АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,, ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21 грудня 2016 року, відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чернореченський Княжпогостського р- ну Республіки Комі Російської Федерації, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, який не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
15.04.2010 Василівським районним судом Запорізької обл., за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 69, ч. 1 ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі,
17.06.2010 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини особистого майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання за вироком Васильківського районного суду Запорізької області від 15.04.2010 та призначене остаточне покарання за сукупністю злочинів на 5 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини особистого майна. 04.12.2013 звільний з Оріхівської виправної колонії № 88 Запорізької обл. умовно достроково на невідбутий строк - 1 рік 2 місяця 5 днів,-

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання :
за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років 6 (шість) місяців позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України призначено ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Згідно з вироком суду, 24.08.2015 року, приблизно о 15 годині 45 хвилин, ОСОБА_5 , знаходячись неподалік буд. № 10 по бул. Праці в м. Києві, помітив раніше незнайому йому ОСОБА_8 , яка йшла назустріч і на шиї якої знаходився золотий ланцюжок з кулоном та у нього виник злочинний умисел направлений на відкрите повторне викрадення чужого майна та обернення його в свою користь, реалізуючи який ОСОБА_5 шляхом ривка намагався зірвати золотий ланцюжок з кулоном з шиї ОСОБА_8 , однак той міцно тримався на шиї. Продовжуючи злочинні дії, в ході боротьби, ОСОБА_5 наніс потерпілій ОСОБА_8 один удар правою рукою в область грудної клітини, тим самим застосувавши під час відкритого повторного викрадення чужого майна насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, та зірвав з шиї золотий ланцюжок з кулоном.
Подолавши таким чином волю потерпілої до опору, ОСОБА_5 відкрито повторно заволодів майном ОСОБА_8 золотим ланцюжком вагою 8 грамів, вартістю 6400 гривень, на якому знаходився золотий кулон вагою 6 грамів, вартістю 4800 гривень.
Після цього ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 11200 гривень.
Крім того, 25.08.2015 року, приблизно о 16 годині 10 хвилин, ОСОБА_5 знаходячись неподалік буд. № 8 по вул. П. Запорожця в м. Києві, помітив раніше незнайому йому ОСОБА_9 на шиї якої знаходився золотий ланцюжок з кулоном, яка прямувала йому назустріч і у нього виник злочинний умисел направлений на відкрите повторне викрадення чужого майна та обернення його в свою користь, реалізуючи який ОСОБА_5 , імітуючи розмову по мобільному телефону, дочекався доки ОСОБА_9 зрівнялася з ним та шляхом ривка намагався зірвати золотий ланцюжок з кулоном з шиї потерпілої, однак зустрів опір з боку останньої, так як вона міцно тримала золотий ланцюжок руками та не відпускала його, внаслідок чого ланцюжок розірвався та випав потерпілій ОСОБА_9 під футболку, в яку остання була одягнута. В цей час потерпіла розпочала кричати і обвинувачений став втікати з місця події.
Таким чином, ОСОБА_5 намагався відкрито повторно заволодіти майном потерпілої ОСОБА_9 , а саме золотим ланцюжком вартістю 8772 гривень, на якому знаходився золотий кулон вартістю 1500 гривень, однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, через опір потерпілої, з місця вчинення злочину втік, але в подальшому був затриманий.
Не погодившись з рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу в якій посилається на недоведеність його винуватості у вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 21 грудня 2016 року відносно нього, оскільки в судовому засіданні не були допитані свідки по справі, на підставі показань яких прокурор обґрунтовував обвинувачення, а потім безпідставно відмовився від їх виклику до суду. Впізнання його потерпілими проводилось з процесуальними порушеннями та без участі захисника, а інших доказів його вини у суді надано не було.
Захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргув якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21 грудня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити за недоведеністю його винуватості у вчиненні інкримінованих йому злочинів..
В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник посилається на незаконність і необґрунтованість вироку, так як судовий розгляд проведено неповно і під час його проведення залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Висновки суду, викладені у судовому рішенні, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, містять істотні суперечності. Також судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за незакінчений злочин.

Зокрема, захисник вказує, що показання в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_8 не можуть бути визнані допустимими і покладеними в обґрунтування обвинувального вироку, оскільки вона не зазначила, за якими ознаками впізнає в підсудному саме ту особу, яка відкрито викрала її майно. Крім того її показання свідчать про те, що при пред`явленні їй для впізнання підсудного, статистами були особи, абсолютно не схожі на нього були вищого зросту та руді, за віком також відрізнялись від ОСОБА_5 , а тому показання потерпілої ОСОБА_8 матеріально і документально нічим не підтверджуються і нівелюються показаннями підсудного про його відсутність у м. Києві 24 серпня 2015 року.

Показання потерпілої ОСОБА_9 також не є допустимими, так як вона не повідомила за якими ознаками впізнала обвинуваченого, ніяких інших слідчих, дій, крім допиту в якості потерпілого, з нею не проводилось. Стороною обвинувачення декларувалось підтвердження показань зазначеної потерпілої численними показаннями свідків, проте від усіх заявлених свідків прокурор в процесі відмовився, посилаючись на їх відсутність. Таким чином, показання потерпілої ОСОБА_9 також не можуть бути визнані допустимим доказом і, як наслідок, покладені в обґрунтування обвинувального вироку.

Крім цього, на думку захисника, протоколи огляду місця події від 24 серпня 2015 року, у відповідності до яких було оглянуто ділянку місцевості біля будинку № 10 по бульвару Праці в м. Києві і нічого не виявлено та не вилучено (т. 1 а.с. 179-182); вентиляційне приміщення по бульвару Верховної Ради, 26 «Б» в м. Києві, звідки вилучено золотий ланцюжок, виданий ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 174-178), протокол огляду предметів від 24 серпня 2015 року, у відповідності до якого оглянуто ланцюжок, вилучений з вентиляційного приміщення по бульвару Верховної Ради, 26 «Б» в м. Києві (т. 1 а.с. 183-185), а також протокол огляду місця події від 25 серпня 2015 року, у відповідності до якого оглянуто ділянку місцевості по АДРЕСА_3 та. вилучено з рук потерпілої ОСОБА_9 золоті ланцюжок і кулон (т. 1 а.с. 191-193), та протокол огляду вилучених предметів від 25 серпня 2015 року, у відповідності до якого оглянуто вилучені у потерпілої ОСОБА_9 золоті ланцюжок і кулон (т. 1 а.с.196-198) жодним чином не вказують на ОСОБА_5 , як на особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, не підтверджуються показаннями свідків, тому не можуть бути допустимими доказами і покладеними в обґрунтування обвинувального вироку.
Протокол пред`явлення особи для впізнання від 25 серпня 2015 року потерпілій ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 199-в-200-б) також не може бути визнаний допустимим доказом і покладений в обґрунтування обвинувального вироку з огляду на те, що, як було з`ясовано в судовому засіданні, потерпіла, перед пред`явленням їй особи для впізнання, не зазначила, за якими ознаками вона може впізнати особу, статисти значно відрізнялись від особи, пред`явленої для впізнання і, при цьому, захисником затримана особа не була забезпечена.

Відмова ж сторони обвинувачення від допиту заявлених нею свідків, свідчить про фізичну відсутність таких свідків взагалі.
Наведене, як вказує захисник, свідчить про істотні порушення кримінального процесуального закону і прав та свобод людини при отриманні доказів у кримінальному провадженні, які до того ж не доводять вину його підзахисного у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Також, захисник зазначає, що судом першої інстанції, в порушення вимог ч. З ст. 68 КПК України, за вчинення незакінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна, обвинуваченому призначено покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі, тоді як воно не могло перевищувати чотирьох років позбавлення волі.
Для перевірки доводів апеляційної скарги захисник просив при апеляційному розгляді повторно дослідити в судовому засіданні протоколи слідчих дій, досліджені судом першої інстанції та допитати в судовому засіданні потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , додатково викликати і допитати свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 , котрі підтримали свої апеляційні скарги та просили її задовольнити, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.
Розглянувши кримінальне провадження суд першої інстанції визнав обвинуваченого ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України умисному відкритому викраденні чужого майна (грабежу), поєднаному із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, вчиненому повторно, та ч.3 ст.15, ч.2 ст. 186 КК України незакінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабежу), вчиненому повторно.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень обвинувачений ОСОБА_5 у суді першої інстанції не визнав, посилаючись на свою непричетність до їх вчинення , так як у той час, коли відбувалось пограбування потерпілих, він знаходився за межами м. Києва.

Судом першої інстанції були в достатньому обсязі перевірені обставини інкримінованих ОСОБА_5 діянь шляхом допиту потерпілих та дослідження документів. При цьому, обґрунтовуючи свої висновки про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні повторно грабежу,поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої,суд послався на показання потерпілої ОСОБА_8 , яка в судовому засіданні пояснила, що 24.08.2015 року, приблизно о 15 год. 45 хв. вона йшла неподалік буд. №10 по вул. Праці в м. Києві, і в цей же час повз неї проходив обвинувачений ОСОБА_5 , який шляхом ривка намагався зірвати з її шиї золотий ланцюжок з кулоном, однак той міцно тримався на шиї. В процесі боротьби, яка виникла між ними, ОСОБА_5 наніс їй удар правою рукою в область грудної клітини та зірвав золотий ланцюжок з кулоном з її шиї та втік з викраденим майном. Потерпіла добре розгледіла обвинуваченого і прямо вказала на нього в суді першої інстанції, як на особу, яка вчинила відкрите заволодіння її майном.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисника в частині визнання наведених вище показань потерпілої в суді недопустимим доказом є необґрунтованими, оскільки відсутні дані, які б свідчили про наявність у потерпілої причин оговорити обвинуваченого. Ці показання потерпілої є послідовними, логічними та узгоджуються з даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 25.08.2015 року з фото таблицею до нього (т.1,а.с.199в-200б), згідно яких потерпіла ОСОБА_8 серед чотирьох пред`явлених їй для впізнання осіб, указала саме на ОСОБА_5 , як на особу, яка вчинила грабіж щодо неї із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для її життя чи здоров`я. Даний протокол підписаний всіма учасниками цієї слідчої дії, в тому числі і обвинуваченим, без зауважень. При повторному дослідженні даного протоколу у суді апеляційної інстанції, колегією суддів не виявлено будь яких порушень вимог ст. 228 КПК України при проведенні даної слідчої дії, як про те йдеться у апеляційних скаргах, оскільки перед пред`явленням особи для впізнання потерпіла була опитана про зовнішній вигляд та прикмети грабіжника та заявила, що може впізнати його «за ознаками тілобудови, обличчя та одягу», а безпосередньо при впізнанні впізнала саме за цими ознаками. Посилання апелянтів на наявність різких відмінностей у зовнішності осіб, які пред`являлись для впізнання в порівнянні з особою, яка підлягала впізнанню нічим не підтверджені, оскільки з фототаблиці, яка є додатком до протоколу, вбачається, що всі чотири особи, пред`явлені потерпілій для впізнання не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одягу (т.1,а.с.200б).

Під час апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_8 в категоричній формі заявила про вчинення злочину відносно неї саме ОСОБА_5 , повідомивши про обставини затримання відразу після вчинення злочину іншої особи, яка була разом з ОСОБА_5 під час вчинення останнім її пограбування, і ця особа по телефону зв`язувалась із ОСОБА_5 з проханням повернути потерпілій її майно, що і було зроблено шляхом поміщення у вентиляційний отвір будинку АДРЕСА_4 відрізка золотого ланцюжка, який був вилучений згідно протоколу огляду від 24.08.2015 року та який ОСОБА_19 упізнала як частину розірваного золотого ланцюжка, який належить їй, що зафіксовано у протоколі огляду вилучених предметів від 24.08.2015 року. На вказані протоколи слідчих дій (т.1,а.с.174-178, 183-184) суд першої інстанції правомірно послався як на докази, які у сукупності з іншими викривають обвинуваченого у вчиненні пограбування потерпілої ОСОБА_8 із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для її життя та здоров`я, і колегія суддів не вбачає підстав для визнання цих доказів недопустимими, як про те просять апелянти.

Допустимими та достатніми доказами суд першої інстанції обґрунтував винуватість обвинуваченого і у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст. 186 КК України незакінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна потерпілої ОСОБА_9 , вчиненого повторно, пославшись при цьому на показання в суді потерпілої ОСОБА_9 , згідно яких 25.08.2015 року, приблизно о 16 год. 10 хв., неподалік буд. №8 по вул. П. Запорожця у м. Києві, обвинувачений ОСОБА_5 , який ішов назустріч їй, шляхом ривка намагався зірвати з її шиї золотий ланцюжок з кулоном, але вона міцно тримала його руками, від чого ланцюжок розірвався і впав їй під футболку. Після цього потерпіла почала кричати, а обвинувачений став втікати з місця події та в подальшому був затриманий. Потерпіла добре розгледіла грабіжника та після затримання відразу впізнала його, підтвердивши у суді першої інстанції, що саме ОСОБА_5 вчинив злочин відносно неї. Ці показання потерпілої, за висновками суду узгоджуються з іншими доказами та підтверджуються ними, зокрема протоколами огляду місця події від 25.08.2015 року, протоколом огляду вилучених предметів від 25.08.2015 року з участю потерпілої ОСОБА_9 .
Колегія суддів погоджується з зазначеними вище висновками суду першої інстанції та не вбачає підстав для повторного дослідження в суді апеляційної інстанції доказів, на які послався у вироку суд першої інстанції на обґрунтування винуватості ОСОБА_5 , оскільки особами, які подали апеляційні скарги, відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України не наведено доводів на підтвердження того, що обставини, встановлені під час кримінального провадження, досліджені неповно або з порушеннями.

Що стосується клопотання про виклик до апеляційного суду для допиту як свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , то сторона захисту не заявляла клопотань про виклик цих свідків до суду першої інстанції, та не наполягала на їх виклику до суду після відмови прокурора від даних свідків, що підтверджується даними журналу судового засідання (т.1,а.с.248), в зв`язку з чим, керуючись положеннями ч.3 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає підстав для виклику вказаних вище свідків до суду апеляційної інстанції.

Заявлене під час апеляційного розгляду обвинуваченим клопотання про виклик для допиту як свідка, на підтвердження його невинуватості, ОСОБА_21 , який утримується у слідчому ізоляторі як обвинувачений у іншому кримінальному провадженні, відхилене колегією суддів з тих підстав, що таке клопотання не заявлялось у суді першої інстанції та ОСОБА_5 не обґрунтовано, свідком яких обставин об`єктивно могла бути вказана вище особа.

Таким чином, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 , поза розумним сумнівом, у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, ґрунтується на належних, достатніх та допустимих доказах, а доводи апеляційних скарг про недоведеність його вини, недопустимість доказів покладених в обґрунтування обвинувального вироку, порушення права на захист, є безпідставними і колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг в частині скасування вироку суду та закриття кримінального провадження, як про те просять апелянти.
Призначаючи вид та міру покарання, суд у відповідності до ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, не одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Судом також враховано дані про стан здоров`я обвинуваченого, задовільну характеристику з місця реєстрації, спосіб життя, позицію потерпілих у справі, спосіб та стадію завершеності вчинених злочинів. Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_5 судом не встановлено.
Правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірних висновків, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства.
В той же час, призначаючи ОСОБА_5 покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 186 КК України, суд не врахував положень ч. 3 ст. 68 КК України, згідно яких за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців, тоді як максимально можливе покарання не могло у даному випадку перевищувати 4 (чотирьох) років, чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
За наведеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок в частині призначення ОСОБА_5 покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 186 КК України, зменшивши його розмір до чотирьох років позбавлення волі та частково задовольнивши, в цій частині, подані апеляційні скарги.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів також вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні, з часу ухвалення вироку до моменту набрання ним законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 слід задовольнити частково.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21 грудня 2016 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Пом`якшити призначене ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі та вважати, що на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_5 призначене остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

У решті вирок залишити без змін.

Зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 у даному кримінальному провадженні за період з 22.12.2016 року по 01.03.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з часу отримання ним копії даної ухвали.
Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3