АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/495/17 Справа № 204/4846/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001788за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 13 грудня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орхей, Республіка Молдова, молдованина, громадянина Молдови, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-17 грудня 2015 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.186, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 13 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 17 грудня 2015 року та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15.06.2016р. до 13.12.2016р. включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи в кримінальному провадженні в розмірі 176 грн. 20 коп.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення за наступних обставинах.

15 червня 2016 року приблизно о 16 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в салоні трамваю №11, що перебував на зупинці громадського транспорту, яка розташована навпроти будинку №2-а по вулиці Робоча у м.Дніпрі, побачив у правій кишені куртки, одягненої на потерпілій ОСОБА_10 , належний їй мобільний телефон «Samsung Galaxy S3», imei: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , який визначив як об`єкт свого злочинного посягання, при цьому у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що належить потерпілій ОСОБА_10 .

Далі ОСОБА_11 , перебуваючи в зазначеному місці та у зазначений час, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, в той час, коли потерпіла ОСОБА_10 знаходилася між середніми та задніми дверима салону трамваю № НОМЕР_3 , наблизився до потерпілої та, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, діючи повторно, умисно з корисливого мотиву та особистої зацікавленості правою рукою дістав з правої кишені куртки, одягненої на потерпілій ОСОБА_10 , мобільний телефон «Samsung Galaxy S3», imei: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3217-16 від 17.06.2016 становить 3919,20 грн., в середині якого знаходилися сімкарти операторів мобільного зв`язку «Астеліт» та «МТС» з абонентськими номерами: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , які не представляють для потерпілої матеріальної цінності, та карта пам`яті «Micro SD» об`ємом 4 GB, яка також не представляє для потерпілої матеріальної цінності.

Після того, як ОСОБА_11 дістав з кишені куртки потерпілої ОСОБА_10 , належний їй мобільний телефон та почав рухатись по салону трамвая у напрямку виходу з нього, його злочинні дії були помічені потерпілою, яка стала вимагати у ОСОБА_11 повернути викрадене майно.

ОСОБА_11 , розуміючи, що його злочинні дії перестали бути таємними для оточуючих, бажаючи утримувати при собі викрадене майно, на зауваження потерпілої ОСОБА_10 та пасажирів трамваю не зважав і продовжував утримувати при собі викрадене майно.

Тим самим, дії ОСОБА_11 , розпочаті як таємне викрадення майна (крадіжка), вчиненого повторно, переросли у відкрите викрадення майна (грабіж), вчиненого повторно.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_11 з викраденим майном намагався покинути приміщення салону трамвая та втекти з місця вчинення кримінального правопорушення, однак знаходячись біля задніх дверей салону трамваю був затриманий свідком ОСОБА_12 .

Таким чином, ОСОБА_11 виконав всі дії, які він вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, однак не зміг розпорядитися викраденим майном по причинам, що не залежать від його волі.

Не погоджуючись з судовим рішенням прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити останньому покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 17.12.2015 року та остаточно призначити 5 років 3 місяці позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначив, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Судом під час прийняття рішення про вид і міру призначеного покарання не враховано низки обставин, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_7 в ході судового розгляду вину не визнав, скоїв злочин повторно, має схильність до вчинення нових злочинів, а також відсутність жалю з приводу скоєного та бажання виправити ситуацію, що склалася. Тому вважає вирок суду явно несправедливим через м`якість покарання.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпані можливості їх отримати. В суді апеляційної інстанції змінив вимоги, просив вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 направити на новий розгляд, оскільки не вичерпані можливості отримати докази винуватості ОСОБА_7 у скоєному в суді.

В обґрунтування своїх доводів захисник зазначив, що обвинувачений є громадянином Молдови, він дуже слабо володіє російською мовою і взагалі не володіє українською. Але не зважаючи на цей факт ні слідство, ні обвинувачення, ні суд першої інстанції не вжили будь-яких заходів для надання обвинуваченому перекладача та перекладу процесуальних документів, які йому вручались. Істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону при ухваленні вироку також є недослідження речового доказу, а саме телефону, а також ігнорування судом невідповідності в показах потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_12 , оскільки суд зазначає, що їх свідчення є тотожними та такими, що спростовують свідчення обвинуваченого, але це не відповідає дійсності, оскільки свідок ОСОБА_12 повідомив, що потерпіла, виявивши пропажу телефону почала його шукати по карманах та в сумці, і лише після цього побачила свій телефон в руці обвинуваченого, що суперечить показам потерпілої, в яких вона стверджувала, що відчувала момент викрадення та бачила викрадача. В свою чергу обвинувачений стверджує, що повернув потерпілій телефон відразу, як вона до нього звернулась, що також ставить під сумнів правдивість показів потерпілої про відмову обвинуваченого повернути їй телефон, оскільки на фото речей, які знаходилися на момент огляду обвинуваченого, даний телефон відсутній.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 17 грудня 2015 року та остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , який змінив апеляційні вимоги та просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, потерпілої ОСОБА_10 , перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Виходячи із положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції цих вимог закону дотримався в повному обсязі з урахуванням наступного.

Посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 про допущену неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: порушення права мати перекладача та отримання процесуальних документів на рідній мові є необґрунтованими, оскільки вони не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.
В ході апеляційного перегляду кримінального провадження в межах апеляційних скарг не встановлено порушень права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, оскільки під час досудового розслідування, а саме з моменту затримання - обвинувачений мав захисника за призначенням адвоката ОСОБА_13 , про що свідчать підписи останнього у відповідних документах (а.п.42,66,70,74,78,83,89,92,96,98), та в подальшому здійснював його захист адвокат ОСОБА_14 (а.п.116,120), які приймали участь в ході проведення процесуальних дій на досудовому розслідуванні та в суді 1 інстанції. пам`ятку щодо прав та обов`язків обвинувачений отримував, право на захист роз`яснювалось, про що свідчать його підписи (а.с.43,68,69,71,84,89,90,96,97,117,121). Від послуг перекладача на стадії досудового розслідування ОСОБА_7 відмовився, зазначивши, що володіє російською та українською мовами, в Україні проживає з 2005 року, про що надав відповідну розписку (а.п.64 т.1). Постановою від 22.07.2016р. було залучено перекладача та в ході судового розгляду кримінального провадження в якості перекладача приймала участь ОСОБА_9 , повноваження якої долучені до матеріалів провадження, в суді також приймав участь перекладач з українскої на російську мову пояснень та документів відповідно до ухвали суду 1 інстанції від 07.10.2016р. (а.п.53-54), з чим погодились захисник ОСОБА_14 та особисто ОСОБА_7 , який пояснив в судовому засіданні 7 жовтня 2016 року, що розуміє російську мову (а.п.52), більш клопотань з приводу перекладача ними заявлено не було.

Під час підготовчого судового засідання від 28 липня 2016 року обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_14 не порушували питання про повернення обвинувального акту прокурору внаслідок неправильного здійснення перекладу та не заявляли клопотання про призначення перекладача. А тому посилання захисника ОСОБА_6 про порушення права на захист, що виразилося у здійсненні перекладу обвинувального акту не рідною мовою обвинуваченого, - є необґрунтованими, як і не обгрунтованими є доводи захисту щодо кваліфікації перекладача. Під час судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 не заявляв клопотань про залучення перекладача до участі в кримінальному провадженні, більш того останній під час судового засідання від 07 жовтня 2016 року вказав, що розуміє російську мову в достатньому обсязі. Перекладач для здійснення перекладу обвинуваченому ОСОБА_7 на російську мову був залучений за ініціативою суду та жодних заперечень від учасників процесу не надходило. Кваліфікація залученого до участі по кримінальному провадженні перекладача ОСОБА_9 у колегії суддів сумнівів не викликає, оскільки підтверджується дипломом магістра філологічної спеціалізації за встановленим державний зразком (а.с.59). Крім того, перекладача по даному кримінальному провадженні було забезпечено відділом освіти Красногвардійської районної у м. Дніпропетровську ради.

Відповідно до п.18 ч.2 ст.42 КПК України, обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною мовою або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.

Доводи захисника ОСОБА_6 про допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, не дослідження судом речового доказу, а саме телефону «Sumsung Galaxy S3» є необґрунтованими, оскільки огляд речового доказу не було включено до визначеного судом обсягу доказів, що потребують дослідженню в ході судового розгляду кримінального провадження. Клопотань з цього приводу ні від обвинуваченого, ні від захисту в судовому засіданні в суді 1 інстанції не надходило.

Покази свідка ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_10 , надані в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, не містять істотних протиріч між собою та узгоджуються письмовими матеріалами провадження.

Розбіжності в показах свідка ОСОБА_12 в частині моменту, коли потерпіла відреагувала на вчинення грабежу щодо неї та показів самої потерпілої, на чому наполягає захисник ОСОБА_6 , пояснюється суб`єктивним сприйняттям фактичних обставин злочину та не входить в протиріччя з іншими доказами кримінального провадження.

Відповідно до протоколу місця події від 15 червня 2016 року в присутності понятих обвинувачений ОСОБА_7 видав працівникам поліції наявне при ньому майно, зокрема мобільний телефон «Sumsung Galaxy S3», який належить потерпілій ОСОБА_10 . Тому доводи захисника ОСОБА_6 про повернення телефону потерпілій відразу, як остання до нього звернулася, - не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Перевіряючи доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину.

Згідно даних про особу, обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно, не працевлаштований. Обставин, що обтяжують або пом`якшують обвинуваченому покарання, судом не встановлено.
Таким чином, враховуючи характер вчиненого злочину та його рівень суспільної небезпеки, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого, інші обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання, можливо виключно за умови ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, і правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі, обравши достатній строк такого покарання, що знаходиться в межах санкції Закону України про кримінальну відповідальність та з урахуванням вчинення незакінченого замаху на злочин, яке слід вважати законним та обґрунтованим.
Твердження прокурора в його апеляційній скарзі про неврахування судом при призначенні ОСОБА_7 покарання те, що останній вину у вчиненні злочину не визнав та скоїв злочину повторно, схильність останнього до вчинення нових злочинів, а також відсутність жалю з приводу скоєного та бажання виправити ситуацію, не підтверджується матеріалами кримінального провадження з огляду на наступне.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що посилання в обвинувальному акті на повторність злочину як обставину, що обтяжує обвинуваченому покарання є невірним, оскільки ознака повторності міститься у кваліфікації кримінального правопорушення, що є предметом судового розгляду та не може бути ще раз врахована, як обтяжуюча покарання обставина.
Судом першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначено про відсутність щирого каяття ОСОБА_15 та дій, які б свідчили про активне сприяння розкриттю злочину, з урахуванням відмови останнього від проведення слідчого експерименту в ході досудового розслідування (а.п.85 т.1), проте дані обставини не можна визнати такими, що обтяжують обвинуваченому покарання в силу ч.3 ст.67 КК України.
Наявність або відсутність жалю з приводу вчиненого кримінального правопорушення та настання суспільно-небезпечних наслідків є індивідуальним ставленням особистості до вчиненого, та не відноситься ні до суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, ні до обтяжуючих покараннь обставин кримінального правопорушення.
У зв`язку з вищевикладеним, відповідні доводи апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягають.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст.ст.87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для зміни чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 13 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження у строк відбування покарання за вироком суду, з 14 грудня 2016 року до 05 квітня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який перебуває під вартою, у той же строк з моменту вручення копії судового рішення.

Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4