АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/1414/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/2/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула 23 травня 2017 року, у закритому судовому засіданні, в м. Кривому Розі апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 вересня 2016 року та апеляційну скаргу прокурора на ухвалу Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 жовтня 2016 року про виправлення описки у вироку від 29.09.2016 року, по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за №0000056 відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, одруженого, працюючого, маючого на утриманні неповнолітню доньку 2014 року народження, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 22.06.2005 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рога за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік;
- 06.06.2006 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рога за ч. 1 ст. 187 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України приєднано покарання до вироку від 22.06.2005 року до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
- 09.09.2008 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рога за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, 71 КК України до 8 років позбавлення волі,з конфіскацією майна;
- 23.02.2016 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст. 152, ч.2 ст. 153, ч. 2 ст. 187, ч.1 ст.70 КК України до 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна;
- 16.08.2016 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 187, ч.1 ст.70, ст. 71,72, ч.4 ст. 70 КК України до 8 років 3 міс. позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч.2 ст.153, ч.2 ст.187, ч.2 ст.153 КК України.
Учасники судового провадження :
прокурор - ОСОБА_8
обвинувачений - ОСОБА_7
захисник - ОСОБА_6
потерпіла - ОСОБА_9
законний представник потерпілої - ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок, як незаконний та направити кримінальне провадження на новий розгляд, так як провадження було розглянуто однобічно і немає доказів його вини.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції скасувати як незаконний та необґрунтований та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції , в частині призначеного покарання - скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок яким остаточно призначити ОСОБА_7 , покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.09.2016 року ОСОБА_7 був визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч.2 ст. 153, ч.2 ст. 187, ч.2 ст.153 КК України та йому було призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу;
- за ч.2 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу;
- за ч.2 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу;
- за ч.2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 16.08.2016 року, більш суворим покаранням, остаточно визначено покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу ,з конфіскацією всього належного майна.
Цивільний позов Повного товариства «Ломбард-Скарбниця» до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь Повного товариства «Ломбард-Скарбниця» - 3 727, 75 грн.
Питання з речовими доказами вирішено.
Також прокурором було подано апеляційну скаргу , в якій він ставить питання про скасування ухвали Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 жовтня 2016 року, якою були внесенні виправлення описки у вироку відносно ОСОБА_7 від 29.09.2016 року.
Ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.10.2016 року задоволено клопотання начальника відділу по контролю за виконанням судових рішень Криворізької УВП УДПтСУ у Дніпропетровській області № 3 та виправлено описки у вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 29 вересня 2016 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч.2 ст. 153, ч.2 ст. 187, ч.2 ст.153 КК України.
Вказано в абзаці другому резолютивної частини вироку про конфіскацію майна при призначенні покарання за ч.2 ст. 187 КК України.
Викладено третій абзац резолютивної частини вироку після призначення ОСОБА_7 покарання за кожний злочин окремо, в наступній редакції: « На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити покарання шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання. Остаточно призначити ОСОБА_7 покарання відповідно ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 16.08.2016 року, більш суворим покаранням, у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з відбування покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією всього належного йому майна».
Абзац четвертий резолютивної частини вироку викладено в наступній редакції: «Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту затримання, тобто з 18.09.2015 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення розрахувати один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з часу затримання - 18.09.2015 року до моменту набрання цим вироком законної сили».
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.09.2016 року ОСОБА_7 був визнаний винним за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин:
Так, ОСОБА_7 , 04.01.2015 року, приблизно о 19.30 годині, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , за запрошенням її власника ОСОБА_9 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, керуючись умислом направленим на вчинення статевих зносин у природній формі з останньою, проти її волі, з погрозою застосувань насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, що виразилось демонстрації потерпілій гр. ОСОБА_9 кухонного ножа, який знаходився в даній квартирі, висловив вимогу вступити з нею в статевий зв`язок. Дану погрозу остання сприйняла як реальну небезпеку для свого життя та здоров`я, не стала здійснювати активного опору. Після чого ОСОБА_7 , не реагуючи на благання потерпілої не чіпати її, скоїв насильницький статевий акт природнім способом. Тим самим потерпілій було завдано фізичну та моральну шкоду.
Крім того, ОСОБА_7 продовжуючи свою злочинну діяльність, 04.01.2015 року приблизно о 19.40 годині, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , за запрошенням її власника гр. ОСОБА_9 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, керуючись умислом направленим на задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з неповнолітньою гр. ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка на той момент знаходилась в вище вказаній квартирі, з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, що виразилося в демонстрації потерпілій гр. ОСОБА_11 кухонного ножа, який знаходився в даній квартирі, висловив вимогу задовольнити його статеву пристрасть неприроднім способом, яку остання сприйняла як реальну небезпеку для свого життя та здоров`я, та не стала здійснювати активного опору. Після чого ОСОБА_7 , не реагуючи на благання потерпілої не чіпати її, задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом, тим самим спричинив потерпілій гр. ОСОБА_11 фізичну та моральну шкоду.
Крім того, ОСОБА_7 ,04.01.2015 року приблизно о 20.00 годині, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , за запрошенням її власника гр. ОСОБА_9 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, керуючись несподівано виниклим наміром на заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, що виразилося в демонстрації потерпілій гр. ОСОБА_9 кухонного ножа, який знаходився в даній квартирі. Остання сприйняла дану погрозу як реальну небезпеку для свого життя та здоров`я, після чого ОСОБА_7 заволодів майном, яке належить гр. ОСОБА_9 , а саме мобільним телефоном марки Prestigio MultiPhone, чорного кольору, Іmei НОМЕР_1 та Іmei 2: НОМЕР_2 вартістю 1333 гривні ноутбуком Asus Х550С, s/n 90NB00W2 разом з зарядним пристроєм, вартістю 4799 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 6202 гривні.
Крім того, ОСОБА_7 після вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України відносно гр. ОСОБА_9 , правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України відносно і ОСОБА_11 , 04.01.2015 року приблизно о 19.50 годіні, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , за запрошенням її власника гр. ОСОБА_9 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, повторно керуючись умислом направленим на задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з ОСОБА_9 ,з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, яке виразилося в демонстрації потерпілій гр. ОСОБА_9 кухонного ножа, який знаходився в даній квартирі, висловив вимогу задовольнити його статеву пристрасть неприродним способом, яку остання сприйняла як реальну небезпеку для свого життя та здоров`я, та не стала здійснювати активного опору. Після чого ОСОБА_12 , не реагуючи на благання потерпілої не чіпати її, задовольнив свою статеву пристрасть неприроднім способом, тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_9 фізичну та моральну шкоду.
В обґрунтування доводів скарги на ухвалу суду, прокурор посилається на її незаконність, з тих підстав, що судом були істотно порушені вимоги кримінального процесуального законодавства, оскільки питання призначення додаткового покарання обвинуваченому за вироком суду не можуть вирішуватись шляхом виправлення описки в ухваленому судом вироку, крім того дана ухвала винесена за відсутності усіх учасників судового провадження.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги та доповнень до неї, обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим, кримінальне провадження розглянуто однобічно і в матеріалах провадження відсутні докази його вини у скоєнні даних кримінальних правопорушень. На думку обвинуваченого, вина не доведена по жодній інкримінованій йому статті , відсутні висновки експертиз і у судовому засіданні не було допитано жодного експерта, які проводили експертизи, крім того, під час допиту потерпілої його видалили із зали суду і він був позбавлений права ставити запитання потерпілій, які могли б відкрити істинні факти, що відбувалися в момент скоєння злочинів. Також , обвинувачений зазначає про те , що суд, не заслухавши його пояснення та доводи , перейшов до судових дебатів.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначає, що вирок підлягає скасуванню, оскільки пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 є недоведеним, у вироку суду не надано достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про доведеність вини підсудного у вчиненні кримінального правопорушення.
На думку захисника, висновком експерта № 22 «С» від 16.01.2015 року встановлено , що на тілі потерпілої ОСОБА_9 характерних тілесних ушкоджень для зґвалтування не існує, а висновки № 8 від 23.01.2015 р. та № 9 від 23.01.2015 року ґрунтуються на припущеннях винуватості ОСОБА_7 , а судом не було допитано експерта у судовому засіданні та не усунуто протирічь, тому даний доказ не може бути належним, а всі сумніви повинні трактуватись на користь підсудного.
Захисник також вказує, що суд першої інстанції не перевірив пояснення потерпілих, про те, що ОСОБА_7 погрожував ножем потерпілим, який взяв у них на кухні. Вина ОСОБА_7 в тому, що він під час скоєння злочинів, які йому інкримінуються, використовував ніж, підтверджується тільки поясненнями потерпілих, жодних відбитків пальців на ножі не виявлялося, тому припущення суду про застосування погроз з ножем є безпідставним та необґрунтованим.
Тому вважає, що провина обвинуваченого не доведена, а вирок слід скасувати, провадження направити на новий судовий розгляд, через неповноту судового розгляду і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 152, ч.2 ст.153, ч.2 ст.187, ч.2 ст.153 КК України, вказує на те, що вирок суду підлягає скасуванню, в частині призначеного покарання, через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність , що призвело до порушення правил призначення покарання. Судом першої інстанції не було прийнято до уваги, що санкції ч.2 ст.153 та ч.2 ст.187 КК України передбачають додаткове покарання у вигляді конфіскації майна. Оскільки вказане додаткове покарання в санкції статті передбачено як обов`язкове, суд зобов`язаний був його призначити. Судом не може бути призначена конфіскація майна лише у разі звільнення особи від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та відносно неповнолітнього засудженого.
Також суд ухвалюючи вирок, не повною мірою врахував особу обвинуваченого, те, що ОСОБА_7 вину в інкримінованих йому правопорушеннях не визнав, добровільно шкоду потерпілим не відшкодував, протягом всього судового розгляду вів себе зухвало, відмовився надавати суду пояснення та відповідати на запитання, а отже висновків для себе не зробив, не розкаявся у вчиненому, крім того, раніше засуджений за вчинення аналогічних злочинів.
На думку прокурора, вирок суду, в частині призначеного покарання, підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд в резолютивній частині вироку не застосував положення ч.1 ст.70 КК України, таким чином не призначив покарання за сукупністю злочинів, оскільки ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні декількох злочинів.
Прокурор просить апеляційний суд ухвалити свій вирок , яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 1 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;
- за ч.2 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років;
- за ч.2 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу;
- за ч.2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років, з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити покарання 10 (десять) років ,з конфіскацією майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначити покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного майна.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні, при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, наполягали на задоволенні своїх апеляційних скарг та скасуванні вироку суду, на підставі викладених в них доводів. Заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, просив колегію суддів апеляційні скарги прокурора на ухвалу суду про виправлення описки та на вирок суду задовольнити, а в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та захисника відмовити.
Потерпіла ОСОБА_9 та законний представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 ОСОБА_10 в судовому засіданні, при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, підтримали апеляційні скарги прокурора та просили їх задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження, вислухавши думку учасників процесу, та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягають, а апеляційні скарги прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його було засуджено, підтверджується сукупністю зібраних у справі, перевірених судом в судовому засіданні та наведених у вироку доказах.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження , судом першої інстанції дотримано вимоги кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів. Суд у вироку, відповідно до вимог ст. 374 КПК України, зазначив джерело доказу, фактичні дані , що стосуються обставин кримінального провадження, а також зазначив, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дав з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності, а висновки суду, викладені у вироку, виключають сумніви в їх достовірності.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено даних стосовно того, що під час збирання (формування) та процесуального закріплення покладених в основу прийнятого судового рішення доказів було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Тому, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , в тій частині, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, через неправильну оцінку доказів, неповноту судового розгляду, а також через те, що в основу ухваленого вироку судом покладено не факти, а припущення.

Як на докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, суд обґрунтовано послався на покази потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ряд письмових доказів по кримінальному провадженню, в тому числі отриманих під час проведення досудового розслідування та в суді першої інстанції.

Так, судом досліджено всі обставини справи: допитані потерпілі, свідки, досліджені письмові докази, що підтверджено матеріалами провадження, журналом судових засідань і звукозаписом судових засідань, що міститься на технічному засобі фіксування судового провадження і в свою чергу спростовує посилання захисника та обвинуваченого про те, що судом була допущена неповнота та однобічність в досліджені доказів ,були порушення норм кримінального процесуального закону під час судового розгляду та вирок суду ґрунтується на припущеннях, а не на фактах.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про те, що він не вчиняв злочини, за які його засуджено, спростовуються поясненнями потерпілих ОСОБА_9 та неповнолітньої ОСОБА_11 , 1998 року народження, які в судовому засіданні повністю підтвердили обставини вчинених відносно них злочинів та зазначили , що 04.01.2015 року до ОСОБА_9 прийшли сусідка ОСОБА_15 та обвинувачений , який був її знайомим . ОСОБА_9 разом з ними вживала спиртні напої. В цей час в неї дома перебувала її неповнолітня племінниця ОСОБА_16 . Сусідка ОСОБА_17 одразу поїхала, а ОСОБА_18 несподівано залишився , пояснивши нібито забув в квартирі свій телефон. Знаходячись в квартирі , обвинувачений на столі в кухні взяв в руки ножа.
Потім , обвинувачений дістав ніж і наказав їм мовчати і сісти поряд, дістав телефон та сфотографував їх. ОСОБА_19 плакала та просила щоб обвинувачений не чіпав її. Через деякий час він наказав ОСОБА_20 роздягнутися, погрожуючи застосувати насильство, демонструючи кухонний ніж біля горла Ані. Коли ОСОБА_9 роздягалася, племінниця була також роздягнена. Обвинувачений, тримаючи у правій руці ножа під горлом Ані, здійснив проти волі ОСОБА_20 статевий акт природнім шляхом. Вона не робила спроб чинити опір обвинуваченому та виконувала всі його розпорядження, оскільки побоювалася за своє життя і здоров`я, обвинувачений постійно казав що їх обох заріже. Потім обвинувачений , проти волі Колодяжної Ані , здійснив відносно неї статевий акт неприродним способом , при цьому, ОСОБА_21 бачила, що обвинувачений утримуючи у руці кухонний ніж, тримав його біля горла Ані. Після чого, вчинив також статевий акт неприродним способом і відносно ОСОБА_9 , при цьому, вимагав від її племінниці дивитися на них. Продовжуючи непристойні дії, також задовольнив свою пристрасть у неприродній спосіб відносно потерпілої ОСОБА_11 . Все це тривало приблизно 2 години.
Після чого, обвинувачений наказав віддати мобільний телефон , який лежав на дивані і ноутбук «Асус» із зарядним пристроєм, що знаходився на столі в кімнаті, при цьому наголосив , що він вже сидів у тюрмі, тому нічого не боїться. ОСОБА_9 без заперечень віддала йому свій ноутбук і телефон, бо у нього в руках знаходився ніж. ОСОБА_12 поклав її телефон собі у карман брюк, а ноутбук із зарядним пристроєм - в пакет , після чого пішов з квартири, забравши з собою її кухонного ножа .Після того як він поїхав, ОСОБА_21 зателефонувала сусідці ОСОБА_22 , розповіла про все що сталось. Наступного дня, 05.01.2015р. вона все розповіла брату, а до міліції звернулась лише 06.01.2015 року, після того як брат дав свою згоду щоб розповісти про насильство щодо його доньки Ані в міліції.
Поясненням потерпілих ОСОБА_9 та неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 підстав недовіряти немає, оскільки вони послідовні та узгоджуються між собою, ні судом першої інстанції ні апеляційним судом не було встановлено підстав, з яких потерпілі могли б обмовляти обвинуваченого.
Колегія суддів вважає необґрунтованим доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що кримінальне провадження відносно нього, за обвинуваченням його у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч.2 ст.153, ч.2 ст.187 КК України було розглянуто неповно та однобічно та відсутні докази його вини.

Вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під часрозгляду кримінального провадження, були допитані потерпілі, свідки, досліджені письмові матеріали кримінального провадження, розглянуті клопотання учасників судового процесу, тому колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про те, що розгляд справи судом було проведено неповно та однобічно.

Всі письмові докази, які були досліджені під час судового розгляду є послідовними, узгоджуються між собою, не містять протирічь та взаємно доповнюють один одного.

Докази, які б викликали сумнів в об`єктивності показань допитаних в суді потерпілих та свідків відсутні. Натомість, докази, зібрані по кримінальному провадженню, є достовірними, допустимими і достатніми. Ніяких даних про те, що вони здобуті незаконним шляхом або містять протиріччя, колегією суді не встановлено.

З огляду на наведене, всупереч доводам апеляційної скарги обвинуваченого про непричетність до інкримінованих злочинів, суд першої інстанції з достатньою повнотою, всебічно, об`єктивно, неупереджено дослідив наявні в матеріалах провадження докази, дав належну оцінку зібраним доказам і на цих підставах прийшов до обґрунтованого висновку про вчинення, за наведених у вироку обставин, ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч.2 ст.153, ч.2 ст.187 КК Українита належним чином вмотивував і обґрунтував прийняте рішення.

Колегія суддів вважає безпідставними посилання захисника в апеляційній скарзі про те, що судом не наведено у вироку належних і допустимих доказів вини обвинуваченого, так як висновки експертів № 22 від 16.01.2015 року, № 8 від 23.01.2015 року, № 9 від 23.01.2015 року ґрунтуються на припущеннях, та відповідно до зазначених висновків на тілі потерпілої ОСОБА_9 відсутні характерні для зґвалтування тілесні ушкодження, оскільки вони спростовуються зазначеними висновками.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 22 «С» від 16.01.2015 року (а.кп.44-49 т.1), потерпіла ОСОБА_9 , отримала, саме за вказаних у висновку обставинах, тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень у вигляді саден лівої молочної залози, по зовнішній поверхні в проекції лівого ліктьового суглобу; синців по внутрішній поверхні верхньої третини обох стегон, по задній поверхні, верхньої третини лівого стегна, а також в неї виявлені тілесні ушкодження в області анального отвору та зазначені обставини, за яких вони могли бути отримані, які властиві для задоволення статевої пристрасті неприродним способом та зґвалтування.
Висновком експерта № 8 від 23.01.2015р. ( а.кп. 44-49 т.1), було встановлено , що в слідах на нижній білизні, яка належить потерпілій ОСОБА_9 ( об. №№1, 2, 3), встановлена наявність сперми та одержані результати імунологічного дослідження не виключають можливість походження її від підозрюваного ОСОБА_7 .
Висновком експерта №9 від 23.01.2015р. ( а.кп.107-111 т.1) встановлено, що в слідах на кофті ( об. №№1,2,3), яка належить неповнолітній потерпілій ОСОБА_11 , встановлена наявність сперми та імунологічні дослідження у вказаних об`єктах (кофті, вилученої у потерпілої ОСОБА_11 ) підтверджують, що сперма може походити від підозрюваного ОСОБА_7 .
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції досліджувались у судовому засіданні всі висновки експертиз, що підтверджується матеріалами кримінального провадження та ні від обвинуваченого, ні від його захисника не надходило ніяких заперечень відносно відомостей вказаних в висновках експертів і дані висновки ніким не оскаржувались, крім того як обвинувачений, так і його захисник не заявляли клопотань про виклик експерта в судове засідання для усунення існуючих на думку захисника протирічь, тому суд дотримався вимог КПК України та визнав висновки експертів належними та допустимими доказами по даному кримінальному провадженні.

Колегія суддів також не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника, в тій частині, що суд першої інстанції не перевірив пояснення потерпілих, про те, що ОСОБА_7 погрожував ножем потерпілим, який взяв у них на кухні, а вина ОСОБА_7 в тому, що він під час скоєння злочинів, які йому інкримінуються, використовував ніж, підтверджується тільки поясненнями потерпілих, є безпідставним та необґрунтованим.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду, в ході допиту свідків та потерпілих, обвинуваченому та його захиснику надавалась можливість спростувати їх показання, так само як і судом створена можливість сторонам кримінального провадження для з`ясування достовірності показань цих осіб, однак будь-яких доказів недостовірності показань свідків та потерпілих обвинуваченим та захистом не пред`явлено, як і не спростовано їх.
Таким чином, колегія суддів не вбачає порушень судом першої інстанції вимог ст. ст. 64, 65 КПК України та вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_6 про недостовірність доказів - безпідставними.
Також, слід визнати необґрунтованими посилання обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на те, що допит потерпілих було проведено за його відсутності, оскільки його було видалено з залу судового засідання, та він був позбавлений можливості задавати питання потерпілим, так як вони спростовуються матеріалами кримінального провадження та технічним записом судового засідання, відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_7 07.04.2015 року був видалений з зали судового засідання ( а.кп.55-56 т.2).
Однак, 23.04.2015 року в судовому засіданні було проведено повторний допит потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_7 був присутній при їх допиті, він та його захисник скористались своїм правом задати запитання потерпілим для з`ясування всіх обставин, які вважали необхідними ( а.кп.70-87 т.2).
Також, спростовуються матеріалами кримінального провадження та технічним записом судового засідання доводи обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про те, що суд не заслухавши його пояснення перейшов до судових дебатів.
Відповідно до технічного запису судового процесу в судовому засіданні (а.кп. 54 т.2) був визначений порядок дослідження доказів, згідно з яким, за згодою всіх учасників судового процесу, було вирішено допитати потерпілих, представника неповнолітньої потерпілої, свідків, дослідити матеріали кримінального провадження, після чого допитати обвинуваченого ОСОБА_7 .
Саме обвинувачений ОСОБА_7 наполягав на тому, що він пояснення буде давати після допиту потерпілих.
Суд неодноразово пропонував обвинуваченому надати свої пояснення по обставинам висунутого йому обвинувачення ( а.кп.139,192 зворот , 248 т.2 , а.кп.7, 14 зворот т.3), однак ОСОБА_7 відмовлявся надавати суду будь-які пояснення та відповідати на запитання.
Після допиту потерпілих, свідків дослідження всіх письмових матеріалів кримінального провадження 22.08.2016 року ( а.кп.7-8 т.3) та 22.09.2016 року ( а.кп.14-15) судом також було надано можливість ОСОБА_7 надати свої пояснення, однак обвинувачений відмовився надати свої пояснення та відповідати на запитання.

Обвинувачений ОСОБА_7 скористався своїм правом на виступ в судових дебатах та судом йому було надано останнє слово.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання, ніж призначене судом першої інстанції, колегія суддів вважає такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд не дотримався зазначених вимог закону та в повній мірі не врахував дані про особу обвинуваченого, те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, які відповідно до ст.12 КК України є тяжкими злочинами, неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за вчинення аналогічних злочинів, шкоду, заподіяну потерпілим не відшкодував, протягом всього судового розгляду вів себе зухвало.
Одночасно, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає також обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Судом не було прийнято до уваги, що санкція ч.2 ст.187 КК України передбачає додаткове покарання у вигляді конфіскації майна. Оскільки вказане додаткове покарання в санкції статті передбачено як обов`язкове, суд зобов`язаний при призначені покарання вирішити питання про призначення додаткового покарання.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд в порушення вимог ст. 59 КК України та ст. 374 КПК України, при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України не вирішив питання про призначення додаткової міри покарання, у виді конфіскації майна (а.кп. 25-26, т.3).
Також, суд першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_7 не дотримався вимог ст.70 ч.1 КК України , відповідно до якої при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Однак, суд в резолютивній частині вироку не застосував положення ч.1 ст.70 КК України, та не призначив покарання за сукупністю злочинів, незважаючи на те, що обвинувачений був визнаний судом винним у вчиненні декількох злочинів , а саме за ч.1 ст.152 , ч.2 ст.153, ч.2 ст.187 КК України.
Крім того, судом не було прийнято до уваги , що відповідно до п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.
За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК , які не мають самостійної санкції, покарання не призначаються.
В той час, як суд першої інстанції вироком призначив покарання ОСОБА_7 за окремими епізодами вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.153 КК України та двічі призначив покарання обвинуваченому за ч.2 ст.153 КК України.
Відповідно до вимог ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідність.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення згідно ст.413 КПК України є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Частиною 2 ст.409 КПК України також передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що при ухвалені вироку щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції не застосував закон про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню та призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Виходячи з наведеного, відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України вирок суду першої інстанції, в частині призначення покарання, підлягає скасуванню з ухваленням свого вироку.
При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно ст.12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу винного, зазначені у вироку суду першої інстанції.
Обставиною, що обтяжує покарання відповідно до ст. 67 КК України, є рецидив злочину.
Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає що ОСОБА_7 повинно бути призначене покарання в межах санкцій ч. 1 ст. 152, ч.2 ст.153, ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.
На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Підстав для застосування положень ст. 69 КК України, колегія суддів не вбачає.
Крім того, колегія суддів, вважає, такими, що підлягають задоволенню доводи апеляційної скарги прокурора в тій частині, що ухвала суду 26.10.2016 року про виправлення описки у вироку відносно ОСОБА_7 постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи (наприклад, дати події, номера і дати документа, найменування сторони, прізвища особи тощо).

Отже, виправлення допущених у вироку та ухвалі описок чи арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не зачіпається суть цих судових рішень.

Зазначених вимог Закону суд першої інстанції не дотримався.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Ст. 374 ч.4 п.2 КПК України передбачено, що у резолютивній частині вироку, у разі визнання особу винуватою, зазначаються: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом; початок строку відбування покарання; рішення про застосування примусового лікування чи примусових заходів медичного характеру щодо обмежено осудного обвинуваченого у разі їх застосування; рішення про призначення неповнолітньому громадського вихователя; рішення про застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру; рішення про цивільний позов; рішення про інші майнові стягнення і підстави цих рішень; рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації; рішення про відшкодування процесуальних витрат; рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження; рішення про залік досудового тримання під вартою; строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження; порядок отримання копій вироку та інші відомості.
Відповідно до вимог ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 жовтня 2016 року, на підставі ст. 379 КПК України, судом були внесені виправлення в резолютивну частину вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 вересня 2016 року, зокрема, в частині призначення покарання за ч.2 ст.187 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 зазначено про застосування додаткового покарання - конфіскацію майна, а також застосовано положення ч.1 ст. 70 КК України та призначено ухвалою суду покарання за сукупністю злочинів, чим суд фактично змінив призначене ОСОБА_7 покарання.
Таким чином, судом першої інстанції при постановленні ухвали не враховано, що питання призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна та призначення ухвалою суду покарання на підставі ст. 70 ч. 1 КК України, не можуть вирішуватись шляхом виправлення описки в ухваленому вироку, тому колегія суддів вважає, що доводи прокурора про незаконність постановленої судом ухвали про виправлення описки, в частині призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна та призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 ч.1 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 є обґрунтованими, тому ухвала суду, як невід`ємна частина вказаного вироку, підлягає скасуванню через її невідповідність вимогам ст. 370 КПК України.

Зазначені в ухвалі помилки суду не відносяться до очевидних арифметичних або технічних помилок, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст.404, 407, 413, 420 КПК України , колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора задовольнити частково, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 жовтня 2016 року про внесення виправлень у вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 вересня 2016 року, по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за №0000056 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч.2 ст.153, ч.2 ст.187 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати.
Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання :
- за ч.1 ст.152 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;
- за ч.2 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років;
- за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років, з конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років, з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, частково приєднати до покарання за цим вироком, покарання призначене за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.08.2016 року та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років 6 (шість) місяців, з конфіскацією майна яке є його власністю.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 18 вересня 2015 року до набрання вироком законної сили, а саме 23 травня 2017 року, включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Відповідно до вимог ч.6 ст.376 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення вироку, а обвинуваченим, який тримається під вартою - у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4