Апеляційний суд Житомирської області
Справа № 0609/1-190/2012
Стаття 187 ч.3 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2012 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого судді Романова О.В.

суддів Гузовського О.Г., Ляшука В.В.

з участю прокурора Терещенко І.Ю.

захисників ОСОБА_1 та адвоката ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією захисника засудженого адвоката ОСОБА_2 на вирок Корольовського районого суду м.Житомира від 27 липня 2012 року, яким

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2

Житомирської області, вул. Першотравнева,1,

громадянина України, неодруженого,

невійськовозобов'язаного, з неповною

середньою освітою, непрацюючого,

учня ІНФОРМАЦІЯ_3, проживаючого у м. Житомир,

АДРЕСА_1, виховувався без

батьків, на обліку в органах КМСН не перебував,

раніше не судимого,

засуджено за ст.187 ч.3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 (пять) років позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.

Строк покарання постановлено рахувати з 18 жовтня 2011 року.

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_4,

уродженця ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянина України,

неодруженого, військовозобов'язаного,

з неповною середньою освітою, непрацюючого,

учня ІНФОРМАЦІЯ_3, проживаючого у м.Коростень

Житомирської області, вул.Єсеніна, 17, виховувався у

родині з обома батьками, на обліку в органах КМСН

не перебував, раніше судимого 25 лютого 2011 року

Коростенським міськрайсудом Житомирської області

за ст. 185 ч.2 КК України до 2 років

позбавлення волі з іспитовим терміном на 2 роки,

був звільнений від покарання постановою того ж

суду від 13 вересня 2011 року в зв'язку із актом амністії,

засуджено за ст.187 ч.3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5(пять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому до набрання вироком законної сили змінено з передачі під нагляд батькам на тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з 27 липня 2012 року.

У строк покарання засудженого зараховано час його попереднього ув'язнення з 18 жовтня 2011 року по 21 жовтня 2011 року (включно).

Стягнуто з засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4:

-у відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, на користь ОСОБА_5 по 627 грн. 50 коп. з кожного;

-у відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілої на користь Головного фінансового управління Житомирської обласної державної адміністрації по 348 грн. 50 коп. з кожного.

Також стягнуто з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на користь держави по 112 грн. 56 коп. судових витрат з кожного за проведення судових експертиз.

Речові докази по справі вирішено передати потерпілим та власникам за належністю.

Інші речові докази звернено на користь держави, як предмети здобуті злочинним шляхом.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_3 та ОСОБА_4 визнано винними у вчиненні наступних дій.

На початку жовтня 2011 року у невстановлений слідством день, час та місці, при невстановлених слідством обставинах в ході розмови між неповнолітнім ОСОБА_4 та неповнолітнім ОСОБА_3 виник спільний злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, яке належить ОСОБА_5В, поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу.

У подальшому 16 жовтня 2011 року близько 23 год. ОСОБА_4 разом з ОСОБА_3 заздалегідь взяли з собою дві ніжки від табуретки та камінець для спричинення тілесних ушкоджень, та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, яке належить ОСОБА_5В, поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу прийшли до будинку, що по вул. Б. Тена 102, в м. Житомирі, де згідно розподілених ролей ОСОБА_4 повинен був зайти в квартиру ОСОБА_5 і коли остання засне, відчинити вхідні двері квартири ОСОБА_3, який чекав на сходинковому майданчику. Надалі ОСОБА_4 зайшовши до квартири ОСОБА_5 під приводом переночувати, залишився у останньої спати.

Після цього, близько 03 години 17 жовтня 2011 року ОСОБА_4, перебуваючи у вище зазначеній квартирі та переконавшись в тому, що ОСОБА_5 заснула та за його діями не спостерігає, відчинивши вхідні двері квартири, впустив до її середини ОСОБА_3

Одразу ж після цього ОСОБА_4, спільно з ОСОБА_3 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад на ОСОБА_5, поєднаний з насильством, небезпечним життя та здоров'я особи, що зазнала нападу, з метою остаточного заволодіння чужим майном, яке належало останній, діючи згідно розподілених ролей, підійшли до ліжка на якому спала ОСОБА_5, де відразу ОСОБА_4 спільно з ОСОБА_3 використовуючи камінець та дерев'яну ніжку від табуретки, які заздалегідь приготували з метою нанесення тілесних ушкоджень, нанесли ними численні удари ОСОБА_5 по голові та тулубу, в результаті чого заподіяли останній фізичного болю, при цьому заволоділи майном останньої, а саме флеш-картою та грішми та з місця скоєння злочину втекли.

Таким чином ОСОБА_4 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_3 вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, з проникненням у житло та заволоділи майном потерпілої ОСОБА_5, а саме: грошовими коштами в сумі: 1255 гривень, 13 доларів США, що в еквіваленті до української гривні становить 103,68 гривень, 5 євро, що в еквіваленті до української гривні становить 55,06 гривень; флеш картою вартістю 125 гривень чим заподіяли останній матеріальної шкоди на зальну суму 1538,74 гривень.

В апеляції захисник засудженого адвокат ОСОБА_2, не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_4, порушує питання про помякшення призначеного засудженому покарання. При цьому зазначає, що зазначене покарання, на її думку, є занадто суворим та не відповідає особі засудженого. Звертає увагу на те, що в судовому засіданні ОСОБА_4 щиро каявся в скоєному злочині та неодноразово просив пробачення у потерпілої ОСОБА_5 та її батьків. Крім того законний представник неповнолітнього засудженого батько ОСОБА_1 неодноразово пропонував гроші потерпілій та її батькам на відшкодування заподіяних матеріальних збитків та моральної шкоди, які останні брати категорично відмовились. Вважає, що судом першої інстанції недостатньо враховані позитивні характеристики ОСОБА_4 з місця навчання та з місця його проживання. Посилається на те, що оскільки неповнолітній ОСОБА_4 щиро розкаявся у скоєному злочині, допомагав слідству у розкритті даного злочину, чесно і щиро поводив себе на судовому слідстві, вважає, що висновок суду про неможливість його виправлення без позбавлення волі є безпідставним. З урахуванням наведеного просила застосувати до засудженого положення ст. 69 КК України, призначити йому покарання, не повязане з позбавленням волі.

В доповненнях до апеляції, які були подані до початку розгляду справи, адвокат ОСОБА_2 зазначає, що судом першої інстанції при розгляді справи були порушені норми КПК України, зокрема, суд мотивував вирок суду доказами, які не досліджувались судом першої інстанції, оскільки не зазначені в протоколі судового засідання, а крім того, не звернув увагу на те, що неповнолітній ОСОБА_4 був позбавлений права на захист на стадії досудового слідства, оскільки призначення експертиз по справі та ознайомлення обвинуваченого з їх висновками відбувалося без участі захисника, що є порушення конституційних прав засудженого. З огляду на наведене апелянт порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції та направленні справи на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які в своїх поясненнях та під час судових дебатів підтримали апеляцію з вищевказаних підстав, прокурора, яка не заперечувала проти зміни вироку суду першої інстанції в частині виключення посилання на докази, які судом першої інстанції не досліджувались, та помякшення призначеного засудженому ОСОБА_1 покарання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляції, колегія суддів дійшла висновку про те, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні ним за попередньою змовою групою осіб, розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_5 з метою заволодіння її майном, поєднаним з застосуванням насильства до останньої, за обставин, зазначених у вироку, ґрунтуються на зібраних у встановленому законом порядку й досліджених у судовому засіданні доказах.

Разом з тим, оскільки протокол огляду предметів від 31.10.2011 року в ході якого слідчим було оглянуто предмети, що були вилучені при проведення огляду місця події по даній кримінальній справі (а.с.170-173), на який є посилання у мотивувальній частині вироку, як на доказ, яким підтверджена винуватість засуджених у вчинені розбійного нападу на ОСОБА_5, за змістом протоколу судового засідання не оголошувався (а.с.299), про що зазначено в апеляції захисника, то посилання на цій доказ підлягає виключенню з вироку.

При цьому, оскільки у вироку наведені й інші докази, які перевірені судом у відповідності із вимогами кримінально-процесуального закону, та які в своїй сукупності свідчать про обґрунтованість висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_4 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, колегія суддів, навіть з огляду на виключення посилання на зазначений доказ, підстав для скасування вироку суду та направленні справи на новий судовий розгляд не вбачає.

Не можуть бути підставою для скасування вироку суду й посилання захисника в доповненнях до апеляції на те, що призначення експертиз по справі на досудовому слідстві та ознайомлення обвинуваченого ОСОБА_4 з їх висновками відбувалося без участі захисника, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, в подальшому ОСОБА_4 був ознайомлений з участю захисника із всіма матеріалами кримінальної справи, в тому числі й з тими процесуальними документами, на які посилається захисник, що свідчить про поновлення його процесуальних прав ще під час досудового розслідування.

Що ж стосується призначеного ОСОБА_4 покарання, то з огляду на те, що останній раніш притягувався до кримінальної відповідальності, знов вчинив злочин, який відносяться до категорії тяжких, до того ж за попередньою змовою у групі осіб, та поєднаний з насильством небезпечним для життя та здоровя потерпілої, яка в судовому засіданні наполягала на призначенні суворого покарання, а також враховуючи, що з огляду саме на ті обставини, що зазначені в апеляції, щодо ОСОБА_4 застосовані положення ст.69 КК України, та йому обрано покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.187 КК України, колегія суддів підстав вважати це покарання явно несправедливим внаслідок його суворості, та підстав для обрання засудженому покарання не повязаного із позбавленням волі на підставі положень ст.69 КК України, не вбачає.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляцію адвоката ОСОБА_2 частково задовольнити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Корольовського районого суду м.Житомира від 27 липня 2012 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_3 посилання на протокол огляду предметів від 31.10.2011 року (а.с.170-173), в ході якого слідчим було оглянуто предмети, що були вилучені при проведення огляду місця події по даній кримінальній справі.

В решті цей ж вирок залишити без зміни.

Судді