АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/5270/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/267/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 24 квітня 2017 року апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0002074 на вирок Центрально- Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 лютого 2017 року відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у місті Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня технічна, перебуваючого у цивільному шлюбі, не працюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не одноразово судимого, останній раз
31.10.2016 року Інгулецьким райсудом міста Кривого Рогу за ст.ст.15 ч.2, 185 ч.2, 185 ч.2, 70 ч.1 КК України до 2 років 5 місяців позбавлення волі; на підставі ст.71 КК України шляхом частково складання покарань за даним вироком та вироком Дзержинського райсуду міста Кривого від 20.03.2013 року, остаточно до відбуття 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, якого визнано винним та засуджено за :
- ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі;
- ч.2 ст.185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
Згідно приписів ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого більш суворим покаранням визначено покарання у вигляді 1 (одного)року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України покарання, призначене за даним вироком, поглинути покаранням, призначеним вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу від 31.10.2016 року, та вважати ОСОБА_6 засудженим до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
В рамках зазначеного кримінального провадження, запобіжний захід, не обирався.
Строк відбуття покарання обчислювати з 07 лютого 2017 року.
У відповідності до приписів ч.5 ст.72 КК України, зарахувати до строку покарання, час попереднього ув`язнення, з моменту винесення ухвали суду по тимчасове залишення засудженого на період судового розгляду кримінального провадження, тобто з 22 грудня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_6 у відшкодування шкоди, завданої злочином, матеріальний збиток, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-Маркет» - 454 (чотириста п`ятдесят чотири) грн. 40 коп.
Речові докази у кримінальному провадженні:
- дві палки ковбаси «М`ясна лавка Губернаторська», вагою 0,324 кг. та 0,327 кг., рибу сьомгу, вагою 240 г., фірми «Своя лінія», у кількості 2 упаковок, рибу «Форель Norven», вагою 130 г., передані під розписку представнику потерпілого ОСОБА_8 (том 1 а.с.21), вважати повернутими ТОВ «АТБ-Маркет».
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9
захисник ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 просить,постановити ухвалу якою змінити вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу від 07 лютого 2017 року в частині: визначення початку строку відбуття покарання з 30 вересня 2016 року.

Зарахування ОСОБА_6 в строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 30 вересня 2016 року, згідно Ухвали слідчого судді Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 30 вересня 2016 року по день набрання законної сили вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу від 07 лютого 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк покрання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 07 лютого 2017 року строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 20 березня 2013 року з 04 січня 2013 року по 21 травня 2013 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Виключити із тексту резолютивної частини вироку від 07 лютого 2017 року посилання на стягнення з підсудного ОСОБА_6 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-Маркет» грошової суми у розмірі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) грн. 40 коп. у відшкодування шкоди, завданої злочином, матеріальний збиток.

Вироком суду Центрально- Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 лютого 2017 року ОСОБА_6 було визнанано винним та засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України за наступних обставин.
05.08.2016 року, приблизно о 13.30 год., ОСОБА_6 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, знаходячись у приміщенні магазину «Продукти-470» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого у будинку №39 «А», по проспекту Поштовому, у Центрально-Міському районі, міста Кривого Рогу, де впевнившись у відсутності свідків-очевидців, переконавшись, що його дії носять таємний характер, та за ним ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю уваги з боку продавців, шляхом вільного доступу з торгівельних прилавків таємно викрав рибу форель ТМ «Norven», в упаковці, вагою 130 г., вартістю 65,79 грн., рибу сьомгу ТМ «Своя лінія», в упаковці, вагою 180 г., вартість 79,96 грн., рибу сьомга ТМ «Своя лінія», в упаковці, вагою 90 г., вартістю 44,70 грн., усього на загальну суму 190,45 грн. (без ПДВ), які переклав собі під кофту, одягнену не ньому, з викраденим пройшов через касову зону, та не здійснивши розрахунку за товар, вийшов з магазину. Привласнивши викрадене, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши тим самим власнику майна, магазину «Продукти-470» ТОВ «АТБ-Маркет» майнового збитку на загальну суму 190,45 грн.
Він же, 15.08.2016 року, приблизно о 13.50 год., діючи повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, знаходячись у приміщенні магазину «Продукти-470» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого у будинку №39 «А», по проспекту Поштовому, у Центрально-Міському районі, міста Кривого Рогу, впевнившись у відсутності свідків-очевидців, переконавшись, що його дії носять таємний характер, та за ним ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю уваги з боку продавців, шляхом вільного доступу з торгівельних прилавків таємно викрав рибу сьомга ТМ «Своя лінія», у двох упаковках, вагою по 240 г., вартість по 99,08 грн., кожна, усього на суму 198,16 грн.; рибу форель ТМ «Norven», в упаковці, вагою 130 г., вартістю 65,79 грн., всього на загальну суму 263,95 грн. (без ПДВ), які переклав собі під кофту, одягнену на ньому, пройшов через касову зону, не здійснивши розрахунку за товар, вийшов з магазину. Привласнивши викрадене, з місця злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши тим самим власнику майна, магазину «Продукти-470» ТОВ «АТБ-Маркет» майнового збитку на загальну суму 263,95 грн.
Він же, 17.08.2016 року, близько о 10.00 год., діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, знаходячись у приміщенні магазину «Продукти-470» ТОВ «АТБ - Маркет», розташованого у будинку №39 «А», по проспекту Поштовому, у Центрально-Міському районі, міста Кривого Рогу, впевнившись у відсутності свідків-очевидців, переконавшись, що його дії носять таємний характер, та за ним ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю уваги з боку продавців, шляхом вільного доступу з торгівельних прилавків таємно викрав дві палки ковбаси ТМ «М`ясна лавка», вартістю по 43,29 грн., кожна, на суму 86,58 грн.; рибу сьомга ТМ «Своя лінія», в кількості дві упаковки, вагою 240 г. вартістю по 99,08 грн., кожна, на суму 198,16 грн.; рибу форель ТМ «Norven» в упаковці, вагою 130 г., вартістю 65,79 грн. Всього на загальну суму 350,53 грн. (без ПДВ). Після чого, ОСОБА_6 , керуючись умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з метою отримання можливості винести товар за межі магазину без його оплати, переклав вищевказаний товар собі під кофту, в яку був одягнений, пройшов через касову зону магазину «Продукти-470» ТОВ «АТБ-Маркет», не здійснивши розрахунку за вказаний товар, намагаючись зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, тобто,вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак, свій злочинний намір не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, через те, що був зупинений співробітниками магазину «Продукти-470» ТОВ «АТБ - Маркет» при виході з приміщення магазину. Внаслідок злочинних дій, ОСОБА_6 намагався спричинити магазину «Продукти-470» ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальних збитків на загальну суму 350,53 грн.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 посилається на неправильне зарахування строків попереднього ув`язнення, в тому числі, незарахування строків попереднього ув`язнення згідно іншого вироку суду, покарання за яким є невідбутим ОСОБА_6 в повному обсязі, а саме за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.03.2013р.,

Також, на думку сторони захисту, суд першої інстанції не вирішив питання: про зарахування строку попереднього ув`язнення протягом всього періоду неребування особи у правовому стані попереднього ув`язнення, а саме: з моменту затримання підзахисного ОСОБА_6 (тобто, з 30 вересня 2016 року) і по день набрання законної сили вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу від 07 лютого 2017 року.

Окрім цього, захисник зазначає,що судом першої незаконно стягнуто із засудженого ОСОБА_6 у відшкодування шкоди, завданої злочином, матеріальний збиток, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-Маркет» -454 (чотириста п`ятдесят чотири) гри. 40 коп.», оскільки по даній кримінальній справі, взагалі не розглядався цивільний позов, який подано потерпілим ТОВ «АТБ-Маркет», якщо такий цивільний позов було подано потерпілим «АТБ-Маркет» по даній кримінальній справі. Повідомляю, що будь-який цивільний позов, який подано потерпілим «АТБ-Маркет», стороні захисту під підпис не вручався. У свою чергу, чинний КПК України не передбачає повноваження суду щодо стягнення з підсудного (обвинуваченого) на користь потерпілого будь-яких сум грошових коштів, у разі відсутності цивільного позову по кримінальній справі.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді
захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 в судовому засіданні, при апеляційному розгляді кримінального провадження, наполягав на задоволенні апеляційної скарги та зміни вироку суду, на підставі викладених в ній доводів.
прокурор, просив колегію суддів апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду без змін, як законний і обгрунтований.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає,що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення, при обставинах, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України ґрунтуються на зібраних по кримінальному провадженню доказах, досліджених судом в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, яким у відповідністю зі ст.374 КПК України судом була надана належна оцінка у вироку і в апеляційній скарзі не оскаржується.

Як в бачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 був засуджений за вироком Інгулецького районного судуд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 жовтня 2016 року за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України з застосуванням ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого, до 2 років 5 місяців позбавлення волі.Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.03.2013 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання. На підставі ст. 72 ч.5 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_6 час перебування під вартою з 30.09.2016р. до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.Вирок набрав законної сили 06 12 2016 року(а.кп.27-28,29т.2)
Згідно ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення, є запобіжним заходом, який застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Строк попереднього ув`язнення починається з дня затримання особи і поміщення її до установи для попереднього ув`язнення і закінчується днем набрання обвинувальним вироком, щодо цієї особи, законної сили.
Відповідно до Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015р. «Про внесення змін до ч.5 ст.72 КК України», який набрав чинності, 24.12.2015р., встановлює зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, яке проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Тобто зазначений Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання у виді позбавлення волі не відбуте повністю.
Колегія суддів встановила, що обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий в межах іншого кримінального провадження за №0001286, за яким йому висунуто обвинувачення у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а не в межах кримінального провадження №0002074 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України (а.кп.106, т.1)
В той же час, у зв`язку з тим що вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 31 жовтня 2016 року набрав законної сили і ОСОБА_6 може бути направлений для відбуття покарання у місця позбавлення волі, а кримінальне провадження №0002074 яке перебувало у Центрально- Міському судді не розглянуто, 22 грудня 2016 року Центрально- Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області було винесено ухвалу про залишення тимчасово ОСОБА_6 в Криворізькому слідчому ізоляторі Дніпропетровської області до розгляду кримінального провадженння №0002074 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України.(а.п.32,т.2)
Таким чином ухвалюючи вирок 07 лютого 2017року Центрально- Міський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахував ОСОБА_6 строк тимчасового залишення у Криворізькому слідчому ізоляторі до розгляду даного кримінального провадження починаючи з 22 грудня 2016 року по день набрання даною ухвалою законної сили включно, в перерахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (а.п.52-53 т.2)
У зв`язку з чим, вимоги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 щодо визначення початку строку відбуття покарання з 30 вересня 2016 року та зарахування строку ув`язнення обвинуваченому не підлягають задоволенню і суперечать ч.5 ст.72 КК України.
Враховуючи вимоги ч.5 ст. 72 КК України а також те, що обвинувачений звільнявся 13.10.2015 року згідно ухвали Софіївського райсуду Дніпропетровської області від 06.10.2015 року умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 2 місяці 20 днів також не підлягає задоволенню і вимога захисника про зарахування ОСОБА_6 в строк покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 07 лютого 2017 року строк попереднього ув`язнення за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 20 березня 2013 року з 04 січня 2013 року по 21 травня 2013 року .

Що стосується вимог апеляційної скарги в частині виключення з резолютивної частини вироку посилання на стягнення з обвинуваченого матеріального збитку, то вони заслуговують на увагу и задоволення.
Згідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Згідно до ч. 4 цієї ж статті, форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження внаслідок злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_6 було завдано Товариству з обмеженою відповідальністю «АТБ-Маркет» майнову шкоду у розмірі - 454 (чотириста п`ятдесят чотири) грн. 40 коп. (а.кп. 2-3 т.2 ) , проте представником Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-Маркет» подано заяву в якій він зазначає, що цивільний позов заявляти наміру не мають.(а.кп.13 т.2)
Таким чином, під час досудового розслідування та судового розгляду вимог про відшкодування завданих збитків у встановленій законом формі не заявляно. Проте, суд першої інстанції, не дивлячись на це вирішив питання по суті, хоча не мав права вирішувати таке питання .

З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду щодо ОСОБА_6 належить змінити, а саме виключити з його мотивувальної та резолютивної частин посилання про стягнення із засудженого ОСОБА_6 у відшкодування шкоди, завданої злочином, матеріальний збиток, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-Маркет» - 454 (чотириста п`ятдесят чотири) грн. 40 коп.
Зазначені зміни не порушать права потерпілого у кримінальному провадженні, оскільки не позбавляють його права звернутись з позовом про відшкодування шкоди після набрання вироком законної сили в порядку цивільного судочинства.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по кримінальному провадженню не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 408,419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Центрально- Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 лютого 2017 року відносно ОСОБА_6 - змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на стягнення із засудженого ОСОБА_6 у відшкодування шкоди, завданої злочином, матеріальний збиток, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-Маркет» - 454 (чотириста п`ятдесят чотири) грн. 40 коп.
В решті вирок суду залишити без змін.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 - в рамках цього кримінального провадження, не обирався.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції,а засудженим у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4