Справа № 148/763/16-к
Провадження №11-кп/772/266/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 березня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянув «27» березня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальні провадження внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000715 від 23.11.2015 року та № 0000230 від 07.04.2016 року щодо обвинувачених:
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Тульчин, українця, громадянина України,
учня ВПУ № 41, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2,3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України.
ОСОБА_7 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця м. Дніпропетровська, українця,
громадянина України, учня 8 класу Тульчинської ЗОШ № 1,
раніше судимого:
-19.02.2016 року Тульчинським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
-25.04.2016 року Тульчинським районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст. 185 К України.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинувачених: ОСОБА_7
захисника-адвоката: ОСОБА_9
за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 , та апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від «24» жовтня 2016 року, -
В с т а н о в и в :
Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 24 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2,3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання: за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України остаточно призначено покарання, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 5 років позбавлення волі.
Згідно ст. ст.75, 104 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені, відповідно до ст. 76 КК України,обов`язки, а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації у кримінально виконавчу інспекцію.
ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст. 185 КК України і йому призначено покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначено покарання ОСОБА_7 , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 3 років позбавлення волі.
Згідно ч.4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_7 , шляхом часткового приєднання не відбутого покарання, призначеного вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 25.04.2016 року, у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Зараховано в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 , відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 25.04.2016 року.
Стягнуто з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в рівних частках, в дохід держави процесуальні витрати за проведення товарознавчої експертизи в розмірі 306 грн.90 коп.
Стягнуто з ОСОБА_12 в дохід держави процесуальні втрати за проведення товарознавчих експертиз в розмірі 1 304 грн. 70 коп.
Вирішена доля речових доказів.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 21.11.2015 року в м. Тульчині біля 22 год. 00 хв., з особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , проходячи по вулиці Красіна, помітили в дворі будинку № 4 автомобіль марки ВАЗ 2106 державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_13 і в них виник умисел на крадіжку чужого майна. З цією метою ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , через незамкнені двері, проникли в середину даного автомобіля, звідки таємно викрали автомагнітолу марки «KENWOODKRS-165» вартістю, згідно висновку експертиз № 1073 від 14.12.2015 року 360 грн. Після чого викрадену автомагнітолу, в зв`язку з тим, що вона не представляла їм цінності, викинули.
21.11.2015 року в м. Тульчині біля 23 год.00 хв. неповнолітній ОСОБА_6 , за попередньою домовленістю з особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , проходячи по вулиці Кірова, помітили в дворі будинку № 10 автомобіль марки ВАЗ 21013 державний номерний знак НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_14 і в них виник умисел на крадіжку чужого майна. З цією метою ОСОБА_7 та ОСОБА_6 підійшли до даного автомобіля, де ОСОБА_7 за допомогою перочинного ножа відімкнув дверку автомобіля, звідки повторно, таємно викрали автомагнітолу «PIONER»вартістю, згідно висновку експерта № 88 від 02.02.2016 року становить 502 грн. 20 коп., та флеш-карту «KINGSTON» об`ємом 16 Гб, вартість якої, згідно висновку експерта № 88 від 02.02.2016 року, становить 191 грн. 75 коп., а всього на загальну суму 693 грн. 95 коп.
22.11.2015 року біля 22-00 год ОСОБА_6 разом із особою, яка недосягла віку кримінальної відповідальності ОСОБА_7 в м. Тульчині, проходячи по вулиці Леніна помітили за готелем «Подолянка» мопед «HONDADIO» і у них виник умисел на незаконне заволодіння даним транспортним засобом. З цією метою ОСОБА_6 підійшов до мопеда, який належить ОСОБА_15 , де відштовхнув його з місця, де той був розміщений та ключем, який знаходився в замку запалення, завів двигун та сівши за кермо, а ОСОБА_7 позаду, повторно, незаконно заволоділи вказаним транспортним засобом, який згідно звіту № 242 від 25.11.2015 року має вартість 6 734 грн. 32 коп., чим спричинили потерпілому ОСОБА_15 матеріального збитку на вказану суму.
Після чого, вказаним мопедом ОСОБА_7 та ОСОБА_6 поїхали в смт. Томашпіль, де були затримані працівниками поліції та викрадений мопед в них було вилучено.
03.12.2015 року біля 23-00 год. ОСОБА_6 з особою, яка недосягла віку кримінальної відповідальності ОСОБА_7 в м. Тульчині, проходячи по вулиці Леніна помітили в дворі будинку № 133 автомобіль марки ВАЗ-2107 державний номерний знак НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_16 і у них виник умисел на крадіжку чужого майна. З цією метою ОСОБА_6 з особою яка недосягла віку кримінальної відповідальності ОСОБА_7 підійшли до даного автомобіля, де ОСОБА_7 за допомогою перочинного ножа відімкнув дверку автомобіля та вони разом проникли всередину, звідки повторно, таємно викрали радіоприймач «WSTERws -918», вартість якого згідно висновку експерта № 1061 від 15.11.2015 року, становить 187 грн. 50 коп., та флеш-карту «GOODRAM» 8 Гб, вартість якої згідно висновку експерта № 1061 від 15.12.2015 року становить 64 грн., а всього викрали майна на загальну суму 251 грн. 50 коп., чим спричинили ОСОБА_16 матеріальний збиток на вказану суму.
03.12.2015 року біля 23 го. 40 хв. ОСОБА_6 разом із особою, яка недосягла віку кримінальної відповідальності ОСОБА_7 в м. Тульчині проходячи по вулиці Леніна, помітили напроти ресторану «Марсель» автомобіль«RENO Trafik» державний номерний знак НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_17 і в них виник умисел на крадіжку чужого майна. З цією метою ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , через незамкнені бокові двері, проникли в середину автомобіля, звідки таємно, повторно викрали навігатор марки «PrestigioGeovision 5800», вартість якого згідно висновку експерта №1065 від 11.12.2015 року становить 846 грн. 15 коп.; 7 свічок запалювання по ціні 20 грн. за одну свічку на суму 140 грн.; металеву щітку по металу, вартістю 23 грн. 50 коп.; рулетку вартістю 23 грн.; 3 викрутки по ціні 12 грн. 50 коп. за одну на суму 37 грн. 50 коп.; спортивну сумку вартістю 80 грн.; гайковий ріжковий ключ 8/10 вартістю 30 грн.; гайковий ріжковий ключ 10/12 вартістю 40 грн. та накидний гайковий ключ вартістю 70 грн., а всього викрали майна на суму 1 290 грн. 15 коп., чим спричинили потерпілому матеріальний збиток на вказану суму.
Викрадені у ОСОБА_17 речі ОСОБА_6 порозкидав по вулиці Леніна в м Тульчині, оскільки вони не представляли для них цінності.
03.02.2016 року біля 18-00 год. ОСОБА_7 в с. Маяки Тульчинського району проходячи по вулиці Леніна, помітив навпроти домогосподарства №57 автомобіль «ФОРД КОНЕКТ» державний номерний знак НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_18 і в нього виник умисел на крадіжку чужого майна, з цією метою ОСОБА_7 підійшов до даного автомобіля та відкривши дверцята, які були не замкнені, проник в середину автомобіля, звідки повторно, таємно викрав чоловічу сумочку вартістю, згідно довідки № 21 від 23.02.2016 року 160 гривень; барсетку вартістю 350 гривень; грошові кошти в сумі 80 гривень та 1 долар США, що еквівалентно станом на 03.02.3016 р.- 23 грн. 45 коп., а всього викрав майна на суму 615 грн. 45 коп., чим спричинив потерпілому ОСОБА_18 матеріального збитку на вказану суму.
07.02.2016 року біля 22 год. 00 хв. ОСОБА_7 в м. Тульчині, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , проходячи по вулиці Відродження, в м. Тульчині, помітили навпроти домогосподарства № 21, автомобіль «DAF» державний номерний знак НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_19 і в них виник умисел на крадіжку чужого майна. З цією метою ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підійшли до даного автомобіля, де ОСОБА_7 , за допомогою перочинного ножа відкрив дверку автомобіля і вони проникли в середину, звідки повторно, таємно викрали «DVDTV-plajer», вартістю, згідно висновку експерта № 226 від 16.02.2016 року, 914 грн. 10 коп., флеш-катку «JetFlash» об`ємом 16 Гб, вартістю 282 грн. 80 коп. та мобільний телефон «SamsungGelexySduos», вартістю 1 396 грн. 80 коп., а всього викрали чужого майна на загальну суму 2 593 грн. 70 коп.
06.04.2016 року біля 16-00 год. ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , з метою крадіжки чужого майна з корисливих мотивів, через паркан проникли на подвір`я домогосподарства АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_20 , звідки повторно, таємно викрали грошові кошти в сумі 60 гривень, які були на подвір`ї в коробці з-під чаю «Ліптон». Після чого ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , з метою крадіжки чужого майна, з корисливих мотивів, через незамкнені двері проникли в гаражне приміщення даного домогосподарства, звідки повторно, таємно викрали грошові кошти в сумі 96 гривень; золоту підвіску вагою 0, 85 грам по ціні 591, 87 грн за один грам на суму 503, 0895 грн; золоту каблучку вагою 4,6 грама по ціні 591, 87 грн. за один грам на суму 2 722,602 грн.; золоту каблучку вагою 3,4 грами по ціні 591,87 грн. за один грам на суму 2 012, 358 грн.; золоту каблучку вагою 2, 75 грами по ціні 591, 87 грн. за один грам на суму 1 627 6425 грн.; золоті сережки вагою 5,45 грами по ціні 591,87 грн. за один грам на суму 3 225, 6915 грн.; срібну каблучку вагою 8,6 грами по ціні 50 грн. за один грам на суму 430 гривень, срібну каблучку вагою 3,05 грами по ціні 50 гривень за один грам на суму 152,5 гривень, а всього викрили майна на загальну суму 1 017,3835 грн.
В подальшому ОСОБА_7 та ОСОБА_6 викрадені золоту підвіску, сережки, каблучку вагою 3,4 г та 3 срібні каблучки продажи за 125 грн. ОСОБА_21 , а інші 2 каблучки, які залишились у ОСОБА_7 в останнього були вилучені працівниками поліції Тульчинського ВП ГУНП у Вінницькій області.
Не погодившись із вироком суду заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_22 подав апеляційну скаргу в якій ставить питання про зміну вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 24.10.2016 року відносно неповнолітніх ОСОБА_6 за ч.ч.1,2,3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України та ОСОБА_7 за ч.ч.2,3 ст. 185 КК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: у частині призначеного покарання ОСОБА_6 та зарахування в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 .
У резолютивній частині вироку покладені обов`язки, на обвинуваченого ОСОБА_6 передбачені ст. 76 КК України, викласти в редакції Закону України від 07.09.2016 року, а саме:
- на підставі п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 07.09.2016 року) зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування щодо ОСОБА_6 положень п.2 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 14.04.2009 року) щодо заборони виїзду за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
У резолютивній частині вироку вказати про зарахування відповідно до ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25.04.2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги заступник прокурора мотивує тим, що Законом України від 07.09.2016 року № 1492-У111 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016 року, статтю 76 КК України викладено в новій редакції, однак суд першої інстанції даних вимог не виконав.
Також судом, як зазначив прокурор в своїй апеляційній скарзі, не вірно застосовано ч.5 ст. 72 КК України, при зарахуванні судом строку попереднього ув`язнення, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 .
Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі ставить питання про пом`якшення вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 24.10.2016 року, та призначити більш м`яке покарання відносно нього, як особи неповнолітньої, яке буде достатнє для виправлення тих помилок та злочинів, які нескладними та однотипними. Свої вимоги обвинувачений ОСОБА_7 мотивує тим, що суд при призначенні йому покарання не врахував умови його життя та положення, виховання, що перечить законодавчим нормам України, та міжнародним договорам України щодо неповнолітніх осіб.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката, які підтримали свою апеляційну скаргу у повному обсязі, заперечивши проти апеляції прокурора, міркування прокурора, що вирок суду відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягає зміні, дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 404 КК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.
Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_6 в таємному викраденні чужого майна вчиненому за попередньою змовою групою осіб, повторно і шляхом проникнення в приміщення та у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно є обґрунтованими. Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.ч.1,2,3 ст. 185, ч.2 ст. 286 КК України є правильною
Висновки суду про доведеність ОСОБА_7 в таємному викрадені чужого майна, вчиненого повторно і за попередньою змовою групою осіб та шляхом проникнення в приміщення є обґрунтованими. Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.ч.2,3 ст. 185 КК України є правильною.
В судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 свою вину в інкримінованих злочинах визнали у повному обсязі, щиро розкаялись у скоєному, детально пояснили в суді першої інстанції при яких обставинах скоювали злочини.
Крім повного визнання вини , вина обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих правопорушень, як вірно зазначено у вироку суду, підтверджується заявами потерпілих: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ,. ОСОБА_23 в правоохоронні органи, про скоєння щодо них злочину, вартість викрадених речей встановлена відповідно до висновку експертиз.
Із протоколу огляду місця події від 22.11.2015 року, який був предметом дослідження в суді першої інстанції, вбачається, що в присутності понятих, оглянутий автомобіль марки «ВАЗ-2106 державний номерний знак НОМЕР_1 який належить потерпілому ОСОБА_13 , із салону якого скоєно крадіжку автомагнітоли. ( а.с. 179-182, т.1).
З протоколу огляду місця події від 20.01.2016 року вбачається, що в присутності понятих, з дозволу власника , був оглянутий автомобіль ВАЗ21013, належний ОСОБА_14 , із салону якого було викрадено автомагнітолу ( а.с. 234-237, т.1).
Відповідно до протоколу огляду місця події від 23.11.2016 року, в присутності понятих, по вулиці Красіна, 4 в м. Тульчині, було виявлено автомагнітолу викрадену із автомобіля потерпілого ОСОБА_13 ( а.с. 183-186, т.1).
Відповідно до протоколу огляду місця події від 23.11.2015 року, в присутності понятих оглянутий мопед марки «HondaDio», належний потерпілому ОСОБА_15 ( а.с. 171, т.1)
Згідно протоколу огляду місця події від 06.12.2015 року, в присутності понятих оглянутий автомобіль марки «ВАЗ-2107, державний номерний знак НОМЕР_3 , належний ОСОБА_16 , з якого було скоєно крадіжку радіопрогравача та флеш-картки. ( а.с. 193-196, т.1).
В ході огляду місця події від 07.12.2015 року, в присутності понятих обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_24 показували місце на узбіччі вулиці Леніна в м. Тульчині де вони викинули флешку (а.с.197-200, т.1).
Відповідно до протоколу огляду місця події від 04.12.2015 року, в присутності понятих, оглянутий понятий «RENOTrafik» державний номерний знак НОМЕР_4 з салону якого скоєно крадіжку особисті речей належних потерпілому ОСОБА_17 ( а.с. 214-217, т.1).
Із протоколу огляду місця події від 07.12.2015 року , в присутності понятих обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 показали місце на території домогосподарства на вулиці Леніна в м. Тульчині, де вони спільно викинули викрадену сумку з інструментами та навігатор. ( а.с. 221-226, т.1).
Протоколом огляду місця події від 08.03.2016 року, в ході якого, в присутності понятих бу оглянутий салон автомобіля «DAF» деражавний номерний знак НОМЕР_7 , який належить ОСОБА_19 із якого скоєно крадіжку плеєра, флеш-картки, мобільного телефону. ( а.с. 2-5, т.2).
Згідно протоколу огляду місця події від 03.02.2016 року обвинувачений ОСОБА_6 добровільно видав працівникам поліції портативний плеєр, який був останнім викрадений із 07.02.2016 року із вантажного автомобіля. ( а.с. 8-9,т2).
Протоколом огляду місця події від 06.04.2016 року, з участю понятих, в ході якого ОСОБА_21 видав добровільно ювелірні вироби із жовтого металу, які йому за 125 гривень продали обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 і які були викрадені у потерпілого ОСОБА_23 ( а.с. 22-28, т.2).
Із протоколу огляду місця події від 06.04.2016 року, вбачається, що в присутності понятих було оглянуто домоволодіння АДРЕСА_1 належне потерпілому ОСОБА_23 , звідки було скоєно крадіжку виробів із золота та срібла. ( а.с. 29-31,т.2).
Згідно протоколу огляду місця події від 06.04.2016 року, обвинувачений ОСОБА_7 , в присутності понятих та законного представника, добровільно видав дві золоті каблучки, які були викрадені ним та ОСОБА_6 у потерпілого ОСОБА_23 ( а.с. 32-33,т.2).
Учасниками судового процесу не оспорюється правильність кваліфікації дій та доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочині, передбачених ч.ч.1,2,3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України та ОСОБА_7 у вчинені злочинів, передбачених ч.ч.2,3 ст. 185 КК України, разом з тим вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі ст. 409, ст. 413 КПК України.
Законом України від 07.09.2016 року № 1492-У111 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016 року, статтю 76 КК України викладено в новій редакції та п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016 року) передбачено, що суд, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням, покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Тобто суд, при ухвалені вироку та звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком зобов`язаний безальтернативно покласти на особу обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 07.09.2016 року), оскільки такі обов`язки фактично були передбачені п.п.3,4 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 14.04.2009 року), тільки із зобов`язанням особи з`являтись та повідомляти не органи пробації, а кримінально-виконавчу інспекцію.
Однак, суд першої інстанції ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_6 та звільняючи його від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком не поклав на останнього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016 року), що є обов`язковим у разі такого звільнення.
Крім того, поза увагою суду залишилось те, що ч.3 ст. 76 КК України( в редакції Закону від 07.09.2016 року) та ст. 163 КВК України ( в редакції Закону від 07.09.2016 року) визначено, що нагляд за поведінкою осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, протягом іспитового строку здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання засудженого, а стосовно військовослужбовців командирами військових частин.
Таким чином, станом на день ухвалення оскаржуваного вироку, 24.10.2016 року, контроль за поведінкою засуджених, звільнених від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації, а не кримінально-виконавчою інспекцією.
Тобто, судом першої інстанції невірно визначено орган, який буде здійснювати нагляд за поведінкою обвинуваченого ОСОБА_6 .
Слід також зазначити, що відповідно до ч.ч.2,3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію в часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Пунктом 2 частини 2 статті 76 КК України ( в редакції Закону від 07.09.2016 року) визначено, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а пунктом 2 частини 1 статті 76 КК України ( в редакції Закону від 14.04.2009 року) визначалось, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України лише на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
З огляду на вищенаведене слідує, що Закон України про кримінальну відповідальність, а саме нова редакція статті 76 КК України від 07.09.2016 року, в частині заборони виїзду за межі України, а не тільки на постійне проживання, погіршує становище засудженого.
Відповідно до вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 24.10.2016 року ОСОБА_6 засуджено за кримінальні правопорушення, які він вчинив 21.11.2015 року, 22.11.2015 року, 03.12.2015 року, 03.02.2016 року, 07.02.2016 року, 06.04.2016 року, тобто до дня набрання Законом України від 07.09.2016 року № 1492-У111 чинності.
Суд, прийшовши до переконання, що обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно звільнити від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, мав накласти на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 07.09.2016 року), без застосування обмежень щодо виїзду за межі України, які не підлягали до застосування як такі, що погіршують становище обвинуваченого.
Як вбачається з вироку суду, строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції визначено рахувати з 25.04.2016 року, зарахувавши в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому, кінцевий термін зарахування строку попереднього ув`язнення судом першої інстанції не визначено.
Відповідно до частини 5 статті 72 КК України зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі, в межах того ж кримінального провадження, (тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому попереднє ув`язнення у розумінні положень статі 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Таким чином, Тульчинський районний суд Вінницької області, ухвалюючи вирок стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч.5 ст. 72, статтю 76 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції.
Що стосується апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , то суд першої інстанції, при призначенні покарання останньому, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєних злочинів, особу обвинуваченого, його вік, що він двічі притягувався до кримінальної відповідальності, тому твердження останнього, що суд при призначенні йому покарання зухвало не врахував однотипність скоєння ним нескладних злочинів є безпідставними, тому задоволенню не підлягають.
Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу обвинуваченого, який вчинив злочини будучи неповнолітнім, щиро розкаявся у скоєному, сприяв у розкритті злочинів, частково відшкодував завдані потерпілим збитки, а також ту обставин, що він раніше судимий за аналогічні злочини і обґрунтовано дійшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в місцях позбавлення волі.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції також врахував характер скоєних злочинів, особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, щиро розкаявся у скоєному, сприяв у розкритті злочинів, частково відшкодував потерпілим завдані збитки, та вірно дійшов до висновку, що призначити покарання необхідно останньому на підставі ст.ст. 75, 104 КПК України
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418,419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 , - задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.
Вирок Тульчинського районного суду від 24.10.2016 року відносно неповнолітніх ОСОБА_6 за ч.ч.1,2,3 ст. 185 , ч.2 ст. 289 КК України та ОСОБА_7 за ч.ч.2,3 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання ОСОБА_6 та зарахування в строк відбування покарання попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В резолютивній частині вироку покладені обов`язки на ОСОБА_6 передбачені ст. 76 КК України, викласти в редакції Закону України від 07.09.2016 року, а саме:
На підставі п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 07.09.2016 року) зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування щодо ОСОБА_6 положень п.2 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 14.04.2009 року) щодо заборони виїзду за межу України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
У резолютивній частині вироку вказати про зарахування, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25.04.2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_25 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: