н/п 1-кс/640/242/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" січня 2017 р. Київський районний суд м. Харкова у складі:
слідчого судді - ОСОБА_1 ,
при секретарі - ОСОБА_2 ,
за участю прокурора ОСОБА_3 ,
слідчого ОСОБА_4 ,
представника ТОВ «Мегаком»
та ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 ,
власника майна ОСОБА_5 ,
Встановлено, що службові особи ТОВ «Мегаком» (код 23753268) в період 2012-2015 років, шляхом заниження об`єкту оподаткування, яке полягало в невідображені нарахованої та виплаченої заробітної плати працівникам підприємства, не нарахували, не утримали та не сплатили до бюджету податок з доходів фізичних осіб в сумі 1 839 203,08 грн, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету грошових коштів у великих розмірах.
Зазначені порушення податкового законодавства встановлені в ході проведення документальної перевірки підприємства (відповідно до акту перевірки №821/20-30-22-01/23753268 від 28.09.2015) у період часу з 2012 року по 1-й квартал 2015 років середня кількість працюючих осіб, що отримували доходи у вигляді зарплати на ТОВ «Мегаком» складала від 184 до 204 осіб, при тому що розмір середньомісячної зарплати, за який звітувало підприємство, в цілому по ТОВ «Мегаком», у зазначений період часу складав від 1061,00 грн до 1510,00 грн.
Відповідно до службової записки управління податків і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС у Харківській області №997/20-40-13-04-08 від 04.11.2016 єдиний внесок ТОВ «Мегаком» не нараховувався та не сплачувався в розмірі 6 017 588,58 грн.
Крім того, в ході провадження було допитано працівників широкої номенклатури посад ТОВ «Мегаком», які повідомили, що розмір отриманих ними доходів (заробітної плати) на підприємстві у період (2012 1кв. 2015рр.) фактично складав від 2500-2800 грн до 6700-8000 грн. щомісяця.
Вищезазначене свідчить про те, що на фактичний розмір заробітної плати, сплаченої найманим працівникам ТОВ «Мегаком» у вказаний період щонайменше як втричі перевищував розмір заробітної плати, задекларованої підприємством.
28.12.2016 на підставі ухвал слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 01.12.2016 проведено обшуки за місцем знаходження підприємства ТОВ «Мегаком» та місцем фактичного мешкання директора ТОВ «Мегаком» ОСОБА_5 .
Слідчий посилаючись на ч. 1 ст. 170 , п.1 ч.2 ст.170 ,ч.3 ст.170, ст.98 КПК України зазначив, що вилучене під час обшуків 28.12.2016 майно є доказами вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.212-1 КК України.
Вилучені в ході обшуку речі, документи, грошові кошти, знаходяться на зберіганні в СУ ФР ГУ ДФС у Харківській області.
Слідчий також вказав, що з урахування викладеного, з метою збереження доказової інформації, яка була отримана під час проведення 28.12.2016 обшуків та містить відомості про факти чи обставини, що встановлюються під час кримінального провадження, тобто відповідає критеріям, передбаченим ст.98 КПК України, як тимчасово вилучене майно та являється речовими доказами.
У судовому засіданні прокурор та слідчий підтримали подане клопотання, просили про його задоволення.
Адвокат ОСОБА_6 проти задоволення клопотання заперечував, посилаючись на наступне.
Також слідчий зазначає, що службові особи ТОВ «Мегаком» в період 2012-2015 років, шляхом заниження об`єкту оподаткування не нарахували, не уплатили, не утримали та не сплатили до бюджету податок з доходів фізичних осіб в сумі 1 839 203,08 грн, що встановлено актом перевірки №821/20-30-22-01/23753268 від 28.09.2015.
Вказана перевірка проводилась з питань дотримання вимог податкового законодавства за період 01.07.2012 по 31.12.2014, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2012 по 31.12.2014.
Зі змісту акту перевірки №821/20-30-22-01/23753268 вбачається, що заробітна плата виплачувалась в повному обсязі у відповідності до закону (а.с.41-42). Порушень з цього питання встановлено не було.
Крім того, слідством встановлено, що ТОВ «Мегаком» не нараховувався та не сплачувався єдиний внесок в розмірі 6 017 588,58 грн. Доказом цього є службова записка управління податків і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС у Харківській області №997/20-40-13-04-08 від 04.11.2016, яка підписана заступником начальника управління податків і зборів з фізичних осіб ОСОБА_9 .
В цьому документі зазначено, що встановити розмір ймовірних втрат бюджету протягом 2012-2015 років не є можливим. Крім того, в тексті доповідної записки чітко вказано, що з показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 неможливо встановити розмір заробітної плати за період до 2015 року. При цьому слідчий, посилаючись на цю службову записку, робить протилежні висновки.
Отже жодних доказів протиправності дій з боку посадових осіб ТОВ «Мегаком» матеріали справи не містять, зазначена в клопотанні інформація спростовується доданими до нього ж документами.
Крім того, вказав, що вилучені грошові кошти належать не ТОВ «Мегаком», а його засновнику ОСОБА_17 , джерело їх походження підтверджується копією довідки з ПАТ «Діамантбанк».
Звернув увагу на недоліки протоколу обшуку в частині не повної ідентифікації грошових коштів. По тексту протоколу вказано, що вилучаються грошові кошти в сумі 3900,00 доларів США, а в описі зазначені купюри на 3500,00 доларів США.
Зазначив, що слідчий в порушення вимог п.1 ч.2 ст. 171 КПК України, не навів обґрунтувань необхідності їх арешту, які передбачені ч.2 ст. 170 цього Кодексу, обмежившись лише посиланням на процесуальні норми, які покладають на нього обов`язок доказування належності вилучених речей цілям кримінального провадження.
Також вважав, що по справі відсутні докази того, що вилучене майно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, доказом злочину, набуті злочинним шляхом, доходом від вчиненого злочину, отримані за рахунок доходів від вчиненого злочину або може бути конфісковане у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру, або може підлягати спеціальній конфіскації щодо третіх осіб, юридичної особи або для забезпечення цивільного позову.
Власник майна ОСОБА_5 підтримала адвоката, просила відмовити у задоволенні клопотання, з тих же підстав, що й адвокат.
13.01.2017 до суду надійшли письмові заперечення від іноземного інвестора ТОВ «Мегаком» ОСОБА_18 , в яких він заперечував проти задоволення клопотання в повному обсязі, з підстав викладених у запереченнях, зокрема з тих підстав, що було вилучено 3900 доларів США, проте в протоколі обшуку згідно опису купюр номінальною вартістю та номерів банкнот вилучено 34 купюри номіналом по 100 доларів і 2 купюри по 50 доларів США. Тобто, загальна сума складає 3500 доларів США. Вказує, що у клопотанні про арешт йдеться про 3900 доларів США, а із опису купюр Протоколу обшуку слідує інша наявна сума 3500 доларів США. Крім того надійшло клопотання ОСОБА_18 , яким він просив відкласти розгляд клопотання (а.с. 124-130).
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 01.12.2016 надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: м. Харків, вул.. Клочківська, 195-Б, де фактично здійснює господарську діяльність ТОВ «Мегаком» (а.с. 56).
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 01.12.2016 надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , де фактично мешкає ОСОБА_5 (а.с. 64).
28.12.2016 на підставі ухвали Київського районного суду м. Харкова від 01.12.2016 за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу з 13-05 до 21-15 год. проведено обшук, в ході якого, вилучено майно згідно протоколу обшуку від 28.12.2016 (а.с. 57-63).
28.12.2016 на підставі ухвали Київського районного суду м. Харкова від 01.12.2016 за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу з 12-10 до 15-45 год. проведено обшук, в ході якого, вилучено майно згідно протоколу обшуку від 28.12.2016 (а.с. 65-67).
Клопотання про арешт майна, направлено до суду поштою 06.01.2017 о 11-05 год, та отримано судом 11.01.2017 о 16-12 год. (а.с. 2, 131).
Відповідно до вимог ст. 116 КПК України, строк не вважається пропущеним, якщо скаргу або інший документ здано до закінчення строку на пошту або передано особі, уповноваженій їх прийняти.
Таким чином, слідчим виконані вимоги ч. 3 ст. 172 КПК України, та дотримано вимоги закону щодо звернення в межах встановленого суддею строку з клопотанням про арешт майна після усунення недоліків.
Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, заходом забезпечення кримінального провадження є арешт майна. Відповідно до ч. 5 ст. 132 КПК України, під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Згідно вимог п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
За змістом ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цього Кодексу, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.
Згідно ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу).
Згідно з ч. 11 ст. 170 КПК України, заборона на використання майна, а також заборона розпоряджатися таким майном можуть бути застосовані лише у випадках, коли їх незастосування може призвести до зникнення, втрати або пошкодження відповідного майна або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.
Слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу (ч. 1 ст. 173 КПК України).
Частиною 2 ст. 212-1 КК України передбачена кримінальна відповідальність за умисне ухилення від сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування чи страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації незалежно від форми власності або особою, яка здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, чи будь-якою іншою особою, яка зобов`язана його сплачувати, якщо такі діяння вчинені за попередньою змовою групою осіб, або якщо вони призвели до фактичного ненадходження до фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування коштів у великих розмірах.
Так, у клопотанні слідчий просить накласти арешт на грошові кошти у сумі 134 726 грн., 3 900 доларів США.
Проте, до матеріалів клопотання долучено копію протоколу обшуку від 28.12.2016 відповідно до якого, було вилучено 3900 доларів США, а в описі зазначено 34 (тридцять чотири) купюри номіналом 100 доларів США та 2 (дві) купюри номіналом 50 доларів США, тобто загальною сумою 3 500 (три тисячі пятсот) доларів США, проте в клопотанні слідчий просить накласти арешт на грошові кошти у сумі 3900 доларів США.
Матеріали клопотання також не містять перелік і види грошових коштів у сумі 134 726 гривень, а саме: номінал валюти, номер банкноти та суму.
У клопотанні слідчий просить накласти арешт, зокрема на том №1 з надписом «приходы по кадрам» на 103 арк., в якому знаходяться копії паспортних даних осіб, ідентифікаційних номерів, статут ТОВ «Мегаком», свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи, накази про призначення та звільнення осіб, проте вказана вимога не містить переліку документів, які містяться у вказаному томі та періоду їх складання.
Під час розгляду клопотання слідчим так само такі документи слідчому судді не надані.
Проте під час проведення обшуку за вказаною адресою були вилучені грошові кошти та документи за 2016 рік, дозвіл на відшукання яких в ухвалі суду не надавався.
Отже, стороною обвинувачення на теперішній час не доведено, що потреби досудового розслідування в конкретному вищевказаному кримінальному провадженні на теперішній час виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи осіб, про який йдеться в клопотанні слідчого, прокурора, не доведено значення вищевказаних предметів для встановлення обставин у вищевказаному кримінальному провадженні, та можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах, а тому клопотання задоволенню не підлягає.
Відповідно до ч.3 ст.173 КПК України, відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 7, 98, 132, 167, 170-173, 309, 372 КПК України, слідчий суддя,-
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційного суду Харківської області протягом п`яти днів з дня її проголошення.

Ухвала підлягає негайному виконанню після її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1