Номер провадження: 11-сс/785/1347/17
Номер справи місцевого суду: 520/8928/17, 1-кс/520/1840/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.08.2017 року м. Одеса

Апеляційний суду Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,
слідчого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 04.08.2017 року, якою відносно:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Азербайджану, одруженого, має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , з середньою освітою, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України,в рамках кримінального провадження №0003515 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою,

встановив:
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ Київського ВП в м. Одеса ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , погодженого з прокурором Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_10 без визначення застави.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя, пославшись на рішення ЄСПЛ у справі «Боротюк проти України» (п. 61-817), у справі «Бєлєвіцький проти Росії» (п. 101-815) та положення п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України, а також на докази, долучені до клопотання, дійшов висновку, що підозрюваний переховувався від органу досудового розслідування, внаслідок чого, ухвалою слідчого судді від 01.08.2017 року було надано дозвіл на затримання ОСОБА_10 за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КПК України.

Слідчий суддя враховував також тяжкість покарання, яке загрожує підозрюваному у разі визнання його винним у вчиненні злочину, ту обставину, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення відносно працівника правоохоронного органу під час виконання ним своїх службових обов`язків, що кримінальне правопорушення супроводжувалося застосуванням насильства та спричиненням тілесних ушкоджень, у стані алкогольного сп`яніння, підозрюваний не працює і не має постійного джерела прибутку, а в ході досудового розслідування переховувався від органів досудового розслідування, є громадянином іноземної держави, що надає йому можливість вільного пересування не лише на території України, але й за її межами, що свідчить про наявність ризиків можливого подальшого переховування від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на потерпілого та свідків в рамках даного кримінального провадження, вчинення іншого кримінального правопорушення та перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 зазначила, що вважає її незаконною та необґрунтованою, з таких підстав:

1) слідчий суддя істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки у судовому засіданні не була доведена наявність обґрунтованої підозри у вчиненні її підзахисним кримінального правопорушення;

2) слідчим суддею не дотримані вимоги ст.ст. 177, 178, 194 КПК України, оскільки з наведених в ухвалі доказів, а саме показань працівників поліції, не випливає беззаперечна участь її підзахисного у вчиненні діяння, що йому інкримінується. До того ж, до показань працівників поліції слід ставитись критично, оскільки, виходячи з кількості працівників поліції на місці події, ОСОБА_11 міг би бути затриманий одразу в порядку ст. 208 КПК України;

3) її підзахисний не заперечує факту перебування у стані алкогольного сп`яніння та неумисного заподіяння тілесних ушкоджень працівнику патрульної поліції та сплатив витрати на його лікування у медичному закладі, а слідчий суддя не врахував, що протягом року він мав статус свідка і не переховувався від органів досудового розслідування. Посилання слідчого судді на факт переховування від слідства є безпідставним, оскільки слідчий, направляючи повістки ОСОБА_10 , неправильно зазначив адресу його проживання;

4) слідчий суддя не врахував, що її підзахисний раніше не судимий, підозрюється у вчиненні злочину середньої тяжкості, має міцні соціальні зв`язки, родину й утриманців.

У зв`язку з викладеним, захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час доби з покладенням процесуальних обов`язків.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_9 , яка підтримала доводи апеляційної скарги і просила її задовольнити, прокурорів, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Разом з тим, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу до ОСОБА_10 ,зазначених вимог закону у повній мірі не дотримався.

Так, відповідно до положень ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Натомість п.3 ч.2 ст. 183 КПК України передбачає, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину;
4) до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який
Зі змісту клопотання випливає, що ОСОБА_10 не є раніше судимою особою і обгрунтовано підозрюється і вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, санкція якої передбачає покарання у вигляді обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.
Отже, застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою можливе за підставою, передбаченою п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України, виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що досудове розслідування триває з 19.08.2016 року, а повідомлено ОСОБА_10 про підозру 03.08.2017 року, тобто майже через один рік.
Увесь цей час підозрюваний не переховувався від органу досудового розслідування, не впливав на потерпілого та свідків і не перешкоджав кримінальному провадженню іншим чином, а посилання на ці обставини у клопотанні слідчого та в ухвалі слідчого судді, є формальним наведенням ризиків, передбаченихст. 177 КПК України, без підтвердження їх відповідними доказами.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Частина 2 зазначеної норми закону передбачає, що слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Разом з тим, апеляційний суд встановив, що причетність ОСОБА_10 до вчинення кримінального правопорушення та обґрунтованість підозри підтверджується наступними доказами, а саме:

- протоколом допиту потерпілого ОСОБА_12 , від 22.09.2016 року;

- протоколом № 000667 медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння від 19.08.2016 року, відповідно до якого, на момент проходження вказаного огляду ОСОБА_10 знаходився у стані алкогольного сп`яніння;

- висновком експерта № 2460 від 19.09.2016 року;

- протоколами допитів свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 від 03.11.2016 року, ОСОБА_15 від 07.11.2016 року, ОСОБА_16 від 08.11.2016 року, ОСОБА_17 від 08.11.2016 року, ОСОБА_18 від 08.11.2016 року, ОСОБА_19 від 09.11.2016 року, ОСОБА_20 від 14.11.2016 року, ОСОБА_21 від 16.11.2016 року, ОСОБА_22 від 28.10.2016 року, ОСОБА_23 від 09.11.2016 року, ОСОБА_24 від 07.11.2016 року, ОСОБА_25 від 10.11.2016 року;

- постановою Київського районного суду м. Одеси від 29.09.2016 року, якою ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП;

- протоколом огляду предмету, а саме цифрового носія DVD-диску від 01.06.2017, на якому міститься відеофайл з відеозаписом з нагрудної камери поліцейського,

Разом з тим відповідно до п. 219 рішення у справі Нечипорук та Йонкало проти України (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04 суд повторює, що термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що обґрунтованість підозри ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України підтверджується зібраними по справі доказами, які приєднані до матеріалів клопотання, переліченими вище.

Натомість, колегія суддів вважає слушними доводи захисника про безпідставність застосування до її підзахисного найбільш суворого запобіжного заходу, адже відмова від отримання повістки не свідчить про факт переховування від органу досудового розслідування.

Окрім того, ОСОБА_10 , являється громадянином республіки Азербайжан, та не володіє українською мовою, що підтверджується постановою слідчого від 03.08.2017 р. про призначення йому перекладача з української мови на азербайжанську (а.п. 132-133).
Більш того, 01.08.2017 р. адвокатом ОСОБА_9 на адресу слідчого ОСОБА_8 була подана заява в якій вона повідомила слідчого про укладання угоди з ОСОБА_10 та просила проводити всі слідчі дії, щодо останнього, в її присутності та надала копії докумтів на підтвердження своїх повноважень, як захисника. (а.п. 142)
Згідно з приписами ст. 177 КПК України «метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті».

Відповідно до наданих стороною захисту матеріалів, підозрюваний раніше не судимий, підозрюється у вчиненні злочину середньої тяжкості, має міцні соціальні зв`язки, родину й утриманців.

Твердження прокурора в суді апеляційної інстанції про те, що підозрюваний переховувався від органу досудового розслідування, є голослівним.

Отже, апеляційний суд вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги, оскільки під час розгляду клопотання слідчого в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду, прокурор не довів наявність такого ризику.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з тим, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 04.08.2017 року про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_10 скасуванню, з постановленням нової ухвали.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 04.08.2017 року, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_10 .

Застосувати відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, запобіжний захід у виді домашнього арешту з 20 год. по 7 год. наступного дня, за адресою: АДРЕСА_1

Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на підозрюваного ОСОБА_10 наступні обов`язки:

- прибувати до слідчого, прокурора та суду за першою вимогою;

- не відлучатися з м. Одеси без дозволу слідчого, прокурора;

- здати слідчому на зберігання паспорт для виїзду за кордон.

Попередити підозрюваного ОСОБА_10 про наслідки ухилення від покладених на нього судом обов`язків.

Визначити строк дії ухвали в межах строку досудового розслідування, а саме до 30.09.2017 року включно.

Підозрюваного ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з-під варти звільнити негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3