Справа № 308/1948/13-к
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

04.07.2016 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря - ОСОБА_4 ,
прокурора - ОСОБА_5 ,
захисників- ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
потерпілої - ОСОБА_9 ,
та її представника - ОСОБА_10 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ужгорода Закарпатської області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий в порядку ст. 89 КК України,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 120, ч. 3 ст. 153 КК України з призначенням покарання за ч. 3 ст. 120 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років, за ч. 3 ст. 153 КК України на 10 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Ужгородського міськрайонного суду від 23 жовтня 2012 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.
У строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено зарахувати покарання, відбуте за попереднім вироком. Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затриманняОСОБА_8 10 серпня 2012 року.
Запобіжний захід залишено попередній тримання під вартою.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 постановлено задовольнити частково та стягнути з ОСОБА_8 на її користь моральну шкоду в розмірі 100 000 гривень.
Речові докази: 7 аркушів паперу форматом А 4, аркуш із зошиту, клаптик паперу, диски СД R в кількості 5 штук та два DVD - диски постановлено зберігати при справі.
Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що в червні 2012 року, у невстановлені день, час, місці, діючи умисно, протиправно, маючи намір на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, використовуючи безпорадний стан свого малолітнього сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зокрема відсутність у нього можливості правильно розуміти сутність і характер вчинюваних щодо нього сексуальних дій та фізичної можливості чинити опір, застосовуючи психологічний вплив, вступив з ним у статеві зносини неприроднім способом.
Вказаними злочинними діямиОСОБА_8 вчинив психічний вплив на неповнолітнього ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою спонукання його до заборонених законом дій та принижуючи людську гідність, що призвело до змін у поведінці та емоційному стані ОСОБА_12 , який, сприймаючи себе як особу, що не заслуговує на повагу і гідне ставлення, будучи в депресивному стані, 6 липня 2012 року, о 16 - й годині 30 хвилинах, вчинив самогубство, стрибнувши з даху дев`ятиповерхового будинку за адресою : АДРЕСА_2 , впав з висоти на прилегле покриття та отримав несумісні з життям тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала його смерть.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини та юридичну кваліфікацію вчиненого, просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 3 ст. 120 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років; за ч. 3 ст. 153 КК України на 10 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та шляхом поглинення покарання за попереднім вироком остаточно призначити ОСОБА_8 12 років позбавлення волі. Вважає, що судом першої інстанції недостатньо враховано, що ОСОБА_8 неодноразово вчиняв розпусні дії, цинічно нехтуючи нормами моралі й батьківськими обов`язками та вчиняючи на неповнолітнього сина ОСОБА_12 інтенсивний сексуально - психологічний тиск, що призвело до самогубства останнього. В решті вирок просив залишити без змін.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, провадження у справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_8 події і складу кримінального провадження та недоведеністю його винуватості. Зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, грунтуються на суперечливих доказах та припущеннях; судом не прийнято до уваги докази, які могли суттєво вплинути на його висновки; судовий розгляд проведено неповно, необ`єктивно; суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність; призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок суворості. Органом досудового розслідування та судом не здобуто жодного належного і допустимого доказу щодо події злочинів, передбачених ч. 3 ст. 120, ч. 3 ст. 153 КК України; жоден із свідків не був очевидцем застосування фізичної сили або будь - якого насильства з боку ОСОБА_8 щодо потерпілого та інших дітей. Обставини, що передували самогубству ОСОБА_8 , не досліджувались, коло осіб, з якими він спілкувався не встановлювалось, роль матері, з якою потерпілий ОСОБА_12 незадовго до падіння розмовляв на даху будинку не досліджувалась. Психіатрична експертиза з цього приводу не проводилась, медична документація щодо стану здоров`я ОСОБА_12 , заподіяння йому насильства, виявлення патології, відхилення, оперативних втручань ретельно не досліджувалась, а клопотання захисту з цього приводу судом безпідставно були відхилені. Факти неодноразового фізичного насильства у відношенні до дітей з боку ОСОБА_9 та її співмешканця ОСОБА_13 до уваги не прийняті. Вирок ґрунтується на недопустимих доказах, а саме: висновках судово - медичної експертизи трупа дитини № 570 від 07.07.2012 року, судово - психіатричної експертизи № 195 від 15.11.2012 року, які не відповідають вимогам щодо стандартів їх проведення та фотографування. Судом не прийнята до уваги довідка завідуючого Ужгородського міжрайонного відділення судово - медичної експертизи ОСОБА_14 № 1593 від 07.07.2012 року, а також щоденники, особисті записи обвинуваченого та системний блок його персонального комп`ютера, які свідчать про відсутність насильства з боку обвинуваченого до малолітнього ОСОБА_12 і підтверджують належне виконання ним батьківських обов`язків. Судом не допитано експерта ОСОБА_15 з приводу причин психологічного стану неповнолітнього та написання ним листа до органу опіки і піклування. Судом не прийнято до уваги, що наявність у обвинуваченого стійкої нетрадиційної сексуальної орієнтації чи потягу до осіб ідентичної (чоловічої) статі матеріалами справи не доведена, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , експерта ОСОБА_18 , спеціаліста ОСОБА_19 та психолога УВП № 9. У проведенні повторної судово - психіатричної експертизи щодо обвинуваченого безпідставно відмовлено. Крім того, вважає, що вирішення цивільного позову на користь потерпілої ОСОБА_9 суперечить вимогам ч. 1 ст.1193 ЦК України щодо не відшкодування завданої потерпілому шкоди внаслідок його умислу - бездіяльності ОСОБА_9 , яка виявилось у залишенні малолітнього сина на даху будинку, що призвело до настання його смерті.
Заслухавши доповідь судді про зміст оскарженого судового рішення й вимоги апеляційних скарг; пояснення ОСОБА_8 і його захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 про задоволення апеляційної скарги захисту та відмову у задоволенні апеляції прокурора; доводи прокурора про підтримання поданої ним апеляційної скарги і відмову у задоволенні апеляції захисника; виступи учасників кримінального провадження в судових дебатах; останнє слово ОСОБА_8 ; перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 і прокурора підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до вимог ст. ст. 412, 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у разі, якщо судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду схвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється на засадах верховенства права з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Законним судове рішення вважається тоді, коли ухвалене з дотриманням вимог Конституції України та кримінального процесуального кодексу.
У відповідності до ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згоду на обов`язковість яких надала Верховна рада України, є частиною національного законодавства України. Отже, вимоги п. п. а) п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод стосовно того, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше бути негайно і детально поінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього, тобто про факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення, а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів є обов`язковими для виконання, у тому числі для органу досудового розслідування.
Недотримання цього принципу Європейським судом з прав людини визнанопорушеннямнаціонального законодавства та ст. 6 Європейської конвенції. (рішення у справах: «Ващенко проти України» від 26.06.2008 року, «Абрамян проти Росії» від 9.10.2008 року, «Маттоціа проти Італії» від 25.07.2000 року, «Девеєр проти Бельгії» від 27 лютого 1980 року, «Екле проти ФРН» від 15 липня 1982 року, «Фоті та інші проти Італії» від 10 грудня 1982 року).
Згідно зі ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Недотримання цих вимог унеможливлює судовий розгляд з постановленням законного судового рішення.
Враховуючи, що висунення обвинувачення є компетенцією виключно органу досудового розслідування, колегія суддів констатує, що суд на будь якій стадії судового провадження позбавлений можливості усунути цю помилку. Відповідно до вимог ст. ст. 17, ч. 1 ст. 25, 92 КПК України тягар обвинувачення покладено на сторону обвинувачення, яка зобов`язана вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення, особи, яка його вчинила, доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України поза розумним сумнівом.
Не пред`явлення обвинувачення унеможливлює здійснення судового розгляду у відповідності до вимог ст. ст. 8, 129 Конституції України, ст. 7 КПК України та ст. ст. 6, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, з дотриманням засад кримінального судочинства, передусім таких, як верховенство права, законність, рівність усіх перед законом і судом, доступ до правосуддя, змагальність, забезпечення права особи на захист від пред`явленого обвинувачення.
Разом із тим, суд провів судовий розгляд всупереч вимогам ст. 337 КПК України щодо меж розгляду, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону і тягне за собою скасування судового рішення.
Апеляційні скарги учасників кримінального провадження в частині скасування вироку підлягають задоволенню, а вимоги щодо постановлення нового вироку колегія суддів визнає необгрунтованими. Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення є результатом належної перевірки обвинувачення дослідженими в суді доказами. Не пред`явлення обвинувачення позбавило суд можливості об`єктивно, повно та всебічно з`ясувати обставини, дослідити докази та оцінити їх у відповідності до ст. 94 КПК України.
Отже, з врахуванням викладеного та на підставі вимог ст. ст. 412, 415 КПК України колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення у справі нового розгляду в суді першої інстанції. При новому розгляді в межах висунутого ОСОБА_8 обвинувачення суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити докази на предмет їх відповідності зазначеним в ст. 84 КПК України критеріям, а саме: законності джерела; належності суб`єкту, що має право проводити процесуальні дії з отримання доказів; процесуального оформлення ходу і результатів проведення слідчих ( розшукових і негласних (розшукових) дій ст. 103, 104 108, 252, 265 КПК України; законності способу отримання доказів - ст. ст. 223, 224 232 КПК України; дотримання прав і свобод людини ст. 256 КПК України з урахуванням доводів апелянтів та вказівок, зазначених в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10 грудня 2015 року. ( т. 9 а. с. 144 148, 149 156, т. 11 а. с.11 14, 26 37, 83 87 ).
Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, Апеляційний суд Закарпатської області
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги заступника начальника відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_6 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17 червня 2014 року задовольнити частково.
Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17 червня 2014 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді: