АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/594/17 Справа № 205/6353/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0002864 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 28 грудня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, який проживає по

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 28 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 та ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 жовтня 2012 року, з розрахунку три дні виправних робіт за один день позбавлення волі, у вигляді трьох місяців позбавлення волі, та остаточно, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи та судово-дактилоскопічної експертизи на загальну суму 1184 грн. 60 коп.

Ухвалено скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2016 року на автомобіль ВАЗ 2101 д/н НОМЕР_1 , та повернути зазначене майно за належністю власнику ОСОБА_11 , та накладений ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2016 року на викрадене майно потерпілої повернуто останній.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення за наступних обставинах.

ОСОБА_7 будучи раніше засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, покарання за який не відбув повністю, маючи незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, повторно скоїв умисний корисливий злочин при наступних обставинах.
Так, у ОСОБА_7 в період часу з 06:15 годин до 16:30 годин 29 червня 2016, проїжджаючи на автомобілі ВАЗ 2101 білого кольору державний номер НОМЕР_1 біля будинку АДРЕСА_2 , в якому мешкає потерпіла ОСОБА_10 разом із донькою ОСОБА_12 , виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло. Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, повторно з корисливого мотиву та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та його дії є таємними для оточуючих, ОСОБА_7 увійшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 . Піля цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , підійшовши до вікна житлового будинку, вищевказаного домоволодіння, віджав металопластикове вікно будинку та проник всередину житла. Перебуваючи у вищевказаному будинку ОСОБА_7 таємно, викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_10 , а саме: телевізор марки «Philips» модель «32 PFL560 Н/12», вартість якого, згідно висновку судової-товарознавчої експертизи №1712 від 25.07.2016 складає 4500 гривень; флеш-кардою на 8 ГБ «Kingston», вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 1712 від 25.07.2016 складає 90 гривень; ноутбук марки «Samsung» R40PLUS, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 1712 від 25.07.2016 складає 2000 гривень; срібні ювелірні вироби, а саме: кільце з дорогоцінного металу срібло у вигляді «змії», вагою 2,51 грам, вартість якого згідно висновку судової-товарознавчої експертизи №1712 від 25.07.2016 року складає 217, 72 гривні; браслет з дорогоцінного металу срібло, вагою 9,3 грами, і срібла, вагою 9,3 грамів, вартість якого згідно висновку судової-товарознавчої експертизи №1712 від 25.07.2016 складає 806, 68 гривень; ланцюжок із дорогоцінного металу срібло, вагою 5,34 грама, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 1712 від 25.07.2016 року складає 463,19 гривень; кулон з дорогоцінного металу срібло у вигляді футбольного м`яча, вагою 1,05 грамів, вартість якого згідно висновку судової-товарознавчої експертизи № 1712 від 25.07.2016 складає 91,08 гривень; кільце з дорогоцінного металу срібло з білою перлиною, вагою 17,0 грамів, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи №1712 від 25.07.2016 складає 1474, 58 гривень.
Заволодівши вказаним майном. ОСОБА_7 помістив його до салону автомобіля ВАЗ 2101 білого кольору державний номер НОМЕР_1 , після чого, з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 9643 гривень 25 копійок, відповідно висновку експерта №1712 від 25.07.2016.
Не погоджуючись з судовим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднати частину невідбутого покарання за вироком від 26 жовтня 2012 року, остаточно визначивши за сукупністю вироків покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, вважає вирок таким, що підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачення.
Так прокурор зазначає, що судом не враховано, що обвинувачений не розкаявся, злочин вчинив повторно, був неодноразово судимий та в недостатній мірі враховано ставлення обвинуваченого до вчиненого кримінального правопорушення.
Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок, змінюючи апеляційні вимоги просив закрити провадження, потім доповнив апеляційну скаргу вимогою скасувати оскаржу вальний вирок та повернути провадження щодо ОСОБА_7 на новий розгляд.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги захисник посилається на допущене під час досудового розслідування права на захист обвинуваченого, що виразилося у несвоєчасному допуску до участі кримінального провадження захисника відповідно до рапорту оперуповноваженого ОСОБА_13 , ОСОБА_7 затриманий біля 15-30 год. 29 червня 2016 року та доставлений у Ленінський ОП, незаконність дій органу досудового розслідування щодо отримання, фіксування та зберігання доказів слідів рук на липкій стрічці.
Також в апеляційній скарзі захисника зазначається про відсутність підпису спеціаліста ОСОБА_14 на паперовому конверті, в якому містилися 4 липкі стрічки із слідами пальців, що надані для проведення дактилоскопічної експертизи.
Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого та його захисників, які підтримали доводи доповненої апеляційної скарги, та просили її задовольнити, відповідно проти апеляції прокурора заперечували, думку прокурора та потерпілої ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 та просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого підлягають задоволенню, а прокурора частковому задоволенню з наступних підстав.
Апеляційні доводи захисника в частині наявності допущених судом істотних порушень КПК України при судовому розгляді, на думку колегії суддів, не позбавленні правових та фактичних підстав.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК України обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 КЗПЛ).
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Положенням ст. 59 та пунктом 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення. Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Частинами 1, 6 ст.22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.
Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати такі рекомендації: «Недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини. Суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 , що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні:
1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);
Згідно рапорту старшого оперуповноваженого майора поліції ОСОБА_13 , ОСОБА_7 був затриманий 29 червня 2016 року та доставлений у Ленінський ВП близько 15-30 год. (а.п.17 т.1).
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 інкриміновано скоєння крадіжки в період часу з 06:15 годин до 16:30 годин 29 червня 2016р., з будинку АДРЕСА_2 , в якому мешкає потерпіла ОСОБА_10 .
Судом першої інстанції не надано оцінки тому факту, що в період скоєння злочину 29.06.2016р. з 06.15год. до 16.30 год. ОСОБА_7 , згідно рапорту оперуповноваженого ОСОБА_13 , о 15.30 год. був затриманий та доставлений у Ленінський ВП, тобто до того, як потерпіла ОСОБА_10 о 16.45год. виявила факт крадіжки з її будинку та повідомила про це поліцію, та до внесення даних про цей злочин до ЄРДР.
Відповідно до вимог ст.345 КПК України судовий розпорядник роздає особам, які беруть участь у судовому розгляді, пам`ятку про їхні права та обов`язки, передбачені цим Кодексом.

З матеріалів провадження вбачається що обвинуваченому ОСОБА_7 була надана пам`ятка про права та обов`язки захисника (а.п.17 т.2), а захиснику ОСОБА_6 - пам`ятка про права та обов`язки обвинуваченого (а.п.16 т.2).

Колегія суддів звертає також увагу на те, що до журналу судового зсідання від 25.10.2016р., коли проводився допит свідка ОСОБА_12 , долучена присяга свідка ОСОБА_15 і підписана останнім (а.п.28 т.2), який не є свідком в даному кримінальному провадженні та не допитувався в судовому засіданні.
Матеріали провадження не містять і журналу судового засідання за 29.11.2016р., до якого була оголошена перерва в судовому засіданні 09.11.2016р. (а.п.35 т.2).
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 та п.7 ч.2 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 2,3 ч. 1 ст. 409, п.3 ч.1 ст.411 КПК України.
Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення у зв`язку з відсутністю відповідних клопотань, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КПК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінально- процесуального закону, розглянуті інші доводи апеляційних скарг та постановлене законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити, апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.3 ст.185 КК України скасувати, кримінальне провадження повернути на новий розгляд в суд першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4