АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2048/16 Справа № 198/501/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря с/з - ОСОБА_5

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0000150 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 11 серпня 2016 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олексіївка Юр`ївського району Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,-
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 11 серпня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, засудженого ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 8 місяців.

На підставі ст.76 КК України, засудженого ОСОБА_6 зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення дактилоскопічної експертизи по кримінальному провадженню у розмірі 703 грн. 68 коп.

За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

08 липня 2016 року приблизно о 21 годині 30 хвилин,ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у спальній кімнаті будинку АДРЕСА_2 (де тимчасово проживав з 01.07.2016 року), який належить його знайомому ОСОБА_8 , з метою реалізації раптово виниклого злочинного умислу, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна, висловлюючи вголос свої наміри вчинити відкрите викрадення майна, схопив ОСОБА_8 за одяг і почав руками давити йому на груди, після чого долонями рук штовхнув ОСОБА_8 в груди, від чого останній впав на ліжко.
Продовжуючи свої дії, спрямовані на відкрите заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 схопив дерев`яний стілець, який знаходився у вказаній кімнаті та чотири рази вдарив ним ОСОБА_8 в область лівого плеча, після чого відкрито заволодів майном потерпілого, а саме мобільним телефоном марки «Нокіа» моделі 101 DUAL SIM синього кольору ІМЕІ НОМЕР_1 з СІМ-карткою мобільного оператора «МТС» № НОМЕР_2 , який знаходився в правій внутрішній кишені жилетки, одягнутої на потерпілого та грошовими коштами в сумі 480 грн., які знаходилися в лівій внутрішній кишені зазначеної жилетки.
Внаслідок дій ОСОБА_6 , потерпілому було спричинено тілесні ушкодження у виді забою (синця) в області лівого плечового суглобу по зовнішній поверхні, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Доводячи злочин до кінця, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, відкрито, з корисливих мотивів викравши майно, яке належало ОСОБА_8 , а саме: мобільний телефон марки «Нокіа» моделі 101 DUAL SIM, вартістю 310 грн., в комплекті із стартовим пакетом мобільного оператора «МТС», на рахунку якого було 25 грн. та грошові кошти в сумі 480 грн., чим заподіяв потерпілому шкоду на загальну суму 815 грн.
Не погоджуючись з судовим рішенням прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій порушує питання про скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У зв`язку з чим прокурор просить суд апеляційної інстанції ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не врахував при призначенні покарання те, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, який був вчинений стосовно інваліда 2 групи, матеріальну шкоду обвинувачений не відшкодував, ніде не працює та не має постійного джерела заробітку.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, перелічує правові підстави для скасування судового рішення та ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що його попередня судимість погашена, а отже останній вважається таким, що не має судимостей. Також обвинувачений вказує, що при вчиненні кримінального правопорушення йому не було відомо про інвалідність потерпілого, а візуально з потерпілого ознак інвалідності не вбачається, відсутні значні негативні наслідки та останнім було відшкодовано спричинену шкоду. Звертає увагу колегії суддів, що потерпілий просив призначити обвинуваченому м`яке покарання. Також обвинуваченим вказано на його щире каяття у вчиненому, активне сприяття розкриттю првопорушення, повне визнання своєї вини, неодноразове вибачення перед потерпілим, що останнім підтверджено в судовому засіданні, щодо алкогольного сп,яніння - то вказує на спільне розпиття його разом із потерпілим, який і був саме ініціатором розпитття, злочин вчинено внаслідок неоплати потерпілим за роботу обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області ОСОБА_2 , доводи прокурора ОСОБА_7 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 більш суворе покарання, обвинуваченого ОСОБА_6 , який вирок суду вважав законним та обґрунтованим, а тому просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, підтверджена сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказів, що правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку та ніким в апеляційному порядку не оскаржуюься.

Дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України кваліфіковані правильно і також не оскаржуються в апеляційній скарзі прокурора.

Аналізуючи доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора в частині не врахування судом першої інстанції тієї обставини, що кримінальне правопорушення вчинено у відношенні інваліда 2 групи, через що призначене покарання не відповідає тяжкості злочину є такими, що не ґрунтуються діючим законодавством.

Відповідно до ч.3 ст.67 КК України, при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

А виходячи із положень закону України про кримінальну відповідальність, інвалідність потерпілої особи не визначена як обов`язкова обставина, що обтяжує покарання.

Тому висновки суду першої інстанції в частині неврахування інвалідності потерпілої особи до обтяжуючих покарання ОСОБА_6 обставин є правильними та відповідають вимогам діючого законодавства.

Також колегія суддів звертає увагу, що наявність інвалідності 2 групи у потерпілого ОСОБА_8 не може слугувати обов`язковому зовнішньому вираженню, а тому не пливає на суб`єктивну сторону вчинення даного кримінального правопорушення.
Невідшкодування матеріальної шкоди обвинуваченим ОСОБА_6 , що спричинена кримінальним правопорушенням потерпілому ОСОБА_8 , як довід сторони обвинувачення, не знаходить свого підтвердження матеріалами кримінального провадження.
Як убачається з матеріалів провадження, потерпілою особою цивільний позов в порядку кримінального провадження не заявлявся, тобто у потерпілого ОСОБА_8 вимоги до обвинуваченого немайнового або матеріального характеру відсутні.
Виходячи із матеріалів апеляційного провадження, в справі наявний фіскальний чек про перерахунок грошових коштів для потерпілого ОСОБА_8 в сумі 410 грн., що підтверджує часткове відшкодування обвинуваченим завданої шкоди.
Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вироку, суд при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину який, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який вину визнав, раніше не судимий в силу ст.89 КК України, обставини вчинення кримінального правопорушення, яке має епізодичний характер, умисел на вчинення якого виник раптово, та суспільно небезпечні наслідки, які визнані судом несуттєвими (синець на плечі).
З вказаними обставинами, встановленими в ході судового розгляду в суді першої інстанції, погоджується і враховує колегія суддів апеляційного суду.
Пом`якшуючі покарання обставини у виді щирого каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину також судом першої інстанції встановлено правильно.
Відповідно до ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді обмеження волі, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на ці положення закону суд при призначенні покарання повинен враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й ті норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, підстави та умови звільнення від покарання, в тому числі й тих положень, що передбачені ст.75 КК України.

При перевірці вироку в частині призначеного покарання, колегія суддів також враховує інші обставини, які впливають на вид і розмір покарання, зокрема часткове відшкодування обвинуваченим завданої кримінальним правопорушенням шкоди потерпілому ОСОБА_8 та скрутне матеріальне положення обвинуваченого,а також позиції Європейського суду з прав людини, які викладені у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року), згідно яких досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) ЄСПЛ вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи» та вважає, що наявні підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, і таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та досягнення інших цілей покарання.
Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого через свою м`якість та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки всі обставини, зазначені прокурором в апеляційній скарзі, отримали належну оцінку в суді першої інстанції та враховані при призначенні покарання, про що зазначено у вироку суду першої інстанції з наведенням належних мотивів.

З цих підстав доводи в апеляційній скарзі прокурора, в якій йдеться про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через свою м`якість та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є необґрунтованими, а тому вказана апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. ст. 87, 412 КПК України, під час апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - залишити без задоволення.

Вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 11 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 , засудженого за ч.2 ст.186 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4