Ухвала
іменем україни
13 червня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні в межах кримінального провадження № 0003470 касаційні скарги прокурора та захисника на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 18 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

За вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 03 лютого 2015 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст. 75 цього Кодексу ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки і покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК.
Вирішено питання про речові докази.
За вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у невстановлений час в невстановленому місці незаконно без мети збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс вагою 5,33 г (у перерахунку на суху речовину), який незаконно без мети збуту зберігав за місцем свого проживання у кв. АДРЕСА_2 . Крім того, канабіс вагою 114,73 г, 28,3 г, 258,65 г (у перерахунку на суху речовину) та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, смолу канабісу вагою 0,149 г (у перерахунку на суху речовину) незаконно без мети збуту зберігав у підвальному приміщенні під вищевказаною квартирою до моменту вилучення працівниками міліції під час обшуку 17 вересня 2013 року в період із 18.35 год. до 20.45 год.

Апеляційний суд Херсонської області 3 червня 2015 року вирок місцевого суду залишив без змін.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ 24 грудня 2015 року скасував ухвалу апеляційного суду і призначив новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції у зв`язку з необґрунтованістю рішення цього суду про залишення вироку місцевого суду без змін.
Апеляційний суд 18 лютого 2016 року скасував вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК та ухвалив свій вирок, яким визнав його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості й правильності кваліфікації дій засудженого, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та м`якістю призначеного покарання. Скаржник наводить відповідні доводи про необґрунтованість та незаконність призначення засудженому покарання у мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 307 КК. Крім того вважає, що вирок за своїм змістом не відповідає вимогам ст. 420 КПК. На думку скаржника, апеляційний суд перекваліфіковуючи дії засудженого з ч. 1 ст. 309 на ч. 2 ст. 307 КК, дав у своєму вироку доказам іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, проте безпосередньо їх не дослідив, чим порушив засади кримінального провадження, передбачені статтями 7, 22 КПК, та не дотримався правового висновку Верховного Суду України від 21 січня 2016 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .

Захисник у скарзі, не погоджуючись з засудженням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано перекваліфікував дії засудженого на більш тяжкий злочини без безпосереднього дослідження усіх доказів. Також, на думку скаржника, вирок суду не відповідає вимогам ст. 420 КПК, про що наводить відповідні доводи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційних скарг, обговоривши викладені в них доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Згідно з ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.

Ці вимоги викладено у ст. 374 КПК, де у п. 2 ч. 3 вказано, що, у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, його форми вини й мотивів.

Також у п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» зроблено висновок про те, що при скасуванні виправдувального вироку як необґрунтованого і постановленні свого, обвинувального, апеляційний суд має сформулювати обвинувачення, яке визнав доведеним, обґрунтувати висновок про безпідставність виправдання, дати кримінально-правову оцінку діям винуватого, навести мотиви призначення певної міри покарання.

Як убачається з вироку апеляційного суду, цей суд належно не дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального закону та висновку Пленуму Верховного Суду України.

Так, місцевий суд своїм вироком фактично виправдав ОСОБА_6 за обвинуваченням у збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, у їх придбанні та зберіганні з метою збуту та засудив вказану особу лише за ч. 1 ст. 309 КК, вважаючи, що вона придбала та зберігала наркотичні засоби без мети збуту.

Апеляційний суд, скасовуючи вирок місцевого суду у вищевказаній частині (за ч. 1 ст. 309 КК), постановляючи свій вирок і засуджуючи ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК, у його мотивувальній частині належно не виклав формулювання обвинувачення, визнаного ним доведеним стосовно такого засудження.

Крім того, докладних доказів обвинувачення судом у вироку не було наведено, адже не вказано, якими саме протоколами обшуку та огляду, висновками судових експертиз доведено винуватість ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК, якими доказами доведено розфасування ним у пакети наркотичних засобів

Остання обставина, якщо апеляційний суд вважав її доведеною, мала би зазначатись у формулюванні обвинувачення (її зазначено в обвинувальному акті), визнаного доведеним. Проте цього суд не зробив.

Також у вироку не викладено показань засудженого, якого мав би допитати апеляційний суд з приводу мети придбання і зберігання різних видів особливо небезпечних наркотичних засобів, розфасування їх.

Отже вказаний вирок не можна визнати законним, обґрунтованим та мотивованим.

Зазначене свідчить про істотне порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону під час перегляду вироку місцевого суду щодо ОСОБА_6 .

З огляду на вищевикладене, вирок апеляційного суду не може залишатися в силі і підлягає на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Під час цього розгляду належить виконати вказівки касаційного суду і з дотриманням вимог кримінального процесуального закону ретельно перевірити докази, надані сторонами, та доводи, викладені в апеляційних скаргах, й ухвалити законне, обґрунтоване і справедливе судове рішення.

Що стосується тверджень у касаційній скарзі прокурора про м`якість призначеного засудженому покарання, то колегія суддів з ними погодитись не може, адже про це прокурором не наведено переконливих доводів.
За таких обставин касаційні скарги підлягають лише частковому задоволенню.

Керуючись п. 6 розділу XII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», статтями 433, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги захисника та прокурора задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Херсонської області від 18 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3