Справа № 1-87/12
Провадження №: 1/752/3/17
П О С Т А Н О В А
Іменем України
27.03.2017 року Голосіївський районний суд м. Києва
в складі : головуючого - судді ОСОБА_1
при секретарі - ОСОБА_2 ,
з участю прокурора - ОСОБА_3 ,
захисника - ОСОБА_4 ,
представника цивільного позивача - ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу по обвинуваченню:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Бродщина, Полтавської області, українця, громадянина України, який не одружений, із вищою освітою, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
Органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він своїми умисними діями, які виразилися у вчиненні розтрати чужого майна в особливо великих розмірах шляхом зловживання як головою правління Закритого акціонерного товариства «Будсоцсервіс» службовим становищем, вчинив злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України, при наступних обставинах.
Використовуючи офіційно надані службові повноваження голови правління ЗАТ «Будсоцсервіс», ОСОБА_6 з метою вчинення розтрати чужого майна реалізував заздалегідь розроблений план прикриття злочинної діяльності, що полягав у документальному оформленні мнимих угод про здійснення фінансово-господарських операцій по придбанню ЗАТ «Будсоцсервіс» у ТОВ «Зірка Надії», ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум» акцій, оплату їх коштами ЗАТ «Будсоцсервіс».
05.10.2006 р. голова правління ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_6 подав до Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку Інформацію про публічний (відкритий) випуск облігацій ЗАТ «Будсоцсервіс», якою передбачалось використання 100% залучених від продажу облігацій фінансових ресурсів на фінансування будівельно-монтажних робіт на адміністративно-виставковому центрі з офісними приміщеннями на розі вулиці Вінницької та проспекту Повітрофлотському у м. Києві.
23.04.2007 р. голова правління ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_6 уклав договір купівлі-продажу цінних паперів №01-04/07-Е;1-126 з ТОВ «КУААПФ «Актив Плюс», яке діяло від імені та в інтересах ПЗНВІФ «Венчуркапіталінвест», згідно з яким ЗАТ «Будсоцсервіс» передає ТОВ «КУААПФ «Актив Плюс» безпроцентні іменні облігації власної емісії на загальну суму 7 499 998,80 грн. та зобов`язується використати залучені від продажу облігацій кошти на будівництво будинку на розі вулиці Вінницької та проспекту Повітрофлотському у м. Києві.
На виконання умов вказаного договору, ТОВ «КУААПФ «Актив Плюс» платіжними дорученнями №441 від 23.04.2007 р., №442 від 24.04.2007 р., №447 від 23.05.2007 р., №449 від 30.05.2007 р., №453 від 30.05.2007 р. перерахувало на розрахунковий рахунок ЗАТ «Будсоцсервіс» у КРД «Райффайзен Банк Аваль» грошові кошти на загальну суму 7 499 998,80 грн., а головою правління ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_6 передано ТОВ «КУААПФ «Актив Плюс» облігації та складено відповідні акти приймання-передачі цінних паперів від 15.05.2007 р. і 18.06.2007 р.
Голова правління ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_6 , діючи з метою розтрати чужого майна, в порушення вимог щодо використання 100% залучених від продажу облігацій фінансових ресурсів на будівництво вказаного об`єкту нерухомості, використав 5148000,00 грн.на придбання незабезпечених та неліквідних цінних паперів, вчинивши таким чином їх розтрату.
Зокрема, 23.04.2007 р. голова правління ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_6 , знаходячи за адресою: м. Київ, вул. Горького, 54, офіс, 415, діючи з метою розтрати коштів підприємства, з залученням в якості торговця цінними паперами фіктивного підприємства ТОВ «Аргон», уклав завідомо підроблений договір купівлі-продажу цінних паперів №31/1-Б, додаткову угоду до нього від 07.09.2007 р. з фіктивним підприємством ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум». Згідно з умов укладеного договору, ЗАТ «Будсоцсервіс» придбало у ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум» 550 000 шт. простих іменних акцій, емітованих ВАТ «ВО «Нафтохімія», номінальною вартістю 0,25 грн. за штуку на загальну суму 2 805 000,00 грн.
При цьому, за твердженням органу досудового слідства, ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум», ТОВ «Аргон», ТОВ «Зірка Надії» створені (придбані) та діють з метою здійснення фіктивного підприємництва, за фактом вчинення якого СВ ПМ ДПІ у Деснянському районі м. Києва порушено кримінальну справу №53-2573 за ч.ч. 1, 2 ст. 205 КК України. Емітент придбаних ЗАТ «Будсоцсервіс» акцій ВАТ «ВО «Нафтохімія» також має ознаки фіктивності та за адресою реєстрації не знаходиться.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного плану, 24.04.2007 р. голова правління ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Горького, 54, офіс 415, діючи з метою розтрати коштів підприємства, надав вказівку бухгалтерії підприємства перерахувати з рахунку ЗАТ «Будсоцсервіс» № НОМЕР_1 , відкритого у Київській Регіональній дирекції «Райффайзен Банк «Аваль» на рахунок ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум» № НОМЕР_2 , відкритий в Київський філії АКБ «Новий» грошові кошти у сумі 2 800 000,00 грн., що було зроблено платіжним дорученням №156. Надалі невстановленими слідством особами, які діяли від імені службових осіб ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум» передано неліквідні акції підприємству ЗАТ «Будсоцсервіс», про що головою правління ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_6 складено акт приймання від 07.09.2007 р.
За твердженням органу досудового слідства, 23.05.2007 р. голова правління ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію свого злочинного плану, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Горького, 54, офіс №415, діючи з метою розтрати коштів підприємства, уклав за посередництва як торговця цінними паперами фіктивного підприємства ТОВ «Аргон» завідомо підроблений договір купівлі-продажу цінних паперів №68/1-Б та додаткову угоду до нього (без дати та завірену від імені ТОВ «Зірка надії» печаткою ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум») з фіктивним підприємством ТОВ «Зірка надії», за умовами якого ЗАТ «Будсоцсервіс» придбало у ТОВ «Зірка надії» емітованих ВАТ «Завод високотехнологічних сплавів» 460 000 простих іменних акцій номінальною вартістю 0,25 грн. за штуку на загальну суму 2348000,00 грн. При цьому, слідство посилається на те, що ТОВ «Зірка надії» створено (придбано) з метою скоєння фіктивного підприємництва, що підтверджується порушеною СВ ПМ ДПІ у Деснянському районі м. Києва за ч.ч. 1, 2 ст. 205 КК України кримінальною справою №53-2573 за фактом фіктивного підприємництва під час створення (придбання) і діяльності ряду суб`єктів господарювання, у т.ч. ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум», ТОВ «Зірка надії», показами засновника ТОВ «Зірка надії» ОСОБА_7 , засновників ВАТ «Завод високотехнологічних сплавів» ОСОБА_8 , ОСОБА_9
24.05.2007 р. та 31.05.2007 р. голова правління ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_6 , перебуваючи у офісі №415 по вул. Горького у м. Києві, діючи з метою розтрати коштів підприємства, надав вказівку бухгалтерії підприємства перерахувати з рахунку ЗАТ «Будсоцсервіс» № НОМЕР_1 , відкритого у Київській Регіональній дирекції «Райффайзен Банк «Аваль» на рахунок ТОВ «Зірка надії» № НОМЕР_3 , відкритий в Київській філії АКБ «Новий» грошові кошти у сумі 1300000,00 грн. та 1 048 000,00 грн. відповідно, що було зроблено платіжними дорученнями №213 та №225. У подальшому невстановленими слідством особами, які діяли від імені службових осіб ТОВ «Зірка надії» було передано неліквідні акції підприємству ЗАТ «Будсоцсервіс».
Крім того, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, тобто внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншому підробленні документів, складенні та видачі завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки.
Орган досудового слідства вказує, що 23.04.2007 р., 23.05.2007 р., 07.09.2007 р. голова правління ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, направлений на розтрату чужого майна, під час реалізації якого виникла необхідність у документальному оформленні угод та первинних документів, що мали свідчити про здійснення господарських операцій з придбання ЗАТ «Будсоцсервіс» у «Зірка надії», ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум» простих іменних акцій, знаходячи за адресою: м.Київ, вул. Горького, 54, офіс №415, склав та особисто підписав, завіривши печаткою підприємства, завідомо неправдиві угоди та первинні документи, які видані від імені ЗАТ «Будсоцсервіс», надавши їм статусу офіційних, а саме: (1) договір купівлі-продажу цінних паперів №31/1-Б від 23.04.2007 р. із ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум», який містить завідомо неправдиву інформацію про особу, яка підписала цей договір від імені ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум» та про ціну придбаних акцій; (2) акт прийому-передачі цінних паперів від 07.09.2007 р. до договору купівлі-продажу цінних паперів №31/1-Б від 23.04.2007 р., який містить завідомо неправдиву інформацію про особу, що підписала цей договір від імені ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум» та про ціну придбаних акцій; (3) договір купівлі-продажу цінних паперів №68/1-Б від 23.05.2007 р., який містить завідомо неправдиву інформацію про особу, що підписала цей договір від імені ТОВ «Зірка надії» та про ціну придбаних акцій; (4) додаткову угоду до договору №68/1-Б без дати та номеру, яка містить завідомо неправдиву інформацію про особу, що підписала цей договір від імені ТОВ «Зірка надії» та про ціну придбаних акцій; (5) додаткову угоду до договору №68/1-Б від 07.09.2007 р., яка містить завідом неправдиву інформацію про особу, яка підписала цей договір від імені ТОВ «Зірка надії» та про ціну придбаних акцій; (6) додаток №1 до договору купівлі-продажу цінних паперів №68/1-б від 23.05.2007 р., який містить завідомо неправдиву інформацію про особу, що підписала договір від імені ТОВ «Зірка надії» та про ціну придбаних акцій.
Вказані дії ОСОБА_6 досудовим слідством були кваліфіковані за ч. 5 ст. 191 КК України, а саме як розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великих розмірах та за ч. 2 ст.366 КК України, як службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншому підробленні офіційних документів, складанні і видачі завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки.
Підсудний ОСОБА_6 себе винним не визнав, факт придбання цінних паперів не заперечував, дав органам досудового слідства та суду пояснення з приводу роботи підприємства ЗАТ «Будсоцсервіс», організації і ведення будівництва адміністративно-виставкового центру з офісними приміщеннями на розі вулиці Вінницької та проспекту Повітрофлотському у м.Києві за рахунок власних коштів ЗАТ «Будсоцсервіс» та залучених інвесторів, обґрунтування причин незавершення будівництва та несвоєчасного введення об`єкту в експлуатацію.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_4 та підсудний ОСОБА_6 заявили клопотання про направлення кримінальної справи для додаткового розслідування, мотивуючи недоведеністю вини підсудного матеріалами, які містяться в кримінальній справі, неповнотою та неправильністю досудового слідства, вказував на суттєві недоліки, які неможливо усунути в ході судового слідства.
Так, підсудний ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_4 у своєму клопотанні посилаються на існування двох порушених за ч. 5 ст. 191 КК України з одних і тих же підстав за одними фактами необ`єднаних кримінальних справ, а саме: кримінальної справи №70-0490, порушеної постановою ст.слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у м. Києві ОСОБА_10 від 25.11.2009 р., та кримінальної справи №50-5918, порушеної постановою першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_11 від 12.11.2010 р., слідчі дії у яких протягом досудового слідства проводилися незаконно у зв`язку з їх зупиненням в порядку ст. 236-8 КПК України (1960) постановою судді Шевченківського районного суду м. Києва від 25.12.2009 р. у справі №4ск-646/09 та відсутністю постанови судді про відновлення слідчих дій.
Крім того, підсудний ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_4 посилаються на незаконність обґрунтування органом досудового розслідування пред`явленого підсудному ОСОБА_6 обвинувачення матеріалами з різних кримінальних справ №50-5918, №53-2375, №70-0474, №70-0490, процесуальних рішень щодо об`єднань яких не приймалося. Зазначають про недопустимість документів кримінальної справи №70-0474, постанова від 30.04.2009 р. про порушення якої старшим слідчим в ОВС СВ ПМ ДПА у м. Києві ОСОБА_10 була скасована постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 15.07.2009 у справі №4ск-261/2009, а зібрані документи не оглядалися та не приєднувалися як докази у кримінальній справі №50-5918.
Також підсудний ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_4 вказують на здійснення слідчих дій не уповноваженими службовими особами УПМ ДПА м.Києва за відсутності доручення та постанови про входження до слідчо-оперативної групи: старшим оперуповноваженим УПМ ДПА м. Києва ОСОБА_12 при проведенні 01.06.2009 р. виїмки документів у кримінальній справі №70-0474; старшим оперуповноваженим УПМ ДПА м.Києва ОСОБА_13 при проведенні виїмки та огляду документів 20.05.2009., які після вилучення не оглядалися та речовими доказами не визнавалися; старшим оперуповноваженим УПМ ДПА м. Києва ОСОБА_14 при проведенні виїмки 17.06.2009 р., старшим оперуповноваженим УПМ ДПА м. Києва ОСОБА_15 при проведенні виїмки 15.06.2009; старшим оперуповноваженим УПМ ДПА м. Києва ОСОБА_16 при проведенні виїмки 17.06.2009 р., додатково враховуючи наявність постанови Шевченківського районного суду м. Києва від 16.06.2009 р. у справі №4ск-261/09 про зупинення слідчих дій у кримінальній справі №70-0474; старшим оперуповноваженим УПМ ДПА м. Києва ОСОБА_17 при проведенні виїмки 29.11.2010 р. із залученням як понятого заявниці у кримінальній справі ОСОБА_18 .
Підсудний ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_4 посилаються на недопустимість як доказів протоколів слідчих дій, проведених у кримінальній справі №70-0474, постанова старшого слідчого в ОВС СУ ПМ ДПА у м. Києві ОСОБА_10 від 30.04.2009 р. про порушення якої була скасована постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 30.07.2009 р. у справі №4ск-319/09, у тому числі недопустимість протоколів допиту свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_18 від 16.06.2009 р., підозрюваного ОСОБА_6 від 20.05.2009 р. у кримінальній справі №70-0474. Зазначають про незаконність постанови старшого слідчого в ОВС СУ ПМ ДПА у м. Києві ОСОБА_20 від 11.05.2011 р. про призначення судової почеркознавчої експертизи у кримінальній справі №50-5918, у зв`язку із прийняттям її у період зупинення досудового слідства на підставі постанови старшого слідчого в ОВС СУ ПМ ДПА у м. Києві ОСОБА_20 від 07.12.2010 р. до його відновлення постановою від 12.05.2011 р.
Захисник ОСОБА_4 , підсудний ОСОБА_6 зазначають про недопустимість як доказів виділених із кримінальної справи №53-2573 на підставі постанови начальника СВ ПМ ДПІ м. Києва ОСОБА_21 від 20.11.2009 р. матеріалів (документів) та фотокопій щодо правовідносин між ЗАТ «Будсоцсервіс», ТОВ «Зірка надії», ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум» з огляду на порушення ст.ст. 26, 113, 114-1 КПК України (1960), спільного наказу Генеральної прокуратури України, МВС України, СБ України, ДПА України, Міністерства юстиції України №20/84/293/126/18/5 від 26.03.2002 р., а також матеріалів кримінальної справи №68079046 прокуратури Самарського району м. Дніпропетровська, кримінальної справи №06830004 Сумської міжрайонної природоохоронної прокуратури, кримінальної справи №369 Служби безпеки України, у зв`язку з відсутністю процесуальних документів, якими оформлено отримання та долучення вказаних матеріалів.
Прокурор заперечувала проти задоволення клопотання, мотивуючи тим, що немає підстав для направлення кримінальної справи на додаткове розслідування.
Представник потерпілого поклався на розсуд суду.
Відповідно до п. 11 Розділу XI («Перехідні положення») КПК України кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій і Верховним Судом України в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.
Кримінальна справа №50-5918 надійшла до Голосіївського районного суду м. Києва 07.06.2011 р., а тому підлягає розгляду за правилами КПК України (1960 р.).
Заслухавши думку учасників судового розгляду, суд приходить до висновку про те, що кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України підлягає поверненню для проведення додаткового розслідування з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 281 КПК України, справа повертається на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства у випадку, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Згідно п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року № 2 "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження, всупереч вимогам ст. ст. 22, 64 КПК України, не були досліджені або були поверхнево чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були встановлені певні особи, не досліджені інші докази для підтвердження чи спростування відповідних обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді тощо).
Згідно статті 368 КПК України, однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.
Згідно з положеннями ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.
В силу вимог ст. 62 Конституції України обвинувачення особи не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно зі ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, в числі інших визначених законом обставин, подія злочину, винність обвинуваченого у вчиненні злочину, характер і розмір шкоди, завданої злочином.
На підставі ст. 132 КПК України, орган досудового слідства повинен пред`явити особі конкретне обвинувачення, що не містить суперечностей, в якому повинні бути, на виконання вимог ст. 64 КПК України, у тому числі вказані: час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, що підлягають доказуванню в кримінальній справі, винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.
Дані вимоги закону органом досудового слідства у кримінальній справі №50-5918 не дотримані, оскільки докази в матеріалах кримінальної справи на підтвердження пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення містять невідповідності та протиріччя, саме ж пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України є суперечливим та неконкретним, матеріали справи містять і інші порушення вимог кримінально-процесуального закону, що є істотними, усунення яких вжитими судом заходами у процесі судового розгляду кримінальної справи не виявилось можливим.
За статтею 191 КК України розтратою чужого майна визнається умисне, протиправне, безоплатне, безповоротне (назавжди) обернення (витрачання) на користь інших осіб шляхом споживання, безоплатної передачі, дарування, передачі в рахунок погашення боргу тощо винною особою чужого майна, яке їй ввірено, тобто на законних підставах надано для забезпечення зберігання, використання та розпорядження ним, чи майна, яке перебуває в її віданні, тобто щодо якого вона наділена повноваженнями тільки по розпорядженню ним і його використанню.
Розтрата чужого майна шляхом зловживання службовим становищем передбачає вчинення зазначених вище дій службовою особою з використанням всупереч інтересам служби при витрачанні чужого майна наданої їй влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, яке виступає способом розтрати і утворює спеціальний склад службового зловживання (частина друга статті 191 КК). Ці дії можуть вчинятися винною службовою особою в тому числі шляхом надання вказівки підлеглій особі здійснити видачу чи передачу майна третій особі.
Розтрата вчиняється шляхом активної поведінки і вважається закінченою з моменту витрачання винною особою чужого майна, в тому числі з моменту його передачі від власника до третьої особи.
У результаті розтрати чужого майна шляхом зловживання службовим становищем винна службова особа, вчинивши з використанням свого службового становища дії з незаконного вилучення із активів (фондів) юридичної особи, у якої вона обіймає посаду, майна або коштів і передачі їх третім особам (фізичним чи юридичним), фактично забезпечує збільшення їх доходів, поліпшує їх майнове становище внаслідок виникнення у них можливості безпосереднього використання незаконно отриманого ними чужого майна.
З огляду на зазначені матеріальні ознаки, дії винної особи, яка вчиняє шляхом зловживання службовим становищем розкрадання чужого майна у формі його розтрати - передачі третім особам для задоволення їх корисливих інтересів, характеризуються корисливим мотивом і метою обернення чужого майна на користь третіх осіб.
Розтрата чужого майна шляхом зловживання службовим становищем здійснюється тільки з прямим умислом, коли винна особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачає їх суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.
У результаті розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем для власника цього майна виникають наслідки у вигляді тільки реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків, які носять характер нестачі і можуть приховуватись вчиненням службового підроблення, що потребує додаткової кваліфікації за статтею 366 КК (Правова позиція Верховного Суду України від 23.01.2014 р. у справі №5-48к-13).
Таким чином, органу досудового слідства необхідно було встановити факт зловживання ОСОБА_6 його службовим становищем голови правління ЗАТ «Будсоцсервіс», безповоротного витрачання ним чужих коштів на користь інших осіб без наміру заздалегідь виконувати покладені договорами та Інформацією про випуск облігацій ЗАТ «Будсоцсервіс» зобов`язання, на реалізацію яких вказані кошти призначалися, що спричинило втрату активів ЗАТ «Будсоцсервіс» та заподіяння інвесторам реальної майнової шкоди.
Водночас зібраними у ході досудового розслідування та судового слідства доказами встановлено, що 23.04.2007 між ЗАТ «Будсоцсервіс» та ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс», що діяло від імені та в інтересах Пайового закритого недиверсифікованого венчурного фонду «Венчуркапіталінвест» був укладений Договір №01-04/07-Е;1-26 купівлі-продажу цінних паперів, відповідно до п. 2.1 якого ЗАТ «Будсоцсервіс» як емітент в порядку та на умовах, визначених даним Договором та чинним законодавством України, зобов`язалося передати у власність Пайового закритого недиверсифікованого венчурного фонду «Венчуркапіталінвест», в інтересах та від імені якого діє ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс», іменні безпроцентні облігації серії «А» у кількості 300120 штук номінальною вартістю 25 грн. кожна. Згідно з п. 4.1 Договору сума цього Договору складає 7 499 998,8 грн. (т. 8 а.с. 124 - 128).
Згідно з п. 1.1 Договору №01-04/07-Е;1-26 від 23.04.2007 р. іменна безпроцентна облігація ЗАТ «Будсоцсервіс» засвідчує внесення її власником грошових коштів та підтверджує зобов`язання емітента ЗАТ «Будсоцсервіс» відшкодувати йому номінальну вартість цих облігацій у передбачений строк або додаткові зобов`язання емітента відповідно до Інформації про випуск облігацій ЗАТ «Будсоцсервіс», зареєстрованої Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку 05.10.2006 р. та опублікована 06.10.2006 р. в газеті «Вісник. Цінні папери».
Сторони Договору №01-04/07-Е;1-26 від 23.04.2007 р. встановили додаткові зобов`язання ЗАТ «Будсоцсервіс», а саме: одночасне укладення договору резервування офісного приміщення в секції №1 п`ятого поверху загальною площею 791,50 кв.м. в адміністративно-виставковому центрі з офісними приміщеннями, що розташований на розі вулиць Вінницької та Повітрофлотського проспекту в Солом`янському районі м. Києва, на будівництво якого ЗАТ «Будсоцсервіс» повинно використовувати кошти, залучені від продажу облігацій згідно з п. 12.4 Інформації про випуск облігацій; здійснення ЗАТ «Будсоцсервіс» дій щодо дострокового викупу облігацій в термін не пізніше 31.06.2007 р. згідно з п. 13.4 Інформації про випуск облігацій.
Судом встановлено, що ЗАТ «Будсоцсервіс» зобов`язалося відповідно до п. 1.1 Договору після введення об`єкту в експлуатацію укласти з власником облігацій ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс» відповідний договір щодо передачі йому зарезервованого офісного приміщення в секції №1 п`ятого поверху загальною площею 791,50 кв.м. в адміністративно-виставковому центрі з офісними приміщеннями, що розташований на розі вулиць Вінницької та Повітрофлотського проспекту в Солом`янському районі м. Києва шляхом дострокового викупу пакету облігацій, які є предметом даного договору.
Пунктом 3.3 Договору №01-04/07-Е;1-26 від 23.04.2007 р. сторони встановили, що другою істотною умовою укладення та виконання договору є обов`язок емітента після введення об`єкту в експлуатацію укласти з ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс», що діяло від імені та в інтересах Пайового закритого недиверсифікованого венчурного фонду «Венчуркапіталінвест», як власником облігацій відповідний договір щодо передачі йому об`єкта шляхом дострокового викупу облігацій, які є предметом договору в термін не пізніше 31.06.2007 р.
На підставі Актів від 15.05.2007 р. та 18.06.2007 р. прийому-передачі цінних паперів до Договору №01-04/07-Е;1-26 від 23.04.2007 р. ЗАТ «Будсоцсервіс» передало, а ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс» прийняло 200080 шт. безпроцентних іменних облігацій ЗАТ «Будсоцсервіс» на суму 4 999 999,20 грн. та 100040 шт. безпроцентних іменних облігацій ЗАТ «Будсоцсервіс» на суму 2 499 999,60 грн., а всього на загальну суму 7 499 998,80 грн. (т. 1 а.с. 88 89; т. 4 а.с. 144 - 145).
Платіжними дорученнями № 411 від 23.04.2007 на суму 3 000 000 грн., № 422 від 24.04.207 на суму 2 000 000 грн., № 447 від 23.05.2007 на суму 1 500 000 грн., № 449 від 30.05.2007 на суму 600 000 грн., № 453 від 30.05.2007 на суму 399 998,80 грн., а всього на суму 7499998,80 грн. ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс» оплатило вартість придбаних в інтересах облігацій ЗАТ «Будсоцсервіс» (т. 1 а.с. 90 - 91).
Відповідно до виписки про стан рахунку у цінних паперах №003052 від 05.08.2008 р. на рахунок Пайового закритого недиверсифікованого венчурного фонду «Венчуркапіталінвест», від імені якого діє ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс», зараховано 300120 штук облігацій, емітованих ЗАТ «Будсоцсервіс» (т. 1 а.с. 93).
Згідно з ст. 1 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» від 23.02.2006 р. №3480-IV проспект емісії цінних паперів це документ, який містить інформацію про відкрите (публічне) розміщення цінних паперів.
Статтею 3 Закону України від 23.02.2006 р. №3480-IV визначено, що цінні папери це документи встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчують грошові або інші майнові права, визначають взаємовідносини особи, яка їх розмістила (видала), і власника, та передбачають виконання зобов`язань згідно з умовами їх розміщення, а також можливість передачі прав, що випливають із цих документів, іншим особам. В Україні у цивільному обороті можуть бути, зокрема, боргові цінні папери тобто цінні папери, що посвідчують відносини позики і передбачають зобов`язання емітента сплатити у визначений строк кошти відповідно до зобов`язання. До боргових цінних паперів відносяться облігації підприємств цінні папери, що посвідчують внесення їх власником грошей, визначає відносини позики між власником облігації та емітентом, підтверджує зобов`язання емітента повернути власникові облігації її номінальну вартість у передбачений умовами розміщення облігацій строк та виплатити доход за облігацією, якщо інше не передбачено умовами розміщення (ст. 7 Закону).
Згідно з ч.ч. 3, 4 ст. 7 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» від 23.02.2006 р. №3480-IV цільові облігації це облігації, виконання зобов`язань за якими дозволяється товарами та/або послугами відповідно до вимог, встановлених умовами розміщення таких облігацій. Дисконтні облігації це облігації, що розміщуються за ціною, нижчою ніж їх номінальна вартість. Різниця між ціною придбання та номінальною вартістю облігації виплачується власнику облігації під час її погашення і становить доход (дисконт) за облігацією.
Дострокове погашення облігацій за вимогою їх власників дозволяється у разі, коли така можливість передбачена умовами розміщення облігацій, якими визначені порядок встановлення ціни дострокового погашення облігацій і строк, у який облігації можуть бути пред`явлені для дострокового погашення. Погашення облігацій може здійснюватися грошима або майном відповідно до умов розміщення облігацій.
Вимоги до проспекту емісії облігацій визначені у ст. 30 Закону від 23.02.2006 р. №3480-IV. Зокрема, у проспекті емісії цінних паперів мають міститися інші відомості, передбачені цим та іншими законами, що визначають особливості відкритого (публічного) розміщення певних видів цінних паперів, та/або нормативно-правовими актами Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку.
Пунктом 12.4 Інформації про публічний (відкритий) випуск облігацій ЗАТ «Будсоцсервіс» визначено, що сто відсотків фінансових ресурсів, залучених від продажу облігацій, будуть використовуватись для фінансування будівельно-монтажних робіт адміністративно-виставковому центрі з офісними приміщеннями на розі вулиці Вінницької та проспекту Повітрофлотському у м.Києві. Джерелом погашення облігацій виступатимуть кошти Емітента, отримані від його діяльності, що залишаються після розрахунків з бюджетом та сплати інших обов`язкових платежів, отриманих від виробничої діяльності ЗАТ «Будсоцсервіс» (т. 1 а.с. 105 110).
Пунктом 12.10 Інформації передбачалося, що покупці облігацій ЗАТ «Будсоцсервіс» мають право отримувати лише номінальну вартість облігацій при настанні строку їх погашення. Номінальна вартість однієї облігації, емітованої ЗАТ «Будсоцсервіс», відповідно до пункту 12.12 Інформації становила 25,00 грн. за одну облігацію.
Реалізовувались облігації ЗАТ «Будсоцсервіс» за ціною 24,99 грн./облігацію (пункт 13.2 Інформації), тобто прибутком власників облігацій була різниця між купівельною ціною та номінальною вартістю у день погашення облігацій.
Водночас, згідно з п. 13.3 Інформації про публічний (відкритий) випуск облігацій ЗАТ «Будсоцсервіс» термін обігу облігацій серії «А» встановлено з 07.11.2006 р. по 01.05.2015 р. Погашення облігацій серії «А» передбачено з 17.05.2015 р. по 17.06.2015 р. Пунктом 15.1 Інформації про публічний (відкритий) випуск облігацій ЗАТ «Будсоцсервіс» передбачено, що погашення облігацій серії «А» відбуватиметься з 17.05.2015 р. по 17.06.2015 р. шляхом виплати власнику облігацій їх номінальної вартості.
У випадку бажання власника облігацій дострокового викупу емітентом такий викуп здійснюється за заявою власника облігацій встановленої форми. Протягом 10 (десяти) робочих днів після отримання заяви про достроковий викуп ЗАТ «Будсоцсервіс» укладає договори купівлі-продажу облігацій з продавцями, які належним чином подали заяву про достроковий викуп облігацій (п.13.4 Інформації). Порядок погашення, у тому числі дострокового облігацій визначений у пункті 15.2 Інформацій про публічний (відкритий) випуск облігацій ЗАТ «Будсоцсервіс».
Дослідивши у ході судового слідства Інформацію про публічний (відкритий) випуск облігацій ЗАТ «Будсоцсервіс», суд приходить до висновку, що придбані ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс» від імені та в інтересах Пайового закритого недиверсифікованого венчурного фонду «Венчуркапіталінвест» у ЗАТ «Будсоцсервіс» 300120 штук облігацій на загальну суму 7 499 998,80 грн. за Договором №01-04/07-Е;1-26 від 23.04.2007 р. є не цільовими, а дисконтними, умови випуску яких не передбачали погашення вказаних облігацій шляхом передачі нерухомого майна.
При цьому, орган досудового слідства не врахував, що відповідно до проспекту емісії облігацій ЗАТ «Будсоцсервіс» запланований загальний термін погашення придбаних ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс» в інтересах Пайового закритого недиверсифікованого венчурного фонду «Венчуркапіталінвест» у ЗАТ «Будсоцсервіс» 300120 штук облігацій за Договором №01-04/07-Е;1-26 від 23.04.2007 р. на день порушення 12.11.2010 р. та передачі кримінальної справи №50-5918 з обвинувальним висновком до суду 07.06.2011 р. не настав. Пунктом 15.1 Інформації про публічний (відкритий) випуск облігацій ЗАТ «Будсоцсервіс» визначена фіксована дата погашення вказаних облігацій з 17.05.2015 р. по 17.06.2015 р. шляхом виплати власнику облігацій коштів у розмірі їх номінальної вартості (25,00 грн./облігацію).
Одночасно Договором про резервування приміщення №1-126/1, укладеним 23.04.2007 між ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс» в інтересах Пайового закритого недиверсифікованого венчурного фонду «Венчуркапіталінвест» та ЗАТ «Будсоцсервіс» визначено, що ЗАТ «Будсоцсервіс» зобов`язане після введення в експлуатацію об`єкту передати шляхом дострокового викупу пакету облігацій згідно з Договором №01-04/07-Е;1-26 від 23.04.2007 р. офісне приміщення в секції №1 п`ятого поверху загальною площею 791,50 кв.м. в адміністративно-виставковому центрі з офісними приміщеннями, що розташований на розі вулиць Вінницької та Повітрофлотському проспекту у Солом`янському районі м. Києва (т. 4 а.с. 146 - 153).
Відповідно до п. 4.1.3 Договору про резервування приміщення №1-126/1 від 23.04.2007 р. ЗАТ «Будсоцсервіс» зобов`язалося після введення в експлуатацію офісного центру, у складі якого знаходиться об`єкт (офісне приміщення), протягом 10 (десяти) днів повідомити ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс» в інтересах Пайового закритого недиверсифікованого венчурного фонду «Венчуркапіталінвест» про необхідність укладення відповідного договору про передачу об`єкта останньому шляхом викупу облігацій.
Враховуючи встановлений умовами випуску облігацій строк їх погашення з 17.05.2015 р. по 17.06.2015 р. та термін передачі офісного приміщення протягом 10 (десяти) днів з дня введення в експлуатацію офісного центру, органом досудового розслідування не перевірено, чи зверталося ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс» в інтересах Пайового закритого недиверсифікованого венчурного фонду «Венчуркапіталінвест» до ЗАТ «Будсоцсервіс» з заявою про дострокове погашення придбаних 300120 штук облігацій, чи зараховувались (поверталися) за заявою ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс» в процедурі дострокового погашення облігацій раніше придбані ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс» в інтересах та від імені Пайового закритого недиверсифікованого венчурного фонду «Венчуркапіталінвест» 300120 штук облігацій ЗАТ «Будсоцсервіс» на рахунок, відкритий ЗАТ «Будсоцсервіс» у зберігача. Дане питання підлягало обов`язковому встановленню у ході досудового слідства з метою перевірки факту дострокового настання терміну виконання ЗАТ «Будсоцсервіс» зобов`язань по передачі офісного приміщення співвласникам Пайового закритого недиверсифікованого венчурного фонду «Венчуркапіталінвест», в інтересах якого діяло ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс», а також обставин виконання чи порушення ЗАТ «Будсоцсервіс» зобов`язань, прийнятих головою правління ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_6 щодо передачі у власність співвласникам Пайового закритого недиверсифікованого венчурного фонду «Венчуркапіталінвест», в інтересах та від імені якого діяло ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс» нежитлового офісного приміщення.
У ході досудового розслідування та судового слідства вказаних доказів не здобуто, прокурором та потерпілим суду їх не надано, вжиті судом заходи у тому числі шляхом допиту директора ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс» ОСОБА_19 , представника ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс» ОСОБА_18 не дали можливості суду встановити факт дотримання ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс» процедури дострокового погашення облігацій ЗАТ «Будсоцсервіс», заподіяння прямих збитків та встановити факт умисного невиконанням головою правління ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_6 зобов`язань по будівництву зарезервованого згідно з Договором купівлі-продажу цінних паперів №01-04/07-Е;1-26 від 23.04.2007 р., Договором про резервування приміщення №1-126/1 від 23.04.2007 р. офісного приміщення в секції №1 п`ятого поверху загальною площею 791,50 кв.м. в адміністративно-виставковому центрі з офісними приміщеннями, що розташований на розі вулиць Вінницької та Повітрофлотського проспекту в Солом`янському районі м. Києва.
Наявність станом на 05.08.2008 р. на рахунку у цінних паперах №003052 від 05.08.2008 р. Пайового закритого недиверсифікованого венчурного фонду «Венчуркапіталінвест», від імені якого діє ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс», 300120 штук облігацій ЗАТ «Будсоцсервіс», згідно з п. 13.4 Інформації про випуск облігацій ЗАТ «Будсоцсервіс» свідчить про відсутність факту звернення ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс» до ОСОБА_6 як голови правління ЗАТ «Будсоцсервіс» з вимогою про передачу збудованого офісного приміщення у власність ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс» в порядку дострокового погашення облігацій, а тому спростовує факт службового зловживання та заподіяння шкоди діями голови правління ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 93, 107).
Крім того, відповідно до висновку Центру незалежної оцінки власності «Актив плюс» від 07.04.2008 р. про вартість майнових прав, якими володіє ЗАТ «Будсоцсервіс» на нежитлові приміщення площею 5682,0 кв.м., що знаходяться в незавершеному будівництвом адміністративно-виставковому будинку з магазином та кафе на розі вул. Вінницької та Повітрофлотського проспекту у Солом`янському районі м. Києва, станом на 07.04.2008 р. їх вартість складає 50 005 120,00 грн. (без урахування ПДВ), а загальна ринкова вартість незавершеного будівництвом адміністративно-виставкового будинку з магазином та кафе на розі вул. Вінницької та Повітрофлотському проспекту станом на 25.09.2007 р. становить 358 501 975,00 грн. (без ПДВ) (т. 12 а.с. 30 - 52).
Матеріалами виконавчого провадження, зокрема, актом опису та оцінки об`єкту незавершеного будівництва, проведеною оцінкою об`єкту незавершеного будівництва, бухгалтерською звітністю ЗАТ «Будсоцсервіс» підтверджується факт зведення ЗАТ «Будсоцсервіс» 8 (восьми) поверхів загальною площею 20 055,72 кв.м. (включаючи офісне приміщення в секції №1 п`ятого поверху загальною площею 791,50 кв.м.) в незавершеному будівництвом адміністративно-виставковому будинку з магазином та кафе на розі вул. Вінницької та Повітрофлотського проспекту у Солом`янському районі м. Києва, ринковою вартістю 28 271 561,29 грн. (без ПДВ) станом на 15.06.2010 р. (т. 12 а.с. 56 59, 66 - 106).
За таких обставин орган досудового слідства зобов`язаний був витребувати первинну виконавчу будівельну документацію ЗАТ «Будсоцсервіс», а також ВАТ «Хрещатикбуд», ВАТ «Трест Міськбуд-4», ТОВ «Черкасизалізобетонстрой», ТОВ «Гудвіл», ТОВ «Декра», ТОВ «Євробудпроект», ТОВ «Проектмонтажбуд Плюс», ВАТ «Київпроект», ТОВ «Українська промислова компанія», ТОВ «Далтекс», Інститут «Кримгіінтіз», ТОВ «Продтехснабзбут», ТОВ «Профінвестстрой», ТОВ «Укртехноспецпоставка» як підрядних проектних, будівельних організацій, постачальників будівельних матеріалів, визначивши на її підставі обсяги та вартість фактично виконаних ЗАТ «Будсоцсервіс» будівельних робіт в Адміністративно-виставковому центрі з офісними приміщеннями, розташованому на розі вулиць Вінницької та Повітрофлотському проспекту в Солом`янському районі м. Києва, ступінь будівельної готовності незавершеного будівництвом об`єкта в цілому, ступінь будівельної готовності офісного приміщення загальною площею 791,50 кв.м. в секції №1 п`ятого поверху Адміністративно-виставковому центрі з офісними приміщеннями, розташованому на розі вулиць Вінницької та Повітрофлотському проспекту в Солом`янському районі м. Києва. Значна кількість підрядних, субпідрядних проектних та будівельних організацій, суттєвий обсяг будівельної документації унеможливлював встановлення вказаних обставин у ході судового слідства, їх витребування, огляд та дослідження, у тому числі шляхом призначення судової будівельно-технічної експертизи.
Згідно з п.1 ч. 2 ст. 368 КПК України слідство у будь-якому разі визнається однобічним і неповним, коли не допитані певні особи, покази яких мають істотне значення для правильного вирішення кримінальної справи.
В силу приписів ст. 257 КПК України суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази в справі: усно допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи, обґрунтувавши вирок лише тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та керуючись законом.
Під час судового слідства можуть бути досліджені лише ті докази, джерела яких зазначені у ч. 2 ст. 65 КПК України. Докази, отримані з інших джерел, не є допустимими при розгляді кримінальних справ, вони не мають доказової сили.
Підсудний ОСОБА_6 не погоджувався на проведення скороченого судового слідства в порядку ч. 3 ст. 299 КПК України, факт укладення з залученням фіктивних підприємств ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум», ТОВ «Аргон», ТОВ «Зірка надії» договорів купівлі-продажу неліквідних та не забезпечених цінних паперів фіктивних підприємств ВАТ «ВО «Нафтохімія», ВАТ «Завод високотехнологічних сплавів» з метою розтрати коштів ЗАТ «Будсоцсервіс» не визнавав, а тому суд зобов`язаний дослідити докази, якими обґрунтовується вказане пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення.
Відповідно до ст. 306 КПК України (1960) суд з власної ініціативи або за клопотанням прокурора чи інших учасників судового розгляду може оголосити показання свідка, лише дані під час дізнання, досудового слідства або на суді, у випадках: 1) наявності істотних суперечностей між показаннями, які свідок дав на суді і під час досудового слідства або дізнання; (2) неявки в судове засідання свідка, явка якого з тих або інших причин неможлива; (3) коли справа розглядається у відсутності свідка в порядку, передбаченому частиною другою статті 292 цього Кодексу. У судовому засіданні може бути також оголошено показання свідка, допитаного судом відповідно до статті 292-1 цього Кодексу.
У зв`язку з цим не приймаються як допустимі докази надані органом досудового слідства пояснення ОСОБА_8 від 17.10.2007 р. на ім`я УПМ ДПА в Сумській області (т. 2 а.с. 133), пояснення ОСОБА_9 від 17.10.2007 р. на ім`я УПМ ДПА в Сумській області (т.2 а.с. 134), протокол допиту свідка ОСОБА_8 від 22.07.2009 р. (т. 2 а.с. 139), протокол допиту свідка ОСОБА_9 від 22.07.2009 р. (т. 2 а.с. 140), фотокопія протоколу допиту свідка ОСОБА_7 від 07.06.2008 р. (т. 2 а.с. 164 - 169), фотокопія протоколу допиту свідка ОСОБА_22 від 07.06.2008 р. (т. 2 а.с. 172 - 177), оскільки вказані пояснення були зібрані у інших кримінальних справах. Безпосередньо у кримінальній справі №50-5918 вказані особи не допитувалися протягом досудового розслідування.
Крім того, суд враховує, що вказані документи та фотокопії документів взагалі не містять відомостей про взаємовідносини ЗАТ «Будсоцсервіс», ОСОБА_6 та ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум», ТОВ «Аргон», ТОВ «Зірка надії», керівників та засновників останніх.
Допущені органом досудового слідства порушення та неможливість їх усунення судом шляхом безпосереднього допиту у судовому засіданні свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_22 перешкоджає також наданню судом оцінки твердженням сторони обвинувачення щодо вчинення підсудним ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, проведення перевірки у ході судового слідства посилань сторони обвинувачення на підроблення договору купівлі-продажу цінних паперів №68/1-б від 23.05.2007 р. між ЗАТ «Будсоцсервіс» та ТОВ «Зірка надії», договору купівлі-продажу цінних паперів №31/1-б від 23.04.2007 р. між ЗАТ «Будсоцсервіс» та ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум».
При цьому, суд критично оцінює посилання сторони обвинувачення на вчинення головою правління ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_6 з метою розтрати коштів ЗАТ «Будсоцсервіс» підроблення вказаних договорів купівлі-продажу цінних паперів №68/1-б від 23.05.2007 р. між ЗАТ «Будсоцсервіс» та ТОВ «Зірка надії» та №31/1-б від 23.04.2007 р. між ЗАТ «Будсоцсервіс» та ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум», оскільки у ході досудового слідства на вирішення судової почеркознавчої експертизи не виносилось питання належності підписів на вказаних договорах голові правління ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_6 , директора ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум» ОСОБА_22 , директора ТОВ «Аргон» ОСОБА_7 , директора ТОВ «Зірка надії» ОСОБА_22 , висновок судової почеркознавчої експертизи від 05.11.2009 р. відповіді на дані питання не містить (т. 2 а.с. 182 - 192).
Вжиті судом заходи щодо встановлення місця знаходження та допиту у судовому засіданні свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_22 шляхом винесення на підставі ст. 292 КПК України постанов про їх примусовий привід (постанова від 06.06.2012 р. (т. 11 а.с. 4), постанова від 23.07.2012 р. (т. 11 а.с. 26 - 27), постанова від 08.08.2012 р. (т. 11 а.с. 46 - 47), постанова від 21.08.2012 р. (т. 11 а.с. 66 - 67), постанова від 10.10.2012 р. (т. 11 а.с. 86 - 87), постанова від 10.12.2012 р. (т. 11 а.с. 128 - 129), постанова від 04.11.2013 р. (т. 12 а.с. 163 - 164), постанова від 24.04.2014 р. (т. 13 а.с. 40 - 41)), судових доручень в порядку ст. 315-1 КПК України (1960) від 22.01.2014 (т. 12 а.с. 207 - 208), від 26.01.2015 (т. 14 а.с. 9 - 10), нагадувань на адресу органу досудового слідства від 27.08.2012 р. (т. 11 а.с. 74), нагадувань на адресу прокурора від 26.01.2015 р. (т. 14 а.с. 21), від 12.03.2015 р. (т. 14 а.с. 68), від 16.04.2015 р. (т. 14 а.с. 81), від 28.10.2015 р. (т. 14 а.с. 82), окремих постанов на підставі ст.ст. 23-2, 340 КПК України на адресу органу досудового слідства від 08.08.2012 р. (т. 11 а.с. 48 - 49), від 10.10.2012 р. (т. 11 а.с. 88 - 89) не дали своїх позитивних результатів.
В силу п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в контексті і конкретних рішень Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Унтерпертингер проти Австрії» від 24 листопада 1986 року, «Саїді проти Франції`від 20 вересня 1993 року, «Лука проти Італії`від 27 лютого 2001 року, «Салаков проти «Колишньої Югославської Республіки Македонії», «Корнєв і Карпенко проти України`від 21 жовтня 2010 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право допитувати свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.
Згідно з п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 р. №2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» виклик і допит нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК (1960), на підтвердження чи спростування позицій сторін допускаються тільки за клопотанням сторін та лише з метою перевірки й уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства.
Оскільки судом були прийняті всі можливі заходи для усунення неповноти досудового слідства, враховуючи вимоги п. 1 ч. 2 ст. 368 КПК України (1960), суд приходить до висновку про відсутність у нього можливості самостійно у ході судового слідства усунути прогалини, допущені під час досудового розслідування щодо обставин укладення договорів купівлі-продажу цінних паперів №31/1-Б від 23.04.2007 р., №68/1-Б від 23.03.3007 р., додатків до них та актів приймання-передачі цінних паперів.
Висновок органу досудового слідства у пред`явленому ОСОБА_6 обвинуваченні щодо укладення договорів з підприємствами, які мають ознаки фіктивності ТОВ «Зірка надії», ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум», ТОВ «Аргон», а також придбання ЗАТ «Будсоцсервіс» акцій фіктивних підприємств ВАТ «Завод високотехнологічних сплавів», ВАТ «ВО «Нафтохімія» є суперечливим.
За статтею 55-1 ГК України ознаками фіктивності суб`єкта господарювання, що дають підстави для звернення до суду про припинення юридичної особи або припинення діяльності фізичною особою-підприємцем, в тому числі визнання реєстраційних документів недійсними, є: реєстрація (перереєстрація) на недійсні (втрачені, загублені) та підроблені документи; нереєстрація у державних органах, якщо обов`язок реєстрації передбачено законодавством; реєстрація (перереєстрація) у органах державної реєстрації фізичними особами з подальшою передачею (оформленням) у володіння чи управління підставним (неіснуючим), померлим, безвісти зниклим особам або таким особам, що не мали наміру провадити фінансово-господарську діяльність або реалізовувати повноваження; реєстрація (перереєстрація) та провадження фінансово-господарської діяльності без відома та згоди його засновників та призначених у законному порядку керівників. У статті 205 КК України фіктивне підприємництво визначається як створення або придбання суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона
У пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 р. №3 роз`яснюється, що як незаконну діяльність, про яку йдеться у статті 205 КК України, слід розуміти такі види діяльності, які особа або не має права здійснювати взагалі, або ж, маючи право на це за певних умов чи з дотриманням певного порядку, здійснює з їх порушенням.
На наявність мети - прикриття незаконної підприємницької діяльності або здійснення її видів, щодо яких є заборона (фіктивне підприємство), - може вказувати використання викрадених, знайдених, підроблених, позичених паспортів або тих, що належали померлим громадянам, а також документів осіб, які дали згоду зареєструвати юридичну особу на своє ім`я. Використання при цьому підроблених документів або їх підробка мають додатково кваліфікуватися за статтями 358 чи 366 КК.
Такий злочин вважається закінченим з моменту державної реєстрації суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) або набуття права власності на нього.
Суб`єктами цього злочину є громадяни України, особи без громадянства, іноземці (як службові особи, так і не службові), які з визначеною в цій статті метою вчинили дії, спрямовані на створення (заснування чи реєстрацію) або придбання суб`єкта підприємницької діяльності.
Як зазначалось, обвинувачення голови правління ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_6 в укладенні договорів з ТОВ «Зірка надії», ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум», ТОВ «Аргон» як фіктивними структурами обґрунтовується недопустимими доказами із інших матеріалів дослідчих перевірок та кримінальних справ, а саме: поясненнями ОСОБА_8 від 17.10.2007 р. на ім`я УПМ ДПА в Сумській області (т. 2 а.с. 133), поясненнями ОСОБА_9 від 17.10.2007 р. на ім`я УПМ ДПА в Сумській області (т.2 а.с. 134), протоколом допиту свідка ОСОБА_8 від 22.07.2009 р. (т. 2 а.с. 139), протоколом допиту свідка ОСОБА_9 від 22.07.2009 р. (т. 2 а.с. 140), фотокопією протоколу допиту свідка ОСОБА_7 від 07.06.2008 р. (т. 2 а.с. 164 - 169), фотокопією протоколу допиту свідка ОСОБА_22 від 07.06.2008 р. (т. 2 а.с. 172 - 177).
В силу частини першої статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Аналогічну норму містить частина друга статті 2 КК України. Згідно зі статтею 15 КПК України ніхто не може бути визнаний винним у вчиненні злочину, а також підданий кримінальному покаранню інакше як за вироком суду й відповідно до закону.
Згідно з частиною другою статті 61 Конституції України юридична відповідальність має індивідуальний характер.
Тобто, якби ТОВ «Зірка надії», ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум», ТОВ «Аргон» здійснювало фіктивну діяльність, то відповідальність за це має нести саме ці підприємства, їх засновники, керівники, особи, які фактично здійснюються управління фіктивним підприємством, а не голова правління ЗАТ «Будсоцсервіс», оскільки дане підприємство не має відношення до нібито фіктивної діяльності ТОВ «Зірка надії», ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум», ТОВ «Аргон» та не вчиняло незаконних дій.
Орган досудового слідства не надав доказів притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_22 чи інших осіб, причетних до створення ТОВ «Зірка надії», ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум», ТОВ «Аргон», до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 205 КК, а отже, і не надав суду достатніх і належних доказів наявності підстав стверджувати про умисне придбання головою правління ЗАТ «Будсоцсервіс» незабезпечених та неліквідних цінних паперів, вчинення розтрати коштів ЗАТ «Будсоцсервіс».
Згідно з п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 р. №2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» кримінальна справа у будь-якому разі не може бути призначена до судового розгляду, якщо: вона не була порушена або порушена некомпетентною особою; її розслідування провадила не уповноважена на те особа чи особа, яка підлягала відводу.
Постановою від 25.11.2009 р. старший слідчий в ОВС СВ ПМ ДПА у м. Києві ОСОБА_10 також прийняв до свого провадження кримінальну справу, розпочав досудове слідство за ознаками складу злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, за фактом розтрати коштів, сплачених ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс».
При цьому, судом встановлено, що прийнята до свого провадження старшим слідчим в ОВС СВ ПМ ДПА у м. Києві ОСОБА_10 кримінальна справа відносно ОСОБА_6 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, за фактом розтрати коштів, сплачених ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс», в порядку ст. 114-1, 227 КПК України не вилучалась, іншому слідчому не передавалась.
Відповідно до ст. 113 КПК України досудове слідство провадиться лише після порушення кримінальної справи і в порядку, встановленому цим Кодексом. Слідчий зобов`язаний негайно приступити до провадження слідства в порушеній ним чи переданій йому справі. Коли справа порушена слідчим і прийнята ним до свого провадження, то складається єдина постанова про порушення справи і прийняття її до свого провадження. В разі прийняття до свого провадження раніше порушеної справи слідчий виносить окрему постанову про прийняття справи до свого провадження.
Передбачений ст. 113 КПК України процесуальний порядок прийняття слідчим справи до свого провадження спрямований на забезпечення всебічного та об`єктивного його розслідування, безпосереднього сприйняття доказів особою, яка їх оцінює і приймає рішення у справі, а також особистої відповідальності за якість і строки розслідування. Норма, закріплена у ст. 113 КПК України, означає, що досудове слідство проводить лише той слідчий, який прийняв її до свого провадження. Інші слідчі або органи дізнання можуть проводити слідчі дії в цій кримінальній справі тільки за дорученням цього слідчого (ч.1 ст. 118, ч. 3 ст. 114 КПК України або начальник слідчого відділу (ч.2 ст. 114-1 КПК України ).
Всупереч приписам ст. 113 КПК України, якою обов`язок провадження досудового слідства у кримінальній справі відносно голови правління ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 191 КК України покладено на старшого слідчого в ОВС СВ ПМ ДПА у м.Києві ОСОБА_10 відповідно до п. 2 постанови від 25.11.2009 р., постановою першого заступника прокурора м.Києва ОСОБА_11 від 12.11.2010 р. повторно порушено кримінальну справу за №50-5918 з аналогічних приводів та підстав (т. 1 а.с. 1 -6).
Постановою від 15.11.2010 р. кримінальну справу №50-5918, порушену відносно голови правління ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 191 КК України, старший слідчий з ОВС СВ ПМ ДПА у м. Києві ОСОБА_20 повторно прийняв до свого провадження, не зважаючи на факт ведення досудового слідства у кримінальній справі старшим слідчим в ОВС СВ ПМ ДПА у м.Києві ОСОБА_10 відповідно до постанови від 25.11.2009 р. (т. 1 а.с. 10).
Судом встановлено, що 25.12.2009 р. голова правління ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_6 звернувся до Шевченківського районного суду м.Києва із скаргою на постанову старшого слідчого в ОВС СВ ПМ ДПА у м.Києві ОСОБА_10 від 25.11.2009 р. про порушення кримінальної справи відносно нього як голови правління ЗАТ «Будсоцсервіс» за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Постановою судді Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_27 від 25.12.2009 р. у справі №4ск-646/09 відкрито провадження за скаргою ОСОБА_6 постанову старшого слідчого в ОВС СВ ПМ ДПА у м.Києві ОСОБА_10 від 25.11.2009 р. про порушення кримінальної справи відносно нього як голови правління ЗАТ «Будсоцсервіс» за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Слідчі дії у кримінальній справі зупинено на час розгляду скарги (т. 1 а.с. 61).
Статтею 129 Конституції України основоположним принципом судочинства визначався принцип обов`язковості рішень судів.
Постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 13.05.2010 р. у справі №4ск-215/2010 скаргу ОСОБА_6 на постанову старшого слідчого в ОВС СВ ПМ ДПА у м.Києві ОСОБА_10 від 25.11.2009 р. про порушення кримінальної справи відносно голови правління ЗАТ «Будсоцсервіс» за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України задоволено частково. Постанову старшого слідчого в ОВС СВ ПМ ДПА у м.Києві ОСОБА_10 від 25.11.2009 р. про порушення кримінальної справи відносно голови правління ЗАТ «Будсоцсервіс» за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України скасовано (т. 1 а.с. 64 - 68).
Відповідно до пунктів 6, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 р. №6 «Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи» за наявності підстав вважати, що слідчими діями, здійснюваними у справі, може бути завдана шкода конституційним правам та інтересам певної особи, суддя при відкритті провадження за скаргою відповідно до вимог частини четвертої статті 236-8, пункту 4 частини першої статті 206 КПК вправі прийняти рішення про зупинення слідчих дій на час розгляду скарги. Якщо у постанові про відкриття провадження було зазначено про зупинення слідчих дій у справі на час розгляду скарги, то в разі залишення скарги без задоволення суддя в постанові має вказати про відновлення слідчих дій.
Проте, будь-якого процесуального рішення про відновлення провадження досудового слідства у кримінальній справі судами не приймалося.
Таким чином, проводячи процесуальні дії в період часу, коли слідчі дії у кримінальній справі були зупинені постановою судді Шевченківського районного суду м. Києва від 25.12.2009 р. у справі №4ск-646/09, орган досудового слідства поставив під сумнів допустимість здобутих доказів та правомірність пред`явлення ОСОБА_6 обвинувачення.
Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 02.07.2004 р. №13 «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів» суддя або суд із дотриманням вимог ст. 246 або ст. 281 КПК повинні прийняти рішення про повернення справи на додаткове розслідування в тому разі, коли органи дізнання чи досудового слідства істотно обмежили законні права потерпілого і поновити ці права на стадії судового розгляду справи неможливо.
Не вірне визначення органом досудового слідства особи потерпілого, не визнання потерпілими осіб, яким безпосередньо злочином заподіяно шкоду, є істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, підставою для скасування судових рішень та направлення справи для проведення додаткового слідства.
За змістом ч. 5 ст. 191 КК України потерпілими є особи власники майна, яким заподіяна шкода у вигляді тільки реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків, що носять характер нестачі.
Відповідно до обвинувального висновку 23.04.2007 р. голова правління ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_6 , діючи з метою розтрати коштів підприємства, з залученням в якості торговця цінними паперами фіктивного підприємства ТОВ «Аргон», уклав завідомо підроблені договори купівлі-продажу цінних паперів №31/1-Б від 23.04.2007 р. з ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум» та договір купівлі-продажу цінних паперів №68/1-Б від 23.04.2007 р. з ТОВ «Зірка надії».
Проте, з матеріалів справи вбачається, що ЗАТ «Будсоцсервіс», коштами якого голова правління ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_6 розпорядився, потерпілим у кримінальній справі не визнавався.
Також суд за результатами судового слідства приходить до висновку про неправильне визнання постановою старшого слідчого в ОВС СУ ПМ ДПА у м.Києві ОСОБА_20 від 24.05.2011 р. ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс» потерпілим у кримінальній справі (т. 9 а.с. 144).
Так, відповідно до ст.ст. 3, 29, 31 Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» від 15.03.2001 р. №2299-III (в редакції, чинній станом на дату укладення договору купівлі-продажу цінних паперів №01-04/07-Е;1-126 від 23.04.2007 р. між ЗАТ «Будсоцсервіс» та ТОВ «КУААПФ «Актив Плюс», яке діяло від імені та в інтересах Пайового закритого недиверсифікованого венчурного фонду «Венчуркапіталінвест») компанія з управління активами це господарське товариство, яке за винагороду здійснює професійну діяльність з управління активами інститут спільного інвестування на підставі ліцензії, що видається Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку.
Венчурними фондами є недиверсифіковані інститути спільного інвестування закритого типу, що здійснювали виключно приватне розміщення цінних паперів власного випуску та активи якого більш ніж на 50 відсотків складалися з корпоративних прав та цінних паперів, що не допущені до торгів на фондовій біржі або у торговельно-інформаційній системі. Учасниками венчурного фонду можуть бути тільки юридичні особи (ст. 4 Закону України від 15.03.2001 р. №2299-III).
Згідно з ст.ст. 22, 23 Закону України від 15.03.2001 р. №2299-III пайовий інвестиційний фонд це активи, що належать інвесторам на праві спільної часткової власності, перебувають в управлінні компанії з управління активами та обліковуються останньою окремо від результатів її господарської діяльності. Пайовий інвестиційний фонд не є юридичною особою (т. 10 а.с. 52 - 54).
Пайовий інвестиційний фонд створюється за ініціативою компанії з управління активами шляхом придбання інвесторами випущених нею інвестиційних сертифікатів. Облік результатів діяльності з управління активами пайового інвестиційного фонду здійснюється компанією з управління активами окремо від обліку результатів її господарської діяльності та обліку результатів діяльності інших інститутів спільного інвестування, активи яких перебувають в її управлінні.
Відповідно до ст. 25 Закону України від 15.03.2001 р. №2299-III учасником пайового інвестиційного фонду є інвестор, який придбав інвестиційний сертифікат цього фонду. Учасниками пайового недиверсифікованого інвестиційного фонду не можуть бути фізичні особи. Прийняття (акцепт) пропозиції (укладення з компанією з управління активами договору про приєднання до пайового інвестиційного фонду) здійснюється інвестором шляхом придбання інвестиційного сертифіката пайового інвестиційного фонду за грошові кошти. Частка учасника пайового інвестиційного фонду засвідчується інвестиційним сертифікатом. Інвестори пайового інвестиційного фонду не мають права втручатися у діяльність компанії з управління активами.
Грошові кошти пайового інвестиційного фонду зараховуються на окремий рахунок компанії з управління активами у банку окремо від власних коштів компанії з управління активами, коштів інших пайових інвестиційних фондів та відповідно до умов договору про обслуговування інституту спільного інвестування (ст. 52 Закону України від 15.03.2001 р. №2299-III).
Відповідно до ст. 54 Закону України від 15.03.2001 р. №2299-III реєстратор або зберігач активів власників іменних цінних паперів інституту спільного інвестування, або безпосередньо компанія з управління активами пайового інвестиційного фонду ведуть реєстр власників іменних цінних паперів.
Таким чином, потерпілими у даній кримінальній справі можуть визнаватися ЗАТ «Будсоцсервіс», особи інвестори Пайового закритого недиверсифікованого венчурного фонду «Венчуркапіталінвест», які придбали випущені ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс» інвестиційні сертифікати. Кошти, інвестовані ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс» від імені та в інтересах Пайового закритого недиверсифікованого венчурного фонду «Венчуркапіталінвест» за договором від 23.04.2007 р. купівлі-продажу цінних паперів №01-04/07-Е;1-126 у будівництво офісного приміщення в секції №1 5 (п`ятого) поверху будинку на розі вулиці Вінницької та проспекту Повітрофлотському у м. Києві, згідно з ст.ст. 22, 23 Закону України від 15.03.2001 р. №2299-III, належали інвесторам на праві спільної часткової власності, а не ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс», яка лише здійснювала управління даними коштами.
Згідно з п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст. ст. 22 і 64 КПК України не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, зокрема, не були витребувані й не досліджені речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не були зясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого тощо. Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і при прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.
Відповідно до ст. 16-1 КПК України здійснення обвинувачення у суді покладається на прокурора. Суд, залишаючись об`єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу та постановити відповідне рішення.
З огляду на ці вимоги суд не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.
Для виконання вимог ст. 22 КПК України суд вживав передбачених законом процесуальних заходів з метою забезпечення повноти і об`єктивності судового слідства, в тому числі шляхом виклику свідків, направлення постанов про приводи, надавав численні доручення в порядку ст. 315-1 КПК України, виносив окремі постанови, які виконано не було, а своїми процесуальними можливостями суд не може належним чином перевірити твердження підсудного ОСОБА_6 про ненастання строку зобов`язань ЗАТ «Будсоцсервіс» передати ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс» офісне приміщення у адміністративно-виставковому центрі з офісними приміщеннями на розі вулиці Вінницької та проспекту Повітрофлотському у м.Києві; перевірити дотримання ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс» процедури дострокового погашення облігацій ЗАТ «Будсоцсервіс» та вимог щодо обміну облігацій на збудоване офісне приміщення, перевірити факт зарахування на рахунок ЗАТ «Будсоцсервіс» у зберігача емітованих облігацій. Не зміг суд у судовому засіданні також перевірити доводи підсудного про належне виконання ЗАТ «Будсоцсервіс» обов`язків по будівництву офісного приміщення у адміністративно-виставковому центрі з офісними приміщеннями на розі вулиці Вінницької та проспекту Повітрофлотському у м.Києві з огляду на необхідність витребування та дослідження значного об`єму проектної та виконавчої будівельної документації, встановлення на їх підставі обсягу проведених будівельних робіт (у тому числі із залученням судових експертів в галузі будівельно-технічної експертизи), та враховуючи наявність у матеріалах кримінальної справи доказів про зведення ЗАТ «Будсоцсервіс» 8 (восьми) поверхів загальною площею 20 055,72 кв.м. (включаючи офісне приміщення в секції №1 п`ятого поверху загальною площею 791,50 кв.м.) в незавершеному будівництвом адміністративно-виставковому будинку з магазином та кафе на розі вул. Вінницької та Повітрофлотського проспекту у Солом`янському районі м. Києва загальною вартістю 28 271 561,29 грн. (без ПДВ). Позбавлений також суд можливості перевірити твердження сторони обвинувачення щодо укладення договорів купівлі-продажу акцій ВАТ «ВО «Нафтохімія», ВАТ «Завод високотехнологічних сплавів» з фіктивними структурами ТОВ «Зірка надії», ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум», ТОВ «Аргон» та вчинення службового підроблення таких договорів з огляду на неспроможність вжитих судом заходів забезпечення приводу у судове засідання та допиту свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_22 , отримання зразків їх підписів та призначення судової почеркознавчої експертизи виконавців підписів від їх імені у договорах купівлі-продажу цінних паперів №31/1-Б від 23.04.2007 р., №68/1-Б від 23.03.3007 р. Справа була направлена до суду без проведення їх допиту та вказаного експертного дослідження. Також не вдалося у судовому засіданні встановити особу, що виконує повноваження реєстратора власників інвестиційних сертифікатів ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс», які є інвесторами Пайового закритого недиверсифікованого венчурного фонду «Венчуркапіталінвест» та від імені, за рахунок коштів яких ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс» уклало із ЗАТ «Будсоцсервіс» договори купівлі-продажу цінних паперів №01-04/07-Е;1-126 від 23.04.2007 р. та резервування офісного приміщення №1-126/1 від 23.04.2007. Саме ці особи як співвласники інвестованих у Пайовий закритий недиверсифікований венчурний фонд «Венчуркапіталінвест» підлягали визнанню потерпілими, а не компанія управитель їх коштами.
Вказані недоліки потребують планування та виконання численних і взаємопов`язаних слідчих (розшукових) заходів, перекладання їх виконання на суд є незаконним і протирічить принципам судочинства.
У зв`язку з цим під час додаткового розслідування необхідно вжити наступні заходи і виконати слідчі дії:
- ретельним чином перевірити твердження підсудного ОСОБА_6 про ненастання строку зобов`язань ЗАТ «Будсоцсервіс» передати ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс» офісне приміщення у адміністративно-виставковому центрі з офісними приміщеннями на розі вулиці Вінницької та проспекту Повітрофлотському у м.Києві;
- перевірити дотримання ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс» процедури дострокового погашення облігацій ЗАТ «Будсоцсервіс» та вимог щодо обміну облігацій на збудоване офісне приміщення;
- встановити особу зберігача облігацій ЗАТ «Будсоцсервіс» та перевірити факт перерахування ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс» на рахунок ЗАТ «Будсоцсервіс» у зберігача емітованих ЗАТ «Будсоцсервіс» облігацій в порядку їх дострокового погашення;
- перевірити доводи підсудного ОСОБА_6 про належне виконання ЗАТ «Будсоцсервіс» обов`язків по будівництву офісного приміщення у адміністративно-виставковому центрі з офісними приміщеннями на розі вулиці Вінницької та проспекту Повітрофлотському у м.Києві шляхом витребування, огляду та дослідження проектної та виконавчої будівельної документації;
- встановити на підставі проектної та виконавчої будівельної документації обсяг проведених будівельних робіт, у тому числі шляхом призначення та проведення відповідної судової будівельно-технічної експертизи;
- провести допит свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_22 з метою перевірки факту укладення договорів купівлі-продажу акцій ВАТ «ВО «Нафтохімія», ВАТ «Завод високотехнологічних сплавів» з ТОВ «Зірка надії», ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум», ТОВ «Аргон» як фіктивними структурами, вчинення службового підроблення таких договорів, а також обставини подальшого використання ТОВ «Зірка надії», ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум» коштів, сплачених ЗАТ «Будсоцсервіс» за придбані акції. При допиті ОСОБА_7 , ОСОБА_22 встановити, чи переводились вказані кошти у готівку та чи передавались готівкові кошти ОСОБА_6 , де, коли і на якій підставі;
- призначити та забезпечити проведення судової почеркознавчої експертизи виконавців підписів від імені ОСОБА_7 , ОСОБА_22 у договорах купівлі-продажу цінних паперів №31/1-Б від 23.04.2007 р., №68/1-Б від 23.03.3007 р., додатках до них та актах приймання-передачі цінних паперів;
- встановити особу, що виконує повноваження реєстратора власників інвестиційних сертифікатів ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Актив Плюс», які є інвесторами Пайового закритого недиверсифікованого венчурного фонду «Венчуркапіталінвест»;
- встановити осіб інвесторів Пайового закритого недиверсифікованого венчурного фонду «Венчуркапіталінвест» та вирішити питання про їх участь як потерпілих у даному кримінальному провадженні.
У випадку підтвердження підозри у вчиненні ОСОБА_6 злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, пред`явити підозру та обвинувачення настільки конкретно щодо часу, місця, обставин, мотиву його дій, що давало б можливість йому реально захищатись від пред`явленого обвинувачення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 246, 368, 370 КПК України, суд
Клопотання підсудного ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_4 задовольнити.
Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України повернути на додаткове розслідування, прокурору м. Києва.
Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_6 підписку про невиїзд, - скасувати.
Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду м. Києва через Голосіївський районний суд м. Києва протягом семи діб з дня її проголошення.
Суддя ОСОБА_1