АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря - ОСОБА_4 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24 грудня 2016 року за № 120 161 000 500 129 00, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 21 березня 2017 року,

за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_5 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21 березня 2017 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_5 звільнено від відбування призначено покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_5 з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції), не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції), повідомляти уповноважений орган з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції) про зміну місця проживання, роботи.

Судом першої інстанції вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій, просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 21 березня 2017 року в частині покладання на ОСОБА_5 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на 2 (два) роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

За доводами апеляційної скарги, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням, застосував положення ст. 76 КК України в редакції, яка втратила чинність згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 7 вересня 2016 року № 1492-VIII, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого становище обвинуваченого було покращено. Отже призначене покарання, як стверджує прокурор, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_7 в підтримку вимог і доводів апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_5 , який у вирішенні апеляційної скарги покладався на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження в частині, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_5 23 грудня 2016 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин, з метою незаконного придбання психотропної речовини у великому розмірі без мети збуту, в приміщенні ресторану «Могорич», по вулиці Макіївській, 7, в місті Києві, передав наглядно знайомому на ім`я ОСОБА_8 (відомості щодо якого виділені в окреме провадження) 1 250 гривень, та в цей же день, приблизно о 14 годині 10 хвилин, біля школи № 14 по вулиці Макіївській, 5, в місті Києві, отримав від нього два прозорих поліетиленових краф-пакета з порошкоподібною речовиною білого кольору, вагою, відповідно, 3, 010 грам з вмістом психотропної речовини амфетамін 1, 445 грам, і 1, 028 грам з вмістом психотропної речовини - амфетамін 0, 473 грам, загальною масою амфетаміну 1, 918 грам, яку ОСОБА_5 зберігав при собі, перевозив по місту, та яка в цей же вечір, приблизно о 21 годині 30 хвилин, була в нього вилучена працівниками поліції.

Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, у зв`язку із чим висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні психотропних речових у великих розмірах без мети збуту, за викладених у вироку обставин, які ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази щодо яких не досліджувалися, апеляційним судом відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряються.

За встановлених судом обставин кримінального правопорушення дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, колегією суддів не встановлено.

Покарання ОСОБА_5 судом призначено з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, обставини, що пом`якшує покарання, зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, що такожніким з учасників судового розгляду не оспорюється.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 76 КК України, є слушними.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_5 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, поклав на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції), не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції), повідомляти уповноважений орган з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції) про зміну місця проживання, роботи.

Між тим, суд залишив поза увагою те, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 7 вересня 2016 року № 1492-VIII, який набрав чинності 8 жовтня 2016 року, ст. 76 КК України викладена в новій редакції, у якій пунктами 1 і 2 передбачено, що суд, у разі звільнення від відбування покарання, покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Крім того, згідно з ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону Українивід 7 вересня 2016 року № 1492-VIII), на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти певні обов`язки, зокрема не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Враховуючи, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_5 вчинив 23 грудня 2016 року, а вирок щодо нього постановлений 21 березня 2017 року, тобто після набрання законної сили внесених змін Законом Українивід 7 вересня 2016 року № 1492-VIII до ст. 76 КК України, судом першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_5 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ст. 76 КК України при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки покладено на ОСОБА_5 обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу пробації (кримінально-виконавчої інспекції) в попередній редакції закону.

Разом з тим, доводи прокурора про те, що в результаті неправильного застосування судом вимог ст. 76 КК України призначене ОСОБА_5 покарання слід вважати таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, не заслуговують на увагу, оскільки не ґрунтуються на законі, зокрема положеннях ст. 414 КПК України, ст. ст. 50 - 52, 75 КК України.

Згідно зі ст. ст. 409, 413 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Водночас, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок лише у випадках, передбачених ст. 420 КПК України.

Встановлене колегією суддів неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 76 КК України, тобто застосування цього закону в попередній редакції, в даному випадку є підставою для зміни вироку.

Однак, враховуючи, що редакція ст. 76 КК України від 7 вересня 2016 року, крім основних обов`язків, передбачає можливість суду покладати на засудженого додаткові обов`язки, в тому числі - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, колегія суддів, виходячи з відношення ОСОБА_5 до вчиненого злочину, його каяття, знаходження на утриманні малолітньої дитини, якій від повинен створити нормальні умови проживання та розвитку, вважає за можливе не покладати на нього обов`язку - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_5 - зміні в частині застосування положень ст. 76 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 21 березня 2017 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про покладення на ОСОБА_5 на підставі ст. 76 КК України зобов`язань: з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції), не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції), повідомляти уповноважений орган з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції) про зміну місця проживання, роботи.

На підставі ст. 76 КК України, в редакції Закону України від 7 вересня 2016 року № 1492-VIII, покласти на ОСОБА_5 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи,

В решті вирок Оболонського районного суду м. Києва від 21 березня 2017 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Провадження: № 11-кп/796/1189/2017

Категорія КК України: ч. 2 ст. 309
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_9
Суддя - доповідач: ОСОБА_1