Справа № 606/1900/15-к
І м е н е м У к р а ї н и
19 червня 2017 року
Теребовлянський районний суд
Тернопільської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
при секретарях ОСОБА_2
ОСОБА_3
з участю прокурора ОСОБА_4
представника потерпілого ОСОБА_5
під час розгляду у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Теребовлі кримінального провадження про обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, приватного підприємця, раніше не судимого,
за ч. 1 ст. 176 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
Обвинувачений ОСОБА_6 , в приміщенні магазину «СНІР», який розташований по вул. Наливайка, 1 в м. Теребовля Тернопільської області, в порушення авторських прав без відома та згоди корпорації «Microsoft» (США), а також її офіційного представника на території України - адвоката ОСОБА_7 , незаконно відтворив та розповсюдив комп`ютерні програми, авторські права на які належать вказаній корпорації, заподіявши такими діями корпорації «Microsoft», шкоду у значних розмірах за наступних обставин.
Корпорація «Microsoft», (CШA) є юридичною особою, що зареєстрована і діє відповідно до законодавства штату Вашингтон (США) є власником виключних авторських прав інтелектуальної власності на всі комп`ютерні програми, які були випущені вказаною корпорацією.
Реєстрація всіх комп`ютерних програм здійснена відповідно до законодавства США про авторське право в канцелярії США з питань охорони авторського права.
Комп`ютерні програми, країною походження яких є США, підлягають охороні в Україні згідно зі ст. 5 Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів (в редакції Паризького Акту від 24 липня 1971 року зі змінами від 02 жовтня 1979 року).
Відповідно до положень якої щодо творів, стосовно яких авторам надається охорона на підставі Бернської Конвенції, автори користуються в державах-учасницях цієї Конвенції такими ж правами, які надаються відповідними законами цих країн своїм громадянам. У відповідності з ч. (6) ст. 2 Бернської Конвенції охороною в усіх держава-учасницях цієї Конвенції користуються твори, перелічені в ст. 2 Бернської Конвенції, і, в тому числі, «літературні і художні твори» (ч. (1) ст. 2 Бернської Конвенції).
Комп`ютерні програми охороняються в Україні як літературні твори на підставі ч.4 ст. 433 ЦКУ, ст. 18 Закону України «Про авторське право і суміжні права», ст. 4 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право Згідно ст. 437 ЦКУ авторське право виникає з моменту створення твору.
Згідно з ч.2 ст. 433 ЦКУ твори є об`єктами авторського права без виконання будь-яких формальностей щодо них та незалежно від їх завершеності, призначення, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження.
Згідно з ч. 1 ст. 440 ЦКУ суб`єкту авторського права належить виключне право дозволяти використання твору. Крім того, згідно ст. 443 ЦКУ використання твору здійснюється лише за згодою автора.
Згідно ст. 1107 ЦКУ розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності на твір здійснюється суб`єктом авторського права на підставі відповідних договорів, у тому числі ліцензії на використання твору та ліцензійного договору.
Всупереч вищевказаному порядку використання творів авторського права, ОСОБА_6 19 травня 2015 року, о 05 годині 15 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «СНІР», що розташований по вул. Наливайка, 1 в м. Теребовля Тернопільської області, незаконно відтворив на жорсткому диску HGST Z5K500-320 ноутбука «Lenovo G505», серійний номер СВ 31384996 та 23 червня 2015 року, близько 16 години 10 хвилин, в приміщені вказаного магазину незаконно розповсюдив, шляхом продажу ОСОБА_8 , примірник операційної системи «Microsoft Windows 7 Ultimate» вартістю - 6 460,95 гривень, який згідно висновку комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи № 1.3-201/202/15 від 28 червня 2015 року, містить ознаки контрафактності, права на відтворення та розповсюдження на які належали корпорації «Microsoft» (США), чим завдав збитків корпорації «Microsoft» (США) на вказану суму.
Окрім цього, ОСОБА_6 19 травня 2015 року о 08 годині 35 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «СНІР», що розташований по вул. Наливайка, 1, в м. Теребовля Тернопільської області, незаконно відтворив жорсткому диску HGST Z5K500-320 ноутбука Lenovo G505, серійний номер СВ 31384996 та 23 червня 2015 року, близько 16 години 10 хвилин, в приміщені вказаного магазину незаконно розповсюдив, шляхом продажу ОСОБА_8 , примірник комп`ютерної програми «Microsoft Office - профессиональный выпуск версии 2003», вартістю - 9 371,42 гривень, який згідно висновку комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи 1.3-201/202/15 від 28 червня 2015 року, містить ознаки контрафактності, права на відтворення та розповсюдження на які належали корпорації «Microsoft» (США), чим завдав збитків корпорації «Microsoft» (США) на вказану суму.
А загалом своєю злочинною діяльністю, ОСОБА_6 , завдав збитків корпорації «Microsoft» США, на загальну суму 15 832, 37 гривень.
Такі дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано за ознаками ч. 1 ст. 176 КК України як незаконне відтворення та розповсюдження комп`ютерних програм, якщо це завдало матеріальної шкоди у значному розмірі.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 своєї вини у вчиненому не визнав та дав показання, що ним дійсно здійснено продаж ноутбука марки «Lenovo G505» за суму 6500 гривень із встановленими операційною системою «Microsoft Windows 7 Ultimate» та примірником «Microsoft Office професиональный выпуск версии 2003», однак вказаними діями він не вчиняв жодного кримінального правопорушення, так як жодної матеріальної шкоди, чи то у незначному, чи то у значному розмірі, корпорації «Microsoft» (США) не завдав, бо відтворенні та розповсюджені ним вказані версії комп`ютерних програм є у вільному доступі, компанія виробника припинила їх продаж через заборону суду продавати дані програмні продукти, а тому компанія не могла реально одержати доходи. Вартість вказаних програмних продуктів на ринку товарів відсутня, а тому корпорації «Microsoft» (США) не могло бути завдано жодних збитків.
Оцінюючи доводи обвинувачення щодо наявності в діях ОСОБА_6 ознак складу злочину суд виходить із вимог ст. 94 КПК України, відповідно до якої суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Виходячи з положень ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто доведення вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим покладається виключно на сторону обвинувачення.
Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться в її користь.
Як встановлено в судовому засіданні доводи обвинувачення про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України базується на показаннях свідка ОСОБА_8 , згідно яких він 22 червня 2015 року приїхав в м. Теребовля з дівчиною. В м. Теребовлі вирішив придбати ноутбук в магазині «CHIP», так як в м. Тернополі вищі ціни на ноутбуки. Коли він вийшов із магазину в м. Теребовлі до нього звернулись працівники міліції, які повідомили, що у вказаному магазині здійснюється розповсюдження неліцензійного програмного забезпечення та запропонували йому взяти участь в оперативній закупівлі комп`ютерної техніки із контрафактним програмним забезпеченням аби допомогти державі. 23 червня 2015 року ним здійснено купівлю ноутбука марки «Lenovo», на якому за попередньою домовленістю із ОСОБА_6 останнім встановлено операційну систему Microsoft Windows 7 Ultimate та офісну програму Microsoft Office 2003. Після цього даний ноутбук він видав працівникам міліції.
Дані показання свідка ОСОБА_8 не узгоджуються з доказами представленими стороною обвинувачення, згідно яких ОСОБА_8 сам звернувся до працівників міліції із заявою від 19 червня 2015 року, написаною на ім`я начальника Тернопільського МВ УМВСУ в Тернопільській області, згідно якої просить притягнути до кримінальної відповідальності ПП ОСОБА_6 , який реалізує (розповсюджує) програмні продукти компанії «Microsoft» на території м. Тернополя, чим завдає власнику збитків у великих розмірах (а.с. 143), на підставі якої 19 червня 2015 року внесено до ЄРДР його заяву та органом досудового розслідування Тернопільським МВ УМВСУ в Тернопільській області визначено правову кваліфікацію за ч. 3 ст. 176 КК України (а.с.144) та розпочато досудове розслідування. З вказаного слідує, що свідок під час допиту приховав інформацію про те, що він звертався до правоохоронців із заявою про вчинення ОСОБА_6 злочину у м. Тернополі, і що він зовсім не був пересічним громадянином, якому працівники правоохоронних органів випадково запропонували взяти участь у оперативній закупці ноутбука в м. Теребовлі. На час допиту свідка у судовому засіданні суду стало відомо, що свідок ОСОБА_8 працює в правоохоронних органах.
Аналізуючи показання свідка ОСОБА_8 , на думку суду, в діях працівників правоохоронних органів, які здійснювали оперативну закупку мала місце провокація.
Показаннями свідка ОСОБА_9 , який показав, що працює о/у УПЗСЕ УМВСУ в Тернопільській області. В ході проведення оперативно розшукових заходів йому стало відомо, що в магазині «СНІР» в м. Теребовля ФОП ОСОБА_6 здійсню розповсюдження комп`ютерної техніки із контрафактним програмним забезпеченням. З метою документування протиправної діяльності ОСОБА_6 було вирішено провести оперативну закупівлю комп`ютерної техніки у ОСОБА_6 . З цією метою громадянину ОСОБА_8 було запропоновано взяти участь у вказаній слідчій дії після чого 23 червня 2015 року ОСОБА_8 здійснено купівлю ноутбука марки «Lenovo», на якому за попередньою домовленістю із ОСОБА_6 останнім встановлено операційну систему «Microsoft Windows 7 Ultimate» та офісну програму «Microsoft Office 2003». Після цього він разом з о/у ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зайшли в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » де вилучили грошові кошти в сумі 6500 грн., за які ОСОБА_8 було придбано ноутбук.
Показаннями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які аналогічні показанням свідка ОСОБА_9 .
Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Тайшера де Кастро проти Португалії», агенти міліції можуть використовуватися для здійснення оперативних закупок, але не займатися підбурюванням до злочинної діяльності. Докази, отримані шляхом провокації, не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням пункту 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Таку ж позицію Європейський суд з прав людини виклав у рішеннях по справах «Ваньян проти Російської Федерації» та «Худобін проти Російської Федерації», зі змісту яких слідує, що за умови, коли у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, у органів досудового слідства та суду були достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація. Крім того, в рішенні цього ж суду від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» встановлено, що докази мають бути настільки очевидними, щоб вони не викликали жодних сумнівів.
Дані показання вище перелічених свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суд вважає не допустимими доказами, так як вони містять відомості щодо проведення ними негласних слідчих (розшукових) дій, які на думку суду отримані у незаконний спосіб і очевидно є недопустимими доказами винуватості ОСОБА_6 .
Крім показів вищевказаних свідків стороною обвинувачення надано ряд доказів, які досліджені в судовому засіданні. Зокрема, на думку сторони обвинувачення винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України також доводиться :
Заявою ОСОБА_8 від 19 червня 2015 року, написаною на ім`я начальника Тернопільського МВ УМВСУ в Тернопільській області, згідно якої ОСОБА_12 просить притягнути до кримінальної відповідальності ПП ОСОБА_6 , який використовуючи працю найманих осіб здійснює за їх допомогою встановлення неліцензійного програмного забезпечення компанії «Microsoft», та реалізує (розповсюджує) дані програмні продукти на території м. Тернополя, чим завдає збитків компанії «Microsoft» у великих розмірах.
Протоколом про результати відео контролю особи від 23 червня 2015 року та відеозаписом дослідженим в судовому засіданні, на якому зафіксовано факт здійснення продажу ОСОБА_6 комп`ютерної техніки із контрафактним програмним забезпеченням.
Протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 23 червня 2015 року, яким доводиться факт купівлі ОСОБА_8 в приміщенні магазину «СНІР» в м.Теребовля ноутбука марки «Lenovo» за грошові кошти в сумі 6500 грн.
Актом огляду та вручення грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 23 червня 2015 року, згідно якого було оглянуто ОСОБА_8 , який згідно постанови про проведення оперативної закупівлі від 22 червня 2015 року має здійснити оперативну закупівлю для виявлення фактів розповсюдження комп`ютерної техніки із контрафактними примірниками операційних та прикладних програм ПП ОСОБА_6 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що на АДРЕСА_2 , де він розповсюджує неліцензійні примірники комп`ютерних програм.
Актом огляду грошових коштів від 23 червня 2015 року, згідно якого було оглянуто грошові кошти в сумі 6500 грн. номіналом 200, 100 та ОСОБА_8 , який згідно постанови про проведення оперативної закупівлі від 22 червня 2015 року має здійснити оперативну закупівлю для виявлення фактів розповсюдження комп`ютерної техніки із контрафактними примірниками операційних та прикладних програм ПП ОСОБА_6 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що на АДРЕСА_2 , де він розповсюджує неліцензійні примірники комп`ютерних програм.
Протоколом огляду грошових коштів від 24 червня 2015 року, згідно якого було оглянуто грошові кошти в сумі 6500 грн. номіналом 200, 100 добровільно виданих ОСОБА_13
Постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 24 червня 2015 року, винесеною старшим слідчим СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_14 , згідно якої було визнано речовими доказами грошові кошти в сумі 6500 грн. номіналом 200, 100, які були добровільно видані ОСОБА_13
Висновком комп`ютерно технічної експертизи від 28.06.2015 року, з якого вбачається, що виявлені на жорсткому диску ноутбука «Lenovo G505» програмне забезпечення «Microsoft Windows 7 Ultimate» та офісну програму «Microsoft Office 2003» містять ознаки контрафактності.
Інформацією ТОВ «Майкрософт України» від 26.01.2015 року, з якої вбачається, що вартість комп`ютерної програми «Microsoft Windows 7 Ultimate» становить 296,8 дол. США, що в перерахунку на гривневий еквівалент на момент вчинення кримінального правопорушення становило 6 460,95 грн., а вартість «Microsoft Office 2003» - 430,5 дол. США, що в перерахунку на гривневий еквівалент на момент вчинення кримінального правопорушення становило 9 371,42 грн.
Текстом судового рішення Федерального районного суду східного району штату Техас (США), завірений переклад якого надано представником потерпілого у судовому засіданні, згідно якого дія судової заборони щодо продажу всіх версій «Microsoft Word 2003» та «Microsoft Word 2007» розповсюджуються лише на територію Сполучених штатів Америки та стосується виключно програм «Microsoft Word 2003» та «Microsoft Word 2007», а не комплектів прикладних програм Microsoft Office.
Однак, стороною обвинувачення не надано належних, допустимих і достовірних доказів, які б підтверджували наявність діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , та наявність у його діях складу кримінального правопорушення. Сукупність доказів зібраних стороною обвинувачення не є достатньою та взаємозв`язаною для прийняття судом рішення про винуватість ОСОБА_6 , та достатньою та взаємозв`язаною для спростування показань обвинуваченого ОСОБА_6 та доказів, які свідчать про його невинуватість.
Відповідно до ч. 1 ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Вирок суду повинен бути ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність доказів повинна бути достатньою та взаємозв`язаною для прийняття законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення.
Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. На підставі вимоги безпосередності судового розгляду всі належні й допустимі згідно із законом докази підлягають установленню й дослідженню під час судового засідання.
Дослідивши докази, якими обвинувачення обґрунтовує доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 суд приходить до висновку про не винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України.

Так, після реєстрації відомостей про злочин у ЄРДР за правовою кваліфікацією, передбаченою ч. 3 ст. 176 КК України, 19 червня 2015 року першим заступником прокурора міста Тернополя ОСОБА_15 винесено постанову про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні, а заступником начальника СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_16 винесено постанову про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні. Після винесення 20 серпня 2015 року прокурором прокуратури міста Тернополя ОСОБА_17 постанови про визначення підслідності, того ж 20 серпня 2015 року в.о. прокурора Теребовлянського району Тернопільської області винесено постанову про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні. 21 серпня 2015 року заступником начальника СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_16 винесено постанову про зміну групи слідчих у кримінальному провадженні, а 21 серпня 2015 року старшим слідчим СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_14 винесено постанову про перекваліфікацію кримінального правопорушення, яке розслідується з ч. 3 ст. 176 КК України на ч. 1 ст.176 КК України. 27 серпня 2015 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру за ч. 1 ст. 176 КК України.
За таких обставин усі докази, які представлені суду стороною обвинувачення, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_6 зібрані органом досудового розслідування за правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 176 КК України, та відповідно до ст. 12 КК України відносилося до тяжких злочинів.
Суд вважає, що згідно з ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема, ст. 260 КПК України (аудіо-, відеоконтроль особи) та п. 2 ч. 1 ст. 271 КПК України (контроль за вчиненням злочину у виді оперативної закупки), проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. З наданих суду матеріалів кримінального провадження вбачається, що воно було розпочате за правової кваліфікації, передбаченої ч. 3 ст. 176 КК України, тобто тяжкого злочину, а тому проведення даної негласної слідчої (розшукової) дії не суперечить вимогам чинного кримінально-процесуального законодавства.
Разом з тим, зі змісту ч. 3 ст. 246 КПК України випливає, що рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. При цьому ч. 4 ст. 246 КПК України визначено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Як слідує з наданих стороною обвинувачення протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 23 червня 2015 року (а.с.251-254), у якому зафіксовано, що оперативна закупка комп`ютерної техніки з контрафактним програмним забезпеченням проводилася на підставі постанови прокурора міста Тернопіль про проведення оперативної закупки від 11 лютого 2015 року. Тобто, прокурором була винесена постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дію контролю за вчиненням злочину до внесення до ЄРДР 19 червня 2015 року заяви ОСОБА_8 про вчинення ОСОБА_6 злочину за ч. 3 ст. 176 КК України, що є незаконним так як, відповідно до ч. 2 та 3 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Однак, як вбачається з наданих суду стороною обвинувачення доказів, постанови прокурора міста Тернопіль про проведення оперативної закупки від 11 лютого 2015 року, тобто відповідного рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину, передбаченого ч. 3 ст. 176 КК України прокурором у даному кримінальному провадженні фактично прийнято не було. Посилання у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 23 червня 2015 року (а.с.251-254) на наявність відповідної постанови прокурора відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України суд до уваги не приймає, оскільки вище вказана постанова прокурора від 11 лютого 2015 року не була предметом дослідження в судовому засіданні. Крім того, дане рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину відповідно до положень ст. 290 КПК України обвинуваченому відкрито не була, що порушує його право на захист.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у рішенні суду від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» встановлено, що докази мають бути настільки очевидними, щоб вони не викликали жодних сумнівів.
Також, відповідно до ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
У матеріалах кримінального провадження відсутнє відповідне судове рішення ухвала слідчого судді, на підставі якого було здійснено аудіо-, відеоконтроль особи, і стороною обвинувачення відповідного рішення суду як доказ у судовому засіданні надано не було. Так, посилання оперуповноваженого УПЗСЕ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_9 у протоколі про результати проведення аудіо-, відео контролю особи від 23 червня 2015 року як на підставу проведення негласної слідчої (розшукової) дії на ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_18 №01/1339т від 23 червня 2015 року та доручення старшого слідчого СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_14 (без зазначення дати його складання) не дає суду підстав вважати вище висвітлені обставини встановленими, оскільки останні не було предметом дослідження в судовому засіданні. Крім того, дана ухвала слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області та доручення старшого слідчого СУ УМВСУ в Тернопільській області відповідно до положень ст. 290 КПК України обвинуваченому відкриті не були. Відсутні відомості, які б свідчили про виконання вимог ч. 1 ст. 251 КПК України в частині вказівки початку, тривалості негласної слідчої (розшукової) дії, а також вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться.
У відповідності до п. 3.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5, порядок надання доручень на проведення негласної слідчої (розшукової) дії встановлюється цією Інструкцією.
У відповідності до вказаної Інструкції оперативні підрозділи мають право проводити негласні слідчі (розшукові) дії лише на підставі доручення.
В даному випадку для оцінки допустимості доказів злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_6 , отриманих в ході здійснення негласних слідчих (розшукових) дій суд враховує, що ЄСПЛ у рішенні у справі «Мирилашвілі проти Російської Федерації» висловив абсолютно чітку позицію, відповідно до якої у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
Враховуючи засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини (п. 10 ч. 1 ст. 7 та ст. 17 КПК України), що полягають у тому, що всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи (ч. 4 ст. 17 КПК України), в ході оцінки допустимості наданих доказів - результатів негласної слідчої (розшукової) дії, суд зобов`язаний перевірити підстави (та умови) проведення негласної слідчої (розшукової) дії, за результатами проведення яких отримано фактичні дані, що є змістом наданих доказів.
Таким чином, аналізуючи надані суду докази у їх сукупності, суд приходить до переконання, що доказ, отриманий внаслідок проведення негласної слідчої (розшукової) дії за відсутності ухвали слідчого судді чи постанови прокурора у випадку проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, так само за відсутності доручення слідчого на проведення негласних слідчих (розшукових) дій є очевидно недопустимим.
Із врахуванням вищенаведених норм міжнародного та національного законодавства, суд вважає що, протокол про результати відео контролю особи від 23 червня 2015 року та відеозаписом дослідженим в судовому засіданні на якому зафіксовано факт здійснення продажу ОСОБА_6 комп`ютерної техніки із контрафактним програмним забезпеченням (а.с.247-250) є недопустимим доказом із врахуванням наведеного вище.
Надаючи оцінку протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 23 червня 2015 року щодо купівлі ОСОБА_8 в приміщенні магазину «СНІР» в м. Теребовля ноутбука марки «Lenovo» за грошові кошти в сумі 6500 грн.(а.с.251-254), акта огляду та вручення ОСОБА_8 грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 23 червня 2015 року (а.с.255), акта огляду грошових коштів від 23 червня 2015 року, згідно якого було оглянуто грошові кошти в сумі 6500 грн. номіналом 200, 100 та ОСОБА_8 , який згідно постанови про проведення оперативної закупівлі від 22 червня 2015 року має здійснити оперативну закупівлю (а.с.256-266), протоколу огляду грошових коштів від 24 червня 2015 року, згідно якого було оглянуто грошові кошти в сумі 6500 грн. номіналом 200, 100 добровільно видані ОСОБА_13 (а.с.267) суд прийшов до аналогічного висновку про недопустимість даних доказів, що підтверджують винуватість ОСОБА_6 .

Так, відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
В ч. 2 ст. 87 КПК України викладено підстави, за наявності яких суд зобов`язаний визнати доказ недопустимим, а саме: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
На вказані обставини наголошено в п. 3 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 р., відповідно до якого «визнаватися допустимими і використовуватись як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержанні відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства».
На підставі аналізу положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, Конституційний Суд України прийшов до висновку, що «обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо» (п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 р).
Також, за вказаних вище обставин суд визнає як недопустимий доказ винуватості ОСОБА_6 постанову про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 24 червня 2015 року, винесену старшим слідчим СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_14 , згідно якої було визнано речовими доказами грошові кошти в сумі 6500 грн. номіналом 200, 100, які були добровільно видані ОСОБА_13 (а.с.268-269), як такий, що одержаний в незаконний спосіб.

Також, недопустимим є доказ обвинувачення висновок комп`ютерно технічної експертизи від 28.06.2015 року, з якого вбачається, що виявлені на жорсткому диску ноутбука «Lenovo G505» програмне забезпечення «Microsoft Windows 7 Ultimate» та офісну програму «Microsoft Office 2003» містять ознаки контрафактності (а.с.268-269), так як відповідно до ч. 5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України в кримінальному проваджені підлягають доказуванню вид та розмір шкоди, спричиненої кримінальним правопорушенням.
Відповідальність за ч. 1 ст. 176 КК України наступає тільки в разі спричинення порушенням авторського чи суміжних прав значної матеріальної шкоди, тобто її розмір у двадцять і більше разів повинен перевищувати неоподаткований мінімум доходів громадян.
Разом з тим, стороною обвинувачення не доведено, що порушенням авторського права корпорації «Місгоsoft» з боку обвинуваченого ОСОБА_6 ним було спричинено матеріальну шкоду, та не визначений її розмір (об`єктивна сторона складу злочину).
Так, на думку сторони обвинувачення доказом, який встановлює розмір шкоди, спричиненої кримінальним правопорушенням є інформація ТОВ «Майкрософт України» від 26.01.2015 року, з якої вбачається, що вартість комп`ютерної програми «Microsoft Windows 7 Ultimate» становить 296,8 дол. США, що в перерахунку на гривневий еквівалент на момент вчинення кримінального правопорушення становило 6 460,95 грн., а вартість «Microsoft Office 2003» - 430,5 дол. США, що в перерахунку на гривневий еквівалент на момент вчинення кримінального правопорушення становило 9 371,42 грн.(а.с.280).
Суд не приймає вказану вище інформацію ТОВ «Майкрософт України» від 26.01.2015 року як доказ розміру шкоди, спричиненої кримінальним правопорушенням, так як відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
На думку суду, вище наведена інформація ТОВ «Майкрософт України» від 26.01.2015 року (а.с.280) не є документом, так як не містить відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюють розмір шкоди, спричиненої вказаним кримінальним правопорушенням.
Суд вважає, що виключно висновок експерта може бути доказом, який би доводив вид та розмір шкоди, спричиненої кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.1 ст. 176 КК України.
Так, відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_4 звернувся до суду з письмовим клопотанням про проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності (а.с. 81-82).
04 липня 2016 року головуючим суддею було винесено ухвалу про призначення у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України експертизи інтелектуальної власності, з метою визначення розміру матеріальних збитків, завданих кримінальним правопорушенням.
Згідно висновку експерта Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України, складеного 03 серпня 2016 року судовим експертом ОСОБА_19 , який був попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 385 КК України слідує, що відповідно всіх офіційних Інтернет ресурсів компанії «Microsoft» зокрема http://windows. microsoft. com, офіційно відомо, що з 11 січня 2010 року компанія «Microsoft» вже припинила продажі всіх версій комп`ютерної програми «Microsoft Office 2003» та «Microsoft Office 2007» через заборону суду продавати даний програмний продукт, внаслідок патентного розгляду з компанією і4і. Отже компанія «Microsoft» відповідно з ч.2 ст.22 ЦК України не могла реально одержати доходи за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).Стосовно «Windows 7 Ultimate» можна сказати те ж саме, адже згідно життєвого циклу продуктів «Microsoft» з 31 жовтня 2013 року припинені продажі всіх версій «Windows 7» для роздрібної торгівлі. Тому тут треба визначити суму штрафу, а не збитки, а це вже питання яке виходить за межі компетенції судового експерта.

В судовому засіданні сторона обвинувачення зауважила, що вказаний висновок експерта не слід вважати доказом, так як судовим експертом ОСОБА_19 при його складанні порушено п.п. 1.4, 4.21 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої наказом Міністерстві юстиції України № 53/5 від 08.10.98 року.

Також, прокурор зіслався на текст судового рішення Федерального районного суду східного району штату Техас (США), завірений переклад якого надано представником потерпілого у судовому засіданні як доказ, згідно якого дія судової заборони щодо продажу всіх версій «Microsoft Word 2003» та «Microsoft Word 2007» розповсюджуються лише на територію Сполучених штатів Америки та стосується виключно програм «Microsoft Word 2003» та «Microsoft Word 2007», а не комплектів прикладних програм Microsoft Office, як це зазначено в повідомленні експерта.

У зв`язку із вищезазначеним прокурор вважає, що відповідно до ст. 85 КПК України вказаний висновок експерта ОСОБА_19 , складений 03 серпня 2016 року є належним доказом.
З таким твердженням сторони обвинувачення про неналежність вказаного доказу суд погодитися не може.
Так, відповідно ч. 1 та ч. 7 ст. 101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Висновок експерта надається в письмовій формі, але кожна сторона має право звернутися до суду з клопотанням про виклик експерта для допиту під час судового розгляду для роз`яснення чи доповнення його висновку.
Допитаний в судовому засіданні за клопотанням представника потерпілого судовий експерт ОСОБА_19 , який був у судовому засіданні попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 385 КК України, дав показання, що повністю підтримує складений ним 03 серпня 2016 року висновок експерта, на виконання ухвали Теребовлянського районного суду від 04 липня 2016 року про призначення експертизи інтелектуальної власності. Також, на питання головуючого судді судовий експерт ОСОБА_19 дав відповіді на усі питання, вказані у вищевказаній ухвалі суду, та дав показання, що через заборону продажу компанія «Microsoft» припинила продажі всіх версій комп`ютерної програми «Microsoft Office 2003» та «Microsoft Office 2007», а тому не могла одержувати доходи. З 31 жовтня 2013 року припинені продажі всіх версій «Windows 7» для роздрібної торгівлі. Таким чином, за відсутності вказаних продукті на ринку, їх вартість встановити неможливо.
Текст судового рішення Федерального районного суду східного району штату Техас, завірений переклад якого надано представником потерпілого у судовому засіданні, згідно якого дія судової заборони щодо продажу всіх версій «Microsoft Word 2003» та «Microsoft Word 2007» розповсюджуються лише на територію Сполучених штатів Америки та стосується виключно програм «Microsoft Word 2003» та «Microsoft Word 2007», а не комплектів прикладних програм Microsoft Office (а.с.239-243), суд відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України вважає недопустимим доказом.
Так, відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
В порушення вимог ст. 290 КПК України стороною обвинувачення не було відкрито матеріали кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_6 , що на думку суду порушило його право на захист.
Одночасно, оцінюючи як докази винуватості ОСОБА_6 заяву ОСОБА_8 від 19 червня 2015 року, написаною на ім`я начальника Тернопільського МВ УМВСУ в Тернопільській області, згідно якої ОСОБА_12 просить притягнути до кримінальної відповідальності ПП ОСОБА_6 (а.с. 143) та витяг з кримінального провадження №0001640, що засвідчує внесення 19 червня 2015 року до ЄРДР заяви ОСОБА_12 (а.с.144) суд вважає, що сукупність вказаних доказів зібраних стороною обвинувачення не є достатньою та взаємозв`язаною для прийняття судом рішення про винуватість ОСОБА_6 .

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що стороною обвинувачення не надано належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження пред`явленого обвинувачення, а тому обвинуваченого ОСОБА_6 слід виправдати, у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.176 КК України.
У відповідності до положень ст. 124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.
Згідно п. 2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.
Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
У відповідності до ч. 3 ст. 374 КПК України виправдувальний вирок постановляється в разі встановлення судом недоведеності обвинувачення.
Цивільний позов, заявлений представником цивільного позивача корпорації «Microsoft» в розмірі 24360 грн. 00 коп. слід залишити без розгляду, оскільки згідно з ч. 3 ст. 129 КПК України у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його не причетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених ч. 1 ст. 326 КПК України, суд залишає позов без розгляду.
Питання розподілу процесуальних витрат на залучення експерта для проведення експертизи, судом не вирішується, оскільки ч. 2 ст. 124 КПК України передбачено стягнення тільки з обвинуваченого витрат на залучення експерта у разі ухвалення саме обвинувального вироку, а витрати за залучення стороною обвинувачення експертів в порядку визначеному ч. 2 ст. 122 КПК України здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим установам з Державного бюджету України.
Долю речових доказів по справі необхідно вирішити у відповідності із вимогами ст. 100 КПК України.
Таким чином, керуючись п.п.1, 2 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішеннями Європейського суду з прав людини у справах «Тайшера де Кастро проти Португалії», «Ваньян проти Російської Федерації», «Худобін проти Російської Федерації», «Мирилашвілі проти Російської Федерації», «Нечипорук і Йонкало проти України», ст.ст. 62, 124 Конституції України, п.п. 3, 3.2 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 року, ст.ст. 11, 12 КК України, ст.ст.17, 23, 84, 85, 87, 91, 94, 99-101, 122, 124, 129, 214, 242, 246, 251, 260, 271, 290, 364, 368, 373, 374 КПК України, суд, -

З А С У Д И В:

ОСОБА_6 визнати невинуватим та виправдати через відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України.

Цивільний позов корпорації «Microsoft» до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 24360 грн. 00 коп. залишити без розгляду, у зв`язку з виправданням обвинуваченого.
Речові докази :
грошові кошти в сумі 6500 грн. купюрами номіналом 200, 100 (а.с. 268-269), які знаходяться на зберіганні в УПЗСЕ УМВС України в Тернопільській області підлягають поверненню в УПЗСЕ УМВС України в Тернопільській області.
Апеляція на вирок може бути подана до апеляційного суду Тернопільської області через Теребовлянський районний суд Тернопільської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Головуючий ОСОБА_1