Справа № 428/6916/14-к
Провадження № 11-кп/782/60/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
6 квітня 2017 року судова колегія з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши на відкритому судовому засіданні в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_5 на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 05 грудня 2016 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Табаївка, Куп`янського району Харківської області, громадянина України, освіта вища, пенсіонера, одруженого, раніше не засудженого зареєстрованого та мешкаючого за адресою АДРЕСА_1 ,
засуджено: за ч.1 ст. 260 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 ч.1 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, покладені обов`язки передбачені ст.76 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді застави.

В С Т А Н О В И ЛА :
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що на початку квітня 2014 року, більш точну дату з`ясувати не представилось можливим, особа, провадження щодо якої виділено в окреме провадження, маючи намір відкрито протистояти державній владі України, за попередньою змовою з іншими особами, провадження щодо яких виділено в окреме провадження, створили на території Луганської області не передбачене законами України збройне воєнізоване формування «Армія Юго-Востока», з метою вчинення тяжких та особливо тяжких кримінальних правопорушень, а саме заволодіння окремими територіями та їх утримання, захоплення адміністративних будівель, заволодіння автотранспортом, скоєння розбійних нападів, депортацію населення з регіону знаходження даного збройного формування, знищення живої сили супротивника та його матеріальних коштів, з використанням вогнепальної зброї, вибухових речовин та іншої зброї, блокування доріг та інших транспортних комунікації, тощо.
З початку створення не передбаченого законами України збройного воєнізованого формування «Армія Юго-Востока», особи, провадження щодо яких виділено в окреме провадження, у підконтрольних їм містах Луганської області почали проводити роботу, пов`язану з набором добового складу воєнізованого збройного формування, проводити навчально-тренувальну підготовку з особовим складом, та визначати функції та дії кожної особи, яка входила до структурного підрозділу «Армії Юго-Востока», з метою реалізації цілей зазначеного формування.
Так, у квітні 2014 року, точний час та дату не встановлено, до структурного підрозділу збройного формування не передбаченого законами України, діючого на території міста Сєвєродонецька Луганської області, контрольованого особі, провадження щодо якої виділено в окреме провадження, на добровільній основі увійшов ОСОБА_7 , який мав умисел приймати активну участь у діяльності даного збройного формування, при цьому розуміючи, що діяльність зазначеного збройного формування спрямована на скоєння тяжких та особливо тяжких кримінальних правопорушень.
Вступивши в зазначене збройне формування ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, розуміючи незаконність діяльності формування, став приймати активну участь у збройному формуванні, зокрема виконував вказівки осіб, які були рангом вище нього.
З квітня 2014 року та до моменту затримання ОСОБА_7 , діючи в складі збройного формування, керуючись прямим умислом, маючи при собі вогнепальну зброю, без відповідних повноважень проводив допити осіб, доставлених до приміщення штабу збройного формування у м. Сєверодонецьк Луганської області.
В апеляції прокурор, наводить доводи невідповідності висновків суду фактичним обставинам по справі, неправильного застосування кримінального закону, та призначення покарання яке не відповідає ступню тяжкості здійсненого злочину та особі обвинуваченого.
Зазначає, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч.2 ст.260 КК України, а саме як участь у діяльності незаконного збройного формування. Однак судом першої інстанції ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.260 КК України, та засуджено 2 років позбавлення волі, а на підставі ст.75 КК України звільнено від призначеного покарання пов`язаного з позбавленням волі з випробувальним строком на 1 рік.
На думку прокурора, всупереч вимогам ст.65 КК України суд недостатньо врахував тяжкість скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення, його суспільну небезпечність, можливість ОСОБА_7 у межах іспитового строку повернутись та знов вступити до лав незаконних збройних формувань та протистояти органам влади та правопорядку.
Прокурор не погоджується з висновками суду першої інстанції, який не прийняв до уваги в повному обсязі пояснення свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в частині створення та дії збройного формування, безпідставно зазначивши, що їх пояснення не містять обставин які викладені в обвинувальному акті, і за своєю суттю є припущеннями, які ґрунтується на чутках, їх суб`єктивній оцінці подій, тому в числі щодо створення та діяльності воєнізованого збройного формування «Армія Юго-Востоку». З урахуванням цього суд прийшов до висновку, що з обвинувачення ОСОБА_7 підлягає виключенню, що як він вважає суперечить ч.4,5 ст.95 КК України.
Зазначає, що вина ОСОБА_7 крім показань підтверджується протоколами впізнання за фотознімками від 10 серпня 2014 року за участю ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які пояснили про те, що впізнають ОСОБА_7 як особу яку вони бачили у будівлі ДІАП, яка віталася з іншими особами, які там знаходились, керувала «ополченцями» та здійснювала допит осіб.
Зокрема, суд першої інстанції зазначив про те, що не визнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.260 КК України, суд вважає спробою уникнення кримінальної відповідальності та осуду зі сторони суспільства, а тому надані ОСОБА_7 , пояснення, щодо відсутності в його діях умислу на участь у незаконному воєнізованому формуванні суд не бере до уваги. При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 , не визначаючи своєї провини у вчиненні злочину, що йому інкримінується, надав у судовому засіданні показання в яких фактично визнав факт участі у діяльності воєнізованого формування, та які в певній частині співпадають з поясненнями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 наданих у судовому засіданні.
При призначенні покарання суд не врахував, що обвинувачений вчинив умисний тяжкий злочин, суспільна небезпечність якого полягає в тому, що участь у неконтрольованих органами державної влади воєнізованих та збройних формувань є джерелом підвищеної небезпеки для суспільства.
Просить вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 05 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.260 КК України - скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 260 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки, без конфіскації майна.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника які вважають апеляцію прокурора безпідставною, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляції, повівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК в кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам по справі, призначення покарання яке не відповідає ступню тяжкості здійсненого злочину та особистості обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 , здійснив навмисні дії які виразились у участі не передбачених законами України воєнізованих формувань є помилковими, та не відповідають фактичним обставинам справи.
Як вбачається зі змісту вироку, пославшись на встановлені обставини справи, пояснення допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , матеріали справи - суд першої інстанції допустив помилку щодо кваліфікації злочинних дій обвинуваченого, оскільки висновки суду з цій частині суперечать встановленим судом фактичним обставинам.

Так, свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні пояснив, що він знає ОСОБА_7 так як останній працював у його знайомої юристом. 23.05.2014 року, він перебував у своєму офісі юридичної компанії «Фагот», яка розташована по вул. Менделєєва м.Сєвєродонецька. До офісу забігли люди у камуфльованому одязі, які були з автоматичною зброєю, схопили та відвезли його до будинку ДІАП. У даному будинку, як йому було відомо, був розташований штаб армії «Юго-Восток». Протягом часу, коли він перебув на території будинку Державного інституту азотної промисловості (ДІАП), бачив багато людей в камуфльованому одязі зі зброєю. Серед цих людей він впізнав ОСОБА_7 який також був у камуфльованому одязі, з автоматичною зброєю, а саме, автоматом «Калашникова». Які функції виконував ОСОБА_8 він не знає, однак останній вільно ходив територією даного будинку та спілкувався з іншими озброєними людьми, Переконаний що ОСОБА_7 входив до складу озброєного формування.
Свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні пояснив, що він бачив обвинуваченого ОСОБА_7 , коли в 2014 року був затриманий «ополченцями», які в той час діяли м. Сєвєродонецьку. Його відвезли до будівлі Державного інституту азотної промисловості. В будівлі ДІАП його допитував обвинувачений ОСОБА_7 якого всі називали « ОСОБА_14 ». Під час допиту йому стало відомо, що ОСОБА_8 колишній слідчий. ОСОБА_8 був одягненим у камуфльований одяг.
Свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснила, що 13.06.2014 року її разом з чоловіком затримали озброєні люди на блокпосту Новоайдар-Сєвєродонецьк після чого їх привезли до помешкання ДІАП в м.Сєвєродонецьку. Після того як вона відмовилася їди до дому без чоловіка, її просили зачекати, сказавши що з нею буде говорити слідчий. Згодом прийшов чоловік, який представився ОСОБА_15 та став запитувати, про те що трапилось. Особи які її затримали сказали, що ОСОБА_7 є слідчим. Після бесіди з нею ОСОБА_8 повернув телефон і гроші.

З протоколу для впізнання за фотознімками від 10 серпня 2014 року видно, що ОСОБА_10 серед наданих йому фотознімків впізнав фотознімок ОСОБА_7 та пояснив, що цю особу він бачив 23.05.2014 року на технічній території будівлі ДІАП, яка віталась з іншими особами, які були там (т. 2 а.с. 41-44)
З протоколу для впізнання за фотознімками від 10 серпня 2014 року видно, що ОСОБА_12 серед наданих йому фотознімків впізнав фотознімок ОСОБА_7 та пояснив, що цю особу він бачив у будівлі ДІАН, яка керувала ополченцями (т. 2 а.с. 56-57).
На думку суду першої інстанції наведені у вироку покази світків, та матеріали справи свідчать про наявність в діях обвинуваченого ознак злочину передбаченого ч.1 ст.260 КК України
Такі висновки суду першої інстанції колегія суддів вважає безпідставними.
На думку колегії суддів, свідки показання яких суд послався вироку прямо вказують на ОСОБА_7 як на особу яка вчинила дії передбачені ч.2 ст.260 КК України, так як у своїх показах свідок ОСОБА_16 зазначив що на протязі 6 годин від знаходився на території Державного інституту азотної промисловості, яка охоронялась озброєними людьми, та бачив у камуфляжній формі зі зброєю обвинуваченого. Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 у суді пояснили, що в 2014 році обвинувачений знаходився на території Державного інституту азотної промисловості, вільно спілкувався з озброєними людьми, та з затриманими особами, яких допитував.
Ставити під сумнів показання зазначених осіб, покази яких узгоджуються між собою, та прямо вказують на ОСОБА_7 як н особу яка вчинила дії передбачені ч.2 ст.260 КК України, у колегії судді підстав не має.
Також є необґрунтованим ствердження суду першої інстанції про те, що підлягає виключенню з обвинувачення існування передбаченого законами України збройного воєнізованого формування «Армія Юго-Востока», оскільки це ствердження є припущенням по справі і ґрунтується виключно на чутках.

Судова колегія виходить з тих обставин, що допитані по справі свідки, матеріали справи та сам обвинувачений підтверджують той факт, що до взяття під контроль державними органами влади України у 2014 році місто Сєвєродонецьк контролювався незаконними озброєними формуваннями, які при звільненні міста чинили озброєний опір Український армії.

Таким чином на думку судової колегії дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.260 КК України як участь в діяльності не передбаченого законами України збройного формування.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.260 КК України у відповідності до статей 65 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України винесено до категорії тяжких злочинів, особу винного, який раніше не засуджений, характеризується позитивно, має на утримання неповнолітню дитину.
З урахуванням того, що вчинене обвинуваченим покарання характеризується високим ступенем громадської небезпеки, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі. При цьому з урахуванням позитивних характеристик та бездоганного минулого ОСОБА_7 можливо призначити покарання по мінімальній межі санкції ст.260 ч.2 КК України.
Саме такий розмір покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Судова колегія вважає за необхідне не призначати стосовно ОСОБА_7 додаткове покарання у вигляду конфіскації майна, оскільки при скоєннї злочину відсутній корисливий мотив.
З урахуванням наведеного апеляція прокурора у частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам по справі, неправильного застосування кримінального закону підлягає задоволенню, у частині призначення покарання у вигляді 4 років позбавлення воля частковому задоволенню.

Керуючись статтями 404,405,407,409,418,420 КПК України, колегія суддів,
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 задовольнити частково
Вирок Сєвєродонецького міського області від 5 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_7 призначеного йому покарання за ч.1 ст.260 КК України скасувати.
Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.260 КК України та призначити йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі без конфіскації майна.
Взяти під варту ОСОБА_7 в залі суду.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, в строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 6 квітня 2017 року, зарахувати строк попереднього ув`язнення з 10.08.2014 року по 22.08.2014 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а ОСОБА_7 , - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_1