АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-cc/796/1478/2017 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 квітня 2017 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

представника володільця майна ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 в інтересах ФОП ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 15 лютого 2017 року,
ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою задоволено клопотання старшого слідчого СВ Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві ОСОБА_9 , яке погоджене із прокурором Київської місцевої прокуратури № 4 міста Києва ОСОБА_10 , і накладено арешт на майно, яке було тимчасово вилучене 07 лютого 2017 року під час огляду місця події в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , зокрема, на 34 (тридцять чотири) системні блоки персональних комп`ютерів (надалі СБПК), з них: - з касового приміщення СБПК марки «Делл», серійний номер 6ЕRВF4J; - із зали приміщення СБПК марки «Фуджитсу», серійні номери ХL8L015386, ХL8L013796, ХL8L013973, ХL8L014139, СБПК марки «Делл», серійні номери 866394J, 86DVХЗJ, GТОZВJ, 2JJV4J, ОрІір1ех755, WKS-MH-317, 8RZ374J, 8RXD74J, VК7264J, 6ВК764J, СLVТ94J, В584А4J4, FFDVX3J, G8JХТ3J, DMD4Н4J, без серійного номеру, 593F74J, 1DRS94J, 8VWZ441, 42DM93J, 9FM274J, 7W50903J, 8KRZK4J, 3Z8ZB4J, СБПК марки «НР», серійний номер CZC9212N17, а також на 30 USB-носіїв (примітка колегії суддів: фактично вказано тільки 30 СБПК).
Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, представник ОСОБА_7 подав в інтересах власника майна ФОП ОСОБА_8 апеляційну скаргу, в якій, вважаючи ухвалу слідчого судді необґрунтованою, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого про арешт майна, вилученого 07 лютого 2017 року під час огляду місця події в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 . Зокрема, апелянт зазначає, що розгляд клопотання старшого слідчого був здійснений без повідомлення представника ТОВ «М.С.Л.», ставлячи до відому, що володільцем тимчасово вилученого майна є ФОП ОСОБА_8 . Крім того, представник стверджує, що у нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , здійснювалася законна діяльність із розповсюдження білетів державних лотерей, які проводяться ТОВ «М.С.Л.», що підтверджується договором передоручення від 29 грудня 2016 року № ГО-29-12-2016, укладеним між ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «Розумні ігри» (останнє є розповсюджувачем державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.» на підставі договору розповсюдження № 07-07-2016 від 01 липня 2016 року). Також автор апеляції запевняє, що на законність цієї господарської діяльності вказує і Ліцензійний договір № ЛДЛС-10-01-2017 від 10 січня 2017 року, укладений між ТОВ «Розумні ігри» та ФОП ОСОБА_8 , про передачу невиключної ліцензії на використання програмного забезпечення, що призначене для забезпечення роботи лотерейного обладнання, зокрема, для графічного відображення процесу виявлення виграшів білетів державної лотереї « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Підтвердженням законного характеру господарських операцій, на думку апелянта, є також акт про відкриття пункту розповсюдження державних лотерей ТОВ «М.С.Л.» від 27 січня 2017 року, згідно з яким між ТОВ «Розумні ігри» та ФОП ОСОБА_8 було погоджено кількість терміналів електронної системи прийняття ставок та пристроїв ВБЛ, що розміщені за вказаною адресою станом на дату відкриття такого пункту.

Крім того, автор апеляції звертає увагу, що вилучене під час огляду майно не має ніякого відношення до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, за ознаками якого були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань ще у 2015 році, а приміщення перебуває у володінні та користуванні ФОП ОСОБА_8 лише з січня 2017 року.

Також представник зауважує, що старшим слідчим було пропущено строк подання клопотання про арешт майна з огляду на те, що вилучення майна відбулось 07 лютого 2017 року, а старший слідчий звернувся до Дніпровського районного суду міста Києва з клопотанням про арешт майна лише 13 лютого 2017 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді представником ОСОБА_7 , який діє в інтересах ФОП ОСОБА_8 , не пропущено, як то правильно ним вказано в апеляційній скарзі з посиланням на абзац 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, а його апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження, слідчимуправлінням Дніпровської поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0018902, внесеному 13 грудня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України. При цьому органи досудового розслідування стверджують, що у 2017 році у невстановлений досудовим розслідуванням час невстановлені особи під приводом надання інтернет-послуг, в порушення вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу», організували гральний заклад в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 .

07 лютого 2017 року о 16 годині 15 хвилин працівниками Дніпровського управління поліції Головного Управління Національної поліції в місті Києві в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено гральний заклад, що функціонував, як вказують органи досудового розслідування, всупереч Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні».

Під час виїзду за вказаною адресою слідчо-оперативної групи Дніпровського управління поліції Головного Управління Національної поліції в місті Києві було отримано пояснення від ОСОБА_11 , який вказав, що у даному приміщенні незаконно функціонує гральний заклад, де використовується програма онлайн-казино.

Тоді ж, тобто 07 лютого 2017 року, в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , в порядку ч. 3 ст. 233, ч. 2 ст. 237 КПК України, слідчо-оперативною групою Дніпровського управління поліції Головного Управління Національної поліції в місті Києві було проведено огляд місця події, під час якого виявлено та вилучено 34 системні блоки персональних комп`ютерів, з них: - з касового приміщення СБПК марки «Делл», серійний номер 6ЕRВF4J; - із зали приміщення СБПК марки «Фуджитсу», серійні номери ХL8L015386, ХL8L013796, ХL8L013973, ХL8L014139, СБПК марки «Делл», серійні номери 866394J, 86DVХЗJ, GТОZВJ, 2JJV4J, ОрІір1ех755, WKS-MH-317, 8RZ374J, 8RXD74J, VК7264J, 6ВК764J, СLVТ94J, В584А4J4, FFDVX3J, G8JХТ3J, DMD4Н4J, без серійного номеру, 593F74J, 1DRS94J, 8VWZ441, 42DM93J, 9FM274J, 7W50903J, 8KRZK4J, 3Z8ZB4J, СБПК марки «НР», серійний номер CZC9212N17, а також 30 USB-носіїв, які 08 лютого 2017 року, як стверджують органи досудового розслідування, були визнані речовими доказами у даному кримінальному провадженні.
13 лютого 2017 року старший слідчий СВ Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві ОСОБА_9 , за погодженням із прокурором Київської місцевої прокуратури №4 міста Києва ОСОБА_10 , звернувся до Дніпровського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту з метою забезпечення збереження речових доказів на майно, яке було тимчасово вилучене 07 лютого 2017 року під час огляду місця події в нежитловому приміщенні за адресою: місто Київ, вул. Попудренка, 1-а, зокрема, на 34 системні блоки персональних комп`ютерів, з них: - з касового приміщення СБПК марки «Делл», серійний номер 6ЕRВF4J; - із зали приміщення СБПК марки «Фуджитсу», серійні номери ХL8L015386, ХL8L013796, ХL8L013973, ХL8L014139, СБПК марки «Делл», серійні номери 866394J, 86DVХЗJ, GТОZВJ, 2JJV4J, ОрІір1ех755, WKS-MH-317, 8RZ374J, 8RXD74J, VК7264J, 6ВК764J, СLVТ94J, В584А4J4, FFDVX3J, G8JХТ3J, DMD4Н4J, без серійного номеру, 593F74J, 1DRS94J, 8VWZ441, 42DM93J, 9FM274J, 7W50903J, 8KRZK4J, 3Z8ZB4J, СБПК марки «НР», серійний номер CZC9212N17, а також на 30 USB-носіїв. При цьому датою складання клопотання про накладення арешту на тимчасово вилучене майно значиться 17 лютого 2017 року.

15 лютого 2017 року ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва клопотання старшого слідчого було задоволено.

Задовольняючи дане клопотання, внесене в межах кримінального провадження № 0018902, про накладення арешту на майно, яке було тимчасово вилучене 07 лютого 2017 року під час огляду місця події в нежитловому приміщенні за адресою: місто Київ, вул. Попудренка, 1-а, зокрема, на 34 системні блоки персональних комп`ютерів, з них: - з касового приміщення СБПК марки «Делл», серійний номер 6ЕRВF4J; - із зали приміщення СБПК марки «Фуджитсу», серійні номери ХL8L015386, ХL8L013796, ХL8L013973, ХL8L014139, СБПК марки «Делл», серійні номери 866394J, 86DVХЗJ, GТОZВJ, 2JJV4J, ОрІір1ех755, WKS-MH-317, 8RZ374J, 8RXD74J, VК7264J, 6ВК764J, СLVТ94J, В584А4J4, FFDVX3J, G8JХТ3J, DMD4Н4J, без серійного номеру, 593F74J, 1DRS94J, 8VWZ441, 42DM93J, 9FM274J, 7W50903J, 8KRZK4J, 3Z8ZB4J, СБПК марки «НР», серійний номер CZC9212N17, а також на 30 USB-носіїв, слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, заслухав пояснення старшого слідчого ОСОБА_9 та, дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що існують достатні підстави вважати, що вищезазначене майно, яке було виявлено та вилучено під час проведення огляду місця події 07 лютого 2017 року за адресою: місто Київ, вул. Попудренка, 1-а, містить на собі сліди кримінального правопорушення та має значення речових доказів у даному кримінальному провадженні.

З таким рішенням слідчого судді, як вважає колегія суддів, погодитися неможливо з огляду на наступне.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Цих норм старший слідчий та слідчий суддя не дотрималися.

Зокрема, як вбачається з матеріалів провадження, 07 лютого 2017 року до Дніпровського УП ГУ НП у місті Києві надійшло звернення громадянина ОСОБА_12 про вчинення кримінального правопорушення, в якому зазначається, що за адресою: АДРЕСА_1 , він виявив заклад із симуляцією ігрових автоматів (а. с. 4), а від іншого громадянина ОСОБА_11 було отримано пояснення, в якому останній вказав, що у даному приміщенні він грав в одну із ігор, яка, на його погляд, не відповідає державній лотереї (а. с. 6).

При проведенні першочергових слідчих дій, а саме огляду 07 лютого 2017 року місця події приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено 34 (тридцять чотири) системні блоки персональних комп`ютерів, з них: - з касового приміщення СБПК марки «Делл», серійний номер 6ЕRВF4J; - із зали приміщення СБПК марки «Фуджитсу», серійні номери ХL8L015386, ХL8L013796, ХL8L013973, ХL8L014139, СБПК марки «Делл», серійні номери 866394J, 86DVХЗJ, GТОZВJ, 2JJV4J, ОрІір1ех755, WKS-MH-317, 8RZ374J, 8RXD74J, VК7264J, 6ВК764J, СLVТ94J, В584А4J4, FFDVX3J, G8JХТ3J, DMD4Н4J, без серійного номеру, 593F74J, 1DRS94J, 8VWZ441, 42DM93J, 9FM274J, 7W50903J, 8KRZK4J, 3Z8ZB4J, СБПК марки «НР», серійний номер CZC9212N17, а також 30 USB-носіїв.

Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Між тим, 07 лютого 2017 року огляд приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , було проведено не на підставі ухвали суду.

Отже, органом досудового розслідування, в порушення вимог ч. 2 ст. 168 КПК України, безпідставно 07 лютого 2017 року під час проведення огляду місця події за адресою: місто Київ, вул. Попудренка, 1-а, було вилучено 34 системних блоки персональних комп`ютерів, з них: - з касового приміщення СБПК марки «Делл», серійний номер 6ЕRВF4J; - із зали приміщення СБПК марки «Фуджитсу», серійні номери ХL8L015386, ХL8L013796, ХL8L013973, ХL8L014139, СБПК марки «Делл», серійні номери 866394J, 86DVХЗJ, GТОZВJ, 2JJV4J, ОрІір1ех755, WKS-MH-317, 8RZ374J, 8RXD74J, VК7264J, 6ВК764J, СLVТ94J, В584А4J4, FFDVX3J, G8JХТ3J, DMD4Н4J, без серійного номеру, 593F74J, 1DRS94J, 8VWZ441, 42DM93J, 9FM274J, 7W50903J, 8KRZK4J, 3Z8ZB4J, СБПК марки «НР», серійний номер CZC9212N17, а також 30 USB-носіїв, у зв`язку з чим старший слідчий не мав права ініціювати внесення до суду клопотання про арешт зазначеного майна, а слідчий суддя накладати арешт на це майно.

Також необхідно вказати, що старшим слідчим грубо були порушені вимоги абз. 1 ч. 5 ст. 171 КПК України, де визначено, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. Оскільки вищевказане майно було вилучено 07 лютого 2017 року, причому під час огляду, який здійснювався не на підставі ухвали слідчого судді, то вилучене майно якнайпізніше 09 лютого 2017 року мало бути повернуто особі, у якої його було вилучено, виходячи з того, що клопотання про арешт зазначеного майна на той час не було внесено. З огляду на це старший слідчий не мав права 13 лютого 2017 року вносити до суду клопотання про арешт вказаного майна, а слідчий суддя накладати арешт на майно, так як дане майно вже неправомірно утримувалося слідчими органами.

При цьому слід зазначити, що постанова слідчого органу про визнання тимчасово вилученого майна речовим доказом у кримінальному провадженні без своєчасного звернення до суду з клопотанням про арешт такого майна не є підставою для його законного утримання.

Крім того, тільки неналежним виконанням працівниками канцелярії суду та формальним розглядом слідчим суддею клопотання старшого слідчого про арешт вказаного майна можливо пояснити, що клопотання, яке датоване 17 лютого 2017 року, могло бути прийняте в суді першої інстанції 13 лютого 2017 року, а розглянуто слідчим суддею 15 лютого 2017 року.

Звертає на себе увагу і кількісна невідповідність майна, яка зазначена як у клопотанні старшого слідчого, так і в ухвалі слідчого судді. Зокрема, в обох цих процесуальних документах загальна кількість системних блоків персональних комп`ютерів складає 34, а фактично приведено назв і серійних номерів цих системних блоків тільки 30, а доля ще 4-х системних блоків персональних комп`ютерів залишається невідомою, як невідома і їх назва та індивідуальні особливості. Не представляється можливим це встановити і протоколом огляду місця події, в якому відображено вимкнення з системи живлення електроенергією, складання в приміщенні залу на центральному проході і в подальшому вилучення 30-ти системних блоків з USB-носіями, 3-х системних блоків без USB-носіїв та в касовому приміщенні 1-го системного блоку, тобто всього 34-х системних блоків. Разом з тим, в цьому ж протоколі огляду приведено назви тільки 30 системних блоків з 29 серійними номерами і з 1 без серійного номеру, а назви чи інші індивідуальні особливості ще 4-х вилучених системних блоків відсутні (а. с. 8 11). Вказане питання ні старшим слідчим при внесенні клопотання про арешт майна, ні слідчим суддею при розгляді даного клопотання з`ясовано не було, а до суду апеляційної інстанції прокурор, будучи належно повідомлений, не з`явився 20, 30 березня і 13 квітня 2017 року, про причини своєї неявки кожного разу суд не повідомив, а тому колегія суддів, у відповідності до ч. 4 ст. 405, ч. 1 ст. 172 КПК України, вирішила за можливе розглянути апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 в інтересах ФОП ОСОБА_8 без участі прокурора, розцінюючи неявку останнього до суду як втрату актуальності у цьому застосованому заході забезпечення кримінального провадження.

До того ж, кримінальне провадження № 0018902, в рамках якого було внесено клопотання та накладено арешт на майно, вилучене за адресою: АДРЕСА_1 , здійснюється за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, який був вчинений за адресами: АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 . Дані про вчинення злочину за цими адресами були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань ще 13 грудня 2015 року, а події, які стосуються організації грального закладу в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , мали місце в 2017 року і жодного відображення в Єдиному реєстрі досудових розслідувань до теперішнього часу не знайшли. За таких обставин арешт зазначеного вище майна є явно незаконним.
Таким чином, клопотання старшого слідчого не відповідає вимогам ст. 171 КПК України, а слідчий суддя замість того, що повернути дане клопотання прокурору згідно з вимогами ч. 3 ст. 172 КПК України, безпідставно розглянув його та необґрунтовано задовольнив.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність, неповноту і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання старшого слідчого як такого, що внесено до суду з порушенням ст. 171 КПК України, та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_7 , який діє в інтересах ФОП ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 15 лютого 2017 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого СВ Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві ОСОБА_9 , погоджене із прокурором Київської місцевої прокуратури № 4 міста Києва ОСОБА_10 , і накладено арешт на майно, яке було тимчасово вилучене 07 лютого 2017 року під час проведення огляду місця події в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , зокрема, на 34 (тридцять чотири) системні блоки персональних комп`ютерів, з них: - з касового приміщення СБПК марки «Делл», серійний номер 6ЕRВF4J; - із зали приміщення СБПК марки «Фуджитсу», серійні номери ХL8L015386, ХL8L013796, ХL8L013973, ХL8L014139, СБПК марки «Делл», серійні номери 866394J, 86DVХЗJ, GТОZВJ, 2JJV4J, ОрІір1ех755, WKS-MH-317, 8RZ374J, 8RXD74J, VК7264J, 6ВК764J, СLVТ94J, В584А4J4, FFDVX3J, G8JХТ3J, DMD4Н4J, без серійного номеру, 593F74J, 1DRS94J, 8VWZ441, 42DM93J, 9FM274J, 7W50903J, 8KRZK4J, 3Z8ZB4J, СБПК марки «НР», серійний номер CZC9212N17, а також на 30 USB-носіїв, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві ОСОБА_9 , погодженого із прокурором Київської місцевої прокуратури № 4 міста Києва ОСОБА_10 , про накладення арешту на майно, яке було тимчасово вилучене 07 лютого 2017 року під час проведення огляду місця події в нежитловому приміщенні за адресою: місто Київ, вул. Попудренка, 1-а, зокрема, на 34 (тридцять чотири) системні блоки персональних комп`ютерів, з них: - з касового приміщення СБПК марки «Делл», серійний номер 6ЕRВF4J; - із зали приміщення СБПК марки «Фуджитсу», серійні номери ХL8L015386, ХL8L013796, ХL8L013973, ХL8L014139, СБПК марки «Делл», серійні номери 866394J, 86DVХЗJ, GТОZВJ, 2JJV4J, ОрІір1ех755, WKS-MH-317, 8RZ374J, 8RXD74J, VК7264J, 6ВК764J, СLVТ94J, В584А4J4, FFDVX3J, G8JХТ3J, DMD4Н4J, без серійного номеру, 593F74J, 1DRS94J, 8VWZ441, 42DM93J, 9FM274J, 7W50903J, 8KRZK4J, 3Z8ZB4J, СБПК марки «НР», серійний номер CZC9212N17, а також на 30 USB-носіїв, відмовити.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4