11-кп/775/52/2017(м)
223/913/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у місті Маріуполі кримінальне провадження №0000304 за апеляційними скаргами прокурора Волноваської місцевої прокуратури ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Вугледарського міського суду Донецької області від 01 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Вугледар Донецької області, громадянку України, не працюючу, з середньою освітою, не одружену, раніше судиму: 20.03.2002 року Вугледарським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з випробувальним терміном на 2 роки, постановою Вугледарського міського суду Донецької області від 10.04.2003 року направлена для відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Постановою Сніжнянського міського суду Донецької області від 17.02.2005 року звільнена умовно-достроково від відбування частини покарання, не відбута частина покарання - 1 рік 8 місяців 5 днів; 20.09.2006 року Вугледарським міським судом Донецької області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 01.12.2006 року остаточно призначено покарання у виді 2 років 5 місяців позбавлення волі з випробуванням на 2 роки, відповідно до ст. 79 КК України. Постановою Вугледарського міського суду Донецької області від 06.06.2007 року направлена для відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 5 місяців; 18.07.2007 року Вугледарським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 190, ч. 1, 4 ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; 11.09.2007 року Вугледарським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 25.06.2009 року звільнено умовно-достроково від подальшого відбування покарання на не відбутий строк 11 місяців 18 днів; 06.12.2011 року Вугледарським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі; 16.12.2013 року ухвалою Перевальського районного суду Луганської області звільнена умовно-достроково, не відбутий строк складає 11 місяців; 28.08.2015 року Вугледарським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71, 72 КК України до 1 року позбавлення волі; 10.12.2015 року Вугледарським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71, 72 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі; яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватою та засуджено за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком остаточно призначено покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертизи в розмірі 245,52 гривень.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_6 30.11.2015 року, перебуваючи на автобусній зупинці в с. Павлівка Мар`їнського району Донецької області, знайшла поліетиленовий пакет, в якому знаходилась «конопля», тим самим незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, для особистого вживання без мети збуту, повторно. Після чого, поклавши до внутрішнього лівого карману своєї куртки на попутному автомобілі поїхала до м. Вугледара Донецької області та перевезла особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. 30.11.2015 року в період з 18.00 годин до 18.30 годин, в ході огляду особистих речей ОСОБА_6 , проведеного на підставі її письмової згоди в Вугледарському ВП Волноваського ВП ГУНП в Донецькій області, у обвинуваченої було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 10,93 грам, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 9,83 грама, який ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, незаконно зберігала без мети збуту, для особистого вживання.

В апеляційних скаргах:

- прокурор ОСОБА_7 не оспорюючи встановлених судом фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності винуватості обвинуваченої ОСОБА_6 та кваліфікації її дій, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок яким остаточне покарання призначити на підставі ч.4 ст.70 КК України. Посилається на те, що суд, при призначенні покарання, встановив підстави для призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, а потрібно було застосувати ч.4 ст.70 КК України та призначити покарання за сукупністю злочинів, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

- обвинувачена ОСОБА_6 просить вирок змінити в частині призначеного покарання та застосувати ст.75 КК України, звільнивши її з-під варти з випробуванням. Зазначає, що суд не взяв до уваги дані про її особу та призначив надто суворе покарання. У неї на утриманні знаходяться малолітній син та мати похилого віку та вона є єдиним годувальником в сім`ї, хворіє на ВІЛ інфекцію та остеомієліт.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та обвинувачену ОСОБА_6 на підтримання апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченої слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, були зроблені на підставі її свідчень, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував її дії за ч.2 ст.309 КК України.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченої ОСОБА_6 і правильності кваліфікації її дій, які не були оскаржені в апеляційній скарзі, згідно до ч.2 ст.394, ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, то вони на думку колегії суддів заслуговують на увагу.

Згідно вимогам ч.4 ст.70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, в такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження попередній вирок щодо ОСОБА_6 був проголошений 10 грудня 2015 року, злочин за цим вироком вона вчинила 30 листопада 2015 року, тобто до постановлення попереднього вироку, а тому суд першої інстанції повинен був призначити остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, а не на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, а тому вирок цій частині підлягає зміні. Вказана зміна не погіршує становище обвинуваченої, а тому ухвалення нового вироку не потрібне.

Стосовно доводів обвинуваченої про призначення їй надто суворого покарання, то колегія суддів вважає, що вони не є обґрунтованими з наступних підстав.

Відповідно до вимог п.1 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції належним чином врахував самі обставини вчинення злочину, ступінь його тяжкості, а також дані про особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима за вчинення аналогічних злочинів, через нетривалий час після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинила злочин, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, знаходиться на обліку у лікаря нарколога. Також судом враховане як щире каяття, так й обставини, що обтяжують покарання: рецидив злочинів. На думку колегії суддів суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання, яке є необхідним та достатнім для її виправлення і попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, а тому підстав призначення більш м`якого покарання, чи звільнення обвинуваченої від відбування покарання на підставі ст.75 КК України як на це вона вказує в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку, по справі не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора Волноваської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Вугледарського міського суду Донецької області від 01 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з вироку остаточне призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України й застосувати призначення покарання остаточно за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч.3 ст.309 КК України до двох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та за попереднім вироком Вугледарського міського суду Донецької області від 10 грудня 2015 року ОСОБА_6 вважати остаточно засудженою до покарання у вигляді двох років одного місяця позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу апеляційного суду може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області