Справа № 369/5953/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/478/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 07.06.2017

УХВАЛА
Іменем України
07 червня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі :

головуючого-судді - ОСОБА_2

суддів- - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднані кримінальне провадження № 0002124 від 03.06.2016, № 0002192 від 08.06.2016 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16 лютого 2017 року, яким,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженця м. Коростишів Житомирської області; який має середньо-спеціальну освіту, одружений; не працює, має на утриманні неповнолітню дитину 2014 р.н., без місця реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджений вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15.07.2014 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 2 (два) роки, у вчиненні злочинів,
-визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання за цим законом у виді штрафу в розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;
остаточне покарання призначено ОСОБА_8 за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, щляхом приєднання до покарання, призначеного за новим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15.07.2014 у виді позбавлення волі на строк 4 роки та у виді штрафу у розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень. Кожне з призначених покарань виконувати окремо.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтись до уповноваженого органу з питань пробації на реєстрацію;
-виправдано за ч. 2 ст. 186 КК України за відсутністю в його діях складу даного злочину.
Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно з вироком, ОСОБА_8 08.06.2016 близько 18.00 год. будучи засудженим 15.07.2014 вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на два роки, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, перебуваючи в магазині «proStor» за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Святошинська, 27-г, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав належні ТОВ «Стиль Д» товарно-матеріальні цінності, а саме: тестер марки «Dolce&Gabbana Light Blue» т/вода жін. 100 мл, після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Стиль Д» матеріального збитку на суму 1 116,96 грн.
Окрім того, ОСОБА_8 , обвинувачувався у тому, що він 03.06.2016 близько 18 год. 30 хв. будучи засудженим 15.07.2014 вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України, перебуваючи біля будинку № 6 по вул. Жовтнева в м. Вишневе, Києво-Святошинського району, Київської області, маючи умисел на повторне відкрите викрадення чужого майна, поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, підійшов до ОСОБА_10 та погрожуючи останньому застосувати насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, у вигляді ударів у грудну клітину, повторно відкрито заволодів сендвічницею марки «Vitec 1595W», білого кольору вартістю 531,00 грн., належною ОСОБА_10 , яка знаходилася в поліетиленовому пакеті з написом АТБ. Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 531,00 грн.
Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16 лютого 2017 року ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України виправдано за відсутністю в його діях складу даного злочину, за ч. 2 ст. 185 КК України визнано винним у вчиненні злочину, і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.
Своє рішення в частині виправдання обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України суд мотивував тим, що оскільки як потерпілий ОСОБА_10 так і обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні заперечували вчинення останнім інкримінованого йому злочину, підтвердили при цьому наявність конфлікту, що відбувся між ними 03.06.2016 в м. Вишневе та наполягали на відсутності дій зі сторони обвинуваченого, які були б спрямовані на заволодіння майном потерпілого, суд прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.
Показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не спростовують вказаних тверджень обвинуваченого та потерпілого, оскільки ці свідки не були очевидцями події, крім того, суд не може посилатись на показання обвинуваченого, які надані ним органу досудового слідства під час проведення слідчого експерименту, оскільки суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.
Не погоджуючись з вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Ухвалити новий вирок, яким:
визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді 4-х років позбавлення волі;
визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 2-х років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4-х років позбавлення волі;
На підставі ст. 71 КК України до покарання за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15.07.2014 року та призначити остаточне покарання у виді 5-ти років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді штрафу вимог кримінального закону не дотримався.
Так, судом першої інстанції належним чином не враховано, що ОСОБА_8 за попереднім вироком засуджений за тяжкий злочин, належних висновків не зробив та протягом іспитового строку вчинив новий злочин, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.
Враховуючи, що вчинений ОСОБА_8 злочин за ч. 2 ст. 185 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу винного, який посередньо характеризується за місцем проживання, раніше судимий, наявність пом`якшуючих обставин: щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку, відсутність обтяжуючих обставин, вважає, що покарання ОСОБА_8 за даний злочин слід обрати у виді 2-х років позбавлення волі, оскільки саме таке покарання є справедливим, а також достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Посилається і на те, що при призначенні покарання у виді штрафу судом не дотримано вимог 53 КК України, згідно якою єдиний вимір розміру покарання у виді штрафу неоподаткований мінімум доходів громадян. Суд призначив покарання у виді штрафу тільки із його визначенням у грошовій сумі, із перерахуванням розміру у гривнях, без визначення його розміру у певній кількості неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що є неправильним застосуванням кримінального закону.
Вказує на те, що у порушення норм закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_8 за останнім вироком у виді штрафу та не визначивши остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України, допустив неправильне звільнення обвинуваченого від відбуття покарання, оскільки обвинуваченим скоєно новий умисний злочин у період іспитового строку.
За таких обставин прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Крім того, вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 спростовують показання, надані в суді потерпілим ОСОБА_10 та показання потерпілого спростовують показання обвинуваченого в частині обставин вчинення злочину, на що суд уваги не звернув. Крім того, суд першої інстанції не надав жодної оцінки дослідженим в судовому засіданні доказам, якими доводиться вина обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а саме, даним протоколу прийняття заяви потерпілого ОСОБА_13 про вчинення злочину, даним протоколу огляду місця події, даним протоколу слідчого експерименту за участю підозрюваного та не навів мотивів, з яких відкинув вказані докази. Вказані суперечливі висновки суду та допущені судом порушення ставлять під сумнів законність рішення суду в частині виправдання обвинуваченого.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, підтвердив доводи цієї скарги і просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вирок вважали законним та обґрунтованим, обвинувачений пояснив, що він перестав вживати наркотичні засоби, докорінно змінив стиль свого життя, почав відвідувати релігійні організації, обидва просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок - без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

За змістом п.п.2, 3 і 4 ч.1 ст. 409, ст. 411, ст. 412 і ст. 413 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставами для скасування вироку при розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції у ході судового розгляду за згодою учасників судового провадження не досліджувались докази стосовно тих обставин, які ніким не оспорювались, а саме в частині обвинувачення за ч.2 ст. 185 КК України. Підставою для такого процесуального рішення стало те, що обвинувачений повністю визнав себе винним у вчиненні цього злочину. Відповідно до обвинувального акту у даній частині обвинувачення ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно. Як при викладенні фактичних обставин вчинення цього злочину, так і при формулюванні обвинувачення слідчим було указано на повторність дій обвинуваченого та спрямування його умислу саме на повторне таємне викрадення чужого майна. Суд першої інстанції, не дивлячись на те, що факт повторності викрадення чужого майна не оспорювався учасниками судового провадження і докази щодо цієї частини обвинувачення не досліджувались, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, в порушення положень ст. 337 та ч.3 ст. 349 КПК України не указав про спрямування умислу та фактичне вчинення злочину повторно. При цьому при наданні кримінально-правової оцінки діям обвинуваченого суд указав на наявність такої кваліфікуючої ознаки як повторність, допустивши тим самим істотні суперечності у мотивувальній частині вироку між формулюванням обвинувачення та кримінально-правовій оцінці дій обвинуваченого, що, відповідно до п.4 ч.1 ст. 411 КПК України, указує на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначене вище порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема ст.337 та ч.3 ст. 349 КПК України на думку колегії суддів є істотним, а виявлена невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження могла вплинути на застування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п.2 і 3 ч.1 ст. 411 КПК України вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Приймаючи рішення про виправдування ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України суд не навів у вироку належних та достатніх мотивів із яких він відкинув у якості доказу вини обвинуваченого показання потерпілого ОСОБА_10 , що дані ним у ході судового розгляду, із яких вбачається що обвинувачений заволодів сендвічницею в момент, коли вона не була у полі зору потерпілого, при цьому потерпілий вважав, що обвинувачений хоче її забрати. Такі показання у їх сукупності із іншими доказами можуть указувати на протиправність дій обвинуваченого, однак мотивів не прийняття цього доказу суд першої інстанції у вироку не навів, належного аналізу цього доказу, у його сукупності із іншими доказами, не провів. Суд у вироку також не навів належних мотивів із яких він відхилив показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Посилання суду на те, що вони не були очевидцями події не може розцінюватись як належний мотив відхилення їхніх показань як доказів вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України. Поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що ці свідки дали показання щодо поведінки потерпілого безпосередньо після вчинення дій, поставлених у вину обвинуваченому. Аналіз цих показань у поєднанні із показаннями потерпілого, судом при ухваленні вироку проведений не був. Судом не було дано будь-якої оцінки протоколу прийняття заяви потерпілого про вчинення ним злочину та протоколу огляду місця події, у процесі якого у обвинуваченого було вилучено сендвічницю. Мотивів із яких судом були відкинуті ці докази у вироку не наведено. Не є достатньо обґрунтованими і мотиви, із яких суд відкинув протокол проведення слідчого експерименту. Пославшись на відсутність можливості сприйняти показання, які обвинувачений дав у ході цієї слідчої дії, суд не звернув уваги нате, що окрім показань під час цієї слідчої дії обвинувачений вчинив дії невербального характеру, які за свою суттю не є показаннями, а тому протокол даної слідчої дії не повинен розцінюватись лише як показання і може виступати самостійним джерелом доказів.

Зазначена невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження на думку колегії суддів істотно вплинула на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, що є підставою для скасування вироку.

Колегією суддів також встановлений, факт неправильного застосований судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, що колегією суддів визнається підставою для скасування вироку у цій його частині. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 вироком Києво-Святошинського районного суду від 15.07.2014 року був засуджений за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання із випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю в два роки. Нові злочини обвинувачений вчинив під час іспитового строку. Призначивши обвинуваченому покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України, суд до частини цього покарання, а саме - до покарання у виді позбавлення волі повторно застосував положення ст. 75 КК України. Мотивів із яких суд вважав за можливе повторне застосування положень ст. 75 КК України до частини покарання, призначеного за ст. 71 КК України у вироку судом не наведено, правової норми, яка би указувала на можливість такого застосування, у вироку не зазначено. Поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що за змістом ч.3 ст. 75 та ст. 78 КК України вчинення нового злочину під час іспитового строку є підставою для скасування звільнення від відбування покарання і можливості повторного звільнення у такому випадку закон не передбачає.

Наведені вище підстави указують на незаконність та необґрунтованість вироку Києво-Святошинського районного суду від 16.02.2017 року щодо ОСОБА_8 , а тому він підлягає скасуванню. Оскільки однією із підстав для скасування вироку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке проявилось у порушенні вимог закону при застосуванні положень ст. 337 та ч.3 ст. 349 КК України, докази в частині обвинувачення за ч.2 ст. 185 КК України судом першої інстанції не досліджувались, а це обвинувачення пов`язане із обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України за яким обвинуваченого виправдано, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити у даному кримінальному провадженні новий вирок, у зв`язку із чим у цьому кримінальному провадженні необхідно призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Під час нового судового розгляду необхідно із урахуванням наведеного дослідити докази надані сторонами, встановленим обставинам дати належну юридичну оцінку, ухвалити у даному кримінальному провадженні законне та обґрунтоване судове рішення. У випадку доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, призначенні покарання, в тому числі і із застосуванням ст. 71 КК України, застосування до покарання, призначеного у відповідності до вимог ст. 71 КК України, чи до будь-яких частин цього покарання положень ст. 75 КК України необхідно вважати неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання.

Керуючись ст. 404, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16.02.2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4