АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/2466/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/14/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.289 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ;

з участю: прокурора ОСОБА_6 ;

обвинуваченого ОСОБА_7 ;

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 вересня 2016 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Калуш Івано-Франківської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Калуського міськрайонного суду від 19.09.2014 року за ч.1 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі триста неоподаткованих мінімумів доходів громадян;

- вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 12.03.2015 року за ч.2 ст.289 КК України з призначенням покарання два роки шість місяців позбавлення волі без конфіскації майна

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією 1/4 частини майна, яке є його власністю.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 12.03.2015 року більш суворим покаранням призначеним вироком Тернопільського міськрайонного суду від 9 вересня 2016 року і визначено йому остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією 1/4 частини майна, яке є його власністю.

ОСОБА_7 , на підставі статтей 70,72 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 9 вересня 2016 року зараховано частину відбутого покарання, згідно з ухвалою Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 2 серпня 2016 року - 4 місяці 26 днів перебування в СІЗО, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто дев`ять місяців двадцять два дні, а також частково відбуте покарання з 6 травня 2015 року до дня ухвалення цього вироку - 9 вересня 2016 року, включно, що становить один рік чотири місяці три дні, а всього разом два роки один місяць двадцять п`ять днів.

ОСОБА_7 вважати не відбутим строком покарання - два роки десять місяців п`ять днів, який зараховано з 10 вересня 2016 року.

Згідно вироку, ОСОБА_7 на початку липня 2014 року знайшов у мережі Інтернет на сайті оголошень «Авторіа» оголошення про продаж мотоцикла марки «Ява 350» моделі 638 1986 р. д.н.з. НОМЕР_1 . З свого мобільного телефону ОСОБА_7 зателефонував на мобільний телефон № НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_9 , у якого з`ясував, що оголошення про продаж мотоцикла дійсне. ОСОБА_7 8 липня 2014 року близько 20.00 год. приїхав в смт.В.Бірки Тернопільського району, де зустрівся з власником мотоцикла марки «Ява 350» моделі 638, 1986 р. д.н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_9 . Перебуваючи на господарстві ОСОБА_9 в АДРЕСА_3 , діючи умисно з корисливих спонукань, з метою особистого збагачення ОСОБА_7 умисно незаконно заволодів мотоциклом марки «Ява 350» моделі 638, 1986 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , об`єм двигуна 350 см. куб., вартістю 6 500 грн. і поїхав ним, тобто втік.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 просить зазначений вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України та обмежитись відбутим. Вважає вирок суду в частині призначеного покарання незаконним та необґрунтованим. Свої доводи мотивує тим, що судом першої інстанції не враховано, що він повністю визнав вину та щиро розкаявся у вчиненому правопорушенні, активно сприяв розкриттю злочину, повністю і добровільно відшкодував потерпілому усі збитки, як матеріальні, так і моральні, а також у нього на утриманні малолітня дитина. За відсутності обтяжуючих обставин у суду були усі підстави застосувати ст.69 КК України, а також положення ч.4 ст.70 КК України.

Вважає, що його подальше виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

- захисник адвокат ОСОБА_8 просить зазначений вирок суду змінити в частині призначеного покарання із застосуванням ст.69 КК України та обрати міру покарання нижче нижньої межі у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, а також змінити в частині зарахування відбутого терміну покарання, зарахувавши частину перебування СІЗО після винесення вироку 09.09.2016 року з розрахунку 1 день перебування в СІЗО до 2 днів відбутого покарання.

Вказані вимоги мотивує тим, що призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Судом не враховано вирок Калуського міськрайонного суду згідно якого до ОСОБА_7 застосовано ст.69 КК України та обрано міру покарання нижче нижньої межі за злочин, що був вчинений ОСОБА_7 після вчинення злочину за який його засуджено оскаржуваним вироком Тернопільським міськрайонним судом.

Зазначає, що є усі підстави для застосування ст.69 КК України, адже обвинувачений щиро розкаявся, сприяв розслідуванню, відшкодував заподіяну шкоду та примирився з потерпілим.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просять вирок суду змінити в частині призначеного покарання, з мотивів, викладених у апеляційних скаргах, прокурора, який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляції такими, що не підлягають до задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, які ніким із учасників не оспорюються, а отже в апеляційному порядку не переглядаються.

Проте, що стосується призначеного судом покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , то в цій частині вирок суду містить непереконливі висновки.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , хоч і послався на відсутність обтяжуючих покарання обставин та послався на цілий ряд обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, зокрема визнання ним вини та щире каяття, сприяння судовому розгляду, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин у зв`язку з відсутністю роботи і засобів для існування, заяву потерпілого ОСОБА_9 у якій він повідомив суд, що обвинуваченим йому відшкодовано матеріальну і моральну шкоду і він просить не позбавляти його волі, однак належним чином не врахував їх, в достатній мірі не дослідив особу винного та не обговорив питання про необхідність пом`якшення йому покарання із застосуванням ст.69 КК україни за правилом його визначенння у нижчих межах від найнижчої межі, встановленої ч.2 ст.289 КК України, внаслідок чого призначив останньому покарання яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його суворості.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до п.1 ст.69 КК України суд може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини) статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Колегія суддів приходить до висновку, що обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 є його повне визнання своєї вини у вчиненому, щиросердечне розкаяння, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин у зв`язку з відсутністю роботи і засобів для існування, добровільне повне відшкодування завданої матеріальної та моральної шкоди, що підтверджується заявою потерпілого ОСОБА_9 у якій також просить не позбавляти обвинуваченого волі

Таким чином, враховуючи наявність вищенаведених пом`якшуючих обставин, які, на думку колегії суддів, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а також враховуючи позитивну характеристику особи обвинуваченого, видану Чортківською установою виконання покарань УДПтС в Тернопільській області (№26), наявність у нього на утриманні малолітньої дитини - дочки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , колегія суддів вважає за можливе змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання, застосувавши до призначеного судом за ч.2 ст.289 КК України, статтю 69 КК України та обрати йому покарання за цією статтею нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції цієї статті.

Разом з тим, з урахуванням тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливе без його ізоляції від суспільства, а тому підстав для застосування ст.75 КК України та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, не вбачає.
Оскільки колегія суддів прийшла до висновку про можливість пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , тому вирок Тернопільського міськрайонного суду від 09 вересня 2016 року у відповідності до ст.408 КПК України підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Також, при зарахуванні ОСОБА_7 в строк відбування покарання, суд невірно застосував вимоги ст.72 КК України, а тому вирок в цій частині, на підставі п.2 ст.404 КПК України, підлягає до зміни, оскільки це не погіршує становища обвинуваченого, виходячи з наступного.
В даному випадку, ОСОБА_7 був затриманий 09 грудня 2014 року на підставі ухвали слідчого судді Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області та перебував в умовах СІЗО до вступу вироку Калуського міськрайонного суду щодо нього від 12.03.2015 року в законну силу, а саме до 05.05.2015 року, після чого вибув відбувати покарання в Коломийську ВК-41 УДПтСУ в Івано-Франківській області де перебував до 05.11.2015 року. Далі, 06.11.2015 року ОСОБА_7 прибув в Чорківську УВП (№26) на виконання ухвали Тернопільського міськрайонного суду від 15.09.2015 року про етапування останнього з Коломийської ВК-41 до Чортківської УВП (№26) для участі в розгляді даного кримінального провадження.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

В даному випадку суд вірно зарахував в строк покарання, остаточно призначеного за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 9 вересня 2016 року частину відбутого покарання, згідно з ухвалою Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 2 серпня 2016 року - 4 місяці 26 днів перебування в СІЗО, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто дев`ять місяців двадцять два дні,

Разом з тим, суд безпідставно не зарахував у строк покарання період перебування ОСОБА_7 у Чортківській УВП (№26) для участі його у розгляді даного кримінального провадження, а саме з 06.11.2015 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В зв`язку із цим, вирок в частині зарахування відбутого покарання слід змінити, зарахувавши частину відбутого покарання з 06.11.2015 року до вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також слід зарахувати частково відбуте покарання за вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 15.03.2015 року, а саме з 6 травня 2015 року до 05 листопада 2015 року, включно, що становить шість місяців.

На підставі наведенного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 вересня 2016 року змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до 4 ( чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією 1/4 частини майна, яке є його власністю.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_7 призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 12.03.2015 року більш суворим покаранням призначеним вироком Тернопільського міськрайонного суду від 9 вересня 2016 року і визначити йому остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією 1/4 частини майна, яке є його власністю.

ОСОБА_7 , на підставі ст.72 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 9 вересня 2016 року зарахувати частину відбутого покарання, згідно з ухвалою Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 2 серпня 2016 року - 4 місяці 26 днів перебування в СІЗО, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто дев`ять місяців двадцять два дні, а також частину відбутого покарання з 06.11.2015 року до вступу вироку в законну силу, тобто до 25.01.2017 року, що становить 1 рік 2 місяці 19 днів перебування в СІЗО, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто 2 роки 5 місяців 8 днів, також зарахувати частково відбуте покарання за вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 15.03.2015 року, а саме з 6 травня 2015 року до 05 листопада 2015 року, включно, що становить шість місяців, а всього разом 3 роки 9 місяців.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2