Номер провадження: 11-кп/785/257/17
Номер справи місцевого суду: 504/4390/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.06.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

потерпілого: ОСОБА_9 ,

представника потерпілого: адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001693 від 03.08.2013 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м. Одеса від 11.07.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Гвардійське Комінтернівського району Одеської області, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину 2015 року народження, офіційно не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий;

визнаний винним та засуджений за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Цивільний позов прокурора прокуратури Комінтернівського району Одеської області ОСОБА_11 задоволено у повному обсязі та стягнуто з ОСОБА_7 9835 (дев`ять тисяч вісімсот тридцять п`ять) гривень, на користь держави, в особі КУ «Одеська обласна клінічна лікарня».
Цивільний позов ОСОБА_9 в частині відшкодування матеріальних збитків - задоволено повністю та стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 48 262 (сорок вісім тисяч двісті шістдесят дві) гривні 34 копійки, а позовні вимоги в частині стягнення моральної шкоди залишено без розгляду з роз`ясненням потерпілому його право на звернення до місцевого суду в порядку цивільного судочинства,-
встановив

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 засуджений за те, що 02.08.2013 року, близько 19 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на земельній ділянці, що знаходиться за приміщенням магазину, розташованого по АДРЕСА_2 , в ході сварки під час якої ОСОБА_9 ображав його теперішню дружину, на ґрунті неприязних відносин, умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень наніс ОСОБА_9 два удари кулаками в область голови, від яких останній впав на землю. Після цього, обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір наніс ОСОБА_9 приблизно два удари кулаками в область голови, в результаті чого завдав ОСОБА_9 тілесні ушкодження.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що справа розглянута неповно та однобічно, фактичні обставини справи не встановлені, а також невірно встановлена правова кваліфікація інкримінованого йому злочину.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що:
-нанесені ним удари потерпілому не могли спричинити тяжких тілесних ушкоджень;
-суд необґрунтовано послався на те, що він скоїв злочин в стані алкогольного сп`яніння, оскільки докази на підтвердження цього в матеріалах провадження відсутні, в той час, як потерпілий під час конфлікту перебував у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується письмовими доказами, наявними в матеріалах провадження;
-механізм отримання потерпілим тілесних ушкоджень взагалі не був досліджений судом першої інстанції;
-висновки суду щодо доказів обвинувачення є недопустимими та недостатніми та такими, що суперечать вимогам кримінального процесуального закону;
-судом не враховані пом`якшувальні обставини - щире каяття, активне сприяння розкриття злочину, добровільне відшкодування завданих збитків та усунення заподіяної шкоди.
Просить змінити вирок, в частині правової кваліфікації інкримінованого йому злочину та призначити покарання за ч. 2 ст. 125 КК України, яке не пов`язане із позбавленням волі.
Крім того, в апеляційній скарзі обвинуваченого наявне клопотання про повторне дослідження обставин та доказів, які перелічені у прохальній частині апеляційної скарги. При цьому, в клопотанні порушується питання щодо призначення додаткової судово-медичної експертизи потерпілого.
Представник потерпілого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 в апеляційній скарзі посилається на незаконність вироку та на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Так, представник зазначає, що судом безпідставно були враховані пом`якшувальні обставини вини обвинуваченого, оскільки, на думку адвоката, обвинувачений під час судового розгляду довів протилежне.
Разом з цим, адвокат посилається на те, що обвинувачений намагався ввести суд в оману, що потягло за собою невірне тлумачення судом доказів по справі, а викладені у вироку висновки не відповідають фактичним обставинам справи.
Просить вирок змінити, постановивши ухвалу, якою з мотивувальної частини оскаржуваного вироку виключити:
- «…наявність причини виниклого конфлікту у вигляді образи з боку потерпілого ОСОБА_9 на адресу теперішньої дружини ОСОБА_7 »;
- «…обставину повного визнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини та пояснення обвинуваченого про не доведення потерпілим заявленої моральної шкоди»;
- «…наявність в діях ОСОБА_7 пом`якшуючих обставин, зокрема, щире каяття та сприяння розкриттю злочину, повне визнання своєї провини, вчинення кримінального правопорушення внаслідок неправомірних дій потерпілого ОСОБА_9 та часткове відшкодування збитків».
Що стосується цивільного позову, просить позовні вимоги потерпілого задовольнити в повному обсязі та стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого в якості відшкодування моральної шкоди 500 000 гривень.
Заслухавши доповідь головуючого - судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити, та заперечували проти апеляції представника потерпілого, потерпілого та його представника, які підтримали апеляційну скаргу представника потерпілого та заперечували проти апеляційної скарги обвинуваченого; прокурора, який підтримав апеляційні скарги частково, пославшись на допущені районним судом порушення, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарги та скасування вироку суду першої інстанції, виходячи з наступного:

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 412 КПК України, передбачає істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 зазначеної статі визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У частині 2 цієї статі зазначені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення, а саме:

1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито;

2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;

4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;

5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

6) порушено правила підсудності;

7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

При розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції допустився таких порушень кримінально-процесуального закону, які слугують безумовною підставою для скасування судового рішення, а саме :

- в мотивувальній частині вироку, описуючи обставини скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а саме те, що в ході конфлікту на грунті неприязних відносин між потерпілим ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_7 суддя вказав, що останній наніс потерпілому удари кулаками в область голови, чим спричинив тілесні ушкодження, але не зазначив, які саме тілесні ушкодження були спричинені діями обвинуваченого потерпілому ОСОБА_9 , тобто не виклав у вироку обставин, які були встановлені в судовому засіданні (т. 1 а.с. 167).

Тим саме судом були порушені вимоги п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України який вказує на необхідність вказівки судом у вироку наслідків, які наступили від скоєння особою кримінального правопорушення.

- також в мотивувальній частині вироку судом не відображені покази потерпілого ОСОБА_9 , хоча згідно журналу судового засідання від 16.05.2016 року потерпілий був допитаний в судовому засіданні і дав свої покази з приводу обставин скоєння обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення (т. 1 а.с. 111-113).

- крім того, судом першої інстанції допущені порушення ст. 349 КПК України, яка вимагає, після дій, передбачених ст. 348 КПК України обов`язок для головуючого у справі, з`ясування думки учасників судового провадження, про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.

Але згідно журналу судового засідання від 16.05.2016 року, після оголошення обвинувального акту, суд з`ясовував думку учасників судового провадження з питання дослідження доказів, але це питання так і не було вирішено і суд продовжив судовий розгляд (т. 1 а.с. 106).

Крім того, апеляційним судом були встановлені обставини, які свідчать про порушення районним судом вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку та призначення нового розгляду.

Статтею 343 КПК України передбачене повне фіксування судового розгляду кримінального провадження, а ч. 1 ст. 313 КПК України передбачає, що формами фіксування кримінального провадження є протокол, носій інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, журнал судового засідання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , 27.04.2016 року, суд, за участю усіх учасників кримінального провадження, провів підготовче судове засідання, після чого виніс ухвалу про призначення по обвинувальному акту судового розгляду, але в матеріалах справи відсутні журнал судового засідання та аудіо запис цього судового за сідання від 27.04.2016 року (т. 2 а.с. 7), що є порушенням п. 7 ст. 412 КПК України.

Таке порушення закону, у відповідності до ст.ст. 409, 412, 415 КПК України є істотним порушенням та тягне за собою безумовне скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Апеляційний суд також вказує на те, що журнали судових засідань підшиті не за порядком їх запису (т. 1, а.с. 57, 101, 129, 142).

На підставі ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням… завдано майнової або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завданими діями підозрюваного…

Журналом судового засідання від 16.05.2016 року зафіксовано пояснення прокурора ОСОБА_12 з приводу відводу, в яких крім того, стосовно розгляду цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 вказано, що позовна заява була ним двічі змінена і розгляду підлягає лише цивільний позов, поданий до початку судового розгляду (т. 1 а.с. 103).

Але судом першої інстанції ця вимога була порушена, так як цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_7 було подано лише 16.05.2016 року, тобто після початку судового розгляду, але суд його прийняв та розглянув.

Крім того апеляційний суд вважає, що при прийнятті рішення по цивільному позову в частині відшкодування потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди за придбання продуктів харчування, суд поклав в обґрунтування рішення чеки, які долучені в копіях і які неможливо прочитати (т. 1, а.с. 79-83).

Всі ці порушення ст.ст. 128, 412, 313, 343 та інших КПК України вимагають безумовного скасування судового рішення, так як воно постановлено з грубим порушення закону.

З огляду на те, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 розглянуто з порушенням п. 7 ст. 412 КПК України, це позбавляє суд апеляційної інстанції постановити нове рішення, а тому необхідно, на підставі ст. 415 КПК України призначити новий судовий розгляд справи в суді першої інстанції.

При цьому апеляційний суд враховує, що частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту відсутності фіксації судового процесу і невиконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 412, 415 КПК України визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Відповідно до п. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому всі ці питання будуть вирішуватись при новому судовому розгляді, в зв`язку з чим доводи апеляційних скарг також будуть предметом розгляду суду першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

постановив
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеса від 11.07.2016 року відносно ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0001693 від 03.08.2013 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України в тому ж суді, в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_13