АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1760/2016 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого :
- 16.12.1998 вироком Староміського районного суду м. Вінниці за ч.2 ст. 140, ст. 14 КК України до 2 років позбавлення волі з примусовим лікуванням від наркоманії;
- 19.07.1999 вироком Староміського районного суду м. Вінниці за ч.1 ст. 229-6, ч.3 ст. 42, ст. 14 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з примусовим лікуванням від наркоманії, 05.10.1999 року звільнений у зв`язку з актом амністії;
- 21.04.2000 вироком Ленінського районного суду м. Вінниці за ч.2 ст. 17, ч.3 ст. 81 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 28.11.2003 вироком Староміського районного суду м. Вінниці за ч.2 ст. 186, ст. 69 КК України до двох років позбавлення волі;
- 04.07.2014 вироком Вінницького міськрайонного суду Вінницької області за ч.2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту, 30.12.2014 звільнений по відбуттю строку покарання,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 09 серпня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.2-4 ст. 76 КК України.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 09 серпня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації апелянт посилається на те, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 без його ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Так, апелянт вказує на те, що судом не надано належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, що є злочином середньої тяжкості, а також те, що гарантована Конституцією України і Законом України «Про власність» охорона приватної власності, її захист від злочинних, особливо корисливих, посягань була й лишається одним з найважливіших завдань суддів України.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, маючи не зняту та не погашену судимість, повторно вчинив умисне корисливе кримінальне правопорушення, з чого вбачається, що останній на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя.

Також суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 щире каяття. Щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою свої протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність. В даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.

Крім того в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, що дозволяють обґрунтовано вважати можливим виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, та саме тому суд першої інстанції не зміг послатися на них у вироку.

Таким чином, всупереч вимогам закону суд першої інстанції незаконно і невмотивовано застосував до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, яке не підлягало застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок Дарницького районного суду м. Києва від 09 серпня 2016 року підлягає скасуванню.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

ОСОБА_7 , 27 березня 2015 року приблизно о 08 годині 20 хвилин, знаходячись в торговій залі супермаркету «Новус», що за адресою: м. Київ, просп. Бажана, 8 намагався повторно таємно викрасти товар, який належить ТОВ «Новус Україна». Так, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном, переконавшись та вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, з полиць торгівельного ряду взяв 1 пачку кави «Карт Нуар» вагою 230 гр., вартістю 219 грн. 99 коп., поклавши її під свій верхній одяг.
Оплативши товар, який ОСОБА_7 тримав у руках, останній пройшов крізь касову зону, з викраденим товаром та направився до виходу з супермаркету, однак довести до кінця свій злочинний умисел не зміг, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений та затриманий охороною супермаркету.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Вирішуючи питання про відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів виходить із того, що у відповідності до вимог ст.50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

При цьому, колегія суддів враховує вимоги ст.65 КК України, а також роз`яснення, наведені у Постанові Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено відповідно до вищезазначених вимог.
Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно із ст.12 КК України є кримінальним правопорушенням середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який вину визнав, щиро розкаявся у скоєному, раніше неодноразово судимий у тому числі за вчинення корисливих злочинів, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований, має постійне місце проживання та реєстрації, має незадовільний стан здоров`я у зв`язку з чим потребує постійного лікування.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого відповідно до ст.66 КК України є щире каяття у скоєному.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого відповідно до ст.67 КК судом не встановлено.

Враховуючи вказані обставини, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, даних про особу винного, який має постійне місце реєстрації та проживання, важкий стан здоров`я, ступінь реалізації злочинного умислу, усвідомлення обвинуваченим протиправності своєї поведінки, суд першої інстанції вважав можливим звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з призначенням мінімального іспитового строку, з чим погоджується колегія суддів.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора, про те, що відсутнє щире каяття, а тому є підстави для призначення покарання без застосування ст.75 КК України, не спростовують наведених висновків суду першої інстанції, та не заслуговують на увагу колегії суддів.

Крім того, колегія суддів залишаючи вирок без змін, враховує тяжке матеріальне становище обвинуваченого ОСОБА_7 , предмет його посягання каву, злочинні дії якого не були доведені до кінця, з причин, що не залежали від його волі, а отже відсутність негативних наслідків, а також тяжкі захворювання у ОСОБА_7 , які потребують постійного лікарського нагляду.

Інших переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування або зміни, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Дарницького районного суду м.Києва від 09 серпня 2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України, - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4