АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №618/706/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/666/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України
14 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 06.12.2016р. відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Миколаївка Дворічанського району Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, інвалід ІІІ групи, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,

-11.06.2013р. Дворічанським районим судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт;

-23.07.2014р. Дворічанським районим судом Харківської області за ч.3 ст.191 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 2(двох) років позбавлення волі.
В силу ст.75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком 1(оди) рік та покладанням обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , 07.11.2016р. о 21год. 00хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у домоволодінні розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно з корисливих мотивів з метою наживи шляхом вільного доступу, викрав грошові кошти у сумі 420грн., які знаходилися під простирадлом, спричинивши при цьому потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.

У поданій апеляції прокурор не оскаржуючи встановлені фактичні дані звертає увагу на неправильність кваліфікації дій обвинуваченого оскільки суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність в той час як на час вчинення злочину сплив час погашення судимості. Тому, апелянт просить вирок суду в частині кваліфікації змінити перекваліфікувавши їх на ч.1 ст.185 КК України та залишити призначене покарання без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити і крім того пом`якшити призначене покарання, з`ясувавши позицію обвинуваченого, який не заперечував, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вироку (т.1 а.с.39-40) фактичні обставини справи встановлені в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Дії обвинуваченого, що виразились у в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність (т.1 а.с.40).

Проте, відповідно до п.1 ч.1 сь.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст.75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Таким чином, станом на 07.11.2016р., момент вчинення злочину, ОСОБА_7 у відповідності х вищенаведеною нормою закону не мав судимості, а тому доводи прокурора підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Звідси, оскільки відсутня кваліфікуюча ознака повторність то дії ОСОБА_7 слід правильно кваліфікувати за ч.1 ст.185 КК України.

Отже, колегією суддів встановлено, що необхідно змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення і застосування частину статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, а це згідно п.2 ч.1 ст.408 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Крім того, оскільки дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати законом України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення то це відповідним чином повинно відобразитися і на розмірі призначеного покарання.
Таким чином, апеляційна інстанція приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду - зміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п.п.1, 2 ч.1 ст.408, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 06.12.2016р. відносно ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до 1(одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

В решті той же вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді