Справа №585/632/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/26/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальне провадження, внесене до ЄРДР № 0001547 від 03 грудня 2014 року, за зміненою та доповненою апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 27 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Фастовці, Бахмацького району, Чернігівської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

по пред`явленому йому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України визнано невинним і по суду виправдано.

Визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання та періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

по пред`явленому йому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України визнано невинним і по суду виправдано.

Визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки,

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання та періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в дохід держави 1475 грн. 76 коп. за проведення експертиз наркотичних засобів, по 737 грн. 88 коп. з кожного.

ВСТАНОВИЛА:
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються в тому, що на початку вересня 2014 року перебуваючи неподалік від приміщення медичного пункту в с. Плавинище, Роменського району, виявили насадження рослин коноплі, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, та діючи за попередньою змовою між собою, незаконно придбали, та перенесли до занедбаного будинку, поблизу місця проживання ОСОБА_8 , залишивши на горищі для висушування. У кінці вересня 2014 року ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , незаконно виготовили наркотичний засіб, перетерли висушені листя та суцвіття рослини коноплі та кожен переніс за місцем свого проживання, з метою подальшого вживання, без мети збуту.

02 грудня 2014 року в другій половині дня, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_12 , з метою збуту наркотичних засобів, перевезли наркотичний засіб до ТОВ «Таланпром» в будинку 24 по вул. Тульмана в м. Ромни.

03 грудня 2014 року ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , перебуваючи біля супермаркету «Оазис», що знаходиться за адресою: м. Ромни, бульвар Шевченка, перевезли та збули за 300 грн. особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 2,896 грам, громадянину ОСОБА_13

23 січня 2015 року за місцем проживання ОСОБА_8 в будинку АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено суху речовину рослинного походження, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, вагою в перерахунку на суху речовину: в пакеті жовтого кольору 254,97 гр., в ємності з полімерного матеріалу білого кольору - 45,12 гр., в металевій ємності 12,45 гр., в кольоровому пакеті 35,19 гр.

23 січня 2015 року за місцем проживання ОСОБА_9 в будинку АДРЕСА_3 було виявлено та вилучено суху речовину рослинного походження, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, вагою в перерахунку на суху речовину: в пакеті 37,96 гр., в пакеті 7,37 гр., суміш з массою канабісу 11,81 гр.

Відповідно поданої апеляційної скарги, доповненої та зміненої, прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з допущеними судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд. Зазначає, що в ході судового розгляду, при дослідженні матеріалів кримінального провадження та допиті свідків, не встановлено будь-яких порушень Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Всі дії, які були пов`язані з проведенням оперативної закупки наркотичних засобів проведені відповідно до вимог закону України, уповноваженими на те особами, тому є належним доказом у кримінальному провадженні. Вказує, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки суд не виклав фактичних обставин, встановлених в ході судового розгляду, а послався лише на формулювання обвинувачення, згідно обвинувального акту.

Вислухавши доповідь судді, прокурора, яка вимоги зміненої та доповненої апеляційної скарги підтримала, обвинувачених з захисником, які просять вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що змінена та доповнена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Згідно ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, та підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Разом з тим, всупереч вимогам вказаного закону суд у вироку зазначив обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в повному обсязі.

При цьому у мотивувальній частині вироку зазначено лише про те, що обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК України злочину стороною обвинувачення не підтверджено, а тому їх слід виправдати.

Тобто, з вироку суду не можна зробити однозначного висновку про обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним та формулювання обвинувачення, яке пред`явлене обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і визнане судом недоведеним, а сам вирок не відповідає вимогам ст. 374 КПК України і його не можна визнати законним з огляду на вимоги ч. 2 ст. 370 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, а також, що сторони не заявляли клопотання про дослідження в апеляційному суді певних обставин та доказів, які згідно зі ч.3 ст.404 КПК України мають бути повторно досліджені, тому суд апеляційної інстанції не вправі ухвалити новий вирок, як про це спочатку ставилося питання в апеляційній скарзі прокурором. Дослідження апеляційним судом за власною ініціативою доказів, які б підтверджували або спростовували певні обставини справи, - порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені п.п. 3, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом; забезпечення права на захист; змагальність сторін та свободу в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ч.6 ст. 9, п.п. 1, 2, 3, 13, 15 ст. 7 КПК України, вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процессуального закону, перевірити доводи сторін кримінального провадження на підтвердження своїх позицій, в тому числі щодо допустимості доказів, наданих сторонами, та постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону. Отже, змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 374, 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 27 вересня 2016 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5