АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/242/17 Справа № 209/3954/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0001940 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 листопада 2016 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Аули, Криничанського району, Дніпропетровської області, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

- 02 червня 2011 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення строком на 3 (три) роки. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;
-15 листопада 2011 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 190, ч.2 ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;

- 23 травня 2012 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяця, звільнена від відбування покарання 03 липня 2014 року на підставі ухвали Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 25 червня 2016 року відповіднь до ст. 2 Закону України «Про амністію»;
за за ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України
Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції не погодившись з вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзкржинска Дніпропетровської області від 10 листопада 2016 року подав апеляційну скаргу.

Просить вирок суду змінити з підстави неправильного застосуванння закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуваннюб та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Просить вирок суду змінити в частині кваліфікації дій за ч. 2 ст. 309 КК України та замість ознаки «повторно», зазначити ознаку «вчинення особою, яка вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України»

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 листопада 2016 року, ОСОБА_6 визнано винним за скоєння кримінального злочину за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 2 (два) роки, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за вчинення злочину за таких обставин: будучи раніше засудженою за ч.2 ст. 307 КК України і ця судимість не погашена, ОСОБА_6 08 вересня 2016 року приблизно о 15 годині 20 хвилин знаходилась біля ТК «Весна» за адресою в м. Кам`янське, бульвар Героїв, буд. 1, де зустріла візуально знайомого хлопця на ім`я ОСОБА_8 , який в ході спілкування запропонував їй придбати у нього наркотичний засіб «опій» за 80 гривень. ОСОБА_6 погодилася на його пропозицію та передала хлопцю на ім`я ОСОБА_8 гроші в сумі 80 гривен, а той передав їй медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений 1 мл. рідиною коричневого кольору. Таким чином ОСОБА_6 умисно, незаконно, без мети збуту придбала наркотичну речовину «опій». Вказаний медичний шприц ОСОБА_6 поклала собі під резинку спідниці з метою збереження для подальшого вживання. Таким чином, ОСОБА_6 умисно, незаконно, без мети збуту, зберігала наркотичну речовину «опій».

Після чого ОСОБА_6 умисно, незаконно зберігаючи при собі наркотичну речовину «опій», направилась гуляти. Знаходячись біля будинку №15 по бульвару Героїв м. Кам`янське, ОСОБА_6 розпивала алкогольне пиво в громадському місці, в зв`язку з чим була зупинена працівниками поліції для складання протоколу про адміністративне правопорушення. Також, у присутності 2 понятих було здійснено огляд речей ОСОБА_6 , в ході якого під резинкою її спідниці виявлено і вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений 1 мл. рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 1/8.6/2420 від 27.09.16 року є «опій ацетильований», який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна вага опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,0375г.

В ході апеляційного обвинувачена, не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Недотримання цих положень закону є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Проте під час розгляду даного кримінального провадження щодо ОСОБА_6 суд належним чином виконав наведені вище вимоги кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ст. 65 КК України суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України вчинення злочину повторно є обставиною, що обтяжує покарання, та підлягає врахування при призначенні покарання.

З огляду на вид і міру покарання, призначеного обвинуваченому, судом першої інстанції належним чином враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, а також обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання, в тому числі фактично врахована і та обставина, на яку прокурор посилається в своїй апеляційній скарзі.

Так, з вироку суду вбачається, що судом враховано, що ОСОБА_6 раніше судима і судимість за вчинені злочини не знята і не погашена. Крім того, повторність вчинення злочину впливає на вид і міру покарання, втім прокурор не ставить питання про часткове скасування вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченого та призначення більш суворого покарання відповідно до ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 420, ч. 1 ст. 421 КПК України, а отже фактично погоджується з тим, що ця обставина судом була врахована при ухваленні оскаржуваного вироку.

Таким чином, вказані в апеляційній скарзі прокурора доводи, колегія суддів розцінює як формальні та такі, що не є достатньою підставою для зміни чи скасування вироку на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України зважаючи на те, що вид і розмір покарання не оскаржуються сторонами кримінального провадження, а доповнення мотивувальної частини вироку відомостями, про які зазначає прокурор в своїй скарзі, істотно не впливає на зміст вироку та його законність, обґрунтованість та вмотивованість.

За викладених обставин підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачається..

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 417 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4