УХВАЛА

16 лютого 2017 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпродзержинська
Дніпропетровської області, громадянки України,
зареєстрованої та проживаючої за адресою:
АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_5 .
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_5 просить змінити вирок суду та направити провадження в суд першої інстанції на новий розгляд.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким виключити призначення ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України (епізод 10 травня 2015 року) у виді одного року позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 02 березня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначене покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України (епізод 10 травня 2015 року) у виді одного року позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання, призначене ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11 вересня 2015 року, виконувати самостійно. За ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України призначене покарання у виді одного року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначене покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання, призначена вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11 вересня 2015 року у виді позбавлення волі на строк два місяці та остаточно призначене покарання у виді трьох років двох місяців позбавлення волі.
В доводах апеляційної скарги обвинувачена ОСОБА_5 зазначає, що судом першої інстанції не враховано її щире каяття у вчинених злочинів, перебування на її утриманні матері інваліда та малолітніх дітей. Крім того, на її думку не взято до уваги те, що вона не офіційно, але працює, і те, що потерпілий претензій до неї не має.
В доводах апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 71 КК України.
Апелянт звертає увагу на те, що в порушення вимог ст. 71 КК України, суд безпідставно призначив покарання окремо за епізод злочину від 10 травня 2015 року та в подальшому безпідставно призначив покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки ОСОБА_5 вчинила один епізод злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, 10 травня 2015 року, тобто до ухвалення вироку Шевченківським районним судом м. Києва від 11 вересня 2015 року, а 12 січня та 19 січня 2016 року вона вчинила інші два епізоди злочину, які також передбачені ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, тобто після вже ухвалення вищевказаного вироку.
Крім цього, ОСОБА_5 , 19 січня 2016 року приблизно о 20 год. 40 хв., знаходячись у супермаркеті «Новус», розташованому по проспекту А.Палладіна, буд. 7-А в м. Києві, намагалася повторно, таємно вчинити крадіжку чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , користуючись тим, що за її діями ніхто спостерігає, повторно взяла з полиць товар, на загальну суму 517 грн. 33 коп. Після цього, вона, виконавши всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, направилася до виходу з торгівельного залу, однак не довела свій злочин до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки була зупинена працівниками охорони.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, обвинувачена ОСОБА_5 підтримала свою апеляційну скаргу та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_5 не підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_5 , та правильно кваліфікував її дії за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за ч. 2 ст. 185 КК України як повторне таємне викрадення чужого майна.
Висновки суду в частині доведення винуватості та кваліфікації дій ніким не оскаржуються.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання в разі ухвалення обвинувального вироку.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_5 покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, є слушними.
Відповідно до ч. 1 ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. Статтею 32 КК України визначено поняття повторності злочинів. За даною нормою кримінального закону повторністю злочинів є вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
За змістом ст. 70 КК України, а також відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності, що не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Оскарженим вироком ОСОБА_5 визнана винуватою у вчиненні трьох епізодів закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, зкорема 10 травня 2015 року, 12 січня 2016 року та 19 січня 2016 року, які охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, тобто за будь-який з них не може бути призначено окреме покарання.
А тому, доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, про те, що всі дії, вчинені обвинуваченою, охоплюються ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, а епізод крадіжки 10 травня 2015 року не потребує додаткової кваліфікації та окремого призначення покарання, заслуговують на увагу.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що цих вимог закону суд не дотримався і двічі кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та двічі призначив їй покарання за цим законом.
Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції, діючи відповідно до вимог ст. 275 КПК України, тобто, розглядаючи справу у межах пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення, у мотивувальній частині вироку правильно кваліфікував дії обвинуваченої за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки визнав, що вона вчинила злочини, які мають однакову кваліфікацію. Разом з тим, у резолютивній частині вироку суд припустився помилки, і окремо кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15 ч. ст. 185 КК за епізодом закінченого замаху на крадіжку 10 травня 2015 року і за епізодами закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна 12 січня та 19 січня 2016 року, та призначив окремо покарання за епізодами злочинів.
Таким чином, суд при призначенні покарання, не врахував роз`яснення, що містяться у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання".
Крім того, суд безпідставно призначив покарання ОСОБА_5 за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, тому це рішення належить виключити з вироку.
Отже, вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченій покарання підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима за вчинення злочинів проти власності, має не зняту та не погашену судимість за подібні злочини та знову вчинила злочини під час іспитового строку, за місцем реєстрації та проживання характеризується посередньо, не працює, на заміжня, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Обставиною, що пом`якшує покарання, суд обґрунтовано визнав щире каяття обвинуваченої.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 судима 11 вересня 2015 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, з випробуванням, встановлений іспитовий строк два роки.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 вчинила злочини 10 січня 2016 року, 12 січня 2016 року та 19 січня 2016 року, тобто в період іспитового строку, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва.
А тому, відповідно до ст. 71 КК України, призначаючиостаточне покарання, яке має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, суд правильно застосував кримінальний закон і частково приєднав до покарання за новим вироком невідбуте покарання за попереднім вироком.
Доводи обвинуваченої про те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку не було враховано її щирого каяття та того факту, що потерпілі не мають до неї жодних претензій, не ґрунтуються на матеріалах провадження, оскільки, призначаючи покарання у виді трьох років позбавлення волі в той час, коли санкція ч. 2 ст. 185 КК України передбачає покарання до п`яти років позбавлення волі, суд фактично врахував ці обставини.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що доводи ОСОБА_5 про те, що суд при призначенні покарання не врахував тих обставин, що на її утриманні перебувають матір інвалід та малолітні діти та те, що вона працює, проте не офіційно є непереконливими та нічим не підтверджуються.
В суді апеляційної інстанції обвинуваченою ОСОБА_5 було надано копію виписки із медичної карти амбулаторного хворого № 2853 від 05 серпня 2016 року, відповідно до якої вона є вагітною.
Враховуючи, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, колегія суддів не знаходить підстав вважати призначене ОСОБА_5 покарання суворим, оскільки воно призначене відповідно до санкцій ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.
За таких обставин колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання є справедливим та достатнім, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченої немає.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 02 березня 2016 року щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаної винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, змінити в частині призначеного покарання: виключити з вироку суду рішення про призначення ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України за епізод 10 травня 2015 року в супермаркеті «Велика Кишеня».
Виключити з вироку суду рішення про застосування ст. 70 ч. 4 КК України та виконання вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 11 вересня 2015 року самостійно.
Вважати ОСОБА_5 , засудженою за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати її засудженою до трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуду частину покарання, призначену вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11 вересня 2015 року у виді двох місяців позбавлення волі, та вважати ОСОБА_5 засудженою до трьох років двох місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3