АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/364/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК України

УХВАЛА
06 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- потерпілої ОСОБА_7 ,
- представників потерпілого ОСОБА_8 ,
- обвинуваченого ОСОБА_9 ,
- захисника ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11кп/790/364/17 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, представників потерпілої ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_11 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 серпня 2016 року, -
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст.89 КК України не судимого, -
засуджено за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитом строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Як установив суд, 06 червня 2015 року ОСОБА_9 знаходився на території гаражного кооперативу «Лідер», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Балакірєва, 16-А, членом якого не являвся та з яким не перебував у трудових правовідносинах, де за усною домовленістю з членами кооперативу у вказаний день виконував функції нічного охоронця.
Цього ж дня, потерпіла ОСОБА_7 , яка як член вказаного кооперативу, на його території зберігала автомобіль марки Mitsubishi Lancer, державний номер НОМЕР_1 , який вона використовувала на законній підставі, за згодою власника ОСОБА_12 , на підставі відповідної довіреності, звернулась до ОСОБА_9 з пропозицією допомогли в ремонті автомобіля, а саме провести підзарядку автомобільної акумуляторної батареї, на що останній дав свою згоду та отримав від потерпілою ключі запалювання автомобіля.
Ввечері 06.06.2015 року, близько 23 години 30 хвилин, у ОСОБА_9 , який на той час перебував у стані алкогольного сп`яніння, виник умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем марки Mitsubishi Lancer, державний номер НОМЕР_1 , з метою його тимчасового користування.
Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_9 , діючи умисно, з використанням попередньо отриманих від потерпілої ОСОБА_7 ключів від автомобіля, відкрив двері з боку водія, проник в салон, де здійснив запуск двигуна автомобіля та почав рух по території ГК « Лідер », тим самим вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом.
В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що судом 18.05.2016 року засідання перенесено на 24.05.2016 року, однак у порушення вимог ст.108 КПК України не вівся журнал судових засідань. Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд зазначеного кримінального провадження.
В апеляційній скарзі представник потерпілої - ОСОБА_11 указує на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Зазначив, що суд при призначенні покарання із застосуванням ст.75 КК України не в повній мірі врахував, що обвинувачений ОСОБА_9 за один рік відшкодував потерпілій завдану шкоду лише в сумі 1 000 грн., тобто менше 1% від всієї суми збитків, у вчиненому не розкаявся, вводив суд в оману, стверджуючи, що потерпіла сама просила його переставити автомобіль, а в стані алкогольного сп`яніння перебував уже після завершення керуванням автомобілем. Указав, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, в силу ст.89 КК України раніше не судимий, тобто має погашену судимість. Просить вирок суду в частині призначеного із застосуванням ст.75 КК України покарання скасувати.
У своїй апеляційній скарзі представник потерпілої - ОСОБА_8 посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що суд при призначенні покарання із застосуванням ст.75 КК України не в повній мірі врахував, що обвинувачений ОСОБА_9 за 1 рік відшкодував лише 1 000 грн., а тому визнання пом`якшуючою обставиною часткове відшкодування завданого збитку є помилковим. Указав, що обвинувачений має погашену судимість за вчинення тяжкого та особливо тяжких злочинів. Наголосив, що суд необґрунтовано дійшов до висновку, що цивільному відповідачу ОСОБА_13 не було відомо хто охороняв гаражний кооператив, головою якого він являється та про те, що ОСОБА_9 на добровільних засадах охороняв цей же гаражний кооператив. Просить вирок суду в частині призначеного із застосуванням ст.75 КК України покарання скасувати.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, потерпілу та її представника, які підтримали апеляційні скарги представників потерпілої, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги представників потерпілого - частковому задоволенню.
Відповідно до вимог, передбачених п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно положень ч.4 ст.107, ст.108 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження та ведення журналу судового засідання є обов`язковим.
Цих вимог закону судом першої інстанції належним чином не виконано.
У порушення вищезазначених вимог закону у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 18 травня 2016 року, а також відсутній технічний носій інформації і журнал судового засідання, на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 24 травня 2016 року.
Допущені судом першої інстанції порушення вимог ч.4 ст.107 КПК України, згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України, - підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Що стосується поставленого в судовому засіданні апеляційного суду потерпілою та її представником питання про ухвалення апеляційним судом нового вироку, то колегія суддів позбавлена такої можливості, виходячи з наступного.
За змістом ч.ч.1, 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і не вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо це погіршує становище обвинуваченого.
Як слідує із матеріалів провадження, в апеляційних скаргах представників потерпілої не висловлено вимоги про ухвалення апеляційним судом нового вироку і відповідних змін з цього питання, у межах строків на апеляційне оскарження, представниками потерпілої до апеляційних скарг не внесено.
Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційних скарг представників потерпілої і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, в редакції змінених доводів, задовольнити.
Апеляційні скарги представників потерпілої ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 серпня 2016 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: