Дата документу Справа № 323/259/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 323/259/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/778/639/17 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
засудженого ОСОБА_9

розглянула 13 червня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі провадження за апеляційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Оріхівського районного суду Запорізької області від 27 січня 2017 року, якою залишено без задоволенняподання начальника установи-начальника арештного дому Оріхівської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Запорізькій області (№88) про застосування заходу стягнення у вигляді переведення до приміщення камерного типу відносно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Карелі (Грузія), громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засудженого вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 06.11.2013 року за ч. 2 ст. 307, ч. 4 ст. 70 КК України до 8 років позбавлення волі.

Встановлені ухвалою Оріхівського районного суду Запорізької області від 27 січня 2017 року обставини:
Начальник установи-начальника арештного дому Оріхівської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Запорізькій області (№88) звернувся до суду з поданням про застосування заходу стягнення у вигляді переведення до приміщення камерного типу до засудженого ОСОБА_9 . Подання обґрунтоване тим, що 20.01.2017 року близько 19-15 години, під час проведення контрольного технічного огляду камери ДІЗО №11 та виводу з камери засуджених, які відбувають там покарання, заступником чергового помічника начальника ОВК №88 прапорщиком в/с ОСОБА_10 та молодшим інспектором ВНБ прапорщиком в/с ОСОБА_11 , було звернуто увагу на нервову поведінку засудженого ОСОБА_9 , який в ній відбуває дисциплінарне покарання та перебуває на профілактичному обліку як схильний до нападу на адміністрацію, в зв`язку з чим йому проведено неповний особистий обшук, в результаті котрого у нього в правій кишені штанів було виявлено та вилучено мобільний телефон «НОКІА» чорного кольору, ІМЕІ-стерто, без сім-картки мобільного оператора зв`язку, тим самим повторно допустив злісне порушення режиму тримання в ДІЗО, зберігання заборонених предметів.
В обґрунтування якого послався, що засуджений ОСОБА_9 своїми умисними діями негативно впливає на процес виправлення інших засуджених, протидіє адміністрації установи в закріпленні режиму відбування покарання, на профілактичні бесіди та заходи дисциплінарного впливу не реагує, належних висновків для себе не робить, поведінка в установі не змінюється. Перебуває на профілактичному обліку установи як схильний до нападу на адміністрацію.
В поданні ставиться питання про застосування до засудженого ОСОБА_9 дисциплінарного стягнення у вигляді переведення до приміщення камерного типу установи з 23.01.2017 року.
Відмовляючи в задоволенні поданні Начальник установи-начальника арештного дому Оріхівської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Запорізькій області (№88), суд зазначив про наявність обґрунтованих тверджень адміністрації Оріхівської ВК №88 щодо порушення засудженим ОСОБА_9 правил внутрішнього розпорядку, що виявилося у зберіганні ним мобільного телефону «НОКІА» чорного кольору, ІМЕІ-стерто, без сім-картки мобільного оператора зв`язку, та про позитивний вплив на засудженого ОСОБА_9 раніше накладених стягнень у вигляді доган, суворих доган та поміщення до дисциплінарного ізолятора, і про прийшов до висновку, що більш м`які заходи стягнення не можуть мати необхідного виховного впливу на засудженого ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали щодо незастосування до засудженого ОСОБА_9 стягнення у вигляді переведення до приміщення камерного типу, проте вважає, що висновки суду викладені в мотивувальній частині ухвали не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не звернув уваги на покази свідків та пояснення засудженого, а врахував тільки матеріали подання начальника установи. Також зазначає про порушення самого порядку проведення обшуку передбаченого Правилами внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом № 2186/5 Міністерства юстиції України від 29 грудня 2014 року. Просить змінити ухвалу Оріхівського районного суду Запорізької області від 27.01.2017 року, в її мотивувальній частині а саме: факти викладені в поданні, підтверджуються також рапортами співробітників колонії, які досліджені судом та показами свідків виключити; посилання суду щодо обґрунтованості твердження адміністрації Оріхівської ВК №88 щодо порушення засудженим ОСОБА_9 правил внутрішнього розпорядку, що виявилося у зберіганні ним мобільного телефону виключити. В іншій частині ухвалу залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідача, адвокатів та засудженого, які підтримали вимоги апеляційної скарги, вислухавши позицію прокурора, який вважав ухвалу законною та обґрунтованою, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.
Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Зазначеною нормою передбачено певне виключення з цього правила, яке полягає у можливості не здійснювати фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів у випадку неприбуття до суду всіх осіб, які беруть участь у провадженні.
Разом з тим, за матеріалами справи розгляд провадження відбувався за присутності прокурора, засудженого, захисника, що за наведеними вище вимогами КПК України передбачає обов`язковість повного фіксування процесу, що також виходить із змісту ст. 343 КПК України.
Натомість розгляд даного провадження не фіксувався за допомогою звукозаписувального пристрою.
Крім того, журнал судового засідання, ведення якого, згідно ст. 108 КПК України, є обов`язковим в матеріалах провадження відсутній, а наявний протокол судового засідання нормами діючого кримінального процесуального законодавства не передбачений.
При цьому, судова колегія, в контексті висунутих в апеляції вимог, звертає увагу на значимість незафіксованих процесуальних дій, оскільки в даному випадку, за відсутності встановленого КПК єдиного механізму фіксації судового процесу, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити відповідність викладеним у оскаржуваній ухвалі показанням допитаних свідків.
У відповідності до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, є відсутність журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
Отже, відповідно до ч. 2 ст. 412 КПК України, наявна безумовна підстава для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Одночасно колегія суддів зауважує також і на тому, що в оскаржуваному судовому рішенні, в порушення вимог ст. 374 КПК України, відсутнє мотивування, чому суд взяв до уваги одні докази та не врахував інші.
Враховуючи, що оскаржуване рішення скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, враховуючи визначені ч. 2 ст. 415 КПК України певні обмеження щодо повноважень апеляційного суду при призначенні нового розгляду провадження, суд не входить в оцінку інших доводів, викладених в апеляційній скарзі, що стосуються суті прийнятого рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Оріхівського районного суду Запорізької області від від 27 січня 2017 року, якою залишено без задоволенняподання начальника установи-начальника арештного дому Оріхівської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Запорізькій області (№88) відносно ОСОБА_9 про застосування заходу стягнення у вигляді переведення до приміщення камерного типу, скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4