АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/2150/2016 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_7 , заступників прокурора міста Києва ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 23 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 23 червня 2016 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17.06.2015 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки, вироком Подільського районного суду м. Києва від 27.08.2015 за ч. 2 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки, вироком Апеляційного суду міста Києва від 15.04.2016 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 70 КК України на 3 роки позбавлення волі,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Згідно ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України за сукупністю вироків та за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Подільського районного суду м. Києва від 27.08.2015 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки, та вироку Апеляційного суду міста Києва від 15.04.2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. До вступу вироку в законну силу ОСОБА_8 змінено запобіжний захід у виді домашнього арешту на взяття під варту.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 03.12.2015 близько 16.00 год., прибула до клубу спортивно-бальних танців «Виноградар», що знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т Свободи, 26-Б. В цей час, перебуваючи у вказаному приміщенні остання помітила відчинену дитячу роздягальню,в якій знаходились дитячі речі, та в цей момент у ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, виник умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих спонукань, ОСОБА_8 увійшла до роздягальні клубу спортивно-бальних танців «Виноградар» та впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрала з кишені штанів мобільний телефон марки «DEX GS-500», ринкова вартість якого, згідно висновку експерта №54тв від 30.12.2015, на момент вчинення кримінального правопорушення могла становити 1200 грн. 00 коп. Після цього ОСОБА_8 , з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, а викраденим телефоном розпорядилася на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1200 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_10 ,не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченої та правильність кваліфікації її дій, порушє питання про скасування вирокуПодільського районного суду м. Києва від 23 червня 2016 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити вирок, яким ОСОБА_8 вважати винною за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Апеляціійного суду м.Києва від 15.04.2016 року призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 27.08.2015 року визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Зазначає, що суд першої інстанції при призначені ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України не визначив обвинуваченій покарання за ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України, а призначив остаточне покарання одночасно за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.
В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченої та правильність кваліфікації її дій, порушує питання про скасування вирокуПодільського районного суду м. Києва від 23 червня 2016 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити ухвали, якою ОСОБА_8 вважати винною за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 27.08.2015 року та вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17.06.2015 року з урахуванням вироку апеляційного суду м.Києва від 15.04.2016 та остаточно визначити ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Зазначає, що суд першої інстанції помилково застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки не врахував, що ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення 03.12.2015 року, тобто після ухвалення попередніх вироків Оболонського районного суду м. Києва від 17.06.2015 року та Подільського районного суду м.Києва від 27.08.2015 року, але до повного відбування призначеного покарання. При цьому вироком апеляційного суду м.Києва від 15.04.2016 року вирок Оболонського районного суду м.Києва від 17.06.2015 року скасовано тільки в частині призначеного покарання.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винності та правильність кваліфікації її дій, порушує питання про скасування вироку Подільського районного суду м. Києва від 23 червня 2016 року як незаконного, необґрунтованого, постановленого з порушенням вимог КПК України та ухвалення нового вироку, яким їй призначити покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України. Вважає, що суд не врахував особу обвинуваченоїї, яка працевлаштована та має на утриманні неповнолітнього сина.

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винності та правильність кваліфікації її дій, порушує питання про скасування вироку Подільського районного суду м. Києва від 23 червня 2016 року як незаконного, необґрунтованого, постановленого з порушенням вимог КПК України та ухвалення нового вироку, яким їй призначити покарання із застосуванням положень ст 75 КК України. Вважають, що вирок суду в частині призначеного покарання є явно несправедливим внаслідок його суворості; суд не врахував щире каяття ОСОБА_8 , позитивну характеристику за місцем проживання, знаходження на утримання малолітньої дитини та матір-пенсіонерку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника, які підтримали вимоги поданих ними апеляційних скарг та заперечували проти апеляційних скарг прокурорів; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 в повному обсязі та частково апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника; дослідивши наявні у матеріалах докази, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченої, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_10 підлягає задоволенню, апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченої та її захисника задовольнити частково з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно дост. 370 КПК України судове рішення повиннобути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, обґрунтованим і в цій частині ніким не оспорюється.

З огляду на доведеність винності вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_8 ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Порушень кримінально-процесуального закону, які могли б істотно вплинути на висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченої та кваліфікацію її дій за ч. 2 ст. 185 КК України,колегія суддів не вбачає.
Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання за злочин, вчинений 03.12.2015 року у даному кримінальному провадженні, дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості; обставини, що пом`якшують покарання, в тому числі й ті, на які посилається обвинувачена та її захисник в апеляційних скаргах, та дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_8 покарання у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років, належним чином вмотивувавши своє рішення у вироку.
Таке покарання, на думку колегії суддів, відповідає засадам призначення покарання та його меті у розумінні ст. 50 КК України, яке буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
При цьому обставини, на які посилається обвинувачена та її захисник як на підстави застосування положень ст. 75 КК України, судом враховані при визначенні виду і розміру покарання, і не дають підстави вважати, що виправлення ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства.
Однак, доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 про незаконність вироку в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону суд першої інстанції при призначені ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 185 КК України не визначив обвинуваченій покарання за ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України, а призначив остаточне покарання одночасно за сукупністю злочинів та сукупністю вироків заслуговують на увагу.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як убачається із мотивувальної частини вироку, інкримінований злочин ОСОБА_8 вчинила 03.12.2015 року, тобто до винесення вироку Апеляційним судом міста Києва від 15.04.2016 року, яким скасовано вирок Оболонського районного суду м.Києва від 17.06.2015 року та ухвалено новий, яким обвинувачену засуджено за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Крім цього, ОСОБА_8 , будучи судимою вироком Подільського районного суду м.Києва від 27.08.2015 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнена з випробуванням, вчинила новий злочин 03.12.2015 року.

При цьому, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не визначив покарання окремо за ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України, а призначив остаточне покарання одночасно за сукупністю злочинів та сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Апеляційного суду міста Києва від 15.04.2016 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточне призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Подільського районного суду м.Києва від 27.08.2015 року та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
З урахуванням вищевикладеного, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 необхідно задовольнити, апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 задовольнити часково, вирок в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_8 покарання скасувати, з постановленням у цій частині нового вироку.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення та перебування під вартою з 23.06.2016 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити.
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 23 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Апеляційного суду міста Києва від 15.04.2016 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Подільського районного суду м.Києва від 27.08.2015 року та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення та перебування під вартою з 23.06.2016 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Вирок апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засуджена, яка перебуває під вартою, - з моменту вручення їй копії судового рішення.
Судді:

_____________ _____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4