Справа № 142/1453/16-к
Провадження №11-кп/772/303/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області
в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянув «30» січня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000205 від 26.08.2016, 23.09.2016 та 28.09.2016 років по обвинуваченню
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1
уродженця с. Садаклія Бессарабського району
республіки Молдови
особи без громадянства України,
раніше судимого:
- 28.09.2016 року за ст. 185 ч.3 КК України
у вигляді 4-х років позбавлення волі, на підставі
ст. 75 КК України звільненого з іспитовим строком
3 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, 3 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Піщанського районного суду Вінницької області від «10» листопада 2016 року, -
В с т а н о в и в:
Вироком Піщанського районного суду Вінницької області від 10.11.2016 року визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч.2, 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Згідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточну міру покарання ОСОБА_6 призначено у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирішена доля речових доказів.
Як встановлено судом, ОСОБА_6 19.08.2016 року близько 16.00 години, повторно, прийшов до домогосподарства ОСОБА_9 , що розташоване по АДРЕСА_1 та скориставшись відсутністю господарів, з метою викрадення чужого майна та власної наживи, шляхом відкривання навісного замка, що не був замкнений, відкрив металеві ворота приміщення гаража та проник всередину. Перебуваючи в гаражі, ОСОБА_6 відкрив передній капот автомобіля ВАЗ-2107 д.н.з. НОМЕР_1 , звідки умисно, з корисливих спонукань, маючи на меті умисел на таємне заволодіння чужим майном з метою обернення його на свою користь, бажаючи протиправно збагатитися за рахунок чужої власності, усвідомлюючи, що вчиняє протиправно та бажаючи діяти саме таким чином, таємно викрав бувший у користуванні трамблер системи електричного запалювання двигуна, вартістю 220 грн., який належить ОСОБА_9 , заподіявши останньому шкоду на вказану суму.
Крім того, 20.08.2016 року близько 21.00 години в с. Дмитрашківка Піщанського району Вінницької області ОСОБА_6 , повторно, зайшов до домогосподарства по АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_9 , де з дозволу неповнолітнього сина господаря ОСОБА_10 , 2002 року народження, зайшов до будинку з метою перегляду телебачення.
Перебуваючи в будинку, ОСОБА_6 скористався відсутністю в будинку господаря та умисно, з корисливих спонукань, маючи на меті умисел на таємне заволодіння чужим майном, з метою обернення його на свою користь, бажаючи протиправно збагатитися за рахунок чужої власності, усвідомлюючи, що вчиняє протиправно та бажаючи діяти саме таким чином, в дитячій кімнаті будинку на письмовому столі виявив бувший у користуванні мобільний телефон «Nomii 503» вартістю 900 грн., який належить ОСОБА_9 , якого таємно викрав та із місця пригоди зник.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його винуватості, просить змінити вирок Піщанського районного суду Вінницької області від 10.11.2016 року щодо ОСОБА_6 , в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В резолютивній частині вироку зазначити, що ОСОБА_6 вважити засудженим за ст. 185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, за ст. 185 ч.3 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Згідно ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів вирок Крижопільського районного суду Вінницької області від 28.09.2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки , виконувати самостійно. В решті вирок суду залишити без змін.
Свої вимоги сторона обвинувачення мотивує тим, що судом обгрунтвоано визнано винуватим ОСОБА_6 за ч.ч.2,3 ст. 185 КК України, однак при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів судом не додержано вимог ч.4 ст. 70 КК України. Вказує на те, що ОСОБА_6 засуджений 28.09.2016 року Крижопільським районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 4-х років позбавлення волі та згідно ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком 3 роки. Кримінальні правопорушення, що були предметом розгляоу Піщанського районного суду,
ОСОБА_6 вчинив 19.08.2016 року та 20.08.2016 року, тобто до постановлення Крижопільським районним судом Вінницької області від 28.09.2016 року, за таких обставин суд першої інстанції повинен був застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України при призначенні остаточної міри покарання.
До початку судового засідання на адресу Апеляційного суду Вінницької області надійшла заява від обвинуваченого ОСОБА_6 , про отримання ним копії ухвал Апеляційного суду про відкриття апеляційного провадження та про призначення до апеляційного розгляду кримінального провадження щодо нього, крім того зазначив, що судове засідання з апеляційного розгляду апеляційної скарги прокурора на вирок Піщанського районного суду Вінницької області від 10.11.2016 року у кримінальному провадженні щодо нього, проводити без його участі, так як не бажає приймати участь в судовому засіданні.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення в повному обсязі.
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у відкритому
викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаного із проникненням у приміщення ,
вчиненого повторно, - є обгрунтвоаними.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 розглядалось відповідно до ст. 349 ч.3 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, тому суд визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи , які ніким не оспорювались.
Вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час судового провадження порушені не були.
Судом з`ясовано, чи правильно розуміє обвинувачений ОСОБА_6 та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.
Відповідно до ч.1 ст.349 КПК України - після виконання дій, передбачених ст.348 цього Кодексу, головуючий з`ясовував думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити та про порядок їх дослідження.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.ч2, 3 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюється.
Розглядаючи справу в межах апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 районний суд дотримався вимог ст. 65 КК України, та призначив покарання з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, а саме те, що останній вчинив ряд умисних злочинів в період іспитового строку, а також1 негативного ставлення до вчиненого і апеляційний суд вважає, що призначена міра покарання - є достатньою для його виправлення та перевиховання.
Разом з тим, як вірно зазначено в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст. 413 КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 засуджений 28.09.2016 року Крижопільським районним судом Вінницької області за ст. 185 ч.3 КК України до 4-х років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.
Кримінальні правопорушення, по даному провадженню , ОСОБА_6 вчинив у 19.08.2016 року та 20.08.2016року, тобто до постановлення Крижопільським районним судом Вінницької області вироку від 28.09.2016 року.
Так, відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку.
Згідно з роз`ясненнями п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10,2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі іншій злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Таким чином, обираючи ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, суд повинен був застосовувати положения ч.4 ст. 70 КК України
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404. 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, КПК України, суд, -
Постановив:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Піщанського районного суду Вінницької області від 10.11.2016 року щодо ОСОБА_6 - змінити, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення мети суворого покарання більш суворим вважати засудженим ОСОБА_6 до остаточного покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Згідно ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, вирок Крижопільського районного суду Вінницької області від 28.09.2016 року щодо ОСОБА_6 - виконувати самостійно.
В решті вирок щодо ОСОБА_6 - залишити без змін.
Строк відбування покарання, обчислювати з дня звернення вироку до виконання.

На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга на протязі 3-х місяців, з моменту її оголошення до касаційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: