Справа № 148/734/14-к
Провадження №11-кп/772/252/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 лютого 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці матеріали кримінального провадження № 0000069 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді в суді першої інстанції, на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 23 грудня 2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с.Торків Тульчинського району Вінницької області, проживаючого по
АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, непрацюючого, раніше не судимого,
визнано винним та засуджено за ст. 190 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді штрафу в дохід держави в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить одна тисяча сімсот гривень.
Вирішено питання заходів забезпечення кримінального правопорушення.
ВСТАНОВИВ:
Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 наказом начальника УМВС України у Вінницькій області №99 о/с від 14.06.2010 призначений на посаду старшого дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області, виконуючи свої службові обов`язки, відповідно до Закону України «Про міліцію» від 20.12.1990 (із змінами та доповненнями), був представником влади (ст.1), відповідно наділений повноваженнями по забезпеченню особистої безпеки громадян, захисту їх прав і свобод, законних інтересів (п.1 ст. 2), був зобов`язаний попереджати правопорушення і припиняти їх (п.2 ст.2), охороняти і забезпечувати громадський порядок (п. 3 ст. 2), виявляти і розкривати злочини, розшукувати осіб, які їх вчинили (п. 4 ст. 2), захищати власність від злочинних посягань (п.6 ст.2), виявляти, попереджати, припиняти і розкривати злочини (п.2 ст.10), переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, діючи за попередньою змовою з дільничним інспектором міліції Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_10 , вирок відносно якого набув законної сили, шляхом обману, незаконно, заволодів грошовими коштами ОСОБА_8 , погрожуючи притягненням до кримінальної відповідальності та не складенням протоколу про адміністративне правопорушення передбачене ст. 130 КУпАП за наступних обставин.
ОСОБА_7 під час виконання доручення старшого слідчого СВ Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_11 про проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №00000266, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, перебуваючи 29.12.2012 у службовому приміщенні дільничного пункту міліції за адресою: смт. Шпиків, вул. Поштова, 8, в період часу з 15:00 до 16:00, достовірно знаючи про те, що розслідування кримінальних проваджень і прийняття в них процесуальних рішень не входить до його службових обов`язків, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе, використовуючи надані йому владні повноваження всупереч інтересам служби, з метою провокування обставин, що могли передувати отриманню грошової винагороди, повідомив ОСОБА_8 завідомо неправдиві відомості про притягнення його до кримінальної відповідальності за крадіжку майна СТ «Зустріч» з приміщення кафе «Шашлична».
Після чого, ОСОБА_7 , зловживаючи владою, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе, всупереч інтересам служби, перебуваючи у тому ж службовому кабінеті, висунув ОСОБА_8 незаконну вимогу про передачу йому грошових коштів у сумі 2000 грн., погрожуючи останньому незаконним притягненням до кримінальної відповідальності, а також викликом працівників ДАІ та складанням на ОСОБА_8 протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого 130 КУпАП, за керування автомобілем останнім у нетверезому стані.
Під час цього ОСОБА_10 , діючи у співучасті з ОСОБА_7 , надав мовчазну згоду на вчинення незаконного отримання грошових коштів від ОСОБА_8 за не притягнення його до кримінальної відповідальності та не складенні протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП, яка виразилась у бездіяльності щодо заперечення вчинення таких дій.
ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 являються працівниками правоохоронного органу, тобто представниками влади, будучи введений останніми в оману та сприймаючи реально їх спроможність, як працівників міліції, притягнути його до кримінальної відповідальності та складенні протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП, погодився передати їм визначену суму грошових коштів.
У подальшому, ОСОБА_7 , переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, використовуючи свої владні повноваження всупереч інтересам служби, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , достовірно знаючи про те, що розслідування у кримінальному провадженні і прийняття в них процесуальних рішень не входить до його службових обов`язків, 29.12.2012 у службовому приміщенні дільничного пункту міліції за адресою: смт. Шпиків, вул. Поштова, 8, в період часу з 15:00 до 16:00, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману ОСОБА_8 , умисно заволодів його грошовими коштами у сумі 1000 грн., частину з яких у сумі 300 грн. передав ОСОБА_10 .
Після цього, ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , 13.02.2013 в період часу з 09:00 до 12:00, перебуваючи у службовому приміщенні дільничного пункту міліції за адресою: смт. Шпиків, вул. Поштова, 8, завершаючи спільний злочинний умисел на отримання шляхом обману грошових коштів від ОСОБА_8 , одержав від нього другу частину грошових коштів у сумі 1000 грн., купюрами номіналом по 100 грн. за номерами та серіями: АЄ 9034729, ВЄ 0676148, ВЧ 1070849, ЄА 7885249, ЄШ 8092410, ЄВ 0696779, ВД 5917781, ЄВ 8958385, ВЗ 5699598, ГЦ 1983758, після чого був викритий та затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення.
Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити в зв`язку з тим, що сторона обвинувачення не довела його винуватість у вчиненому.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, через неправильне застосування кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання, якщо він протягом іспитового строку 2 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України. На підставі ч. 2 ст. 55 КК України призначити додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані із виконанням адміністративно-розпорядчих функцій у правоохоронних органах України строком на 2 роки. Вважає, що суд при обранні виду покарання не врахував те, що ОСОБА_7 , будучи службовою особою, працівником влади, вчинив злочин з використанням займаної посади, що становить суспільну небезпеку. Зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді, виступ обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами та є обґрунтованим.
Вина ОСОБА_7 доведена послідовними і незмінними показаннями потерпілого та свідків.
Потерпілий ОСОБА_8 в суді першої інстанції детально повідомив про обставини вчинення щодо нього кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , які працювали дільничними інспекторами міліції. ОСОБА_12 шляхом погроз та переслідувань протягом тривалого часу вимагав й нього гроші в сумі 2000 грн. ОСОБА_7 погрожував складенням протоколу про адміністративне правопорушення, казав, що підкине йому наркотичні засоби, дасть команду працівникам ДАІ постійно зупиняти його автомобіль. В день його затримання за підозрою у вчиненні крадіжки він передав ОСОБА_7 1000 грн. і ще стільки ж мав віддати пізніше. ОСОБА_7 телефонував до нього, приходив додому та вимагав віддати 1000 грн. З даного приводу він звернувся до УМВС України у Вінницькій області з заявою про вимагання грошей. Після чого він зателефонував ОСОБА_7 , який сказав, що гроші слід передати ОСОБА_10 . Передача грошей останньому за вказівкою ОСОБА_7 відбулась у дільничному пункті міліції в смт. Шпиків.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 суду першої інстанції показав, що він працював на посаді ДІМ Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області. В грудні 2012 року поступило повідомлення про крадіжку в кафе «Шашлична». Було встановлено, що до вчинення крадіжки міг бути причетний житель смт. Шпиків, ОСОБА_8 , однак підозра не підтвердилась. Під час затримання ОСОБА_8 , ОСОБА_7 отримав від нього гроші, частину яких віддав ОСОБА_10 та повідомив, що ОСОБА_8 має ще дати ще 1400 грн. ОСОБА_7 телефонував до ОСОБА_8 , вимагав віддати решту грошей. Також ОСОБА_7 дав ОСОБА_10 номер телефону ОСОБА_8 та сказав зателефонувати до нього щодо отримання грошей, що він і зробив. Гроші в сумі 1000 грн. ОСОБА_8 передав йому в службовому кабінеті ДПМ. Про зустріч з ОСОБА_8 домовився ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_13 суду пояснила, що вона проживає в цивільному шлюбі з ОСОБА_8 . В день коли затримали її чоловіка, вона пішла до відділку міліції. ОСОБА_7 сказав, що її чоловік вчинив злочин, однак все можна залагодити і це буде коштувати дві тисячі гривень. ОСОБА_8 дав ОСОБА_7 тисячу гривень та сказав, що треба ще стільки ж віддати. Після чого, ОСОБА_7 телефонував до ОСОБА_8 , приходив до них додому. ОСОБА_8 казав, що ОСОБА_7 вимагає у нього решту грошей.
Окрім того, судом першої інстанції допитані свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , показання яких узгоджуються між собою та поясненнями потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , є послідовними та повністю підтверджують встановлені судом обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 злочину.
Також суд повно та всебічно дослідив зібрані у провадженні докази, якими підтверджється вина ОСОБА_7 , а саме:
- витяг з кримінального провадження № 0000039 від 7.02.2013 про внесення заяви ОСОБА_8 до ЄРДР про вчинення відносно нього кримінального правопорушення працівниками Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області (т.2 а.с. 27);
- заяву ОСОБА_8 про вчинення відносно нього кримінального правопорушення (т.2 а.с. 28), відповідно до якої останній вказує на те, що кошти з нього вимагали працівники міліції ОСОБА_7 та ОСОБА_10 . А також вказав про отримання ОСОБА_7 коштів в сумі 1000 грн. 30.12.2012 року;
- матеріали кримінального провадження № 0000266 за фактом крадіжки майна з кафе «Шашлична» СТ Зустріч, смт. Шпиків. (т.2 а.с. 38-62), відповідно до яких 30.12.2012 року, ст. ДІМ Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_7 проводив допити свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_8 (а.с. 48-49, 50-51), ОСОБА_18 (а.с. 54-55);
- ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області, яка набула законної сили, відповідно до якої вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 5 червня 2013 року відносно ОСОБА_10 - змінено, виключивши з вироку вказівку про вчинення ОСОБА_10 кримінальних правопорушень за попередньою змовою з ОСОБА_7 та зазначивши у вироку, що « ОСОБА_10 вчинив кримінальні правопорушення, передбаченні ч. 3 ст. 364, ч. 2 ст. 190 КК України, за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділенні в окреме провадження», в іншій частині вирок залишено без змін (т.2 а.с. 128-132). Вказаною ухвалою спростовуються доводи обвинуваченого, щодо обмови його ОСОБА_10 , а також доводяться обставини вчинення злочину за попередньою змовою;
- постанову від 9.04.2013 року про виділення з матеріалів досудового розслідування за № 0000039 від 8.02.2013 року матеріалів досудового розслідування відносно ОСОБА_7 (т.2 а.с. 16-18);
- звукозаписи телефонної розмови 13.02.2013 року між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а також розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 в приміщенні відділення міліції смт. Шпиків при передачі коштів останньому. Під час вказаної розмови ОСОБА_8 вказав на те, що раніше він вже передавав гроші ОСОБА_7 . Даний доказ в повній мірі підтверджує послідовність та правдивість показів як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_10 щодо обставин вчинення злочину та отримання коштів.
Також судом у вироку наведено спростування доводів обвинуваченого ОСОБА_7 щодо непричетності його до вчинення злочину та недопустимості доказів у справі, в тому числі незаконності вироку суду стосовно ОСОБА_10 , показів останнього щодо обставин правопорушення.
Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення вірними, такими, що підтверджуються належними доказами, яким суд дав вірну оцінку.
З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги обвинуваченого не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду кримінального провадження.
Також відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора, в якій стоїть питання про скасування вироку суду в частині призначеного покарання через його м`якість.
Згідно положень ст. 65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, згідно положень п. 2, 3 ч. 1 ст. 65 КК України та п.п. 1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24 жовтня 2003 року № 7, при призначенні покарання в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до ст. 12 КК України, вчинене кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 190 КК України віднесене до категорії середньої тяжкості.

Висновки суду ґрунтуються на доказах детально викладених у вироку.

Посилання прокурора на м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання є необґрунтованими та непереконливими.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження і вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , суд навів докази, дав їм відповідну оцінку і мотивував свої висновки стосовно злочину за який його засуджено.

Обставин, які б свідчили про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_7 , як на тому наполягає прокурор, колегія суддів не знаходить. Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Прохання прокурора про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані із виконанням адміністративно-розпорядчих функцій у правоохоронних органах України строком на 2 роки не може бути задоволено, оскільки не ґрунтується на вимогах закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті Особливої частини КК України за умови, що з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою або у зв`язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Враховуючи, що прокурор в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції змінив обвинувачення, виключивши з обвинувального акту ст. 364 ч. 1 КК України, тобто вчинення ОСОБА_7 злочину за посадою та у зв`язку із зайняттям певною діяльністю, підстав для призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані із виконанням адміністративно-розпорядчих функцій у правоохоронних органах України по кримінальному правопорушенню за ч. 2 ст. 190 КК України, яке не відноситься до злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг підстав немає.

Що ж стосується доводів прокурора щодо м`якості призначеного покарання покарання, то вирок суду в цій частині, всупереч тверджень апеляційної скарги, ґрунтується на вимогах ст.ст. 50, 52, 54, 65 КК України і підстав для його скасування в цій частині колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, покарання ОСОБА_7 , а саме, основне у виді штрафу, призначене судом, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення і перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів.

За таких обставин, на думку колегії суддів, вирок суду є законним і обґрунтованим, а апеляційні скарги такими, що не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 23 грудня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 190 ч. 2 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно оригіналу.
Суддя: