Єдиний унікальний номер 225/3435/16-к
Номер провадження 11-кп/775/490/2017

У Х В А Л А
22 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті розглянувши апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 15 березня 2017 року, яким:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Торецька Донецької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366 ч. 1 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 1700 грн., з позбавленням права на 1 рік займатися організаційно - розпорядницькою діяльністю.
за участі прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_5
в с т а н о в и л а :
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він обіймаючи посаду майстра виробничого навчання Дзержинської виправної колонії Управління державної пенітенціарної служби України в Донецькій області (№ 2) на якого, покладено виконання організаційно-розпорядчих функцій, у зв`язку з чим останній набув статусу службової особи.

Згідно наказу № 1 З(СНН) від 27.08.2013 року директора Дзержинського навчального центру № 2, відповідно до поданої заяви, рішенням приймальної комісії від 27.08.2013 року засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який відбував покарання в Дзержинській виправній колонії Управління державної пенітенціарної служби України в Донецькій області (№ 2), зараховано з 02.09.2013 року до складу слухачів у групу № 12 за професією «електрозварник ручного зварювання» з терміном навчання 1 рік за державним замовленням.

В період часу з вересня місяця 2013 по квітень місяць 2014 року ОСОБА_7 відвідував теоретичні та практичні заняття в Дзержинському навчальному центрі.

Однак, 28.04.2014 року ОСОБА_7 був звільнений з виправної колонії № 2 міста Торецька Донецької області умовно-достроково на підставі ухвали Дзержинського міського суду в місті Торецьку Донецької області від 18.04.2014 року. В результаті чого навчання в Дзержинському навчальному центрі № 2 не закінчив. Після чого до Дзержинської виправної колонії Управління державної пенітенціарної служби України в Донецькій області (№2) він не повертався.

Незважаючи на фактичну відсутність з 28.04.2014 року ОСОБА_7 , в Дзержинській виправній колонії Управління державної пенітенціарної служби України в Донецькій області (№ 2) та неможливістю у зв`язку з цим перебувати в Дзержинському навчальному центрі № 2, розташованому на території виправної колонії, ОСОБА_7 не відрахований та допущений до складання державної кваліфікаційної атестації 24.06.2014 року.

ОСОБА_5 , як один з членів Державної кваліфікаційної комісії, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_7 , фактично був відсутній в Дзержинському навчальному центрі, Державну кваліфікаційну атестацію з професійно-теоретичної підготовки не складав, 24.06.2014 року, (точна година досудовим слідством не встановлена), знаходячись на території Дзержинського навчального центру № 2 по вулиці Херсонській в місті Торецьку (на той час в місті Дзержинську) Донецької області, діючи умисно, під час виконання організаційно-розпорядчих функцій, власноручно, підписав протокол результатів проведення державної кваліфікаційної атестації з професійно-теоретичної підготовки за професією: 7212 «Електрозварник ручного зварювання» в навчальній групі 12-12а від 24.06.2014 року в рядок № 2 якого були внесені завідомо неправдиві відомості щодо оцінки усної відповіді ОСОБА_7 , та власноручно підписав протокол, чим посвідчив його як член комісії, та посвідчив неправдиві відомості про складення ОСОБА_7 . Державної кваліфікаційної атестації з професійно-теоретичної підготовки.

Крім того, ОСОБА_5 , як один з членів Державної кваліфікаційної комісії, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_7 26.06.2014 року фактично був відсутній в Дзержинському навчальному центрі №2, кваліфікаційну атестацію з професійно-практичної підготовки в той же день не складав, 26.06.2014 року, (точна година досудовим слідством не встановлена), знаходячись на території Дзержинського навчального центру №2 по вулиці Херсонській в місті Торецьку (на той час в місті Дзержинську) Донецької області, діючи умисно, під час виконання організаційно-розпорядчих функцій, власноручно, підписав перелік-протокол результатів проведення Державної кваліфікаційної атестації з професійно-практичної підготовки учнів групи № 12 за професією 7212 «Електрозварник ручного зварювання» від 26.06.2014 року, в рядок № 2 якого були внесені завідомо неправдиві відомості щодо «Зварювання пластин у напуск у різних пространственних положеннях згідно картки №5» ОСОБА_7 , чим посвідчив його як член комісії, та посвідчив неправдиві відомості про складення ОСОБА_7 . Державної атестації з професійно-практичної підготовки.

Також, ОСОБА_5 , як один з членів Державної кваліфікаційної комісії, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_7 . Державну атестацію з професійно-теоретичної підготовки та Державну кваліфікаційну атестацію з професійно-практичної підготовки не проходив, 24.06.2014 року, (точна година досудовим слідством не встановлена), знаходячись на території Дзержинського навчального центру №2 по вулиці Херсонській в місті Торецьку (на той час в місті Дзержинську) Донецької області, діючи умисно, під час виконання організаційно-розпорядчих функцій, власноручно, підписав протокол результатів проведення Державної кваліфікаційної атестації за професією 7212 «Електрозварник ручного зварювання» в навчальній групі 12-12а від 27.06.2014 року, в рядок № 2 якого були внесені завідомо неправдиві відомості щодо оцінки усної відповіді, оцінки за виконання перевірочної кваліфікаційної роботи ОСОБА_7 , та щодо загальної атестаційної оцінки та присвоєння розряду робочої кваліфікації за професією. Тим самим ОСОБА_5 посвідчив його як член комісії, та посвідчив неправдиві відомості про складення ОСОБА_7 . Державної кваліфікаційної атестації за професією 7212 «Електрозварник ручного зварювання».

27.06.2014 року відбулося засідання кваліфікаційної комісії Дзержинського навчального центру № 2, на підставі якого був складений протокол № 2 від 27.06.2014 року. Зазначеним протоколом були затверджені результати проведення Державної кваліфікаційної атестації та привласнені 3 розряди випускникам навчального центру. У тому числі і 3 розряд був привласнений випускнику 12 навчальної групи Дзержинського навчального центру ОСОБА_7 . Однак, ОСОБА_5 , як один з членів Державної кваліфікаційної комісії, достовірно знаючи, що ОСОБА_7 державну атестацію з професійно - теоретичної і практичної підготовки не здавав, поставив свій підпис у вказаному протоколі № 2 в графі «члени атестаційної комісії» в рядку біля свого прізвища, чим посвідчив його як член комісії, та посвідчив неправдиві відомості про складення ОСОБА_7 . Державної кваліфікаційної атестації за професією 7212 «електрозварник ручного зварювання».

Таким чином, в результаті умисних, злочинних дій ОСОБА_5 , виражених в службовому підробленні, на підставі зазначених протоколів та результатів проведення кваліфікаційної атестації ОСОБА_7 незаконно присвоєно 3 розряд робочої кваліфікації «електрозварник ручного зварювання».

Наказом директора Дзержинського навчального центру № 2 від 27.06.2014 року ОСОБА_7 відраховано зі складу слухачів у зв`язку з закінченням повного курсу навчання первинної професійної підготовки та успішним виконанням пробних кваліфікаційних робіт.

Крім того, згідно наказу № 1 З(СНН) від 27.08.2014 року директора Дзержинського навчального центру № 2, відповідно до поданої заяви, рішення приймальної комісії від 27.08.2014 року (протокол №1 засідання приймальної комісії від 27.08.2014 року) засудженого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який відбував покарання в Дзержинській виправній колонії Управління державної пенітенціарної служби України в Донецькій області (№ 2), зараховано з 01.09.2014 року до складу слухачів у групу № 4 за професією «електрозварник ручного зварювання» з терміном навчання 1 рік за державним замовленням.

В період часу з серпня місяця 2014 по квітень місяць 2015 року ОСОБА_8 відвідував теоретичні та практичні заняття в Дзержинському навчальному центрі.

Однак, 22.04.2015 року ОСОБА_8 був звільнений з виправної колонії № 2 м Дзержинська Донецької області в зв`язку з закінченням терміну відбування покарання. В результаті чого навчання в Дзержинському навчальному центрі № 2 не закінчив. Після чого до Дзержинської виправної колонії Управління державної пенітенціарної служби України в Донецькій області (№2) він не повертався.

Незважаючи на фактичну відсутність з 22.04.2015 року ОСОБА_8 в Дзержинській виправній колонії Управління державної пенітенціарної служби України в Донецькій області (№ 2) та неможливістю у зв`язку з цим перебувати в Дзержинському навчальному центрі № 2, розташованому на території виправної колонії, ОСОБА_8 не відрахований та допущений до складання державної кваліфікаційної атестації 22.06.2015 року.

30.06.2015 року відбулося засідання кваліфікаційної комісії Дзержинського навчального центру № 2, на підставі якого був складений протокол № 3 від 30.06.2015 року. Зазначеним протоколом були затверджені результати проведення Державної кваліфікаційної атестації та привласнені 3 розряди слухачам навчального центру. У тому числі і 3 розряд був привласнений слухачу 4 навчальної групи Дзержинського навчального центру - ОСОБА_8 .

Таким чином, в результаті умисних, злочинних дій ОСОБА_5 , виражених в службовому підробленні, на підставі зазначених протоколів та результатів проведення кваліфікаційної атестації ОСОБА_8 незаконно присвоєно 3 розряд робочої кваліфікації «електрозварник ручного зварювання».

Наказом директора Дзержинського навчального центру № 2 від 30.06.2015 року ОСОБА_8 відраховано зі складу слухачів у зв`язку з закінченням повного курсу навчання первинної професійної підготовки та успішним виконанням пробних кваліфікаційних робіт.

В апеляційній скарзі ОСОБА_5 із посиланням на те, що вирок є незаконним, просить його скасувати, провадження відносно нього закрити за відсутністю складу злочину. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що він не мав статусу службової особи та не мав організаційно розпорядчих обов`язків, а цей статус визначено йому за аналогією закону, що прямо заборонено законом.

- Зазначає, що висновки обвинувачення не засновані на Законі посилається на те, що згідно положення про організацію навчально - виробничого процесу у професійно технічних навчальних закладах (наказ МОН України 419 від 30.05.2006 року) п. 9.7 та допуском до атестації, підписаним в.о. Директора Дзержинського навчального центру № 2, та інструкцією, на випадки відсутності слухачів на атестації, оцінювання знань та практичних навичок слухачів, проводиться згідно поточних оцінок, колегіально усіма членами Державної Комісії, що не є порушенням процесу проведення атестації, враховуючи специфіку учбового процесу у колонії.

- Зазначає, що судом необґрунтовано призначено покарання у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів, що складає 1700 грн., в той час як на його думку, законом передбачено накладення штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів громадян.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_5 , який підтримав доводи поданої апеляційної скарги та просив про її задоволення, прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого та просила вирок суду першої інстанції залишити без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга ¬¬¬¬¬не обґрунтована та не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно наказу № 22 від 15 серпня 2014 р ОСОБА_5 призначено членом комісії для проведення прийому учнів в Дзержинському навчальному центрі № 2 із правом прийняття рішення про зарахування учнів до вказаного навчального центру.

09 січня 2015 року наказом № 5 по Дзержинському навчальному центрі № 2 створено державну кваліфікаційну, до складу якої увійшов ОСОБА_5 , якій надано право зокрема на проведення засідань та прийняття рішень.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність у ОСОБА_5 статусу службової особи, зокрема у тому, що не є суб`єктом посадового злочину ті працівники державних, кооперативних і громадських організацій, підприємств, установ, які виконують суто професійні або технічні обов`язки. Якщо поряд з здійсненням цих обов`язків на даного працівника в установленому порядку покладено і виконання організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, то в разі їх порушення він може нести відповідальність за посадовий злочин.

Таким чином, ОСОБА_5 , як член Державної кваліфікаційної комісії, тимчасово, на період кваліфікаційних атестацій в 2014 році, набув статусу службової особи, а посилання про відсутність у нього цього статусу безпідставні.

Колегія суддів зазначає, що посилання на п. 9.7 Положення про організацію навчально - виробничого процесу у професійно технічних навчальних закладах (наказ МОН України 419 від 30.05.2006 року), що у випадку відсутності слухачів атестації, оцінювання знань та практичних навичок слухачів, проводиться згідно поточних оцінок, колегіально усіма членами Державної Комісії, що не є порушенням процесу проведення атестації, враховуючи специфіку учбового процесу у колонії не відповідають дійсності, оскільки цим пунктом визначено зокрема: Особам, які не завершили повного курсу навчання у ПТНЗ і не пройшли кваліфікаційної атестації, видається довідка, в якій вказуються назви навчальних предметів, що входять у додаток до диплома (свідоцтва) про професійно-технічну освіту та одержані підсумкові оцінки (словами), а також навчальні досягнення (оцінка - словами) з професійно-практичної підготовки.

Відповідно до ч. 3 п. 9.2 цього положення особі, яка опанувала курс професійно-технічного навчання і успішно пройшла кваліфікаційну атестацію, видається свідоцтво про присвоєння (підвищення) робітничої кваліфікації, зразок якого затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12.11.97 № 1260 "Про документи про освіту та вчені звання". А тому посилання на те, що атестація учнів проводиться на підстав поточних оцінок не відповідає дійсності та є необґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 22.04.2015 року ОСОБА_8 був звільнений з виправної колонії № 2 м Дзержинська Донецької області в зв`язку з закінченням терміну відбування покарання. В результаті чого навчання в Дзержинському навчальному центрі № 2 не закінчив. Після чого до Дзержинської виправної колонії Управління державної пенітенціарної служби України в Донецькій області (№2) він не повертався. Така сама ситуація склалася щодо ОСОБА_7 , який 28.04.2014 року був звільнений з виправної колонії № 2 міста Торецька Донецької області умовно-достроково на підставі ухвали Дзержинського міського суду в місті Торецьку Донецької області від 18.04.2014 року. В результаті чого навчання в Дзержинському навчальному центрі № 2 не закінчив. Після чого до Дзержинської виправної колонії Управління державної пенітенціарної служби України в Донецькій області (№2) він не повертався. Але обидва отримали відповідні 3 розряд робочої кваліфікації «електрозварник ручного зварювання».

Санкцією ч. 1 статті 366КК України передбачено покарання у вигляді штрафу до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Судом першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_5 , дотримано межі призначення покарання в межах санкції цієї статті, в контексті визначення покарання у вигляді штрафу, а тому посилання в апеляційній скарзі на призначене покарання не передбачене законом не обґрунтоване.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 15 березня 2017 року відносно ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 366 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі трьох місяців з дня її проголошення.

Колегія суддів: