Єдиний унікальний номер 235/5006/15-к
Номер провадження 11-кп/775/61/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2017 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області в режимі відеоконференції з Красноармійським міськрайонним судом Донецької області апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_6 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 28.07.2016р., яким обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Ковбасна, Рибницького район, Республіки Молдови, проживає в АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 260 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки без конфіскації майна, яке є його особистою власністю,

за участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 28.07.2016р., обвинуваченого ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 260 ч.2 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки без конфіскації майна, яке є його особистою власністю.

ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 13.01.2015р., діючи умисно на території м. Курахове Мар`їнського району Донецької області, за власною ініціативою брав участь в діяльності непередбачених законом збройних формувань. Так, 13.01.2015р. о 18:45 год. ОСОБА_5 , знаходячись на території села Острівське Мар`їнського району Донецької області, в ході телефонної розмови з учасником непередбаченого законом збройного формування «Донецька народна республіка» ( далі- «ДНР») ОСОБА_10 , з мобільного телефонного номеру НОМЕР_1 , який знаходився у нього в користуванні, шляхом відповіді на ініціативний телефонний виклик з мобільного телефону НОМЕР_2 , який завідомо для нього знаходився в користуванні ОСОБА_10 , повідомив останньому відомості щодо місць дислокації на території м. Курахове Мар`їнського району Донецької області військової техніки підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяної у проведенні антитерористичної операції на території Донецької області, та домовився з ОСОБА_10 про зустріч в м. Донецьку для детального зображення на карті місць дислокації на території АДРЕСА_2 зазначеної вище військової техніки.

14.01.2015р. приблизно в період часу з 06:21год. до 07:43 год. ОСОБА_5 в Будьонівському районі м. Донецька (точна адреса в ході досудового слідства не встановлена) в ході зустрічі з учасником непередбаченого законом збройного формування «ДНР» ОСОБА_10 власноручно відобразив на створеній ним план-схемі місця розташування п`яти блокпостів Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні антитерористичної операції на території Мар`їнського району Донецької області. Зазначену план-схему ОСОБА_5 в той же день передав ОСОБА_10 на прохання останнього.

Також в ході зазначеної зустрічі з ОСОБА_10 ОСОБА_5 на пропозицію ОСОБА_10 щодо доставляння останнього та трьох учасників непередбачених законом збройних формувань «ДНР» до с. Курахівка Мар`їнського району Донецької області з метою захоплення бойових машин піхоти Збройних Сил України у кількості трьох одиниць, які знаходились станом на той час на території с. Курахівка Мар`їнського району Донецької області, надав в усній формі свою згоду на сприяння ОСОБА_10 у вчиненні ним шляхом забезпечення 17.01.2015р. перевезення останнього та його співучасників з числа активних учасників непередбачених законом збройних формувань «ДНР» до місця дислокації зазначених вище одиниць бойової техніки для їх подальшого захоплення. Однак свої злочинні наміри ОСОБА_5 не виконав, оскільки його дії були припинені співробітниками Служби безпеки України ( далі- СБУ) у зв`язку з його затриманням.

Таким чином, своїми умисними діями, що виразились в участі в діяльності непередбачених законом збройних формувань, ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 260 ч.2 КК України.

На зазначений вирок суду першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_5 та прокурором Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_6 ( далі прокурором) подано апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5

-не згодний з вироком суду, який, на його думку, ухвалений з порушенням норм процесуального та матеріального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи;

-зазначає, що в порушення вимог ст.ст. 17, 214 КПК України, 62 Конституції України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд першої інстанції поклав в обґрунтування його винуватості за ст. 260 КК України більшість доказів, які є неприпустимими, а саме результати негласної слідчої дії, яка проводилась відносно нього на підставі ухвали Апеляційного суду м. Києва від 11.12.2014р., а також схеми-карти, які він особисто передав учасникам «ДНР», не витребувавши доказів законності зазначеної інформації;

-вказує, що в порушення положень рішення Конституційного суду України від 20.10.2011р., за конституційним зверненням СБУ відносно офіційного роз`яснення положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, стороною обвинувачення суду не були надані докази, що ОСОБА_10 є учасником непередбаченої законом організації «ДНР», докази його особистої зустрічі з ОСОБА_10 , та докази того, що саме він особисто намалював схему розташування п`яти блок-постів та передав її ОСОБА_10 ;

-вказує, що при проведенні досудового розслідування не встановлений той факт, що він особисто надав згоду на перевезення трьох учасників «ДНР» до населеного пункту Курахівка для вчинення ними подальших правопорушень;

-вказує, що органом досудового слідства не надано доказів відвідування ним особисто кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у Будьонівському районі м. Донецька, з урахуванням того, що він працював водієм рейсового автобусу Донецьк-Курахово та умов його праці;

-зазначає, що сторона обвинувачення не надала доказу, що абонент «Вадим» є володарем номеру телефону оператора мобільного зв`язку НОМЕР_3 ПРАО «МТС Україна» та доказу того, що абонент на ім`я ОСОБА_11 є учасником «ДНР»;

-вказує, що органом досудового розслідування не надані докази того, що саме ОСОБА_12 є володарем номеру телефону НОМЕР_4 ;

-вказує, що суд першої інстанції необґрунтовано оцінив диски CD-R з відповідними написами про зняття інформації в електронному виді, як належні та допустимі докази, оскільки вони були вилучені у відсутності понятих, не є номерними, в них відсутні позначки коли та ким вони були опечатані та додані до матеріалів справи, протоколи складені без його участі та без участі понятих;

-вважає, що він був викрадений невідомими працівниками СБУ із зброєю та у масках за своїм місцем мешкання та після застосування до нього вказаними працівниками психічного та фізичного насильства він був примушений написати зізнавальні свідчення та намалювати план-схему блок-постів ВСУ, через які він, як водій рейсового автобусу, проїздив, виконуючи робочі рейси; інформація про його затримання вказаними вище особами підтверджується, на його думку, роздруківками з його мобільного телефону;

-зазначив, що суд першої інстанції необґрунтовано послався на висновок фоноскопічної експертизи, як на доказ його винуватості, оскільки на дослідження експерту були надані копії фонограми, а не первинні записи з відтворюючого предмету, що робить висновок експерта недостовірним доказом; сторона обвинувачення не надала прямих доказів того, що диски (результати негласних слідчих дій відносно нього) є оригіналами розмов, а не копією або монтажем;

-вважає, що орган досудового розслідування в порушення вимог КПК України встановив під час негласної слідчої дії, без ухвали слідчого судді, місцезнаходження його особистого телефону, та таким чином встановив його особу;

-вважає, що при проведенні досудового розслідування кримінального правопорушення за його обвинуваченням були порушені вимоги ст.ст. 84,85,86,87,89,91,92 КПК України, ст. 62 Конституції України, не додержанні положення, викладені в рішенні Конституційного суду України від 20.11.2011р., ст. 7 п. 6 Закону України «Про контр-розвідувальну діяльність», ст. 8 ч.3 ЗУ «Про оперативно розшукову діяльність» ;

-зазначає що при проведенні досудового розслідування та при розгляді справи в суді, при вирішенні питання про його винуватість був допущений обвинувальний уклін, та всі сумніви щодо доведеності обвинувачення витлумачені не на його користь;

-вважає, що суд першої інстанції не має права обґрунтовувати своє рішення про визначення «ДНР» терористичною організацією шляхом посилання на постанови та звернення Верховної Ради України до різних міжнародних організацій, та ЗУ «Про боротьбу з тероризмом», оскільки на законодавчому рівні в Україні відсутні терористичні організації;

-просить виправдати його за ст. 260 ч.2 КК України за відсутності події злочину.

В апеляційній скарзі прокурор:

-вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості;

-вважає, що судом першої інстанції необґрунтовано перекваліфіковані дії ОСОБА_5 зі ст. 258-3 ч. 1 КК України на ст. 260 ч.2 КК України, оскільки ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений саме ст. 258-3 ч.1 КК України, що підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, та які він просить дослідити в судовому засіданні, після чого ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 258-3 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років без конфіскації майна, що є його особистою власністю.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора та прохала її задовольнити, у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 - відмовити, думку обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та прохали її задовольнити, у задоволенні апеляційної скарги прокурора - відмовити, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку про відмову у задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора за таких підстав.

При розгляді кримінального провадження по суті судом першої інстанції були всебічно, повно та об`єктивно з`ясовані та досліджені всі обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачені ст. 91 КПК України.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 260 ч.2 КК України підтверджені доказами, зібраними у відповідності із вимогами закону та дослідженими у судовому засіданні. Всі висновки суду у вироку мотивовані з належною повнотою, наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Висновки суду викладені в мотивувальній та резолютивній частині вироку узгоджені між собою та не містять протиріч.

Докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та досліджені безпосередньо у судовому засіданні, проаналізовані та оцінені судом першої інстанції з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності.

Подія кримінального правопорушення та винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.260 ч.2 КК України у повному обсязі підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами.

Судом першої інстанції був наданий ретельний аналіз показанням обвинуваченого ОСОБА_5 , наданих ним в судовому засіданні у співвідношенні з усіма зібраними доказами по справі.

Так обвинувачений ОСОБА_5 , в суді першої інстанції при проведенні судового слідства винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково та показав, що 13.01.2015р. він за проханням його колишньої колеги по роботі на ім`я ОСОБА_13 , яка працювала на той час у кафе «Старе місто» м. Донецька, приїхав до міста Донецька для зустрічі з начальником блок-посту ДНР в м. Донецьк на ім`я ОСОБА_14 в м-ні «Текстильник». Ввечері цього дня йому зателефонував чоловік на ім`я ОСОБА_11 та запропонував зустрітись з ним 14.01.2015р. на блок-посту «ДНР» в м. Донецьк в м-ні «Текстильник». Приблизно о 06:20 год. 14.01.2015р. він приїхав на рейсовому автобусі маршруту «Курахове-Донецьк» у м. Донецьк, вийшов у умовному місці, де його зустрів чоловік на ім`я ОСОБА_11 за позивним « ОСОБА_14 », віком 40-45 років, одягнутий у форму «ДНР». Він розповів цьому чоловікові про розташування трьох українських блокпостів та бойових машин піхоти, після чого на його автомобілі вони проїхали до кафе «Старе місто» у м. Донецьк, там спілкувались, після чого чоловік на ім`я ОСОБА_11 пішов, пообіцявши, що зустрінеться з ним пізніше. Ніяких схем із розташуванням українських блок-постів він чоловіку на ім`я ОСОБА_11 не малював, не домовлявся з ним зустрітися у подальшому та перевезти бойовиків для захоплення бойової техніки ЗСУ. Він розуміє що так звана «ДНР» це не законно утворене формування, і він не мав права передавати чоловіку на ім`я ОСОБА_11 інформацію про розташування українських блок-постів. 15.01.2015р. його було затримано працівниками СБУ, які застосували до нього фізичну силу та примусили дати зізнавальні свідчення, намалювати план-схему розташування українських блок-постів, про які він розповідав чоловіку на ім`я ОСОБА_11 .

В судових дебатах обвинувачений ОСОБА_5 повністю визнав свою винуватість у інкримінованому йому злочині.

(а.с.179 т. 2)

16.01.2015р. до ЄРДР після виявлення факту телефонного зв`язку між обвинуваченим ОСОБА_5 та чоловіком на ім`я ОСОБА_11 , були внесені відповідні відомості про те, що громадянин України ОСОБА_5 здійснював збір інформації про дислокацію та розташування особового складу та військової техніки ЗС України, Національної Гвардії України, ДПС України для їх подальшої передачі в «ДНР» з правовою кваліфікацією за ст. 258-3 ч.1 КК України (а.с. 163-164 т.1), що в свою чергу підтверджується повідомленням про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_5 заступника начальника ГВ КЗЕ Упраління СБУ в Донецькій області ОСОБА_15 (а.с. 139-140 т.1 ) з долученим до нього рапортом про виявлене кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_5 (а.с. 141-142 т.1), рапорту про причетність чоловіка на ім`я « ОСОБА_11 » до діяльності терористичної «ДНР» (а.с. 143 т.1), пояснень ОСОБА_5 та двох схем, а саме схеми перевезення бойовиків «ДНР» та схеми дислокації ( місцезнаходження) українських військ та техніки, які були передані бойовикам «ДНР» (а.с. 144-145, 146-148 т.1).

Як видно за письмовим клопотанням обвинуваченого ОСОБА_5 від 16.01.2015р. в той же день для захисту його інтересів у кримінальному провадженні, йому була призначена з центру безоплатної вторинної правової допомоги захисник ОСОБА_16

(а.с. 153-158)

Згідно письмового клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 від 16.01.2015р. до матеріалів кримінального провадження був долучений його особистий телефон НОКІА № НОМЕР_5 з сім-картою «Джинс» № НОМЕР_6 .

(а.с. 205 т.1)

Згідно висновку комп`ютерно - технічної експертизи № 187 від 15.01.2015р. вказаний телефон із вставленою сім-карткою знаходиться у робочому стані. Мобільний телефон «Nokia» model 6300, зі вставленою сім-картою оператора мобільного зв`язку «МТС» Джинс, ICCID картки : НОМЕР_7 , має наступний власний номер « НОМЕР_1 ». Серед інформації наповнення наданого на дослідження предмету файлів ( текстових, графічних, відеофайлів), у тому числі, видалених чи прихованих, які містять ключові слова : «Донецька Народна Республіка», «Новоросія», «Народне ополчення Донбасу», «ополчение», «оружие», а також зображення осіб у військовій, в тому числі й у камуфляжній формі з зображенням прапорів « Донецької народної республіки», « Новоросія», листування власника мобільного телефону щодо його причетності до « Донецької народної республік», народного ополчення тощо, не виявлено. Серед інформаційного наповнення наданого на дослідження предмету, інформації, про картки ( плани, схеми тощо) місцевості, записи географічних координат, перелік військової техніки та озброєння, перелік військовослужбовців Збройних сил України, працівників правоохоронних органів та членів їх сімей, переліків прізвищ, позивних, фотографій чи інших графічних зображень та будь-які інші данних, що мають ознаки збирання, передачі / отримання інформації військового характеру, не виявлено.

(а.с. 211-213 т.1)

Як вбачається з протоколу огляду предметів від 29.06.2015р. слідчим з дотриманням вимог ст.ст. 100,104,106-107, 237 КПК України був оглянутий мобільний телефон Нокіа моделі 6320 і-мей № НОМЕР_5 та № НОМЕР_8 , в телефоні встановлена сім-картка оператору МТС № НОМЕР_1 . Оглядом телефонної книги встановлено наявність 165 контактів, серед яких є № НОМЕР_2 контакт на ім`я ОСОБА_11 . Перевіркою журналу вхідних та вихідних з`єднань з цим номером встановлено вхідне з`єднання 13.01.2015р. о 18:46 год. та вихідне з`єднання з цим номером 14.01.2015р. о 06:39 год.

(а.с. 220-227 т.1).

Як видно з протоколу огляду документів від 01.07.2015р. слідчим у відповідності до ст.ст. 104,105,106,223,227 КПК України був оглянутий оптичний диск, вилучений 03.04.2015 року СВ ГУСБУ в м. Київ в ході тимчасового доступу в ПрАТ «МТС» до інформації про з`єднання номеру телефону обвинуваченого ОСОБА_5 НОМЕР_9 та його зв`язку з абонентом на ім`я ОСОБА_13 за номером телефону № НОМЕР_4 , вилучення вказаного вище диску відбулося на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого району м. Маріуполя Донецької області про тимчасовий доступ до речей та документів від 03.03.2015р. за кримінальним провадженням за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 258-3 КК України.

(а.с. 240 т.1)

В ході огляду виготовлено роздруківки 58 з`єднань обвинуваченого ОСОБА_5 з абонентом № НОМЕР_4 - « ОСОБА_13 » та 2-ох з`єднань з номером телефону № НОМЕР_2 «Вадим» в період з 24.12.2014р. по 14.01.2015р. включно.

В ході огляду фактів з`єднань обонента телефону № НОМЕР_10 ( ОСОБА_13 ) та абоненту телефону НОМЕР_11 (Вадим) у період з 07.12.2014р. по 16.01.2015р. не встановлено.

(а.с. 244-249 т.1)

Як вбачається з ЄРДР від 06.12.2014 року після виявлення кримінального правопорушення правоохоронними органами були внесені відомості про те, що 07.04.2014р. у м. Донецьку була створена терористична у відповідності до ст. 1 п.16 ЗУ « Про боротьбу з тероризмом» організація « ДНР», одним з основних завдань якої є зміна меж території та державного кордону України в спосіб, що суперечить порядку, встановленому Конституцією України. Для вчинення у складі терористичної організації «ДНР» терористичних актів відносно підрозділів Збройних сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні АТО на території Донецької області артилерійських обстрілів, вибухів, вбивств військовослужбовців Збройних сил України та інших військових формувань України, а також для залякування населення Донецької області та створення у останнього штучного уявлення про те, що артилерійські та мінометні обстріли населених пунктів Донецької області здійснюються підрозділами ВСУ та іншими військовими формуваннями України, у складі зазначеної терористичної організації були створені непередбачені законом збройні формування «Восток», «Оплот», «СВД Беркут» та ін., загальне керівництво якими здійснювали ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та інші, в тому числі й ОСОБА_10

(а.с. 26-27 т.2)

Відповіддю голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_22 за № 01-139 н/т від 19.01.2016р. підтверджується, що дійсно слідчим суддею Апеляційного суду м. Києва постановлена ухвала про проведення оперативно-технічних пошукових заходів, яка зареєстрована за № 01-10532цт.

(а.с. 54 т. 2)

Як видно з протоколу огляду документів від 03.07.2015р. слідчим у відповідності до ст.ст. 104,105,106,223,237 КПК України був оглянутий оптичний диск, вилучений 03.04.2015р. СВ ГУ СБУ в м. Києві в ході тимчасового доступу в ПрАТ «МТС» за інформацією про з`єднання за номером мобільного телефону особи на ім`я ОСОБА_11 НОМЕР_2 . Вилучення вказаного диску відбувалось на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого райсуду м. Києва про тимчасовий доступ до речей та документів від 15. 06.2015р. за кримінальним провадженням відносно ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 258-3 КК України.

(а.с. 82 т.2)

В процесі цієї слідчої дії був вилучений оригінал оптичного диску CD-R. В ході огляду диск поміщено у привід для оптичних дисків службового ноутбуку «АСУС» та переглянуто його зміст. На файлі «17420-2-031» міститься інформація з вихідних та вхідних дзвінків за № НОМЕР_2 за період з 01.12.2014р. по 17.01.2015р. із зазначенням адреси розташування базових станції, які забезпечують зв`язок абонента.

Оглядом колонки таблиці з відомостями, вказаними вище, встановлено два з`єднання з абонентом НОМЕР_1 (обвинувачений ОСОБА_5 13.01.2015р. о 18:45 та 14.01.2015р. о 06:21).

(а.с.83-110 т.2)

Як видно з протоколу за результатами проведення негласного розшукового заходу від 22.01.2015р. розсекречені матеріали, отримані внаслідок цієї слідчої дії, та в ньому викладена інформація телефонних розмов між ОСОБА_5 та чоловіком на ім`я ОСОБА_11 13.01.2015р. та 14.01.2015 р.

З вказаних телефонних розмов вбачається те, що ОСОБА_5 розповів чоловіку на ім`я ОСОБА_11 інформацію про місце розташування автомобілів БМП в м. Курахове Донецької області, їх кількість, також запропонував свої послуги у перевезені учасників «ДНР» повідомив, що розбирається у картах.

(а.с. 126-131 т.2)

Відповідно до висновку фоноскопічної експертизи від 03.07.20105 р. № 46/4 у наданому на дослідженні записі телефонної розмови файл « НОМЕР_12 .wav», зміст якого викладено в протоколі за результатами проведення негласного розшукового заходу від 22.01.2015р., присутня усна мова ОСОБА_5 ( зазначений як абонент ОСОБА_23 ( ОСОБА_24 ). Висловлювання, які йому належать, зазначені в протоколі індексом «П».

(а.с. 126-131 т. 2).

Так, обвинувачений ОСОБА_5 не заперечував у судовому засіданні, що голос на звукозаписі належить йому та розмови між ним та чоловіком на ім`я ОСОБА_11 мали місце. Обвинувачений ОСОБА_5 також не заперечував, що 15.01.2015р. власноручно виготовив дві схеми із зображенням дислокації (місцезнаходження) війсь та військової техніки ЗСУ, та маршруту з с. Карлівка до села Курахівка Мар`їнського району Донецької області, за яким він повинен був перевезти представників «ДНР».

Тому, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно оцінив показання обвинуваченого про те, що схеми про дислокацію блок-постів ЗСУ та маршрут перевезення ним бойовиків «ДНР» його примусили накреслити працівники СБУ, застосувавши до нього недозволені методи досудового розслідування, а саме відкинув їх, як недостовірні та непереконливі, оскільки вони не узгоджуються з іншими доказами по справі та спростовуються ними.

Так, як видно з результатів проведення НСРД від 22.01.2015р. обвинувачений ОСОБА_5 особисто по телефону запропонував представнику так званої «ДНР» ОСОБА_10 свою допомогу у перевезенні бойовиків, «ДНР» та висловлювався про свою спроможність показати на папері розташування військової техніки ЗСУ.

Показання обвинуваченого про застосування до нього фізичного та психічного насильства під час проведення досудового розслідування нічим не підтверджуються, захист обвинуваченого з моменту його затримання, тобто з 16.01.2015р. здійснювався професійними захисниками, які були призначені за дорученням Донецького обласного центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги (а.п. 154-156 т.1), ніяких скарг та заяв з вказаних вище підстав від обвинуваченого та його захисників не надходило.

Тому колегія суддів вважає обґрунтованими та вмотивованими висновки суду першої інстанції про те, що в судовому засіданні знайшло своє підтвердження умисне збирання та передача ОСОБА_5 представнику «ДНР» на номер мобільного телефону НОМЕР_3 інформації про дислокацію військової техніки та військовослужбовців ЗСУ, з метою доведення цієї інформації до збройних формувань «ДНР». При цьому обвинувачений ОСОБА_5 усвідомлював, що зазначене збройне формування «ДНР» не відноситься до збройних формувань, передбачених ЗУ « Про збройні сили України», ЗУ « Про Службу безпеки України», ЗУ «Про Міліцію», ЗУ «Про державну прикордонну службу України», ЗУ «Про національну гвардію України» та іншими законодавчими актами України, якими передбачено створення та функціонування збройних формувань України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що вирок ухвалений з порушенням норм процесуального та матеріального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що в порушення вимог ст.ст. 17, 214 КПК України, 62 Конституції України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд першої інстанції поклав в обґрунтування його винуватості за ст. 260 КК України більшість доказів, які є неприпустимими, а саме результати негласної слідчої дії, яка проводилась відносно нього на підставі ухвали Апеляційного суду м. Києва від 11.12.2014р., а також схеми-карти, які він особисто передав учасникам «ДНР», не витребувавши доказів законності зазначеної інформації, спростовується наведеною вище сукупністю доказів, якої судом першої інстанції була дана належна оцінка.

Доводи його апеляційної скарги про те, що при проведенні досудового розслідування не встановлений той факт, що він особисто надав згоду на перевезення трьох учасників «ДНР» до населеного пункту Курахівка для вчинення ними подальших правопорушень, та, що органом досудового слідства не надано доказів відвідування ним особисто кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у Будьонівському районі м. Донецька, з урахуванням того, що він працював водієм рейсового автобусу Донецьк-Курахово та умов його праці, на думку колегії суддів, не є слушними, оскільки спростовуються телефонною розмовою між ним особисто та чоловіком на ім`я ОСОБА_11 13-14.01.2015р., яка була зафіксована в результаті проведення НСРД.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що сторона обвинувачення не надала доказу, що абонент «Вадим» є володарем номеру телефону оператора мобільного зв`язку НОМЕР_3 ПРАО «МТС Україна» та доказу того, що абонент на ім`я ОСОБА_11 є учасником «ДНР» та, що органом досудового розслідування не надані докази того, хто саме є володарем номеру телефону НОМЕР_4 , також є неспроможними, оскільки спростовуються протоколом огляду мобільного телефону Нокіа моделі 6320 і-мей № НОМЕР_5 та № НОМЕР_8 , який згідно письмового клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 від 16.01.2015р. до матеріалів кримінального провадження був долучений, як його особистий телефон НОКІА № НОМЕР_5 з сім-картою «Джинс» № НОМЕР_6 , в телефоні встановлена сім-картка оператору МТС № НОМЕР_1 . Оглядом телефонної книги встановлено наявність 165 контактів, серед яких є № НОМЕР_2 контакт на ім`я ОСОБА_11 , перевіркою журналу вхідних та вихідних з`єднань з цим номером встановлено вхідне з`єднання 13.01.2015р. о 18:46 год. та вихідне з`єднання з цим номером 14.01.2015р. о 06:39 год.; а також протоколом огляду від 01.07.2015р. про огляд оптичного диску, вилученого 03.04.2015 року СВ ГУСБУ в м. Київ в ході тимчасового доступу в ПрАТ «МТС» до інформації про з`єднання номеру телефону обвинуваченого ОСОБА_5 НОМЕР_9 та його зв`язку з абонентом на ім`я ОСОБА_13 за номером телефону № НОМЕР_4 , вилучення вказаного вище диску відбулося на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого району м. Маріуполя Донецької області про тимчасовий доступ до речей та документів від 03.03.2015р. за кримінальним провадженням за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 про те , що суд першої інстанції необґрунтовано оцінив диски CD-R з відповідними написами про зняття інформації в електронному виді, як належні та допустимі докази, оскільки вони були вилучені у відсутності понятих, не є номерними, в них відсутні позначки коли та ким вони були опечатані та додані до матеріалів справи, протоколи складені без його участі та без участі понятих, також, на думку колегії суддів, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, яке містить всі відомості про те, що зазначені оптичні диски, органом досудового розслідування були вилучені та оглянуті у відповідності до ст. ст. 104,105, 106, 223, 237 КПК України.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_5 , про те, що він був викрадений невідомими працівниками СБУ із зброєю та у масках за своїм місцем мешкання та після застосування до нього вказаними працівниками психічного та фізичного насильства він був примушений написати зізнавальні свідчення та намалювати план-схему блок-постів ЗСУ, через які він, як водій рейсового автобусу, проїздив, виконуючи робочі рейси, що підтверджується, на його думку, роздруківками з його мобільного телефону, колегія суддів також не може прийняти до уваги, оскільки вказані доводи нічим не підтверджені, захист обвинуваченого з моменту його затримання, тобто з 16.01.2015р. здійснювався професійними захисниками, які були призначені за дорученням Донецького обласного центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, ніяких скарг та заяв з цього приводу від обвинуваченого та його захисників не надходило.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що суд першої інстанції необґрунтовано послався на висновок фоноскопічної експертизи, як на доказ його винуватості, оскільки на дослідження експерту були надані копії фонограми, а не первинні записи з відтворюючого предмету, що робить висновок експерта недостовірним доказом, сторона обвинувачення не надала прямих доказів того, що диски (результати негласних слідчих дій відносно нього) є оригіналами розмов, а не копією або монтажем, є необґрунтованими, оскільки спростовуються протоколом огляду оригіналу оптичного диску від 03.07.2015р., вилученого 03.07.2015р. СВ ГУ СБУ в м. Києві в ході тимчасового доступу в ПрАТ «МТС» за інформацією про з`єднання за номером мобільного телефону особи на ім`я ОСОБА_11 НОМЕР_2 . Вилучення оригіналу вказаного диску відбувалось на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого райсуду м. Києва про тимчасовий доступ до речей та документів від 15.06.2015р. за кримінальним провадженням відносно ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що орган досудового розслідування в порушення вимог КПК України встановив під час негласної слідчої дії, без ухвали слідчого судді, місцезнаходження його особистого телефону, та таким чином встановив його особу, також не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції, оскільки спростовуються відповіддю голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_22 за № 01-139 н/т від 19.01.2016р. підтверджується, що дійсно слідчим суддею Апеляційного суду м. Києва постановлена ухвала про проведення оперативно-технічних пошукових заходів, яка зареєстрована за № 01-10532цт.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 про порушення при проведенні досудового розслідування кримінального правопорушення за його обвинуваченням вимог ст.ст. 84,85,86,87,89,91,92 КПК України, ст. 62 Конституції України, не додержанні положення, викладені в рішенні Конституційного суду України від 20.11.2011р., ст. 7 п. 6 Закону України «Про контр розвідувальну діяльність», ст. 8 ч.3 ЗУ «Про оперативно розшукову діяльність», що при проведенні досудового розслідування та при розгляді справи в суді при вирішенні питання про його винуватість був допущений обвинувальний уклін, та всі сумніви щодо доведеності обвинувачення витлумачені не на його користь, та виправдання його за 260 ч.2 КК України за відсутності події злочину, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки наведеною у вироку сукупністю доказів у повному обсязі підтверджується винуватість ОСОБА_5 у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення, всі наявні у кримінальному провадженні докази оцінені судом згідно з вимогами КПК України, при цьому відсутні порушення кримінального-процесуального законодавства.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що суд першої інстанції не має права обґрунтовувати своє рішення про визначення «ДНР» терористичною організацією шляхом посилання на постанови та звернення Верховної Ради України до різних міжнародних організацій, та ЗУ «Про боротьбу з тероризмом», оскільки на законодавчому рівні в Україні відсутні терористичні організації, колегія суддів вважає протирічними, оскільки у вироку суд першої інстанції дійшов до висновку, що «ДНР», є незаконним збройним формуванням.

Переконливими та обґрунтованими на думку колегії суддів є також висновки суду першої інстанції про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ст. 258-3 ч.1 КК України на ст. 260 ч.2 КК України.

Колегія суддів у повному обсязі погоджується з підставами, наведеними у вироку судом першої інстанції на обґрунтування вказаної вище перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 .

Тому доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції необґрунтовано перекваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_5 з ст. 258-3 ч.1 КК України на ст. 260 ч.2 КК України є необґрунтованими з наведених вище підстав.

Покарання, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_5 , на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст. 65 КК України, а саме ступеню тяжкості вчиненого діяння, яке відноситься до тяжких злочинів проти громадської безпеки, з урахуванням цінності тих суспільних відносин, на які посягнув ОСОБА_5 , способу посягання, форми та ступеню вини, мотивації злочину, відсутності наслідків та кваліфікуючих ознак, особи винуватого, який є пенсіонером, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем мешкання, до притягнення до кримінальної відповідальності мав стійкі соціальні зв`язки, одружений, постійно мешкав на території, підконтрольній Україні, працював водієм, а також щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_5 у вчинені інкримінованого злочину, відсутності обставин, що обтяжують його покарання.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_5 призначено надто м`яке покарання, на думку колегії суддів є непереконливими та не відповідають вимогам ст. 65 КК України, оскільки покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення обвинуваченого.

Крім того, на підставі ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів зараховує обвинуваченому ОСОБА_5 до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 16.02.2015р. по 28.03.2017р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі, тобто 772 днів х 2 = 1544 днів.

Враховуючи, що обвинуваченому ОСОБА_5 було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки, що в перерахунку на дні становить 1461 день, тобто строк попереднього ув`язнення відбутий обвинуваченим ОСОБА_5 у межах кримінального провадження перевищує фактично призначене йому основне покарання, тому колегія суддів вважає необхідним звільнити ОСОБА_5 з- під варти.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 372 ч.2, 405, 407, 418 КПК України,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_6 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 28.07.2016р., яким обвинуваченого ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 260 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки без конфіскації майна, яке є його особистою власністю, залишити без задоволення.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 28.07.2016р., яким обвинуваченого ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 260 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки без конфіскації майна, яке є його особистою власністю, залишити без змін.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 16.02.2015р. по 28.03.2017р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі, а саме 1544 (одна тисяча п`ятсот сорок чотири) дні, що складає 4 ( чотири) роки 83 ( вісімдесят три) дні.

Обвинуваченого ОСОБА_5 звільнити негайно з-під варти в залі судового засідання.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.