АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 648/4907/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/468/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0002192 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 ; першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 16.03.2017 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велетенське Білозерського району Херсонської області, громадянина України, одруженого, працюючого сторожем у державній установі «Виробничо-експериментальний Дніпровський осетровий рибо відтворювальний завод імені Академіка С.Т.Артющика», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу п. 1 ч.1 ст. 89 КК України не судимого, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до обмеження волі строком на 5 років з триманням у кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним нагляду з обов`язковим залученням до праці. Вирішено питання щодо судових витрат.

ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він на початку жовтня 2016 року, знаходячись на присадибній ділянці за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , незаконно, без передбаченого законом дозволу, для особистого вживання, придбав шляхом відділення гілок з листям та верхівок від стовбурів рослин коноплі, які в подальшому переніс до будинку, де шляхом висушування цих гілок та листя, часткового їх подрібнення, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 4274,959 г., який зберігав на території домоволодіння за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , та при собі, до моменту виявлення та вилучення наркотичного засобу 7 листопада 2016 року під час проведення обшуку вказаного домоволодіння працівниками поліції.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок, застосувавши положення ст. 75 КК України, посилаючись на те, що судом при призначенні ОСОБА_7 покарання недостатньо враховано відомості про особу обвинуваченого, зокрема наявність в нього родини, неповнолітніх дітей, обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області, не оспорюючи доведеність вини і правильність кваліфікації дій обвинуваченого посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд при призначені ОСОБА_7 покарання за ст. 309 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України належним чином не мотивував свого рішення, безпідставно визнав в якості обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів, оскільки ці обставини фактично не встановлені, ОСОБА_7 свою вину визнав лише під тиском зібраних у провадженні доказів та викриттям його злочинних дій працівниками правоохоронних органів. Крім того, суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та його суспільну небезпеку, не дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність, оскільки Законом України від 18.02.2016 № 1019-VIII „Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації" , не застосувавши спеціальну конфіскацію наркотичних засобів, що були предметом злочину. Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 3 ст. 309 КК України із призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 96-1, 96-2 ч. 1 п. 3 КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме канабісу масою 4274,959 грам та екстракту канабісу масою 0,578 грам. У решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, апеляційну скаргу прокурора просили відхилити; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення, виступ сторін в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, при цьому він вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розпочато судом першої інстанції з дослідженням доказів в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Дії обвинуваченого кваліфіковані за ст. 309 ч. 3 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту.
Норма ст. 349 ч. 3 КПК України передбачає можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження. При цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий та інші учасники судового розгляду не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.
Звукозаписом судового засідання від 16.03.2017 року підтверджено, щозаявивши про повне визнання вини у вчиненні злочину, обвинувачений під час допиту його судом першої інстанції фактично вину у вчиненні злочину визнав частково.

Так, ОСОБА_7 показав, що зірвав у себе на городі два куща коноплі, які зберігав на горищі будинку. Також на запитання прокурора показав, що під час обшуку, незначну кількість наркотичного засобу зберігав при собі. Про обставини виготовлення ним наркотичного засобу, зберігання наркотичного засобу за будинком не розповідав.

Таким чином, ОСОБА_7 визнав себе винним в тому, що він незаконно придбав зірвав два кущі коноплі, які зберігав за місцем проживання на горищі та частину при собі для власного вживання.

Разом з цим, під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за будинком виявлено та вилучено 45 мілких гілок рослини, схожої на канабіс, в літній кухні чотири паперових згортки з речовиною рослинного походження.

На запитання прокурора, ОСОБА_7 повідомив, що йому не відомо як з`явились висушені рослини коноплі на прибудинковій території. Дослівно щодо вилученої в сараї речовини ОСОБА_7 показав «…щось лежало на соломі поїдене мишами…частина була вилучена в курятнику у бабусі, а не у літній кухні як вказано… в гнізді воно там лежало…я даже і не знав, що воно там щось лежить… мамка займається птицею, можливо мостила гнізда курям, воно росте у нас скрізь на городі … ». На запитання прокурора «так то не ви там зберігали?» ОСОБА_7 відповів: «Я зберігав лише на горищі…та ладно.. хай я зірвав… мамка не винувата, вона просто курям гнізда мостила…я зірвав»…»…в літній кухні там мусор був, там нічого не було».

Далі, надавав плутані та суперечливі показання, з яких неможливо з впевненістю стверджувати, що обвинуваченим визнаються виключно всі обставини кримінального провадження, встановлені досудовим розслідуванням, тому висновок суду, зроблений у вироку про визнання ОСОБА_7 своєї вини у повному обсязі не відповідає фактичним обставинам.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 показав, що не виготовляв наркотичний засіб, лише зірвав два кущі коноплі, які кинув на горищі. Коноплю не дрібнив, не висушував, не пакував, за будинком на прибудинковій території не зберігав.

Зважаючи на дані ОСОБА_7 в судовому засіданні показання, суду першої інстанції слід було діяти відповідно до ч.2 ст. 349 КПК України, однак суд змінив порядок дослідження доказів лише формально, хоча не вправі був підходити формально до часткового визнання обвинуваченим вини, а після його допиту мав би прийти до висновку про необхідність дослідження всіх доказів у справі, повно, всебічно й об`єктивно розглянути всі обставини справи, тим більше, що ОСОБА_7 обвинувачується в тяжкому злочині і йому загрожує покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років. Зокрема суд в порушення вимог ст. 23, ч. 1 ст. 358 КПК, безпосередньо письмові докази не досліджував, зміст цих доказів наводився прокурором, тому суд не мав права посилатись на них у вироку. Крім того суд взагалі не надав у вироку будь-якої оцінки показанням обвинуваченого про невизнання ним своєї вини, чим допустив істотне порушення ст. 370 КПК щодо вмотивованості та обґрунтованості судового рішення.

Порушення судом першої інстанції порядку дослідження доказів призвело до неповноти та однобічності судового слідства, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 370, 349 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості в силу ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити та перевірити докази під час апеляційного розгляду, оскільки зібрані у справі докази в суді першої інстанції належним чином не досліджувались та не перевірялись.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, в тому числі перевірити та дати оцінку показанням обвинуваченого в сукупності з іншими доказами у справі, в разі доведеності вини дати правильну юридичну оцінку діям винної особи та постановити в справі законне й обґрунтоване судове рішення, в тому числі з врахуванням вимог закону щодо призначення покарання, належним чином перевіривши доводи, висловлені прокурором про необхідність застосування при призначенні покарання положень ст. 96-1, 96-2 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, ч. 3 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ч. 6 ст. 9, ст. 419 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 16.03.2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0003812 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 309 КК України в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно.
Суддя ОСОБА_2