АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/124/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 617/1661/15-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 07.06.2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Таджикістану, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 , що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий в силу ст. 89 КК України,
засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі.
Відповідно до ст.75,76 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік, зобов`язаний не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
Відповідно до вироку, 26 липня 2015 року приблизно в 14.30 годині, ОСОБА_7 діючи навмисно із корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення майна, знаходячись біля супермаркету «АТБ», розташованого по вул.Соборній (Леніна), 70, м.Вовчанськ, Харківської області, таємно, викрав велосипед ТМ « Bergamont Beluga Nexus», належний ОСОБА_8 , вартістю 2469 грн., згідно висновку експерта №94 від 13.08.2015 року, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду.
В апеляційних скаргах:
-начальник Вовчанського відділу Чугуївської місцевої прокуратури ОСОБА_9 просить скасувати вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий судовий розгляд у суді 1-ї інстанції. Зазначив, що ОСОБА_10 був звільнений умовно-достроково 28.05.2012 року та 28.05.2015 року його попередня судимість була знята, а тому суд неправомірно кваліфікував дії обвинуваченого, що були вчинені 26.07.2015 р., за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності;
-заступник прокурора Харківської області ОСОБА_11 просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України, призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, покласти обов`язки, передбачені п.п. 2,3 ч. 1 ст. 76 КК України. Навів доводи, що аналогічним тим, що викладені в скарзі прокурора ОСОБА_12 . Крім того, апелянт зазначив, що суд при призначенні покарання недостатньо врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше вчиняв злочини проти власності, належних висновків для себе не зробив, а тому покарання у виді обмеження волі вважає недостатнім.
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію заступника прокурора Харківської області в повному обсязі та частково прокурора місцевої прокуратури, обвинуваченого, який поклався на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про необхідність їх часткового задоволення, виходячи з наступного.
Вказаним вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 07.06.2016 року ОСОБА_10 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі із застосуванням ст..ст. 75, 76 КК України.
Обгрунтованість засудження прокурорами оспорюється в частині правильності кваліфікації та призначення покарання. При цьому вказано, що суд неправильно кваліфікував дії обвинуваченого, оскільки відсутня ознака повторності, у зв`язку з тим, що судимість за скоєння попередньої крадіжки погашена.
Як видно з вироку районного суду дії обвинуваченого ОСОБА_13 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність при скоєнні крадіжки.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як видно з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 скоїв злочин згідно вироку 26.07.2015 року.
Відповідно до п. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особа звільнена від кримінальної відповідальності або якщо судимість за цей злочин погашена або знята.
Згідно із ст.. 89 п. 7 КК України, як не маючими судимості визнаються особи, які на протязі 3 років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.
Як видно з вироку районного суду ОСОБА_7 до цього був судимий 08.06.2010 року за ч. 1, 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та був звільнений умовно-достроково на 11 місяців 2 дня 28.05.2012 року.
З урахуванням наведеного, злочин, за який постановлений вирок 07.06.2016 року ОСОБА_10 скоїв після строку погашення судимості за попередній злочин.
Таким чином суд 1-ї інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, кваліфікував дії за ч. 2 ст. 185 КК України, тому дії обвинуваченого слід перекваліфікувати на ч. 1 ст. 185 КК України.
Покарання за скоєння злочину призначається судом з урахуванням ст.ст. 65-67 КК України, враховуючи характер та ступінь суспільної небезпечності злочину, особу засудженого та обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Проте, районним судом при призначенні покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі не враховано, що він скоював злочини проти власності й раніше, хоча судимості погашені, та знов вчинив корисливий злочин, а також, що за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі відсутнє.
Крім того, районний суд не дав належної оцінки вартості викраденого 2469 гривень.
З урахуванням наведеного покарання слід призначити у межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України, але з урахуванням даних про особу обвинуваченого, який характеризувався задовільно, не судимий в силу ст. 89 КК України, щиро покаявся, потерпіла моральних претензій не мала, тому судова колегія вважає необхідним застосувати покарання із застосуванням ст. 75 КК України та ст. 76 КК України
Апеляція заступника прокурора Харківської області задовольняється частково, на менший строк покарання, з урахуванням позитивних даних про особу обвинуваченого, думки потерпілої, каяття обвинуваченого, а також, що він проходив військову службу за призовом під час мобілізації з 31.07.2015 року.
Апеляція місцевого прокурора задовольняється частково, тому що помилки, які були допущені органом досудового слідства та районним судом в частині кваліфікації дій обвинуваченого можуть бути виправлені під час розгляду кримінального провадження в апеляційному суді, тому немає підстав для направлення справи на новий розгляд.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурорів задовольнити частково.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 07.06.2016 року відносно ОСОБА_7 змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.
Виключити з вироку дані про судимість ОСОБА_7 .
Цей же вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік.
На підставі ст.. 76 КК України зобов`язати не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання.
В решті цей вирок районного суду залишити без змін, а апеляції без задоволення.
Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що тримається під вартою у той же строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий
Судді: