АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/2432/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/76/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 квітня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захиснка ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 грудня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 13.09.2001 року Першотравневим районним судом м.Чернівці за ст.17, ч.2 ст.140, ст.42, ст.70 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки;

-20.04.2004 року Садгорським районним судом м.Чернівці за ч.2 ст.185, ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;

-15.11.2007 року Чортківським районним судом за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.1 ст.198, ст.70 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;

-25.01.2010 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ст.128, ч.1 ст.70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць;

-07.12.2012 року Шевченківським районним судом м.Чернівці за ст.124 КК України до обмеження волі на строк 1 рік 2 місяці;

-17.06.2014 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.4 ст.70, ст.72 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців 10 днів. На основі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано 1 місяць 20 днів по вироку Шевченківського районного суду м.Чернівці від 07.12.2012 року всього 2 роки 8 місяців позбавлення волі.

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України та призначено йому за даними кримінальними правопоруешннями покарання у виді 6 місяців арешту.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк тримання його під вартою, який вирішено обчислювати з моменту взяття під варту з 15 квітня 2016 року по 17 травня 2016 року та з 09 вересня 2016 року по 28 грудня 2016 року, тобто 4 місяці 21 день, відповідно до ст.72 КК України.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання, звільнено його з-під варти в залі суду та покладено на нього обов`язок протягом двох місяців прибувати за першою вимогою до суду, не залишати без дозволу суду м.Тернопіль, повідомляти про зміну місця проживання.

Задоволено цивільні позови ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 і стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на їх користь відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 8000 грн., 9000 грн. та 12 000 грн., відповідно.

Питання щодо судових витрат вирішено.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 23 грудня 2015 року близько 10 години 30 хвилин реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, перебуваючи в приміщенні бару «Шоколадка», що по вул.15 Квітня, 15а в м. Тернополі, з приміщення кухні викрав жіночу сумочку ОСОБА_13 в які знаходились грошові кошти в сумі 150 гривень, та жіночу сумочку ОСОБА_14 , в якій знаходились грошові кошти в сумі 370 гривень.

Із викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, чим завдав ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 150 гривень та ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 370 гривень.

Окрім того, в ніч з 18.01.2016 року на 19.01.2016 року ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований па таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи, що його дії є непомітними для сторонніх осіб за допомогою невстановлених слідством предметів відкрив передні водійські двері автомобіля марки «ВАЗ 2107» р.н.з. НОМЕР_1 та з салону викрав авто магнітолу марки «Піонер» вартістю 600 гривень. В подальшому відкривши кришку капоту викрав акумуляторну батарею марки «Marathon» вартістю 50 гривень. Із місця вчинення вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_7 втік, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на 650 гривень.

Також па початку лютого 2016 року в нічний час у ОСОБА_7 який перебував по вул. Богдана Лепкого в м. Тернополі, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, па початку лютого 2016 року ОСОБА_7 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, за допомогою невстановлених слідством предметів відкрив задні двері автомобіля марки «Фіат Дукадо» р.н.з. НОМЕР_2 , який є в користуванні ОСОБА_11 та з салону автомобіля викрав дев`ять пар спортивного взуття, шість чоловічих курток (армійських бушлатів), загальною вартістю 9000 гривень.

Із викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, чим завдав ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 9000 гривень.

Крім цього 01.03.2016 року в нічний час в ОСОБА_7 який перебував по проспекту Злуки в м.Тернополі виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 перебуваючи по просп.Злуки в м.Тернополі, навпроти будинку №25, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, за допомогою невстановлених слідством предметів відкрив, праві бокові двері автомобіля марки «Mercedes Sprinter 316» р.н.з. НОМЕР_3 , звідки викрав 18 картонних коробок, в яких знаходились продукти харчування, побутова хімія, одяг Італійського виробництва загальною вартістю 12 000 гривень.

Із викраденим: майном ОСОБА_7 із місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 12000 гривень.

Крім цього 21.03.2016 року в нічний час в ОСОБА_7 , який перебував по просп.Злуки в м.Тернополі виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 перебуваючи в дворі будинку 55 що по проспекту Злуки в м.Тернополі, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, за допомогою невстановлених слідством предметів відкрив задні двері автомобіля марки «Фольксваген ЛТ» р.н.з. НОМЕР_4 , який є в користуванні ОСОБА_17 та з салону вказаного автомобіля викрав шість рибацьких вудочок марки «Navigators» загальною вартістю 2000 гривень.

Із викраденим майном ОСОБА_7 із місця вчинення вказаного злочину втік, чим спричинив ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 2000 гривень.

Також, 25.03.2016 року близько 22 год. 15 хв. у ОСОБА_7 який перебував по просп.Злуки, 31 в м.Тернополі виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна 25.03.2016 року близько 22 год. 15 хв. ОСОБА_7 перебуваючи по просп. Злуки, 31 в м. Тернополі, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи, що його дії є непомітними для сторонніх осіб за допомогою невстановлених слідством предметів відкрив задні двері автомобіля марки « Opel Vivaro» р.н.з. НОМЕР_5 , звідки таємно викрав 10 чоловічих сумок марки «Langsa» та «Polo», військовий квиток на ім`я ОСОБА_18 загальною вартістю 8000 гривень.

Із викраденим майном ОСОБА_7 із місця вчинення злочину втік, чим спричинив ОСОБА_18 матеріальну шкоду на суму 8000 гривень.

Окрім того, в ніч з 06.09.2016 року на 07.09.2016 року у ОСОБА_7 , який перебував по вул. Київська, 6 в м. Тернополі, в дворі даного будинку, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, в ніч з 06.09.2016 року на 07.09.2016 ОСОБА_7 діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, перебуваючи по вул.Київська, 6 в м.Тернополі в дворі даного будинку, за допомогою невстановлених слідством предметів, відчинив кришку багажника автомобіля марки ВАЗ 2107 темно зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_6 , з якого в подальшому викрав 8 вудочок з котушками, а саме: вудочка довжиною 2,10 метри чорного кольору із сірою котушкою, вудочка довжиною 2,40 метри темно-синього кольору з котушкою оранжевого кольору фірми «Кобра», вудочка довжиною 2,70 метрів фірми «Алігатор», із котушкою чорного кольору фірми «Кобра», вудочка довжиною 3,10 метра фірми «Каліпс» темно синього кольору із оранжевим наконечником із темно зеленою котушкою фірми «Кобра», вудка довжиною 2,70 метри фірми «Голден» темно сірого кольору із сірою котушкою, три вудочки довжиною 3,90 метри фірми «Флагман Магнум Блек Карп», чорного кольору із котушками темно сірого кольору тої ж фірми, дві двохмісних палатки камуфляжного забарвлення, двохмісний надувний матрац зеленого кольору, фірми «ІНТЕКС», трьохмісний надувний матрац темно синього кольору, ножний насос фірми «ІНТЕКС» сполучення чорного та жовтого кольорів, рюкзак з снастями та три розкладних стільці камуфляжного забарвлення, підставка для лампи марки «Forrest», які належать ОСОБА_19 .

Із викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, чим завдав ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 11 450 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України і призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. Свої вимоги мотивує тим, що судом при призначенні покарання не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності та особу винного, те що вчинені ним злочини відносяться до злочинів середньої тяжкості, за які встановлено покарання до 5 років позбавлення волі. Окрім того не враховано, що ОСОБА_7 вчинив не один, а сім епізодів злочинної діяльності будучи раніше неодноразово судимим за вчинення як аналогічних умисних злочинів проти власності, так і злочинів проти здоров`я особи та злочинів проти авторитету органів державної влади. Це свідчить про те, що останній на шлях виправлення не став і його суспільна небезпека залишається підвищеною. Одночасно наголошує на тому, що обвинувачений під час судового розгляду не сприяв розгляду кримінального провадження, свою вину визнав лише під час останнього судового засідання. Вважає, що для досягнення мети покарання обвинуваченому слід призначити більш суворе покарання.

В запереченні на апеляційну скаргу ОСОБА_7 стверджує, що справа щодо нього повністю сфабрикована, однак він просить залишити вирок від 28 грудня 2016 року щодо нього без змін.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, прокурора, який просив задоволити його апеляційну скаргу, обвинуваченого, який вважає, що його засуджено незаконно, захисника, яка вважає апеляційну скаргу безпідставною, перевіривши матеріали провадження та наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів з`ясувала наступне.

За змістом ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за її межі лише, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

В інтересах обвинуваченого апеляційна скарга не подавалась, однак перевіркою матеріалів провадження встановлено істотні порушення кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування судового рішення, що з огляду на вказані вимоги КПК України вимагає від апеляційного суду вийти за межі поданої апеляційної скарги.

Так, з вироку суду першої інстанції вбачається, що в даному провадженні згідно ст.349 КПК України було визнано недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Положення ч. 3 ст. 349 КПК України дійсно передбачають таку можливість. Однак, при цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Також, за змістом ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод "Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався.

Зі змісту журналу судового засідання та звукозапису слідує, що суд не з`ясовував чи правильно розуміє обвинувачений, який на той час перебував під вартою, зміст обставин, які він визнає такими, що не потребують дослідження в судовому засіданні, і чи немає сумнівів у добровільності його позиції.

Крім того, суд належним чином не виконав і вимогу ст.349 КПК України про обов`язковий допит обвинуваченого.

Так, зі змісту журналу судового засідання та його технічного запису слідує, що обвинуваченому були поставлені питання лише щодо одного з інкримінованих епізодів, а щодо інших детального допиту в судовому засіданні ні прокурор, ні суд не проводили, внаслідок чого не було з`ясовано обставини вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, а саме щодо часу, місця, способу та інших обставин його вчинення, мотивів та мети, а також розміру завданої шкоди по кожному з епізодів.

Неповнота допиту обвинуваченого вбачається також зі змісту оскарженого вироку, в якому показання обвинуваченого викладені узагальнено і вказано лише про згоду обвинуваченого з описаними в обвинувальному акті діяннями.

Враховуючи наведене і те, що в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора та під час апеляційного розгляду обвинувачений категорично вказує на свою непричетність до інкримінованого йому злочину, колегія суддів приходить до переконання, що проведений судом першої інстанції розгляд провадження в даному випадку не відповідає вимогам ст.349 КПК України, що колегія суддів відносить до істотних порушень, які згідно п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Крім того, в ході апеляційного розгляду встановлено, що викладені в оскаржуваному вироку висновки суду містять істотні суперечності.

Так, згідно вироку суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України за ознакою повторності, однак серед обставин, що визнані доведеними, в жодному з епізодів не вказав про вчинення крадіжки повторно.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а оскаржений вирок скасуванню в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки не можуть бути усунуті в ході апеляційного розгляду.

Під час нового судового розгляду справи, суду першої інстанції необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону дослідити в судовому засіданні обставини, в обсязі необхідному для прийняття законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Крім цього, аналізуючи доводи прокурора про необхідність посилення покарання, колегія суддів приходить до переконання, що у разі доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 при новому розгляді справи за наведених у обвинувальному акті обставин та кваліфікації його дій, призначене обвинуваченому покарання є надто м`яким і таким, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404-419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України скасувати і призначити новий розгляд даного кримінального провадження в Тернопільському міськрайонному суді в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2