Справа № 376/470/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/240/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 10 01.03.2017

УХВАЛА
Іменем України
01 березня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі :
головуючого-судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
законного представника - ОСОБА_7
розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000018 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Сквирського районного суду Київської області від 20 грудня 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, учня ДНЗ Сквирське ВПУ Київської області, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.152, ч.2 ст.153, ч.1 ст.162 КК України та призначено йому покарання:
за ч. 1 ст. 152 КК України три роки позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 153 КК України чотири роки позбавлення волі.
за ч. 1 ст. 162 КК України - штраф у розмірі п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.
Відповідно до ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - чотири роки позбавлення волі.
Вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно з вироком суду, 13 січня 2016 року, близько 23 години, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з метою незаконного проникнення до житла, шляхом ривка рукою відчинив вхідні двері, які були з внутрішнього боку зачинені на дерев`яну палицю та проник до приміщення веранди будинку, який належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та розташований за адресою: АДРЕСА_2 без дозволу власниці.
В подальшому, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, використовуючи безпорадний стан потерпілої, тобто відсутність у потерпілої можливості чинити опір через похилий вік, застосовуючи насильство, що виражалось у заламуванні рук потерпілої, схопив ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та повалив на підлогу в одній з кімнат зазначеного будинку, роздягнув, після чого природнім способом здійснив з нею статевий акт проти її волі.
Крім цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії спрямовані на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, використовуючи безпорадний стан потерпілої, тобто відсутність у потерпілої можливості чинити опір через похилий вік, застосовуючи насильство, що виражалося у заламуванні рук потерпілої, схопив ОСОБА_9 та повалив на підлогу в одній з кімнат зазначеного будинку, роздягнув, після чого неприродним способом задовольнив статеву пристрасть.
Не погоджуючись з вказаним вироком захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити судове рішення, застосувавши ст.ст. 69,75 КК України та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що вирок є надто суворим і підлягає зміні у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
Вказує на те, що показання потерпілої, надані на досудовому слідстві, суттєво відрізняються одне від одного. В судовому засіданні потерпіла жодного разу пояснень по суті не надавала, посилаючись на те, що ОСОБА_7 все прощає.
Посилається і на те, що відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи № 41, стан сп`яніння, що спостерігався у ОСОБА_7 в досліджуваний період міг спричинити забування частини деталей досліджуваної ситуації.
Крім того, молекулярно-генетичні експертизи стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_9 призначені, але не проведені. Висновок судово-медичного експерта говорить про те, що потерпіла отримала ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, але «більш детальніше відповісти на механізм травм неможливо із-за відсутності об`єктивних судово-медичних даних».
Вказує на те, що висновки суду стосовно зґвалтувань побудовані на припущеннях, а не на фактичних даних.
Крім того, продовжуване зґвалтування, яким є вчинення двох або більше статевих актів з однією і тією ж потерпілою, коли винний діє без значної перерви у часі, що охоплюються його єдиним злочинним наміром, виключає ознаку повторності.
Посилається і на те, що ОСОБА_7 по місцю проживання та навчання характеризується виключно позитивно, раніше не судимий, порушень громадського порядку ніколи не допускав, ні до скоєння злочину, ні після скоєння злочину перебуваючи під домашнім арештом.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення. Вказує на те, що потерпілою у провадженні є особа похилого віку.
Вказує, що в ході досудового розслідування, потерпіла під час допиту 14.01.2016 року розповіла про послідовність вчинення відносно неї неправомірних дій ОСОБА_7 , вказала про те, що статевий акт з нею здійснено було 4 рази, 2 рази природнім способом та 2 рази не природнім способом, що свідчить про ознаку повторності.
Посилається і на те, що ОСОБА_7 відмовлявся в суді від надання показів, у зв`язку з тим, що начебто не пам`ятає обставин вчинення кримінального правопорушення.
Зазначає, що в ході досудового розслідування ОСОБА_7 надавав покази про обставини здійснення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153 , ч. 1 ст. 162 КК України із застосуванням відео фіксації процесуальної дії. Також за участі ОСОБА_7 було проведено слідчий експеримент із застосуванням засобів відео фіксації, під час якого обвинувачений підтвердив факт вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153 ч. 1 ст. 162 КК України, вказаний доказ досліджено в суді.
Вказує на те, що судом надано належну оцінку тому, що ОСОБА_7 вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, його особливу суспільну небезпечність, яка полягає в тому, що він знаходиться у суперечності із загальноприйнятим природнім укладом статевих відносин, поєднаний із безпорадним станом людини, здатний спричинити шкоду здоров`ю потерпілої особи.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги поданої апеляційної скарги, думку законного представника ОСОБА_7 , яка також підтримала вимоги апеляційної скарги захисника, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення.
За змістом ч.1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до положень п.7 ч.2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, безумовною підставою для скасування вироку, та, відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до журналу судового засідання, потерпіла ОСОБА_9 з`явилась в судове засідання, яке було призначено на 07.11.2016р., де був проведений її допит. У матеріалах кримінального провадження технічний носій інформації із фіксацією судового провадження присутній. Проте, судове засідання від 07.11.2016р., на якому проводився допит потерпілої зафіксовано таким чином, який унеможливлює з`ясування суті того, що відбувалось у цьому судовому засіданні, у тому числі, і змісту показань потерпілої. Наведене свідчить про відсутність належним чином зафіксованого судового засідання від 07.11.2016р., що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Відсутність належним чином зафіксованого судового засідання від 07.11.2016р. унеможливлює не лише з`ясування апеляційним судом суті показань потерпілої, але і її правову позицію щодо обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.152, ч.1 ст.162 КК України. Так, у матеріалах провадження мається заява потерпілої про відмову від обвинувачення в цій частині. Поскільки з`ясування питання про відмову потерпілої від обвинувачення в частині вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.152, ч.1 ст.162 КК України було однією з підстав для скасування апеляційним судом попереднього вироку від 22.04.2016р., за відсутності належним чином зафіксованого судового засідання від 07.11.2016р. робить неможливим перевірку виконання судом першої інстанції вказівки суду апеляційної інстанції в цій частині. З`ясування вказаних обставин має важливе значення для вирішення питання про покарання обвинуваченого.
За наявності зазначених істотних порушень вимог КПК вирок Сквирського районного суду щодо ОСОБА_7 не може вважатись законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, у процесі якого необхідно врахувати наведене, провести судовий розгляд у відповідності до вимог КПК України, ухвалити у справі законне та обґрунтоване судове рішення.
З урахуванням того, що запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому був обраний лише у зв`язку з ухваленням щодо нього обвинувального вироку, колегія суддів вважає, що належну процесуальну поведінку обвинуваченого та запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України забезпечить запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту.
У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає за необхідне змінити щодо обвинуваченого запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт із покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених п.п.1, 9 ч.5 ст. 194 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Сквирського районного суду Київської областівід 20 грудня 2016 рокущодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді тримання під вартою змінити на цілодобовий домашній арешт за адресою: АДРЕСА_1 .

На підставі ст. 194 КПК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

-прибувати за кожною вимогою до суду;

-носити електронний засіб контролю.

Виконання ухвали в частині доставки ОСОБА_7 до місця відбування домашнього арешту, застосування електронних засобів контролю та контроль за дотриманням ОСОБА_7 вказаного запобіжного заходу покласти на Сквирський ВП ГУ НП в Київській області.

Термін дії ухвали в частині запобіжного заходу -60 діб.

Судді:
_________________ _________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4