Справа № 359/1848/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/26/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 60 08.02.2017

УХВАЛА
Іменем України
08 лютого 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора: ОСОБА_5 ,

при секретарі: ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих прокуратури м.Києва ОСОБА_5 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11.11.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
визнано невинуватим та виправдано за ч. 2 ст. 369-2 КК України, вироком вирішено питання речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А :

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за наступних обставин.
Протоколом №1 від 07.10.2004 установчих зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю Брокерський центр, одноголосним рішенням ОСОБА_7 обрано директором ТОВ Брокерський центр. Згідно наказу №1А від 12.11.2004 року про виконання обов`язків, ОСОБА_7 з 12.11.2004 року приступив до виконання обов`язків ТОВ Брокерський центр (ідентифікаційний код 33194946). Положеннями п.п.12.3.1-12.3.5 п.12.3 Статуту ТОВ Брокерський центр , затвердженого загальними зборами учасників від 11.11.2010 (протокол №2), зареєстрованого 15.11.2010 за №7002365 у Шевченківській районній у м.Києві державній адміністрації, директор є вищою посадовою особою Товариства. До його компетенції відносяться, зокрема, розгляд результатів діяльності Товариства, представництво без довіреності Товариства перед третіми особами, державними органами, судовими інстанціями, затвердження будь-яких угод щодо розпорядження майном та набуття зобов`язань, вирішення питань про використання прибутку та покриття збитків в межах вимог Статуту.
Директор має право: розпоряджатись майном Товариства в межах його компетенції; укладати та підписувати господарські та інші угоди у межах затвердженого кошторису Товариства; видавати накази та розпорядження як усні, так і письмові; користуватись правом першого підпису, відкривати рахунки в банківських установах; видавати довіреності та товарно-розпорядчі документи; укладати трудові угоди, призначати заступників директора, керівників та спеціалістів структурних підрозділів; встановлювати обсяги повноважень керівникам та спеціалістам підрозділів; передавачи частину своїх повноважень іншим посадовим особам Товариства; контролювати службову діяльність посадових осіб Товариства.
Директор зобов`язаний: організовувати, забезпечувати та виконувати рішення Зборів Товариства; забезпечувати оперативне керівництво виробничим процесом Товариства, його господарською діяльністю; ефективно управляти майном та фінансами Товариства; організовувати введення прогресивних форм і методів господарювання, забезпечувати підвищення технічного рівня виробництва; забезпечувати працівникам нормальні, безпечні умови праці.Обсяг службових повноважень директора ТОВ Брокерський центр ОСОБА_7 свідчить про те, що він являвся особою, яка постійно обіймала в установі посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, а тому, відповідно до Примітки 1 до ст. 364 КК України, був службовою особою.
Також, ОСОБА_10 , відповідно до наказу Київської регіональної митниці від 24.03.2010 року за № 270, видане кваліфікаційне посвідчення представника митного брокера №000250/00/100. Відповідно до положень ст. 416 Митного кодексу України, митний брокер - це підприємство, що надає послуги з декларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення, які переміщуються через митний кордон України. Митний брокер провадить митну брокерську діяльність у будь-якому органі доходів і зборів України. Згідно п.1.2 Наказу Держмитслужби України №1334 від 26.11.2008 року визначено поняття представник митного брокера - фізична особа, що перебуває в трудових відносинах з митним брокером і безпосередньо виконує в інтересах особи, яку представляє митний брокер, дії, пов`язані з пред`явленням митному органу товарів, а також документів, потрібних для їх митного контролю та оформлення, і має кваліфікаційне посвідчення представника митного брокера (далі - посвідчення), видане навчальним закладом митної служби України.
ТОВ «Дельта резалт», директором якого є ОСОБА_9 , відповідно до уставних документів, займається зовнішньоекономічною діяльністю, насамперед імпортом та експортом товарів народного споживання, обліковане у якості суб`єкта ЗЕД в Київській міжрегіональній митниці з 2014 року та на даний час здійснює митні оформлення вантажів на МП «Східний Термінал» Київської митниці Міндоходів (далі КММ), що розташований за адресою: Бориспільский район, с. Мартусівка, вул. Мойсеєва, 72. У ході своєї підприємницької діяльності у ОСОБА_9 виникла необхідність у митному оформленні, тобто дотриманні встановленого законодавством України порядку переміщення товарів через митний кордон України, у порядку, передбаченому Митним кодексом України, низки вантажів з Китаю, які надходили в Україну на адресу його підприємства. З метою правильного складання передбачених законодавством документів, заощадження часу та уникнення зайвих необгрунтованих затримок митного оформлення товарів, ОСОБА_9 звернувся до ОСОБА_7 , директора ТОВ «Брокерський центр», одним з предметів діяльності якого є митно-брокерська діяльність та надання послуг митних брокерів, з пропозицією надання зазначених послуг. ОСОБА_7 на пропозицію ОСОБА_9 погодився та пояснив, що він тривалий час працює у вказаному бізнесі, його підприємство здійснює свою діяльність в одній адміністративній будівлі із митним постом Східний термінал КММ, серед працівників та керівництва вказаного митного посту у нього багато знайомих та друзів, у яких він користується повагою, у зв`язку з чим він має реальну можливість домовлятись з ними та впливати на їх професійну діяльність.
При цьому, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, користуючись своїми відносинами з працівниками митного посту Східний термінал КММ.
12.09.2014 співробітниками ТОВ «Брокерський центр» було розпочато митне оформлення товарів - автомобільних чохлів на сидіння, чохлів на кермо та прапорці, які надійшли на адресу ТОВ Дельта резалт. 16.09.2014 року вказані товари були розмитнені. 19.09.2014 року ОСОБА_9 зустрівся із ОСОБА_7 у службовому кабінеті останнього. ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, повідомив ОСОБА_9 , що за його вплив на вирішення питання щодо швидкого оформлення та встановлення нижньої межі митної ставки при митному оформленні товару, останній має передати 1200 (одну тисячу двісті) доларів США та сплатити 4700 грнивень за офіційні послуги, надані ТОВ Брокерський центр. Цього ж дня, приблизно о 14.30, ОСОБА_9 зустрівся із ОСОБА_7 на Русанівській набережній у м.Києві, в автомобілі ОСОБА_7 марки BMW X5 чорного кольору, під час якої він передав ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 1200 (одну тисячу двісті) доларів США.
13.10.2014 року в зону митного контролю митного поста «Східний термінал» на адресу ТОВ Дельта резалт прибув вантаж - «гідромасажні душові кабіни». Цього ж дня ОСОБА_9 зустрівся із ОСОБА_7 у службовому кабінеті останнього та попросив сприяти у швидкому митному оформленні вказаних товарів. ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, погодився та сказав, що вказаний товар є можливість оформити та він це питання погодив в підрозділі номенклатури, але всі документи формально будуть подані ТОВ Дельта резалт, а підготовку вантажних митних декларацій та супроводження всіх митних формальностей будуть здійснювати працівники ТОВ «Брокерський центр» за його вказівкою. 19.10.2014 року службовими особами митного посту Східний термінал Київської митниці Міндоходів вказаний товар було оформлено. 20.10.2014 року, приблизно о 09 годині ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, зателефонував ОСОБА_9 з пропозицією «закрити питання». Приблизно об 11 годині ОСОБА_9 зустрівся із ОСОБА_7 у службовому кабінеті останнього. ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, повідомив ОСОБА_9 , що за його сприяння та вплив на працівників митного посту Східний термінал Київської митниці Міндоходів останній має передати грошові кошти у розмірі 6000 (шість тисяч) доларів, а також 5000 (п`ять тисяч) гривень за послуги ТОВ Брокерський центр як митного брокера. Також ОСОБА_7 повідомив, що він буде на роботі лише 24 жовтня 2014 року, у зв`язку із відрядженням. 24.10.2014 року, приблизно о 15 годині, ОСОБА_9 , перебуваючи у службовому кабінеті, передав ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 6000 (шість тисяч) доларів США за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Такі дії ОСОБА_7 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 369-2 КК України, як одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.2 ст.369-2 КК України, суд першої інстанції вказав, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369 -2 КК України, а саме об`єктивна сторона вказаного злочину, а також, що ОСОБА_7 не відповідає усім обов`язковим ознакам суб`єкта даного злочину.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, як незаконний, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенню фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369 -2 КК України та призначити покарання у виді 3-х років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що посилання суду на те, що суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369 -2 КК України може виступати лише та службова особа або особа, яка надає публічні послуги, яка завдяки можливостям пов`язаним зі службовими (у широкому розумінні) повноваженнями, або обумовлених такими повноваженнями, має вплив на особу,уповноважену на виконання функцій держави є безпідставними, оскільки не відповідає положенням КК України та іншим нормативним актам і суб`єктом вказаного кримінального правопорушення може бути будь-яка особа, а тому висновок суду що ОСОБА_7 не відповідає усім обов`язковим ознакам суб`єкта даного злочину не відповідає дійсності.
Також прокурор вказує, що суд невірно надав оцінку показанням потерпілого, свідків та іншим зібраним під час досудового розслідування доказам зокрема, розмовам обвинуваченого та потерпілого, які зафіксовані в ході проведення негласної слідчої дії аудіо-, відео контролю місця (за особою)19.09.2014 року, 20.10.2014 року, 24.10.2014 року, а також розмови по телефонному зв`язку між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 яка відбулася 20.10.2014 року об 09.36год., які в своїй сукупності разом з усіма наявними у справі доказами на думку прокурора, доводять отримання коштів ОСОБА_7 від потерпілого саме за вчинення протиправного впливу, наслідком якого могло бути прийняття відповідного рішення особою, яка уповноважена на виконання функцій держави, а не за виконання роботи в межах службових повноважень ОСОБА_7 ..
Крім того прокурор зазначає, що суд у своєму рішенні необґрунтовано надав перевагу показанням обвинуваченого та не обґрунтовує чому не взяв до уваги показання потерпілого.
Також прокурор вважає, що суд невірно надав оцінку фактичним обставинам кримінального провадження, щодо встановлення особи, уповноваженої на виконання функцій держави, за вплив на яку обвинувачений отримав гроші поставивши під сумнів, що вплив здійснювався на осіб, які уповноважені на виконання функцій держави.
Так прокурор вказує, що в обвинувальному акті вірно зазначено, що вплив здійснювався на певних працівників митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів про що свідчать розмови обвинуваченого та потерпілого, які зафіксовані в ході проведення негласної слідчої дії аудіо-, відео контролю місця (за особою)19.09.2014 року, 20.10.2014 року вході яких були зазначені особи, визначені в п.п. 1-3 частини першої статті 4 ЗУ «Про запобігання і протидії корупції».
Прокурором також зазначено, що твердження суду, про відсутність доказів які підтверджують що ОСОБА_7 отримав кошти за вплив на прийняття певного рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави суперечить дослідженим в ході судового розслідування доказами, оскільки з досліджених в судовому засіданні фактичних обставин кримінального провадження по епізоду з чохлами ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 , що останній має передати гроші за вплив на вирішення питання щодо швидкого оформлення та встановлення нижньої межі митної ставки при митному оформленні товару, а по епізоду з душовими кабінами за сприяння та вплив на працівників митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів, про що зокрема свідчать і показання самого потерпілого.
Крім того, прокурор зазначає, що суд у мотивувальній частині вироку неправильно тлумачить норми закону, а саме, що особливість суспільної небезпечності зловживання впливом за ч.2 ст.369-2 КК України полягає у наявності ознак підкупу до вчинення протиправного діяння, що суперечить нормам ст.369-2 КК України.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 , вказуючи на цілий перелік процесуальних порушень допущених слідчим на досудовому слідстві вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а виправдувальний вирок є обґрунтованим та вмотивованим.

08.02.2017 року, під час розгляду апеляційної скарги, після допиту потерпілого, останнім було заявлено клопотання про подальший розгляд справи за його відсутністю, у зв`язку з неможливістю його участі в судових засіданнях через сімейні обставини, в задоволенні якого учасники судового розгляду не заперечували.

Заслухавши доповідача, думку прокурора та потерпілого, які просили задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили щодо поданої апеляційної скарги та просили залишити її без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши в повному обсязі всі представлені прокурором докази, обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ч.1 ст.373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок, який повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим у разі, якщо не доведено, що було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; що кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений та що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
За п.1 ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдування обвинуваченого та мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив всі докази винуватості ОСОБА_7 , на які посилається орган досудового розслідування та належним чином оцінив з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
Зокрема, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 , свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , дослідивши телефонні розмови між обвинуваченим та потерпілим , іншими особами за 13.10.14р., 14.10.14р., 16.10.14р., 17.10.14р., 18.10.14р., 19.10.14р., 20.10.14р., 24.10.14р., зафіксовані в протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 10.11.2014р., протоколі про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 31.10.2014р., розглянувши письмові докази та оцінивши їх в сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо недоведеності в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, а саме об`єктивної сторони даного кримінального правопорушення.
Згідно диспозиції ч.2 ст.369-2 КК України кримінальна відповідальність настає зокрема, у разі одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Так, за ч.2 ст. 369-2 КК України отримання неправомірної вигоди відбувається виключно за вчинення протиправного впливу, наслідком якого може бути прийняття відповідного рішення іншою особою, яка уповноважена на виконання функцій держави;
-отримання неправомірної вигоди відбувається не для наступної передачі коштів іншій особі, яка уповноважена на виконання функцій держави, а саме за здійснення впливу на таку особу;
-взаємообумовленість між двома сторонами корупції досягається до протиправного впливу.
А тому на переконання колегії суддів, виправдовуючи ОСОБА_7 , суд правильно прийшов до висновку, що у діянні вчиненому ОСОБА_7 відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, яка полягає в одержанні неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Такий висновок суд обґрунтував показаннями обвинуваченого, який, як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, вини своєї у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України не визнав, зазначивши, що ще в серпні 2014 року між ТОВ «Дельта резалт» директором якого є ОСОБА_9 , та ТОВ «Брокерський Центр», де він працює директором та має кваліфікаційне посвідчення представника митного брокера, було укладено договір про надання послуг митного брокера щодо декларування митного оформлення вантажів, консультаційних послуг. Не заперечує, що 19.09.14р. та 24.10.14р. ним дійсно були отримані кошти від ОСОБА_9 , однак за надані ним особисто та його працівниками ТОВ «Брокерський Центр» послуги за консультації з митного оформлення товару та послуги, пов`язані з декларуванням товару ТОВ ОСОБА_9 .
При цьому, наміру передавати дані кошти посадовим особам митниці не було, як не було і домовленості про їх передачу конкретним посадовим особам. З працівниками митниці він спілкується в межах своєї роботи, однак будь-якого впливу на прийняття рішень керівництвом митного посту він не здійснював.
-Показаннями самого потерпілого, який в суді першої інстанції пояснив, що працівники ТОВ «Брокерський Центр» і сам ОСОБА_7 , згідно договору надавали йому послуги щодо декларування та митного оформлення вантажів, послуги були надані якісно. ОСОБА_9 зазначив, що 19.09.14р. ним були передані обвинуваченому 1 200 доларів США та 4 700 грн. і 24.10.14р. 5000 грн. та 6 000 доларів США, з даних коштів 4 700 грн. та 5000 грн. призначалися обвинуваченому та його працівникам за дійсно виконану ними роботу по розмитненню товару, а іншу частину - 1 200 доларів США та 6 000 доларів США він розумів, що надає ОСОБА_10 для подальшої передачі останнім - митникам за їх сприяння у митному оформленні його товару.
Дані показання ОСОБА_9 підтвердив і в суді апеляційної інстанції, де вказав, що зазначені вище кошти він передавав ОСОБА_10 вже після розмитнення товару. При цьому на запитання «чому ж він тоді, коли товар вже був розмитнений надав все ж таки кошти ОСОБА_10 для передачі посадовим особам митниці» ОСОБА_9 пояснив, що він в подальшому планував працювати на цьому посту (тобто розмитнювати вантажі) та щоб в майбутньому до нього не виникало питань при розмитненні і можна було нормально працювати.
Аналізуючи показання вищезазначених осіб та давши їм відповідну оцінку суд зазначив, що обидві особи по різному усвідомлювали мету передачі і отримання коштів, але при цьому жоден з них в судовому засіданні не вказав, що грошові кошти передавались саме за здійснення впливу у той чи інший спосіб певній особі, яка уповноважена на виконання функцій держави, а тому дійшов обґрунтованого висновку про відсутність в них даних, які б вказували на ознаки об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. ст.369-2 КК України.
З огляду на наведене, доводи апелянта про те, що суд необґрунтовано надав перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_7 , а показання потерпілого ОСОБА_9 , яким дав невірну оцінку, не взяв до уваги, є безпідставними.
Не можна погодитись із доводами апелянта, які до того ж необґрунтовані в апеляційній скарзі, про те, що суд невірно надав оцінку показанням свідків.
Так, аналізуючи показання свідка ОСОБА_11 , як понятого та свідка ОСОБА_12 , як оперативного працівника СБУ при проведенні контролю за вчиненням кримінального правопорушення, які приймали участь при ідентифікації та передачі грошових коштів ОСОБА_9 , а ОСОБА_12 складав ще і протоколи аудіо- та відео контролю місця та особи, а також протокол про результати зняття інформації з телекомунікаційних мереж; свідка ОСОБА_13 , який як працівник СБУ займався організацією порядку при проведенні обшуків, вказує на те, що мав місце факт передачі грошових коштів ОСОБА_9 . ОСОБА_10 , яка відбулася двічі.
Даний факт не заперечує і обвинувачений, однак дані показання свідків не містять інформації про те, що ці кошти ОСОБА_7 одержав як неправомірну вигоду саме за здійснення впливу на прийняття рішення особою, яка уповноважена на виконання функцій держави, як не містять інформації і про саму особу, яка має прийняти рішення, та яке конкретно рішення вона має прийняти.
Не містять такої інформації і показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які є працівниками митного посту «Східний термінал», та які зазначили в судовому засіданні про нормальні, робочі стосунки з обвинуваченим ОСОБА_7 та, що 19.10.14р. митний огляд душових кабін ТОВ «Дельта резалт» проводив ОСОБА_16 , а завершував митне оформлення вантажу ОСОБА_15 .. Присутніми при цьому огляді були ОСОБА_14 , ОСОБА_9 та працівник ТОВ «Брокерський Центр» ОСОБА_17 . З питань митного оформлення вантажу до них ніхто не звертався, вказівок з боку керівництва щодо цього вони не отримували.
А тому, оцінюючи зазначені показання свідків суд вірно вказав у вироку про те, що їм, свідкам, нічого не відомо про предмет домовленостей між обвинуваченим та потерпілим, а також з приводу переданих коштів.
З таким висновком суду погоджується і колегія суддів.
Крім того, аналізуючи зміст телефонних розмов ОСОБА_7 з ОСОБА_9 за 19.09.14р, 20.10.14р., 24.10.14р., зафіксованих в протоколі про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 31.10.14р., які були досліджені як в суді першої інстанції, так і за клопотанням прокурора повторно в суді апеляційної інстанції, суд прийшов до висновку про недоведеність тієї обставини, що 19.09.14р. та 24.10.14р. ОСОБА_7 отримав кошти від потерпілого саме за вчинення протиправного впливу, наслідком якого могло бути прийняття відповідного рішення особою, яка уповноважена на виконання функцій держави.
Суд вважає, що стверджувати про те, що домовленість між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , де мали місце такі висловлювання, на яких зауважує в своїх доводах апелянт як «контрабанда, номенклатура, начальники, тарифи пороздавать», «я ж тебе говорю все уйдет как бы на пост, номенклатуру, на всех этих, чтоб не было вопросов больше, и ребятам, которые оформляют», «здесь шесть за таможню», стосувались сплати коштів саме за здійснення певного впливу на осіб, які уповноважені на виконання функцій держави, зокрема, посадових осіб митниці, не можна , оскільки в ході цих розмов жоден із співрозмовників не зазначив ні про конкретну особу, ні про посаду, яку займає така особа, на яку здійснюватиметься вплив, ні про рішення, яке необхідно було б прийняти такій особі, ні про те, що ці кошти призначаються саме ОСОБА_10 за його вплив.
Таких даних не містять і інші письмові докази кримінального провадження.
А тому, проаналізовані вище телефонні розмови ОСОБА_7 з ОСОБА_9 , на думку колегії суддів, вони не доводять тих обставин, що ОСОБА_7 , як зазначає в своїй апеляційній скарзі прокурор, отримав кошти від потерпілого саме за вчинення протиправного впливу, наслідком якого могло бути прийняття відповідного рішення на виконання функцій держави.
Суд звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, на підставі яких можна було б встановити, коли вперше та за яких обставин ОСОБА_7 та ОСОБА_9 обговорили питання стосовно переданих грошових коштів, оскільки за змістом ч.2 ст.369-2 КК України одержання неправомірної вигоди характеризується зв`язком із майбутнім впливом на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Крім того, на підставі наданих сторонами доказів встановлено, що розмитнення автомобільних чохлів, які надійшли на адресу ТОВ «Дельта резалт» було завершено 16.09.14р., а розмова ОСОБА_7 з ОСОБА_9 з приводу грошових розрахунків та передачі коштів відбулася лише 19.09.14р; розмитнення душових кабін було закінчено 19.10.14р., а розмова про «закриття питання» та передачу коштів відбулася, відповідно 20.10.14р. та 24.10.14р.
Виправдовуючи ОСОБА_7 суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 ґрунтується лише на припущеннях, оскільки стороною обвинувачення не встановлено особу, уповноважену на виконання функцій держави, на яку саме мав вплинути ОСОБА_9 , та за вчинення яких саме дій цією особою мав здійснюватись вплив, оскільки судом встановлено що митне оформлення вантажів було здійснено без порушень митного законодавства.
Відповідно до ст.62 КК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а тому усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Крім того,органом досудового розслідування не надано доказів того, що ОСОБА_7 маючи зв`язки, не пов`язані зі службовою діяльністю, мав реальну можливість вплинути на особу, уповноважену на виконання функцій держави та прийняти необхідне рішення.
Колегія суддів звертає увагу, що суб`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України може бути будь-яка фізична осудна особа, яка досягла віку кримінальної відповідальності, в тому числі й службова. Однак, особа може бути суб`єктом указаного злочину лише за умови, коли вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, обумовлений не службовим становищем чи наданими їй службовими повноваженнями, а дружніми, родинними, довірчими стосунками, тощо.
Тобто, особа, уповноважена на виконання функцій держави (котра має прийняти рішення, конкретно визначене та бажане для суб`єкта злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України), не повинна перебувати у службовій залежності від особи, яка отримала неправомірну вигоду за вплив на неї.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 є директором ТОВ «Брокерський Центр» і його повноваження закріплені в статуті, стосуються виключно господарської діяльності товариства, його взаємовідносини із засновниками товариства та його працівниками.
Як представник митного брокера він надає послуги з декларування товарів і користується лише тими повноваженнями, що мають декларанти.
Тому, аналізуючи повноваження обвинуваченого суд прийшов до висновку про те, що він не наділений службовими можливостями завдяки яким можна впливати на посадових осіб митниці, а тому доводи обвинувачення, про що зазначено і в обвинувальному акті, про те, що ОСОБА_7 може впливати на працівників митного посту, серед яких у нього багато друзів і знайомих та що його ТОВ здійснює свою діяльність в одній будівлі із митним постом «Східний термінал» є неспроможними.
До того ж доказів на підтвердження наявності у ОСОБА_7 таких службових можливостей для здійснення такого впливу на прийняття рішення особою уповноваженою на виконання функцій держави стороною обвинувачення не надано.
Крім того, в судовому засіданні доказів того, хто ж є особою (особами), яка (які) уповноважені на виконання функцій держави та на яку (яких) мав впливати обвинувачений, не здобуто, а в обвинувальному акті зазначено лише про певних працівників митного посту «Східний термінал» Київської області, що вказує фактично на неконкретність обвинувачення.
При цьому вказаний недолік не був усунутий стороною обвинувачення під час судового розгляду, що беззаперечно свідчить про порушення права обвинуваченого на захист та справедливий суд.
Однак, в силу ч.3 ст.409 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 лише з мотиву істотного порушення кримінального процесуального закону, а тому колегія суддів відносить вказане порушення на його користь.
Дані обставини дозволяють зробити висновок про недоведеність обставин одержання ОСОБА_7 грошових коштів саме за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
З огляду на наведене та враховуючи, що обов`язковою ознакою даного кримінального правопорушення, яке інкриміновано ОСОБА_10 є обставина, у зв`язку з чим одержується неправомірна вигода це вплив на прийняття рішення, то колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про недоведеність об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України в діях ОСОБА_7 .
А тому, з огляду на наведене, суд дійшов правильного висновку про необхідність ухвалення виправдувального вироку у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.
За таких обставин апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11.11.2015 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: