АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №639/5096/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/790/201/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16.02.2017 р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

- головуючого судді ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

- потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 16 серпня 2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м.Харкова, громадянка України, одружена, із середньою - технічною освітою, не працює, раніше не судима, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнана винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.185 КК України та призначити їй покарання: за ч.1 ст.190 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі; за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 (три) роки, якщо вона не скоїть нового злочину та виконає покладені на неї судом обов`язки.
На підставі п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України, встановлено ОСОБА_10 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 у вигляді домашнього арешту, до набрання вироком законної сили залишено без змін.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Харкова, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, раніше судимий: 08.10.2013 Московським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.309 КК України до 2 років обмеження волі, 25.11.2014 Ленінським районним судом м. Харкова за ч 2 ст. 190, ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців обмеження волі, звільнений з місць позбавлення волі за відбуттям строку покарання 21.01.2016, працюючого водієм на Хлібзаводі № НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 (три) роки, якщо він не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.
На підставі п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України, встановлено ОСОБА_7 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту, до набрання вироком законної сили залишено без змін.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м.Харкова, українець, громадянина України, не одружений, з середньо - спеціальною освітою, раніше судимий: 25.12.2009 Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.296 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік; 11.10.2012 Ленінським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік; 10.12.2013 Ленінським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.186, 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 23.11.2015 за відбуттям строку покарання, 01.04.2016 Жовтневим районним судом м.Харкова за ст.395 КК України до 2 місяців арешту, звільнений з місць позбавлення волі за відбуттям строку покарання 01.06.2016, фактично проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_3 ,
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 01.04.2016 року більш суворим покаранням у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, з урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України з розрахунку день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, з дня обрання йому міри запобіжного заходу 02.06.2016 по день винесення вироку.
Як встановлено вироком, ОСОБА_10 , 08 березня 2016 року, приблизно о 02 годині, перебувала поблизу кафе «Тік-Так», яке розташоване по вул.Полтавський шлях в м.Харкові, де зустріла раніше невідомого їй ОСОБА_9 , якому в ході розмови запропонувала надати послуги інтимного характеру за грошову винагороду в сумі 300 гривень, на що останній надав свою згоду.
Після цього ОСОБА_9 , зняв у банкоматі «Ощадбанку», розташованому неподалік від кафе «Тік-Так», з власного банківського рахунку грошові кошти в сумі 300 гривень та разом із ОСОБА_10 , прибули до місця мешкання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_4 .
В цей час у ОСОБА_10 виник протиправний умисел, спрямований на заволодіння зазначеними грошовими коштами ОСОБА_9 , шляхом обману останнього.
Того ж дня приблизно о 03 годині ночі ОСОБА_10 , перебуваючи у квартирі ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи самостійно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, шляхом обману заволоділа грошовими коштами останнього в сумі 300 грн., під приводом того, що зазначена грошова сума буде оплатою за надання нею послуг інтимного характеру. При цьому ОСОБА_9 , нічого не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_10 , віддав їй заздалегідь оговорену грошову суму 300 гривень.
Після цього ОСОБА_10 , звернувши отримані шляхом обману грошові кошти на свою користь, з місця скоєння злочину зникла, розпорядившись ними на власний розсуд.
В результаті шахрайських дій ОСОБА_10 завдала потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 300 гривень.
ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , будучи раніше судимими за вчинення корисних злочинів, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення та перевиховання не стали і знову вчинили корисний злочин за наступних обставин.
ОСОБА_10 , разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в ніч з 07 на 08 березня 2016 року, перебуваючи поблизу з кафе «Тік- Так», яке розташоване по вул. Полтавський шлях в м. Харкові, вступили у злочинну змову щодо спільного викрадення чужого майна будь-кого із відвідувачів кафе чоловічої статі. У відповідності до їх спільного задуму ОСОБА_10 повинна була запропонувати особі послуги інтимного характеру, а в разі згоди, прослідувати за місцем її мешкання, в подальшому з`ясувати наявність там матеріальних цінностей, після чого повідомити про це, а також про місце знаходження житла потерпілого іншим співучасникам злочинної змови.
Надалі ОСОБА_10 , 08 березня 2016 року, о 02 годині, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , згідно розробленого ними раніше спільного злочинного плану, перебуваючи поблизу кафе «Тік-Так», зустріла раніше невідомого їй ОСОБА_9 , в ході розмови з яким, запропонувала надати йому послуги інтимного характеру за грошову винагороду в сумі 300 гривень, на що останній погодився.
Після цього ОСОБА_9 , разом із ОСОБА_10 прослідував до банкомату «Ощадбанку», який розташований неподалік від кафе «Тік-Так», де зняв із власного банківського рахунку грошові кошти в сумі 300 гривень, після чого вони разом прослідували на таксі за адресою: АДРЕСА_4 , за місцем мешкання ОСОБА_9 .
Того ж дня приблизно о 03 годині ОСОБА_10 , діючи умисно, за попередньою змовою із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з метою реалізації злочинного плану, перебуваючи в квартирі ОСОБА_9 , повідомила ОСОБА_7 та ОСОБА_8 точну адресу квартири, в якій вона перебувала та вияснила наявність і місце знаходження в ній матеріальних цінностей.
Надалі ОСОБА_10 , під приводом того, що їй потрібно тимчасово вийти з квартири, залишила ОСОБА_9 самого в квартирі, вийшла на подвір`я, де поблизу будинку на неї чекали ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , яким вона повідомила місце знаходження в квартирі мобільного телефону та банківських платіжних карток, належних потерпілому і залишилась на вулиці.
ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , з метою доведення спільного злочинного умислу, спрямованого на викрадення чужого майна до кінця, діючи умисно, повторно, з корисних мотивів, приблизно о 03 годині, незаконно проникли до житла ОСОБА_9 , з метою викрадення майна останнього, достовірно знаючи, що в задньому кармані брюк ОСОБА_9 знаходяться банківські картки, а на столі у житловій кімнаті мобільний телефон «СUВОТ - 8200», про що їм повідомила ОСОБА_10 .
Знаходячись у квартирі, ОСОБА_8 , почав відволікати ОСОБА_9 , а ОСОБА_7 діючи узгоджено з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , яка чекала на них біля будинку, таємно заволодів майном потерпілого, а саме: мобільним телефоном «СUВОТ - 8200», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1816 від 05.04.2016, - 1948 гривень 31 коп. та трьома банківськими картками: «ПриватБанку», банку «Михайлівський» та «Ощадбанку», після чого ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , звернувши на свою користь викрадене майно потерпілого, з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, а саме використовуючи картки потерпілого зняли в банкоматі «ПриватБанку» - 900 гривень, банку «Михайлівський» - 100 гривень та «Ощадбанку» - 100 гривень, а також розрахувались за придбаний товар в сумі 79 гривень 92 коп. через термінал, використовуючи картку «ПриватБанку».
В результаті скоєного правопорушення ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 завдали потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 3128 гривень 23 копійки, з яких 1179 гривень 92 копійки грошові кошти, зняті з платіжних карток та 1948 гривень.
Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Харківської області подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з суттєвим порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості при призначенні покарання ОСОБА_7 , застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, ст.69 КК України та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості при призначенні покарання ОСОБА_8 , не застосуванням закону, який підлягає застосуванню, ст.67 КК України, а саме не враховано судом обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - рецидив злочину. Крім того прокурор вказав, що суд порушив вимоги ст.ст. 412, 415 КПК України, провів судове засідання за відсутності потерпілого, який не був належним чином повідомлений про розгляд справи, а тому по справі необхідно призначити новий судовий розгляд.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 16.08.2016 р. у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_10 за ч. 1 ст.190, ч.2 ст.185 КК України змінити у зв`язку з не застосуванням кримінального закону, який підлягає застосуванню, ст.69-1 КК України при призначенні покарання ОСОБА_10 .

Вважати ОСОБА_10 засудженою за ч.1 ст.190 КК України у виді 2 року обмеження волі, за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки. На підставі п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України встановити ОСОБА_10 відповідні обов`язки.

Судом при призначенні покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не враховано рецидив злочину як обставину яка обтяжує покарання.

Так, відповідно до вимог п.1 ч. 1 ст.67 КК України обставиною, що обтяжує покарання є рецидив злочину.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий 08.10.2013 р. Московським районним судом м.Харкова за ч.І ст.309 КК України до 2 років обмеження волі, та вказана судимість не погашена, а ОСОБА_8 раніше засуджений 11.10.2012 Ленінським районним судом м.Харкова за ч.І ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, ця судимість також не погашена.

Враховуючи наявність у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не погашених судимостей за вчинення умисних злочинів та вчинення ними нового умисного злочину, передбаченого ч.З ст.185 КК України у даному кримінальному провадженні, обставиною, яка обтяжує їм покарання за ч.З ст.185 КК України є рецидив злочину.

Крім того, відповідно до вимог ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як встановлено за вказаним вироком, в силу ст.66 КК України суд першої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданих збитків. Обставин, які обтяжують покарання, передбачених ст.67 КК України, судом не встановлено, що дає право суду призначити покарання за правилами ст.69-1 КК України.

Суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України, у своєму рішенні послався лише на щире каяття, сприяння розкриттю злочину та відсутності претензій потерпілого, що не є виключними обставинами застосування ст.69 КК України.

Так, суд при призначенні покарання ОСОБА_8 з застосуванням ст.69 КК України не врахував, що останній вчинив тяжкий злочин, за попередньою змовою групою осіб, раніше засуджувався 4 рази, останній раз 01.04.2016, у тому числі за корисливі злочини та порушення правил адміністративного нагляду, звільнявся від відбування покарання з випробуванням та відбував реальне покарання у місцях позбавлення волі, однак на шлях виправлення і перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив корисливий злочин.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши закон, який підлягає застосуванню, ст.69-1 КК України.

Таким чином, вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 16.08.2016 є незаконним і необгрунтованим та підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію, обвинувачених, які заперечували проти скарги, потерпілого, який вважав, що порушень кримінального процесуального закону не було, оскільки він сам просив розглядати справу без його участі, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як видно з апеляції, обгрунтованість засудження по вказаним вище статтям сторонами не оспорюється, тому апеляційний суд перевіряє справу в межах поданої апеляції.

Доводи апеляції прокурора щодо істотних порушень кримінального процесуального закону, у зв`язку з розглядом провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого, не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні. В апеляційному суді сам потерпілий наполягав на тому, що писав заяву районному суду про розгляд кримінального провадження за його відсутності. Та апеляційному суду показав, що в цій частині вважає доводи апеляції прокурора такими, що не підлягають задоволенню, т.я. його права районним судом не були порушені. Та інші учасники процесу мали таку ж позицію. При таких обставинах, доводи апеляції прокурора в цій частині задоволенню не підлягають.

Доводи апеляції прокурора щодо м`якості призначеного покарання обвинуваченим та необґрунтованого застосування ст. 75 КК України до ОСОБА_11 задоволенню не підлягають.

Так, в апеляції прокурора не ставиться питання про постановлення вироку, а без апеляції сам апеляційний суд позбавлений можливості постановити вирок, навіть у разі неправильного призначення покарання обвинуваченим.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вказаний вирок в частині призначення покарання щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залишає без змін.

Районний суд призначив покарання ОСОБА_10 по ч. 2 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі. Також застосована ст. 75 КК України.

Санкція ч. 2 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років.

Як видно з вироку, суд 1-ї інстанції відповідно до ст. 66 КК України визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_13 щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину, добровільне відшкодування збитків. Обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КК України, суд відносно обвинуваченої ОСОБА_13 не встановив. Наведене давало право суду призначити їй покарання за правилами ст. 69-1 КК України. Але ці вимоги районний суд не прийняв до уваги. Таким чином, максимальне покарання ОСОБА_13 , з урахуванням положень ст. 69-1 КК України, повинно бути не більшим 3 років 4 місяців позбавлення волі. У зв`язку з наведеним доводи апеляції прокурора в цій частині підлягають задоволенню щодо ОСОБА_13 .

Крім того, 26.11.2015 року прийнятий Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», який набрав чинності 24.12.2015 року, згідно з яким ст. 72 КК України доповнена частиною 5, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Тому обвинуваченому ОСОБА_12 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання за правилами вказаної статті.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 16 серпня 2016 р. в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_10 змінити, пом`якшити покарання по ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі та вважати засудженою на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначивши 3 роки 4 місяці позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

На підставі п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України покласти вказані обов`язки (на які послався суд у вироку).

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді: