АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1324/17 Справа № 202/6818/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8

захисників: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 травня 2017 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого в силу ст. 89 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, з середньою освітою, не працюючої, заміжньої, має на утриманні двох неповнолітніх дітей сина ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 , та доньку ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000164 від 15 березня 2016 року, -

встановила:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська 17 травня 2017 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винними у тому, що вони у листопаді 2015 року, знаходячись за місцем проживання, відповідно до розробленого та узгодженого між собою плану, мали розміщувати у мережі Інтернет «http://www.olx.ua» оголошення про продаж побутових товарів, яких вони не мали в наявності і не планували замовляти для подальшої поставки, та після виходу на зв`язок особи, бажаючої придбати вказаний в оголошенні товар, переконували її сплатити на вказаний ними картковий банківський рахунок повну передплату вартості замовленого товару, частину вартості, або вартість поштової доставки товару. Отримані від замовників грошові кошти ОСОБА_8 та ОСОБА_7 запланували присвоювати та витрачати на особисті потреби, не виконуючи попередніх домовленостей із замовниками щодо поставки вказаного в оголошенні товару.

Для забезпечення виконання злочинного плану, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , вирішили використовувати для вчинення злочину банківські карткові рахунки у АТ «Укрсиббанк», АТ «Райффайзен Банк Аваль», ПАТ «Банк Михайлівський» та ПАТ «Ідея Банк», SIM-картки операторів мобільного зв`язку «Lifecell», «Київстар», «МТС» та власні мобільні телефони та смартфони.

За попередньою змовою на вчинення ряду заволодінь чужим майном шляхом обману (шахрайство), ОСОБА_8 та ОСОБА_7 розподілили між собою злочинні ролі наступним чином: ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , з відома один одного, узгоджуючи між собою дії, використовуючи власні мобільні телефони та смартфони, реєстрували облікові записи на різних поштових сервісах у мережі Інтернет, після чого, з використанням заздалегідь підготовлених облікових записів у поштових сервісах, реєструвати облікові записи на сайті безкоштовних оголошень, вказуючи недостовірні анкетні дані та місце проживання, а також один із номерів, заготовлених заздалегідь, SIM-карток мобільних операторів. Далі, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , з відома один одного, узгоджуючи між собою дії, розміщувалии на сайті безкоштовних оголошень оголошення про продаж побутових товарів, вказуючи у оголошенні ціну, нижчу за середньоринкову, а також розміщувати детальний опис та фотографії товару, скопійовані з інших аналогічних оголошень у мережі Інтернет.

Після отримання дзвінка від потенційного покупця, або надіслання покупцем повідомлення через відповідний сервіс на сайті безкоштовних оголошень, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , вводячи покупця в оману, розповідали про комплектність неіснуючих у них побутових товарів, обговорювали умови доставки та переконували надіслати на вказаний ними картковий банківський рахунок, відкритий на ім`я ОСОБА_8 або ОСОБА_7 , повну передплату вартості замовленого товару, частину вартості, або вартість поштової доставки товару. Отримані від замовників грошові кошти ОСОБА_8 та ОСОБА_7 знімали з банкоматів у районі власного проживання, присвоювали та витрачали на особисті потреби, не виконуючи попередніх домовленостей із замовниками щодо поставки вказаного в оголошенні товару, ігноруючи спроби покупця вийти з ними на зв`язок.

Своїми незаконними діями обвинувачені спричинили матеріальну шкоду: потерпілому ОСОБА_13 у розмірі 400 грн., потерпілому ОСОБА_14 у розмірі 300 грн., потерпілій ОСОБА_15 у розмірі 841 грн. 50 коп., потерпілому ОСОБА_16 у розмірі 4000 грн., потерпілій ОСОБА_17 у розмірі 490 грн.,потерпілому ОСОБА_18 у розмірі 200 грн., потерпілій ОСОБА_19 у розмірі 833 грн. 85 еоп., потерпілій ОСОБА_20 у розмірі 350 коп., потерпілому ОСОБА_21 у розмірі 2700 грн., потерпілому ОСОБА_22 у розмірі 1500 грн., потерпілій ОСОБА_23 у розмірі 900 грн., потерпілій ОСОБА_24 у розмірі 500 грн. 31 коп., потерпілій ОСОБА_25 у розмірі 1295 грн., потерпілій ОСОБА_26 у розмірі 1201 грн. 72 коп., потерпілому ОСОБА_27 у розмірі 1206 грн., потерпілому ОСОБА_28 у розмірі 1250 грн., потерпілій ОСОБА_29 у розмірі 1480 грн., потерпілій ОСОБА_30 у розмірі 392 грн.

Вказані злочинні дії обвинувачених перекваліфіковано судом з ч. 3 ст. 190 КК України на ч. 2 ст.190 КК України.

ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України. За даним законом їй призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання, якщо вона протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України. За даним законом йому призначено покарання у виді 3 років обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку у виконання.

Цивільний позов ОСОБА_31 до ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено частково.

З обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_31 ухвалено солідарно стягнути матеріальну шкоду у сумі 1480 грн.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Прокурор не згоден з вироком. В апеляційній скарзі просить його в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити останній покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити її від відбування покарання з випробуванням на 2 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що згідно ч. 3 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до 14 років.

Під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 має на утриманні двох дітей віком до 14 років. Таким чином, суд у порушення вимог вказаної норми, а також ст. 413 КПК України, при призначенні покарання ОСОБА_7 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

В запереченнях захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково. Вирок скасувати в частині призначення ОСОБА_7 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити їй покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

Із застосуванням вимог ст.75 КК України звільнити її від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Не оспорюючи доводів прокурора стосовно неправильності застосування судом першої інстанції норм матеріального права в частині виду призначеного обвинуваченій покарання, вважає, що міра покарання, яку просить призначити прокурор є надто суворою. Зазначає, що ОСОБА_7 має на утриманні двох малолітніх дітей, за місцем проживання скарг не надходило, до кримінальної відповідальності притягується вперше, на диспансерному обліку за місцем мешкання обліку не перебуває.

Вирок щодо ОСОБА_8 учасниками кримінального провадження не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляції та просив вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, думку обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника, які заперечували проти доводів апеляції прокурора, наполягали на своїх вимогах; позицію учасників в судових дебатах, які підтримали такі ж позиції, перевіривши матеріали справи, дослідивши їх в частині призначеного обвинуваченій покарання, вивчивши та проаналізувавши доводи апеляції, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 покарання скасуванню з наступних підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у скоєні інкримінованого злочину при обставинах, викладених у вироку відповідають фактичним обставинам справи. Повністю ґрунтуються на даних розглянутих в судовому засіданні, та приведених у вироку доказах, які в апеляції прокурором не оспорювалися.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з ухвали, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Відповідно до матеріалів кримінального та судового провадження, журналу судового засідання, органами досудового слідства і судом досліджені всі обставини, які могли мати значення для справи. Докази зібрані по справі є допустимими, достатніми і достовірними.

Як було встановлено під час судового розгляду, ОСОБА_7 має на утриманні двох дітей віком до 14 років, ОСОБА_32 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_33 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (копії свідоцтва про народження т. 2 а.с. 163, 164).

Згідно ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який не підлягає застосуванню, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується, у тому числі до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.

Таким чином, суд першої інстанції в порушення вимог вказаної норми та ст. 413 КПК України, при призначенні покарання ОСОБА_7 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Обговорюючи питання щодо обрання ОСОБА_7 міри покарання, колегія виходить з вимог ст. 65 КК України. Враховує ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винної та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до вимог ст. 12 КК України, відносяться до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченої, яка не працює, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судима, по місцю проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Із урахуванням всіх обставин справи, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, від відбування якого на підставі вимог ст. 75 КК України її звільнити ОСОБА_7 з випробовуванням з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Саме таке покарання відповідно до вимог ст. 50 КК України, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 та для запобігання вчиненню нових злочинів.

З цих підстав апеляція прокурора про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_7 внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність підлягає частковому задоволенню.

Виходячи з наведеного, на підставі ст. 414 КПК України, колегія суддів визнає вирок щодо ОСОБА_7 таким, що підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку в частині призначення обвинуваченій покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 190 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення їй покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання, якщо вона протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок - залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги до вказаного суду протягом 3 місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4