АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/7467/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/266/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 26 квітня 2017 року апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області у кримінальному провадженні № 0003259 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 лютого 2017 відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, з професійно технічною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 29.11.2016 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч.1 КК України до 80 годин громадських робіт, що зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263КК України, з призначенням покарання у вигляді трьох (3) років шести (6) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.4 КК України, остаточне покарання ОСОБА_6 у вигляді трьох (3) років шести (6) місяців позбавлення волі визначено шляхом поглинення невідбутої частини покарання у розмірі 40 годин громадських робіт, призначеного за вироком Саксаганського районного судом м. Кривого Рогу від 29 листопада 2016 року, покаранням призначеним за даним вироком.На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням строком на два (2) роки.З покладанням на ОСОБА_6 обов`язків передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.
Вирішено питання стосовно речових доказів та матеріалів кримінального провадження
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі перший заступник прокурора області, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні інкримінованого злочину, просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки , з покладенням певних обов`язків. Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.11.2016, відносно ОСОБА_6 - виконувати самостійно.В решті вирок суду залишити без змін.

За вироком суду ОСОБА_6 , на початку листопада 2016 року приблизно о 17.00 годин, знаходячись на ЗГТ «пл. Артема» в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, незаконно придбав у раніше невідомого чоловіка десять металевих предметів, за зовнішніми ознаками схожих на боєприпаси, які поклав до мішка білого кольору, після чого незаконно переніс дані предмети до гаражу № НОМЕР_1 , розташованому в кооперативі «Заводський» по вул. Павла Глазового (Балакіна) в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, де він тимчасово орендував даний гараж, та незаконно зберігав дані предмети в приміщенні вказаного вище гаражу.
17 листопада 2016 року на підстави ухвали слідчого судді Саксаганського районного суду м. Кривого рогу Дніпропетровської області було проведено обшук в приміщенні гаражу, розташованого в кооперативі «Заводський» по вул. Павла Глазового (Балакіна) в Саксаганському районі м. Кривого Рогу. В ході обшуку, у вищезазначеному гаражі, в мішку білого кольору, було виявлено десять металевих предметів за зовнішніми ознаками схожими на боєприпаси.
Відповідно до висновку експерта №28/5.2-338 від 24 листопада 2016 року представлені на дослідження предмети, а саме один бронебійно запальний трасуючий снаряд, унітарного зарядження калібром 23 мм та два осколково-фугасно-запальні снаряди, унітарного зарядження калібром 30 мм, відноситься до категорії боєприпасів та виготовлені промисловим способом. Відповідно до висновку експерта №14/3.2-3141 від 30.11.2016 року один патрон з маркуванням позначеннями «270х94», вилучений 17.11.2016 року за адресою: кооператив «Заводський», гараж № НОМЕР_1 по вул. Павла Глазового у ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є боєприпасом 5, 45 мм проміжним патроном зразка 1974 року, призначеним до стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї: автоматів «АК-74», «АКС-74», «АКС-74У», ручних кулеметів «РПК-74» та їх модифікацій. Один патрон з маркувальними позначеннями «270х67», вилучений там же, є боєприпасам 7,62 мм проміжним патроном зразка 1943 року. Патрон призначений для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї калібру карабінів «СКС», автоматів «АК-47», «АКМ», «АКМС», ручних кулеметів «РПК-47», «РПКС», та їх модифікацій. Один патрон з маркувальними позначеннями «270х94», вилучений там же, є боєприпасами 7, 62 мм проміжним патроном зразка 1943 року. Патрон призначений для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї калібру карабінів «СКС», автоматів «АК-47», «АКМ», «АКМС», ручних кулеметів «РПК-47», «РПКС», та їх модифікацій. Два патрони з маркувальними позначеннями «188х74», «3х82», вилучені там же, є боєприпаси 12,7 мм гвинтівковими патронами зразка 1930 року. Патрони призначені для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї крупнокаліберних кулеметів «ДК», «ДШК», «ДШКМ», снайперських гвинтівок «ОСВ-96», «КСВК», та ін.Два патрони з маркувальними позначеннями «17х77», «3х82», вилучені там же є, боєприпасами - 14,5-мм, патронами зразка 1938 року. Патрони призначені для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї крупнокаліберних кулеметів «КПВ», «КПВТ», протитанкових рушниць системи ОСОБА_9 та Дегтярьова та ін.Один проміжний патрон калібру 5,45 мм, один проміжний патрон калібру 7, 62 мм, та один гвинтівковий патрон калібру 7,62 мм до стрільби придатні.
В обґрунтування апеляційної скарги перший заступник прокурора області, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, у той же час зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, зазначає, що судом першої інстанції не дотримано вимог ст.370 КПК України, ч.4 ст.70 КК України та п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання»Вказує на те , що призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції не взяв до уваги, що вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 29.11.2016 року обвинуваченого засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді 80 годин громадських робіт, тобто до покарання яке підлягає реальному виконанню, а кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_6 засуджено згідно вироку від 13.02.2017року, він вчинив 17.11.2016 року, тобто до постановлення вироку в першій справі, тобто кожний вирок повинен виконуватися самостійно

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження:
прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора області у кримінальному провадженні частково, прохав частково задовольнити апеляційну скаргу ,вирок змінити , застосувати ч.4 ст. 70 КК України поглинути 80 годин громадських робіт .
обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_10 кожен окремо, заперечували проти апеляційної скарги першого заступника прокурора, прохали колегію суддів, залишити без задоволення апеляційну скаргу, а вирок районного суду без змін.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження , прослухавши у порядку підготовки технічний запис судових засідань та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу першого заступника прокурора області, підтриману частково, слід залишити без задоволення , виходячи з наступних підстав .
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Окрім того, у разі проведення судового розгляду в спрощеному порядку, в силу ч. 4 ст. 349 КПК, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.
Згідно ч. 7 ст. 27, ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу з нарадчої кімнати.
Однак, судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.
Як вбачається з журналу судового засідання від 30 січня 2017 року, технічного запису його фіксації та вироку, судовий розгляд провадження у суді першої інстанції здійснювався у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України (а.кп 114-120т.2).
При цьому, у вироку на підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, суд послався на його показання під час судового розгляду, згідно яких він вину визнав повністю та підтвердив, що в листопаді 2016 року незаконно придбав, переніс та зберігав бойові припаси без передбаченого законом дозволу. Обставини справи, висновок експерта, які-небудь докази по справі не оспорює, у скоєному щиро кається.
Разом з цим, з журналу судового засідання від 30 січня 2017 року та технічного запису його фіксації вбачається, що допит обвинуваченого тривав 1 хвилину 22 секунди, показань щодо обставин вчиненого злочину обвинувачений фактично не надавав (а.п.114 т. 2).
Беручи до уваги практику Європейського суду з прав людини , рішення від 15 липня 2010 року у справі «Олександр Смірнов проти України», органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатись на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або для обґрунтування своїх рішень.
Отже, суд, в порушення ст. 349 КПК України, здійснив судовий розгляд провадження у спрощеному порядку, без детального допиту обвинуваченого, поклавши в основу вироку, як доказ його вини показання, які він фактично не надав в судовому засіданні, тим самим порушивши його право на захист від пред`явленого обвинувачення.
Крім того, колегією суддів встановлено, що текст вироку, зафіксованого на технічному носії інформації та проголошеного після виходу суду з нарадчої кімнати, суттєво відрізняється від його письмового тексту, який долучено до матеріалів провадження. Склад учасників судового провадження вказаних у вироку від 13 лютого 2017 року( секретар, захисник) не співпадає з тим складом, що вказано у журналі судового засідання від 13 02 2017 року (а.кп 116-120 т.2)
Також, встановлено, що судом 13 лютого 2017 року не було оголошено, наявні в письмовій формі тексту вироку: відомості, що стосуються обвинуваченого, у вчиненні якого злочину він обвинувачується, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, докази на підтвердження встановлених судом обставин, здійснення судового розгляду в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КК України та мотиви оцінки показань обвинуваченого, строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження.
Отже, на думку колегії суддів, вищенаведені недоліки є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та потягло за собою порушення права обвинуваченого на захист, і, з огляду на положення ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку.
Разом з тим, враховуючи, що розгляд провадження судом відбувався за скороченою процедурою, без дослідження усіх доказів у кримінальному провадженні, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції порушення, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення .
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження й з метою забезпечення прав всіх учасників цього провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409,412 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області залишити без задоволення.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні не обирався.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3