Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/992/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.12.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0002850 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його законного представника ОСОБА_7 та захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28.09.2016 року, яким

неповнолітнього ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Нова Прага Олександрійського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, студента 2-го курсу Олександрійського професійно аграрного ліцею, не одруженого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого вироком

Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09.06.2015 року за частинами 1, 2 ст.185, ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75, 76, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю із злочинами, за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 червня 2015 року, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки без конфіскації майна;

Цим же вироком ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 3 (три) місяці

На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 3 (три) місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09.06.2015 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців без конфіскації майна.

Цим же вироком вирішено питання про судові витрати та речові докази у даному провадженні

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції неповнолітнього ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, при наступних обставинах.

Так, 16.12.2014 року близько 01 год. 30 хв. ОСОБА_6 , будучи особою, яка вже вчиняла злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України, перебуваючи біля будинку №12 по вул.Леніна в селищі Димитрове міста Олександрії Кіровоградської області, маючи раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю власника автомобіля, шляхом пошкодження віконного скла проник до салону автомобіля ВАЗ 21011, державний номерний знак НОМЕР_1 , який був припаркований біля вищевказаного будинку.

Перебуваючи в салоні даного автомобіля, він виявив в підставці між сидінням водія та пасажира ключі від автомобіля та реалізовуючи свій раптово виниклий умисел на незаконне заволодіння даним транспортним засобом, скориставшись відсутністю власника майна та знайденими ключами, завів автомобіль, що належить ОСОБА_10 та поїхав до автодороги між селищами Димитрове м.Олександрії та Нова Прага Олександрійського району, де його було зупинено працівниками ДАІ.

Крім того, 28 червня 2015 року в період часу з 20.00 год. до 23.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в коридорі на першому поверсі двоповерхового багатоквартирного будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю власниці майна ОСОБА_11 та інших осіб, таємно викрав з кишені дитячої коляски майно на загальну суму 912,60 грн..

Після чого з викраденим майном з місця події зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

На вказаний вирок суду прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_12 подано апеляційну скаргу, однак до початку апеляційного розгляду кримінального провадження по суті прокурор відповідно до ст. 403 КПК України відмовилася від поданої апеляції.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_6 та його законний представник ОСОБА_7 , вимоги яких за змістом є аналогічними, просять вирок районного суду стосовно ОСОБА_6 змінити, застосувати до нього положення ст.ст. 75, 76, 104 КК України, звільнивши його відбування покарання з випробуванням.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок районного суду стосовно її підзахисного змінити та застосувати до нього положення ст.ст. 75, 76, 104 КК України, тобто звільнити його відбування покарання з випробуванням.

Своє прохання апелянт мотивує тим, що районний суд при ухваленні вироку не врахував, що вирок Олександрівського міськрайонного суду Кіровоградської області було постановлено 09.06.2015 року, тобто на час скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а саме 28.06.2015 року, вказаний вирок ще не набрав законної сили, а тому ОСОБА_6 не відбував міру покарання та не перебував на обліку в кримінально-виконавчій інспекції

Вказує також на те, що після постановлення на облік в кримінально-виконавчій інспекції ОСОБА_6 виконував всі покладені на нього судом обов`язки, тому Олександрійське КВІ УДПтС України у Кіровоградської області, де останній перебував на обліку, після закінчення іспитового строку звертався з поданням про звільнення його від відбування покарання

Також сторона захисту звертає увагу, що обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , суд правильно визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування спричиненої шкоди, вчинення злочину неповнолітнім та те, що він виховується в багатодітній сім`ї однією матір`ю, так як його батько помер.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , його законного представника ОСОБА_7 , а також захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили вирок суду щодо ОСОБА_6 змінити та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити їх без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що вони підлягають задоволенню з таких підстав.

Викладені у вироку суду висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, яким судом дано належну та об`єктивну оцінку.

Зважаючи на те, що фактичні обставини вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, доведеність вини та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України в поданих апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України колегією суддів не перевіряються.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, а також за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції призначено в межах санкцій ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 186 КК України, за якими його засуджено та з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких, а також дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що останній є неповнолітнім, має постійне місце проживання, характеризується посередньо, проживає з матір`ю, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також те, що нове кримінальне правопорушення вчинив під час іспитового строку за попереднім вироком.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 судом правильно визнано його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування спричиненої шкоди шляхом повернення викраденого, вчинення злочину неповнолітнім та те, що він виховується в неповній багатодітній сім`ї однією матір`ю, так як його батько помер.

Обставини, що обтяжують покарання судом не встановлено

Разом з тим, враховуючи обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування спричиненої шкоди шляхом повернення викраденого, вчинення злочину неповнолітнім, що є обставинами які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також особу обвинуваченого, який зараз навчається, виховується в неповній сім`ї, колегія суддів погоджується з висновком районного суду про можливість призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі встановленої санкцією зазначеної статті, у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, яке у даному випадку буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, і відповідатиме меті покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною другою вказаної статті КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 289 КК України неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 70 КК України.

Відповідно до роз`яснень, викладених в п. 25 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі Постанова), коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 обґрунтовано послався на вищевикладені роз`яснення, що містяться в постанові Пленуму ВСУ, однак в даному випадку не правильно тлумачив її зміст, оскільки обвинуваченим вчинено лише один злочин до постановлення попереднього вироку, а інший після постановлення попереднього вироку, а не декілька злочинів, як це зазначено в Постанові.

Зважаючи на викладене, ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України має бути призначене покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, і судом першої інстанції помилково застосовано при призначенні обвинуваченому покарання за вказаною частиною статті положення ст. 70 КК України.

За таких підстав, оскільки жодним учасником судового розгляду вказане питання в апеляційних скаргах не ставилось, а вирішення даного питання у відповідності до ч. 2 ст. 404 КК України за ініціативою суду не погіршує становища обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити, виключивши з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення обвинуваченому покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України суд першої інстанції дотримався вимог статей 65 - 67 КК України та обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе виключно в умовах ізоляції його від суспільства та призначив йому покарання в межах санкції частини статті обвинувачення.

При цьому, врахувавши те, що ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України у період іспитового строку за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09.06.2015 року, суд обґрунтовано призначив остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України, у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, що є правильним та відповідає вимогам п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року (зі змінами) «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Крім того, як встановлено судовою колегією, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України послався на злочин, скоєний до ухвалення вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09.06.2015 року та відповідно на злочин, скоєний після ухвалення вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09.06.2015 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються, зокрема, покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

За вказаних обставин, посилання суду у резолютивній частині вироку на «скоєного до ухвалення вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09.06.2015 року» та «скоєного після ухвалення вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09.06.2015 року» є зайвим, а тому в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України підлягає виключенню з резолютивної частини вироку.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі та інших передбачених цим законом покарань, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приймає до уваги, що ОСОБА_6 хоча і вчинив злочин середньої тяжкості та тяжкий, однак тяжких наслідків не настало, внаслідок злочину заподіяна не значна шкода, яка повністю відшкодована, на теперішній час є студентом другого курсу Олександрійського професійного аграрного ліцею, останній злочин вчинив у 15 - річному віці.

Також, обвинувачений ОСОБА_6 під час розгляду кримінального провадження як в суді першої, так і суді апеляційної інстанції свою вину визнав повністю, його поведінка як в ході досудового розслідування, та і в ході судового розгляду свідчить про наявність щирого каяття та намагання спокутувати свою провину.

Крім того, самі потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на суворій мірі покарання не наполягали та будь яких претензій матеріального характеру до обвинуваченого не заявляли.

Також, представник служби у справах дітей Олександрійської міської ради у ОСОБА_13 судовому засідання суду першої інстанції, враховуючи особу неповнолітнього обвинуваченого, вважав за можливе, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 можливе без ізоляції його від суспільства.

При цьому, колегія суддів зазначає, що вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення під час іспитового строку, як на це у вироку послався місцевий суд, з урахуванням вище наведених обставин, не може слугувати обставиною, яка унеможливлювала б перевиховання останнього без звільнення його від призначеного покарання, тобто не давала б підстави застосувати до обвинуваченого положення ст. 75 КК України.

Таким чином, зазначені вище пом`якшуючі покарання обставини, відсутність обставин, які його обтяжують, відшкодування потерпілим завданої шкоди та з урахуванням даних про особу винного, на думку колегії суддів, значно зменшує суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення і дають підстави вважати, що виправлення засудженого та попередження нових злочинів можливо досягти без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання на підставі ст. ст. 104, 75 КК України з покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його законного представника ОСОБА_7 та захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити, а вирок районного суду - змінити.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його законного представника ОСОБА_7 та захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

В порядку ст. 404 КПК України вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28.09.2016 року щодо неповнолітнього ОСОБА_6 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на «скоєного до ухвалення вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської від 09.06.2015 року» та «скоєного після вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської від 09.06.2015 року».

Вважати ОСОБА_6 засудженим: за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (рік) 6 (шість) місяців без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09.06.2015 року, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки без конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 3 (три) місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09.06.2015 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

На підставі п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та навчання, а також періодично з`являтися до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

В решті вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28.09.2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2