АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_10 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14 липня 2015 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000063, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки Києва, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 14 липня 2015 р. ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 305 та ч. 2 ст. 309 КК України, та їй призначено покарання: за ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України - у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного судом основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на неї обов`язків, передбачених пунктами 2-4 ст. 76 КК України.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 у виді застави залишено без змін.
Судом у справі вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Вироком суду першої інстанції змінено правову кваліфікацію висунутого ОСОБА_8 обвинувачення в частині незаконного зберігання з метою збуту наркотичних засобів у великих розмірах та дії останньої перекваліфіковано з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту у великих розмірах.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні контрабанди наркотичних засобів, тобто їх переміщенні через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, у великих розмірах, та у незаконному зберіганні наркотичного засобу без мети збуту у великих розмірах, за наступних обставин.

03 квітня 2015 р., після проходження паспортного контролю, ОСОБА_8 перейшла до зони митного контролю залу «Приліт» терміналу «А» міжнародного аеропорту «Київ» (Жуляни), що за адресою: м. Київ, вул. Медова, 2, де скористалась «зеленим» коридором та о 20 год. 30 хв. перетнула «білу» лінію, тим самим заявивши про те, що переміщувані нею через митний кордон України товари не підлягають письмовому декларуванню, оподаткуванню митними платежами, не підпадають під встановлені законодавством заборони та/або обмеження щодо ввезення на митну територію України. Під час вибіркового митного контролю на рентген апараті в ручній поклажі ОСОБА_8 виявлено три картонні коробки з написом «Tramadol Hydrochloride Capsules 50 mg», у кожній з яких містилось п`ять блістерів вказаного препарату по 20 капсул, загальною кількістю 300 капсул, тим самим ОСОБА_8 вчинила контрабанду наркотичного засобу «трамадол» у великих розмірах, тобто його переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.
Крім того, ОСОБА_8 03 квітня 2015 року, о 20 год. 30 хв., після проходження паспортного контролю, перейшла до зони митного контролю залу «Приліт» терміналу «А» Міжнародного аеропорту «Київ» (Жуляни) за адресою: м. Київ, вул. Медова, 2, де скористалась «зеленим» коридором і перетнула «білу» лінію. Під час вибіркового митного контролю на рентген апараті в ручній поклажі ОСОБА_8 виявлено три картонні коробки з написом «Tramadol Hydrochloride Capsules 50 mg», у кожній з яких містилось п`ять блістерів вказаного препарату по 20 капсул, загальною кількістю 300 капсул, тим самим ОСОБА_8 вчинила незаконне зберігання наркотичного засобу «трамадол» без мети збуту у великих розмірах.
Загальна маса наркотичного засобу трамадолу становить 15 г, що є великим розміром.
Прокурор у кримінальному провадженні - прокурор відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_10 подав на зазначений вирок апеляційну скаргу, в якій,посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та на м`якість покарання, просив вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченій покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 305 КК України покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією майна, а за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, просив призначити ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією майна.
Прокурор зазначав, що призначаючи обвинуваченій покарання, суд першої інстанції врахував обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття, відсутність у обвинуваченої умислу на збут наркотичного засобу та відсутність корисливого інтересу. Сукупність зазначених обставин суд першої інстанції визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, внаслідок чого при призначенні покарання застосував положення ст. 69 КК України. На переконання прокурора, мотиви та мета вчинення кримінального правопорушення не мають значення для їх суб`єктивної сторони, а тому суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про застосування положень ст. 69 КК України та призначив занадто м`яке покарання.

Захисник в інтересах обвинуваченої подав до суду апеляційної інстанції заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на те, що суд першої інстанції належним чином умотивував рішення про застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України, врахувавши всі фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень та дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, має вищу економічну освіту, позитивно характеризується за місцем проживання, заміжня, має на утриманні чоловіка, який є інвалідом та потребує постійного догляду, має джерело доходу, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває та має ряд захворювань. Крім того, суд першої інстанції вірно зазначив у вироку, що дані про фактичні обставини вчинення обвинуваченою кримінальних правопорушень, відсутність у неї умислу на збут наркотичного засобу, та відсутність корисливого інтересу істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Враховуючи вищенаведені обставини, захисник вважав необґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість покарання.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу за наведених у ній обставин; обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 , які заперечували відносно задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просили залишити його без змін; провівши судовий розгляд, під час якого колегією суддів був проведений допит обвинуваченої та досліджено документи, висновки експертів та матеріали, які характеризують особу обвинуваченої, провівши судові дебати, надавши обвинуваченій ОСОБА_8 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 у незаконному зберіганні наркотичного засобу без мети збуту у великих розмірах, за обставин, установлених судом та послідовно викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом доказами, які не заперечуються сторонами кримінального провадження, а тому апеляційним судом не перевіряються відповідно до правил ч. 1 ст. 404 КПК України.
Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин учинених кримінальних правопорушень, доведеності винуватості, правову кваліфікацію діянь обвинуваченої ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Відповідно до пунктів 2, 4 частини 1 статті 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції в частині обвинувачення ОСОБА_8 у контрабанді наркотичних засобів, тобто їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, у великих розмірах, визнаного судом першої інстанції доведеним, та вважає за необхідне змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 305 КК України, визнавши її винуватою у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України, оскільки зміна вироку в цій частині не погіршує становища обвинуваченої.
Як встановлено колегією суддів під час апеляційного розгляду, рішенням Київської міської митниці №10028/0105 від 01 грудня 2014 р. створено зону митного контролю за адресою: міжнародний аеропорт «Київ» (Жуляни), термінал «А», перший поверх, сектор «Приліт», 03048, м. Київ, вул. Медова, 2.
Згідно п. 4 зазначеного рішення початок і кінець межі зони митного контролю позначений суцільною смугою жовтого кольору. Після жовтої смуги йде розмежування смуг червоного і зеленого кольору для позначення меж зон руху пасажирів каналами «червоного» і «зеленого» коридорів. Вгорі наявні інформаційні щити з позначенням «червоний» та «зелений» коридори з відповідними написами українською та англійською мовами. Зона митного контролю позначена знаками прямокутної форми, на синьому фоні якого білим кольором виконано напис українською та англійською мовою відповідно: «Зона митного контролю», знаки розміщені у місцях в`їзду та входу до зони митного контролю. Межі зони митного контролю розміщені відповідно до план-схеми, яка є невід`ємним додатком рішення.
Згідно п. 6 рішення та план-схеми постійної зони митного контролю першого поверху міжнародного терміналу «А», наявний стаціонарний технічний засіб митного контролю рентген типу «Rapiscan» розташований у залі «Приліт» терміналу «А» міжнародного аеропорту» Київ» (Жуляни) знаходиться в межах зони митного контролю.
Як було встановлено судом першої інстанції та ці фактичні обставини не заперечувалися учасниками кримінального провадження під час апеляційного розгляду, після прибуття 03 квітня 2015 р. до міжнародного аеропорту «Київ» (Жуляни), ОСОБА_8 після проходження паспортного контролю перейшла до зони митного контролю, де скористалась «зеленим» коридором. Після перетину умовної «білої» лінії о 20 год. 30 хв. 03 квітня 2015 р., розташованої у залі «Приліт» терміналу «А» міжнародного аеропорту «Київ» (Жуляни), яка за твердженням сторони обвинувачення позначає закінчення проходження митного контролю у режимі «зелений» коридор та перетин митного кордону України, співробітниками митного поста ОСОБА_8 було запропоновано пройти вибірковий митний контроль на рентген апараті, у ході якого в її ручній поклажі виявлено три картонні коробки з написом «Tramadol Hydrochloride Capsules 50 mg», у кожній з яких містилось п`ять блістерів вказаного препарату по 20 капсул, загальною кількістю 300 капсул.
Колегією суддів встановлено, що вибірковий митний контроль обвинуваченої ОСОБА_8 було проведено працівниками митного поста на рентген апараті, який знаходиться в межах зони митного контролю, де було припинено кримінальне правопорушення, та предмет контрабанди виявлено працівниками митної служби у ОСОБА_8 до моменту переміщення їх через митний кордон України.
За нормативним визначенням, контрабанда наркотичних засобів, тобто їх переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, якщо предметом контрабанди були наркотичні засоби у великих розмірах (ч. 2 ст. 305 КК України), визнається закінченим злочином з моменту фактичного незаконного переміщення її предмета через митний кордон України поза митним контролем чи з приховуванням від митного контролю.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у абзаці 2 пункту 8 постанови від 03 червня 2005 р. №8 «Про судову практику у справах про контрабанду та порушення митних правил» замах на контрабанду має місце, якщо її предмети виявлено до переміщення через митний кордон України (під час огляду чи переогляду товарів, транспортних засобів, ручної поклажі, багажу або особистого огляду тощо).
Згідно п. 14 ст. 4 Митного Кодексу України (далі МК України) зона митного контролю місце, визначене органами доходів і зборів в пунктах пропуску через державний кордон України або в інших місцях митної території України, в межах якого органи доходів і зборів здійснюють митні формальності.
За правилами ч. 2 ст. 9, ст. 10 МК України території вільних митних зон вважаються такими, що знаходяться поза межами митної території України.
Межі митної території України є митним кордоном України.
Відповідно до ч. 2 ст. 330 МК України межі зон митного контролю у пунктах пропуску через державний кордон України визначаються органами доходів і зборів за погодженням з відповідними органами охорони державного кордону та адміністраціями морських (річкових) портів, аеропортів, залізничних станцій. В інших місцях на митній території України органи доходів і зборів у зонах своєї діяльності самостійно визначають межі зон митного контролю.
За правилами п. 2 ч. 1 ст. 336 МК України митний огляд (огляд та переогляд товарів, транспортних засобів комерційного призначення, огляду та переогляду ручної поклажі та багажу, особистого огляду громадян) є однією із форм митного контролю.
Відповідно до пункту 1.2, 1.4«Правил застосування спрощеного порядку здійснення митного контролю предметів, що переміщуютьсягромадянами, які прямують авіаційним транспортом», затверджених наказом Державної митної служби України 18 лютого 2006 р. №137, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 березня 2006 р. за № 217/12091 (далі Правил), у цих Правилах терміни вживаються в таких значеннях: "зелений" коридор - зона спрощеного митного контролю, яка єчастиною зони митного контролю на території (у приміщенні) аеропорту, облаштована належним технічним та інформаційним обладнанням і призначена для здійснення в спрощеному порядку митного контролю товарів, що переміщуються громадянами через митний кордон України, не підлягають обов`язковому письмовому декларуванню, а також оподаткуванню й на переміщення яких через митний кордон України не встановлено заборон або обмежень.

У місцях здійснення митного контролю, у тому числі

спрощеного, на території (у приміщеннях) аеропорту створюються та

позначаються зони митного контролю.

"Червоний" і "зелений" коридори мають додатково відповідні

кольорові позначення, написи, покажчики напрямку руху тощо.

Закінчення "зеленого" коридору позначається білою лінією.

Згідно пункту 1.8. Правил предмети громадян перебувають під митним контролем з моменту переміщення цих предметів у зону митного контролю.

Митний контроль предметів громадян закінчується: з моменту переміщення цих предметів за межі зони митногоконтролю - у разі обрання громадянином "зеленого" коридору; після здійснення в повному обсязі митного оформлення цихпредметів - у разі ввезення їх на митну територію України й обрання громадянином "червоного" коридору; після здійснення в повному обсязі митного оформлення цих

предметів та перетинання ними митного кордону України, за винятком

митних режимів, які передбачають перебування під митним контролем

протягом усього часу дії митного режиму, - у разі вивезення

предметів за межі митної території України й обрання громадянином

"червоного" коридору.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що зазначена у формулюванні обвинувачення умовна «біла» лінія, що позначає закінчення "зеленого" коридору, який є частиною зони митного контролю, не є митним кордоном України у розумінні п. 14 ст. 4, ст. 10 та ч. 2 ст. 330 МК України та пунктів 1.2, 1.4 Правил (відповідно до рішення Київської міської митниці від 01 грудня 2014 р. початок і кінець межі зони митного контролю позначений суцільною смугою жовтого кольору), та переміщення особою наркотичних засобів у великих розмірах через зазначену «білу» лінію не утворює закінченого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України.

Згідно ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Оскільки інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення було припинено працівниками митної служби в межах митної зони, тобто до переміщення обвинуваченою ОСОБА_8 наркотичних засобів через митний кордон України, а обвинувачена вчинила усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, то колегія суддів у відповідності до положень ч. 2 ст. 404, п. 2 ч. 1 ст. 407 та пунктів 2, 4 ч. 1 ст. 408 КПК України приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції у вищезазначеній частині у зв`язку із зміною правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 305 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України як закінчений замах на вчинення контрабанди наркотичних засобів, тобто їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, у великих розмірах.
Доводи сторони обвинувачення про те, що нанесена у секторі «Приліт» умовна «біла» лінія фактично є межею митної зони - міжнародного аеропорту «Київ» (Жуляни), термінал «А», перший поверх, сектор «Приліт», спростовуються вищезазначеним рішенням Київської міської митниці про створення зони митного контролю, якою початок і кінець межі зони митного контролю позначений суцільною смугою саме жовтого кольору. Цим рішенням не передбачено початок і кінець межі зони митного контролю «білою» лінією, розташованою у секторі «Приліт» міжнародного аеропорту «Київ» (Жуляни), термінал «А», перший поверх. Долучена до рішення план-схема постійної зони митного контролю також не містить даних про визначення меж зони митного контролю уявною «білою» лінією.
Формулювання обвинувачення, визнане колегією суддів апеляційного суду доведеним, є наступним.
03 квітня 2015 р., після проходження паспортного контролю, ОСОБА_8 перейшла до зони митного контролю залу «Приліт» терміналу «А» міжнародного аеропорту «Київ» (Жуляни), що за адресою: 03048, м. Київ, вул. Медова, 2, де скористалась «зеленим» коридором та о 20 год. 30 хв. перетнула «білу» лінію, що позначає закінчення «зеленого» коридору, який є частиною зони митного контролю на території аеропорту, тим самим заявивши про те, що переміщувані нею через митний кордон України товари не підлягають письмовому декларуванню, оподаткуванню митними платежами, не підпадають під встановлені законодавством заборони та/або обмеження щодо ввезення на митну територію України.
Під час вибіркового митного контролю на стаціонарному технічному засобі митного контролю - рентгені типу «Rapiscan», який розташований в межах зони митного контролю у залі «Приліт» терміналу «А» міжнародного аеропорту» Київ» (Жуляни), в ручній поклажі ОСОБА_8 виявлено три картонні коробки з написом «Tramadol Hydrochloride Capsules 50 mg», у кожній з яких містилось п`ять блістерів вказаного препарату по 20 капсул, загальною кількістю 300 капсул. Загальна маса наркотичного засобу трамадол становить 15 г, що є великим розміром.
Таким чином, ОСОБА_8 виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення - контрабанди наркотичного засобу «трамадол» у великих розмірах, тобто його переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причини, що не залежали від її волі, оскільки воно було припинено працівниками митних органів під час огляду ручної поклажі обвинуваченої ОСОБА_8 в межах митної зони, до переміщення предметів контрабанди через митний кордон України.
Допитана у судовому засіданні під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_8 показала, що вона збиралась їхати з Великобританії до України терміном на один місяць з метою проходження повного курсу лікування. Готуючись до від`їзду, вона зібрала усі необхідні речі та взяла з собою лікарські препарати, призначені для лікування хвороб шлунка та кишечника. Обвинувачена показала, що зазначені лікарські препарати знаходилися поруч з лікарськими препаратами, які вживав її чоловік. Вона збирала речі та попросила чоловіка принести їй ліки, після чого вона відібрала необхідні препарати. Вранці наступного дня чоловік передав їй пакет з лікарськими препаратами, в якому випадково виявились таблетки трамадолу, які приймав її чоловік за рецептом лікаря. Обвинувачена показала, що ці таблетки вона виявила у ручній поклажі вже на митниці в Україні та вона не знала, що саме ці таблетки є наркотичним засобом. Таблетки випадково потрапили до її сумки, яку вона добровільно надала для огляду представникам митного органу.
Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні закінченого замаху на контрабанду наркотичних засобів, тобто їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, у великих розмірах, підтверджується безпосередньо дослідженими колегією суддів апеляційного суду наступними доказами.
Даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину та її обшуку від 04 квітня 2015 р., з якого убачається, що 03 квітня 2015 р. о 20 годині 30 хвилин в приміщенні залу «Приліт» терміналу «А» Міжнародного аеропорту «Київ» (Жуляни) затримано ОСОБА_8 , під час обшуку якої у присутності двох понятих вилучено, окрім інших речей та документів, сумку зеленого кольору із биркою «Constellation international» /а.с.к.п. 39-41/.

Даними протоколу освідування особи від 04 квітня 2015 р., згідно якого, у цей день, в період часу з 22 год. 30 хв. по 23 год. 05 хв., в приміщенні Київської міської наркологічної клінічної лікарні «Соціотерапія», за адресою: м. Київ, вул. Визволителів, 6, лікарем відділення медичних оглядів ОСОБА_11 було проведено обстеження ОСОБА_8 на стан алкогольного та наркотичного сп`яніння, на час проведення огляду клінічних ознак стану сп`яніння виявлено не було /а.с.к.п. 45-48/.
Даними, що містяться у висновку експерта № 820 від 16 квітня 2015 р., згідно якого, в результаті судово-токсикологічного дослідження наданих біологічних зразків волосся ОСОБА_8 знайдено амітриптилін, що може свідчити про вживання нею цієї речовини. Залишків наркотичних засобів, їх аналогів та прекурсорів у волоссі не знайдено /а.с.к.п. 30-32/.
Даними, що містяться у висновку судово-психіатричного експерта №212 від 22 квітня 2015 р.у, відповідно до якого ОСОБА_8 під час скоєння інкримінованих їй дій і в даний час на психічні захворювання не страждала і не страждає. Під час вчинення інкримінованих їй дій та в даний час ОСОБА_8 може усвідомлювати свої дії та керувати ними. Клінічних ознак розладів психіки чи поведінки та синдрому залежності внаслідок вживання наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів у ОСОБА_8 не виявлено /а.с.к.п. 53-54/.
Даними, що містяться у висновку експерта 4 центру (Центру судових та спеціальних експертиз) Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України ОСОБА_12 №35/8 від 23 квітня 2015 р., відповідно до якого, в результаті проведених досліджень встановлено, що кристалічна речовина білого кольору в наданих на дослідження 298 капсулах жовто-зеленого кольору містить у своєму складі трамадол. Концентрація трамадолу в кристалічній речовині білого кольору, що містилась в капсулах жовто-зеленого кольору становить 48, 50%, відповідно маса трамадолу в 1 капсулі становить 14,9 г. Загальна маса капсул, з урахуванням проведеного висновку спеціаліста №32/8 від 04 квітня 2015 р., становить 42,81 г.
Загальна маса наркотичного засобу трамадол, з урахуванням проведеного висновку спеціаліста № 32/8 від 04 квітня 2015 р., становить 15,0 г. Трамадол є наркотичним засобом /а.с.к.п. 55-57/.
Даними, що містяться у протоколі огляду від 29 квітня 2015 р., згідно якого, проведеним оглядом компакт-диска з записом камери відео спостереження, розташованої в терміналі «А» аеропорту «Київ» (Жуляни) встановлено, що на відеозаписі тривалістю 33 хв. 10 сек., окрім іншого, відображено проходження 03 квітня 2015 р. ОСОБА_8 «зеленого» коридору та перетин останньою «білої» лінії, яка означає закінчення «зеленого» коридору, а також вибірковий митний огляд останньої співробітниками митного поста «Аеропорт Київ» (Жуляни) із застосуванням рентген апарату, після прибуття 03 квітня 2015 р. ОСОБА_8 до м. Києва авіарейсом компанії «WizzAir» №W6 6001, сполученням «Лутон (Великобританія) - Київ (Україна)» /а.с.к.п. 68/.

Даними, що містяться у рішенні Київської міської митниці ДФС про створення зони митного контролю №10028/0105 від 01 грудня 2014 р. та план-схемі постійної зони митного контролю, яким визначено межі зони митного контролю.
Колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінила кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та приходить до висновку про визнання обвинуваченої ОСОБА_8 винуватою у вчиненні закінченого замаху на контрабанду наркотичних засобів, тобто їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, у великих розмірах, з правовою кваліфікацією зазначеного кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно пунктів 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування більш суворого покарання; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині необґрунтованого призначення обвинуваченій основного покарання за ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією зазначеної частини статті, та непризначення, передбаченого нею додаткового покарання у виді конфіскації майна, а також неправильного звільнення ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, тобто судом першої інстанції застосовано кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, внаслідок чого призначене їй покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, так як за своїм видом і розміром є явно несправедливим через м`якість, - колегія суддів апеляційного суду вважає частково обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз`яснень, викладених у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній частині послатися на ч. 1 ст. 69 КК.

Призначаючи обвинуваченій основне покарання за ч. 2 ст. 305 КК України, нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, та не призначаючи обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, суд першої інстанції визнав лише однією обставиною, яка пом`якшує покарання, - щире каяття. При цьому, суд першої інстанції визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення та дані про особу обвинуваченої, яка не мала умислу на збут наркотичного засобу, та відсутність у неї корисливого інтересу.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду погодитися не може, виходячи з наступного.

Обвинувачена протягом судового розгляду судом першої інстанції зазначала, що повністю визнає вину у вчиненні контрабанди наркотичних засобів у великих розмірах та незаконному зберіганні наркотичного засобу без мети збуту у великих розмірах, однак зміст її показань, в яких вона намагалася довести, що не була обізнана із вмістом своєї сумки та наявності у ній таблеток, які містять наркотичний засіб, свідчить про протилежне.
Крім того, відповідно до змісту ст. 66 КК України щире каяття вважається тоді, коли воно грунтується на критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки і щирому її осуді, а так само, визнанні провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася.

Даних про таку оцінку обвинуваченою своїх дій матеріали кримінального провадження не містять.

Відсутність у обвинуваченої умислу на збут наркотичного засобу стало підставою для зміни судом першої інстанції відповідно до положень ч. 3 ст. 337 КПК України правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України, а відсутність у обвинуваченої корисливого інтересу, давало суду першої інстанції підстави для непризначення обов`язкового додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 305 КК України, у виді конфіскації майна, а не для застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України.
Оскільки застосування положень ст. 69 КК може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, проте суд першої інстанції необґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання, - щире каяття, інших обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, під час судового розгляду не встановив та у вироку не навів, то колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції застосував закон України про кримінальну відповідальність (ч. 1 ст. 69 КК України), який не підлягає застосуванню, що тягне за собою скасування судового рішення (п. 2 ст. 413 КПК України).

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Врахувавши дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, має вищу економічну освіту, позитивно характеризується за місцем проживання, одружена, має на утриманні чоловіка, який є інвалідом і потребує постійного догляду, має джерело доходу, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, має ряд хвороб, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства, а тому вважав за можливе призначити обвинуваченій покарання з урахуванням вимог ст. 75 КК України зі звільненням від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком / а. с. п. 131-134/.

Проте з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції погодитись не може, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Проте, постановляючи вирок, суд першої інстанції не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_8 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Так, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості кримінальних правопорушень, які класифікуються як злочин середньої тяжкості та тяжкий злочини (ч. 4 ст. 12 КК України), способу та характеру їх вчинення, підвищеної суспільної небезпеки, а також не враховано розмір наркотичного засобу, який був предметом контрабанди, та який обвинувачена незаконно зберігала без мети збуту у великих розмірах.
При цьому, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції фактично не розмежував мотиви призначення самого покарання і мотиви звільнення від його відбування, чим порушив вимоги, передбачені абзацом 6 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Таким чином, на переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів без реального відбування нею покарання у виді позбавлення волі.

Отже, звільнення обвинуваченої ОСОБА_8 із застосуванням статті 75 КК України від відбування призначеного їй судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, особі обвинуваченої, не сприятиме її виправленню та попередженню вчиненню нею нових злочинів, а також є явно несправедливим через м`якість.

За таких обставин, на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409; п. 2 ч. 1 ст. 413; ст. 414 КПК України вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.ст. 69, 75, 76 КК України, які не підлягали застосуванню, не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з постановленням за правилами пунктів 2, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця, а також дані про особу обвинуваченої. Призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченої.

Відповідно до ч. ч. 3, 4 ст. 12 КК України, вчинені обвинуваченою кримінальні правопорушення класифікуються як злочин середньої тяжкості та тяжкий злочин відповідно.

Так, ОСОБА_8 заміжня, має на утриманні чоловіка, який є інвалідом і потребує постійного догляду, раніше не судима, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, має ряд хвороб, на період учинення нею кримінальних правопорушень не працювала та не займалася суспільно корисною діяльністю, за місцем проживання характеризується позитивно.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

Виходячи із загальних засад призначення покарання, суд, призначаючи особі покарання, повинен керуватися і межами, встановленими в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і положеннями Загальної частини цього Кодексу одночасно.

Зокрема, положення ч. 3 ст. 68 КК України встановлюють, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційного суду у відповідності до ч. 3 ст. 68 КК України уважає необхідним призначити обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі у розмірі двох третин максимального строку виду покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 305 КК України, з реальним його відбуванням, та з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди.

Норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначив законодавець у статті 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання. Згідно з частиною першою цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
З огляду на ці положення закону суд при призначенні покарання повинен враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й ті норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і міри, в тому числі й тих положень, що передбачені частиною другою статті 59 КК України.
Відповідно до цих положень, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини тощо. Якщо санкцією відповідної статті КК України передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, але злочин вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання не може бути застосовано. У цьому випадку повинна мати пріоритет у застосуванні норма Загальної частини КК України, а саме - частина друга статті 59 КК України (постанова Верховного Суду України від 4 квітня 2011 року, справа № 1к-11; постанова Верховного Суду України від 12 вересня 2011 року, справа № 5-15кс11).

Згідно ч. 1 ст. 458 КПК України, висновки Верховного Суду України, викладені у його ухвалах, у випадках, передбачених у частині другій статті 455 і частині другій статті 456 цього Кодексу, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму закону, та для всіх судів України.
У кримінальному провадженні колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення закінчений замах на контрабанду наркотичних засобів у великих розмірах, санкцією якої передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, було вчинено без корисливого мотиву, а тому таке додаткове покарання не може бути застосовано при призначенні обвинуваченій покарання.
Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 , а також запобігання вчиненню нею нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.
Доводи обвинуваченої про відсутність у неї умислу на контрабанду наркотичних засобів у великих розмірах та незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту у великих розмірах, оскільки під час входу до зони митного контролю міжнародного аеропорту «Київ» (Жуляни) вона не була обізнана із вмістом своєї сумки та згідно рецепту лікаря загальної практики Александера Роя «Маршаллз Роуд Серджери» (Великобританія) зазначені препарати були виписані для вживання її чоловіком ОСОБА_13 , який їх поклав до її ручної поклажі, ретельно перевірялися як судом першої інстанції, так і колегією суддів під час апеляційного розгляду, однак не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні. Крім того, зазначені доводи спростовуються дослідженими у судовому засіданні доказами, яким колегією суддів дана оцінка у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.
Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги.

Керуючись статтями 373, 374, 404, 405, пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 407, пунктами 2, 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ст. 413, пунктами 2, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420, ч. 1 ст. 458 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14 липня 2015 р. в частині визнання ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України, - змінити.

Змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_8 визнано винуватою за ч. 2 ст. 305 КК України, визнавши її винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14 липня 2015 р. щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких вона визнана винуватою:

за ч. 2 ст. 309 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України 6 (шість) років і 8 (вісім) місяців позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 (шести) років і 8 (восьми) місяців позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту звернення судового рішення до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк основного покарання у виді позбавлення волі попереднє ув`язнення з 03 квітня 2015 р. по 14 травня 2015 р. включно.

В решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14 липня 2015 року залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому, який перебуває під вартою, - з моменту вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І :

_____________ ______________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_14