Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
Іменем України
07 грудня 2016 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
Головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_4
- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, не працюючого, раніше не судимого,
обвинуваченого за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України,
на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 7 жовтня 2016 року, з участю:
прокурора - ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_6
ОСОБА_6 , 25 серпня 2016 року, біля 11.05 год., перебуваючи в приміщенні відділення ПАТ КБ «Приватбанк», що в м. Рівне по вул.. Ювілейна, 13, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав системний блок комплекту візуалізації ПК Patriot Mini-ITX Slim 170 W вартістю 1629,35 грн., чим заподіяв ПАТ КБ « Приватбанк» майнової шкоди на вказану суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, він же, 01 вересня 2016 року, близько 11 год. 39 хв. перебуваючи у приміщенні гіпермаркету « Епіцентр», що по вул.. Макарова, 17 в м. Рівне, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгового прилавка «Точило-гравер Einhell TN-XG 75 kit , 120 Вт, 0-9900 об/хв» вартістю 1797,96 грн., чим завдав ТОВ « Епіцентр-К » майнової шкоди на вказану суму.
ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, 02 вересня 2016 року біля 14.00 год., знаходячись в приміщенні дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №50 екологічного напрямку, що по вул.Поповича, 15 в м. Рівне, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав з музичної кімнати музичний центр марки «SAMSYNG MX-D630D» вартістю 1950 грн., який належить та перебуває на балансі управління освіти виконавчого комітету Рівненської міської ради, чим завдав дошкільному навчальному закладу (ясла-садок) № 50 екологічного напрямку майнової шкоди на вказану суму.
Таким чином, ОСОБА_6 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України, - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), та ч.2 ст.185 КК України, - таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно.
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 7 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 /один/ рік і 5 /п`ять/ місяців.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на один рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися в органи кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.
Судом також вирішено питання речових доказів у кримінальному провадженні.

Не погодившись з вироком суду прокурор який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_5 оскаржив його в апеляційному порядку.

У поданій ним апеляційній скарзі, він, не оспорюючи висновків суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення йому покарання скасувати, постановивши новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.185 КК України призначивши покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 /один/ рік, та визнати винуватим за ч.2 ст.185 КК України призначивши покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 /один/ рік 6 /шість/ місяців. Остаточне покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_6 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 1 /один/ рік 6 /шість/ місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік. На підставі ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції. В решті вирок суду залишити без змін.

Свою позицію мотивує тим, що судом при ухваленні вироку на його думку неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону при призначенні покарання обвинуваченому.

Вказує, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 за епізодами кваліфіковані за ч.1 та ч.2 ст.185 КК України, однак при винесенні вироку суд помилково виключив кваліфікацію протиправних дій обвинуваченого за ч.1 ст.185 КК України, застосувавши до усіх епізодів лише одну кваліфікацію за ч.2 ст.185 КК України.

Разом з тим вважає, що суд при винесенні вироку, виключивши із кваліфікації оцінку дій обвинуваченого ч.1 ст.185 КК України, не застосував ст.70 КК України, щодо призначення покарання за сукупністю злочинів.

На думку колегії суддів, вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 07 жовтня 2016 року ухвалений щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій та призначеного покарання обвинуваченому, з ухваленням у цій частині нового вироку, у зв`язку з наступним.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведення винуватості обвинуваченого встановлені сукупністю зібраних у справі доказів, яким судом дана повна та всебічна оцінка, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і ніким не оспорюються.

З вироку від 7.10.2016 року вбачається, що суд відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно всіх фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються. Учасники судового провадження запевнили суд, що правильно розуміють зміст фактичних обставин справи і немає сумнівів у добровільності їх позиції. Кримінальне провадження судом першої інстанції розглядалось згідно з ч.3 ст.349 КПК України.

Поряд з цим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора здійснюючого процесуальне керівництво ОСОБА_5 про те, що ухвалюючи вирок судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону призначаючи покарання обвинуваченому. Зокрема, в частині ненадання оцінки діям обвинуваченого згідно ч.1 ст.185 КК України, та щодо призначення покарання за сукупністю злочинів.

Так, відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 КПК України.

Вказаних вимог судом першої інстанції не дотримано.

Зокрема, з обвинувального акту вбачається, що умисні дії ОСОБА_6 котрі виразилися у таємному викраденні чужого майна кваліфіковані органом досудового слідства за ч.1 ст.185 КК України, а умисні дії ОСОБА_6 щодо вчинення повторно таємного викрадення чужого майна кваліфіковані органом досудового слідства за ч.2 ст.185 КК України.

Водночас, згідно вироку Рівненського міського суду Рівненської області від 7 жовтня 2016 року відсутня оцінка дій ОСОБА_6 за епізодом вчинення ним злочинних діянь за ч.1 ст.185 КК України.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КК України, у разі визнання особи винуватою суд зазначає прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточну міру покарання, обрану судом.

Приписами ч.3 п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» передбачено, що у разі вчинення декількох посягань на власність перший злочин за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за частиною першою відповідної статті, а інші як вчинені повторно за іншими частинами відповідних статей КК України.

Таким чином, суд при винесенні вироку не дав оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_6 за епізодами кваліфікованими досудовим слідством за ч.1 ст.185 КК України, застосувавши до усіх епізодів лише одну кваліфікацію за ч.2 ст.185 КК України.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений визнав винуватість як по епізоду викрадення 25.08.2016 р. системного блоку у приміщенні відділення ПАТ КБ «Приватбанк», так і по епізодах викрадення майна 01.09.2016р. у приміщенні гіпермаркету «Епіцентр» по вул.Макарова, 17 в м.Рівне та 02.09.2016р. у приміщенні навчального закладу № 50 по вул.Поповича, 15 у м.Рівне, тобто за кваліфікацією злочинів згідно ч.1, 2 ст.185 КК України.

Щодо тверджень апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 про помилкове не застосування судом положень ст.70 КК України, щодо призначення покарання за сукупністю злочинів, - то останні є також обґрунтованими.

Так, положеннями ст.70 КК України встановлено порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів. Вказаний порядок стосується як основних, так і додаткових покарань.

Приписами п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про судову практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

Крім того, п.23 вказаної постанови зазначено, що у разі визнання особи винуватою у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

В контексті наведеного, при призначенні покарання та виключенні з кваліфікації дій обвинуваченого ч.1 ст.185 КК України, суд всупереч обґрунтованості та індивідуалізації покарання щодо обвинуваченого, не застосував положення ст.70 КК України щодо призначення йому покарання за сукупністю злочинів.

Таким чином, судом при ухваленні вироку допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, - а саме не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а також допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню), що тягне за собою скасування вироку з ухваленням нового вироку на підставі ст.420 КПК України.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 407, 413, ч.1 п.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора здійснюючого процесуальне керівництво - ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 7 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині кваліфікації дій та призначеного покарання скасувати.

Визнати винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.185 КК України та ч.2 ст.185 КК України.

Призначити ОСОБА_6 покарання:

за ч.1 ст.185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі.

за ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік і 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання визначити - 1 (один) рік і 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання звільнити з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном 1 (один) рік.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально виконавчої інспекції.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________ __________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3