Справа № 414/19/16-к
Провадження № 11-кп/782/353/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

розглянувши 10 лютого 2017 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 12 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганська, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, одруженого, має неповнолітню дитину, не судимого, який не працює, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено:
за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 (чотири) місяця.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 застосований - тримання під вартою, взятий під варту в залі суду. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 154,86 грн., процесуальні витрати на надання правової допомоги - 2000 грн. та моральну шкоду - 5000 грн.

ВСТАНОВИЛА
Вироком суду встановлено, що 03.09.2015 року, приблизно о 10.00 годині, ОСОБА_5 , перебуваючи за адресою Луганська область, Кремінський район, с. Червонопопівка, у фойє Чорвонопопівської ЗОШ Кремінського району, на ґрунті неприязних відносин, схопив за вухо малолітнього ОСОБА_10 та смикнув кілька разів у бік. Після чого наніс потерпілому один удар лівою рукою в ділянку правого вуха. Від чого останній похитнувся у бік та вдарився лівою частиною голови об стіну. Спричинивши малолітньому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, астенічного синдрому, гематоми вушної раковини з права, що за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі захисники просять скасувати вирок та направити справу до суду першої інстанції на новий розгляд зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду. На думку захисників підставою для скасування вироку є невідповідность висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказують на порушення п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України щодо відсутності журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції за 22 січня 2016 року та 20 червня 2016 року. При цьому наявна, не передбачена законодавством, довідка секретаря ОСОБА_11 про те, що судове засідання не відбулось і дату наступного судового засідання. Зазначають про неповноту судового розгляду, оскільки судом першої інстанції не задоволено клопотання захисту про долучення до матеріалів кримінального провадження розписки слідчого Кремінського ВП ГУНП в Луганській області з реєстром матеріалів, які сторона захисту відкрила стороні обвинувачення в порядку ст. 291 КПК України. Так само було відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту про виклик і допит в якості свідка слідчого Кремінського ВП ГУНП в Луганській області. Вказують на невідповідність вимогам кримінального процесуального закону ухвали Кремінського районного суду Луганської області від 08.02.2016 року про призначення справи до розгляду. Окрім того в матеріалах справи відсутні докази надсилання копії такої ухвали учасникам судового провадження, не пізніше ніж за п`ять днів до початку судового розгляду, що є порушенням норм КПК України. На думку захисників суд першої інстанції в порушення норм визначених ст. ст. 44, 58, 59, 95 КПК України допитав ОСОБА_9 , як законного представника потерпілого і послався на її показання при ухвалені оскаржувального вироку. Вказують, що у тексті вироку невірно відображено показання свідка ОСОБА_12 , яка поясняла, що свідок ОСОБА_13 , як і інші особи, що знаходились на вулиці, не могли бачити, як обвинувачений наносив удар потерпілому у коридорі школи. Окрім того, не усунуті протиріччя між показаннями малолітнього потерпілого ОСОБА_10 та його двоюрідного брата свідка ОСОБА_13 . Також до матеріалів кримінального провадження не долучено фотокарток з помітками, де знаходилися свідки в день і час коли відбувалися зазначені події, на які посилався представник потерпілого ОСОБА_14 , під час допиту свідка ОСОБА_13 . Вказані знімки, на думку сторони захисту, спростовують показання свідка ОСОБА_13 щодо можливості бачити будь-які дії обвинуваченого. Зазначають, що слідчі експерименти, які проведені 01.10.2015 року та 10.11.2015 року є неналежними доказами, оскільки вони проведені не за місцем подій за цим кримінальним провадженням. Окрім того, судово-медичний експерт при допиті в суді першої інстанції не був приведений до присяги експерта, як того вимагає ч. 1 ст. 356 КПК України. На думку захисників, судом першої інстанції порушено норми ст. 367 КПК України щодо таємниці наради суддів, оскільки в залі судового засідання був присутній конвой Кремінського відділу поліції. Це підтверджує порушення суддею таємниці нарадчої кімнати, тому що останній, ще до ухвалення вироку запросив конвой до зали судового засідання. На переконання сторони захисту судом першої інстанції при складанні вироку порушено норми кримінального процесуального закону, через те що у резолютивній частині вироку у відповідності до ч. 4 ст. 374 КПК України, не зазначено початок строку відбування покарання. У порушення норм визначених ч. 3 ст. 376 КПК України, головуючий після проголошення вироку не роз`яснив обвинуваченому та його захисникам права визначені в цій нормі кримінального процесуального закону. На думку сторони захисту, судом першої інстанції при обрання запобіжного заходу засудженому ОСОБА_5 тримання під вартою, взяття його під варту в залі суду негайно, та утримуванні в СІЗО м. Старобільська до вступу вироку в законну силу, порушено кримінальний процесуальний закон і право на захист. Вказують, що вирок не підлягав виконанню, зокрема щодо обрання запобіжного заходу, до набрання ним законної сили. Посилається на рішення Європейського суду з прав людини «Харченко проти України», «Таран проти України», «Воляник проти України» щодо порушення судом першої інстанції ст. 5 Конвенції. На переконання захисників суд першої інстанції незаконно задовольнив позовну заяву, оскільки послався на ксерокопії документів без огляду і дослідження їх оригіналів, і задовольнив позовні вимоги на припущеннях.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- обвинувачений та його захисники, які підтримали вимоги апеляційної скарги, пославшись на її доводи;

- прокурор, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність і обґрунтованість вироку суду;

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого та захисників, прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що вона частково підлягають задоволенню, з таких підстав.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини обвинуваченого у вчинені злочину, а також кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 125 КК України є правильними, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так при судовому розгляді в суді першої інстанції обвинувачений свою вину у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України не визнав, відмовився від дачі показань.

Суд першої інстанції ретельно перевірив не визнання вини обвинуваченим, вірно встановив, що це є намаганням обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності, оскільки не визнання вини обвинуваченим спростовуються дослідженими та перевіреними такими доказами.

В суді першої інстанції малолітній потерпілий ОСОБА_10 пояснив обставини нанесення обвинуваченим йому 03.09.2015 року, приблизно о 10.00 годині, у фойє Чорвонопопівської ЗОШ Кремінського району, розташованої за адресою: Луганська область, Кремінський район, с. Червонопопівка, на ґрунті неприязних відносин, умисних тілесних ушкоджень.

Ці показання малолітнього потерпілого повністю підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які пояснили, що відразу після конфлікту, який виник між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 , на останньому були видимі тілесні ушкодження почервоніння вуха та щоки. Ті самі тілесні ушкодження, після цього конфлікту на потерпілому бачили свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

В матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази на підставі яких можливо встановити спричинення малолітньому потерпілому ОСОБА_10 встановлених у нього у тілесних ушкоджень при інших обставинах. Жоден зі свідків, які були допитані в суді першої інстанції не пояснили, що бачили на малолітньому потерпілому тілесні ушкодження до конфлікту між ним і обвинуваченим.

Будь яких даних, які ставили б під сумнів свідчення вказаних осіб, і свідчили про те, що вони обмовляють обвинуваченого не встановлено.

Деякі розбіжності в показаннях малолітнього потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 щодо їх сприяння встановлених обставин кримінального правопорушення, не спростовують вірно встановлені судом обставини спричинення обвинуваченим умисних тілесних ушкоджень. У вироку відображено суть показань сторін та інших учасників кримінального провадження.

При цьому суд першої інстанції безпідставно послався, як на доказ, на показання законного представника малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , на що обґрунтовано вказано в апеляційній скарзі. Право давати показання, згідно з ч. 4 ст. 58 КПК України, не може бути доручено представнику. Окрім того, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 65 КПК України, у якості свідка не можуть бути допитаний законний представник потерпілого про обставини, які стали йому відомі у зв`язку з виконанням функцій представника.

Тому посилання у вироку суду на показання законного представника малолітнього потерпілого, як на доказ вини обвинуваченого у вчиненні злочину, необхідно виключити.

В ході проведення слідчого експерименту 01.10.2015 року малолітній потерпілий ОСОБА_10 з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, відтворив дії обвинуваченого щодо нього (ар.с. 76-80). В ході проведення слідчого експерименту 01.10.2015 року свідок ОСОБА_13 з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, відтворив дії обвинуваченого щодо потерпілого (ар.с. 81-86).

Доводи захисників щодо обов`язкового проведення слідчого експерименту за місцем вчиненого злочину, є безпідставними, оскільки метою проведення даних слідчій дій, що зазначено у відповідних протоколах від 01.10.2015 року, було перевірка і уточнення відомостей щодо обставин та механізму завдання тілесних ушкоджень малолітньому потерпілому.

За таких обставин колегія суддів вважає, що протоколи проведення слідчих експериментів від 01.10.2015 року, якими зафіксовано обставини та механізм завдання тілесних ушкоджень, вказані малолітнім потерпілим ОСОБА_10 і свідком ОСОБА_13 , - є допустимими доказами, оскільки вони отримані у порядку, встановленому КПК України.
У відповідності до висновку експерта №158, у ОСОБА_10 встановлені наступні ушкодження: ЗЧМТ, струс головного мозку, астенічний синдром, гематома вушної раковини справа, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які потягнули за собою короткочасний розлад здоров`я. Ці тілесні ушкодження могли утворитися за обставин і у строк зазначений потерпілим у протоколах проведення слідчого експерименту та його допиту (а.с. 73-74).

Колегія суддів вважає, що відсутні підстави вважати цей висновок експертизи, проведений судово-медичним експертом Кремінського районного відділення судово-медичної експертизи, неналежним доказом по справі. Зазначений висновок експертизи обґрунтовано взятий до уваги судом при визнанні наявності в діях ОСОБА_5 складу злочину, оскільки він узгоджується з іншими доказами по справі.
При цьому суд першої інстанції в порушення вимог ч. 1 ст. 356 КПК України не привів експерта ОСОБА_17 до присяги при його допиті в суді першої інстанції, через що з вироку необхідно виключити посилання суду на показання експерта, як на доказ підтвердження вини обвинуваченого у вчинені доказу.
Доводи захисників про порушення п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України щодо відсутності журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, за 22 січня 2016 року та 20 червня 2016 року є безґрунтовними. З матеріалів кримінального провадження слідує, що в ці дня судові засідання не відбувались, що зазначено у відповідних довідках секретаря судового засідання (ар.с. 12а, 95).

Колегія суддів вважає, що при судовому розгляді в суді першої інстанції були досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Відхилення судом першої інстанції клопотань захисту про долучення до матеріалів кримінального провадження розписки слідчого Кремінського ВП ГУНП в Луганській області з реєстром матеріалів, які сторона захисту відкрила стороні обвинувачення в порядку ст. 291 КПК України, а так само відмова в задоволенні клопотання про виклик і допит в якості свідка слідчого Кремінського ВП ГУНП в Луганській області не вплинула на повноту судового розгляду. Так само, у суду першої інстанції були відсутні підстави для долучення до матеріалів фотокарток, які використовував представник потерпілого ОСОБА_14 , під час допиту свідка ОСОБА_13 .

У матеріалах кримінального провадження відсутні дані про порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати. Так немає даних про ухвалення вироку судом поза нарадчої кімнати, перебування в ній інших осіб, чи спілкування судді в цей момент з особами, які брали участь у кримінальному провадженні, а так само розголошення суддею ходу обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.

Отже в цій частині доводи апеляційної скарги захисників є безпідставними.

У відповідності до п. 2 ч. 4 ст. 375 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються, зокрема, початок строку відбування покарання. Однак у вироку суду ці дані відсутні, про що обґрунтовано вказано в апеляційній скарзі. За таких обставин в цій частині вирок суду підлягає зміні, з зазначенням початку цього строку.
У суді першої інстанції обвинуваченому були роз`ясненні його права, про що свідчить відповідна розписка про отримання ним пам`ятки про права та обов`язки, передбачені КПК України (ар.с. 17).

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що не виконання судом вимог ч. 3 ст. 376 КПК України щодо не роз`яснення обвинуваченому та його захисникам прав визначених цим Кодексом, після проголошення вироку суду, не є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки це не перешкодили та не могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Не вбачається істотних порушень кримінального процесуального закону при проведені підготовчого судового засідання в суді першого інстанції, зокрема, щодо змісту ухвали суду від 08 лютого 2016 року.
За таких обставин в цій частині доводи захисників про невідповідність вимогам кримінального процесуального закону ухвали суду про призначення справи до розгляду є безпідставними.

Судом першої інстанції питання про застосування запобіжного заходу при постановлені вироку вирішено відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 368 КПК України, отже доводи апеляційної скарги захисників про безпідставність застосування запобіжного заходу при ухваленні вироку судом першої інстанції є необґрунтованими.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані про особу винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання; відсутність обставин, які пом`якшують покарання; обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо малолітнього; врахувавши думку законного представника малолітнього потерпілого про призначення суворого покарання, призначив покарання в межах санкції ч. 2 ст. 125 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

При задоволенні позовних вимог щодо стягнення матеріальної шкоди відшкодування витрат на лікування в сумі 154,86 грн., а також витрат на правовому допомогу в сумі 2000 грн., суд першої інстанції своє рішення належним чином не мотивував. На підтвердження цих вимог законний представник потерпілого надала копії фіскальних чеків та копію розписки про отримання адвокатом від неї витрат на правову допомогу. В додатках до даної позовної заяви зазначені оригінали цих документів та їх копії. Проте оригінали фіскальних чеків та розписки, не долучено до матеріалів кримінального провадження.

Отже суд першої інстанції не врахував положення ч. 3 ст. 99 КПК України стосовно обов`язку потерпілого надати суду оригінал документа, як доказ у кримінальному проваджені. При цьому суду не надані інші відомості, передбачені ч. 5 ст. 99 КПК України, щодо можливості підтвердження змісту цих документів.

З урахуванням наведеного апеляційна скарга захисників підлягає задоволенню частково, оскільки колегією суддів не встановлено підстав для обов`язкового скасування вироку відповідно до ст. 412 КПК України.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. ст. 407, 419, 426 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 12 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку, зазначення, як доказ на підтвердження встановлених судом обставин: показання законного представника малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , пояснення судово-медичного експерта ОСОБА_17 .

Відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_5 матеріальної шкоди в сумі 154,86 грн. та витрат на правову допомогу в сумі 2000 грн.

У резолютивній частині вироку вказати початок строку відбування покарання 12 жовтня 2016 рік.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12 жовтня 2016 року по 19 грудня 2016 рік включно, який провести з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні арешту.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3