Єдиний унікальний номер 219/3157/16-к
Номер провадження 11-кп/775/832/2016

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2016 року місто Бахмут

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження №0000194 за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 27 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Артемівськ (Бахмут) Донецької області, громадянина України, освіта неповна середня, не працюючого, не одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, раніше судимого:

1) 28.04.2004 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ст. 186 ч.3, 357 ч.3, 70 КК України до 4 років позбавлення волі; 11.09.2006 року умовно-достроково звільнений на підставі ст. 81 КК України, не відбутий строк 1 рік 3 місяці 5 днів;

2) 12.10.2010 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ст. 186 ч.2 КК України до 6 років позбавлення волі; 14.05.2014 року умовно-достроково звільнений на підставі ст. 81 КК України, не відбутий строк 1 рік 11 місяців 5 днів;

який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ст.307 ч.2 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість років 1 місяць без конфіскації. На підставі ст.71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 12.10.2010 року за ст.186 ч.2 КК України і остаточно призначено покарання за сукупністю вироків: у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 5 (п`ять) місяців без конфіскації майна.

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку, ОСОБА_6 , маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення не став і в період не відбутого строку покарання, знову вчинив умисний тяжкий злочин за таких обставин: 20.01.2016 року приблизно о 10 год. 00 хв., ОСОБА_6 у крамнині «Марічка», яка розташована за адресою: Донецька область, м. Бахмут, вул. Леваневського, придбав 1 кг харчового маку, марка якого в ході досудового слідства не встановлена, який приніс до місця мешкання: АДРЕСА_1 , з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого та його подальшого збуту.

Так, 20.01.2016 року близько 20 год. 00 хв., ОСОБА_6 знаходячись за адресою мешкання: АДРЕСА_1 , шляхом екстрагування харчового маку та за допомогою передчасно заготовлених інгредієнтів, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, вагою в перерахунку на суху речовину 0,448 г, яким просочив медичний бинт, та залишив у себе за адресою мешкання, продовжуючи незаконно зберігати, з метою подальшого збуту.

21.01.2016 року приблизно о 09 год. 00 хв., ОСОБА_6 , на прохання свого знайомого ОСОБА_8 , який засуджений та утримувався в Артемівській УДПС України в Донецькій області (№6), під час телефонної розмови, домовився про передачу останньому продуктів харчування та речей, а також вирішив збути останньому наркотичний засіб - опій ацетильований, в місця позбавлення волі. Після чого, раніше заготовлений просочений наркотичним засобом бинт ОСОБА_6 з метою приховування зав`язав на шнурок спортивної кофти чорного кольору, яку поклав до поліетиленового пакету, в якому знаходилися інші речі та продукти харчування, призначені для передачі засудженому ОСОБА_8 , щоб таким чином приховати факт збут особливо небезпечного наркотичного засобу від працівників слідчого ізолятора в місця позбавлення волі.

21.01.2016 року приблизно 11 год. 00 хв., ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу в місця позбавлення волі, незаконно зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, вагою в перерахунку на суху речовину 0,448 г, вийшов зі свого місця мешкання і направився пішки до місця розташування Артемівської УДПС України в Донецькій області (№ 6), яка знаходиться за адресою: Донецька область, м. Бахмут, вул. Ціолковського, 4. В цей же день, а саме 21.01.2016 року о 11 год. 20 хв., ОСОБА_6 продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, спрямованого на незаконний збут шляхом передачі особливо небезпечного наркотичного засобу в місце позбавлення волі, прибув на охоронювану режимну територію Артемівської УДПС України в Донецькій області (№ 6), у приміщення кімнати прийому передач і побачень. Однак передати особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,448 г засудженому ОСОБА_8 , який утримувався під вартою в Артемівській установі виконання покарань УДПС України в Донецькій області (№ 6), ОСОБА_6 не зміг, оскільки після оформлення всіх необхідних документів для продуктової передачі 21.01.2016 року о 14 год. 30 хв. був затриманий працівниками Артемівської УВП УДПС України в Донецькій області (№ 6), які в ході огляду продуктової передачі, за участю запрошених понятих, в пакеті виявили спортивну кофту чорного кольору, на шнурку якої був намотаний медичний бинт коричневого кольору з різким запахом, після чого за участю запрошених поліцейських Артемівського відділу поліції, в цей же день, 21 січня 2016 року, о 14 год. 30 хв. за участю ОСОБА_6 в пакеті з речами та продуктами харчування виявили спортивну кофту на шнурку якої намотаний медичний бинт коричневого кольору, з різким запахом, який містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,448 г, і яке ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив та зберігав з метою збуту в місця позбавлення волі, а так само збув в місця позбавлення волі, а саме в Артемівській УВП УДПС України в Донецькій області (№ 6) для ОСОБА_8 вищевказаний наркотичний засіб.

З вироком не погодився обвинувачений і оскаржив його в апеляційному порядку.

Обвинувачений в апеляційній скарзі просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити більш м`яке покарання. Зазначає, що суд не враховував щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Скасувати витрати на проведення судової експертизи в розмірі 351,84 грн. Вважає, що рецидив враховано безпідставно. В доповненнях до апеляційної скарги звертає увагу апеляційного суду, що суд першої інстанції порушив вимоги КПК щодо дослідження доказів та безпідставно розглянув справу на підставі ст. 349 ч. 3 КПК України, допустив помилку у вироку яку не можливо було виправити усуненням описки. Просив скасувати вирок суду першої інстанції та виправдати його за ст. 307 ч. 2 КК України як невинуватого.

В судовому засіданні обвинувачений підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Захисник підтримав апеляційну скаргу.

Прокурор просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення та промови учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження й перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд, вважає що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, тобто ухваленим згідно з нормами матеріального права.

Положеннями ч.ч. 3,4 ст. 349 КПК України, передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання за 22 квітня 2016 року та технічного носія інформації звукозапису фіксації судового процесу, судовий розгляд відносно обвинуваченого ОСОБА_6 проведено за правилами положень ч. 3 ст.349 КПК України.

Апеляційним судом встановлено, що вимоги ст. 349 КПК України не були порушені, оскільки суд першої інстанції, роз`яснив учасникам судового розгляду, в тому числі обвинуваченому, положення зазначеної норми закону та наслідки її застосування після чого прийняв рішення про недоцільність дослідження обставин, які ніким не оспорюються. Із звукозапису судового процесу на технічному носії фіксування кримінального провадження вбачається, що суддею було не лише оголошено про розгляд провадження в порядку ст.349 КПК України, а й з`ясовано думку учасників кримінального провадження, щодо скороченого розгляду справи, після чого суддя впевнився, що зазначена процесуальна норма є зрозумілою обвинуваченому та обвинувачений погодився з таким порядком розгляду кримінального провадження.(а.с. 21)

Згідно положень ст. 349 КПК України, судове рішення винесене з визнанням недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, не може бути оскаржене щодо фактичних обставин кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги в частині призначення покарання не заслуговують на увагу, оскільки суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у межах санкції дотримався вимог ст. 65 КК України та в достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного обставини що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, судом при призначенні покарання ОСОБА_6 враховано, що вчинений злочин, відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, ОСОБА_6 повністю визнав вину і розкаявся у скоєному, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується задовільно, вчинив злочин, маючи непогашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість, в період умовно-дострокового звільнення.

Як обставини, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції врахував щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції правильно визнав рецидив злочинів, що відповідає вимогам ст. 67 КК України, оскільки новий злочин скоєно за наявності не знятої та не погашеної судимості за умисний злочин.

Враховуючи викладені обставини та вимоги Кримінального кодексу України, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції ОСОБА_6 було правильно призначено покарання, яке буде достатнім та необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Не ґрунтуються на законі й доводи обвинуваченого, що суд безпідставно стягнув судові витрати в розмірі 351, 84 грн.

Відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону України від 25 лютого 1994 року № 4038-XII «Про судову експертизу», проведення судових експертиз державними спеціалізованими установами у кримінальних провадженнях за дорученням слідчого, прокурора, суду здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим експертним установам з Державного бюджету України.

Згідно з п.8 ч.2 ст.291 КПК України, у разі проведення експертизи під час досудового розслідування в обвинувальному акті, який передається до суду, обов`язково зазначаються відомості щодо розміру витрат на залучення експерта.

Частина 2 ст. 124 КПК України, передбачає, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження № 0000194, відповідно до довідки про витрати на проведення експертизи №100 від 19 лютого 2016 року вартість проведеної експертизи становить 351 грн.84 коп. (т.1 а.с.31), тому суд правомірно стягнув з ОСОБА_6 зазначені кошти.

Разом з тим суд першої інстанції безпідставно в мотивувальній частині вироку зазначив обставини про незаконне виготовлення, зберігання та збут Кравченком психотропних речовин в місця позбавлення волі, оскільки такі дії органом досудового розслідування обвинуваченому не інкриміновані.

За таких обставин в цій частині доводи апеляційної скарги обґрунтовані і вирок в цій частині підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 27 квітня 2016 року відносно ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000194 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на незаконне виготовлення та зберігання психотропних речовин та їх аналогів з метою збуту, а також збут чи передача цих психотропних речовин у місця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_6 в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: