Номер провадження: 11-сс/785/608/17
Номер справи місцевого суду: 523/5386/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.04.2017 року м. Одеса

Апеляційний суду Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 13.04.2017 року, якою відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Одеської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст.. 89 КК України,
- підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 189, ч. 2 ст. 342, ч. 1 ст. 345 КК України,в рамках кримінального провадження №0005684 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою;

встановив:
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської областіОСОБА_6 та до ОСОБА_7 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ОУВП УДПтСУ в Одеській області № 21 строком на 60 днів, який обчислюється з моменту затримання, тобто з 11.04.2017 року до 09.06.2017 року без визначення застави.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя, послався на те, що матеріали досудового розслідування підтверджують наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме: ОСОБА_7 може переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення покарання, оскільки йому інкримінується, в тому числі, вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, яка передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років.

Окрім того, він може незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного та інших учасників кримінального провадження, може перешкоджати кримінальному провадженню шляхом невиконання або неналежного виконання обов`язків, покладених на нього, а також може вчинити інше кримінальне правопорушення, в зв`язку з тим, що не має місця роботи та стабільного джерела доходу, підозрюється у скоєнні злочину на підставі корисного мотиву, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, отже може вчинити інший злочин з метою отримання засобів для подальшого існування.

Викладені обставини, свідчать про наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може порушити покладені на нього законом процесуальні обов`язки та застосування до затриманого більш м`якого запобіжного заходу є неможливим. Крім того, судом, із посиланням на те, що злочини у яких підозрюється ОСОБА_7 вчинені із застосуванням насильства або погрозою його застосування, вважав можливим не визначати розмір застави у вказаному кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі, не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, захисник ОСОБА_8 зазначив, що вважає її незаконною та необґрунтованою, у зв`язку з наступним.

- судом 1-ої інстанції порушені вимоги ст. 218 КПК України, оскільки досудове розслідування повинно здійснюватись слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення, в зв`язку з чим, досудове розслідування по вказаному кримінальному провадженню проводиться неналежним органом досудового розслідування;

- протокол допиту свідка ОСОБА_10 є незаконним, оскільки складений з порушенням вимог ст. 214 КПК України, а саме не вказані прізвище, ім`я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до ЄРДР, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування, адже згідно витягу з ЄРДР прокурор ОСОБА_11 не вказаний як прокурор, який здійснює процесуальне керівництво по даному кримінальному провадженню, а тому проведений ним допит свідка ОСОБА_10 є незаконним;

- слідчий суддя, при застосуванні запобіжного заходу не врахував, що матеріали, надані прокурором, на обґрунтування заявленого клопотання, не містять жодного доказу про вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів;

- також слідчий суддя не врахував, що ОСОБА_7 не має судимості в силу ст. 89 КК України, одружений, має постійне місце проживання та на його вихованні і утриманні знаходяться дві малолітні дитини.

У зв`язку з викладеним, захисник ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді скасувати та відмовити в задоволенні клопотання прокурора про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Заслухавши доповідача, підозрюваного та захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Стаття 5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Частина 2 зазначеної норми закону передбачає, що слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті. Разом з тим, слідчий суддя, розглядаючи клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу до ОСОБА_7 зазначених вимог закону у повній мірі не дотримався.

Крім того п. 219 рішення у справі Нечипорук та Йонкало проти України (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04 передбачає, що суд повторює, що термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Натомість мотивуючи, своє рішення про задоволення клопотання прокурора слідчий суддя не навів в ухвалі жодного доказу на підтвердження обґрунтованості підозри, зокрема за ч. 2 ст. 342 та ч. 1 ст. 345 КК України.

Пославшись на приписи ст. 177 КПК України та навівши її зміст в ухвалі, слідчий суддя не навів докази, які підтверджують наявність, передбачених зазначеною нормою кримінального процесуального закону ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може порушити покладені на нього законом процесуальні обов`язки, може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на потерпілого та свідків у кримінальному провадженні.

Більш того, судом апеляційної інстанції, прокурору ОСОБА_6 була надана можливість надати докази обгрунтованості підозри ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 342 та ч. 1 ст. 345 КК України, для чого була оголошена перерва в судовому розгляді апеляційної скарги захисника, натомість прокурор не скористався наданою йому можливістю.

Отже апеляційний суд вважає слушними доводи захисника про те, що підозра ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 342 та ч.1 ст. 345 КК України є необґрунтованою, оскільки посилання на відповідні докази відсутні як у клопотанні прокурора, так і в ухвалі слідчого судді.

Згідно із п.п. 3-5 ч. 1 ст. 184 КПК України клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжного заходу окрім того повинно містити: виклад обставин, що дають підстави підозрювати, обвинувачувати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини; посилання на один або кілька ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу; виклад обставин, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини.

Пункт 1 частини 3 зазначеної статті передбачає, що до клопотання додаються копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Апеляційним судом встановлено, що в матеріалах провадження по клопотанню прокурора, наданих слідчому судді, містяться копії наступних доказів, які обгрунтовують підозру ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 189 КК України:

- витяг з кримінального провадження №0005684 про внесення відомостей до ЄРДР;

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30.10.2015 р. (а.п. 14);

- протокол допиту свідка ОСОБА_10 від 04.05.2016 року (а.п.17);

- протокол допиту потерпілого ОСОБА_12 від 21.10.2016 року (а.п.24);

- протокол пред`явлення особи до впізнання, відповідно до якого свідок ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка інформувала інших учасників злочину про місце знаходження потерпілого.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи сторони захисту про відсутність доказів вчинення ОСОБА_7 злочину передбаченому ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 189 КК України оскільки наголошує, що на даній стадії провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність вказаних вище ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу та не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки триває досудове розслідування.

При цьому, відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.

Також, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_8 про порушення вимоги ст. 218 КПК України, та незаконністю допиту свідка ОСОБА_10 , оскільки прокурор ОСОБА_6 надав суду копію постанови керівника Одеської місцевої прокуратури від 13.01.2016 р. відповідно до якої прокурор ОСОБА_11 була включена до групи прокурорів по зазначеному кримінальному провадженню та копію постанови прокуратури Одеської обл. від 29.03.2017 р. про визначення підслідності кримінального провадження за Суворовським ВП в м. Одеса ГУНП в Одеській обл..

Відповідно до приписів ст. 177 КПК України «метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті».

Відповідно до наданих стороною захисту документів, підозрюваний ОСОБА_7 є громадянином України, має сім`ю, двох малолітніх дітей, постійне місце проживання, що свідчить про наявність у нього міцних соціальних зв`язків.

В суді апеляційної інстанції підозрюваний ОСОБА_7 заявив, що під час проведення обшуку у його квартирі та його затримання працівники правоохоронних органів безпідставно завдали йому численні тілесні ушкодження про, що він повідомив слідчого судді. Заяву про отримання ушкоджень ока, та спини в ході тренування він спростував пояснивши, що писав її в ІТТ під тиском.

Відповідно до ч. 6 ст. 206 КПК України якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб), слідчий суддя зобов`язаний зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та:

1) забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження особи;

2) доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи;

3) вжити необхідних заходів для забезпечення безпеки особи згідно із законодавством.

Разом з тим, в п. 89 рішення ЄСПЛ „Тесленко проти України передбачено, що національні органи несуть відповідальність за ушкодження, якщо не доведуть того, що заявник був травмований до взяття його під варту, або не пояснять походження його травм.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне доручити прокуратурі Одеської області провести дослідження фактів, викладених в усній заяві ОСОБА_7 щодо незаконного застосування до нього заходів фізичного впливу з боку працівників правоохоронного органу під час його затримання.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з тим, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Таким чином, викладені обставини, які були встановлені під час апеляційного розгляду свідчать про те, що ухвала слідчого судді не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки зроблені в ній висновки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду тому підлягає скасуванню.

Щодо наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, враховуючи обставини інкримінованого підозрюваному злочину, апеляційний суд приходить до висновку про те, що все ж таки існують ризики того, що ОСОБА_7 може незаконними засобами впливати на потерпілого та інших підозрюваних по зазначеному кримінальному провадженню, тому вимоги захисників про необхідність відмови прокурору в застосуванні до ОСОБА_7 запобіжного заходу є необгрунтованим.

При цьому апеляційний суд вважає можливим застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 більш м`який запобіжний захід, який зможе забезпечити виконання покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігти перерахованим вище ризикам у вигляді цілодобового домашнього арешту з покладанням на нього обов`язків передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси від 13.04.2017 року про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_7 скасуванню, з постановленням нової ухвали.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 206, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 13.04.2017 року, скасувати.

Постановити нову ухвалу якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської областіОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_7 .

Застосувати відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 189, ч. 2 ст. 342, ч. 1 ст. 345 КК України, запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_2 .
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на підозрюваного ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- прибувати до слідчого, прокурора та суду за першою вимогою;

- утримуватись від спілкування з іншими підозрюваними та потерпілим у цьому кримінальному провадженні;

- здати слідчому на зберігання паспорт для виїзду за кордон;

- носити електронний засіб контролю.

Попередити підозрюваного ОСОБА_7 про наслідки ухилення від покладених на нього судом обов`язків.

Визначити строк дії ухвали в межах строку досудового розслідування, а саме до 11.06.2017 року включно.

Підозрюваного ОСОБА_7 , з-під варти звільнити із зали суду негайно.

Відповідно до ч.6 ст. 206 КПК України доручити прокуратурі Одеської області провести дослідження фактів, викладених в усній заяві ОСОБА_7 щодо незаконного застосування до нього заходів фізичного впливу з боку працівників правоохоронного органу під час його затримання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3