АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1206/17 Справа № 206/1192/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000164 від 06 лютого 2015 року за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 лютого 2017 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, не одруженого, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, раніше судимого:

-08 липня 2016 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України
за участю учасників судового провадження:
обвинуваченого: ОСОБА_7
прокурора: ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 лютого 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченому ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 08.07.2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки зазначено виконувати самостійно.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції 05.02.2016 року приблизно о 16 годині 45 хвилин ОСОБА_7 разом з невстановленою слідством особою, відносно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, перебуваючи біля буд. № 23 по вул. Роторній в м. Дніпро, побачили раніше їм незнайомого ОСОБА_9 , який тримав в руках грошові кошти.

Після чого, у ОСОБА_7 разом з невстановленою слідством особою раптово виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого за попередньою змовою групою осіб.

Далі в цей же день приблизно о 16 годині 50 хвилин ОСОБА_7 , разом з невстановленою слідством особою, перебуваючи біля буд. №7 по вул. Карагандинський в м. Дніпро, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, наблизились разом з невстановленою слідством особою до потерпілого ОСОБА_9 . Невстановлена слідством особа нанесла ОСОБА_9 не менше двох ударів рукою в область обличчя, від чого останній впав на землю з висоти власного зросту.

Після чого ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел шляхом ривку вихопив з рук лежачого на землі ОСОБА_9 , тобто відкрито заволодів належною йому з тканини чорною сумкою, в якій знаходилось: паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , картка фізичної особи - платника податків НОМЕР_2 , пенсійне посвідчення № НОМЕР_3 , посвідчення «Ветеран праці» серії НОМЕР_4 та пластикова банківська картка «Ощадбанку», видані на ім`я ОСОБА_9 , а також грошові кошти в сумі 2 470 гривень та шкіряний гаманець чорного кольору вартістю 185 гривень 40 копійок.

Після чого ОСОБА_7 разом з невстановленою слідством особою з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, у подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 2655 гривень 40 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши більш суворе покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років. В решті вирок прокурором не оскаржується.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, що судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, разом з тим прокурор вважає вирок необґрунтованим з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є несправедливим через м`якість.

Прокурор судом першої інстанції не було враховано те що обвинувачений під час допиту повідомив суду, що він перед тим як вчинити злочин вживав спиртні напої з невстановленою слідством особою, тобто останній вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, а також він не відшкодував завдані збитки потерпілому ОСОБА_9 .
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора яка просила задовольнити апеляційну скаргу та призначити більш суворе покарання обвинуваченому, доводи обвинуваченого,який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного покарання являються необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.

Норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини КК України. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання.

Згідно до ч.1 цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті( санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Дотримуючись наведених вимог, суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому, покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК України, врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий , не зробив для себе висновків та знову скоїв тяжкий злочин, що вказує на його суспільну небезпеку.

Колегія суддів вважає що суд першої інстанції обґрунтовано призначив покарання за ч.2 ст. 186 КК України з урахуванням саме обставин скоєння злочину , а саме того, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за попередньою змовою з групою осіб (особа відносно якої матеріали виділено в окреме провадження).

Судом першої інстанції обґрунтовано зазначено у вироку про відсутність обтяжуючих обставин, з чим погоджується колегія суддів, оскільки не можна визнати слушними доводи прокурора про скоєння злочину ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння, оскільки суд першої інстанції розглядає кримінальне провадження в межах пред`явленого обвинувачення , тоді як вказана обставина не була зазначена в обвинувальному акті.

Не встановив суд першої інстанції пом`якшуючих покарання обставин, тому обґрунтовано дійшов висновку про призначення покарання пов`язаного з позбавленням волі.

Колегія суддів при перевірці апеляційних скарг враховує правову позицію щодо дотримання справедливості, де Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.
Колегія суддів вважає, що прокурор не навів інших переконливих підстав для застосування більш суворого покарання відносно обвинуваченого, тому апеляційні доводи прокурора не підлягають задоволенню.

Порушення судом кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для скасування вироку суду, колегія суддів не встановила.

Окрім того, згідно ч.5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і дана частина викладена в новій редакції, яка вже передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, тобто погіршує становище обвинуваченого.

За вимогами ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що у тому числі, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, а тому, колегія суддів вважає необхідним застосувати до ОСОБА_7 положення ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року та зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення та перебування в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляду апеляційної інстанції,з 08.07.2016 року 19 липня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 лютого 2017 року, відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Зарахувати в строк покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 08 липня 2016 року по 19 липня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який знаходиться під вартою з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_10