АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1609/16 Справа № 201/6315/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0001342 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 червня 2016 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-22.06.1994 р. Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 142 КК України до 3-х років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-25.02.2000 р. Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 140 КК України до 1 року позбавлення волі;

-07.06.2001 р. Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 142 КК України до 2-х років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

-03.09.2002 р. Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі;

-14.11.2005 р. Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-10.01.2012 р. Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі;

-08.02.2013 р. Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309, 75, 76 КК України до 1 року позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

-22.03.2013 р. Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

-08.01.2013 р. Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 186, 70, 71 КК України до 4-х років 1 місяця позбавлення волі;

-20.08.2013 р. Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 4-х років 1 місяця позбавлення волі. Звільнився 08.02.2016 р. за відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 червня 2016 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3-х років позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4-х років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4-х років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, призначивши іспитовий строк 3 роки.

На підставі п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Судом 1 інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно поєднана з проникненням у інше приміщення, близько 19 годин 00 хвилин 17.03.2016, перебуваючи на вулиці ім. Олеся Гончара в м. Дніпропетровську, що є територією Соборного району м. Дніпропетровська, проникнув до будинку АДРЕСА_3 , який використовується фізичною особою підприємцем ОСОБА_9 як службове приміщення, та побачив у будинку біля входу чорний кейс, у якому перебував шурупокрут марки «Зеніт-Профі ЗША-18», зарядний пристрій «Сharger», запасна батарея до шурупокрута, 4 біти до шурупокрута: - 2 на 10 та 8 мм, - 2 хрестообразні викрутки, який належить ОСОБА_9 . Далі ОСОБА_7 , реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, взяв чорний кейс у якому перебував шурукрут марки «Зеніт-Профі ЗША-18» зарядний пристрій «Сharger», запасна батарея до шурупокрута, 4 біти до шурупокрута: - 2 на 10 та 8 мм., - 2 хрестообразні викрутки, завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку у сумі 885 гривень,

Доводячи свій злочинний корисливий умисел до кінця ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину разом з викраденим майном, після чого викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Вказаними діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, а саме, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, близько 18 годин 20 хвилин 18.03.2016, перебуваючи на вулиці Запорізьке Шосе в м. Дніпропетровську, зайшов до будівлі № 35, що є територією Соборного району м. Дніпропетровська, де розташовується ТОВ «Алмаз-Мотор», після чого зайшов до приміщення роздягальні робочого персоналу та побачив на поличці однієї з відчинених шаф гаманець та мобільний телефон «Нокіа 5800», які ОСОБА_7 визначив як об`єкт свого злочинного посягання, після чого, реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, усвідомлюючи, що його дії є таємними для оточуючих, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості заволодів гаманцем, в якому знаходились грошові кошти у сумі 120 гривень, та мобільним телефоном «Нокія 5800», які належать ОСОБА_10 , чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку, на загальну суму 430 гривень.

Після чого ОСОБА_7 доводячи свій злочинний умисел до кінця залишив місце вчинення злочину разом з викраденим майном, після чого мобільним телефоном та грошовими коштами розпорядився на власний розсуд.

Вказаними діями ОСОБА_7 вчинив злочин передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, а саме, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, близько 12 годин 50 хвилин 04.04.2016, перебуваючи на вулиці Ливарній в м. Дніпропетровську, що є територією Соборного району м. Дніпропетровська, зайшов до буднику № 6 та піднявся па 4-й поверх у офіс ТОВ «111-хвилин», після чого зайшов до приміщення робочого кабінету ОСОБА_11 та побачив на стільці рюкзак ОСОБА_11 з його особистими речами, а на робочому столі його мобільний телефон, які ОСОБА_7 визначив, як об`єкт свого злочинного посягання. Після чого ОСОБА_7 , реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, усвідомлюючи, що його дії є таємними для оточуючих, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості дістав з рюкзака ОСОБА_11 гаманець звідки заволодів грошовими коштами у сумі 1000 гривень, та зі столу взяв мобільний телефон «Аррle iPhone 6s 64 Gb» який поклав собі у кишеню, тим самим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку, на загальну суму 21 927 гривень.

Доводячи свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину разом з викраденим майном, після чого мобільним телефоном став користуватись у власних потребах, а грошовими коштами розпорядився на власний розсуд.

Вказаними діями ОСОБА_7 вчинив злочин передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, а саме, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором подана апеляційна скарга, в якій просить вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

-за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3-х років позбавлення волі;

-за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3-х років позбавлення волі;

-за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4-х років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 4 років 5 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість. Вказує, що дії обвинуваченого об`єднані одним злочинним корисним умислом. ОСОБА_7 посеред дня вчинив 3 кримінальні правопорушення, два з яких відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, а один до тяжкого, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість. Зазначає, що виправлення засудженого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства із реальним відбуттям призначеного покарання. Крім того, суд першої інстанції у рішенні відніс до обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , визнання ним своєї вини поряд із щирим каяттям, що є порушенням, оскільки щире каяття неможливе без визнання вини та є складовим такої ознаки, що пом`якшує покарання згідно ч. 1 ст. 66 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_12 , які заперечували проти її задоволення, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Статтею 22 КПК України закріплено принцип змагальності сторін, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом та ч.5 цієї статті передбачено, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Статтею 42 КПК України визначено права обвинуваченого, який в тому числі має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують та ст.56 КПК України передбачені права потерпілого, який має право знати сутність підозри та обвинувачення.

Відповідно до положень ст.338 КПК України, прокурор має право змінити обвинувачення в суді, склавши обвинувальний акт, в якому формулюється змінене обвинувачення та викладається обґрунтування прийнятого рішення, копії якого надаються обвинуваченому та потерпілому. Суд має роз`яснити обвинуваченому, що він буде захищатись в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд справи неменше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватись до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурором змінено обвинувачення в суді та 09 червня 2016 року складено та погоджено новий обвинувальний акт (а.с.66-72), який в той же день вручено обвинуваченому. Разом з цим, у розписці обвинуваченого на зміненому обвинувальному акті зазначено останнім, що час на ознайомлення йому не потрібен. З журналу судового засідання та носія, на якому зафіксовано судове засідання технічними засобами вбачається, що судом під час розгляду справи 9 червня 2016 року лише оголошено про зміну обвинувачення та з`ясовано, що він отриманий обвинуваченим, проте відсутні дані, що судом роз`яснено обвинуваченому буде захищатись від нового обвинувачення, не з`ясовано строк, необхідний для підготовки до захисту від нового обвинувачення. Біль того, не прийнявши процесуальне рішення про скорочення зазначеного строку, необхідного для підготовки захисту, не переконавшись, що обвинуваченому ОСОБА_7 зрозуміло нове обвинувачення, не вислухавши пояснення обвинуваченого з приводу висунутого відносно нього нового обвинувачення, суд закінчив з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами та перейшов до судових дебатів.

Крім того, копія нового обвинувального акту не вручена потерпілим на вимогу ч.2 ст.338 КПК України та судом не з`ясовано думку останніх щодо обсягу обвинувачення, що порушує права останніх.

Зазначені порушенням вимог кримінального процесуального закону є істотним, оскільки порушує як права обвинуваченого на захист, знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують та захищатись від висунутого обвинувачення, так і права потерпілих, які не були проінформовані про обсяг обвинувачення та судовий розгляд справи при новому обвинуваченні відбувся за відсутності потерпілих, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

На думку колегії суддів, такі порушення кримінального процесуального закону, допущене судом першої інстанції не може бути виправлене під час апеляційного розгляду, оскільки має особливу природу здійснення обвинуваченим та потерпілим своїх прав під час судового розгляду у кримінальному провадженні, закріплених в КПК України, зокрема що стосується їх реалізації під час судового провадження у суді першої інстанції. Апеляційним судом не здійснюється судовий розгляд у кримінальному провадженні по суті та за вказаних порушень суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити новий вирок, про що ставить питання в своїй апеляційній скарзі прокурор.
Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог п.5 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 червня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

При цьому, враховуючи, що вирок суду скасовано через істотні порушення кримінального процесуального закону, доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання, судом апеляційної інстанції не перевірялись.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону слід ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

Керуючись п.15), п.16) ст.7, ст.ст.9, 404, 405, 407, 409, 411 412 418 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 червня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляду у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді