Справа №592/8618/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/460/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 липня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 04 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 15.09.2015 року Сумським райсудом Сумської області за ч.3 ст.185, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

- 06.05.2016 року цим же судом за ч.2 ст.185, 69 КК України до 60 годин громадських робіт, вирок Сумського районного суду від 15.09.2015 р. виконувати самостійно;

- 20.12.2016 року цим же судом за ч.2 ст.389 , 71, 72 КК України до 3 років 3 місяців 7 днів позбавлення волі

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Суми, мешканець АДРЕСА_2 , раніше судимий: - 15.09.2015р. Сумським райсудом Сумської області за ч.3 ст.185,75,104 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

- 06.05.2016р. цим же судом за ч.2 ст.185,69 КК України до 60 годин громадських робіт, вирок Сумського районного суду від 15.09.2015р. виконувати самостійно;

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника - ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 зі змінами та доповненнями, на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 04 квітня 2017 року, в якій вона просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Даним вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано покарання у виді 60 годин громадських робіт, призначених ОСОБА_9 за вироком Сумського райсуду Сумської області від 06.05.2016 року, а саме - 56 годин громадських робіт, що відповідно до вимог пункту «г» ч.1 ст.72 КК України складає 7 днів позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_9 за сукупністю вироків до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк на 3 роки 7 днів.

Строк відбування покарання визначено рахувати з дня взяття ОСОБА_9 під варту за цим вироком.

ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк на 3 роки.

На підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та вироком Сумського райсуду від 20.12.2016р., остаточно призначено ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту взяття ОСОБА_8 під варту за цим вироком.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь держави відшкодування судових витрат з кожного в сумі по 87.96 грн. відповідно.

За вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що 28 травня 2016 року, вони, за попередньою змовою, повторно, шляхом пошкодження вікна, проникли до дачного будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали належне ОСОБА_12 майно, а саме оприскувач «Sambo ОП-218», дві штикові лопати, набір садового інструменту з трьох предметів загальною вартістю 612 грн., заподіявши у такий спосіб потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

У поданій апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України та доведеності їх вини, вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з допущеним судом неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, посилається на те, що судом першої інстанції в порушення вимог ч.4 ст.70 КК України, не зарахував ОСОБА_8 покарання за попереднім вироком, за правилами ст.72 КК України, а саме частково відбуте покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області від 20 грудня 2016 року, починаючи з 21 грудня 2016 року, з періоду його перебування у СІЗО, не зарахував на підставі положень ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення з 30 грудня 2016 року до ухвалення судового рішення. Зауважує, що при призначенні покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції, в порушення ч.4 ст.70 КК України, залишив поза увагою призначене за вироком Сумського районного суду Сумської області від 15 вересня 2015 року покарання.

Крім того, під час судового засідання суду першої інстанції 27.01.2017р. судом ухвалено повний порядок дослідження доказів, допитано обвинувачених та потерпілого, досліджено ряд письмових доказів. Проте, не змінюючи встановлений порядок дослідження доказів та не роз`яснивши наслідки скороченого порядку дослідження доказів, в порушення ст.374 КПК України, допустивши невідповідність викладеним у вироку даних фактичним обставинами перебігу судового провадження, у вироку послався на ст.349 КПК України щодо скороченого порядку дослідження доказів, чим допустив істотне порушення кримінального процесуального закону.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, прокурора, яка вимоги зміненої та доповненої апеляційної скарги підтримала, думку обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_11 , які погодились з апеляційною скаргою прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що змінена та доповнена апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції відповідно до ч.1 ст.404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За змістом ч.ч.2,3 ст.349 КПК України, обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Під час апеляційного перегляду колегією суддів встановлено, що вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Як убачається зі змісту журналу судового засідання, а також з даних технічного носія інформації, під час судового засідання 27 січня 2017 року ухвалою суду був визначений повний порядок дослідження доказів (а.с.157), та судом було допитано потерпілого ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , а також досліджено протоколи пред`явлення особи для впізнання (а.с.145-156).

При цьому, у судовому засіданні 03 квітня 2017 року судом також були досліджені висновки товарознавчих експертиз та дані, що характеризують обвинувачених.

Зі змісту оскаржуваного вироку, зокрема його мотивувальної частини, вбачається, що суд не зазначив наведених доказів, які ним були попередньо досліджені, на підтвердження встановлених судом обставин.

При цьому, усупереч вимогам кримінального процесуального закону, суд першої інстанції, не змінюючи встановлений порядок дослідження доказів, не роз`яснивши обвинуваченим правових наслідків застосування такого порядку судового розгляду та умов оскарження судового рішення, в порушення ст.374 КПК України, допустивши невідповідність викладеним у вироку даних фактичних обставин перебігу судового провадження, послався в оскаржуваному судовому рішенні на положення ст.349 КПК України щодо скороченого порядку дослідження доказів, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на не, що судом першої інстанції, в порушення вимог ч.4 ст.70 КК України, не зараховано ОСОБА_8 покарання за попереднім вироком, за правилами ст.72 КК України, а саме частково відбуте покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області від 20 грудня 2016 року, починаючи з 21 грудня 2016 року, з періоду його перебування у СІЗО, а також не зараховано на підставі положень ч.5 ст.72 КК України строк його попереднього ув`язнення з 30 грудня 2016 року до ухвалення судового рішення.

Також при призначенні покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції, в порушення ч.4 ст.70 КК України, залишив поза увагою призначене йому за вироком Сумського районного суду Сумської області від 15 вересня 2015 року покарання.

За таких умов, судом першої інстанції допущені неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Тому, керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ч.6 ст.9, п.п.1,2,3,13,15,16 ст.7 КПК України, вирок суду відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи сторін кримінального провадження на підтвердження своїх позицій, та постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Отже, змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню у повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376,405,407,409,412,415,419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Ковпаківського районного суду м.Суми від 04 квітня 2017 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5