Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/456/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.06.2017 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000027 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 27 березня 2017 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Устинівка Кіровоградської області, українець, громадянин України, освіта середня, одружений, має на утриманні малолітню дитину 5 років, працює робочим ФГ «Агролан», проживає АДРЕСА_1 , на підставі п.1 ст.89 КК України такий, що не має судимості
засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік у кримінально-виконавчій установі, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців у кримінально-виконавчій установі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців у кримінально-виконавчій установі.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що він 12 лютого 2017 року біля 22.00 години обвинувачений виліз на стелу, де з ходової частини пам`ятного знака, "Танк-ІС-3", що перебуває на балансі Устинівської селищної ради Кіровоградської області, на центральній площі по АДРЕСА_2 , гайковим ключем відкрутив та таємно, викрав майно, згідно висновку товарознавчої експертизи від 21 лютого 2017 року вартістю: чотири кришки маточини, діаметром 30 см, одна кришка маточини 123.00 грн. на суму 492.00 грн., та сорок болтів, один болт - 03,32 грн. на суму 132.80 грн., всього на суму 624,80 грн., чим причинив Устинівській селищній раді матеріальні збитки і вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
16 лютого 2017 року біля 19.00 години ОСОБА_6 виліз на стелу, де з ходової частини пам`ятного знака, "Танк-ІС-3", що перебуває на балансі Устинівської селищної ради Кіровоградської області, на центральній площі по АДРЕСА_2 , гайковим ключем відкрутив та таємно, викрав майно, згідно висновку товарознавчої експертизи від 21 лютого 2017 року вартістю: одну кришку маточини, діаметром 30 см - 123.00 грн., три кришки маточини, діаметром 22 см, одна кришка 98.00 грн., всього на суму 294.00 грн. та двадцять вісім болтів, один болт 03.32 грн. на суму 92.96 грн., всього на суму 509.96 грн., чим причинив Устинівській селищній раді матеріальні збитки і вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно.
В апеляціях:

-прокурор просить вирок районного суду щодо ОСОБА_6 змінити, виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_6 покарання у кримінально-виконавчій установі та речення «Після набрання вироком законної сили обрати засудженому ОСОБА_6 міру покарання у вигляді тримання під вартою» Мотивуючи тим, що відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: прізвище, імя та пою батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, покарання призначене по кожному з обвинувачень, що визнанні судом доведеними та остаточна міра покарання, обрана судом, інші відомості. Так судо першої інстанції ухвалюючи оскаржуваний вирок в порушення вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України та ст..86 КВК України в резолютивній частині вироку те, що після набрання вироком законної сили обрати засудженому ОСОБА_6 міру покарання у вигляді під вартою.

До початку апеляційного розгляду прокурор змінив свої апеляційні вимоги і просив вирок районного суду щодо обвинуваченого скасувати та призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції. Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок районного суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Так, згідно наявного на носії технічного запису інформації встановлено, що районний суд всупереч наведеній вимозі закону не роз`яснив ОСОБА_6 його права та обов`язки, передбачені ст..42 КПК України. Крім того, в своїй апеляції обвинувачений зазначив про те, що він не працює, проживає в скрутному матеріальному становищі і можливості із-за відсутності коштів, однак судом не було роз`яснено його право мати захисника за рахунок держави.

-обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок районного суду щодо нього скасувати, призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі. Свої вимоги мотивує тим, що вирок ухвалений судом першої інстанції щодо нього є набто суворим. Крім того зазначає, про порушення районним судом права за захист, оскільки йому не роз`яснювалось право мати безкоштовного захисника для захисту його прав під час судового розгляду. Також при призначенні покарання просить врахувати, що він раніше не судимий, працює, має на утриманні дружину та малолітню дитину та постійне місце проживання, визнав свою вину у вчиненому правопорушенні, завдану Устинівській селищній раді завдану шкоду відшкодував.

До початку судового засідання в суді апеляційної інстанції обвинувачений змінив свої апеляційні вимоги і просив вирок районного суду щодо нього змінити, призначити йому покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України. Свої вимоги обґрунтовуючи тим, що вирок районного суду в частині призначеного покарання є незаконним та необґрунтованим, а призначене покарання не відповідає тяжкості злочину, особі засудженого і є явно несправедливим. Так, він з потерпілою стороною Устинівською селищною радою примирився про що була укладена відповідна угода, яку суд першої інстанції не затвердив так як умови угоди не відповідають інтересам суспільства, проте які саме інтереси і в чому вони полягають судом не вказано. Крім того, просить врахувати, що він раніше не судимий, працює, має на утриманні дружину та малолітню дитину та постійне місце проживання, визнав свою вину у вчиненому правопорушенні, завдану Устинівській селищній раді завдану шкоду відшкодував.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала свої апеляційні вимоги і заперечила щодо апеляції обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які не заперечували щодо задоволення апеляції прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним і обгрунтованим та грунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування вироку є та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Згідно ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, передбачено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Окрім того, забезпечення засудженому права на захист згідно ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України, віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 - закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст. 20 КПК України обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати участь у кримінальному провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК України. Суд зобов`язаний роз`яснити обвинуваченому, засудженому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Статтями 342-348 КПК України визначено процедуру судового розгляду. Так, особам, які беруть участь у судовому розгляді вручається пам`ятка про їх права та обов`язки, передбачені цим Кодексом. Після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи зрозумілі їм їх права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та запису носія технічної інформації судового засідання від 27.03.2017 року (а.к.п.38-40), головуючий у справі - суддя, після оголошення складу суду та роз`яснення права відводу, запитав обвинуваченого ОСОБА_6 чи ознайомився він з пам`яткою про права та обов`язки. Про те, не роз`яснив обвинуваченому його право на захист, в тому числі і право мати захисника з центру безоплатної правової допомоги.

Вказані обставини в своїй апеляційній скарзі підтвердив і обвинувачений. Зокрема, ОСОБА_6 зазначив, що він мав бажання користуватися правовою допомогою, але не мав достатніх коштів для укладення договору із захисником.

Відповідно до п.3 ч.3 ст.42 КПК обвинувачений має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.

Не зважаючи на це, суд першої інстанції, в порушення вказаних вимог закону, не забезпечив обвинуваченому ОСОБА_6 захисника, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що зазначене порушення права на захист обвинуваченого є істотним порушенням кримінального процесуального закону та підставою для скасування вироку Устинівського районного суду Кіровоградської області від 27.03.2017 року стосовно ОСОБА_6 за ч.1 та ч.2 ст.185 КК України з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки вказані обставини вливають на прийняття законного та обгрунтованого рішення у справі.

При новому судовому розгляді в суді першої інстанції, необхідно усунути зазначенні вище порушення, прийняти законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст..ст.404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 27 березня 2017 року, стосовно ОСОБА_6 за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження№0000027 щодо ОСОБА_6 в тому ж суді, в іншому складі суддів.
Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4