УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №288/428/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2016 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
- за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Попільнянського районного суду від 11.09.2015 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1, ч. 2 ст.185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік та визначено остаточне покарання 3 (три) роки 5 ( п`ять ) місяців позбавлення волі.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 703,68 грн. за проведення товарознавчої експертизи.
Речові докази: ударна ручна електрична дриль «Ресурс», фен будівельного «Ferm», кутова шліфувальна ручна електрична машина «Ресурс», кутова шліфувальна ручна електрична машина ОАО «Лепсе», перфоратор які знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів Попільнянського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області, повернуто потерпілій ОСОБА_8
в с т а н о в и л а:
Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_7 будучи раніше засудженим за вчинення злочину проти власності, а саме: вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 11.09.2015 року за ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, з попередньої судимості належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову повторно вчинив умисний злочини під час відбування покарання з випробуванням при наступних обставинах.
Так, 13.03.2016 року у ОСОБА_7 виник умисел на таємне повторне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , 13.03.2016 близько 21 год. 00 хв., шляхом пошкодження вікна, проник до приміщення гаража, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно від оточуючих, повторно викрав товарно-матеріальні цінності, що належать потерпілій ОСОБА_8 , а саме:
- ударну ручну електричну дриль або ударну ручну свердлильну електричну машину з функцією перфоратора, торгівельної марки «Ресурс», модель РДУ- 650 - вартістю 362 грн. 10 коп.;
- фена будівельного, торгівельної марки «Ferm», модель FHG - 2000, серійний номер: 0500760/2005 - вартістю 145 грн. 80 коп.;
- кутову шліфувальну ручну електричну машину (болгарка), торгівельної марки «Ресурс», модель РШУ- 125ЕЕ - вартістю 577 грн. 20 коп.;
- кутову шліфувальну ручну електричну машину (болгарка), торгівельної марки ОАО «Лепсе», модель МИТУ 1,8-230А вартістю 680 грн. 00 коп.;
-перфаратор, який відповідно до договору 842-16007057 ломбарду «Скарбниця» - вартістю 106 грн. 12 коп.
Після вчиненого кримінального правопорушення з місця події зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 1871 грн. 22 коп.
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 , просить вирок суду щодо нього скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вказує, що він є двоюрідним братом ОСОБА_8 по материнській лінії, про що він та вона говорили в під час судового розгляду справи. З січня 2016 року проживає без реєстрації у її будинку в АДРЕСА_2 , пов`язаний з нею побутом та допомагає по господарству, що підтверджується довідкою Попільнянської сільської ради № 654 від 30.08.2016 року, копіями свідоцтв про народження матері ОСОБА_8 , його матері ОСОБА_9 , а також свідоцтвом про народження ОСОБА_8 та його свідоцтвом про народження. Дана обставина судом не досліджувалась та ОСОБА_8 і йому не було роз`яснено право приватного обвинувачення, та права особи під час приватного обвинувачення, в тому числі щодо відмови від обвинувачення.
Також, вказує, що ОСОБА_8 , як потерпілою від злочину не подавалась заява до правоохоронних органів про вчинення ним крадіжки і вона фактично не використала свого права приватного обвинувачення щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Вважає, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України, а є склад кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки він мав вільний доступ до домогосподарства та майна ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі ОСОБА_8 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вказує, що ОСОБА_7 є її двоюрідним братом по материнській лінії, про що вона та він говорили під час судового розгляду справи. З січня 2016 року проживає без реєстрації у її будинку в АДРЕСА_2 , пов`язаний з нею побутом та допомагає по господарству. Дана обставина судом не досліджувалась та їй і ОСОБА_7 не було роз`яснено право приватного обвинувачення, та права особи під час приватного обвинувачення, в тому числі щодо відмови від обвинувачення, яке вона хотіла використати.
Також, вказує, що ОСОБА_8 , як потерпілою від злочину не подавалась заява до правоохоронних органів про вчинення ним крадіжки і вона фактично не використала свого права приватного обвинувачення щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Вважає, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України, а є склад кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки він мав вільний доступ до домогосподарства та майна ОСОБА_8 .
В запереченні прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 без задоволення.
Вважає, що вирок суду є законним, а призначене ОСОБА_10 покарання повністю відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Вказує, що 11.05.2016 року в судовому засіданні під час з`ясування анкетних відомостей ОСОБА_7 в присутності потерпілої вказав, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Будь-яких відомостей про те, що він проживає в АДРЕСА_2 та пов`язаний спільним побутом з потерпілою ОСОБА_7 нею не зазначалось.
Також, вказує, що згідно довідки виданої виконкомом Попільнянської селищної ради Житомирської області гр. ОСОБА_7 проживає за адресою АДРЕСА_1 .
Вважає, що вказані факти свідчать про те, що ОСОБА_7 членом сім`ї, в розумінні п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК України не є, а тому застосувати до нього норми п. 3 ч. 1 ст. 477, 478 КПК України, про що зазначає в апеляційній скарзі потерпіла неможливо.
Крім цього, потерпіла ОСОБА_8 вказує, що вона була присутня лише на одному засіданні і під час судових дебатів та не використала права приватного обвинувачення. Вказана обставина, спростовується, тим, що вона заявляла клопотання про розгляд справи у її відсутність.
На думку прокурора, що суд при ухваленні вироку повністю дослідив обставини, які мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.
Відповідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Однак, суд першої інстанції, постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , вказаних вимог Закону не дотримався.
Так, вивченням матеріалів кримінальної провадження встановлено відсутність на єдиному долученому до справи аудіо носії запису судових засідань від 26.04.2016 року, 11.05.2016 року. (а.с. 91)
Відповідно з положеннями ч. 5 ст. 27, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України невиконання вимог закону про повне фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувальної апаратури або інших технічних засобів є безумовною підставою для скасування вироку.
Відсутність в матеріалах провадження технічного запису судових засідань на думку колегії суддів є істотним порушенням норм ч. 5 ст. 27, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції.
Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі докази по справі, в тому числі і ті на які посилається обвинувачений ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_8 , в своїх апеляційних скаргах, а зокрема про те, що вони є членами сім`ї, оскільки є родичами, спільно проживають, пов`язані спільним побутом та мають взаємні права і обов`язки, що свідчить про необхідність здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення та прийняти законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 415, 418 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 04 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.
Судді: