АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/935/17 Справа № 175/3884/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000536 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2017 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Чумаки Дніпровського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий 28 грудня 2016 року Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська за ч. 1 ст. 186 КК України до 200 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 296 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, за ч. 1 ст.296 КК України у виді арешту строком на 45 діб, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, на підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України шляхом зарахування повністю невідбутого покарання за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 28.12.2016 року, остаточно призначити до відбуття 2 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, на підставі п. 1,2 ч. 1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_9 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації до відповідного уповноваженого органу з питань пробації і повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або навчання.
Вимоги апеляційної скарги із змінами обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України, оскільки за попереднім вироком ОСОБА_9 засудженого до покарання, що належить відбувати реально, а також не застосував положення ст. 104 КК України щодо звільнення неповнолітнього від відбування покарання та поклав обов`язки згідно статті, яка не передбачає виконання таких обов`язків, оскільки обов`язки, виконання яких може бути покладено на обвинуваченого, передбачені ст. 76 КК України.
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2017 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 122, ч. 1 ст. 296 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, за ч. 1 ст. 296 КК України у виді арешту строком на 45 діб, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, на підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання за умови, що протягом одного року іспитового строку він не вчинить нового злочину і виконає обов`язки, покладені згідно ст. 104 КК України не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу відповідного уповноваженого органу з питань пробації Міністерства юстиції України, періодично з`являтися для реєстрації до відповідного уповноваженого органу з питань пробації Міністерства юстиції України за місцем свого проживання і повідомляти цей орган про зміну місця проживання; вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 186 КК України до 200 годин громадських робіт виконувати самостійно; стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 7 000 гривень, в рахунок відшкодування моральної шкоди у розмірі 7 000 гривень, а всього у розмірі 14 000 гривень.
За обставин, викладених у вироку, неповнолітній ОСОБА_9 28 лютого 2016 року, приблизно о 10 годині 30 хвилин, більш точний час у ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, спільно із раніше знайомими йому ОСОБА_10 та ОСОБА_11 прийшли до приміщення, облаштованого столами та стільцями для відвідувачів, яке знаходиться в одній будівлі з магазином, розташованим за адресою: АДРЕСА_3 . Невдовзі після цього до вказаного приміщення прийшов знайомий ОСОБА_9 , ОСОБА_12 .

ОСОБА_9 , побачивши раніше незнайомого йому ОСОБА_13 , який знаходився в приміщенні біля вказаного магазину за столиком разом з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , розуміючи те, що він перебуває з товаришами, та розраховуючи на схвалення ними його дій, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства та діючи з особливою зухвалістю, почав витребувати у ОСОБА_13 та його знайомого ОСОБА_14 грошові кошти та мобільний телефон з метою здійснення телефонних дзвінків, на що останні відмовили.

ОСОБА_14 разом з ОСОБА_16 з метою уникнення конфлікту пішов з вказаного приміщення до магазину, а ОСОБА_9 після відмови у його вимозі, почав руками відтягувати кишені ОСОБА_13 всупереч його волі.

ОСОБА_13 намагався також підвестись з-за столу та піти, однак ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , присівши по обидві сторони від ОСОБА_13 , прикладаючи зусилля почали його утримувати, не даючи підвестись та піти. Далі ОСОБА_13 , із прикладанням значних зусиль, піднявся з-за столу та направився у сторону виходу з приміщення, який веде на вулицю.

Проте, у цей час ОСОБА_9 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства та діючи з особливою зухвалістю, без попередження умисно наніс ОСОБА_13 один удар кулаком правої руки в область обличчя після чого останній, усвідомлюючи що він один та не зможе чинити опір невідомим йому чоловікам, намагаючись захистити себе, почав рухатись в сторону виходу з приміщення. ОСОБА_9 на виході з будівлі, слідуючи за ОСОБА_13 , продовжував наносити йому тілесні ушкодження в область тулуба, не зважаючи на прохання потерпілого припинити свої злочинні дії.

ОСОБА_13 , намагаючись втекти, вибіг на дитячий майданчик, що розташований навпроти магазину, де в той час знаходились малі діти з батьками. Однак його наздогнав ОСОБА_9 , та грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю не зважаючи на зауваження громадян, продовжив умисно спричиняти ОСОБА_13 руками та ногами тілесні ушкодження по тулубу та голові.

ОСОБА_9 продовжував рухатись за ОСОБА_13 , та натягнувши куртку ОСОБА_17 йому на обличчя, скориставшись тим, що від цього впав на землю та не міг чинити опір, наніс потерпілому не менше 7 ударів в область голови та тулубу.

У результаті злочинних дій ОСОБА_9 у потерпілого ОСОБА_13 виникли тілесні ушкодження у вигляді: 2-х синців на повіках лівого ока з переходом у виличну ділянку та на нижній повіці правого ока, які могли утворитись не менше як від 1-2 механічних дій твердим тупим предметом, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 1786е від 06 травня 2016 року за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, на підставі пункту 2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17 січня 1995 року за № 6.

Крім того неповнолітній обвинувачений ОСОБА_9 , 01 травня 2016 року приблизно о 19 годині 00 хвилин, знаходячись біля ставка, який розташований на вул.Косіopa у с. Чумаки Дніпровського району Дніпропетровської області, де відпочивав у компанії своїх знайомих. У той же час, поряд з ними знаходилась інша компанія, у якій відпочивав ОСОБА_7 .

Під час відпочинку, між членами вказаних компаній, виник словесний конфлікт, який ОСОБА_18 врегулював самостійно, у зв`язку з чим у ОСОБА_9 з`явилась неприязнь і у нього виник умисел на спричинення умисних тілесних ушкоджень раніше знайомому ОСОБА_19 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_20 та запропонував йому розпочати з ним бійку, на що останній відмовився, та повернувся спиною до ОСОБА_9 , щоб присісти.

В цей час, коли ОСОБА_18 почав присідати, ОСОБА_9 продовжуючи свій злочинний намір направлений на спричинення умисних тілесних ушкоджень, підбіг до потерпілого зліва та наніс своєю ногою один удар ОСОБА_21 у ліву частину щелепи, в результаті чого у нього виявлені тілесні ушкодження у вигляді: відкритого двостороннього перелому нижньої щелепи: ангулярного ліворуч та ментального праворуч, розриву слизової оболонки нижньої щелепи праворуч в області між 3-м та 4-м зубом, які за своїм характером згідно висновків судово-медичної експертизи № 2004е від 23 травня 2016 року відносяться до ушкоджень середньої тяжкості, що зумовлюються тривалим розладом здоров`я.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, потерпілого, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги із змінами, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно із ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2016 року ОСОБА_9 засуджено за ч.1ст. 186 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт.
Злочини, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_9 , були вчинені 28 лютого 2016 року та 01 травня 2016 року, тобто до постановлення вироку Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська від 28 грудня 2016 року, яким призначено обвинуваченому покарання, що належить відбувати реально, а тому в цьому разі підлягають застосуванню положення ч. 4 ст. 70, ст.72 КК України та має бути призначено покарання за сукупністю злочинів, а не як вказано у вироку шляхом самостійного виконання. Враховуючи, що 200 годин громадських робіт відповідно до ст.72 КК України дорівнює 25 дням позбавлення волі, то на підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України ОСОБА_9 має бути призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 28.12.2016 року, покаранням, призначеним за цим вироком.
Крім того, при звільненні неповнолітнього ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд не пославсь на підстави прийняття такого рішення згідно зі ст.104 КК України, яка підлягала застосуванню щодо неповнолітньої особи, а також при покладанні обов`язків на обвинуваченого не врахував положень ст.76 КК України.

Допущені порушення свідчать про те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_9 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, у зв`язку з чим вирок суду на підставі п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Покладаючи на обвинуваченого ОСОБА_9 обов`язки відповідно до ст.76 КК України, колегія суддів при зміні вироку залишає їх обсяг, що був визначений судом першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2017 року задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2017 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_9 до покарання:
- за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців,
- за ч. 1 ст. 296 КК України у виді арешту строком на 45 діб.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 28.12.2016 року, покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначити до відбуття 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням за умови, що протягом одного року іспитового строку він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі п. 1,2 ч. 1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_9 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації до відповідного уповноваженого органу з питань пробації і повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В решті вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2017 року - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4