АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим.провадження №613/1165/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2686/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України
УХВАЛА
09 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
-головуючого ОСОБА_2 ,
-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
-при секретарі ОСОБА_5 ,
-за участю прокурора ОСОБА_6 ,
-обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №613/1165/16-к за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, заступника прокурора Харківської області на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 23 вересня 2016 року, -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця: м. Богодухів Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, непрацюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28.03.2008 року Богодухівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України на 4 роки позбавлення волі; 04.08.2012 року звільнений Софіївським районним судом Дніпропетровської області умовно-достроково на невідбутий строк 28 днів,-
засуджено:
- за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.310 КК України до 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання - 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.3, 4 ч.1 ст.76 КК України.
Кримінальне провадження було розглянуто у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
Як установив суд, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на незаконне вирощування снотворного маку, в один із днів навесні 2016 року, на території городньої ділянки свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_8 , не маючи на те відповідного дозволу, шляхом прополювання і виривання бур`янів, незаконно посіяв та вирощував рослини снотворного маку в кількості 220 кущів з корінцями до 03.06.2016 року, коли в ході проведення обшуку вищевказаного домоволодіння зазначені рослини снотворного маку у нього близько 16-20 години були виявлені та вилучені працівниками поліції.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, на початку травня 2016 року, знаходячись в приміщенні будинку свого домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом виварювання виготовив з харчового маку, який він виростив на городній ділянці свого домоволодіння влітку 2015 року, рідину, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи (опій екстраційний), масою у перерахунку на суху речовину 0,6741 гр., 1,5535 гр., 0,5508 гр. помістив до трьох полімерних пляшок відповідно, та незаконно, не маючи на те відповідного дозволу, зберігав без мети збуту в приміщенні будинку свого домоволодіння, до 03.06.2016 року, коли близько 16-20 години, при проведенні обшуку його домоволодіння за вищевказаною адресою вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб було виявлено та вилучено працівниками поліції.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.310 КК України за кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України». Указав, що дії обвинуваченого повинні бути кваліфіковані за ч.1 ст.310 КК України, оскільки попередня судимість ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України погашена. Вважає за необхідне кваліфікувати дії обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України, однак не за кваліфікуючою ознакою «повторність», а за ознакою: «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України». Просить ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.310 КК України на ч.1 ст.310 КК України та призначити йому покарання: за ч.1 ст.310 КК України - 3 роки обмеження волі; за ч.2 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі; та згідно до вимог ст.70 КК України призначити остаточне покарання - 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.310 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності. Указав, що попередня судимість ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України погашена, тому передбачена у ч.2 ст.310 КК України кваліфікуюча ознака «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України» - відсутня і ці дії обвинуваченого необхідно перекваліфікувати на ч.1 ст.310 КК України. Зазначив, що з цих же підстав дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.309 КК України, однак не за кваліфікуючою ознакою «повторність», а за кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.310 КК України». Вважає, що суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст.75 КК України, оскільки не було в повній мірі враховано, що обвинувачений раніше судимий 8 разів за умисні злочини, із яких п`ять разів звільнявся від відбування покарання з випробуванням і знову вчинив умисний злочин. Просить ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.310 КК України на ч.1 ст.310 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.310 КК України - 2 роки обмеження волі; за ч.2 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі та призначити покарання остаточне із застосуванням ст.70 КК України - 3 роки позбавлення волі
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційні скарги, обвинуваченого про залишення вироку без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Харківської області задоволенню не підлягають.
Відповідно до ч.2 ст.394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.
Згідно ч.3 ст.349 КПК України суд вправі, якщо проти не цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як слідує із матеріалів кримінального провадження, зокрема технічного запису судового засідання, перед прийняттям рішення про дослідження доказів у передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України порядку, суд попередньо з`ясував у учасників судового провадження, у тому числі прокурора, всі вищевказані в цьому законі обставини і, впевнившись що вони правильно розуміють зміст цих обставин, їхня позиція добровільна, роз`яснив їм наслідки розгляду провадження у зазначеному вище порядку, проти чого учасники судового розгляду, у тому числі прокурор, не заперечували.
Даних, які б свідчили про неналежне виконання судом вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо роз`яснення порядку і наслідків розгляду кримінального провадження в передбаченому вище порядку не встановлено і в апеляційних скаргах не наведено.
За таких обставин суд обґрунтовано розглянув кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким, у тому числі прокурором, не оспорювалися і проти дослідження доказів в зазначеному порядку ніхто не заперечував.
З огляду на наведене, виходячи із положень ч.3 ст.404, ч.2 ст.394 КПК України, висновки суду першої інстанції щодо обставин провадження в частині кваліфікації дій обвинуваченого перевірці в апеляційному порядку не підлягають, оскільки ці обставини та докази у судовому засіданні суду першої інстанції ніким не оспорювалися і вони судом не досліджувалися відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.
Тому доводи прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Харківської області про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_7 задоволенню на підлягають.
Згідно до положень ст.75 КК, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до приписів ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Як слідує із матеріалів провадження суд, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, прийняв до уваги характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, знаходиться на диспансерному обліку у лікаря нарколога, тобто ті обставини, на які є посилання і в апеляційній скарзі заступника прокурора Харківської області.
Суд також взяв до уваги щире каяття ОСОБА_7 , визнавши його пом`якшуючою покарання обставиною, відсутність тяжких наслідків від його злочинних дій, активне сприяння розкриттю злочину.
Крім того, як встановлено в апеляційному провадженні ОСОБА_7 страждає на гіпертонічну хворобу ІІІ ст., 2 ст, з високим ризиком, переніс ішемічний інсульт в басейні правої середньої мозкової артерії з бульбарними порушеннями, визнаний інвалідом третьої групи, має на утриманні похилого віку матір, 1939 року народження.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, але в умовах здійснення відповідного контролю за його поведінкою та виконанням покладених на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, належним чином вмотивувавши своє рішення у вироку.
Посилання у скарзі заступника прокурора Харківської області на те, що ОСОБА_7 засуджувався вісім разів, чотири із яких звільнявся від відбування покарання з випробуванням, як на обставину, що унеможливлює застосування положень ст.75 КК України, є необґрунтованими.
Як слідує із матеріалів провадження сім судимостей ОСОБА_7 , погашені в установленому законом порядку.
Тому доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області про застосування судом першої інстанції закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст.75 КК України - безпідставні.
За таких обставин, підстави для скасування вироку та задоволення апеляційних скарг - відсутні.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 23 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Харківської області без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: