Номер провадження: 11-кп/785/67/17
Номер справи місцевого суду: 520/6628/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.08.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03.10.2016 року у кримінальному провадженні №0003094 від 27.05.2013 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стара Гута, Середино-Будського району, Сумської області, громадянина України, з вищою освітою, не працююча, не одружена, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

визнано винною та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, п.п. 6, 9, 11 ч.2 ст. 115 КК України, та їй призначено покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зарахований строк попереднього ув`язнення в період з 02.09.2013 року до дня набрання вироком законної сили у строк відбуття покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Застосований до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - залишений без змін до набрання вироком законної сили.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 до ОСОБА_8 задоволено частко та стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 15 000 грн. у якості компенсації за заподіяну шкоду.

Вироком також вирішені питання щодо судових витрат та речових доказів по справі,

встановив:
Вироком суду ОСОБА_8 визнана винною та засуджена за те, що в серпні 2004 року, більш точна дата та час в ході розслідування не встановлена, ОСОБА_11 (матеріали відносно якої виділенні в окреме провадження) переслідуючи корисливий мотив та з метою полегшити заволодіння шляхом обману частиною будинку, яка належала ОСОБА_12 , та розташована за адресою будинок АДРЕСА_2 , вирішила позбавити життя останнього і для реалізації свого злочинного наміру, приблизно в серпні-жовтні (більш точна дата не встановлена), вступила в попередню змову з ОСОБА_8 та ОСОБА_13 (який засуджений вироком апеляційного суду Одеської області від 25.12.2006 р.), яким за виконання вбивства ОСОБА_12 пообіцяла винагороду. Після цього, ОСОБА_13 для виконання вбивства ОСОБА_12 приблизно в кінці листопада 2004 року (більш точна дата не встановлена), вступив в попередню змову з ОСОБА_14 (який теж засуджений вироком апеляційного суду Одеської області від 25.12.2006 р.).

В процесі підготовки та організації вбивства ОСОБА_12 , ОСОБА_11 пообіцяла ОСОБА_13 та ОСОБА_14 за вчинення цього кримінального правопорушення винагороду у вигляді квартири, розташованої в м. Одесі, та автомобілю. ОСОБА_8 при вчиненні вбивства повинна була шляхом усунення перешкод, сприяти вчиненню злочину, а після його вчинення сприяти приховуванню слідів злочину.

Реалізуючи свій намір ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , приблизно 25.11.2004 р. біля 00 год. 30 хв. на автомобілі «ВАЗ 2106», яким керував ОСОБА_13 , приїхали до будинку АДРЕСА_2 , в другій половині якого, вже знаходилась ОСОБА_8 . Заздалегідь знаючи про наміри ОСОБА_13 , та знаючи, що в домоволодінні, крім ОСОБА_12 проживає неповнолітня дитина ОСОБА_15 , ОСОБА_8 діючи умисно з метою пособництва в умисному вбивстві, з корисливих мотивів, відволікала увагу неповнолітньої, шляхом давання порад, усунення від подвір`я, де вже перебували ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , заспокійливими розмовами та діями у вигляді збільшення гучності звуку телевізора під час вбивства.

В цей час ОСОБА_13 та ОСОБА_14 з метою позбавлення життя ОСОБА_12 зайшли на подвір`я вказаного будинку, де ОСОБА_14 проник в частину будинку, у якій проживав потерпілий і наніс останньому численні удари руками і ногами по різним частинам тіла, чим заподіяв ОСОБА_12 тілесні ушкодження, які виразились у вигляді забитої рани голови, закритих переломів 3,4,5,6-го правих ребер по середньо ключичній лінії, закритих переломів 2,3,4,5,6,7,8,9-го правих ребер по передній паховій лінії, закритих переломів 2,3,6,7- лівих ребер по біля грудній лінії, переломів 4,5,6 лівих ребер по середньо ключичній лінії, переломів 3,4,5,6,7,8,9-го лівих ребер по передній паховій лінії, переломів 7,8,9,10 лівих ребер по лінії лопатки, закритих переломів грудини, розриву між хребцевого диска між 6 і 7 шийними хребцями, переломів тіла 7-го шийного хребця, переломів поперечних відростків 1-го, 6-го і 7-го шийного і 1-го грудного хребця, розтрощення правої нирки, перелому великих ріжків під`язикової кістки, правого і лівого верхніх ріжків щитовидного хряща, від яких настала смерть потерпілого.

Після цього, ОСОБА_14 разом з ОСОБА_13 винесли з кімнати вказаного будинку труп ОСОБА_12 завернув його в ковдру, яку поклали на заднє сидіння вищевказаного автомобіля, після чого відвезли тіло потерпілого на Гребний канал, розташований біля села Сухий Лиман, Овідіопольського району, Одеської області, у який скинули труп ОСОБА_12 . Після вчиненого вказані особи роз`їхались.

Пособництво ОСОБА_8 в подальшому, після вчинення умисного вбивства виразилось в заздалегідь обіцяному сприянні приховуванні слідів злочину, а саме повідомлення близьким родичам потерпілого, як обставину відсутності на протязі тривалого часу особи похилого віку ОСОБА_12 за місцем мешкання, відомостей про його захворювання та лікування в лікарні, які не відповідали дійсності та приховування предметів здобутих злочинним шляхом після вчинення вбивства, а саме документів на будинок.

Захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вказаний вирок подана апеляційна скарга, в якій він, не погоджуючись с висновками суду про доведеність вини ОСОБА_8 , просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким закрити провадження у справі, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Так, захисник зазначає, що суд першої інстанції у вироку невірно виклав показання свідків та дав їм неправильну оцінку. Показання свідка ОСОБА_15 не можуть бути взяті до уваги, оскільки на момент вчинення злочину вона була неповнолітньою та в силу її віку та емоційного стану сприйняття нею досліджуваних події могло бути спотворене, а показання свідка ОСОБА_9 не містять доказів змови ОСОБА_8 з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 . Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_8 не має жодного відношення до вбивства потерпілого ОСОБА_12 . Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_11 взагалі не допитувались.

Захисник вказує, що в матеріалах справи взагалі відсутні докази, які доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину.

Більш того, адвокат зазначає, що суд вийшов за межі судового розгляду, встановлені ст.337 КПК України, оскільки оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27 та п.п. 6, 9, 11 ч.2 ст.115 КК України, в той час як обвинувачення їй висувалось за п.п. 6, 9, 11 ч.2 ст.115 КК України. При цьому суд жодним чином не мотивував свого рішення щодо включення до кваліфікації дій ОСОБА_8 ч.5 ст.27 КК України.

Крім того, захисник вказує, що суд безпідставно задовольнив цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, оскільки позовні вимоги не підтверджуються жодними документами.

В судовому засіданні апеляційного суду до закінчення розгляду апеляційної скарги захисник і обвинувачена змінили свої апеляційні вимоги і попросили не досліджувати докази у справі, вирок суду скасувати в зв`язку з істотними порушеннями вимог ст.. 412 КПК України, зокрема відсутністю аудиозапису судового засідання і направити обвинувальний акт на новий розгляд в той же суд. Також просили змінити запобіжний захід на інший, не пов`язаний із триманням під вартою.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення адвоката ОСОБА_7 і обвинуваченої ОСОБА_16 , які просили вирок суду скасувати, обвинувальний акт відносно обвинуваченої направити на новий розгляд в той же суд в іншому складі суду, а обвинувачену звільнити з-під варти, змінивши їй запобіжний захід; пояснення прокурора, який заперечував проти доводів, викладених в апеляційній скарзі та скасування вироку суду з підстав, викладених в ній, але не заперечував проти скасування вироку суду на підставі вимог ст. 412 КПК України, оскільки відсутній аудиозапис, що є безумовною підставою для скасування вироку суду і направлення обвинувального акту на новий розгляд в той же суд в іншому складі суду та заперечував проти зміни запобіжного заходу обвинуваченій; перевіривши матеріали провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, а саме: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у статті 27 КПК і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (частина перша статті 27 КПК), та відкритості судового процесу право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (частина друга статті 27 КПК).

Частиною четвертою статті 107 КПК передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Водночас частиною шостою статті 107 КПК встановлено виключення із загального правила обов`язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.

Зазначеною нормою передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Відповідно до пункту 7 частини другої статті 412 КПК відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до висновків, викладених у Постанові Верховного Суду України від 24.11.2016 року № 5-1кс(15)16) «Неповне фіксування технічними засобами провадження у суді не веде до автоматичного скасування вироку, при цьому слід оцінювати значимість незафіксованих процесуальних дій у відповідності із ст. 412 КПК України, зміст цієї норми із сполучником «або» вказує на те, що з ряду перелічуваних понять «журнал судового засідання», «технічний носій інформації» для визнання істотності порушення вимог закону достатньо тільки одного з них.

Крім того, Суд звертає увагу на те, що у статті 412 КПК законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Як слідує із матеріалів справи, судовий розгляд щодо ОСОБА_16 в суді першої інстанції відбувався з дослідженням доказів щодо обставин вчинення злочину, які обвинувачена заперечувала і винуватою себе не визнавала.

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що суд першої інстанції у вироку невірно виклав показання свідків та дав їм неправильну оцінку. Показання свідка ОСОБА_15 не можуть бути взяті до уваги, оскільки на момент вчинення злочину вона була неповнолітньою та в силу її віку та емоційного стану сприйняття нею досліджуваних події могло бути спотворене, а показання свідка ОСОБА_9 не містять доказів змови ОСОБА_8 з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 . Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_8 не має жодного відношення до вбивства потерпілого ОСОБА_12 . Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_11 взагалі не допитувались.

Згідно з матеріалами справи судове провадження в суді першої інстанції фіксувалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу, під час судового засідання вівся журнал судового засідання. До матеріалів провадження додано журнал судового засідання, а також технічний носій інформації, на якому зафіксовано всі процесуальні дії, проведені на стадії підготовчого провадження, судового розгляду із всіма етапами (допит обвинувачених, дослідження документів, судові дебати, останнє слово обвинувачених), та неповна інформація про проголошення вироку.

Як встановив суд апеляційної інстанції, 18.02.2016 року за матеріалами кримінального провадження відносно обвинуваченої ОСОБА_8 відбулось судове засідання, що підтверджується журналом судового засідання від 18.02.2016 року (а.п. 45-46 т.3), але звукозапис цього судового засідання, який міститься на технічному носії інформації неможливо відтворити, оскільки шумові перешкоди заважають це зробити, що свідчить про неповне фіксування судового засідання та фактичну відсутність звукозапису за цю дату. На диску від зазначеної дати можна почути лише суцільний гул, який унеможливлює прослуховування звукозапису.

Аналогічні недоліки містять аудіозаписи судових засідань за 16.09.2015 року, 03.12.2015 року, 18.02.2016 року, 23.03.2016 року, 25.04.2015 року.

Наведені недоліки аудіо запису судових засідань позбавляють апеляційний суд можливості перевірити перебіг судового провадження на відповідних стадіях та доводи, викладені в апеляційній скарзі. Аналогічної якості звукозапис міститься і на архівній копії технічного носія інформації (диску), яку апеляційний суд витребував з Малиновського районного суду м. Одеси.

Відповідно до висновків вищезазначеної Постанови Верховного Суду України при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені пунктом 7 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

Враховуючи вказані вище висновки на переконання апеляційного суду виявлені недоліки аудиозапису судового засідання, слід вважати про відсутністю технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, зокрема на яких відбувалося дослідження доказів у справі, допиту обвинуваченої, заявлення та розв`язання клопотань, що є істотним і таким, що тягне за собою безумовне скасування вироку суду першої інстанції.

Згідно з вимогами статті 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене пункту 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

З огляду на викладене, колегія суддів, не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційної скарги, вважає необхідним апеляційну скаргу задовольнити частково, вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту в тому ж суді в іншому складі суду.

Вирішуючи клопотання захисника та обвинуваченої про зміну запобіжного заходу обвинуваченій із тримання під вартою на домашній арешт, то апеляційний суд вважає, що захисником воно не обґрунтовано належним чином, а оскільки на даний час ризики, які існували на час продовження строку запобіжного заходу не зменшилися, тому апеляційний суд вважає необхідним відмовити в задоволенні клопотання.

Інших доводів апеляційному суду представлено не було.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03.10.2016 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої за ч.5 ст.27, п.п. 6, 9, 11 ч.2 ст. 115 КК України скасувати, призначити новий розгляд обвинувального акту в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 залишити без зміни - тримання під вартою строком до 20.10.2017 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4