Номер провадження: 11-кп/785/939/17
Номер справи місцевого суду: 521/4448/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.08.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу та заяву засудженого ОСОБА_8 про поновлення строку на подачу апеляційної скарги на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 13.05.2014 року, якою відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого 11.01.2013 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;
- скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням з направленням у місця позбавлення волі,
встановив:
Зазначеною ухвалою суду першої задоволено подання кримінально-виконавчої інспекції Малиновського району міста Одеси про скасування іспитового строку та направлення ОСОБА_8 в місця позбавлення волі для відбування покарання, призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 11.01.2013 року.
Мотивуючи необхідність задоволення подання, суд першої інстанції послався на те, що ОСОБА_8 був засуджений 11.01.2013 року Малиновським районним судом м. Одеси за вчинення злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України до чотирьох років позбавлення волі, а на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки.

19.03.2013 року засуджений ОСОБА_8 був взятий на облік у кримінально-виконавчій інспекції Малиновського району м. Одеси, а з порядком відбування покарання був ознайомлений під час ухвалення вироку.
В період випробування відомостей, щодо вчинення нових злочинів та притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за порушення громадського порядку не надходило, але на неодноразові виклики до КВІ для реєстрації, засуджений не з`являвся.
За вказаною у вироку адресою він не проживає, а про зміну місця проживання КВІ він не повідомив. Проведеними розшуковими заходами, його місцезнаходження не встановлено.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_8 виявляє неповагу до вироку суду і не бажає ставати на шлях виправлення, а покладені на нього судом обов`язки засуджений не виконав.
В апеляційній скарзі ОСОБА_8 , зазначив, що вважає ухвалу суду незаконною і просить її скасувати з таких підстав:

1) суд першої інстанції не врахував, що жодних доказів на підтвердження того, що КВІ письмово попереджала його про можливість скасування випробування немає;

2) під час іспитового строку він не вчиняв нових злочинів та адміністративних правопорушень;

3) він не отримував від КВІ жодного виклику чи іншого поштового відправлення, а подання не доводить його небажання ставати на шлях виправлення, оскільки він веде законослухняний спосіб життя.

У зв`язку з наведеними доводами, ОСОБА_8 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та відмовити в задоволенні подання кримінально-виконавчої інспекції Малиновського району міста Одеси про скасування іспитового строку та направлення його в місця позбавлення волі для відбування покарання, призначеного вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 11.01.2013 року.
В судове засідання апеляційного суду ОСОБА_8 не з`явився, однак надіслав електронною поштою на адресу апеляційного суду заяву про розгляд провадження за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги засудженого і просив її задовольнити, думку прокурора, яка частково її підтримала, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить висновків про таке.

Відповідно до приписів ч. 3 та 4 ст. 539 КПК України, клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими ст.ст. 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.

У судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; лікарська комісія, що дала висновок стосовно питань застосування до засудженого примусового лікування або його припинення, у випадку розгляду відповідних питань; спостережна комісія, служба у справах дітей, якщо розглядається погоджене з ними клопотання; цивільний позивач і цивільний відповідач, якщо питання стосується виконання вироку в частині цивільного позову, інші особи у разі необхідності.

Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

З матеріалів провадження вбачається, що дві судові повістки, якими суд першої інстанції повідомляв засудженого про час та дату судового розгляду, повернуті поштовим відділенням у зв`язку з закінченням строку зберігання, що означає, що ОСОБА_8 належним чином не був повідомлений про місце та час розгляду клопотання.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому ч. 4 ст. 107 КПК України передбачає, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обовязковим.

Як зазначено вище, судовий розгляд зазначеної категорії справ відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України.

Зокрема, ст. 343 КПК України встановлено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч. 5 ст. 27 КПК України, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Як видно з матеріалів справи, під час судового розгляду в суді 1-ої інстанції не було забезпечено повне фіксування судового засідання технічними засобами.

Відповідно до вимог п. 3 та 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу та у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Пунктом першим частини першої ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Окрім того, згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз ухвали суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, адже суд належним чином не мотивував своє рішення у цій частині.

Відповідно до п.7 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.

Згідно п.2 ч.1 ст. 415 КПК України порушення, які передбачені п.7 ст.412 КПК України, є підставою для скасування ухвали і призначення нового розгляду у суді 1-ої інстанції.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції.

Керуючись ст.ст. 107, 370, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532, 539 КПК України, апеляційний суд-
ухвалив:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 13.05.2014 року про скасовання звільнення від відбування покарання з випробуванням з направленням у місця позбавлення волі для відбування покарання ОСОБА_8 , засудженого вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 11.01.2013 року - скасувати та призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4