11-кп/775/173/2017(м)
265/7849/16-к

Категорія: ч. 1 ст. 187 КК України Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
та справах про адміністративні правопорушення
Апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 , 26 грудня 2014 року приблизно о 17.00год., знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , з метою заволодіння чужим майном, здійснив напад на неповнолітнього ОСОБА_11 , поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, а саме, утримуючи ніж у руці приставив його до грудної клітини потерпілого і став погрожувати його застосуванням, чим подавив волю потерпілого до опору, в результаті чого заволодів ноутбуком «Acer Аspire 5742ZG» та аксесуарами до нього, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 6398 грн., з місця події зник, розпорядившись зазначеним майном на власний розсуд.
Не погодившись з судовим рішенням, прокурор Маріупольської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.
Прокурор в апеляційній скарзі просить змінити оскаржуване рішення у зв`язку з застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню та виключити з вироку рішення про призначення обвинуваченому покарання у відповідності до ч.1 ст.71 КК України, згідно якої приєднано покарання за вироком Центрально-міського районного суду м.Макіївки від 10.06.2011 року у виді штрафу в розмірі 850 гривень, який виконувати самостійно.
На обгрунтування апеляційних вимог вказує, що строк давності виконання вироку Центрально-міського районного суду м. Макіївки від 10.06.2011 року, яким ОСОБА_8 призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, закінчився відповідно до ст.80 КК України 10.06.2013 року, оскільки до цього моменту останній не вчиняв злочини, злочин, за який його засуджено 23.01.2017 року, мав місце 26.12.2014 року, тому він є особою, звільненою від відбування покарання у виді штрафу.
Обвинувачений просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та призначити йому покарання з застосуванням ст.69 КК України у виді 2 років позбавлення волі або застосувати положення ст.84 КК України і звільнити його від подальшого відбування покарання, посилаючись на те, що при постановленні вироку суд не у повній мірі врахував, що він щиросердно розкаявся у скоєному, співпрацював зі слідством, надавав пояснення при проведенні досудового розслідування і судового слідства, вину та цивільний позов визнав у повному обсязі, зобов`язався сплатити потерпілому збитки у найкоротший термін, позитивно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах, перебуває на обліку як ВІЛ інфікований, має на утриманні сина ІНФОРМАЦІЯ_2 та є єдиним годувальником у родині.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні доводи та прокурора, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з таких підстав.
Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності із вимогами норм КК України кваліфікував його дії за ч.1 ст. 187 КК України. Провадження розглянуто судом першої інстанції у відповідності з вимогами ч.3 ст.349 КПК України.
Фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, доведеність його вини та кваліфікація злочинних дій, які не оспорюють, в апеляційному порядку не перевіряються.
В ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, останні його судимості: 15 вересня 2010 року Центрально-міським районним судом м. Макіївки за ст.309 ч.1 КК України до 850 грн. штрафу та 10 червня 2011 року Центрально-міським районним судом м. Макіївки за ст.ст. 186 ч.2, 185 ч.3, 185 ч.2, 70 ч.1, 71 ч.1 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу в сумі 850 грн., звільнений 28 липня 2014 року від покарання у виді позбавлення волі на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році». На час розгляду провадження, тобто станом на 23.01.2017 року штраф не сплачений, обвинувальний вирок в цей частині не було виконано.
Відповідно до вимог ч.1, 3, 4 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки: два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі. Перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.
Таким чином, 10.06.2013 року закінчився строк давності виконання вироку Центрально-міського районного суду м.Макіївки Донецької області від 10.06.2011 року, яким ОСОБА_8 призначено покарання у виді штрафу в сумі 850 гривень, до 10.03.2013 року обвинувачений не вчиняв злочини, а злочин за теперішнім вироком ОСОБА_8 вчинено 26.12.2014 року, на підставі п.1. ч.1 ст. 80 КК України ОСОБА_8 звільняється від відбування покарання у виді штрафу.
Між тим, призначаючи покарання, суд першої інстанції призначив остаточне покарання ОСОБА_8 на підставі ч.1 ст. 71, ч.3 ст. 72 КК України, приєднавши покарання за вироком Центрально-міського районного суду м.Макіївки Донецької області від 10.06.2011 року у виді штрафу в розмірі 850 гривень, який виконувати самостійно.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність знайшли підтвердження, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, оскільки зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого, необхідно виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку суду про застосування до ОСОБА_8 положень ст. ст. 71 ч.1, 72 ч.3 КК України та про остаточне призначення покарання з приєднанням покарання за вироком Центрально-міського районного суду м.Макіївки від 10.06.2011 року у виді штрафу в розмірі 850 гривень, який виконувати самостійно, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.
На думку колегії суддів, не заслуговують на увагу апеляційні вимоги обвинуваченого про призначення йому покарання з застосуванням ст.69 КК України або застосування положень ст.84 КК України зі звільненням його від подальшого відбування покарання.
Відповідно до положень статті 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції Особливої частини цього кодексу або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.
Слід зауважити, що положення статті 69 КК України передбачають право, а не обов`язок суду призначення кримінального покарання нижче від найменшої межі або іншого виду покарання. Крім того, з урахуванням положень цієї ж статті, призначаючи таке покарання суд повинен враховувати дані про особу винного.
Суд першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначив відповідно до загальних правил призначення покарання, у мінімальних межах санкції частини відповідної статті кримінального закону, що передбачає відповідальність за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).
Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про призначення покарання та його розміру ОСОБА_8 , суд першої інстанції належним чином врахував конкретні обставини справи, дані про його особу, наявність непогашених та не знятих судимостей, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання, а саме що обвинувачений ОСОБА_8 скоїв злочин, який відносяться до категорії тяжких злочинів, раніше неодноразово судимий за умисні злочини, судимості не зняті та не погашені, у скоєному злочині щиро покаявся, не працює, має на утриманні малолітню дитину, стан його здоров`я: має захворювання на хронічний вірусний гепатит «С», а також виявлено ВІЛ-інфекцію, думку потерпілого, який на суворому покаранні винному не наполягав. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого. Обставиною, що обтяжує покарання суд визнав рецидив злочинів.
Крім того, кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив будучи особою, раніше неодноразово судимою, судимості не погашені та не зняті у встановленому законом порядку, будучи звільненим 28 липня 2014 року від покарання у виді позбавлення волі на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році», 26 грудня 2014 року вже вчинив умисний корисливий злочин, що свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення, а тому колегія суддів вважає, що його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів, неможливо без його ізоляції від суспільства.
Апеляційні доводи обвинуваченого про врахування його захворювань та неможливістю у зв`язку з цим відбувати покарання не заслуговують на увагу колегії суддів, оскільки це питання може бути вирішено в порядку виконання вироку при відбуванні покарання відповідно до положень ст. 84 КК України та в порядку, передбаченому ст. 537 КПК України.
Стосовно наявності у ОСОБА_8 на його утриманні малолітньої дитини, ІНФОРМАЦІЯ_3 , то колегія судів не вважає ці обставини, а також інші, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі, достатніми для застосування до нього вимог ст. 69 КК України, як встановлено судом першої інстанції та апеляційної інстанції, обвинувачений, маючи судимість, після звільнення з місць позбавлення волі, не здійснював заходи до працевлаштування, не надав відомості про наявність у нього доходів, достатніх для утримання дитини, чим спростовуються апеляційні доводи з приводу утримання дитини, а також що він є єдиним годувальником у сім`ї.
Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для застосування вимог ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання, ніж призначив суд першої інстанції, оскільки призначене судом покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Маріупольської місцевої прокуратури задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 23.01.2017 року щодо ОСОБА_10 змінити в частині призначеного покарання.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку суду про застосування до ОСОБА_8 положень ст. ст. 71 ч.1, 72 ч.3 КК України та про остаточне призначення покарання з приєднанням покарання за вироком Центрально-міського районного суду м.Макіївки від 10.06.2011 року у виді штрафу в розмірі 850 гривень, який виконувати самостійно.
Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення з відбуванням в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
В іншій частині вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 23.01.2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4