АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/35/17 Справа № 703/4196/15-к Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 364 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 квітня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

при секретарі

за участю прокурора ОСОБА_5

ОСОБА_6

обвинувачених

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Черкаської області з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції ОСОБА_6 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 23 травня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла Черкаської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, тимчасово не працює, в період з 17.04.2015 по 05.06.2015 працював старшим дільничним інспектором міліції Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Сміла Черкаської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, тимчасово не працює, в період з 24.04.2015 до 05.06.2015 працював оперуповноваженим сектору БНОН Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області, має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого,

визнано невинуватими та виправдано у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України за недоведеністю; процесуальні витрати у виді вартості проведених експертиз у сумі 1 512 гривень 20 копійок віднесено за рахунок держави; вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Досудовим слідством ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_7 , являючись працівником правоохоронного органу та маючи спеціальне звання капітан міліції, залучивши до своєї злочинної діяльності оперуповноваженого сектору БНОН Уманського МВ УМВС України в Черкаській області лейтенанта міліції ОСОБА_8 , маючи спільний умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, зловживаючи владою, діючи усупереч своїм службовим повноваженням, з корисливих мотивів 19.05.2015 близько 17 години 25 хвилин, перебуваючи в службовому кабінеті № 402, що розташований в приміщенні Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області, за адресою: вул. Перемоги, 13, м. Сміла, під час розмови з ОСОБА_11 погодився збути йому особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс для подальшої передачі іншим особам. Продовжуючи свою злочинну діяльність, зловживаючи своїм службовим становищем ОСОБА_7 передав співробітнику Уманського МВ УМВС України в Черкаській області, ОСОБА_8 , який перебував у зазначеному кабінеті, ключі від автомобіля «Опель Кадет», державний номерний знак НОМЕР_1 , та надав вказівку останньому віддати ОСОБА_11 наркотичний засіб канабіс, який зберігав у вказаному автомобілі.

На виконання вказівки ОСОБА_7 оперуповноважений сектору БНОН Уманського МВ ОСОБА_8 19.05.2015 близько 17 години 30 хвилин, зловживаючи службовим становищем, достовірно знаючи, що в автомобілі «Опель Кадет», державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні ОСОБА_7 , знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № 1649-х від 21.05.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 10,35 грамів, перебуваючи поблизу приміщення Смілянського МВ УМВС України в області, розташованого за адресою м. Сміла, вул. Перемоги 13, взяв із зазначеного автомобіля пакет із цим особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом та збув його ОСОБА_11 для подальшої передачі іншим особам.

У подальшому ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , маючи спільний умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, зловживаючи владою, діючи всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, 22.05.2015 близько 18 години 55 хвилин, будучи разом із ОСОБА_8 у салоні автомобіля «Опель Кадет», державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні ОСОБА_7 , знаходячись по вул. О. Невського у м. Сміла, під час розмови з ОСОБА_11 , який знаходився на задньому сидінні вказаного автомобіля, збули останньому пакет із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № 2/833 від 26.05.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 58,55 грама, для подальшої передачі іншим особам.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи старшим дільничним інспектором міліції сектору ДІМ Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області, а отже службовою особою влади, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи разом з оперуповноваженим сектору БНОН Уманського МВ УМВС України в Черкаській області лейтенантом міліції ОСОБА_8 , маючи спільний умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, з корисливих мотивів, що полягають у отриманні неправомірної вигоди від осіб, яким ОСОБА_11 передасть наркотичний засіб, про що у подальшому повідомить зазначених вище працівників міліції, 19.05.2015 близько 17 години 25 хвилин, знаходячись у службовому кабінеті № 402, що розташований у приміщенні Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області за адресою вул. Перемоги, 13 у м. Сміла, під час розмови з ОСОБА_11 погодився збути останньому особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс для подальшої передачі іншим особам. Продовжуючи свою злочинну діяльність, зловживаючи своїм службовим становищем, ОСОБА_7 передав співробітнику Уманського МВ УМВС України в Черкаській області, ОСОБА_8 , який знаходився у зазначеному кабінеті, ключі від автомобіля «Опель Кадет», державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_7 , та вказав ОСОБА_8 віддати ОСОБА_11 наркотичний засіб канабіс, який зберігав в автомобілі з метою збуту.

У подальшому ОСОБА_8 19.05.2015 близько 17 години 30 хвилин, виконуючи вказівку ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу приміщення Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області за адресою: вул. Перемоги у 13, м. Сміла незаконно збув ОСОБА_11 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 10,35 грамів.

Також ОСОБА_7 , будучи старшим дільничним інспектором міліції сектору ДІМ Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області, а отже службовою особою влади, використовуючи своє службове становище всупереч вимогам Конституції України, Закону України «Про міліцію», Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, діючи разом з ОСОБА_8 , маючи спільний умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, зловживаючи владою, діючи всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, що полягає у отриманні неправомірної вигоди від осіб, яким ОСОБА_11 передасть наркотичний засіб, про що у подальшому повідомить зазначених вище працівників міліції, 22.05.2015 близько 18 години 55 хвилин, будучи разом із ОСОБА_8 у салоні автомобіля «Опель Кадет», державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебував у користуванні останнього, знаходячись по вул. О. Невського у м. Сміла, під час розмови з ОСОБА_11 , який знаходився на задньому сидінні вказаного автомобіля, збули останньому пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою в перерахунку на суху речовину становить 58,55 грама для подальшої передачі іншим особам, що призвело до втрати довіри громадян до діяльності правоохоронних органів, завдали істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у виді підриву авторитету правоохоронного органу Міністерства внутрішніх справ України міліції як державного озброєного органу виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 досудовим слідством кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки вони незаконно придбавали, зберігали, перевозили з метою збуту та незаконно збували особливо небезпечний наркотичний засіб за попередньою змовою групою осіб, повторно; за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України, оскільки вони, будучи службовими особами, зловживаючи владою, тобто умисно, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе чи іншої фізичної особи, використовували своє службове становище всупереч інтересам служби, чим завдали істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, за попередньою змовою групою осіб.

Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, виправдано ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України суд виходив з тих міркувань, що частина доказів сторони обвинувачення здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інша не підтверджує прямо або опосередковано існування обставин встановлених в обвинувальному акті.

Стосовно обвинувачення за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 364 КК України суд зазначив, що воно є надуманим, безпідставним, не чітко і не конкретно сформульованим та нічим не підтвердженим.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Смілянського міськрайонного суду від 23.05.2016 року через невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 364 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України - у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ строком на 3 роки, із штрафом розміром 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно просить призначити до відбуття ОСОБА_7 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на 3 роки, із штрафом розміром 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, та з конфіскацією майна.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України - у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ строком на 3 роки, із штрафом розміром 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим просить остаточно призначити до відбуття ОСОБА_8 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на 3 роки, із штрафом розміром 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та з конфіскацією майна.

Просить витрати у кримінальному провадженні покласти на обвинувачених.

Також просить повторно дослідити докази сторони обвинувачення та обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме:

- допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ;

- дослідити письмові матеріали кримінального провадження: заяву ОСОБА_11 від 16.04.2015; протокол добровільної видачі наркотичного засобу від 19.05.2015; висновок експерта від 21.05.2015 № 1649х; протокол огляду речового доказу від 19.05.2015; протокол добровільної видачі наркотичного засобу від 22.05.2015; протокол огляду речового доказу від 22.05.2015; висновок експерта від 26.05.2015 № 2/833; акт ознайомлення з матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій від 22.02.2016; супровідний лист від 20.07.2015; постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 19.05.2015; протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу № 18/24-215 т від 17.06.2015; протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу № 18/24-212 твід 17.06.2015; протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу № 18/24-247 твід 24.06.2015; протокол про результати спостереження за собою № 18/689 від 22.05.2015 з фототаблицею;

- речові докази, а саме: матеріальні носії інформації оптичний диск № 75т,

флеш карти № № 78т, 81т (всі нетаємні).

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 370, 374 КПК України не надав належної оцінки зібраним доказам, побудував своє рішення про виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України на суперечливих та достатньо не перевірених доказах, взявши до уваги лише доводи сторони захисту, фактично врахувавши лише показання обвинувачених як доказ їх невинуватості у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, не оцінивши докази обвинувачення та не навівши мотивів, з яких їх відкинуто.

Зазначає, що суд першої інстанції маніпулює термінами, оскільки в судовому засіданні ОСОБА_11 чітко не вказав, що йому передали саме паперовий згорток, тому суд безпідставно посилається на те, що допитаний в ході судового розгляду заявник ОСОБА_11 показав, що ОСОБА_8 виконував лише вказівку ОСОБА_7 передати йому паперовий згорток із автомобіля, яким користувався ОСОБА_7 , тобто саме паперовий згорток, а не «пакет», як зазначено в обвинуваченні.

Вказує, що місцевий суд упереджено підійшов до дослідження матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, згідно з якими 19.05.2015 до службового кабінету № 402 Смілянського МВ УМВС, який перебував в користуванні ОСОБА_7 , прийшов ОСОБА_11 . Під час розмови останній запитав в ОСОБА_7 , чи є в нього наркотичні засоби (зі слів - трава), на що ОСОБА_7 йому відповів, що є, але погана. Жодних розмов про надання ОСОБА_11 грошових коштів взагалі не велося. Після цього ОСОБА_7 передав ключі від автомобіля «Опель Кадет», державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебував у його користуванні, ОСОБА_8 з метою подальшої передачі наркотичного засобу, який знаходився в автомобілі, ОСОБА_11 .

Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги те, що покази ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_8 не було відомо про вміст паперового згортку, є його думкою, оскільки він достеменно взагалі не міг знати цього, адже під час попередніх розмов з ОСОБА_7 вони цей факт не обговорювали.

Крім того, суд безпідставно поставив під сумнів, чи перебувала в зазначеному згортку наркотична речовина - канабіс, посилаючись на показання обвинуваченого ОСОБА_7 , які, на думку суду, підтвердив свідок ОСОБА_14 , про те, що він заперечив наявність в згортку канабісу, та вказав, що в ньому знаходилися його грошові кошти, які в якості повернення боргу йому передав ОСОБА_14 , після чого він поклав їх до карману водійських дверей автомобіля.

Дослідженими в судовому засіданні матеріалами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, якими суд мотивує підтвердження факту попередніх розмов між ОСОБА_14 та ОСОБА_7 встановлено, що ініціатором зустрічі був саме ОСОБА_7 , а не ОСОБА_14 як він вказує, та жодних розмов з приводу повернення боргу під час неодноразових телефонних дзвінків 19.05.2015 між ними не велося.

Не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, як вказує прокурор, і доводи суду про те, що з відеозапису проведеного в рамках негласних слідчих (розшукових) дій, 19.05.2015 ОСОБА_11 проводить незрозумілі маніпуляції із зазначеним згортком (згортає його, а потім знову розгортає). При цьому не зрозуміло, чому суд також вказує, що, які саме маніпуляції провів останній, на відеозаписі не видно.

Зазначає, що показання свідка ОСОБА_15 , який навів приклад того, як ОСОБА_11 міг приховати наркотичні засоби, та свідка ОСОБА_16 , який вказав, що ОСОБА_11 розповідав, як підставив ОСОБА_7 , взагалі не стосуються суті кримінального провадження та не підтверджуються жодними іншими доказами.

Показання свідка ОСОБА_17 , який повідомив, що наркозалежні особи, зокрема при амфетаміновій наркозалежності, характеризуються маячними ідеями та мстивістю, на думку обвинувачення, не можливо покласти в основу виправдувального вироку, оскільки в судовому засіданні не встановлено та нічим не підтверджено про те, що ОСОБА_11 є наркозалежною особою.

Крім того, місцевим судом упереджено оцінено відеозапис подій від 22.05.2016 в частині передачі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 наркотичного засобу ОСОБА_11 , оскільки на ньому не видно момент передачі самого наркотичного засобу.

Судом не взято до уваги той факт, що на відеозапису видно, що ОСОБА_11 сідає до автомобіля «Опель Кадет», державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_7 , без нічого, а вже через декілька хвилин виходить з нього та тримає в руках пакет. Разом з тим, на відео не видно, що ОСОБА_11 досліджує вміст самого пакету, хоча суд зазначає про проведення певних маніпуляцій з пакетом з його сторони.

Також указує, що, надаючи оцінку заявам ОСОБА_11 від 16.04.2015 та 19.05.2015, суд зазначив, що в них жодним словом не згаданий ОСОБА_8 , однак у заяві від 22.05.2015 він вказує, що одержав канабіс від ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Вказані заяви ОСОБА_11 написані ним власноручно і повністю підтверджуються матеріалами кримінального провадження, а відсутність у вказаних заявах ОСОБА_8 , стверджує апелянт, не може свідчити про його невинуватість.

Також суд упереджено підійшов до показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , вказавши на наявні в них розбіжності, які викликають сумніви у достовірності показів цих свідків, однак залишив поза увагою те, що свідки показали, що з моменту подій пройшло досить багато часу, тому всіх деталей вони можуть чітко не пам`ятати.

Крім того, місцевий суд безпідставно поставив під сумнів достовірність супровідного листа від 23.05.2015 про направлення протоколу добровільної видачі від 22.05.2015 та пакунку з речовиною зеленого кольору слідчому ОСОБА_18 , оскільки останній вказав на отримання цього пакунку 23.05.2015, а зареєстрований він в прокуратурі Черкаської області 25.05.2015. В цьому випадку, зазначає прокурор, мало місце проведення першочергових слідчих дій, оскільки затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відбулося в п`ятницю 22.05.2015 близько 19 години 00 хвилин, а вказаний вище протокол з пакунком речовини був переданий слідчому в суботу 23.05.2015, та в подальшому він зареєстрований відповідно до вимог інструкції з діловодства на наступний робочий день після вихідного дня, тобто 25.05.2015, що свідчить про однобокість судового розгляду та небажання суду встановити об`єктивну істину по справі.

Також судом першої інстанції всупереч вимогам ст. ст. 99, 374 КПК України залишено поза увагою та визнано недопустимими доказами у провадженні дані матеріалів аудіо-, відеозаписів, на яких містяться матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки, на думку суду, не виконано вимоги ст. 290 КПК України, про ознайомлення з ними стороною захисту. Однак, згідно з протоколами про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , їх захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 22.07.2015 ознайомилися з матеріалами кримінального провадження в повному обсязі. Крім того, сторона захисту не заперечує факт відкриття матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 290 КПК України на досудовому слідстві.

Суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол негласних слідчих (розшукових) дій про результати спостереження за особою № 18/24-247т від 24.06.2015, оскільки в супровідному листі від 20.07.2015, яким результати негласних слідчих (розшукових) дій передано слідчому, вказана дата 17.06.2015. В цьому випадку, вказує прокурор, має місце граматична помилка, оскільки в повному обсязі співпадають номер протоколу, назва та кількість його аркушів. Крім того, в обвинувальному акті вказано № 18/24-247т від 24.06.2015, а не від 17.06.2015, що також судом залишено поза увагою.

Аналізуючи підстави проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді контролю за вчиненням злочину, зазначає апелянт, суд вказав на порушення прокурором ч. 5 ст. 249 КПК України щодо необхідності припинення проведення негласних слідчих (розшукових) дій після зафіксованого 19.05.2015 факту передачі ОСОБА_11 наркотичного засобу, оскільки відпала необхідність в подальшому проведенні негласних слідчих (розшукових) дій. Разом з тим, в цьому випадку необхідність подальшого проведення негласних слідчих (розшукових) дій не відпала, оскільки з досліджених в судовому засіданні матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій вбачається, що 19.05.2015 в службовому кабінеті № 402 Смілянського МВ УМВС, який перебував в користуванні ОСОБА_7 , між ним та ОСОБА_11 відбулася розмова щодо передачі в майбутньому наркотичних засобів іншій особі, а тому з метою викриття тяжкого злочину проведення негласних слідчих (розшукових) дій не припинялося.

Також місцевий суд упереджено підійшов до оцінки доводів прокурора щодо законності проведення оперативної закупки наркотичного засобу, дослідивши перелічені докази лише з урахуванням наведених стороною захисту доводів, повністю прийнявши їх як єдино вірні, створивши нерівні умови для реалізації сторонами провадження їх процесуальних прав.

Крім того, доводи суду про те, що прокурор вийшов за межі повноважень під час доручення проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину оперативному підрозділу ВВБ в Черкаській області ДВБ МВС України, не ґрунтуються на вимогах КПК України. Суд безпідставно вказав на порушення вимог ст. 251 КПК України щодо не зазначення в постанові проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 19.05.2015, початку та мети проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії.

Судом не взято до уваги те, що у вказаній постанові зазначено, що метою проведення негласної слідчої (розшукової) дії є отримання фактів вчинення злочину ОСОБА_7 та повного викриття винних осіб, а часом початку є дата створення документу, тобто 19.05.2015, оскільки виключно з моменту ухвалення постанови оперативні підрозділи мають право на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Суд залишив поза увагою та не надав жодної оцінки факту зміни показань обвинуваченим ОСОБА_7 , оскільки останній під час допиту в судовому засіданні вказував на те, що він передавав ОСОБА_11 лікарські трави для лікування його дружини, а потім, не пояснивши причину, змінив свої показання на передачу останньому грошових коштів. При цьому судом не взято до уваги, що вказаний факт заперечив сам ОСОБА_11 .

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_10 вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає відхиленню, а виправдувальний вирок має залишитися без змін.

Вказує, що суд першої інстанції належним чином і досить об`ємно мотивував ухвалений вирок, обґрунтував свою позицію щодо кожного доказу і кожен доказ ретельно дослідив, відобразивши в мотивувальній частині рішення наслідки цього дослідження у вигляді оцінки доказів.

Зазначає, що не відповідає фактичному змісту вироку посилання прокурора на те, що місцевий суд в обґрунтування оскаржуваного рішення про виправдання поклав виключно показання обвинувачених, оскільки місцевим судом наведено значну кількість підстав для виправдання через аналіз показань не лише обвинувачених, але й свідків, а також аналіз поданих стороною обвинувачення речових доказів та документів.

Указує, що виправдувальний вирок ухвалено судом згідно вимог кримінального процесуального закону та Конституції України, зокрема з урахуванням конституційного принципу, що всі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого. Судом досліджено кожен поданий йому доказ, проаналізовані докази кожен окремо та в сукупності та взаємозв`язку між собою.

У судовому засіданні прокурор підтримав подану апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені, та просив її задовольнити.

Обвинувачені та їх захисники просили відхилити апеляційну скаргу прокурора, вбачаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

За клопотанням прокурора в суді апеляційної інстанції було проведене повторне дослідження окремих доказів у тому обсязі, у якому про це просив прокурор.

Зокрема у якості свідків були допитані ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Свідок ОСОБА_11 в суді апеляційної інстанції показав, що він давно знайомий з обвинуваченим ОСОБА_7 , й знає його з негативної сторони. Саме він свого часу як працівник правоохоронного органу втягнув його ( ОСОБА_11 ) у сферу, де обертаються наркотичні засоби. ОСОБА_7 неодноразово використовував його у якості залегендованої особи для викриття інших осіб у збуті наркотичних засобів. При цьому неодноразово такі викриття вчинялися лише з метою подальшого вимагання грошей з осіб за те, щоб цій справі «не давали руху вперед». Така була «схема» дій. Також указав, що в минулому був випадок, коли ОСОБА_7 бив його. Підтвердив, що він звертався із заявою до правоохоронних органів про те, що працівники поліції змушують його торгувати наркотиками. Вказав, що ОСОБА_8 він практично не знав, до подій, які розглядаються в цій справі.

19 травня 2015 року він з отриманою прихованою камерою зайшов до кабінету, де перебували обоє обвинувачених. Він говорив з ОСОБА_7 . Схема мала бути та сама, тобто він мав продати наркотики іншій осіб, а потім у цієї особи почали б вимагати гроші за те, щоб справа не отримала подальшого руху. Він запитав у Хижняка, чи є в нього «трава». Той відповів, що є, але погана. ОСОБА_7 дав ОСОБА_8 ключі від автомобіля, вони разом вийшли на вулицю, й ОСОБА_8 дістав з автомобіля пакет та передав йому. Він передзвонив працівникам поліції, які здійснювали фіксацію. Вони сказали, щоб він на камеру розгорнув пакет, показав його вміст і загорнув, що він і зробив. Там був канабіс в інших менших пакунках. Потім він видав наркотичний засіб працівникам поліції, які все належно оформили. 22 травня 2015 року він подзвонив ОСОБА_19 , й відбулася зустріч у машині, в ході якої ОСОБА_19 передав йому інший пакет з канабісом. При цьому у машині був присутній і ОСОБА_8 . Цей пакет він також розгортав на камеру і видав працівникам поліції. На запитання захисника ОСОБА_10 свідок повідомив, що він писав заяву до правоохоронних органів на ОСОБА_7 , а до ОСОБА_8 він претензій не мав.

Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції показав, що він був понятим у травні 2015 року при окремих слідчих діях щодо викриття факту збуту наркотичних засобів. Зокрема, 19 травня 2015 року в м. Черкаси біля ресторану «МакДональдс» до нього підійшли працівники поліції із запропонували стати понятим, на що він погодився. Дорогою до міста Сміла вони забрали ще одного понятого, й зупинилися на в`їзді до м. Сміла. Чекали близько 30 хвилин. Невдовзі приїхала ще одна машина з працівниками прокуратури, а згодом на автомобілі, але не за кермом, приїхав інший чоловік і передав працівникам поліції якийсь пакунок. Коли його розпакували, там була якась трава. Далі все довго описували і упаковували. Він ставив свій підпис на документах.

22 травня 2015 року працівники поліції знову телефоном запросили його бути понятим. Спочатку вони приїхали до м. Сміла і чекали біля лісу, а потім поїхали в цент міста, де відбувалося затримання певних осіб. Працівники поліції проводили обшук автомобіля, але наркотиків там не виявили. Потім вони відійшли в інше місце від місця затримання, де в автомобілі сидів той самий чоловік, який знову видав працівникам поліції пакунок з якоюсь травою. Далі все документували.

Свідок ОСОБА_13 в суді апеляційної інстанції дав покази, які по суті є аналогічними показам свідка ОСОБА_12 . Він був іншим понятим під час проведення указаних вище слідчих дій.

Колегія суддів переглянула два відеофайла, які містять на накопичувачі № 78т.

У першому файлі видно як ОСОБА_11 із закріпленою на ньому камерою заходить в кабінет, де сидить особа, схожа на ОСОБА_7 . ОСОБА_11 говорить, що з`явився якийсь чоловік, для якого потрібний наркотичний засіб. ОСОБА_11 сам пропонує свої послуги у якості особи, яка проведе збут цього засобу, а далі буде задіяна «стара схема». Запитує у іншого співбесідника, чи є в нього трава? Той відповідає, що є, але погана. ОСОБА_11 вказує, що є можливість «впіймати на гачок» (в оригіналі використовується нецензурний вислів) одразу двох осіб, а далі все по старій схемі. Потім ОСОБА_11 та особа, схожа на ОСОБА_8 , виходять в коридор, спускаються по сходам на вулицю, підходять до автомобіля, звідки особа, схожа на ОСОБА_8 , бере та передає ОСОБА_11 якийсь пакунок. ОСОБА_11 бере пакунок й іде геть. Дорогою він робить маніпуляції з пакунком, які за звуком схожі на його розгортання і згортання, однак на камеру цього не видно.

Зі змісту іншого відеофайлу видно, як ОСОБА_11 іде вулицею із закріпленою на ньому камерою. Під`їжджає автомобіль, куди сідає ОСОБА_11 . В автомобілі є двоє інших осіб. Особа, схожа на ОСОБА_7 , сидить за кермом, а сам ОСОБА_11 на задньому кріслі. Особа, схожа на ОСОБА_8 , сидить на передньому пасажирському кріслі. Зі змісту розмови можна зробити загальний висновок, що планується використання ОСОБА_11 у якості залегендованої особи при контролі за вчиненням злочину. В ході розмови водій автомобіля різким, ледь помітним рухом щось передає ОСОБА_11 . Що саме було передано, побачити неможливо. Той виходить з автомобіля, іде геть й дорогою робить маніпуляції з пакунком, які за звуком схожі на його розгортання і згортання, однак на камеру цього не видно.

Також колегія суддів за клопотанням прокурора дослідила окремі документи, які містяться у матеріалах провадження. Зокрема:

- дані заяви ОСОБА_11 від 16 квітня 2015 року про те, що ОСОБА_7 змушує його збувати психотропну речовину (Т-1, а.с. 5);

- дані протоколу добровільної видачі від 19 травня 2015 року згідно з якими ОСОБА_11 здійснив видачу нарковмісної речовини, яку він з його слів отримав 19 травня 2015 року близько 17 год. 30 хв. від ОСОБА_8 за вказівкою ОСОБА_7 (Т-1, а.с. 14);

- дані протоколу огляду предмету від 19 травня 2015 року, згідно з яким 19 травня 2015 року у період з 19 год. 00 хв. до 19 год. 40 хв. слідчий СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_20 в присутності понятих та ОСОБА_11 оглянув виданий останнім предмет, яким є згорток з одного шару газети, в середині якого міститься подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору (Т-1, а.с. 15-18);

- дані висновку експерта № 1649х від 21 травня 2015 року, згідно з якими надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою в перерахунку на суху речовину 10,35 грама (Т-1, а.с. 24-27);

- дані протоколу добровільної видачі речі від 22 травня 2015 року, згідно з якими ОСОБА_11 видав працівникам правоохоронних органів наркотичну речовину, яку він отримав 22 травня 2015 року близько 18 год. 55 хв. від ОСОБА_7 та його підлеглого ОСОБА_8 (Т-1, а.с. 29);

- дані протоколу огляду предмету від 25 травня 2015 року, згідно з якими 25 травня 2015 року у період з 09 год. 10 хв. до 10 год. 00 хв. СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_20 в присутності понятих здійснив огляд наркотичної речовини, яка упакована в спеціальний пакет (Т-1, а.с. 31-32);

- дані висновку експерта № 2/833 від 26 травня 2015 року, згідно з якими речовина рослинного походження, надана на експертизу, являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою в перерахунку на суху речовину 58,55 грама (Т-1, а.с. 37-42);

- дані супровідного листа на ім`я слідчого ОСОБА_21 від старшого прокурора О. Кочерги із зазначенням дати протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді спостереження за особою від 17.06.2015 № 18/24-247т (Т-1, а.с. 80);

- дані постанови прокурора ОСОБА_6 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 19 травня 2015 року, згідно з якою було вирішено здійснити контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів або інших психотропних речовин у ОСОБА_7 . Проведення НСРД доручено ВВБ в Черкаській області ДВБ МВС України (Т-1, а.с. 83-84);

- дані протоколу № 18/24-215m про результати проведення НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із застосуванням відповідних технічних засобів від 17 червня 2015 року, де зафіксовані телефонні розмови ОСОБА_7 з іншими особами (Т-1, а.с. 85-106);

- дані протоколу № 18/24-212т від 17 червня 2015 року про результати аудіо,- відеоконтролю особи, де зафіксовані обставини розмови ОСОБА_11 , ОСОБА_7 в присутності ОСОБА_8 у автомобілі ОСОБА_7 (Т-1, а.с. 107-108);

- дані протоколу № 18/24-214m від 17 червня 2015 року про результати аудіо-, відеоконтролою особи, де зафіксовані обставини розмови ОСОБА_11 з ОСОБА_7 19 травня 2015 року о 17 год. 30 хв. в службовому кабінеті ОСОБА_7 (Т-1, а.с. 109-112);

- дані протоколу № 18/24-247m від 24 червня 2015 року про результати спостереження за особою, де зафіксовані обставини спостереження за ОСОБА_8 в публічно доступних місцях, який перебував там разом із ОСОБА_7 (Т-1, а.с. 113-121);

- дані протоколу № 18/24-248m від 24 червня 2015 року про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, згідно з яким як зустріч ОСОБА_11 з ОСОБА_7 в його кабінеті 19 травня 2015 року, так і зустріч ОСОБА_11 з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 22 травня 2015 року в автомобілі є результатами відповідного НСРД, проведеного на підставі постанови прокурора. Протокол склав оперуповноважений ОВС ВВБ в Черкаській області ДВБ МВС України капітан міліції ОСОБА_22 (Т-1, а.с. 122-123);

- дані протоколу № 18/689 від 22 травня 2015 року, про результати спостереження за особою, де зафіксовані обставини спостереження за ОСОБА_7 в публічно доступних місцях, який перебував там разом із ОСОБА_8 (Т-1, а.с. 124-133);

- дані акту ознайомлення з матеріалами НСРД в кримінальному провадженні № 0000140 від 22 лютого 2016 року, згідно з яким обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а також його захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , було ознайомлено з матеріалами НСРД, проведених в рамках указаного кримінального провадження, які знаходяться на матеріальних носіях №№ 75т, 78т, 81т. (Т-2, а.с. 80).

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинувачених, їх захисників, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, яке має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно з ст. 94 цього Кодексу. Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.

При цьому згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Вказаних вимог суд першої інстанції в цілому дотримався.

Колегія суддів погоджується з точкою зору місцевого суду про те, що внаслідок окремих порушень вимог чинного КПК України в ході досудового розслідування деякі докази у кримінальному провадженні неможливо визнати допустимими, а сукупність інших доказів не доводить висунуте обвинувачення.

Насамперед колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що неможливо визнати допустимими речовими доказами самі наркотичні засоби, які були видані ОСОБА_11 працівникам правоохоронних органів в обох з указаних в обвинуваченні епізодах вчинення злочинів.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, які були безпосередньо досліджені судом апеляційної інстанції в ході апеляційного провадження, обидва епізоди щодо отримання ОСОБА_11 від обвинувачених наркотичних засобів були зафіксовані в ході такої негласної слідчої (розшукової) дії (далі НСРД) як контроль за вчиненням злочину. Постанова про проведення цієї НСРД була ухвалена прокурором ОСОБА_6 19 травня 2015 року (Т-1, а.с. 83-84). В ній визначено здійснити контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів або інших психотропних речовин у ОСОБА_7 . В цій же постанові проведення НСРД доручено прокурором відділу внутрішньої безпеки в Черкаській області ДВБ МВС України.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 КПК України в редакції станом на травень 2015 року, оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України - за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК України в редакції станом на 19 травня 2015 року, проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України.

Указані вище дві норми КПК України утворюють станом на травень 2015 року колізію норм в межах одного закону. При цьому більш загальна норма щодо підстав діяльності оперативних підрозділів (ст. 41 КПК України) передбачає можливість виконання НСРД на підставі письмового доручення як слідчого, так і прокурора. Більш спеціальна норма, яка стосується саме проведення НСРД (ст. 246 КПК України), встановлює, що таке доручення може бути надане лише слідчим.

Колегія суддів вбачає, що за таких умов застосуванню підлягає спеціальна норма ч. 6 ст. 246 КПК України із врахуванням положень ч. 1 ст. 41 КПК України щодо письмового характеру доручення. Таким чином, доручити проведення указаної вище НСРД у виді контролю за вчиненням злочину окремому підрозділу органу внутрішніх справ, яким є відділ внутрішньої безпеки в Черкаській області ДВБ МВС України, згідно з вимогами КПК України в редакції станом на травень 2015 року, мав право лише слідчий, й таке доручення мало обов`язково бути письмовим.

Усвідомлення і розуміння цього з боку слідчого у кримінальному провадженні ОСОБА_23 підтверджується наявністю такого письмового доручення від 17 червня 2017 року щодо реалізації інших НСРД у цьому ж кримінальному провадженні, зокрема щодо такої НСРД як спостереження за особою, дозвіл на проведення якої був даний відповідною ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області (Т-1, а.с. 82).

Треба відзначити, що в змісті ч. 6 ст. 246 КПК України також указано, що за рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи. Однак, ця частина норми закону є альтернативною попередньо викладеній, тобто вона може стосуватися лише інших осіб, які не мають стосунку до перелічених вище уповноважених оперативних підрозділів різних правоохоронних органів.

Таке рішення мало б бути ухвалене слідчим або прокурором щодо залучення до проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину ОСОБА_11 , адже він не є працівником відповідного оперативного підрозділу, однак такого рішення у досліджених колегією суддів за клопотанням сторони обвинувачення матеріалах провадження немає. Колегія суддів бере до уваги, що в цій нормі закону не вказано, що рішення про таке залучення має бути письмовим. Однак, тлумачення цієї норми у спосіб, що таке рішення може бути й усним, явно порушує принцип юридичної визначеності у застосуванні процесуальних норм. Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції цілком вірно указав на відсутність відповідних процесуальних підстав участі ОСОБА_11 у вказаній вище НСРД щодо контролю за вчиненням злочину.

В обох епізодах висунутого у кримінальному провадженні обвинувачення ОСОБА_11 згідно з протоколами добровільної видачі від 19 травня 2015 року та від 22 травня 2015 року (Т-1, а.с. 14, 29) видавав наркотичні засоби оперуповноваженому в ОВС ВВБ в Черкаській області МВС України ОСОБА_24 . В цих же постановах указано, що добровільна видача відбувається саме в рамках постанови про контроль за вчиненням злочину.

У досліджених судом апеляційної інстанції за клопотанням сторони обвинувачення матеріалах провадження немає передбаченого законом письмового доручення слідчого, який проводив досудове розслідування у кримінальному провадженні, про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину оперативному підрозділу відділу внутрішньої безпеки в Черкаській області ДВБ МВС України. З цього колегія суддів робить висновок про обґрунтованість думки місцевого суду, що отримані оперуповноваженим ОСОБА_24 від ОСОБА_11 наркотичні засоби, які в подальшому були оглянуті слідчим в ОВС слідчого відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_23 згідно з протоколами огляду від 19 травня 2015 року та 25 травня 2015 року (Т-1, а.с. 15-18, 31-32), не можна обґрунтовано вважати допустимими доказами, адже вони були отримані особою, яка не мала на це відповідних процесуальних повноважень.

Також, на думку колегії суддів, обґрунтованою є позиція суду першої інстанції щодо недопустимості як доказу указаної в обвинуваченні наркотичної речовини щодо першого епізоду обвинувачення як речового доказу, зважаючи на порушення порядку його отримання та оформлення.

19 травня 2015 року добровільна видача речовини мала місце з 17 год. 45 хв. до 18 год. 10 хв. (Т-1, а.с. 14). Однак оглянутою і запечатаною слідчим у відповідний пакет експертної служби ця речовина була в цей же день з 19 год. 00 хв. до 19 год. 40 хв. Тобто протягом 50 хвилин часу цей речовий доказ перебував невідомо де, невідомо в кого, невідомо на якій підставі. Така процесуальна невизначеність унеможливлює визнання цього доказу допустимим.

Стосовно доводів прокурора про безпідставність визнання судом першої інстанції недопустимими окремих матеріалів НСРД, а саме відеоданих з носіїв інформації, які були приєднані до матеріалів провадження, колегія суддів вбачає, що на підставі тих даних, які за клопотанням прокурора були безпосередньо досліджені колегією суддів в ході апеляційного провадження, спростувати таку позицію суду першої інстанції неможливо.

Суд першої інстанції указав у вироку, що ці докази не були належно розкриті сторонам в порядку ст. 290 КК України, у зв`язку з чим суд першої інстанції був змушений надати відповідне доручення органу досудового розслідування розкрити стороні захисту зміст конкретних носіїв інформації, які є речовими доказами, вже в ході розгляду кримінального провадження по суті, що було зроблено 22 лютого 2016 року (Т-2, а.с. 80). Тому ці докази в силу ч. 12 ст. 290 КПК України визнані недопустимими.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції сторона захисту пояснила, що під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонам були надані для перегляду певні відеоматеріали окремих НСРД, однак вони були продемонстровані на комп`ютері, й сторона захисту не могла бачити чи розуміти, дані з яких саме носіїв їй було продемонстровано. Коли ж обвинуваченим та захисникам за дорученням суду вже під час судового провадження були відкриті вказані матеріали на конкретних носіях, вони не змогли чітко пригадати, чи саме такі відеоматеріали їм демонстрували раніше при закінчення досудового розслідування.

Таким чином, факт належного ознайомлення сторін провадження з цими доказами, тобто з відеоданими на відповідних носіях інформації, у порядку ст. 290 КПК України, міг бути перевірений лише шляхом дослідження складених в ході досудового розслідування документів, де фіксується розкриття таких матеріалів сторонам. Однак, в апеляційній скарзі прокурора немає клопотання про безпосереднє дослідження апеляційним судом цих документів. Не було таких клопотань й в ході апеляційного розгляду. Дослідити певні докази чи матеріли в межах апеляційної скарги прокурора, спрямованої на погіршення становища обвинувачених, колегія суддів в власної ініціативи не має права.

Тому колегія суддів констатує, що обґрунтованих даних про належне виконання вимог ст. 290 КПК України щодо відкриття матеріалів провадження іншій стороні, суду апеляційної інстанції не надано, й підстав поставити під сумнів висновок суду першої інстанції про недопустимість з наведених мотивів указаних вище доказів у колегії суддів немає.

Поза цим за наслідками дослідження відеоданих матеріалів НСРД, які були переглянуті судом апеляційної інстанції безпосередньо за клопотанням прокурора, дійсно підтверджується, що ОСОБА_11 в обох висунутих в обвинуваченні епізодах після зустрічі з обвинуваченими та, маючи при цьому пакет, проводить з ним незрозумілі маніпуляції, які за звуком розпізнаються як розгортання і подальше згортання пакета. В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_11 з цього питання показав, що так зробити йому наказали працівники міліції, щоб зафіксувати вміст пакета на приховану камеру. Однак, як встановив суд апеляційної інстанції, вмісту пакету на камеру не видно, а факт маніпуляцій з пакетами підтверджується.

Також колегія суддів позбавлена процесуальної можливості переоцінити іншим чином покази свідків, яких суд першої інстанції допитав в судовому засіданні, однак про їх допит в суді апеляційної інстанції прокурор клопотання не заявив. Втім, в тому числі й на їх результатах сторона захисту обґрунтовує невинуватість обвинувачених. Це свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_15 , ОСОБА_27 . Колегія суддів бере до уваги, що ці свідки не заявлялися в ході досудового розслідування чи провадження в суді першої інстанції стороною обвинувачення у якості свідків зі сторони обвинувачення, однак колегія суддів апеляційного суду може переоцінити досліджені судом першої інстанції докази лише у разі їх безпосереднього дослідження колегією суддів. В іншому випадку така переоцінка неможлива.

Крім цього, в ході допиту свідка ОСОБА_11 колегія суддів безпосередньо переконалася в обґрунтованості позиції суду першої інстанції стосовно явної і неприхованої неприязні ОСОБА_11 до обвинуваченого ОСОБА_7 , на якого він має давні образи. Тому вбачати його покази як свідка достовірним доказом також неможливо.

Колегія суддів також вважає цілком обґрунтованою позицію суду першої інстанції стосовно того, що при наявності належно зафіксованого з точки зору органів досудового розслідування першого епізоду збуту наркотичного засобу, не було жодної необхідності для продовження проведення такої НСРД як контроль за вчинення злочину, адже обидва указані епізоди за своїм характером і кваліфікацією є аналогічними.

Крім цього, у постанові прокурора про проведення такої НСРД як контроль за вчиненням злочину (Т-1, а.с. 83-84) указано про проведення контролю за вчиненням злочину, а не злочинів. Адже в обвинуваченні фігурує множинність злочинів у виді їх повторності, хоча іншої постанови про контроль за вчиненням злочину щодо другого епізоду обвинувачення, який мав місце 22 травня 2015 року, у матеріалах провадження немає. Тому цілком вірним є висновок суду першої інстанції про те, що проведення такого контролю вдруге через кілька днів було не лише непотрібним, але й безпідставним.

Такий підхід суперечить й практиці ЄСПЛ, відображеної у рішеннях «Тейшейра де Кастро проти Португалії», «Ваньян проти Росії», «Сепіл проти Туреччини» та інші.

В рішенні Європейського суду з прав людини «Тайшера де Кастро проти Португалії» зазначається, що за відсутності достатніх даних щодо того, що обвинувачена особа постійно чи періодично збуває наркотичні засоби, і відсутності доводів, що без втручання агентів міліції, даний злочин було б вчинено обвинуваченим, спонукання агентів міліції такої особи для придбання та збуту їм наркотичних засобів вважаються провокацією, і має місце порушення ст.6 п.1 Європейської Конвенції.

При визначенні того, чи мало місце порушення пункту 1 статті 6 Європейської Конвенції у зв`язку з провокацією злочину, ЄСПЛ оцінює ситуацію на предмет, наявності ознак підбурювання особи до вчинення злочину і дотримання позитивних зобов`язань держави розглянути належним чином заяву особи про схильність її до вчинення злочину. На думку ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.

Що стосується ролі співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину, то ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи приєдналися вони до злочину, який особа вже почала здійснювати, або ж самостійно створювали обставини для вчинення особою такого злочину.

Таким чином, провокація злочину в сенсі, в якому вона заборонена пунктом 1 статті 6 Європейської Конвенції, має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються пасивним розслідуванням

Дослідженими безпосередньо судом апеляційної інстанції матеріалами провадження підтверджується, що в обох епізодах інкримінованим обвинуваченим дій ініціатива щодо організації збуту наркотиків з метою подальшої реалізації «старої схеми» викриття таких осіб виходила від ОСОБА_11 , який діяв як агент правоохоронних органів. Таким чином, немає жодних обґрунтованих підстав вважати, що інкриміновані обвинуваченим діяння мали б місце без впливу з боку правоохоронних органів.

Доводи прокурора про те, що фіксація іншого епізоду була потрібна, оскільки один з обвинувачених висловлював наміри й на подальше вчинення подібних дій, не можна визнати обґрунтованими, оскільки в такому випадку відбувається факт свідомого допущення з боку працівників правоохоронного органу продовження вчинення злочинів особою, стосовно якої вже існують підстави для припинення її злочинної діяльності, адже сторона обвинувачення й перший з інкримінованих епізодів визначає як окремий закінчений злочин. Така позиці суперечить вимогам ч. 5 ст. 249 КПК України, де вказано, що прокурор зобов`язаний прийняти рішення про припинення подальшого проведення негласної слідчої (розшукової) дії, якщо в цьому відпала необхідність.

Щодо обвинувачення за ч. 1 ст. 364 КК України, колегія суддів вбачає наступне. Відповідно до ч. 1 ст. 364 КК України у редакції станом на травень 2015 року, кримінальна відповідальність була встановлена за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Відповідно до примітки № 3 указаної редакції статті КК України, істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

За змістом обвинувачення такими наслідками, які вбачаються істотною шкодою, є втрата довіри громадян до діяльності правоохоронних органів, істотна шкода охоронюваним законом державним інтересам у виді підриву авторитету правоохоронного органу Міністерства внутрішніх справ України міліції як державного озброєного органу виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

При цьому колегія суддів бере до уваги правову позицію Верховного Суду України, викладену у постанові пленуму Верховного Суду України № 15 від 26 грудня 2003 року. Ця постанова пленуму стосується окремих питань застосування положень примітки № 3 до ст. 364 КК України щодо визначення поняття істотної шкоди, яке є однаковим для ст. ст. 364, 365, 367 та інших статей відповідного розділу Особливої частини КК України щодо злочинів у сфері службової діяльності.

Там зокрема вказано, що істотною шкодою можуть визнаватися порушення охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (право на свободу й особисту недоторканість та недоторканість житла, виборчі, трудові, житлові права тощо), підрив авторитету та престижу органів державної влади чи місцевого самоврядування, порушення громадської безпеки та громадського порядку, створення обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій, приховування злочинів. При вирішення питання про те, чи є заподіяна шкода істотною, потрібно також враховувати кількість потерпілих громадян, розмір моральної шкоди чи упущеної вигоди. У разі заподіяння поряд із матеріальними збитками і шкоди нематеріального характеру загальна шкода від злочину може визнаватися істотною навіть у випадку, коли зазначені збитки не перевищують 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, істотною шкодою може вважати не лише матеріальний збиток, який обраховується в грошовому еквіваленті, але й підрив авторитету органів державної влади. Тому позиція місцевого суду в цьому аспекті вбачається недостатньо обґрунтованою, хоча це не впливає на суть оскаржуваного вироку, адже діяння, які кваліфіковані за ч. 1 ст. 364 КК України, за об`єктивними ознаками є аналогічними з діями, кваліфікованими за ч. 2 ст. 307 КК України, з вказівкою на спеціальні наслідки. Тому виправдання обвинувачених за останнім з указаних злочинів не може передбачати одночасне визнання їх винуватими за першим з них.

Враховуючи це, колегія суддів вбачає, що достатніх підстав для ухвалення обвинувального вироку у провадженні на підставі і з мотивів, указаних в апеляційній скарзі прокурора немає. Також щодо оскаржуваного виправдального вироку немає підстав, передбачених ст. ст. 412, 415 КПК України щодо призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Також колегія суддів не вбачає підстав й для зміни оскаржуваного вироку в частині підстав для виправдання, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано виправдав обвинувачених з тієї підстави, що не доведено вчинення кримінальних правопорушень, у яких обвинувачуються особи.

Тому, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Черкаської області з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 23 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :