АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 552/1414/16-к Номер провадження 11-кп/786/96/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
адвоката ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтави матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м.Полтави від 21 квітня 2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком :

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Котовськ, Одеської області, українець, громадянин України, освіта середня, не працюючий, не одружений, зареєстрований в АДРЕСА_1 , раніше судимий,
засуджений за ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком. частково приєднано невідбуте покарання за вироком Крюківського районного суду м.Кременчука від 24.03.2009 року і за сукупністю вироків визначено остаточно 12 років 1 місяць позбавлення волі.

За вироком суду, ОСОБА_10 визнаний винним у тому, що 25.01.2016 року близько 5 год. 00 хв. під час етапування з ізолятору тимчасового тримання м.Кременчук по Полтавської установи виконання покарань УДПтСУ м.Полтава №23, знаходячись у спеціальному вагоні потяга № 375Ш для перевезення засуджених знайшов чоловічу барсетку в якій знаходилась речовина рослинного походження у висушеному та подрібленому стані за зовнішніми ознаками схожа на наркотичний засіб канабіс, яку останній залишив у себе з метою подальшого особистого вживання без мети збуту.

Однак того ж дня, о 19 год. 30 хв., у Полтавській УВП № 23, під час перевірки особистих речей, у нього було виявлено та вилучено чоловічу барсетку в якій знаходилась речовина зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 227 від 9.02.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса сухого залишку 25,969 г.

В апеляційній скарзі з внесеними змінами, прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та фактичні обставини справи, просить вирок суду щодо ОСОБА_10 змінити в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки місцевим судом, з врахуванням вимог ст. 71 КК України безпідставно було приєднано до нового покарання повністю покарання призначене за попереднім вироком, хоча приєднанню підлягала лише невідбута частина покарання. Просить на підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за новий злочин повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Крюківського районного суду м.Кременчука від 24.03.2009 року, остаточно призначивши ОСОБА_10 покарання у виді 5 років 5 місяців 5 днів позбавлення волі.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу з внесеними змінами, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги з внесеними змінами, вважає, що вона підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені злочину, за який він засуджений, ґрунтується на зібраних у справі доказах, які відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України судом першої інстанції не досліджувались і ніким з учасників судового розгляду не оспорюються. Тому колегія суддів виходить з того, що було встановлено вироком місцевого суду.

У відповідності до зібраних по справі доказів, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом за ч.1 ст. 309 КК України.

Разом з тим, призначене обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків є неправильним.

Згідно пункту 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.
Суду необхідно було точно встановити невідбуту частину покарання та при застосуванні правил ст. 71 КК України врахувати, що покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання призначене за новий злочин і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
З матеріалів справи вбачається, що вироком Крюківського районного суду м.Кременчука від 24.03.2009 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 115, 71 КК України до 10 років позбавлення волі. Строк тримання
ОСОБА_7 під вартою рахується з 26.09.2008, отже на момент
постановлення вироку по даному кримінальному провадженні 21 квітня 2016 року, останній відбув 7 років 6 місяців
26 днів, а невідбута частина покарання становить 4 роки 5 місяців 5 днів.
Статтею 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після
постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий
злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або
частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно
визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у
максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за
новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім
вироком.
З викладеного випливає, що суд безпідставно повністю приєднав до
покарання, призначеного за новий злочин, покарання призначене за попереднім вироком, оскільки приєднанню підлягає лише невідбута частина покарання.
Тобто, місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України підлягає зарахуванню в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, з 24.02.2016 року по 24.05.2016 року та з 26.09.2016 року по день винесення ухвали судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст.409, 413, 418 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 з внесеними заступником прокурора області ОСОБА_11 змінами задовольнити.

Вирок Київського районного суду м.Полтави від 21 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до міри покарання обраної судом першої інстанції 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за новий злочин повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Крюківського районного суду м.Кременчука від 24.03.2009 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років 5 місяців 5 днів позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з 24.02.2016 року по 24.05.2016 року та з 26.09.2016 року по 16.03.2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4