УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/200/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.286 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
з участю: прокурора ОСОБА_11
обвинуваченого ОСОБА_10
захисника ОСОБА_9
представника потерпілої ОСОБА_8
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить цей вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі без позбавлення права керування транспортним засобом.
Апелянт вважає призначене ОСОБА_10 покарання несправедливим внаслідок м`якості.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд не дотримався положень ст.65 КК України, а саме не врахував факт невизнання обвинуваченим вини, не відшкодування потерпілій завданої внаслідок ДТП шкоди в повному обсязі, а також обвинувачений не вибачився перед потерпілою.
Крім того, на думку апелянта, судом безпідставно визнано пом`якшуючою обставиною перебування потерпілої в стані алкогольного сп`яніння, оскільки рівень алкоголю в крові потерпілої не встановлювався, що підтверджується матеріалами провадження. Дана обставина є лише припущенням, як і те, що потерпіла внаслідок впливу алкоголю не чула як до неї наближається автомобіль, що не підтверджується об`єктивними даними. Додатково прокурор вказує, що сума коштів в розмірі 1250 грн., які були надані потерпілій обвинуваченим, тільки формально виглядає як намір відшкодувати шкоду потерпілій, оскільки не відповідає витратам, понесених потерпілою на лікування.
В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати частково та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_10 більш суворе покарання пов`язане з позбавленням волі, позбавити ОСОБА_10 права керування транспортними засобами та збільшити розмір відшкодування заподіяної моральної шкоди потерпілій.
В обгрунтування апеляції адвокат ОСОБА_8 стверджує, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин. Судово-медичний експерт ОСОБА_12 лише припустила, що перебування потерпілої у стані алкогольного сп`яніння, на яке посилається суд, могло вплинути на здатність потерпілої до захисних реакцій в момент падіння і привести до більш тяжких наслідків. При цьому, експерт в категоричній формі показала, що отримання потерпілою тілесних ушкоджень відбулося саме внаслідок дії на тіло стороннього предмету, що завдало потерпілій при падінні прискорення і як наслідок отримання відповідних тілесних ушкоджень.
Вказав, що перебування потерпілої в стані алкогольного сп`яніння не перевірялось, тому висновок суду про перебування останньої в стані алкогольного сп`яніння є безпідставним.
Також зазначив, що непереконливим є твердження суду про часткове задоволення цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди, оскільки визначення терміну грубої необережності передбачено лише цивільним законодавством, тому тлумачення законодавцем грубої необережності у даній справі є неприпустимим.
Крім того, адвокат стверджує, що, виходячи із обставин вчиненого та поведінки обвинуваченого ОСОБА_10 , неможливо зробити висновок, що він усвідомив характер своїх протиправних дій, зробив з цього висновки, а навпаки намагався перекласти всю провину на потерпілу, а тому призначене покарання йому є надто м`яким.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_10 виправдати за ст.286 ч.2 КК України, а кримінальне провадження щодо нього закрити, оскільки докази, якими суд доводить винуватість ОСОБА_10 , навпаки є доказами його невинуватості, а деякі докази є недопустимими.
В обгрунтування апеляції захисник стверджує, що суд не взяв до уваги клопотання сторони захисту про визнання висновку автотехнічної експертизи № 111 від 21.12.2015 року недопустимим доказом в зв`язку з порушенням прав на захист ОСОБА_10 , оскільки останній був допитаний в якості свідка 11.11.2015 року в порушення вимог ст.87 ч.6 КПК України, та в подальшому слідчий використав дані при призначенні експертиз.
Також слідчий експеримент від 29.12.2016 року за участю потерпілої ОСОБА_7 є недопустимим доказом, оскільки слідчий експеримент проводиться з метою перевірки та уточнення відомостей. Натомість старший слідчий ОСОБА_13 знову відібрав пояснення у потерпілої, що суперечить вимогам КПК.
Захисник вважає, що висновок судово-медичної експертизи № 2773 від 24.12.2015 року є також недопустимим доказом, оскільки слідчий в порушення вимог ст.84 КПК України не звернувся з відповідним клопотанням, як передбачено ст. ст. 160, 162 КПК України, щодо витребування медичних документів, які в подальшому направлялись на експертизу. Крім того, по медичній карті № 6327 експертиза не проводилась.
Покази свідка ОСОБА_14 щодо освітлення місця події є суперечливі, а тому викликають сумнів. Про відсутність освітлення місця події ствердили свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , однак їх показам суд не дав оцінки.
Крім того, захисник стверджує, що ОСОБА_7 згідно матеріалів кримінального провадження не зверталась до слідчого чи суду із заявою про визнання її потерпілою, а тому не може перебувати в даному кримінальному провадженні в якості потерпілої.
Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 1 грудня 2016 року ОСОБА_10 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі без позбавлення права керувати транспортними засобами. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням протягом 2 років іспитового строку, якщо він протягом визначеного судом строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_10 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання, роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з цим органом.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 не обирався.
Цивільний позов потерпілої задовольнено частково. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_7 15889 грн. 68 коп. матеріальної шкоди та 10000 грн. моральної шкоди, заподіяної злочином. У решті позовних вимог відмовлено за безпідставністю.
Цивільний позов прокурора задоволено. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь держави в особі Департаменту фінансів Житомирської обласної державної адміністрації 8727 грн. 50 коп. витрат на стаціонарне лікування потерпілої ОСОБА_7 .
Звернуто стягнення на арештоване майно ОСОБА_10 - автомобіль "Фольксваген Пассат", д.н.з. НОМЕР_1 , в рахунок задоволених позовів.
Згідно вироку суду 11 листопада 2015 року близько 19 години ОСОБА_10 , рухаючись за кермом технічно-справного автомобіля "Фольксваген Пассат", д.н.з. НОМЕР_1 , заднім ходом по автостоянці в смт. Новогуйвинське Житомирського району по вул. Дружби Народів, в порушення п.п. 10.1, 10.9, 12.3 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 № 1306, перед початком руху транспортного засобу заднім ходом не переконався, що це буде безпечним і не створить небезпеки іншим учасникам руху, під час виникнення небезпеки для руху, яку був спроможний виявити, не вжив заходів до зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного об`їзду перешкоди, внаслідок чого здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_7 , яка рухалась по території автостоянки зліва направо по ходу руху автомобіля, внаслідок чого остання впала на асфальтоване покриття стоянки.
Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_7 отримала тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, які відносяться до категорії тяжких за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, пояснення інших учасників апеляційного провадження, перевіривши вирок суду в межах передбачених, ст. 404 КПК України колегія суддів дійшла наступного висновку.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про те, що громадянка ОСОБА_7 не визнана потерпілою у вищезазначеному кримінальному провадженні відповідно до норм діючого законодавства, колегія суддів визнає обґрунтованими.
Відповідно до положень ч. ч. 2, 3 ст. 55 КПК України права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.
Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.
Відповідно до положень ч.7 ст. 55 КПК України, якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, відомості про скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, внесені до ЄРДР за повідомленням органу охорони здоров`я (а.с.к.п. 2).
В матеріалах кримінального провадження за № 0001372 відсутні дані про наявність заяви ОСОБА_7 про залучення її до провадження як потерпілої та відсутній процесуальний документ слідчого про визнання останньої потерпілою за її письмовою згодою.
Даного факту в суді апеляційної інстанції не заперечив і прокурор, при цьому послався на наявність протоколу допиту потерпілої ОСОБА_7 , який на його думку, і свідчить про її статус в провадженні. Разом з тим, згідно протоколу допиту потерпілої ОСОБА_7 від 12.11.2015 року, остання зазначала, що немає претензій до водія і просила закрити провадження в справі (а.с.к.п.26).
В свою чергу, суд першої інстанції, при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_10 , також відповідно до положень ч.7 ст. 55 КПК України не визнав ОСОБА_7 потерпілою по справі.
Вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів визнає істотними і з цих підстав скасовує рішення суду першої інстанції. Однак апеляційний суд, в даному випадку, позбавлений можливості ухвалити новий вирок, оскільки судом першої інстанції не вирішено питання про статус громадянки ОСОБА_7 у вищевказаному кримінальному провадженні.
Тому, керуючись нормами ч.1 ст.7, ч.6 ст.9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідним скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
При новому розгляді місцевому суду необхідно врахувати порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначені в даній ухвалі апеляційного суду, а також перевірити всі доводи , викладені в апеляційних скаргах.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 1 грудня 2016 року щодо ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.
Судді: