27.02.2017 Справа № 469/231/17
1-кс/469/47/17
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2017 року
Слідчий суддя Березанського районного суду Миколаївської області ОСОБА_1 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
слідчого ОСОБА_5 ,
підозрюваного ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
перекладача ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
ОСОБА_6 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина Грузії, раніше не судимого, офіційно не працює, утриманців не має, одруженого, тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України,
в с т а н о в и л а:
Ризики, зазначені слідчим.
Оскільки ОСОБА_6 є громадянином Грузії, не має міцних соціальних зв"язків, постійного місця проживання та реєстрації, має закордонний паспорт, перебуває на території України з перевищенням дозволеного йому строку, безпосередньо після вчинення злочину зник з місця події, тому слідчий посилається на наявність ризику, передбаченого п.1 ч.1 ст.177 КПК України, тобто можливості спроб підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування чи суду.
Крім того, слідчий зазначає про наявність ризику, передбаченого п.2 ч.1 ст.177 КПК України, так як на даний час не встановлено спосіб та мотив вчинення злочину, транспортний засіб, на якому ОСОБА_6 разом з іншими особами пересувалися під час вчинення злочину, а також місцезнаходження викрадених під час злочину коштів та предметів, до того ж ОСОБА_6 обізнаний про місце вчинення злочину, свою вину не визнає, що, на думку слідчого, свідчить про те, що підозрюваний має намір знищити або сховати речові докази, які мають суттєве значення для встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення.
Крім того, сторона обвинувачення вважає, що існують ризики, передбачені п.3 ч.1 ст.177 КПК України, оскільки ОСОБА_6 добре обізнаний про всіх свідків вчинення ним кримінального правопорушення, їх місце проживання. На думку слідчого, характер та спосіб вчинення підозрюваним вказаного злочину дають підстави вважати, що ОСОБА_6 , перебуваючи на свободі, може незаконно впливати на свідків та потерпілого, які дали свідчення, що підтверджують його провину у скоєнні даного кримінального правопорушення.
Також сторона обвинувачення вважає, що є наявними ризики, передбачені п.5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме що підозрюваний може вчинити інше кримінальне правопорушення, оскільки він на території Одеської області ніде не працює, джерела його доходів невідомі.
На думку сторони обвинувачення, застосування більш м`яких запобіжних заходів не зможуть запобігти вказаним ризикам.
Позиція учасників кримінального провадження.
У судовому засіданні прокурори підтримали клопотання, посилаючись на викладені у ньому обставини.
Підозрюваний ОСОБА_6 з клопотанням не погодився, посилаючись на те, що злочину не вчиняв, потерпілого до затримання не бачив.
Захисник ОСОБА_7 просив у задоволенні клопотання відмовити, посилаючись на небгрунтованість підозри, яка не підтверджена допустимими доказами, та недоведеність ризиків, зазначених у клопотанні, і можливості застосування більш м"яких запобіжних заходів. Зазначив, що однієї лише тяжкості злочину, у якому підозрюється особа, недостатньо для висновку про існування наміру підозрюваного переховуватися від органів досудового слідства і суду, а відсутність реєстрації та постійного місця проживання особи, як і наявність громадянства іншої країни, не є достатнім доказом існування цього ризику; посилання прокурора на наявність інших ризиків є формальним і не підкріпленим жодними доказами. Також посилався на незаконність затримання підозрюваного.
Потерпілий клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підтримав, посилаючись на те, що підозрюваний може зникнути та погрожувати потерпілому і його сім"ї, пояснивши, що упізнає підозрюваного як особу, що була на дорозі, коли його зупинили, а потім тримала його в машині за голову, щоб він не вирвався, та бив по голові, у ході події зникли його гроші (у кількості, вказаній у клопотанні). Внаслідок нападу у нього зламана гомілкова кістка ноги та пошкрябано голову.
Заслухавши думку учасників кримінального провадження, вивчивши письмові матеріали, надані на підтвердження заявленого клопотання, вважаю, що у задоволенні клопотання слід відмовити з таких підстав.
Оскільки ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, за який передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років, відповідно до ч.2 ст.183 КПК України до нього може бути застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Правомірність затримання підозрюваного.
19 лютого 2017 року о 17.30 год. слідчим СВ Березанського ВП ОВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_5 за участю захисника ОСОБА_7 складено протокол затримання ОСОБА_6 в порядку ст.ст.40, 104, 131, 132, 191, 208-211, 213 КПК України з тієї підстави, що безпосередньо після вчинення злочину потерпілий вказав, що саме ця особа вчинила злочин, передбачений ч.4 ст.187 КК України, а саме розбій, направлений на заволодіння майном у великих розмірах, вчинений організованою групою (а.с.43-46).
Рішення слідчого судді чи суду про дозвіл на затримання особи, постановлене у порядку ст.191 КПК України, зазначеної у протоколі про затримання ОСОБА_6 , відсутнє.
Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, фактичне затримання відбулось о 17.07 год. у приміщенні Березанського відділення поліції.
Скарг щодо жорстокого поводження не заявлено, тілесні ушкодження підозрюваному, з його слів, не завдавались, час затримання не оспорюється.
Статтею 29 Конституції України гарантоване право людини на свободу та особисту недоторканність, відповідно до якого ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
У разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи його перепинити уповноважені на те законом органи можуть застосувати тримання особи під вартою як тимчасовий запобіжний захід, обґрунтованість якого протягом сімдесяти двох годин має бути перевірена судом. Затримана особа негайно звільняється, якщо протягом сімдесяти двох годин з моменту затримання їй не вручено вмотивованого рішення суду про тримання під вартою.
Підстави і порядок затримання через підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбачені статтями 207, 208 Кримінального процесуального кодексу України.
Відповідно до пункту другого частини першої статті 208 Кримінального процесуального кодексу України затримати особи без дозволу слідчого судді чи суду можна лише якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, у тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.
Таким чином, можливість застосування вказаної норми залежить від часу, що пройшов з моменту вчинення злочину.
Як вбачається з матеріалів клопотання, на момент фактичного затримання о 17.07 год. 19 лютого 2017 року після вчинення злочину пройшов значний час (майже місяць), безпосередньо після вчинення злочину потерпілий не вказував на підозрюваного як на особу, що щойно вчинила злочин.
Процесуальні документи, які б підтверджували вказаний у протоколі затримання факт того, що потерпілий вказав, що саме ця особа вчинила злочин, передбачений ч.4 ст.187 КК України, у матеріалах справи відсутні.
Таким чином, зазначений протокол не містить даних про впізнання потерпілим підозрюваного ОСОБА_12 як особи, що вчинила щодо нього розбій.
До того ж, в порушення вимог ч.7 ст.228 КПК України, інші особи, чиї фотознімки містяться у зазначеному протоколі, на вигляд значно молодші за підозрюваного, що свідчить про недопустимість зазначеного протоколу як підстави для затримання ОСОБА_6 .
Заява потерпілого від 19.02.2017 року (а.с.8) про вчинення щодо нього розбою підозрюваним та іншою особою не містить відміток про прийняття її органом досудового розслідування, а тому не може вважатися допустимим доказом при встановленні факту наявності підстав для затримання підозрюваного. Крім цього, зазначена заява подана через місяць після вчинення злочину.
Статтею 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантується право людини на свободу та особисту недоторканність, яке передбачає неможливість позбавлення особи свободи, крім випадків, передбачених цією статтею, та відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, § (с) у випадку законного арешту або затримання особи, здійсненого з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
Не містить даних про мету затримання і протокол затримання підозрюваного ОСОБА_6 .
Крім того, у протоколі затримання відсутнє й прізвище особи, яка вказує на ОСОБА_6 як на особу, що вчинила злочин, що, поряд з наведеними вище фактами, свідчить про відсутність на момент затримання обгрунтованої підозри щодо вчинення ним злочину, у зв"язку з яким відбулося затримання.
На підставі вказаного слідчий суддя приходить до висновку про незаконність затримання ОСОБА_6 .
Наявність обгрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення.
19 лютого 2017 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, тобто нападі з метою заволодіння чужим майном, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, спрямований на заволодіння майном у великих розмірах, за обставин, викладених у клопотанні (а.с.47-48).
Згідно з ч.2 ст.177 КПК України, підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні в справі Фокс, Кепмбел і Хартлі проти Великої Британії від 30.08.1990 року (п.32), "обгрунтована підозра" передбачає існування фактів та інформації, які могли б переконати об"єктивного спостерігача в тому, що дана особа могла вчинити злочин, хоча тлумачення поняття "обгрунтованості" залежить від усіх цих обставин.
Враховуючи зазначену практику Європейського суду з прав людини, аналізуючи пояснення потерпілого ОСОБА_9 у судовому засіданні про впізнання ним підозрюваного як особи, що 21.01.2017 року спільно з іншими особами із застосуванням фізичного насилля відкрито викрала у нього майно та кошти; дані протоколу допиту потерпілого ОСОБА_9 від 20.02.2017 року (а.с.9-11) про викрадення у нього трьома особами, схожими на кавказців, належного йому автомобіля "Тойота Корола", грошей та іншого майна, яке відбулось 21 січня 2017 року після 15.00 год. біля с.Коблеве, інші матеріали клопотання, слідчий суддя приходить до висновку про те, що на даний час підозра у вчиненні ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, є достатньо обгрунтованою.
Разом з тим, не може бути взято до уваги як доказ обгрунтованості підозри протокол огляду предмета (диска) разом з диском з відеозаписом з камери спостереження кафе "Смачно", оскільки зазначений запис створено 17.01.2017 року, а злочин вчинено 21.01.2017 року.
Існування ризиків, на які вказує слідчий, прокурор.
Враховуючи тяжкість покарання, яке загрожує підозрюваному, є підстави вважати доведеною наявність ризику спроб підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування та суду (п.1 ч.1 ст.177 КПК України).
Разом з тим, ОСОБА_6 , відповідно до його пояснень, з травня 2016 року постійно та відкрито проживає в Україні за місцем проживання брата по АДРЕСА_2 , є одруженим, заробляє на життя торгівлею та посередницькими послугами в порту Іллічівськ, має постійне зареєстроване місце проживання у Грузії (а.с.38), тобто має досить сталі соціальні зв"язки, що прокурором не спростовано, а факт зникнення підозрюваного з місця події у даному конкретному випадку стосується об"єктивної сторони складу злочину, а не поведінки підозрюваного після його вчинення.
Відсутність реєстрації місця проживання ОСОБА_6 прокурором не доведено.
Наявність у підозрюваного громадянства іншої країни, за відсутності будь-яких фактів, що б свідчили про можливість у зв"язку з цим зникнення чи ухилення підозрюваного від органу досудового розслідування, не може слугувати підставою для висновку про наявність ризику, передбаченого п.1 ч.1 ст.177 КПК України.
Довідка управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області про перевищення строку перебування підозрюваного в Україні за відсутності в ній даних про підстави перебування ОСОБА_6 в Україні, передбачені ст.4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", фактично носить роз"яснювальний характер та не може вважатися підтвердженням порушення ОСОБА_6 міграційного законодавства.
До того ж, прокурором не обгрунтовано, яким чином наявність громадянства іншої країни та порушення міграційного законодавства можуть створювати зазначений вище ризик.
Інші факти на доведення існування ризику переховування підозрюваного від органів досудового слідства і суду, як і існування інших зазначених у клопотанні ризиків прокурором не вказано у клопотанні та не доведено у судовому засіданні.
Зокрема, є недоведеним ризик незаконного впливу на свідків та потерпілого, зважаючи на відсутність даних про конкретних свідків злочину та факти впливу на них і потерпілого з боку підозрюваного, а також на вільне та без остраху надання пояснень потерпілим у ході розгляду клопотання; при цьому думка потерпілого про можливість впливу на нього та його сім"ю з боку підозрюваного жодними фактами не підтверджена, а тому носить характер припущення; невстановлення стороною обвинувачення способу, мотиву вчинення злочину, місцезнаходження речових доказів у справі та, особливо, невизнання підозрюваним своєї вини, що є його правом, яке гарантується ст.18 КПК України, за відсутності фактів вчинення підозрюваним дій, спрямованих на знищення чи переховування речових доказів, відсутність офіційних джерел доходу у підозрюваного за відсутності посилань у клопотанні на факти вчинення ним кримінальних чи адміністративних правопорушень призводять до висновку про те, що посилання слідчого про наявність інших зазначених у клопотанні ризиків є необгрунтованими та носять характер припущення.
При цьому слідчий суддя бере до уваги позицію Європейського суду з прав людини, сформовану, зокрема, у справі «Юрій Віталійович Луценко проти України» (Заява № 6492/11), який у п.72 свого рішення у цій справі зазначив, що "Інші підстави для взяття заявника під варту, а саме відмова від надання показань та визнання своєї вини, за своїм характером суперечать такому важливому елементу концепції справедливого суду як право не свідчити проти себе та презумпції невинуватості. В контексті вибору, чи застосовувати запобіжний захід у вигляді взяття під варту, чи ні, наведення таких підстав видається таким, що викликає особливе занепокоєння, оскільки вони вказують на те, що особу може бути піддано покаранню за користування своїми основними правами на справедливий суд. Суд також стурбований тим фактом, що національні суди погодились з такими підставами під час прийняття постанови про обрання заявнику запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та залишення її без змін".
Можливість застосування більш м"яких запобіжних заходів.
Відповідно до ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
ОСОБА_6 з травня 2016 року, у тому числі протягом майже місяця з дня вчинення злочину, постійно та відкрито проживає в Україні за місцем проживання брата по АДРЕСА_2 , є одруженим, заробляє на життя торгівлею, має постійне зареєстроване місце проживання у Грузії (а.с.38), тобто має сталі соціальні зв"язки,дані про його засудження, перебування в розшуку, неявку за викликом до слідчого чи прокурора, суду, порушення умов іншого запобіжного заходу, намагання зникнути, зміну місця проживання тощо відсутні; прокурором у судовому засіданні доведено існування лише одного з ризиків, зазначених у клопотанні про застосування запобіжного заходу, проте, виходячи лише з тяжкості покарання, яке загрожує підозрюваному у разі визнання його винним, за відсутності фактів, які б свідчили про намагання підозрюваного ухилитися від досудового розслідування чи суду,підстави вважати зазначений ризик визначальним для обрання виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відсутні.
У порушення вимог п.7 ч.1 ст.184, п.3 ч.1 ст.194 КПК України, будь-яке обгрунтування неможливості запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м"яких запобіжних заходів прокурором не наведено у клопотанні та не обгрунтоване й не доведене у судовому засіданні.
Враховуючи викладене вище, приходжу до висновку про недоведеність прокурором можливості застосування до підозрюваного більш суворих запобіжних заходів, аніж особисте зобов"язання.
При цьому слідчий суддя зважає на необхідність поновлення прав підозрюваного, грубо порушених під час незаконного затримання.
Тривалість застосування запобіжного заходу.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.176-179,183, 184, 193,194,196,205 КПК України, слідчий суддя -
постановила :

У задоволенні клопотання слідчого відмовити.
Покласти на підозрюваного ОСОБА_6 ( ОСОБА_11 ) на строк до 15 квітня 2017 року такі обов"язки:
- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду, залежно від стадії кримінального провадження;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання.
Звільнити підозрюваного ОСОБА_6 з-під варти у залі суду.
Контроль за виконанням ухвали покласти на слідчого СВ Березанського ВП Очаківського ГУНП України в Миколаївській області ОСОБА_14 .
Ухвала слідчого судді підлягає негайному виконанню після її оголошення та діє до 15 квітня 2017 року.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до апеляційного суду Миколаївської області протягом п`яти днів з дня її оголошення.
Слідчий суддя: