УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №0603/1-410/11 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.364, ч.1 ст.190 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2017 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: прокурора ОСОБА_5 ,
підсудного ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 05.09.2016 року, -
зазначеним вироком ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано невинним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.190 КК України, та виправдано за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочинів.
Судові витрати в сумі 421,92 грн. віднесено на рахунок держави.
Згідно вироку суду, органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він, являючись працівником правоохоронного органу - представником влади, вчинив умисні злочини за наступних обставин.
Так, відповідно до ст.1 Закону України «Про міліцію», міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.
Відповідно до ст.2 Закону, основними завданнями міліції є: забезпечення особистої безпеки громадян; захист їх прав і свобод; законних інтересів; запобігання правопорушенням та їх припинення; охорона і забезпечення громадського порядку; виявлення і розкриття злочинів; розшук осіб, які їх вчинили; забезпечення безпеки дорожнього руху; захист власності від злочинних посягань; виконання кримінальних покарань і адміністративних стягнень; участь у поданні соціальної та правової допомоги громадянам; сприяння у межах своєї компетенції державним органам, підприємствам, установам і організаціям у виконанні покладених на них законом обов`язків.
Відповідно до ст.3 Закону, діяльність міліції будується на принципах законності, гуманізму, поваги до особи, соціальної справедливості, взаємодії з трудовими колективами, громадськими організаціями й населенням.
Наказом №15 о/с начальника УМВС України в Житомирській області від 28.01.2011 року майора міліції ОСОБА_6 призначено на посаду заступника начальника сектору карного розшуку Бердичівського МВ УМВС України в Житомирській області.
Згідно функціональних обов`язків заступника начальника сектору карного розшуку Бердичівського MB УМВС України в Житомирській області ОСОБА_6 зобов`язаний: здійснювати загальне керівництво співробітниками сектору карного розшуку; аналізувати оперативну обстановку і здійснювати заходи по попередженню злочинності; надавати допомогу у заведенні справ оперативного обліку; перевіряти правильність і повноту ведення і зберігання службової документації у відділенні; вести картотеку на викрадені номерні речі; надавати допомогу в заходах по розшуку осіб, які переховуються від слідства та суду, а також безвісно зниклих осіб та встановленні невпізнаних трупів.
20 квітня 2011 року заступник начальника сектору карного розшуку Бердичівського MB УМВС України в Житомирській області ОСОБА_6 , являючись службовою особою, працівником правоохоронного органу, вирішив, використовуючи надану йому владу, ввести в оману ОСОБА_8 щодо можливості уникнення останнім затримання за підозрою у вчиненні злочину за матеріалами дослідчої перевірки, які фактично в провадженні ОСОБА_6 не перебували, та заволодіти його коштами.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, що належить ОСОБА_8 , заступник начальника сектору карного розшуку Бердичівського MB УМВС України в Житомирській області ОСОБА_6 , являючись службовою особою, працівником правоохоронного органу, 20 та 21 квітня 2011 року близько 20 год., перебуваючи в під`їзді власного будинку за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, маючи на меті одержання для себе неправомірної вигоди, використовуючи надану йому владу всупереч інтересам служби, повідомив ОСОБА_8 неправдиві відомості про те, що його не буде затримано за результатами проведення Бердичівським MB УМВС України в |Житомирській області дослідної перевірки лише у випадку передачі йому грошових коштів в сумі 1000 доларів США.
Сприймаючи ОСОБА_6 як представника влади, а повідомлені ним відомості ж правдиві та вважаючи, що його не буде затримано лише у разі передачі грошей ОСОБА_6 , ОСОБА_8 погодився передати йому вказану суму коштів.
22 квітня 2011 року о 18 годині 20 хвилин у дворі будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_6 , являючись службовою особою, працівником правоохоронного органу, діючи умисно, з метою отримання для себе неправомірної вигоди, використовуючи надану йому владу всупереч інтересам служби, ввівши в оману ОСОБА_8 щодо уникнення затримання за підозрою у вчиненні злочину лише в разі передачі йому коштів, шляхом обману заволодів чужим майном, яке належить ОСОБА_8 , а саме грошима в сумі 1000 доларів США, що станом на 22 квітня 2011 року згідно офіційного курсу становило 7965, 40 грн., чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вказану суму та заподіяв істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету органів державної влади.
Дії підсудного органом досудового слідства кваліфіковані:
-за ч.1 ст.364 КК України як умисні дії, які виразились у зловживанні владою, тобто умисному, з метою одержання для самого себе неправомірної вигоди, використанні службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам, інтересам громадян та державним інтересам;
-за ч.1 ст.190 КК України як умисні дії, які виразились в заволодінні чужим майном шляхом обману.
В апеляції прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.190 КК України та призначити йому покарання: - за ч.1 ст.364 КК України у вигляді 3 років обмеження волі із позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах строком на 3 роки; - за ч.1 ст.190 КК України - у вигляді 2 років обмеження волі. Остаточне покарання за сукупністю злочинів згідно ч.1 ст.70 КК України визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років обмеження волі із позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах строком на 3 роки. Звільнити ОСОБА_6 від кримінального покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
При цьому, наголошує, що суд першої інстанції дійшов невірного висновку про відсутність доказів, що доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.190 КК України. Вважає хибним висновок суду про врахування показань потерпілого ОСОБА_8 про те, що останнім передано ОСОБА_6 кошти в сумі 1000 доларів США не в якості хабара, а в рахунок повернення боргу, що підтверджуються показаннями підсудного, свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 . Звертає увагу на те, що суд першої інстанції, дійшовши переконання про непослідовність, суперечливість і нещирість показань потерпілого, не виконав вимоги ст.340 КПК України 1960 року, не виніс окрему постанову та не повідомив правоохоронні органи про вчинення ОСОБА_8 злочинів, передбачених ст.ст.383, 384 КК України. При цьому, звертає увагу на те, що потерпілий ОСОБА_8 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину та завідомо неправдиві показання, подав заяву та надав слідству показання про те, що ОСОБА_6 вимагав та отримав від нього кошти в сумі 1000 доларів США саме за сприяння в уникненні затримання за підозрою у вчиненні злочину (заподіяння ОСОБА_8 тілесних ушкоджень ОСОБА_12 ). Наголошує, що зазначене підтверджується не лише показаннями потерпілого в судовому засіданні, а й показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , які він надав на досудовому слідстві, а також показаннями свідків ОСОБА_13 , співробітників управління СБУ в Житомирській області ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які детально показали обставини отримання заяви від ОСОБА_8 про вимагання у нього хабара ОСОБА_6 , проведення оперативно-технічних заходів по фіксації факту отримання ОСОБА_6 хабаря у розмірі 1000 доларів США від ОСОБА_8 за сприяння в уникненні кримінальної відповідальності останнім. Показання цих свідків об`єктивно підтверджуються цілим рядом письмовими доказами, які містяться в матеріалах справи.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка апеляцію підтримала частково, вирок просила скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, пояснення підсудного ОСОБА_18 , який просив вирок залишити без змін, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.365 КПК України (в редакції 1960 року), апеляційний суд вважає, що апеляція підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
За ч.1 ст.275 КПК України (в редак. 1960 р.) розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред`явленого їм обвинувачення.
Згідно вимог ч.4 ст.277 КПК України (в редак. 1960 р.), якщо в постанові прокурора про зміну обвинувачення в суді ставиться питання про застосування кримінального закону, який передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, чи про зменшення обсягу обвинувачення, то суд роз`яснює потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
Відповідно до ч.5 ст.277 КПК України (в редак. 1960 р.), якщо потерпілий відмовився підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, а також у всіх інших випадках, суд роз`яснює підсудному, що той буде захищатись в судовому засіданні від нового обвинувачення.
Пунктом 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 02.07.2004 року №13 „Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів роз`яснено, що при зміні прокурором обвинувачення в суді, думка потерпілого щодо нового обвинувачення має бути зафіксована у протоколі судового засідання. Якщо прокурор змінив обвинувачення у справі, котра розглядається за відсутності потерпілого, суд повинен відкласти розгляд справи, надіслати потерпілому копію постанови прокурора та роз`яснити право відповідно підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі чи вимагати продовження розгляду справи і самому підтримувати обвинувачення.
Суд першої інстанції вказаних вимог процесуального закону та роз`яснень Верховного Суду України не дотримався.
Як вбачається з матеріалів справи, кримінальна справа надійшла для розгляду до Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.1 ст.368 КК України.
В ході судового розгляду прокурор відповідною постановою від 09.02.2015 року змінив обвинувачення (шляхом застосування кримінального закону, який передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин), перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 на ч.1 ст.364, ч.1 ст.190 КК України. Згідно електронно-поштового повідомлення від 24.03.2016 року (т.3 а.с.58) потерпілий по справі ОСОБА_8 за наслідками отримання копії постанови прокурора про зміну обвинувачення повідомив суд, що не визнає ніяких змін до обвинувачення ОСОБА_6 .
За таких обставин, оскільки потерпілий ОСОБА_8 заперечив щодо зміни прокурором обвинувачення ОСОБА_6 , цим самим фактично підтримав обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, суд першої інстанції зобов`язаний був встановити судовий розгляд в межах зміненого прокурором обвинувачення за ч.1 ст.364, ч.1 ст.190 КК України та обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі за ч.1 ст.368 КК України.
Проте, суд першої інстанції, в порушення вимог ст.275, ст.277 КПК України (в редак. 1960 р.), після зміни прокурором обвинувачення, здійснив судовий розгляд кримінальної справи лише в межах ч.1 ст.364, ч.1 ст.190 КК України. Вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 суд першої інстанції постановив на підставі висновків про недоведеність участі підсудного у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.190 КК України, при цьому, будь-яка оцінка наявності в його діях ознак складу злочину передбаченого ч.1 ст.368 КК України судом не була дана.
Таке порушення процесуального закону, допущене судом першої інстанції, є істотним, оскільки перешкодило суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований, справедливий вирок, що згідно п.3 ч.1 ст.367 КПК (в редак. 1960 р.) є підставою для скасування вироку та повернення справи на новий судовий розгляд.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції, постановляючи вирок, в порядку ч.4 ст.334 КПК (в редак. 1960 р.) зобов`язаний був дати належну оцінку всім доказам, які були надані прокурором на підтвердження вини обвинуваченого, на предмет їх належності та допустимості. Однак, суд першої інстанції, проявивши однобічність та вибірковість, при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку з достатньою повнотою не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші (це стосується зокрема - визнавальних показань ОСОБА_6 , даних в ході досудового розслідування, показань свідка ОСОБА_13 та ін.), чим допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (1960 р.), колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 05.09.2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді :