1Справа № 335/3935/15-к 1-кп/335/12/2017
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 березня 2017 року м. Запоріжжя
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, освіта середньо - технічна, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 11.06.2014 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75,76 КК України з випробувальним терміном 1 рік; 01.08.2014 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 125, ч.1 ст.383, ч.1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробувальним терміном 2 роки,
у скоєні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, -
Органами досудового розслідування ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинувачується в тому, що він 28 лютого 2015 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у гаражному кооперативі «ДЕЗ-2», розташованого за адресою: м. Запоріжжя вул. Рекордна 20-А, діючи умисно, з корисливих мотивів за допомогою заздалегідь приготовленого знаряддя - ножиць по металу, зламав замок на воротах гаражу № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_4 , та відігнувши частину металевої конструкції воріт вказаного гаражу забезпечив доступ в приміщення вказаного гаражу. Проникнувши у гараж ОСОБА_5 таємне викрав майно, що належить ОСОБА_4 , а саме: металеві труби вартістю 500 гривень, електричний насос, залишкова вартість якого згідно висновку експерта складає 216,80 гривень, чоловічу барсетку, залишкова вартість якої згідно висновку експерта складає 886,88 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 1603,68 гривень.
ОСОБА_5 інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у сховище.
На думку обвинувачення, вина ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України доведена повністю показами свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , показаними потерпілого ОСОБА_4 , даними які містяться у протоколі огляду місця події від 28.02.2015 року, у протоколі огляду місця події від 01.03.2015 року, протоколі огляду від 02.03.2015 року, протоколі пред`явлення особи для впізнання від 03.03.2015 року, даним що містяться у протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 27.04.2015 року та додатком до нього, висновками товарознавчих експертизи, висновком фоноскопічної експертизи та письмовими поясненням ОСОБА_5 .
Відповідно до ст. 337 КПК України розгляд провадження проводився лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Допитаний у судовому засіданні 09.10.2015 року обвинувачений ОСОБА_5 у пред`явленому обвинувачені вину не визнав. Пояснив, що гараж він не грабував, а барсетку знайшов на вулиці, електричний насос придбав у незнайомої людини на вокзалі.
По суті обвинувачення пояснив, що 28 лютого 2015 року йому подзвонив ОСОБА_11 та попрохав підвезти його на вокзал, де ОСОБА_11 повинен був забрати якісь дитячі речі. Приїхавши на залізничний вокзал, він очікував ОСОБА_11 біля машини, де до нього підійшла незнайома особа та запропонувала купити електричний насос за 100 гривень, на що він погодився, придбав це насос і поклав його у багажник. Через деякий час повернувся ОСОБА_11 і вони поїхали в район ПавлоКічкасу. По дорозі по вул. Діагональній він зупинився, зустрівся зі знайомим, вийшов з машини та направився до нього, повертаючись до своєї машини на тротуарі знайшов чоловічу барсетку, яка була пуста та поклав її до автомобіля. Відвіз ОСОБА_11 до дому та сам направився додому. Через деякий час йому подзвонив ОСОБА_12 та попросив його допомогти відвезти його колеса для продажу до Комунарського району. На що він погодився. Приїхавши до місця зустрічі, ОСОБА_12 показав незнайомій особі колеса, вони про щось спілкувались. Згодом до автомобілю підійшли працівники міліції і запитали, що знаходиться у автомобілі та де вони взяли колеса, на шо вони зі ОСОБА_12 пояснили, що колеса їхні, вони їх хочуть продати. Працівники міліції викликали керівника підрозділу, який приїхав та почав оглядати машину, усе почали доставати з багажнику. При огляді знайшли насос, на що він повідомив, що він його зранку придбав та не встиг його викласти з автомобіля. Потім вони знайшли чоловічу барсетку, в якій знаходилася фотокартка. Після огляду автомобіля його посадили до автомобіля, повідомили що він є затриманим та відвезли до Комунарського районного відділу міліції. Потім до Комунарського відділу міліції приїхали співробітники Орджонікідзевського районного відділу міліції та повідомили, що він викрав речі з гаражу, який знаходиться у Орджонікідзевському районі, після чого його доставили до Орджонікідзевського відділу міліції та почали допитувати з ОСОБА_12 . Двоє оперуповноважених карного розшуку Орджонікідзевського районного відділу ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області, у тому числі ОСОБА_9 , змушували його визнати вину у вчиненні крадіжки, били його по ногах, по голові книгою, одягали протигаз і перекривали кисень, щоб він не міг дихати, при цьому заводили руки за спину в кайданках, одягли кайданки на ноги, які не могли потім 3 години відчинити. Також, співробітники районного відділу погрожували йому та змушували визнати свою вину та показати слідчому де він скоїв злочин, якого він не вчиняв та підписати протоколи слідчих дій. Після того, як його звільнили з-під варти, він одразу звернувся до медичної установи і пройшов судово-медичну експертизу, яка підтвердила у нього наявність легких тілесних ушкоджень. Також зазначав, що про ці обставини повідомляв процесуального прокурора, однак рішення щодо цих фактів прийнято не було. Потім його відвезли до гаражу, вказали, що саме цей гараж пограбовано і він повинен слідчому вказати на цей гараж, коли буде проводитися слідчий екперимент.
На уточнюючі питання пояснив, що міліція затримала його близько 21:00 години. У нього в машині було 2 насоси, один старий та новий, який він нещодавно купив. З Комунарського РВ до Орджонікідзевського РВ його доставляли на службовому автомобілі. Під час огляду автомобіля йому дали ключі і він в кайданках відкрив автомобіль, при цьому був присутній потерпілий та його син. Потерпілий впізнав барсетку, насос впізнав не відразу. Під час катування він якісь документи підписав, однак їх не читав. Катували його, щоб він взяв на себе крадіжки в інших гаражах. Протокол затримання складено наступного дня, а на момент затримання адвоката не було.
Згідно вимог ч.1 та ч.2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позиції, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, а відповідно зі ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Судовий же розгляд визнається справедливим за умови забезпечення рівного процесуального становища сторін, що беруть участь у спорі.
У ході судового слідства були досліджені наступні докази: пояснення свідків обвинувачення та свідків захисту, досліджені та оголошені письмові докази, аудіо докази, за клопотанням сторони захисту оглянуто речовий доказ електричних насос (компресор).
Допитаний у судовому засіданні 18.08.2015 року потерпілий ОСОБА_4 пояснив, що у нього є гараж № НОМЕР_1 , який знаходиться за адресою АДРЕСА_2 у гаражному кооперативі «ДЕЗ-2». 28.02.2015 року коли він прийшов забирати автомобіль з гаражу о 05 годині ранку, побачив, що «проушина» замка зламана і у гаражі немає речей, співробітників міліції він не викликав. Через деякий час, ввечорі, йому подзвонили з міліції, повідомили, що знайдена барсетка, в якій є фотографія його батька та запитали чи не втрачав він барсетку чорного кольору, на шо він повідомив, що у нього з гаража викрадені речі. Серед викрадених речей були: фен будівельний, «Фортуна» будівельна, барсетка чоловіча чорного кольору, насос електричний, на якому була позначка зроблена коректором, замки навесні, замок накладний та врізаний, газова колонка, дріт, саморізи, круги нарізні, акумулятор, проводи електричні, метизи, круги для фортуни, гайкові ключі, фарба, електросамовар, металеві труби, штук 5-6, діаметром 1,5 дюйма 4 метра довжиною з нержавійки.
На уточнюючи питання пояснив, що при крадіжці «проушину» для замка зламали та відігнули і назад вставили, однак замок був цілий і не пошкоджений. Візуально двері прилягали до гаражу, закриті, проте «проушина» була розрубана зверху, більше пошкоджень не було. У вечері коли він останній раз був у гаражі, усі речі були на місці та зберігались на стелажах, столі, барсетка на вішалці. Насос електричний був робочий, однак його штекер було роздавлено колесом, його було помічено коректором букву «Л» на дні. Приблизно о 22:00-24:00 години того дня йому повідомили працівники поліції про затримання обвинуваченого, він приїхав разом із сином до Орджонікідзевського РВ ЗМУ і був присутній при огляді автомобіля, ОСОБА_5 був біля автомобіля. Його син ОСОБА_13 приймав участь в огляді автомобіля в якості понятого. Коли вилучали речі він впізнав насос і барсетку. Автомобіль спочатку був закритий, його відкрили. Одразу після огляду автомобіля його допитали. Всього його допитували двічі. Впізнання насосу не проводилося. Усі викрадені речі одній особі без транспортного засобу з гаражу перенести за один раз є неможливим.
Цивільний позов підтримав на суму 6000 грн., зазначивши, що у нього було значно більше викраденого майна, ніж вказано в обвинувальному акті, про що він повідомляв слідчого.
Просив суд призначити ОСОБА_5 покарання на розсуд суду.
Свідок сторони обвинувачення ОСОБА_7 у судовому засіданні 18.08.2015 року пояснив, що з обвинуваченим ОСОБА_5 вони раніше знайомі, пиво разом вживали. ОСОБА_5 подзвонив йому та запропонував придбати у нього труби та кабель. Він погодився та придбав у ОСОБА_5 чотири труби приблизно 2 метри за 100-200 грн. та кабель, коли це було він не пам`ятає. Труби та кабель він відніс до себе до дому та залишив у подвір`ї біля гаражу. У цей же день у нього з подвір`я викрали ці труби і кабель. Звідки у ОСОБА_5 труби та кабель він не питав.
Свідок сторони обвинувачення ОСОБА_8 у судовому засіданні 28.08.2015 року пояснив, що у той день патрульна служба повідомила його про те, що було виявлено автомобіль під керуванням ОСОБА_5 у якому візуально було видно 8 пар коліс, які знаходилися у багажнику автомобіля та ще деякі речі. На вимогу співробітників міліції надати речі для огляду ОСОБА_5 погодився, відкрив автомобіль в якому були виявлені шини, у сумці у багажнику було два електричних компресора, барсетка чоловіча чорного кольору. На питання звідки в автомобілі барсетка та кому вона належить, ОСОБА_5 повідомив, що баретка його знайомого. При огляді барсетки було виявлена фотокартка 3х4см, на звороті якої було написано «Легеза». За прізвищем, яке було написано на фотокартці, було встановлено особу ОСОБА_14 , після чого вони зв`язались з потерпілим, він їм повідомив про те, що декілька днів назад у нього викрали з гаражу речі та описав компресор, який знаходився у автомобілі ОСОБА_5 . На місце виїхала слідчо- оперативна група в присутності понятих речі з автомобіля були вилучені. Автомобільний насос з пошкодженим штекером був в автомобілі, який був доставлений до Комунарського РВ ЗМУ і потім до Орджонікідзевського РВ ЗМУ.
Свідок сторони обвинувачення ОСОБА_9 допитаний у судовому засідання 28.08.2015 р. пояснив, що у той день він заступив на оперативне чергування в складі слідчої оперативної групи. Вранці 01.03.2015 року йому подзвонив оперативний черговий по райвідділу та повідомив, що затримано підозрюваного по крадіжці з гаражу та необхідно провести з ним комплекс первинних заходів як з затриманим. Він опитав затриманого чоловіка в райвідділку, останній пояснив, що був затриманий патрулем на території Жовтневого району, в його автомобілі знаходились речі викраденні з гаражу. Чоловік погодився показати гараж з якого вчинена крадіжка, вони з ним поїхали в Орджонікідзевський район, він показав гараж з якого вчинив крадіжку і пункт прийому, де він здав крадені речі. Після чого, вони повернулись до райвідділу.
На питання прокурора як чоловік показував гараж і чи показував він як вчиняв крадіжку, то свідок пояснив, що на дверях гаражу вже висів новий замок. Приїхавши на місце затримання автомобіль був оглянутий. Після огляду автомобіля вони з ОСОБА_5 поїхали до гаражу по вулиці Рекордна у м. Запоріжжя з якого були викрадені речі потім до пункту прийому металолому. Виїзд на гараж процесуальними документами не оформлювався. При затриманні ОСОБА_5 було роз`яснено його права, заходи впливу не застосовувалися.
Свідок сторони обвинувачення ОСОБА_10 у судовому засіданні 06.10.2015 року пояснив, що при несені патрульної служби до нього за допомогою звернувся піший наряд, він з напарником на службовій машині приїхали за адресою АДРЕСА_3 і побачили автомобіль ВАЗ темного кольору, у якому знаходився ОСОБА_5 та інша особа. В автомобілі знаходилися колеса, інструменти. ОСОБА_5 повідомив, що речі належать йому, відкрив багажник. Обвинувачений поводився спокійно, не нервував. При огляді речей в багажнику, виявлено барсетку чорного кольору, в якій була фотографію, на якій було написано «Легеза». По базі даних було встановлено особу. Після встановлення особи було повідомлено, що у особи, яка зображена на фотографії було пограбовано гараж в Орджонікідзевському районі, попрохали поїхати потерпілого подивитися, чи зникли речі з гаражу. Потерпілий передзвонив та повідомив, що дійсно гараж відкритий. Автомобіль за наказом було доставлено до Комунарського відділу міліції, його оглянули слідчий та експерт, а після переданий до Орджонікідзевському РВ.
У судовому засіданні також заслухані свідки захисту, які були допитані також і під час досудового розслідування.
Так, свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні 06.10.2015 року пояснила, що є матір`ю обвинуваченого ОСОБА_5 . У лютому місяці 2015 року вона домовлялась з сином про те, що він зустріне її з роботи. Коли вона подзвонила до сина його телефон не відповідав, тоді вона зателефонувала дочці, яка повідомила їй, що ОСОБА_16 затримали працівники Комунарського відділу міліції. Приїхавши до Комунарського РВ приблизно о 21-22 годині її поросили підписати документи огляду транспортного засобу, якого вона є володільцем. Через деякий час до міліції під`їхала її машина разом з автомобілем працівників міліції, у якій знаходився ОСОБА_16 . Згодом до Комунарського відділу міліції приїхали працівники Орджонікідзевського відділу міліції та пояснили, що вони затримують ОСОБА_16 до перевірки обставин та він буде знаходитися у Орджонікідзевському відділі міліції. ЇЇ сина на автомобілі міліції було доставлено до ОСОБА_17 , а її машиною керував працівник міліції. Що робили з її машиною їй не відомо, так як працівник міліції на її автомобілі кудись уїхав сам.Наступного дня вони з чоловіком приїхали до Орджонікідзевського відділу міліції та побачили як ОСОБА_16 вели по коридору і він кульгав. На запитання чи били його, він махнув головою.
Свідок ОСОБА_18 у судовому засіданні 06.10.2015 року пояснив, що 28 лютого 2015 року дружина повідомила йому, що їх син ОСОБА_16 затриманий працівниками міліції. Приїхавши до Комунарського відділу міліції, на питання чи знаходиться у них ОСОБА_5 повідомлено, що його зараз привезуть. Дружину запросили до кабінету для підписання документів. Коли ОСОБА_16 доставили до відділу міліції, співробітник міліції, який був вдягнутий у цивільне, сів за кермо їхнього автомобіля та повідомив, що ОСОБА_16 було затримано та доставлено до Орджонікідзевського відділу міліції. Наступного дня у 9 годині ранку вони з дружиною приїхали до Орджонікідзевського відділу міліції коли побачили ОСОБА_16 , то він кульгав і на запитання дружини чи били його, ОСОБА_16 кивнув головою «Да».
Свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні 06.10.2015 року пояснив, що ОСОБА_5 є його другом. 28 лютого 2015 року він подзвонив ОСОБА_5 та попросив його відвести його до вокзалу, де йому повинні були передати дитячі речі, на що ОСОБА_5 погодився. Приїхавши до вокзалу, він пішов забирати дитячі речі. Його не було близько півгодини. Після того як повернувся до машини, ОСОБА_16 повідомив, що придбав задешево електричний насос. По дорозі до дому по вулиці Діагональній після поїзду пожежної частини, хтось посигналив, і вони зупинились. ОСОБА_16 вийшов з машини та направився до іншої машини або 8, або 9 моделі, де, нібито, був його знайомий. Після того як ОСОБА_16 хвилин через 10 повернувся до автомобілю, він повідомив, що знайшов чоловічу барсетку, сказав, що для ключів згодиться, вона була пуста, і, показавши їй йому, поклав на сидіння по заду. До кого ОСОБА_16 підходив, коли вони зупинились на вулиці Діагональній, пояснити не міг, оскільки не бачив. Браку коштів у ОСОБА_5 не було, він сам працював, батько йому допомагав, характеризує його позитивно.
Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні 08.09.2015 року пояснив, що у нього в гаражі були колеса і у той день вони разом із ОСОБА_5 поїхали їх продавати, але були затримані міліцією. Покупця колес знайшли по Інтернету. Це було у темну пору добу, покупцю показали колеса. Після чого до них підійшли працівники міліції з вимогою показати багажник. Міліціонери почали вивантажувати колеса, всі колеса та речі перевертати, доставали з лівої сторони багажника барсетку, сумку в якій знаходилось два компресора один з пошкодженим штекером, інший без пошкодження. Ці компресори уважно оглядались, але ні на першому ні на другому компресорі не було ніяких позначок коректором у вигляді літери Л. Усі речі фотографувалися, приїхали ще одна машина міліції. ОСОБА_5 казав, що барсетку знайшов. Свідків огляду спочатку не було, а коли працівників міліції приїхало ще більше, з`явилися поняті. Його та ОСОБА_19 затримали, доставили до райвідділу, кричали. Його відпустили наступного дня. У подальшому його статус був визначений як свідок.
Крім показань допитаних учасників провадження, у судовому засіданні досліджені докази, на які сторона обвинувачення послалася як на доказ вини ОСОБА_5 у вчиненому злочині, а саме:
-протокол огляду місця події, згідно якого 28.02.2015 року в присутності двох понятих проведено огляд легкового автомобілю «Лада» НОМЕР_2 . В ході огляду автомобіля було виявлено: автомобільної шини, полімерний ящик, в якому знаходився перфоратор, зв`язка ключів, барсетка чоловіча чорного кольору всередині якої фотокартка чоловіча на зворотні напис « ОСОБА_20 .Ив», бензиновий генератор, 2 автомобільних компресора, електропаяльник, ніж для обрізання труб;
-протокол огляду від 02.03.2015 року відповідно якого 02.03.2015 року в присутності двох понятих оглянуто повітряний компресор(насос) в корпусі чорного кольору;
-протокол пред`явлення особи для впізнання від 03.03.2015 року в присутності двох понятих свідок ОСОБА_7 впізнав особу №2 ОСОБА_5 ,у якої 28.02.2015 року свідок здійснив купівлю майна, яке на думку слідства, було викрадено одним із учасників впізнання;
-висновок товарознавчої експертизи №593 від 18.03.2015 року, згідно до якого ринкова вартість вказаного електричного насосу на момент скоєння злочину 28.02.2015 року може складати 216 грн. 80 коп.;
-висновок експертизи № 594 від 18.03.2015 року згідно до якого, ринкова вартість сумки барсетки на момент скоєння злочину 28.02.2015 року в середньому може складати 886 грн. 88 коп.;
-протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 27.04.2015 року, згідно якого в ході проведення процесуальної дії прослуховування мобільного номеру НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_5 встановлено, інформацію в розслідуванні кримінального провадження, міститься у файлі та звукозаписі та додаток до даного протоколу на диску;
-висновок фоноскопічної експертизи від 21.12.2016 року, відповідно до якого, слова (фрази, репліки) у розмові, записаній на фонограмах №5,7,9 вимовлені ОСОБА_5 , встановити належність слів(фраз, реплік) як «Невід.1» на фонограмах 1-4,6,9, диктора «Невід.2» на фонограмах №1-2,4,6, 9, «Невід.3» на фонограмі 3 не надалося можливим у зв`язку із непридатністю мовленнєвого потоку, на фонограмах №1-9, зафіксоване усне мовлення не менше двох осіб;
-письмове пояснення ОСОБА_5 відібране оперуповноваженим ОСОБА_9 ;
-речові докази- електричний насос, барсетка, фотокартка, які визнані речовими доказами за постановою від 19.03.2015 року, при цьому насос за клопотанням сторони захисту оглянуто у судовому засіданні безпосередньо.
Крім того, судом було досліджені витяг із ЄРДР по даному кримінальному провадженню від 01.03.2015 року, протокол усної заяви (повідомлення про злочин) від 01.03.2015 року, протокол затримання ОСОБА_5 від 01.03.2015 року та протокол допиту потерпілого від 01.03.2015 р, в частині часу його складання.
З метою перевірки показів обвинуваченого щодо недозволенних методів дізнання, під час судового розгляду ухвалою суду прокурору Орджонікідзевського району м.Запоріжжя та начальнику слідчого відділу прокуратури Запорізької області направлено диск із звукозаписом судового засідання від 09.10.2015 року, копію висновку СМЕ від 02.03.2015 року для вирішення питання щодо перевірки наданої у судовому засіданні усної заяви щодо скоєного відносно ОСОБА_5 злочину та прийняття процесуального рішення відповідно до вимог КПК України.
46 від 29.10.2015 року за заявою ОСОБА_5 щодо застосування до останнього недозволених методів дізнання з боку оперативних співробітників міліції Орджонікідзевського РВ ЗМУ за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України закрито на підставі п.2 ст. 284 КПК України.
Підводячи підсумки судового розгляду справи, суд враховує основні засади кримінального судочинства.
Так, ст.2 КПК України встановлює, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та аналогічна позиція держави закріплена й у ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 р. передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».
Так, у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).
Відповідно до ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Відповідно до ст. 94 КПК України, слідчій, прокурор, слідчій суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Стаття 323 КПК України встановлює, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Суд, дослідивши та оцінивши в сукупності надані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на засадах справедливості, виваженості, всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, вважає, що досліджені докази, на які посилалась сторона обвинувачення, не доводять, що злочин за ч.3 ст.185 КК України вчинено обвинуваченим, з огляду на наступне.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Закон (ст.92 КПК України) покладає обов`язок на сторону обвинувачення доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.
При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Обвинувачення не може ґрунтуватися на здогадках та припущеннях.
Оцінюючи та аналізуючи покази усіх свідків та потерпілого у співставленні із обставинами, викладеними в обвинувальному акті, суд враховує, що безпосередніми свідками крадіжки майна з гаража, вони не були, а тому їх покази в цілому не мають самостійного доказового значення та не містять відомостей, щодо обставин крадіжки майна, за викладених в обвинувальному акті обставин, які вказані свідки сприймали безпосередньо.
Щодо показів потерпілого ОСОБА_4 під час судового розгляду, суд зауважує на суперечності в його показах та обставинах викладених в обвинувальному акті, а також показах свідків ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 .
Так, ОСОБА_4 підтвердив, що вранці 28.02.2015 р. він виявив крадіжку своїх речей з гаражу, а пізніше йому повідомили працівники міліції про затримання осіб. Це повідомлення було у вечері 28 лютого 2015 року, в період часу між 22 годиною та 24 годиною. Після чого він разом зі своїм сином ОСОБА_13 поїхав до Орджонікідзевського РВ ЗМУ, де в його присутності слідчий оглядав автомобіль, а його син був понятим при цій слідчій дії. В ході огляду автомобіля були вилучені з автомобіля барсетка та електричний автомобільний насос. При цьому потерпілий стверджував, що відразу після закінчення огляду автомобіля, він був допитаний про обставини крадіжки з його гаражу, тоді як у протоколі його допиту час допиту 10:00-10:30 год. Крім того, потерпілий в судовому засіданні підтвердив, що в нього було викрадено значно більше ніж зазначено в обвинувальному акті. При цьому він зазначив, що в нього було викрадено ще 5 труб з нержавіючої сталі довжиною 4 метрів, діаметром приблизно 1,5 дюймів. Потерпілий заявив, що самостійно особа не змогла все викрадене витягнути з гаражу за один раз та без автомобіля не могла все вивезти. Окрім того, згідно до обвинувального акту способом проникнення до гаражу зазначено злам замку на воротах гаражу та відгинання частини металевої конструкції воріт вказаного гаражу, тоді як за показами потерпілого «проушину» зламали, відігнули і назад вставили, замок був цілий і не пошкоджений, двері візуально прилягали, «проушина» розрубана, більше пошкоджень не було.
Покази свідка ОСОБА_8 суперечать показам потерпілого про час вчинення крадіжки з його гаражу, в частині тих показань, що у телефонній розмові з Легеза останній повідомив, що декілька днів тому (тобто не у день дзвінка і день інкримінованого злочину 28.02.2015 року) у його сина був пограбований гараж, який знаходиться в Орджонікідзевському районі м.Запоріжжя, звідки були викрадені особисті речі сина. Про це свідок наголошував неодноразово (час аудіозапису 28.08.2015 року 13:56:21 та 14:07:38). При цьому потерпілий вказує, що виявив крадіжку 28.02.2015 року приблизно о 5 годині ранку. Також ОСОБА_8 пояснив, що батько потерпілого чітко описав одну із викрадених речей автомобільний насос (компресор). Він зазначив, що яскравою ознакою за яким можливо впізнати автомобільний насос (компресор) є те, що в нього було пошкоджений штекер. Про пошкоджений штекер у судовому засіданні повідомляв і потерпілий ОСОБА_4 . Але вже в Орджонікідзевському РВ при огляді автомобіля вилучено автомобільний компресор на який потерпілий вказує як на свою річ, але при цьому в цьому компресору немає пошкодження штекеру, що вбачається з матеріалів кримінального провадження, і підтверджено в судовому засіданні в ході огляду речового доказу електричного насосу у цього речового доказу штекер не пошкоджений.
Щодо пояснень свідка ОСОБА_9 то слід зазначити, що вони суперечливі із показами інших свідків та потерпілого, зокрема, на питання прокурора як чоловік показував гараж і чи показував він як вчиняв крадіжку, то ОСОБА_9 заявив, що на дверях гаражу вже висів новий замок. А як відомо з показів потерпілого, то сам замок не був пошкоджений, а була пошкоджена «проушина», а сам замок залишився. Показання ОСОБА_9 повністю спростовуються показами як потерпілого, так і відомостям, що викладені в процесуальних документах та в обвинувальному акті, зокрема покази, що він особисто бачив гараж, двері гаражу і що способом проникнення до гаражу було пошкодження самого замка ломом, а не зріз петель гаражу. Крім того, ОСОБА_9 заявив, що ОСОБА_5 був затриманим зранку за вчинення ряду крадіжок як в Жовтневому так і в Орджонікідзевському районі. Однак ОСОБА_5 був доставлений до Орджонікідзевського РВ ввечері і знаходився там весь час.
Щодо показів свідка ОСОБА_7 , то суд також не може покласти його покази у підтвердження вини ОСОБА_5 , оскільки обставини вчинення злочину йому не відомі, факт придбання чотирьох труб довжиною 2 метра та кабелю у ОСОБА_5 , походження яких є невідомим, не може свідчити про ті обставини, що ці труби є саме тими трубами, що викрадені у потерпілого, оскільки обвинувачення ОСОБА_5 в частині крадіжки труб пред?явлено без визначення кількості труб, довжини, ваги, діаметру, матеріалу з якого вони виготовленні, а за показами потерпілого у судовому засіданні у нього викрадено 5 труб з нержавіючої сталі довжиною 4 метрів, діаметром приблизно 1,5 дюймів. Отже, з урахуванням наведених обставин, покази цього свідка судом визнаються неналежними.
Слід зазначити, що з 4 свідків, на допиті яких наполягала сторона обвинувачення - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , три особи є працівниками правоохоронних органів.
Покази свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 - працівників міліції в частині тих показів, що в їх присутності обвинувачений визнавав свою провину, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки це показання з чужих слів, що суперечить приписам ч.ч.6, 7 ст.97 КПК України в силу ч. 7 ст. 97 КПК України є недопустимим доказом.
Крім того, в цілому покази свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 з урахуванням неточностей і суперечностей, та тих обставин, що вони є працівниками міліції і є особами зацікавленими в притягненні ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності, приймали участь у розкритті злочину та складанні процесуальних документів, що підтверджується матеріалами кримінального провадження, а тому суд до цих показів відноситься критично, однак приймає їх покази в частині часу затримання ОСОБА_5 приблизно о 21:30 годині 28.02.2015 року, оскільки вони підтверджені показами усіх інших свідків та потерпілого.
За результатами аналізу сукупності доказів, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не було спростовано версію обвинуваченого та його покази, так і покази свідків сторони захисту, які також були допитані під час досудового розслідування. Свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні підтвердив покази обвинуваченого в частині придбання барсетки та електричного насосу. Свідок ОСОБА_12 підтвердив що під час огляду автомобіля по вул. Ситова,9-А м.Запоріжжя працівниками міліції з автомобіля ОСОБА_5 діставалася сумка в якій знаходилось два компресора один з пошкодженим штекером, інший без пошкодження. Ці компресори уважно оглядались, але ні на першому ні на другому компресорі не було ніяких позначок коректором у вигляді літери Л. Свідок ОСОБА_15 підтвердила, що 28.02.2015 року їй подзвонили працівники міліції і повідомили, що її син ОСОБА_5 затриманий і запропонували приїхати до Комунарського РВ. Вона разом зі своїм чоловіком ОСОБА_5 приблизно об 22-30 прибула до Комунарського РВ, де чекала свого сина. До неї підійшов працівник міліції і спитав чи є вона власником автомобіля ВАЗ, після чого запропонував підписати якісь документ. Після чого їй повідомили, що її син буде доставлений до Орджонікідзевського РВ разом з автомобілем для подальшого розгляду. ЇЇ сина на автомобілі міліції було доставлено до Орджонікідзевського РВ, а її машиною керував працівник міліції. Що робили з її машиною їй не відомо, так як працівник міліції на її автомобілі кудись уїхав сам. Аналогічні покази дав і свідок ОСОБА_5 (батько ОСОБА_5 ).
Отже, за оцінкою показів свідків, суд встановлює, що жоден із свідків не підтвердив обставин викладених у обвинувальному акті і належних показів щодо злочину за викладених в обвинувальному акті обставинах суду не надав, однак з їх показів судом достовірно встановлюється момент фактичного затримання ОСОБА_5 - 28.02.2015 року приблизно о 21 годині 30 хвилин.
Щодо письмових доказів у даному провадженні, суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до обвинувального акта у даному кримінальному провадженні, ОСОБА_5 інкриміновано вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України 28.02.2015 року приблизно о 02 годині 00 хвилин.
Відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
В ході судового слідства судом встановлено, що ОСОБА_5 в розумінні ст. 209 КПК України був затриманий 28 лютого 2015 року приблизно о 21:15- 21: 30 годині у дворі будинку № 9 по вул. Ситова м. Запоріжжя, що у Комунарському районі м.Запоріжжя та в подальшому був доставлений до Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області, де за його участю проводились процесуальні дії (огляд автомобіля від 28.02.2015 року).
В подальшому, в проміжок часу з 23:30 години до 2:00 години ночі 01.03.2015 р. ОСОБА_5 працівниками міліції був доставлений з Комунарського РВ ЗМУ до Орджонікідзевського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області, де за його участі проводились слідчі дії.
01.03.2015 року органом досудового розслідування прийнято заяву потерпілого ОСОБА_4 щодо вчинення злочину, підтвердженням чого є протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення. Відповідно до цього протоколу, ОСОБА_4 просив притягнути до відповідальності невстановлену особу, яка в період часу з 27.02.2015 року 21:00 до 28.02.2015 року 05 годині шляхом злому двері гаражу АДРЕСА_4 тайно викрала майно, яке належить ОСОБА_4
01.03.2015 року з 10:00 год. до 10:30 год. в приміщенні Орджонікідзевського РВ слідчий ОСОБА_22 допитав потерпілого ОСОБА_4 .
Як вбачається із відповіді РЦ з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Запорізькій області від 13.02.2017 року № 142/02, повідомлення про затримання ОСОБА_5 надійшло до Регіонального центру від слідчого Орджонікідзевського РВ ЗМУ ГУ МВС України в Запорізькій області ОСОБА_23 01.03.2015 о 14 годині 40 хвилин. При цьому, дату та час затримання ОСОБА_5 слідчим було вказано 01.03.2015 о 2 годині 00 хвилин.
Відповідно до Порядку інформування центрів з надання безоплатної вторинної правової допомоги про випадки затримання, адміністративного арешту або застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.2011 №1363, зазначене повідомлення було негайно - 01.03.2015 о 14 годині 40 хвилин зареєстровано в Журналі реєстрації повідомлень, що надійшли від органів (посадових осіб), уповноважених здійснювати адміністративне затримання або затримання згідно з ухвалою суду, дорученням правоохоронних органів, органів досудового розслідування за № 396.
Того ж дня, о 14 годині 48 хвилин Регіональним центром було видано доручення від 01.03.2015 № 008-0000797 для надання безоплатної вторинної правової допомоги затриманому ОСОБА_5 (обліковий запис № 797).
В матеріалах провадження міститься протокол затримання від 01.03.2015 року, складення якого розпочалося о 02:00 годині 01.03.2015 року, згідно до якого в порядку ст.208 КПК України було затримано ОСОБА_5 .
При цьому із протоколу затримання від 01.03.2015 року, вбачається, що при його складенні ОСОБА_5 надав пояснення про тиск з боку працівників правоохоронних органів та зазначив час складання цього протоколу о 15-37 годин 01.03.2015 року, що цілком узгоджується із часом видачі довіреності захиснику 01.03.2015 року о 14:48 год., повідомленню до Центру надання безоплатної правової допомоги про затримання о 14-40 годині, отже суд вважає встановленим закінчення складання протоколу затримання о 15 годин 37 хвилин 01 березня 2015 року.
В розумінні ст. 209 КПК України ОСОБА_5 вважається затриманим з 21 години 30 хвилин 28.02.2015 року та саме з цього часу він повинен був бути забезпечений захисником.
Згідно ч. 4 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 КПК України, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені КПК України, а відповідно до ч. 5 ст. 208 КПК України, ще й скласти протокол про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, в якому уповноважена особа повинна зазначити: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Також відповідно до ч.4 ст.213 КПК України про затримання негайно повинен бути повідомлений орган, уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.
Фактично затримавши обвинуваченого о 21-30 годині, слідчий повідомив Центр надання безоплатної правової допомоги про затримання ОСОБА_5 лише о 14-40 годині наступного дня.
На думку суду, стороною обвинувачення було порушено вимоги ст.208, 213 КПК України щодо негайності повідомлення органу, уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, що у свою чергу призвело до порушення його права на захист, у зв`язку із наступним.
На підставі ст. 33 Конституції України, кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування.
Згідно ст. 29 Конституції України кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз`яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правовою допомогою захисника.
Незважаючи на те, що складання протоколу затримання вимагає певного часу, однак час його складання у даному випадку слідчим протягом більше ніж 13 годин (з 02:00 до 15:37) є нелогічним, з урахуванням тих обставин, що під час його складання з ОСОБА_5 проводилися слідчі дії, а тому суд наголошує на тому, що службові особи повинні були докласти всіх зусиль для того щоб повідомити Центр надання безоплатної правової допомоги про затримання особи якомога швидше.
В даному випадку після затримання ОСОБА_5 слідчі Комунарського РВ в першу чергу оглянули автомобіль, перевезли автомобіль з одного відділу міліції до іншого, оперуповноважений Орджонікідзевського РВ ОСОБА_9 відібрав від ОСОБА_5 письмові пояснення, повіз його на місце вчинення злочину, а слідчий ОСОБА_22 01.03.2015 року з 02:33 год. по 03:00 год. провів огляд місця події, - місця стоянки автомобіля та огляд автомобіля ВАЗ 2114, НОМЕР_2 . Після чого, з 10-00 до 10-30 години допитав потерпілого ОСОБА_4 , і лише після 14 годині 40 хвилин слідчий ОСОБА_23 повідомив центр з надання безоплатної правової допомоги про затримання ОСОБА_5 і склав протокол затримання після прибуття захисника.
З моменту фактичного затримання до моменту повідомлення захисника про затримання обвинуваченого минуло щонайменше 17 годин, а з моменту початку складання протоколу затримання - більше ніж 13 годин. З урахуванням встановлених судом обставин, дії службових осіб щодо порядку затримання обвинуваченого не можна вважати правомірними.
Отже, до 15 годин 37 хвилин 01 березня 2015 року ОСОБА_5 був позбавлений можливості скористатись послугами захисника, що в свою чергу суттєвим порушенням прав затриманного на захист, гарантованих Конституцією України.
Відповідно до ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 3) порушення права особи на захист.
Рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Чопенко проти України» від 15 січня 2015р., яке набуло статусу остаточного 15 квітня 2015р., констатовано порушення пункту 1 статті 6 у поєднанні з підпунктом «с» пункту 3 статті 6 Конвенції у зв`язку з відсутністю доступу до захисника на початку розслідування.

В аспекті ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення на всіх стадіях кримінального провадження має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Замфереско проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), в тих справах, коли викривальні показання особи, отримані під час допиту правоохоронними органами без доступу до захисника, використовуватимуться з метою її засудження, право на захист буде непоправно порушено.

П. 1 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини, а також практика Європейського суду з прав людини та основоположних свобод, вимагають обов`язкової участі захисника з моменту затримання, а порушення вимог закону щодо участі захисника при проведенні слідчих дій може бути підставою для визнання недопустимими тих доказів, що були зібрані під час виконання таких дій.

01.03.2015 року ОСОБА_5 було повідомлено про підозру у вчиненні інкримінованого злочину за ч.3 ст.185 КК України.

Проаналізувавши протоколи огляду місця події від 28.02.2015 року, 01.03.2015 року і надаючи їм оцінки з точки зору їх допустимості, достатності, законності та належності, перевіривши кожен із них на відповідність вимогам ст. 87 КПК України, суд визнає їх недопустимими доказами внаслідок наступного.

Відповідно до ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Згідно ч. 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань , а відповідно до ч. 3 цієї ж статті здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, (далі ЄРДР), що здійснюється негайно після завершення огляду.

З аналізу матеріалів кримінального провадження видно, що слідчий ОСОБА_24 28.02.2015 року у період з 22:40 год. по 23:28 год. фактично провів не огляд місця події, а огляд транспортного засобу під керуванням ОСОБА_5 , в якому було виявлено ряд речей серед яких чоловіча барсетка чорного кольору та два автомобільних електричних наноси. І як вбачається з цього протоколу проведенням огляду не встановлювалось місце злочину, а лише проводився огляд автомобіля, оскільки ділянка місцевості, на якій розташований автомобіль ВАЗ 21114 та вказаний автомобіль, які були оглянуті слідчим ОСОБА_24 , не є місцем вчинення злочину, жодного відношення до злочину- крадіжки із гаражу, не мають, ніяких відомостей про обставини вчинення злочину на даній місцевості слідчим зафіксовано не було.

Тобто слідчим СВ Комунарського РВ ЗМУ була проведена процесуальна дія ще до внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення до ЄРДР, що у відповідно до вимог КПК є недопустимим, а результати отриманні внаслідок такої незаконної процесуальної діє є недопустимими доказами.

На підставі наведеного вище суд вважає, що слідчий ОСОБА_24 , всупереч вимог закону, до внесення відомостей про вчинений злочин, провів слідчу дію огляд автомобіля, і для надання такій слідчій дії видимості законності оформив огляд автомобіля протоколом огляду місця події, не складаючи при цьому протоколу затримання, оскільки лише протокол огляду місця події може бути проведений до внесення відомостей про злочин до ЄРДР.

Тому суд вважає, що доказ винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 протокол огляду місця події від 28.02.2015 року, отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим цей доказ відповідно до ст. 87 КПК України є недопустимим доказом.

01.03.2015 року з 02:33 год. по 03:00 год, слідчим ОСОБА_22 також складено протокол огляду стоянки Орджонікідзевського РВ ЗМУ ГУМВС України, на якій виявлено автомобіль ВАЗ 21114 дн.з. НОМЕР_2 та оглянуто автомобіль, тобто фактично проведено не огляд місця події, а огляд автомобіля ВАЗ 21114, під час проведення якого в автомобілі було виявлено, окрім іншого, чоловічу барсетку чорного кольору та автомобільний насос чорного кольору, які ОСОБА_4 визнав як речі, що були у нього викрадені з гаражу.

Слід зауважити, що у матеріалах кримінального провадження, зокрема у протоколі прийняття заяви про злочин від 01.03.2015 року відсутній час її подання, у витягу із ЄРДР також відсутні відомості про час внесення відомостей до ЄРДР про вчинений злочин на підставі заяви ОСОБА_4 .

При цьому, слід зазначити, що з показів у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_4 судом встановлено, що він приїхав до Орджонікідзевського РВ разом із сином під час огляду автомобіля ВАЗ, допитаний був лише після огляду автомобіля, відтак, суд тлумачить відсутність часу внесення до ЄРДР заяви потерпілого про злочин на користь обвинуваченого і приходить до висновку, що вказаний огляд автомобіля проведено до подання потерпілим заяви про злочин на підставі якої внесені відомості про вчинений злочин до ЄРДР.

Слід зауважити, що слідчий фактично провів слідчу дію огляд автомобіля, однак оформив огляд автомобіля протоколом огляду місця події, оскільки лише огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР.

Відповідно до ч.2 ст.237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Так, згідно зі ст.223 ч.7 КПК України, обшук або огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. Невиконання цих вимог закону тягне за собою визнання доказу недопустимим відповідно до ст.ст.86, 87 КПК України.

Наданий стороною обвинувачення протокол огляду місця події від 01..03.2015 року складено за участі двох понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_21 . Потерпілий ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснив, що одна із цих осіб ОСОБА_25 є його близькими родичом- сином. При цьому, з пояснень усіх свідків та ілюстраційної таблиці до протоколу №20 встановлено, що при цьому огляді брав участь і ОСОБА_4 , який, з його слів та слів свідків, впізнав електричний насос та барсетку, однак ОСОБА_25 , як того вимагає п.1 ч.3 ст.104 КПК України, у протоколі як учасник процесуальної дії не зазначений, зокрема як потерпілий, що також свідчить про ті обставини, що на час складання цього процесуального документа, заява про вчинення злочину ОСОБА_4 не подавалася, і він не набув статусу потерпілого в розумінні ст. 55 КПК України.

У судовому засіданні стороною обвинувачення також не спростовані покази обвинуваченого та свідків, які пояснювали, що автомобіль неодноразово оглядався невстановленим колом осіб як у Комунарському РВ, так і в Орджонікідзевскому РВ, речі діставалися та перегорталися, а вказані протоколи свідчать про те, що під час першого огляду автомобіля 28.02.2015 року у автомобілі було 2 електричних насоси, під час другого огляду 01.03.2015 року вже 1 електричний насос.

При таких обставинах, з урахуванням сукупності процесуальних порушень при проведенні цих слідчих дій, проведення якої відбулося протягом часу, у який було порушено право на захист, випливає, що під час проведення оглядів автомобілів усі законні процедури не були дотримані, огляд був проведений з порушенням вимог КПК України, суд тлумачить всі сумніви щодо обставин огляду та вилучення речей у обвинуваченого на його користь і визнає дані протоколи недопустимими і недостовірними доказами.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, зокрема рішення Європейського Суду у справі «Парріс проти Кіпру», встановлено, що порушення національного законодавства під час збирання доказів є беззаперечною підставою для визнання таких доказів недопустимими.

З урахуванням тих обставин, що огляд автомобіля ВАЗ 21114 двічі проводилися з порушенням кримінального процесуального закону, що ставить під сумнів достовірність їх результатів і робить неможливим визнання допустимими у якості доказів результатів цього огляду, які є похідними, зокрема робить неможливим використання в якості речових доказів вилучених під час огляду речових доказів електричного насосу, барсетки та фотокартки, і недопустимість висновків експертиз №593 від 18.03.2015 року, № 594 від 18.03.2015 року про встановлення вартості вилучених доказів, оскільки на дослідження експерту направлялись речі, отримані з порушенням чинного законодавства під час проведення огляду автомобіля. З цих самих підстав судом визнається недопустимим доказом і протокол огляду від 02.03.2015 року речового доказу - повітряного компресору (насосу).

Аналізуючи з точки зору допустимості, достовірності, належності і достатності протокол пред`явлення особи для впізнання від 03 березня 2015 року, суд зазначає, що як встановлено у судовому засіданні як з пояснень ОСОБА_5 , так і з пояснень свідка ОСОБА_7 ще до впізнання ці особи були раніше знайомі, зустрічалися у кафе. Аналогічного змісту пояснення захисника обвинуваченого містяться в самому протоколі цієї дії .

Пред`явлення для впізнання- це самостійна слідча дія, яка полягає в пред`явленні свідку в передбаченому законом порядку певного об`єкта, для того щоб вони могли встановити його тотожність або відмінність з тим об`єктом, який спостерігали раніше, зберегли в пам`яті і про який давали показання (ст.228-231КПК). При цьому недоцільно пред`являти для впізнання особу іншій, якщо жодна з них і не заперечує факту знайомства, отже даний доказ судом визнається недостовірним.

Під час судового розгляду, стороною обвинувачення як доказ вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, представлено пояснення ОСОБА_5 на ім`я начальника Орджонікідзевського РВ, відібрані оперуповноваженим ОСОБА_26 . Проте згідно ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо та не може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, а згідно ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав у судовому засіданні або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них. З огляду на наведене суд критично ставиться до доводів сторони обвинувачення про те, що в якості доказу вини ОСОБА_5 слід використати його пояснення, дані на досудовому слідстві, і розцінює досліджений документ як недопустимий доказ .

Більш того, слід зазначити, що вказані пояснення, взагалі не містить ані дати, ані часу його відібрання, що ставить під сумнів їх достовірність.

Щодо матеріалів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій шляхом зняття інформації з телекомунікаційних мереж, дозвіл на використання яких надано ухвалою Апеляційного суду Запорізької області 16.10.2015 року, які відкрито стороною обвинувачення стороні захисту в ході судового розгляду відповідно до ч. 11 ст. 290 КПК України, що підтвердили сторони та учасники кримінального провадження у судовому засіданні, слід зазначити наступне.

Протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 27.04.2015 року, відповідно до якого на підставі ухвали Апеляційного суду Запорізької області № 08/454т від 17.01.2015 р. у кримінальному провадженні за ознаками ч.2 ст.289 КК України слідчим встановлено, що під час зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного телефону НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_5 була отримана інформація, що містить інформацію в розслідуванні кримінального провадження міститься у файлах та звукозаписі, є неналежним доказом, так як жодних обставин які підлягають доказуванню у даному провадженні цей протокол не містить, через те, що за змістом не відповідає вимогам ст.265 КПК України, а саме ч. 1 цієї статі де зазначено, що при виявленні в інформації відомостей, що мають значення для конкретного досудового розслідування, в протоколі відтворюється відповідна частина такої інформації, після чого прокурор вживає заходів для збереження знятої інформації.

Щодо аудіо- файлів розмов абонента мобільного телефону НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_5 , які були досліджені у судовому засіданні безпосередньо, а саме аудіо-файли, на дослідженні яких наполягав прокурор: 28_02_2015__00_57_24__Запоріжжя_ 2443464_(СБД)12854171_00,28_02_2015__01_28_57__Запоріжжя_2443464_(СБД),138530_00,28_02_2015_00_48_55_50087_116996528_1, 28_02_2015_00_53_06_50087_116997 857_1, 28_02_2015_ 05_22_02_500

87_117029308_1,28_02_2015_05_22_02_50087_117029308_1, 28_02_2015_07_59_17_50 087 _117

058221_1, 28_02_2015_08_15_42_50087_117064846_1, 28_02_2015_08_41_51_50087_117075_33

8_1, то суд визнає їх неналежним доказом, оскільки прослухані у судовому засіданні аудіо-записи, окрім чисельних нецензурних висловлювань з боку невстановлених осіб, відповідно до висновку експерта-трьох, належних доказів на підтвердження обставин, встановлених досудовим слідством та викладених в обвинувальному акті не містять, вказані звукозаписи не вбачається переконливих доказів, які б свідчили про причетність ОСОБА_5 до вчинення крадіжки з гаражу № НОМЕР_1 , який належить потерпілого поза розумним сумнівом.

За клопотанням прокурора у даному провадженні під час судового розгляду була призначена технічна (фоноскопічна) експертиза, з висновків якої було встановлено, що на деяких фрагментах запису розмов по телефону міститься голос, який належить ОСОБА_5 . Однак в цих фрагментах взагалі не йдеться про обставини вчинення будь якого кримінального правопорушення, а ведеться спілкування із матір`ю та невідомою особою на побутові теми. Більш того, за висновками експерта розмова йдеться не менше ніж двома особами, однак вчинення крадіжки речей з гаражу орган державного обвинувачення інкримінує тільки ОСОБА_5 .

Стороною обвинувачення також долучено до матеріалів провадження роздруківку з прив`язкою до базової станції, з посиланням на ті обставини, що телефон по якому, розмовляв ОСОБА_5 знаходився 28.02.2015 року в нічний час в районі АДРЕСА_2 , в межах (радіусу) обслуговування вежі мобільного зв`язку. Як вбачається із роздруківки 28.02.2015 р. о 00:48 год., 00:53 год, 00:57 год., 01:28 год. базова станція зафіксувала роботу мобільного телефону АДРЕСА_5 . Однак, є загальновідомим фактом, що максимальний радіус дії базової станції складає 35км, в міських районах цей радіус не можливо визначити точно, тому не можливо достовірно та переконливо стверджувати, що ОСОБА_5 знаходився саме по АДРЕСА_2 , де розташований гаражний кооператив ДЕЗ-2 біля гаражу № НОМЕР_1 в нічний час 28.02.2015 року. Решта частина роздруківок не стосується часу інкримінованого злочину, а тому є неналежними доказами.

Слід зауважити, що ОСОБА_5 інкримінується спосіб проникнення до гаражу через пошкодження замку гаражу № НОМЕР_1 за допомогою заздалегідь приготовленого знаряддя ножиць по металу, пошкодження частини металевої конструкції воріт (відігнув частину двері гаражу), проникнення до гаражу, викрадення певного переліку речей потерпілого.

Однак жодним наданим стороною обвинувачення доказом зазначені обставини, які прокурор вважав доведеними не підтверджуються, незважаючи на ті обставини, що обов`язок доказування цих обставин, в силу ст. 92 КПК України лежить на стороні обвинувачення.

У даному провадженні окрім дворазового огляду автомобіля та впізнання особи, інших слідчих дій направлених на встановлення фактичних обставин злочину за ч.3 ст.185 КК України під час досудового розслідування не вчинялося, в матеріалах провадження протокол огляду гаражу, крадіжку речей з якого інкримінують ОСОБА_5 відсутній, жодних об`єктивних даних, які зберегли на собі сліди злочину, у тому числі знаряддя злочину ножиць по металу та безпосередньо пов`язували подію злочину з особою обвинуваченого ОСОБА_5 не виявлено. Не було проведено відтворення події злочину, з місця злочину не було відібрано відбитків пальців, не проведено дактилоскопічну експертизу, висновки якої можна було б використати в якості доказів. Тобто, в даному випадку збирання доказів стороною обвинувачення у даному кримінальному провадженні не може бути визнано всебічним, повним та неупередженим.

На думку суду, орган досудового слідства не здійснив всі необхідні процесуальні дії по збиранню доказів, покладаючись на відібрання від ОСОБА_5 письмових пояснень під час затримання про визнання вини. Інших достовірних доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_5 таємного викрадення чужого майна (крадіжки) та якими підтверджувалось час, місце, спосіб вчинення злочину, прокурором під час розгляду даного кримінального провадження зібрано не було та суду не надавалось.

Аналізуючи вказані докази обвинувачення, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, дослідивши та оцінивши докази в їх сукупності, суд приходить до висновку про те, що підстави сумніватися у події злочину відсутні, проте в матеріалах кримінального провадження не міститься безсумнівних доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_5 злочину, в якому він обвинувачується і зазначені вище покази потерпілого, а також свідків, допитаних у судовому засіданні, не дають об`єктивних підстав вважати, що крадіжка майна потерпілого відбулася саме 28.02.2015 року за участю обвинуваченого ОСОБА_5 .

Докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, є суперечливими та отримані з порушенням КПК України, викликають сумніви, тому, виходячи з позиції Європейського суду з прав людини, відповідно до якої, наявність «обґрунтованої підозри» у вчинені правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин» і такі факти мають бути досить переконливими, щоб суд на підставі їх розумної оцінки міг визнати причетність особи до вчинення злочину та враховуючи, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» і таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів (п.53 рішення Суду від 20.09.2012 року у справі «Федорченко та Лозенко проти України»), а тому суд оцінює їх критично та не може на цій підставі вважати особу винною у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Таким чином, судом встановлено, що всупереч ст.92 КПК України, слідчим, прокурором не доведено, що обвинувачений ОСОБА_5 таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_4 , при цьому під час судового розгляду цього кримінального провадження суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, проте, стороною обвинувачення не надано суду доказів на спростування доводів обвинуваченого і доказів на підтвердження його винуватості.

Суд вважає, що можливість отримання доказів винуватості ОСОБА_5 у вчиненні згаданого злочину повністю вичерпана та наголошує, що стороною обвинувачення не було доведено, що злочин вчинено обвинуваченим, а виявлені в ході судового розгляду суперечності не спростовано, відтак, згідно положень та приписів Конституції України, КПК України, п.2 ст.6 Європейської конвенції про захист прав і основоположних свобод людини всі сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_5 тлумачаться судом на його користь, а докази, досліджені в суді, є недостатніми для визнання його винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Відповідно до положень ст.62 Конституції України, ст.17,373 КПК України, роз`яснень, що містяться у п.п.17,23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29 червня 1990 року, (з наступними змінами), в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Виправдувальний вирок постановляється судом у випадках передбачених ст.284 та 373 КПК України. П.2 ч.1 ст. 373 КПК України встановлено, що виправдувальній вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

З огляду на викладене та враховуючи вимоги п.2 ч.1 ст.373 КПК України, обвинувачений ОСОБА_5 підлягає виправданню за ч.3 ст.185 КК України у зв`язку із недоведеністю вчинення ним злочину.

Відповідно до ч. 3 ст. 129 КПК України, у разі виправдання обвинуваченого за його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, суд залишає цивільний позов потерпілого без розгляду.

Долю речових доказів слід визначити у відповідності до ст. 100 КПК України.

Процесуальні витрати за проведення експертиз стягненню з ОСОБА_5 не підлягають, у зв`язку з тим, що його виправдано.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання залишити до набрання вироком законної сили.

Враховуючи обставини справи і результати судового слідства по ній суд постановляє виправдувальний вирок.

Керуючись ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року (зі змінами та доповненнями внесеними Протоколом №11 від 11.05.1994 року, Протоколом №14 від 13.05.2004 року), ст. 62 Конституції України, ст.ст. 17, 373, 374 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та виправдати на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України.

Цивільний позов ОСОБА_4 про відшкодування матеріальної шкоди, залишити без розгляду.

Запобіжний захід ОСОБА_5 у вигляді особистого зобов`язання залишити без змін до набрання вироком законної сили

Речові докази: барсетку чорного кольору, фотокартку- знаходяться на зберіганні у потерпілого ОСОБА_4 повернути ОСОБА_4 , електронасос перебуває на зберіганні у камері зберігання речових доказів суду повернути ОСОБА_4 .

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржено до Апеляційного суду Запорізької області через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, мають право на ознайомлення з журналом судового засідання та подання на нього письмових зауважень.

Учасники судового провадження протягом строку апеляційного оскарження мають право заявити клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

ОСОБА_5 та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Суддя ОСОБА_1