Провадження № 11-кп/783/281/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючої - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 29 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Львова, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , яка обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

її захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:
вищезазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі терміном на 1 (один) рік. На підставі ст.75 КК України звільнено засуджену ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, призначивши їй іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки. На підставі ст.76 КК України покладено на засуджену ОСОБА_7 обов`язок повідомляти органи кримінальновиконавчої системи про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчій інспекції.

ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченою.

Вирішено питання з речовими доказами.

Як зазначено у вироку, обвинувачена ОСОБА_7 , будучи судимою за скоєння корисливих злочинів, в останній раз Франківським районним судом м. Львова 07.02.2012 р. за ст. 186 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не стала та знову вчинила корисливий злочин.

Так, 19.10.2015 року, близько 20:38 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Простор» ТОВ «Стиль Д», що по вул.Городоцькій, 67 у м.Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою протиправного збагачення, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрала туш для вій «MF False Lash Effect Extensions 13.1 мл» вартістю 159 грн. 81 коп., туш для вій «MF False Lash Effect Velvet 01 мл» вартістю 213 грн. 26 коп., що належить ТОВ «Стиль Д», проте, свого умислу не довела до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки її дії були викриті працівниками магазину.

Також органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що під час викрадення 19.10.2015 р., туші для вій «MF False Lash Effect Extensions 13.1 мл» та туші для вій «MF False Lash Effect Velvet 01 мл», що належить ТОВ «Стиль Д», по цьому ж епізоду, вона викрала тональну основу «MF Skin Luminizer 045,30 мл» вартістю 111 грн. 71 коп.

Таким чином, обвинувачена ОСОБА_7 вчинила незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 18.09.2015 року, близько 19:40 год., вона перебуваючи в приміщенні магазину «Простор» ТОВ «Стиль Д», що по вул. Городоцькій, 67 у м.Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, викрала туш для вій «MF False Lash Effect Clamp Defy» вартістю 154 грн. 46 коп., чим спричинила потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Тобто, ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, прокурор Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, покликаючись на незаконність вироку, просить його скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий, яким визнати винною і засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, та призначити їй покарання: за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробувальним строком 1 рік.

В обгрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що судом першої інстанції безпідставно визнано CDR диск з даними з камер відеоспостереження магазину «Простор» неналежним та недопустимим доказом, оскільки слідчим помилково вказано, що даний диск долучено до матеріалів кримінального провадження 20.07.2015 року, а не 21.10.2015 року як це мало місце, та й події, які на ньому зафіксовані мали місце 18.09.2015 року та 20.10.2015 року, що підтвердили та не оспорювали всі учасники судового засідання.

З огляду на це, апелянт вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що як наслідок призвело до незаконного виправдання обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України.

На вказану апеляційну скаргу адвокатом ОСОБА_9 30.06.2016 року на адресу апеляційного суду подано письмові заперечення, в яких захисник обвинуваченої не погоджується із вироком суду першої інстанції та просить його скасувати, ухваливши виправдувальний вирок.

Під час судового розгляду апеляційним судом прокурор в усному порядку змінив свої апеляційні вимоги та просить оскаржуваний вирок скасувати, а кримінальне провадження направити на новий розгляд у суд першої інстанції, з огляду на те, що місцевим судом було допущено істотне порушення кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги з урахуванням змін, обвинувачену та її адвоката, які підтримали змінені апеляційні вимоги прокурора та просять скасувати вирок й направити провадження на новий судовий розгляд, прослухавши звукозаписи на технічних носіях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ст.404 КПК України , суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги , однак такий вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Згідно з положенням ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Постановою Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року з наступнимизмінами «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» (п.17) зазначено, що при постановленні вироку суддя повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

Поряд з тим, ухвалюючи рішення про визнання винною ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, яке мало місце 19.10.2015 року, та виправдовуючи таку за недоведеністю вчинення 18.09.2015 року злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції вказаних кримінального процесуального закону в повній мірі не дотримався, що призвело до неповноти судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими в повній мірі обставини, з`ясування яких безпосередньо має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Так, покладаючи в основу висновків про наявність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, по епізоду 19.10.2015 року, такі докази, як: показання потерпілої ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_12 , протокол огляду місця події від 19.10.2015 року (а.к.п.11-12), постанову про визнання предметів речовими доказами і прилучення їх до матеріалів кримінального провадження від 21.10.2015 року (а.к.п.14), довідку про заподіяну шкоду потерпілому та акт контрольної перевірки інвентаризації цінностей від 20.10.2015 року (а.к.п.24-25), протокол огляду місця події від 26.10.2015 року (а.к.п.52-54), місцевий суд в повній мірі не дослідив такі, не провів їх повного аналізу, як наслідок ним не усунуто їх суперечності.

Так, ОСОБА_7 інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, зокрема те, що 18.09.2015 року, близько 19:40 год., вона перебуваючи в приміщенні магазину «Простор» ТОВ «Стиль Д», що по вул. Городоцькій, 67 у м.Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, викрала туш для вій «MF False Lash Effect Clamp Defy» вартістю 154 грн. 46 коп. На підтвердження даного обвинувачення в матеріалах кримінального провадження міститься, зокрема, заява представника потерпілої особи ОСОБА_10 , яка датована 19.10.2015 року, згідно з якою остання просить вжити заходів до невідомої особи, яка близько 19 год. 40 хв. шляхом вільного доступу викрала з магазину «Простор» по вул. Городоцька, 67, у м.Львові, таємно, 18.09.2015 року косметику, а саме туш MF в кількості 1 шт., загальною сумою завданих збитків - 430 грн.

Згідно з довідкою від 21.10.2015 року №318, вартість туші для вій MF False Lash Effect Clamp Defy, чорної, за одиницю товару в закупівельних цінах складає 154,46 грн. без ПДВ (а.к.п.45), а згідно з актом контрольної перевірки від 26 вересня 2015 року, вартість такої становить 321,00 грн. (а.к.п.46).

Також, за епізодом вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України, від 19.10.2015 року, за яким судом першої інстанції таку визнано винною в частині вчинення незакінченого замаху на викрадення в приміщенні магазину «Простор» ТОВ «Стиль Д», що по вул.Городоцькій, 67 у м.Львові, туші для вій «MF False Lash Effect Extensions 13.1 мл» вартістю 159 грн. 81 коп. та туші для вій «MF False Lash Effect Velvet 01 мл» вартістю 213 грн. 26 коп., та ще, окрім цього, органом досудового розслідування інкримінується незакінчений замах на викрадення також тональної основи «MF Skin Luminizer 045,30 мл» вартістю 111 грн. 71 коп., в матеріалах кримінального провадження містяться докази, що були досліджені судом та покладені в основу вироку. Зокрема, згідно з наявною в матеріалах кримінального провадження довідкою про збитки від 21.10.2015 року № 317, вартість товару - MF основа тональна Skin Luminizer 045, 30 мл за одиницю в закупівельних цінах складає 111, 71 грн. без ПДВ, MF туш для вій False Lash Effect Extensions, чорна 13.1 мл 159,81 грн. без ПДВ, MF туш об`ємна ефект оксам.вій False Lash Effect Effect Velvet, 01, чорна 213,26 грн. без ПДВ, загальна вартість товару становить 484, 78 грн. без ПДВ (а.к.п.24).

Відповідно до акта контрольної перевірки інвентаризації цінностей від 20 жовтня 2015 року, вартість товару - MF основа тональна Skin Luminizer 045, 30 мл за одиницю товару становить 265,00 грн., MF туш для вій False Lash Effect Extensions, чорна 13.1 мл 259,00 грн., MF туш об`ємна ефект оксам.вій False Lash Effect Velvet, 01, чорна 399,00 грн.. Загальна вартість товару становить 923,00 грн. (а.к.п.25).

Згідно з заявою представника потерпілої особи - ОСОБА_10 , така просить вжити заходів до невідомої особи, яка близько 20 год. 40 хв. 19.10.2015 року, таємно, шляхом вільного доступу викрала з магазину «Простор» по вул. Городоцька, 67, у м.Львові косметику, а саме туш в кількості 2 шт., тональний крем в кількості 1 шт., загальною сумою 1 150, 00 грн.

Таким чином, в матеріалах кримінального провадження містяться суперечливі відомості щодо вартості товару, в намаганні заволодіння та заволодіння яким обвинувачується ОСОБА_7 , що судом першої інстанції не було взято до уваги та не усунуто зазначені протиріччя, як і не надано повного аналізу й оцінки доказам, а саме виданим магазином «Простор» довідкам та актам.

В суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих їй злочинів визнала частково, а саме: визнала себе частково винною по епізоду 19.10.2015 року у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) туші для вій «MF False Lash Effect Extensions 13.1 мл», та туші для вій «MF False Lash Effect Velvet 01 мл», вчиненого повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України, а щодо викрадення нею тональної основи «MF Skin Luminizer 045,30 мл», свою вину заперечила.

По епізоду 18.09.2015 року щодо обвинувачення її у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки) вчиненого повторно, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, свою вину заперечила повністю, та пояснила, що відвідувала як покупець магазин «Простор», який знаходиться у м. Львові по вул. Городоцькій, 67, оскільки живе неподалік. При цьому, її цікавила косметична продукція фірми «Макс фактор», вона вирішила подивитися товар вказаної фірми у вказаному магазині. Підходила до неї консультант коли вона стояла біля стійки товару з продукцією фірми «Макс фактор», однак вона відмовилася від послуг консультанта магазину, оскільки сама добре розбирається у косметиці. При цьому, вона взяла зі стійки з товарами фірми «Макс фактор» туш для вій «MF False Lash Effect Clamp Defy», і в подальшому ходила з нею по магазину, та мала намір її придбати. Потім у магазині зустріла свою сусідку, переговорила з нею і вирішила, що не буде купувати вказану туш, бо ціна зависока для неї, та поставила туш для вій «MF False Lash Effect Clamp Defy», на поличку з парфумами в іншому торговому залі цього ж магазину, після чого покинула магазин. Чому не повернула вказану туш на місце де вона її взяла пояснила, що не захотіла повертатися в торговий зал, де стояла косметика.

В апеляційному суді ОСОБА_7 вину в інкримінованих їй кримінальних правопорушеннях не визнала, та пояснила, що косметику в магазині «Простор» ТОВ «Стиль Д», що по вул.Городоцькій, 67 у м.Львові, ані 18.09.2015 року, ані 19.10.2015 року не викрадала та не намагалася цього зробити. За її словами, даний магазин вона відвідує часто з огляду на те, що живе поряд і є постійним його клієнтом.

19 жовтня 2015 року, коли була затримана працівниками магазину, очікували на працівників поліції, останні, приїхавши на місце, з метою з`ясування усіх обставин, застосували до неї наручники та без жодних пояснень доставили у відділ поліції. З огляду на те, що її руки були в кайданках, а викрадені, за словами представника потерпілого, туші «Max Factor Velvet Volume False Lash Effect», «Max Factor Clump Defy Extensions» були виявлені не в неї, а в автомобілі працівників поліції, які її доставляли у відділення, відтак дістати викрадений товар та заховати в салоні транспортного засобу вона фізично була не спроможна зробити.

Відповідно до оглянутого у судовому засіданні в апеляційному суді CDR-диску (т.1 а.к.п.26), на такому містяться відеозаписи з камер спостереження в магазині «Простор» ТОВ «Стиль Д», що по вул.Городоцькій, 67 у м.Львові, що мали місце 18.09.2015 року та 19.10.2015 року. На таких видно, що особа на зображенні з камер відеоспостереження є ОСОБА_7 , така перебуває у торгівельному залі магазину та оглядає продукцію, виставлену на стендах у торгівельних залах вказаного магазину. 19 жовтня 2016 року в кінці робочого дня в супроводі працівників поліції залишає магазин.

Згідно з рапортом інспектора патрульної служби МВС роти №1 батальйону №3, 19.10.2015 року ОСОБА_7 було доставлено до Галицького РВ в кайданках з метою унеможливлення можливості позбавлення викраденого останньою. Кайданки до такої застосовано о 21 год.37 хв. та знято о 21 год.48 хв.

Згідно з протоколом огляду від 19 жовтня 2015 року, такий проведено на ділянці території поблизу Галицького РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області (вул..Мартовича, 2, м.Львів) в поліцейському автомобілі марки «Toyota Prius», за наслідком якого в кишені позаду лівого переднього крила виявлено туш «Max Factor Velvet Volume False Lash Effect», чорно-золотого кольору, туш «Max Factor Clump Defy Extensions», червоно-золотого кольору (а.к.п.11-13), а огляд магазину «Простор», що за адресою: вул..Городоцька, 67, м.Львів, був проведений 26.10.2015 року, що підтверджується протоколом огляду місця події (а.к.п.52-54).

Таким чином, згідно з показаннями обвинуваченої та матеріалами кримінального провадження вбачається, що 19.10.2015 року на час затримання та виявлення викраденого товару тушей «Max Factor Velvet Volume False Lash Effect», «Max Factor Clump Defy Extensions» в автомобілі працівників поліції, ОСОБА_7 була в наручниках, що судом першої інстанції залишено поза увагою.

При доставці у відділок поліції остання перебувала в одній машині із представником магазину.

Згідно з вимогами ч.1 ст.409 КПК України, серед підстав для скасування чи зміни судового рішення є неповнота судового розгляду.

Оскільки судом першої інстанції допущено неповне з`ясування усіх обставин справи та поверхневе дослідження наявних доказів, що безпосередньо вплинуло на ухвалення законного й обґрунтованого рішення, зокрема на кваліфікацію діяння та обсяг обвинувачення, відтак оскаржуваний вирок підлягає до скасування з направленням на новий розгляд.

Під час нового судового розгляду справи необхідно врахувати викладене, об`єктивно з`ясувати обставини справи, всебічно й повно дослідити усі наявні у матеріалах кримінального провадження докази та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чинедоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги щодо доведеності вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, колегією суддів по суті не вирішуються.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:
апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м.Львова від 29 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Суддя
Судді: