Справа № 459/193/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/461/17 Доповідач: ОСОБА_2
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Львова, жительки АДРЕСА_1 ,
за ч.3 ст. 191 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_6
та її захисника адвоката ОСОБА_8 ,
за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 22 лютого 2017 року,
в с т а н о в и л а :
вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 22 лютого 2017 року ОСОБА_6 визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України, та їй призначено покарання у виді обмеження волі строком на три роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на один рік.

Відповідно до ст. ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 7.11.2016 року у виді 40 годин громадських робіт і остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді обмеження волі на строк три роки п`ять днів, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на один рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю оди рік шість місяців, якщо вона протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

ОСОБА_6 визнана винною у тому, що 16.09.2016 року, близько 19 год. 45 хв., працюючи на посаді касира торгівельного залу у магазині «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод», який розташований на вул. Сокальська, 38 в м. Червонограді Львівської області, будучи згідно договору матеріально-відповідальною особою та виконуючи обов`язки зі збереження та відпуску переданих їй цінностей, діючи повторно, переслідуючи корисливий мотив, розтратила майно ТзОВ ТВК «Львівхолод», а саме: безкоштовно передала: ОСОБА_11 під час покупки останньою товарів одну банку червоної лососевої ікри, закупівельною вартістю 91,02 гривень, одну банку ікри зернистої ж/б 120 г., закупівельною вартістю 67,20 гривень, одну упаковку сиру ТВ «Тенеро» 50%, закупівельною вартістю 20,04 гривень, чотири упаковки сиру ТВ «Айвенго», пряж. молоко 50%, закупівельною вартістю 26,22 гривень за одну упаковку, три пляшки горілки «Класична Хлібний Дар», 40%, ємністю по 0,5 л. кожна, закупівельною вартістю 50,28 гривень кожна, одну пляшку горілки «Фінляндія Редбері», 37,5%, ємністю 0,5л., закупівельною вартістю 145,26 гривень, шинку свинну, вагою 2,890 кг., закупівельною вартістю 211,84 гривень та шию свинну, вагою 3,820 кг., закупівельною вартістю 269,77 гривень, після чого ОСОБА_11 безперешкодно покинула приміщення магазину. Своїми протиправними діями ОСОБА_6 заподіяла ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальної шкоди на загальну суму 1 060 гривень 85 копійок, яка не відшкодована.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 22 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України, та призначити їй покарання у виді трьох років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на один рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю один рік шість місяців.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України та ст. 72 КК України покарання за цим вироком та покарання, призначене за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 7 листопада 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено до 40 годин громадських робіт, вирішено виконувати самостійно.

У решті вирок просить залишити без змін.

Не поспорюючи доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації дій обвинуваченої, прокурор вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 7 листопада 2016 року ОСОБА_6 засуджена за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 40 годин громадських робіт. ОСОБА_6 вчинила злочин, передбачений ч.3 ст. 191 КК України, 16 вересня 2016 року, тобто до постановлення вироку від 7 листопада 2016 року.

Призначаючи остаточне покарання, суд першої інстанції безпідставно застосував ст. 71 КК України шляхом повного складання покарань за даним вироком та з урахуванням вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 7 листопада 2016 року, визначивши ОСОБА_6 остаточне покарання у виді трьох років п`яти днів обмеження волі. Зазначає, що застосування положень ст. 71 КК України можливе, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, тоді до покарання, призначеного за новим вироком, суд може повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, вказує, що вироком суду першої інстанції від 7 листопада 2016 року ОСОБА_6 призначено покарання у виді 40 годин громадських робіт, яке підлягає реальному виконанню та покарання за цим вироком ОСОБА_6 відбуто не було.

Також зазначає, що суд першої інстанції призначивши ОСОБА_6 покарання за новим вироком безпідставно застосував положення ч.1 ст. 71 КК України замість положень ч.4 ст. 70 КК України, звільнивши її від відбування покарання за попереднім вироком, фактично прийняв рішення про її звільнення від відбування покарання у виді громадських робіт, які вона за попереднім вироком мала відбувати реально, чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Заслухавши виступ прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченої та її захисника на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи і є обгрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_6 за ч.3 ст. 191 КК України. Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів приходить до наступного.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 7 листопада 2016 року ОСОБА_6 засуджена за ч.1 ст. 185 КК України на 40 годин громадських робіт.
Окрім цього, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України, яке нею було вчинено 16 вересня 2016 року, тобто до постановлення вироку Червоноградським міським судом Львівської області від 7 листопада 2016.
Згідно частини четвертої ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Як вбачається з резолютивної частини вироку суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 шляхом повного складання покарань за даним вироком та з урахуванням вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 7 листопада 2016 року визначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді трьох років п`яти днів обмеження волі.
Разом з тим, суд першої інстанції не звернув увагу, що застосування положень ст. 71 КК України можливе, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, тоді до покарання, призначеного за новим вироком, суд може повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Проте кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 191 КК України, обвинуваченою ОСОБА_6 було вчинено до 7 листопада 2016 року.
В даному випадку, при призначенні покарання ОСОБА_6 , суд повинен був застосувати ч.4 ст. 70 КК України, на підставі якої визначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Крім того, вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 7 листопада 2017 року ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді 40 годин громадських робіт, яке підлягає реальному виконанню. Покарання за даним вироком ОСОБА_6 відбуто не було.
Частиною першою ст. 75 КК України визначено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_6 покарання за новим вироком, безпідставно застосував положення ч.1 ст. 71 КК України замість положень ч.4 ст. 70 КК України, звільнивши її від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, в тому числі і від відбування покарання, призначеного за попереднім вироком у вигляді громадських робіт, яке обвинувачена повинна була відбувати реально.
Таким чином, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
З огляду на викладене вирок щодо ОСОБА_6 слід змінити та слід визначити обвинуваченій ОСОБА_6 на підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і на підставі ст. 75 КК України слід звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 22 лютого 2017 року в частині призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за ч.3 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 71, ст. 72, ст. 75 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч.3 ст. 191 КК України до покарання у виді трьох років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на один рік.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України ОСОБА_6 визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 7 листопада 2016 року у виді 40 годин громадських робіт більш суворим за цим вироком до трьох років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на один рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити засуджену ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання з випробовуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю один рік шість місяців.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4