АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1016/17 Справа № 185/7219/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 червня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, на ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2017 року про повернення прокурору обвинувального акту стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 258-3 КК України, -

В с т а н о в и л а:
Цією ухвалою обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 258-3 КК України, повернуто прокурору в порядку п. 3 ч. 1 ст. 314 КПК України.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 91, 291 КПК України, оскільки в ньому викладений лише зміст письмового повідомлення про підозру ОСОБА_9 відповідно до ст.277 КПК України, згідно до якої зазначаються у тому числі зміст підозри, фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого особа підозрюється (а не обвинувачується), які встановлені слідчим за результатами досудового розслідування, і дана правова кваліфікація кримінального правопорушення за підозрою не містить висунуте прокурором формулювання обвинувачення. Тобто прокурором не висунуто ОСОБА_9 обвинувачення у вчиненні ним кримінального правопорушення з викладенням фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими. Крім того судом зазначено, що формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_9 , на думку колегії суддів, не містить всіх елементів складу кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується останній, та не відповідає диспозиції ч. 1 ст. 258-3 КК України, яка передбачає умисні дії в створенні терористичної групи чи терористичної організації, а так само організаційне чи інше сприяння створенню або діяльності терористичної групи чи терористичної організації.

Крім того судом зазначено, що згідно з обвинувальним актом у даному кримінальному провадженні здійснювалося спеціальне досудове розслідування, можливість застосування якого можлива за наявності передбачених законом підстав, а саме наявності інформації про переховування з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошення останнього у міжнародний та /або міждержавний розшук. Крім того, суд вказав, що будь - яких спеціальних норм при проведенні підготовчого судового засідання КПК України не передбачає, можливість проведення засідання без обвинуваченого, передбачена лише в стадії судового розгляду, відповідно до ч. 3 ст. 323 КПК України з оголошенням обвинуваченого у міжнародний та/або міждержавний розшук, з наданням матеріалів про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження. Судом першої інстанції зазначено, що допущені у справі порушення прав і свобод обвинуваченого, є такими, що становлять порушення права на справедливий суд, що передбачений статтею 6 Конвенції. В обвинувальному акті, як вказав суд, встановлено невідповідність вказаного процесуального рішення вимогам ст. 291 КПК України
Не погоджуючись із судовим рішенням, прокурор, подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та призначити по даному кримінальному провадженню новий розгляд у суді першої інстанції. Свої доводи обґрунтовує тим, що суд всупереч положенням ст.370 КПК України не зазначив конкретно яких елементів складу злочину не зазначено в обвинувальному акті, чому саме, та в якій частині обвинувачення не відповідає диспозиції ч.1 ст.258-3 КК України. Також вважає неналежними висновки суду про те, що прокурором не надано доказів про переховування ОСОБА_9 від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності так, як досудове слідство у даному кримінальному провадженні вже закінчилось та у підготовчому судовому засіданні прокурором не подавалося до суду клопотання про здійснення спеціального судового провадження за відсутності обвинуваченого у відповідності до положень ч. 3 ст. 323 КПК України, що в свою чергу не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору, так як повернення акту в будь якому випадку не може бути наслідком переховування обвинуваченого від суду, що повинно мати наслідок оголошення останнього в розшук. Тому на думку прокурора посилання суду на те, що можливість проведення засідання без обвинуваченого передбачена лише в стадії судового розгляду, відповідно до ч.3 ст.323 КПК України є не обґрунтованими, остільки у вказаній законодавчій нормі права визначено, що до обвинувачених у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, судове слухання може здійснюватися за відсутності обвинуваченого, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як видно з обвинувачення, ОСОБА_9 інкримінується те, що віну період з квітня 2014 року | по теперішній час (точна дата органами досудового розслідування не ; встановлена), ОСОБА_9 , позивний « ОСОБА_10 », діючи умисно на території Донецької області, за власним бажанням та з особистої ініціативи, вступив до лав й у подальшому брав участь і сприяв діяльності терористичної організації «Донецька народна республіка».

Завідомо для ОСОБА_9 учасники вказаної терористичної організації з моменту її створення систематично вчиняли на території України терористичні акти, здійснювали залякування населення, вбивства громадян, захоплення адміністративних будівель органів державної влади і місцевого самоврядування України, вчиняли інші тяжкі й особливо тяжкі злочини, що призводило до дестабілізації суспільно-політичної ситуації в Україні.

ОСОБА_9 усвідомлював, що основною метою діяльності терористичної організації «ДНР» є насильницька зміна та повалення конституційного ладу, захоплення державної влади в Україні, а також зміна меж території і державного кордону України, шляхом створення незаконного державного утворення «ДНР» на території Донецької області в порушення порядку, 1 встановленого ст. ст. 2, 73 Конституції України.

Достовірно усвідомлюючи всі наведені вище обставини, ОСОБА_9 у квітні 2014 року (точна дата органами досудового розслідування не встановлена), за власною ініціативою, діючи умисно, з метою участі в терористичній організації «ДНР» та сприяння злочинній діяльності терористичної організації «ДНР» щодо дестабілізації суспільно-політичної обстановки та втрати авторитету органів державної влади України шляхом безпосередньої участі в непередбачених законом збройних формуваннях зазначеної терористичної організації, за власним бажанням вступив до узагальненого не передбаченого законом збройного формування «Народне ополчення Донбасу» терористичної організації «ДНР», де, перебуваючи на території захопленої представниками терористичної організації «ДНР» адміністративної будівлі Донецького телецентру, за адресою: м. Донецьк, Ленінський район, вул. Куйбишева, буд. 61, був розподілений невстановленими органами досудового розслідування представниками терористичної організації «ДНР» до не передбаченого законом збройного формування: 5-та Донецька Окрема мотострілецька бригада «Оплот» 1-го Армійського корпусу Міністерства оборони терористичної організації «ДНР» - військова частина № НОМЕР_1 (далі за текстом - 5-та Донецька ОМСБр «Оплот» 1-го АК РГ МО ДНР), підрозділ якого був підпорядкований учаснику терористичної організації «ДНР» ОСОБА_11 . Тобто став учасником терористичної і організації «ДНР», а також здійснював організаційне та інше сприяння ^/ діяльності терористичної організації «ДНР» шляхом: підшукування осібдля створення терористичних груп і об`єднань терористичної організації «ДНР», та їх подшіьїцуіпдготовка і навчанняГнадалня допомоги особам, які брали участь у діяльності терористичної організації «ДНР» та у вчиненні терористичних актів; використання території України з метою підготовки та вчинення злочинів терористичної спрямованості; вербування фізичних осіб для зайняття та сприяння діяльності терористичної організації «ДНР».

При цьому, ОСОБА_9 діючи з єдиним умислом на участь в терористичній організації «ДНР», а також на неодноразове сприяння діяльності терористичної організації «ДНР», протягом невизначеного періоду часу, усвідомлював, що терористична організація «ДНР», участь у діяльності якої він приймає, функціонує на території України незаконно та що її учасники застосовують зброю, вчиняють терористичні акти, захоплення будівель органів державної влади та місцевого самоврядування, вбивства людей, вибухи, підпали та інші дії (зокрема, артилерійські обстріли), які створюють небезпеку для життя та здоров`я людей, завдають значної майнової шкоди та призводять до настання інших тяжких наслідків, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення та впливу на прийняття рішень органами державної влади, місцевого самоврядування, а також перешкоджають виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України, військовослужбовцями Збройних Сил України й інших військових формувань України, задіяними у проведенні антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей.

Далі в обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_9 , вступаючи до складу так званої 5-ої Донецької ОМСБр «Оплот» 1-го АК РГ МО терористичної організації «ДНР», був достовірно обізнаним, що остання відноситься до збройних формувань, а саме - має організаційну структуру військового типу (поділяється на структурні підрозділи (групи, пости) з визначенням особового складу кожного з них, який носить формений одяг військового типу), характеризується наявністю єдиноначальності та субординації, використанням знаків розрізнення (нарукавних шевронів), має воєнізований характер завдань та методів (здійснення з використанням вогнепальної зброї та військової техніки збройного опору підрозділам Збройних Сил України й інших військових формувань України, задіяних в проведенні антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) та ставить перед собою специфічні завдання (утримання території окремих районів Донецької області, тимчасово не підконтрольних органам державної влади України, встановлення на території цих районів Донецької області військового стану (перевірка документів у осіб, чергування з вогнепальною зброєю на підконтрольних об`єктах, обладнання на території зазначених районів Донецької області «блок-постів» для здійснення збройного опору Збройним Силам України й іншим військовим формуванням України) та має для цього відповідні матеріальні засоби, а саме: вогнепальну зброю - автомати, бойові припаси (патрони), зенітні ракетні комплекси тощо. Окрім того, ОСОБА_9 усвідомлював, що зазначений підрозділ терористичної організації «ДНР» не відноситься до збройних формувань, передбачених Законами України «Про Збройні Сили України», «Про Службу безпеки України», «Про міліцію», «Про Державну прикордонну службу України», «Про Національну гвардію України», «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» та іншими законодавчими актами України, якими передбачено створення та функціонування збройних формувань України.

При здійсненні своєї злочинної діяльності у складі не передбачених законом збройних формувань терористичної організації «ДНР», ОСОБА_9 користувався позивним « ОСОБА_10 ». Для зв`язку використовував наступні номери мобільних телефонів: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , а також зареєстрований власний профіль у соціальній мережі Інтернет «Однокласники», що розміщений за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_1 НОМЕР_4 , та підписаний останнім як « ОСОБА_12 ».

Вступивши до складу зазначеного НЗФ терористичної організації «ДНР», будучи командиром 5-ої Донецької ОМСБр « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 1-го АК РГ МО терористичної організації «ДНР», ОСОБА_9 , у квітні 2014 року (точна дата органами досудового розслідування не встановлена) було присвоєно невстановленими органами досудового розслідування представниками терористичної організації «ДНР» так зване військове звання «полковник». Окрім того останній був забезпечений військовою камуфльованою та парадною формою одягу, а також вогнепальною зброєю різних моделей, калібрів і модифікацій, боєприпасами до неї, вибуховими пристроями та речовинами, та мав у розпорядженні різні види військової техніки.

Перебуваючи на території м. Донецька (точне місце органами досудового розслідування не встановлено) у складі не передбаченого законом збройного формування - 5-ої Донецької ОМСБр «Оплот» 1-го АК РГ МО терористичної організації «ДНР», приблизно у квітні - липні 2014 року, ОСОБА_9 разом з одним із засновників та керівників НЗФ бригада «Оплот» терористичної організації «ДНР» ОСОБА_11 , а також іншим учасником терористичної організації «ДНР» ОСОБА_13 , здійснював підбір, підготовку та навчання кандидатів, зокрема з числа колишніх співробітників правоохоронних органів України та військовослужбовців і офіцерів військових формувань України, а також їх розподіл для подальшого формування та наповнення структурних підрозділів НЗФ «Оплот» терористичної організації «ДНР».

Окрім того, у липні 2014 року за результатами проведення в «ДНР» відповідних реформ у сфері оборони,а також після звільнення ОСОБА_11 з посади так званого військового коменданта м. Донецька - керівника НЗФ бригада «Оплот» та його переходу на політичні посади терористичної організації «ДНР», 07 липня 2014 року ОСОБА_9 було призначено на посаду так званого командира5-ої Донецької ОМСБр «Оплот» 1-го АК РГ МО терористичної організації «ДНР» - начальника військової частини № НОМЕР_1 . Місцем дислокації НЗФ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » - в/ч № НОМЕР_1 є територія захопленої військової частини № НОМЕР_5 Внутрішніх військ МВС України, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 .

Перебуваючи у складі НЗФ терористичної організації «ДНР», у період протягом 2014-2015 років (точна дата органами досудового розслідування не встановлена), ОСОБА_9 брав участь у їх злочинній діяльності, а саме здійснював керівництво військовими підрозділами «Оплот» терористичної організації «ДНР» та приймав безпосередню участь в бойових діях в районі н.п. Донецьк, Мар`їнка, Вуглегірськ, Шахтарськ, Сніжне, Дмитрівка, Іловайськ, Маринівка, Кожевня, Горлівка, Докучаєвськ Донецької області, н.п. Ізварине Луганської області проти Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних у проведенні антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей.

Окрім того, 02 листопада 2014 року ОСОБА_9 було обрано так званим депутатом 1-го скликання Народної Ради терористичної організації «ДНР».

Окрім того, у період з квітня 2014 року і по теперішній час (точна дата органами досудового розслідування не встановлена), ОСОБА_9 , перебуваючи у складі не передбачених законом збройних формуваннях терористичної організації «ДНР», здійснював організаційне та інше сприяння діяльності терористичної організації «ДНР», яке виражалося у підшукуванні осіб серед місцевих жителів Донецької області, що мають проросійські й сепаратистські налаштування і погляди, з метою подальшого створення з числа підібраних осіб терористичних груп і об`єднань, та формування не передбачених законом збройних підрозділів для їх участі в терористичній організації «ДНР», а також подальша підготовка, інструктаж і навчання вказаних підрозділів для здійснення ними на території Донецької області диверсійно-підривних і розвідувальних заходів, терористичних актів, і ведення бойових дій проти військових формувань України, задіяних у проведенні антитерористичної операції на території Донецької області.

Також, ОСОБА_9 у період з квітня 2014 року і по теперішній час (точна дата органами досудового розслідування не встановлена), перебуваючи у складі не передбачених законом збройних формувань терористичної організації «ДНР», будучи координатором діяльності диверсійно-розвідувальних груп НЗФ терористичної організації «ДНР», здійснював вербування фізичних осіб для зайняття та сприяння ними діяльності терористичної організації «ДНР», а також створив та безпосередньо керував розгалуженою агентурною мережею, які діяли на території Донецької та Харківської областей, основною метою яких було здійснення активних дій по дестабілізації суспільно-політичної ситуації на тимчасово окупованій та підконтрольній території України, збір розвідувальних даних військового характеру, вчинення терористичних актів, диверсій, проведення безпосередніх бойових дій проти військовослужбовців ЗС України й інших військових формувань України, задіяних у проведенні АТО на території Донецької та Луганської областей. Отримані розвідувальні дані військового характеру ОСОБА_9 використовував для організації та проведення диверсійно-розвідувальних акцій проти військовослужбовців ЗС України й інших військових формувань України, задіяних у проведенні антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, а також для проведення масштабних бойових дій на лінії зіткнення. До виконання вказаних вище завдань ОСОБА_9 були залучені, зокрема: ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянин України, уродженець м. Донецьк, проживаючий у АДРЕСА_2 , позивний «Мойдодир» (матеріали відносно якого з обвинувальним актом за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України направлені до Волноваського районного суду Донецької області для розгляду справи по суті), ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянин України, уродженець та житель Харківської області, ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , громадянин України, уродженець та житель Харківської області, ОСОБА_17 , громадянин України, житель АДРЕСА_1 , ОСОБА_18 , громадянин України, житель Харківської області, а також інші не встановлені органами досудового розслідування особи.

Основними завданнями перед вищевказаними особами було отримання інформації розвідувального характеру щодо місць дислокації підрозділів Збройних Сил України й інших військових формувань України, задіяних у проведенні антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, загального командування та управління українськими військами, їх чисельності, матеріально-технічного забезпечення, складу, маршрутів ротації та пересування, кількості та різновидів боєкомплекту, основних місць розташування вогневих рубежів, планів та задумів української сторони щодо тактики та напрямів ведення бойових дій проти не передбачених законом збройних формувань терористичної організації «ДНР», яку останні відразу передавали безпосередньо ОСОБА_9 або іншим особам з числа учасників не передбачених законом збройних формувань терористичної організації «ДНР» за його дорученням.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про те що, обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, у зв`язку із відсутністю ОСОБА_9 за вказаною в обвинувальному акті адресою та відсутністю точного місця проживання обвинуваченого, а також через відсутність в обвинувальному акті всіх елементів складу інкримінованого кримінального правопорушення. Також судом зазначено, що можливість проведення засідання без обвинуваченого передбачена лише в стадії судового розгляду, відповідно до ч.3 ст. 323 КПК України з оголошенням обвинуваченого у міжнародний та/або міждержавний розшук, з наданням матеріалів про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження.

Як видно з реєстру матеріалів досудового розслідування, ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 16.05.2016 року було надано дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_9 з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб.
Твердження суду першої інстанції про неможливість здійснення підготовчого судового засідання у відсутності обвинуваченого, на думку колегії суддів є помилковою, оскільки відповідно до ч.3 ст. 323 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині 2 ст. 297-1 КПК України, де крім інших визначена ст. 258-3 КК України, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого. Як видно з наявних матеріалів, слідчим було винесено постанову про оголошення ОСОБА_9 у розшук. Тобто слідчим було вжито заходи щодо встановлення місцезнаходження обвинуваченого.

Висновки суду першої інстанції про невідповідність обвинувального акту щодо ОСОБА_9 вимогам ст.291 КПК України, не відповідають змісту цього обвинувального акту, оскільки, перевіркою встановлено, що в ньому зазначені анкетні дані обвинуваченого, фактичні обставини вчинення злочину, передбаченого ст.258-3 ч.1 КК України, які прокурор вважає встановленими, формулювання обвинувачення та правова кваліфікація його дій викладені конкретно.

Тобто, в обвинувальному акті, належно вказані всі обставини злочину, передбаченого ст. 258-3 КК України форма участі ОСОБА_9 у вказаних подіях і суперечностей при викладенні цих обставин не вбачається.

П. 3 ч. 1 ст. 314 КПК України, передбачає, що у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, лише у випадку якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу.

При цьому ст. 314 КПК України не передбачає обов`язку прокурора в підготовчому судовому засіданні подавати клопотання про призначення спеціального судового розгляду.

За наявності таких обставин за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.

Виходячи зі змісту норми цього Закону, а також, що вона регулює положення судового розгляду, оскільки знаходиться в 28 главі КПК України, питання про здійснення спеціального судового провадження вирішується у судовому засіданні при судовому розгляді кримінального провадження.

Стосовно доводів суду першої інстанції про те, що не зазначено точне місце проживання обвинуваченого та які були підставою для повернення обвинувального акту прокурору, то колегія суддів із ними також не погоджується, а доводи прокурора в цій частині вважає слушними, оскільки в обвинувальному акті зазначене місце реєстрації та місце проживання обвинуваченого, а слідчим неодноразово приймалися заходи про оголошення ОСОБА_9 у міжнародний розшук.

Так, за змістом п.3 ч.3 ст.314 КПК України, за результатами підготовчого судового засідання, суд має право повернути обвинувальний акт прокурору лише у випадку його невідповідності вимогам КПК України, які визначені в ч.ч.1-3 ст.291 КПК України.

Як зазначено в ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про невідповідність вимогам процесуального законодавства обвинувального акта у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 не відповідає фактичним обставинам справи.

Підстави для повернення обвинувального акту, які наведені в ухвалі суду першої інстанції є такими, що суперечать вимогам ст. 291 КПК України.

Отже, ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а кримінальне провадження поверненню до суду першої інстанції з призначенням його нового розгляду.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції задовольнити.

Ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2017 року про повернення прокурору обвинувального акту стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 258-3 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду: