Провадження №11-кп/772/24/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 червня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянув «20» червня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000058 від 30.01.2013 року по обвинуваченню:
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця п. Полярний Іультинського району
Магаданської області Російської Федерації
громадянина Російської Федерації
у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 315, ч. 1 ст. 317 КК України.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника-адвоката: ОСОБА_8
за апеляційною скаргою із змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та апеляційною скаргою із змінами захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 02 березня 2016 року, -
В с т а н о в и в :
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 02 березня 2016 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 315, ч.1 ст. 317 КК України та йому призначено покарання:
-за ч.2 ст. 309КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 307 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави;
-за ч.2 ст. 315 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі;
-за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим , остаточну міру покарання ОСОБА_6 призначено у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.
Відповідно ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднаня невідбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 16.11.2011 року та остаточну міру покарання ОСОБА_6 призначено у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення, з моменту затримання 14.05.2013 року до 24.07.2013 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на корсить держави процесуальні витрати по проведенню експертиз дві тисячі сто тридцять дві гривні 95 копійок.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини амфетамін, при не встановлених обставинах, місця та часу незаконно придбав у невстановленої особи вказану психотропну речовину.
23.04.2013 року біля 19:30 год. ОСОБА_6 перебував біля будинку № 20, що по вулиці Космонавтів в місті Вінниці. Реалізуючи свій злочинний умисел на зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини амфетамін, повторно, під час проведення оперативної закупівлі, з корисливих мотивів, за грошову винагороду у сумі п`ятсот гривень, ОСОБА_6 збув ОСОБА_10 два прозорих поліетиленових пакетики в середині яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору.
Згідно висновку експерта № 367 від 25.04.2013 року, вищевказана речовина містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. В наданій на дослідження порошкоподібній речовині масою 0,3590 г, маса амфетаміну становить 0,0537 г, відсотковий вміст амфетаміну в даній речовині становить 14,95 мас.%. В наданій на дослідження порошкоподібній речовині масою 0,3471 г, маса амфетаміну становить 0,0513 г, відсотковий вміст амфетаміну в даній речовині становить 14,77 мас.%.
В подальшому ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини - амфетамін, при не встановлених обставинах, місця та часу, незаконно придбав у невстановленої особи вказану психотропну речовину.
13.05.2013 року близько 14:00 год. ОСОБА_6 перебував в «Інтерактивному клубі», що навпроти автобусної зупинки по вулиці Юності в місті Вінниці. Реалізуючи свій злочинний умисел на зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини амфетамін, повторно, без отримання грошової винагороди ОСОБА_6 збув ОСОБА_11 один поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору.
Згідно висновку експерта № 422 від 16.05.2013 року дана порошкоподібна речовина містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. В наданій на досліджені порошкоподібній речовині, масою 0,4518 г, маса амфетаміну становить 0,1298 г, відсотковий вміст амфетаміну в даній речовині становить 28,74 мас.%.
В подальшому ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність направлену на незаконне придбання зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини - амфетамін, при не встановлених обставинах, місці та часу незаконно придбав у невстановленої особи вказану психотропну речовину.
13.05.2013 року біля 18:30 год. ОСОБА_6 перебував в «Інтерактивному клубі», що навпроти автобусної зупинки по вулиці Юності в місті Вінниці. Реалізуючи свій злочинний умисел на зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини амфетамін, повторно, під час проведення оперативної закупівлі, з корисливих мотивів, за грошову винагороду у сумі п`ятсот гривень, ОСОБА_6 збув ОСОБА_10 один прозорий поліетиленовий пакетик в середині яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору.
Згідно висновку експерта № 423 від 16.05.2013 року дана порошкоподібна речовина містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. В наданій на досліджені порошкоподібній речовині, масою 0,3407 г, маса амфетаміну становить 0,1024 г, відсотковий вміст амфетаміну в даній речовині становить 30,05 мас.%.
Також під час огляду ОСОБА_6 15.03.2013 р. із передньої правої кишені джинсів, в які останній був одягнений, було виявлено та вилучено один поліетиленовий пакетик з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору. Згідно висновку експерта № 421 від 15.05.2013 року, вилучена речовина містить психотропну речовину обіг якої обмежено - амфетамін. Відсотковий вміст амфетаміну в даній речовині становить 49,87 мас.%. В наданій на дослідження порошкоподібній речовині, масою 0,1271 г., маса амфетаміну становить 0,0634 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 , попередньо вчинивши злочин передбачений ст. 307 КК України, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту психотропної речовини, при невстановлених обставинах, місця та часу, незаконно придбав у невстановленої особи психотропну речовину амфетамін. Дану речовину ОСОБА_6 зберігав за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_1 .
13.05.2013 року близько 21:30 год. працівниками СБНОН ВМВ УМВС України у Вінницькій області, під час огляду місця проживання ОСОБА_6 згідно його письмової згоди, за адресою проспект Космонавтів, 20/56, що в місті Вінниці, було виявлено та вилучено два поліетиленових пакети з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, фрагмент скла з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, дві пластикові картки, скальпель та пластикову трубку з аналогічними нашаруваннями. Згідно висновку експерта № 424 від 27.05.2013 року в наданих на дослідження об`єктах міститься психотропна речовина - амфетамін, обіг якої обмежено загальною масою 0,26484 г.
Крім того, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне схиляння до вживання психотропної речовини, приблизно 12.04.2013 року, реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом неодноразових умовлянь, пропозицій, порад, схилив громадянку ОСОБА_11 вжити психотропну речовину амфетамін, шляхом вдиху через носову порожнину, за допомогою пластикової трубки, зі скла, на якому була розташована психотропна речовина - амфетамін, яка попередньо була розложена ОСОБА_6 за допомогою двох пластикових краток. На таку пропозицію ОСОБА_11 погодилась та вперше спробувала психотропну речовину амфетамін.
Крім того, ОСОБА_6 , маючи умисел на надання приміщення для незаконного вживання психотропних речовин, на протязі місяця від 12.04.2013 року до моменту затримання останнього працівниками міліції, надавав ОСОБА_11 приміщення для незаконного вживання психотропних речовин, а саме квартиру яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , в якій ОСОБА_6 тимчасово проживав.
В апеляційній скарзі із змінами прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 02.03.2016 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 315, ч.1 ст. 317 КК України, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що в матеріалах відсутній технічний запис повного фіксування судового засідання , так не здійснювалась технічна фіксація в судовому засіданні 15.05.2015 року, про що свідчить диск технічної фіксації на якому наявна інформація про фіксування процесу, яка не відтворюється.
В апеляційній скарзі із змінами захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 02.03.2016 року відносно ОСОБА_6 , в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону. Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Свої вимоги захист мотивує тим, що вирок суду першої інстанції ухвалений незаконним складом суду, зазначає, що визначення складу колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду, так як вбачається з матеріалів кримінального провадження відсутні документи, що підтверджують належним чином факт здійснення автоматизованого розподілу справи, а саме участь судді ОСОБА_12 у справі не була визначена автоматично, крім того суддя ОСОБА_1 не була визначена шляхом автоматизованого авто розподілу. Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутнє повне фіксування судового процесу, а саме відсутній аудіо запис судового засідання від 15.05.2017 року, під час якого згідно журналу судового засідання допитувались свідки, зокрема свідок ОСОБА_11 , яка є особою відносно якої ОСОБА_6 обвинувачується у схиленні до вживання наркотичних засобів. Також вказує на те, що згідно журналу судового засідання від 26.03.2015 року зазначено, що наступне судове засідання призначено на 27.03.2015 рік на 10.15 год., однак в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання та аудіо запис судового засідання від 27.03.2015 року.
Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі із змінами в повному обсязі, міркування прокурора про незаконність вироку щодо ОСОБА_6 та підтримав апеляційну скаргу із змінами прокурора у кримінальному провадженні, дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги із змінами прокурора та апеляційної скарги із змінами захисника адвоката, суд вважає, що апеляційна скарга із змінами прокурора підлягає до задоволення, апеляційна скарга із змінами захисника адвоката підлягає до часткового задоволення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст.374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключили можливість постановлення вироку.
Відповідно до п.1 ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків або при висуненні проти неї будь-якого кримінального обвинувачення має право на справедливий та відкритий розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.
Відповідно до ч. 2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь - якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове рішення ухвалене незаконним складом суду; у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню.
Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 16.11.2012 року №157, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний, перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.
У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в порушення вимог п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, відтворити (прослухати) інформацію про повний хід судового розгляду, яка міститься на технічному носієві (диску), що доданий до матеріалів кримінального провадження, через його недоліки не представилось можливим, так як відсутня технічна фіксація судового засідання 15.05.2015 року, про що свідчить диск технічної фіксації на якому наявна інформація про фіксування процесу, яка не відтворюється.
Захисник адвокат ОСОБА_8 , який захищає інтереси обвинуваченого ОСОБА_6 , в судовому засіданні апеляційного інстанції зазначив,що допит свідка ОСОБА_11 , яка викривала обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого.2 ст. 315 КК України, буде порушенням права на захист його підзахисного, так як дані свідчення лягли в основу обвинувального вироку, та відсутні на технічному носії судового процесу.
Важливою обставиною, що впливає на законність складу суду, є додержання процедури визначення судді (колегії суддів) для конкретного судового провадження.
Згідно ч.3 ст.35 КПК України визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду.
Відповідно до вимог п.2.3.31 Положень про автоматизовану систему документообігу суду результатом автоматизованого розподілу судових справ є протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями відповідного суду, що автоматично створюєтьсяавтоматизованою системою. Одночасно з протоколом автоматизованою системою автоматично формується звіт про автоматизований розподіл судової справи між суддями відповідного суду.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження після надходження обвинувального акту до Вінницького міського суду Вінницької області справа була розподілена на суддю ОСОБА_13 яка вперше прийняла участь у судовому засіданні по вказаній справі 08.07.2013 року та призначила підготовче судове засідання по кримінальному провадженню ОСОБА_6 , але в матеріалах, в порушення вимог ст.35 КПК України та п.2.3.31 положень про автоматизовану систему документообігу суду, відсутній протокол автоматизованого розподілу судових справ.
Ухвалою від 12.07.2013 року в складі головуючого судді ОСОБА_13 ат суддів ОСОБА_12 та ОСОБА_14 проведено підготовче судове засідання.
Відповідно до розпорядження щодо призначення повторного автоматичного розподілу справ від 19.09.2013 року за №84/177-Д3, винесеного керівником апарату Вінницького імського суду Вінницької області, в зв`язку з переведенням на посаду Деснянського районного суду м. Києва судді ОСОБА_13 , відповідно до п.3.1.11 Положення про автоматизовану систему документообігу призначено повторний розподіл справи №127/15792/13.
В подальшому вказане кримінальне провадження було розподілено судді ОСОБА_15 , інші судді ОСОБА_12 та ОСОБА_14 .
Разом з тим, будь-яких даних про визначення автоматизованою системою документообігу суду вищевказаних суддів, в матеріалах провадження не міститься.
В подальшому , відповідно до розпорядження щодо призначення повторного автоматичного розподілу справ від 13.11.2014 року за №371/14-Д3, винесеного керівником апарату Вінницького міського суду Вінницької області, відповідно до п.3.1.11 Положення про автоматизовану систему документообігу призначено повторний розподіл справи №127/15792/13.
В подальшому вказане кримінальне провадження було розподілено судді ОСОБА_1 , інші судді ОСОБА_12 та ОСОБА_14 .
Разом з тим, будь-яких даних про визначення автоматизованою системою документообігу суду вищевказаних суддів, в матеріалах провадження не міститься.
Слід зазначити, що відповідно до ст. 35 КПК України , - визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, та лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень, тобто матеріали кримінального провадження повинні містити відомості про визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження.
Зазначені обставини дають підстави для обґрунтованого сумніву в дотриманні судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону щодо порядку розподілу кримінальних проваджень у суді. Звідси, з огляду на згадану практику Європейського суду, виникають сумніви щодо законності складу суду, який розглядав вказане кримінальне провадження.
Вказані порушення кримінального процесуального закону є істотними, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, у ході якого слід усунути вказані недоліки, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин провадження, підтверджених доказами, в залежності від встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не входить в обговорення всіх доводів винуватості чи невинуватості обвинуваченої, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу із змінами прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Апеляційну скаргу із змінами захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 02.03.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 315, ч. 1 ст. 317 КК України скасувати, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону.
Призначити новий розгляд кримінального провадження внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000058 від 30.01.2013 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 315, ч. 1 ст. 317 КК України , у Вінницькому міському суді Вінницької області .
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом: