АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 647/737/16-к
Номер провадження : 11-кп/791/367/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року травня місяця 11 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинувачених: ОСОБА_7 та ОСОБА_8
Захисника: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000123 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_10 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 06 лютого 2017 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новорайськ Бериславського району Херсонської області, українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 15.09.2015 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст..75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Любимівка Нововоронцовського району Херсонської області, українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 30.03.2010 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185; ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі; 25.03.2015 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України до 4 місяців арешту, звільнений 24.07.2015 року у зв`язку з відбуттям строку покарання; 16.02.2016 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі,
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком: ОСОБА_7 визнано невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення. Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою скасовано та звільнено з-під варти в залі суду;

ОСОБА_8 визнано невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення. Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою по зазначеному провадженню скасовано.

Цивільний позов по справі залишено без розгляду.

Судові витрати по справі за проведення дактилоскопічної експертизи в сумі 614,40 грн. віднесено за рахунок держави.

Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , 30.01.2016 року приблизно в період часу з 02 години 30 хвилин по 04 годину 00 хвилин, повторно, за попередньою змовою між собою, діючи спільно та узгоджено, знаходячись в с. Червоний Маяк Бериславського району Херсонської області, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, таємно, умисно, з корисливих спонукань, з метою власного збагачення, попередньо розбивши скло віконного пройому та відламавши частину металевої решітки, проникли до приміщення кафе під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », належного фізичній особі-підприємцю ОСОБА_11 , ЄДРПОУ № НОМЕР_1 , яке розташоване по АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали належне останньому майно, а саме: тютюнові вироби: цигарки марки «LD» червоні в пачці 25 цигарок, в кількості 11 пачок, вартістю 11,14 грн. за 1 пачку, на загальну суму 122,54 грн., цигарки «LD blue» в пачці 25 цигарок, в кількості 4 пачки, вартістю 11,14 грн. за 1 пачку, на загальну суму 44,56 грн., цигарки «BOND Street blue» в кількості 9 пачок, вартістю 9,34 грн. за 1 пачку, на загальну суму 84,06 грн., цигарки «BOND Street blue» в пачці 25 цигарок, в кількості 4 пачки, вартістю 11,21 грн. за 1 пачку, на загальну суму 44,84 грн., цигарки «Chesterfield Blue» в кількості 10 пачок, вартістю 16,37 грн. за 1 пачку, на загальну суму 163,70 грн., цигарки «L&M Loft Blue» в кількості 8 пачок, вартістю 9,34 грн. за 1 пачку, на загальну суму 74,72 грн., цигарки «Monte Carlo Compact» в кількості 5 пачок, вартістю 12,53 грн. за 1 пачку, на загальну суму 62,65 грн., цигарки «Winston blue» в кількості 10 пачок, вартістю 15,80 грн. за 1 пачку, на загальну суму 158 грн., цигарки «Pesident Special Stars» в кількості 8 пачок, вартістю 9,34 грн. за 1 пачку, на загальну суму 74,72 грн., цигарки «BOND Street blue №6» в кількості 8 пачок, вартістю 9,34 грн. за 1 пачку, на загальну суму 74,72 грн., цигарки «BOND Street Silver №4» в кількості 10 пачок, вартістю 9,34 грн. за 1 пачку, на загальну суму 93,40 грн., цигарки «LD Compact blue» в кількості 6 пачок, вартістю 9,74 грн. за 1 пачку, на загальну суму 58,44 грн., цигарки «LD Red» в кількості 8 пачок, вартістю 10,21 грн. за 1 пачку, на загальну суму 81,68 грн., цигарки «Прилуки особливі класичні» в кількості 14 пачок, вартістю 8,92 грн. за 1 пачку, на загальну суму 124,88 грн., цигарки «Столичні» 25 цигарок в пачці, в кількості 5 пачок, вартістю 13,37 грн. за 1 пачку, на загальну суму 66,85 грн., цигарки «Політ» в кількості 10 пачок, вартістю 9,35 грн. за 1 пачку, на загальну суму 93,50 грн., цигарки «Прилуки класичні економні» в кількості 5 пачок, вартістю 8,45 грн. за 1 пачку, на загальну суму 42,25 грн.; алкогольні напої: вино газоване «Bolgrad Gold» 1 пляшка об`ємом 0,75 л., вартістю 40,32 грн., вермут білий «Marelli Gold» 1 пляшка об`ємом 1,0 л., вартістю 47,76 грн., шампанське «Советское» 1 пляшка об`ємом 0,75 л., вартістю 42,75 грн., пиво «Янтар світле» 9 пляшок об`ємом по 1,2 л. кожна пляшка, вартістю 13,81 грн. за 1 пляшку, на загальну суму 124,29 грн., коньяк «БОЛГРАД три зірки» 1 пляшка об`ємом 0,5 л., вартістю 73,74 грн., напій «Beer mix» зі смаком малини, 4 пляшки об`ємом по 0,5 л. кожна пляшка, вартістю 8,47 грн. за 1 пляшку, на загальну суму 33,88 грн., напій «Beer mix» зі смаком вишні, 1 пляшка об`ємом 0,5 л. вартістю 8,47 грн., напій «Ріо Маргаріта» 1 пляшка об`ємом 0,5 л. вартістю 14,11 грн., горілка «Хлібний Дар класична» 1 пляшка об`ємом 0,5 л. вартістю 44,04 грн., горілка «М`якуш традиційна» об`ємом 0,5 л. кожна пляшка в кількості 2 пляшки, вартістю 44,46 грн. за 1 пляшку, на загальну суму 88,92 грн., горілка «Рідний Край класична» 1 пляшка об`ємом 0,5 л. вартістю 46,08 грн., горілка «Приватна Колекція Київська» 1 пляшка об`ємом 0,5 л. вартістю 39,00 грн., горілка «Green day» 1 пляшка об`ємом 0,5 л. вартістю 46,36 грн., горілка «Перепілка домашня» 1 пляшка об`ємом 0,5 л. вартістю 45,42 грн., горілка «Лісова Пісня Золота» 1 пляшка об`ємом 0,5 л. вартістю 42,18 грн., коньяк «Жан Жак три зірки» 1 пляшка об`ємом 0,5 л. вартістю 70,53 грн., коньяк «Дюльбер VS три зірки» 1 пляшка об`ємом 0,5 л. вартістю 77,48 грн., пиво «Чернігівське» світле 5 пляшок об`ємом 2,5 л. кожна пляшка, вартістю 25,48 грн. за 1 пляшку, на загальну суму 127,40 грн., продукти харчування: чіпси «ЛЮКС» зі смаком бекону вагою 233 г. 1 пачка вартістю 27,66 грн., чіпси «ЛЮКС» зі смаком паприки вагою 233 г. 1 пачка вартістю 27,66 грн., чіпси «ЛЮКС» зі смаком бекону вагою 71 г. в кількості 3 пачок, вартістю 10,60 грн. за 1 пачку, на загальну суму 31,80 грн., кава «Jacobs 3 в 1 Інтез» в кількості 14 стіків, вартістю 2,42 грн. за 1 стік, на загальну суму 33,88 грн., кава «Jacobs 3 в 1» капучіно в кількості 16 стіків, вартістю 2,42 грн. за 1 стік, на загальну суму 38,72 грн., шоколад «Корона» чорний без додатків вагою по 90 г. кожна плитка, в кількості 3 плитки, вартістю 17,15 грн. за 1 плитку, на загальну суму 51,45 грн., шоколад «Корона» молочний з горіхами вагою по 90 г. кожна плитка, в кількості 3 плитки вартістю 21,72 грн. за 1 плитку, на загальну суму 65,16 грн., чіпси «Люкс» зі смаком паприки вагою по 71 г. кожна пачка, в кількості 2 пачок, вартістю 10,60 грн., на загальну суму 21,20 грн., чіпси «Люкс» зі смаком сиру вагою по 71 г. кожна пачка, в кількості 2 пачок, вартістю 10,60 грн. за 1 пачку, на загальну суму 21,20 грн., чіпси «ЛЮКС» зі смаком сметани та цибулі вагою 71 г. кожна пачка, в кількості 2 пачок, вартістю 10,60 грн. за 1 пачку, на загальну суму 21,20 грн.; загальна вартість викрадених тютюнових виробів, алкогольних напоїв та продуктів харчування складає 2818,17 гривень, а також грошові кошти виручені від продажу товарів в даному кафе на загальну суму 1580,00 гривень та грошові кошти виручені з музичного автомату на суму 1200,00 гривень, які зберігалися в картонних коробках касової шухляди на прилавку кафе, які обернули на свою користь та розпорядились ними на власний розсуд, чим спричинили фізичній особі-підприємцю ОСОБА_11 , ЄРДПОУ № НОМЕР_1 матеріальний збиток на загальну суму 5598,17 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним, оскільки судом грубо порушено вимоги кримінального процесуального законодавства та висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам провадження.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд першої інстанції в порушення вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України необґрунтовано прийшов до висновку, що у показах свідків, допитаних під час судового розгляду, та досліджених матеріалах відсутні докази вини обвинувачених, при цьому підстав для таких висновків не зазначив.
Так, в судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , проте суд не прийняв до уваги покази зазначених свідків та не обґрунтував підстави невизнання їх доказами. Більш того, судом не прийнято до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_8 , який як під час досудового розслідування так і в судовому засіданні вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю та детально розповів як він разом з ОСОБА_7 скоїли правопорушення.
Крім того, у вироку вказано, що допитано потерпілого ОСОБА_15 , тоді як потерпілим у зазначеному кримінальному проваджені проходить ОСОБА_11 , а ОСОБА_15 є свідком у вказаному провадженні.
Також, судом визнаний недопустимим доказом протокол прийняття заяви ОСОБА_11 від 30.01.2016 року про вчинення кримінального правопорушення, оскільки він не зареєстрований у журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинення кримінального правопорушення, оскільки не містить відповідної печатки, однак відповідно до ст.84, ст.95 КПК України заява взагалі не є доказом.
У вироку суд вказує, що в судовому засіданні допитано свідка ОСОБА_12

який був присутній під час проведення слідчого експерименту з ОСОБА_8 та пояснив, що останній показував як він з ОСОБА_16 через вікно проникали до приміщення магазину та звідки викрадали товар, свідка ОСОБА_13 , яка пояснює, що дитина ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , приходив до магазину з купюрою, номіналом у 100 гри., тоді як до вчинення крадіжки з магазину належного ОСОБА_11 він приходив лише з однією чи двома гривнями, свідка ОСОБА_14 , який був присутній у якості понятою при проведенні огляду в будинку ОСОБА_17 , де вилучили поліетиленовий пакет з товаром, та гроші приблизно 800 грн., які були викрадені з кафе належного ОСОБА_11 проте до уваги пояснення вказаних свідків не приймає, та не обґрунтовує підстави невизнання їх доказами.

Більш того, судом не прийнято до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_8 , який як під час досудового розслідування так і в судовому засіданні вину у вчиненні інкримінованого йому злочині визнав повністю, та детально розповідав як він разом з ОСОБА_7 , за пропозицією останнього, пролізши у вікно (з якого перед цим зняв решітку та вибив скло ОСОБА_19 ), проникли до приміщення кафе, належної!) ОСОБА_11 , звідки вчинили крадіжку цигарок, алкогольних напоїв, шоколад), чіпсів, кави, а також грошей. При цьому розповідав, а потім, під час проведення слідчої о експерименту, ще й детально показав, що саме та звідки вони брати, куди складали та де діли (сховали за місцем свого проживання) викрадене майно.

У вироку суд зазначає, що доказів того, що кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », яке розташоване то АДРЕСА_3 , з якого вчинено крадіжку, та викрадене і нього майно належить ОСОБА_11 немає.

Проте, суд у цьому вироку посилається на те, що приміщення, яке розташоване по АДРЕСА_3 , (до якого входять як магазин так і кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 ») на праві власності належить саме ОСОБА_11 що й підтверджується матеріалами кримінального провадження, а саме витягом з реєстру прав па нерухоме майно (а.п.64). Такі твердження суду суперечать одне одному, а тому висновки суду, викладені у вироку, суперечать один одному, а висновки, які суд поклав у основу виправдувального вироку не відповідають фактичним обставинам.

Однією з підстав виправдання обвинувачених суд вказує, що прокурором не надано висновок експерта щодо визначення розміру заподіяної шкоди, у зв`язку з чим, розмір завданої шкоди в кримінальному провадженні у встановленому законом порядку не визначений. Проте судом досліджені документи (відповідні накладні), які свідчать про точну вартість товару, який було викрадено, тобто у яких зазначено вартість, яку сплачував потерпілий за товар, який у нього викрадений.

Крім того, з магазину було викрадено готівкові грошові кошти у розмірі 2780.00 грн., що також є сумою, вартість якої не потрібно встановлювати шляхом проведення експертизи, проте судом не надано жодної оцінки цій обставині та не вказано з яких підстав не прийнято до уваги факт вилучення грошових коштів за місцем проживання ОСОБА_7 , який зазначений у протоколі огляду домоволодіння по АДРЕСА_1 від 30.01.2016, хоча про це вказував як обвинувачуваний ОСОБА_20 який визнав, що вони з ОСОБА_17 вчинили й крадіжку грошових коштів, так і потерпілий ОСОБА_11 , який також пояснював, що з магазину також було викрадено й кошти, частину з яких працівники поліції знайшли та повернули йому. Суму викрадених коштів також зазначено і в інвентаризаційному описі, що судом також не прийнято до уваги.

Судом не визнано також належним та допустимим доказом розміру шкоди спричиненої потерпілому довідку складену потерпілим та інвентаризаційний опис запасів у магазині від 30.01.2016 року складеної продавцем ОСОБА_21 бухгалтером ОСОБА_22 та потерпілим ОСОБА_11 щодо кількості та вартості викраденого, оскільки збирання вищезазначених доказів відбулось у порушення вимог ст.,93 КПК України, тобто дані докази зібрані у не процесуальний спосіб. Проте, судом не зазначено та не обґрунтовано підстави таких висновків, тоді як з показів потерпілої и та свідків видно, що довідки, про вартість та кількість викраденого майна, а також інвентаризаційний опис запасів, надані слідчому самим потерпілим.

Крім того, суд вийшовши за межі своїх повноважень, безпідставно визнав незаконною ухвалу слідчого судді від 02.02.2016 якою надано дозвіл на огляд приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » що знаходиться за адресою АДРЕСА_3 проведений 30.01.2016. Рішення слідчого судді в судовому порядку не скасовано, а тому не можна ставити під сумнів його законність, а чим більше визнавати незаконним, оскільки відповідно до ст. 533 КПК України «Вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України». А згідно ст. 129 Конституції України судові рішення ухвалені судами іменем України с обов`язковими для виконання.

Судом також безпідставно визнано неналежним доказом винуватості заяву про дачу згоди на огляд домоволодіння ОСОБА_23 (яка не є доказом) (у якому проживають ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ) та протокол огляду домоволодіння по АДРЕСА_1 пі;і 30.01.2016, а також фото таблиця до нього(а.п.47-52). посилаючись про відсутність доказів того, що домоволодіння по АДРЕСА_1 належить саме ОСОБА_23 , та ухвалу слідчого судді від 02.02.2016 якою надано дозвіл на огляд домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , суд також визнав незаконною усупереч вимогам ст. 129 Конституції України та ст. 533 КПК України. Хоча під час та після проведення огляду ні у кого не було претензій та зауважень. Проведеним оглядом було виявлено та вилучено товар, та гроші, які викрадено з приміщення магазину належного ОСОБА_11 , що в сукупності з іншими доказами, підтверджує вчинення злочину саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Суд визнав недопустимим доказом вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 протокол слідчого експерименту від 12.03.2016 року проведеного за участі ОСОБА_8 в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » по АДРЕСА_3 , (під час якого ОСОБА_8 детально розповідає та показує, як вони з ОСОБА_7 через вікно проникли до приміщення кафе та звідки, у ньому, викрадали товар та кошти, а також куди сховали його у подальшому) з підстав його проведення без попереднього рішення слідчого судді, не обґрунтувавши підстав невизнання його недопустимим. Проте, відповідно до ст. 240 КПК України «Слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора....», отже для проведення слідчою експерименту не обов`язково отримувати дозвіл слідчого судді, а достатньо згоди особи, яка володіє кафе, як і було зроблено у вказаному кримінальному провадженні. Крім того, торговий зал кафе, в якому проведено огляд, є публічно доступним місцем.

Також, у вироку суд вказує, що з висновку експерта № 704 від 18.02.2016 року, вбачається, що на час винесення постанови про призначення експертизи, а саме 01.02.2016 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не мали статусу підозрюваного, а відтак об`єктивно не могли бути ознайомлені з вказаною постановою слідчого про призначення експертизи. Проте, норму закону, відповідно до якої слідчий зобов`язаний ознайомити підозрюваних з постановою про призначення експертизи не вказує. А діючим КПК України такого обов`язку слідчого не передбачено.

Вказує що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам провадження, чим порушено вимоги кримінального процесуального законодавства, що призвело до постановлення незаконного вироку.

Просить вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 06.02.2017стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам провадження. На підставі ч.3 ст.404 КПК України провести часткове судове слідство в суді апеляційної інстанції, під час якого допитати обвинуваченого ОСОБА_24 потерпілого ОСОБА_11 а також дослідити письмові докази: Рапорт чергового про вчинене кримінальне правопорушення від 30.01.2016 (додається): протокол прийняття заяви від ОСОБА_11 ,витяг з реєстру прав на нерухоме майно; договір №2 від 01.06.2015 про оренду приміщення.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні злочину передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі терміном на 3 роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, враховуючи вирок суду від 16.02.2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі терміном на 3 роки 1 місяць.
Зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання період перебування під вартою з 16.02.2016 по дату набрання вироком законної сили.
ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні злочину передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі терміном на 3 роки. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, враховуючи вирок суду від 15.09.2015 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, шляхом часткового складання вироків, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі терміном на 5 років.
Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання період перебування під вартою з 16.02.2016 по 06.02.2017 року. Цивільний позов задовольнити. Речові докази повернути потерпілому ОСОБА_11 .
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію частково, обвинувачених та захисника , які заперечували проти задоволення апеляції, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно вимог 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність досліджених доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Прокурором в апеляції обґрунтовано вказано що суд першої інстанції в порушення вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України необґрунтовано прийшов до висновку, що у показах свідків, допитаних під час судового розгляду, та досліджених матеріалах відсутні докази вини обвинувачених, при цьому належних підстав для таких висновків не зазначив.
За матеріалами провадження встановлено, що відомості про вказане кримінальне правопорушення внесено до ЄРДР, що власником кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », яке розташоване то АДРЕСА_3 , з якого вчинено крадіжку, та викрадене з нього майно належить ОСОБА_11 (т.2 а.п.59-74) який є потерпілим.

Крім того сам обвинувачений ОСОБА_8 , в судовому засіданні вину у вчиненні інкримінованого йому злочині визнав повністю, та детально розповідав як він разом з ОСОБА_7 , за пропозицією останнього, вчинили крадіжку товару і грошей з кафе.

Свідок ОСОБА_12 допитаний судовому засіданні стверджував, що під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_8 показував як він з ОСОБА_7 через вікно проникали до приміщення магазину та звідки викрадали товар.

Свідок ОСОБА_13 , пояснює, що дитина ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , приходив до магазину з купюрою, номіналом у 100 гри., тоді як до вчинення крадіжки з магазину належного ОСОБА_11 він приходив лише з однією чи двома гривнями.

Свідок ОСОБА_14 , була присутня при проведенні огляду в будинку ОСОБА_17 , де вилучені товар та гроші, які були викрадені з кафе належного ОСОБА_11 .

Більш того, судом не прийнято до уваги що з магазину було викрадено готівкові грошові кошти у розмірі 2780 грн., вартість яких не потрібно встановлювати шляхом проведення експертизи.

Колегія суддів вважає що суд безпідставно та надумано визнав незаконними протокол слідчого експерименту від 12.03.2016 року, протоколи огляду та ухвали слідчого судді від 02.02.2016року, якими надано дозвіл на огляд приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » що знаходиться за адресою АДРЕСА_3 проведений 30.01.2016. та домоволодіння по АДРЕСА_1 від 30.01.2016 року (т. 2 а.п.8,53), оскільки дії були проведені з згоди власника кафе ОСОБА_25 , користувачів домоволодіння ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та відповідно до вимог ч. 3ст. 233, ст.234 КПК України.

Суд першої інстанції в порушення ст. ст. 91, 94, 95 КПК України, не врахувавши показання всіх свідків та доказів по кримінальному провадженню виніс рішення, яке є незаконним та передчасним і яке підлягає скасуванню.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України неповнота судового розгляду та істотне порушення кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:

1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;

2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки прокурор при апеляційному розгляді наполягав на скасуванні вироку але не просив провести судове слідство за ч. 3 ст.403 КПК то в порядку ч. 2 ст. 415 КПК України колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, застосування Закону про кримінальну відповідальність та покарання, оскільки ці питання належить вирішити при новому розгляді справи судом першої інстанції, під час якого необхідно дотриматися вимог ст.ст. 93,94 КПК України, всебічно, повно дослідити всі зібрані у справі докази, а також дати зібраним доказам юридичну оцінку з точки зору законності, належності, достатності та допустимості і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.5 ч.2 ст.412, 415, 419 КПК України,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, - задовольнити частково.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 06 лютого 2017 року щодо: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді, але в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/
З оригіналом згідно:
Суддя: ОСОБА_2