А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

09.02.2017 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисників - адвокатів
ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, розлучений, із середньою освітою, судимий, згідно вироку Ужгородського міськрайонного суду від 06.05.2014 за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 75 цього Кодексу на три роки позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на три роки,
визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду від 06.05.2014 й остаточно до відбуття обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту його затримання з 14 лютого 2015 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 до строку відбування покарання, призначеного за цим вироком, строк попереднього ув`язнення з 14.02.2015 до дня набрання цим вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, українець, одружений, із середньою спеціальною освітою, раніше неодноразово судимий і,зокрема, вироком Ужгородського міськрайонного суду за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. ст. 70, 71 цього Кодексу на три роки шість місяців позбавлення волі, 23 січня 2014 року умовно-достроково звільнений від відбування покарання на строк п`ять місяців 17 днів,
визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ст. 75 України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки й покладено на нього передбачені ст. 76 цього Кодексу обов`язки в період іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній домашній арешт.
Ухвалено стягнути з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі по 1012,77 грн. з кожного.
У порядку ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів, а саме: спортивну куртку жовтого кольору, кепку сірого кольору, які упаковані в спец пакет № 3241124, та шкіряні рукавички коричневого кольору, які упаковано в спец пакет № 1842681, які зберігаються в камері зберігання речових доказів Ужгородського ВП ГУНП у Закарпатській області повернуто ОСОБА_6 ; шапку темного кольору, куртку темного кольору, які упаковано в спец пакет № 3241108 і які зберігаються в камері зберігання речових доказів Ужгородського ВП ГУНП в Закарпатській області повернуто ОСОБА_7 ; грошові кошти в сумі 890 гривень, передані на відповідальне зберігання потерпілій ОСОБА_12 залишено у розпорядженні останньої; п`ять відео файлів, які скопійовано на диск «VIDEX MAMBA», «DVD-R 16x DATA/VIDEO 4/7 GB/120 min» та номером «L120431203:54», які упаковані в паперовий конверт, відео файл запису проведення слідчого експерименту в кількості 2 файли, файл № 1 «HDV_0575» згідно властивостей, обсяг зайнятий інформацією файлу складає 144 МБ, та № 2 «HDV_0575» згідно властивостей, обсяг зайнятий інформацією файлу складає 513 МБ, скопійовано на односторонній оптичний диск «VIDEX MAMBA», «DVD-R 16x DATA/VIDEO 4/7 GB/120 min», який упаковано в паперовий конверт білого кольору залишено в матеріалах кримінального провадження.
Згідно вироку, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винними у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
13 лютого 2015 року приблизно о 23-ї годині 30 хвилин, обвинувачений ОСОБА_6 , діючи із прямим умислом, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, спрямованим на відкрите заволодіння чужим майном, з корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок викраденого майна, взявши із собою ніж господарського призначення, увійшов до приміщення магазину АВС «Бонжур», що розташований по вул. Собранецькій, б/н у м. Ужгород, де з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_12 , вийнявши із правої кишені куртки ніж і демонструючи його, погрожуючи його застосуванням, висловив потерпілій вимогу щодо передачі йому грошей, які знаходились у касі магазину. Під час нападу потерпіла повідомила та показала ОСОБА_6 місце, де зберігаються гроші, після чого він відкрито заволодів грошима в розмірі 890 гривень, і зник із місця події.
Після вчинення ОСОБА_6 вищезазначених дій, направлених на відкрите заволодіння чужим майном, поєднане з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаному вище приміщенні магазину АВС «Бонжур», що розташований по вул. Собранецькій, б/н у м. Ужгород, діючи із прямим умислом, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, оскільки 30.08.2010 ОСОБА_7 засуджувався за вчинення передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України злочину, за який судимість не знята й не погашена, з корисливим мотивом та з корисливою метою, відкрито викрав із прилавка магазину пляшку коньяку марки «Шустов», ємністю 0,5 літра, після чого зник із місця вчинення злочину.
В апеляційних скаргах :
- прокурор вказує на те, що вирок є незаконним та підлягає скасуванню в зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених. Посилається на те, що досудовим слідством ОСОБА_6 та ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 187 КК України, у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбої), вчиненому за попередньою змовою групою осіб та поєднаному із проникненням у інше приміщення, однак у порушення вимог ч. 1 ст. 358 та ч. 1 ст. 359 КПК України, долучені до обвинувального акту документи (докази) суд не дослідив (не оголосив зміст), а оголосив лише їх назву, а також не дослідив, шляхом відтворення в судовому засіданні, відеозапис, що міститься на лазерному диску. При цьому, вказує на те, що висновки суду щодо відсутності між обвинуваченими попередньої змови на вчинення злочину, суперечать фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки з вищевказаного відеозапису вбачається, що ОСОБА_6 вчиняє розбійний напад із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілої, а ОСОБА_7 , скориставшись цим, вчиняє частину об`єктивної сторони злочину та викрадає пляшку коньяку, після чого, вони вдвох одразу вийшли з приміщення магазину. Крім того, посилається на те, що при призначенні обвинуваченим покарання, суд не врахував особи обвинувачених, зокрема, те, що останні раніше неодноразово судимі, на час вчинення злочину в них наявні непогашені судимості, що у свою чергу свідчить про те, що виправлення їх можливе лише в умовах ізоляції від суспільства. Просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в Ужгородському міськрайонному суді в іншому складі; під час апеляційного розгляду дослідити документи, які містяться в матеріалах кримінального провадження ;
- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 вказує на те, що вирок є незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження. Посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_7 участі у вчиненні злочину не брав, що підтверджується показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_12 , а також іншими матеріалами кримінального провадження; що суд, не встановивши в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу передбаченого ст. 187 КК України кримінального правопорушення, відповідно до ч. 6 ст. 284 КПК України, зобов`язаний був його виправдати. Крім того, вказує на те, що матеріали кримінального провадження свідчать про неповне та необ`єктивне дослідження обставин справи, що у свою чергу є порушенням одного з основоположних принципів кримінального процесу, закріпленого в ст. 9 КПК України. Просить вирок у частині визнання ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати та закрити провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України; під час апеляційного розгляду дослідити акт інвентаризації від 16.02.2015, протокол затримання від 14.02.2015, протокол впізнання від 14.02.2015, протокол огляду відеозапису та оптичний носій інформації до нього, характеризуючі особу обвинуваченого ОСОБА_7 дані, допитати потерпілу.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційних скарг, пояснення учасників судового розгляду : обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали подану адвокатом ОСОБА_10 апеляційну скаргу і не визнали апеляційну скаргу прокурора; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення і не підтримала апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 ; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які судове рішення вважали законним та обґрунтованим і просили залишити його без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з таких підстав.
Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Колегія суддів уважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом першої інстанції допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин; постановлений вирок містить істотні недоліки, у зв`язку із чим його не можна визнати законним та обґрунтованим; що під час розгляду справи не дана належна оцінка зібраним у справі доказам; допущені порушення вимог КПК України визнаються істотними, такими, що тягнуть скасування судового рішення. Тому апеляційні скарги в частині незаконності та необґрунтованості вироку підлягають до задоволення.
Так, з журналу судового засідання вбачається, що дослідження матеріалів кримінального провадження тривало п`ять хвилин і сім секунд. При цьому, з технічного носія інформації вбачається, що при дослідженні матеріалів кримінального провадження, головуючий суддя обмежився тільки оголошенням назв наявних у матеріалах кримінального провадження документів.
Колегія суддів вважає, що таке дослідження судом першої інстанції доказів не давало підстави суду першої інстанції посилатись у мотивувальній частині вироку на протоколи огляду місця події, огляду відеозапису, затримання, пред`явлення особи для впізнання та акт інвентаризації ; при цьому, колегія суддів також вважає, що у вказаній частині вироку не зазначено які факти та обставини ці докази підтверджують ( т. 2, а. с. 189, 193, 194).
Указані вище недоліки, колегія суддів вважає порушенням вимог ст. ст. 357, 358, 374 КПК України та роз`яснень, які Пленум Верховного Суду України дав у п. 16, 17 постанови від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку« ( зі змінами, внесеними постановами Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 1993 року № 3 та від 3 грудня 1997 року №12), у тому числі й у частині того, що в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні.
Указані обставини не дають можливим апеляційному суду прийти до висновку про те, що судом першої інстанції дана вірна оцінка доказам, на які суд посилається у вироку, зокрема, протоколам огляду місця події, огляду відеозапису, затримання, пред`явлення особи для впізнання та акт інвентаризації.
Указане також свідчить про неповноту при дослідженні пред`явлених стороною обвинувачення доказів, про невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи.
Крім того, з вироку вбачається, що в ньому зазначено, що фактичні обставини справи, показання потерпілої та обвинувачених підтверджуються протоколом огляду відеозапису від 14.02.2015, однак із технічного носія інформації вбачається, що наявний у матеріалах кримінального провадження лазерний диск, на якому міститься відеозапис вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, судом не досліджувався (відеозапис у судовому засіданні не переглядався), що у свою чергу свідчить про порушення судом вимог ст. 359 КПК України.
Визнавши обставиною, що пом`якшує ОСОБА_7 покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, суд не врахував, що під час судового засідання останній вину у вчиненні злочину не визнавав, що підтверджується журналом судового засідання.
Відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України до істотних порушень вимог Кримінального процесуального кодексу України, які в будь-якому випадку тягнуть скасування судового рішення із призначенням нового розгляду кримінального провадження віднесено відсутність у матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
У зв`язку з наведеним, указані вище порушення вимог КПК України, які допустив суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , відповідно ст. ст. 412, 415 КПК України є істотними, і такими, що тягнуть скасування судового рішення із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами обвинувачення та захисту доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів.
Підлягають до ретельної перевірки, відповідної оцінки та належного вмотивування і доводи апеляційної скарги прокурора про те, що висновки суду щодо відсутності між обвинуваченими попередньої змови на вчинення злочину, суперечать фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки з вищевказаного відеозапису вбачається, що ОСОБА_6 вчиняє розбійний напад із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілої, а ОСОБА_7 , скориставшись цим, вчиняє частину об`єктивної сторони злочину та викрадає пляшку коньяку, після чого, вони вдвох одразу ж вийшли з приміщення магазину; що при призначенні обвинуваченим покарання, суд не врахував особи обвинувачених, зокрема, те, що останні раніше неодноразово судимі, на час вчинення злочину у них наявні непогашені судимості, що в свою чергу свідчить про те, що виправлення цих осіб можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Під час розгляду справи суду першої інстанції необхідно також ретельно дослідити надані прокурором докази, які підтверджують (не підтверджують) спрямованість умислу ОСОБА_7 та ОСОБА_6 при вчиненні ними діянь і, зокрема, інкримінованих в обвинувальному акті.
Доводи апеляційної скарги, яку подав адвокат ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_7 про скасування вироку в частині визнання ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 186 КК України та закриття провадження в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, колегія суддів з урахуванням вищенаведеного, також визнає такими, що підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки. При оцінці зібраних у справі доказів необхідно врахувати, що ОСОБА_7 раніше засуджувався за вчинення передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України злочину, судимість за який не знята і не погашена, а також положення ч. 2 ст. 187 КК України, відповідно до яких розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм, підлягає кваліфікації саме за цією нормою права ч. 2 ст. 187 КК України.
При прийнятті судового рішення колегія суддів також вважає, що, постановляючи вирок суд першої інстанції у цій частині припустився суперечності, вказуючи, що ОСОБА_7 раніше засуджувався за вчинення передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України злочину, судимість за який не знята і не погашена, при цьому, кваліфікувавши його дії за ч. 2 ст. 186 цього Кодексу.
Приймаючи рішення у порядку ст. 100 КПК України щодо долі речових доказів : спортивної куртки жовтого кольору, кепки сірого кольору, які упаковані в спец пакет № 3241124, шкіряних рукавичок коричневого кольору, які упаковано в спец пакет № 1842681 ; шапки та куртки темного кольору, які упаковані в спец пакет № 3241108, які зберігаються в камері зберігання речових доказів Ужгородського ВП ГУНП у Закарпатській області; грошей у сумі 890 гривень, переданих на відповідальне зберігання потерпілій ОСОБА_12 ; п`яти відео файлів, які скопійовано на диск «VIDEX MAMBA», «DVD-R 16x DATA/VIDEO 4/7 GB/120 min» та номером «L120431203:54», які упаковані в паперовий конверт, відео файл запису проведення слідчого експерименту в кількості 2 файли, файл № 1 «HDV-0575» згідно властивостей, обсяг зайнятий інформацією файлу складає 144 МБ, та № 2 «HDV-0575», згідно властивостей, обсяг зайнятий інформацією файлу складає 513 МБ, скопійовано на односторонній оптичний диск «VIDEX MAMBA», «DVD-R 16x DATA/VIDEO 4/7 GB/120 min», який упаковано в паперовий конверт білого кольору, суд у порушення вимог ст. 357 КПК України вказані вище докази не досліджував, у тому числі не переконався в їх наявності (т. 2, а. с. 189, 196).
При вирішенні питання в частині запобіжного заходу, колегія суддів враховує положення ст. 419 КПК України, а також ст. 177, 194 цього Кодексу.
Дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що існують передбачені ст. 177 КПК України ризики, зокрема, ризики того, що, перебуваючи на волі, обвинувачений ОСОБА_6 може переховуватися від суду; незаконно впливати на потерпілу та свідків, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. Матеріали кримінального провадження, на переконання колегії суддів, дають підстави також вважати, що, перебуваючи на волі, обвинувачений ОСОБА_13 , може вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, в якому підозрюється, обвинувачується. Вказані вище висновки підтверджуються даними про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, інкриміноване йому діяння скоїв під час іспитового строку, за місцем проживання характеризується посередньо.
Указані вище обставини в їх сукупності виправдовують подальше тримання обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою, дають підстави для продовження строку тримання його під вартою.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу, яку подав прокурор у кримінальному провадженні прокурор Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити, а апеляційну скаргу, яку подав захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 , задовольнити частково.
Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 09 листопада 2016 року щодо обвинувачених за ч. 3 ст. 187 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_6 продовжити до 15 березня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: