Номер провадження: 11-сс/785/1831/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.12.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси від 13 листопада 2015 року про відмову у задоволенні скарги на постанову прокурора про закриття кримінального провадження,

ВСТАНОВИВ:
Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси від 13 листопада 2015 року відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженням прокуратури Одеської області ОСОБА_8 від 26 березня 2015 року про закриття кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000502 за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України відносно ОСОБА_9 у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_9 складів злочинів, передбачених ч.5 ст.27 ч.4 ст.190, ч.2 ст.364, ч.2 ст.366, ч.1 ст.364, ч.1 ст.366, ч.3 ст.358 КК України.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді потерпілий ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою скасувати постанову прокурора про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 .

Зазначає, що в постанові про закриття кримінального провадження прокурор посилається на те, що слідством звернуто увагу на покази ОСОБА_9 , яка вказує, що не взято до уваги рішення апеляційного суду Херсонської області, посилається на неповноту проведеного досудового розслідування, оскільки у провадженні не було проведено повторні техніко-криміналістичні експертизи. Проте під час здійснення досудового розслідування жодні експертизи у даному кримінальному провадженні з метою усунення недоліків досудового розслідування не призначались і відповідно не проводились. За таких обставин, на думку апелянта, постанова прокурора про закриття кримінального провадження прийнята без повного та всебічного з`ясування всіх обставин справи, є небунтованою та передчасною.

Розгляд вказаної апеляційної скарги було призначено на 12:00 годину 26 грудня 2016 року в приміщенні апеляційного суду Одеської області.

Разом з тим, до початку апеляційного розгляду від захисника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 надійшла заява про відвід колегії суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 з підстав того, що на її думку, склад колегії суддів не може неупереджено та об`єктивно здійснювати розгляд апеляційної скарги її клієнта.

У відповідності до ч.1 ст.81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

Згідно з ч.3 вказаної норми права при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів.

Заслухавши захисника ОСОБА_6 , яка підтримала свою заяву про відвід колегії суддів, обговоривши доводи заявленого відводу колегія суддів вважає, що заява про відвід підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Положеннями ст.75 КПК України визначений вичерпний перелік підстав за яких суддя не може приймати участь у кримінальному провадженні та з яких сторона провадження може заявити відвід судді. Пунктом 4 частини 1 статті 75 КПК України регламентовано, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Вирішуючи питання щодо заявленого відводу апеляційним судом було встановлено, що суддя учасник-колегії ОСОБА_3 вже заявляв собі самовідвід від розгляду апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси від 13 листопада 2015 року з підстав того, що він навчався на одному курсі та в одній групі юридичного факультету Одеського державного факультету ім.І.І. Мечникова разом із чоловіком колишньої судді ОСОБА_9 ОСОБА_10 , і викладені обставини могли б викликати у учасників судового провадження сумніви в його неупередженості.

На думку апеляційного суду мотиви, за яких суддею ОСОБА_3 заявлявся самовідвід по даному кримінальному провадженню, базувалися на положеннях ст.15 Кодексу суддівської етики, затвердженого ХІ черговим з`їздом суддів України 22.02.2013 року, відповідно до яких неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді.

В свою чергу суддя ОСОБА_4 не має права здійснювати судовий розгляд апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7 , оскільки він своєю ухвалою від 30 червня 2016 року, яка була скасована судом касаційної інстанції, повернув апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 апелянту, а положеннями ч.3 ст.76 КПК України встановлено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
Крім того, з метою недопущення сумнівів у учасників кримінального провадження в безсторонності та неупередженості судді доповідача ОСОБА_2 , на виконання вимог ч.1 ст.80 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити заяву адвоката ОСОБА_6 про відвід та відвести колегію суддів апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 від розгляду апеляційної скарги ОСОБА_7 .

Згідно з абз.5 підпункту 2.3.25 пункту 2.3 «Положення про автоматизовану систему документообігу суду» затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року №30 у разі задоволення відводу або самовідводу заміна судді здійснюється автоматизованою системою на підставі рішення про відвід (самовідвід) у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення.

На підставі викладеного вважаю за необхідне передати матеріали провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_7 до апарату апеляційного суду Одеської області для здійснення повторного автоматичного розподілу.

Керуючись ст.ст. 75, 80, 81, 82, 376 КПК України, апеляційний суд, -
УХВАЛИВ:
Заяву адвоката ОСОБА_6 про відвід колегії апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_11 задовольнити.

Відвести суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 від розгляду апеляційної скарги скаргу потерпілого ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси від 13 листопада 2015 року про відмову у задоволенні скарги на постанову прокурора про закриття кримінального провадження.

Матеріали провадження передати до апарату апеляційного суду Одеської області для здійснення повторного перерозподілу в поряду, передбаченому ст.35 КПК України.
Ухвала набирає законної сили в момент її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3