Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/475/17 Головуючий суддя у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 4 ст. 368 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.06.2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисників: ОСОБА_7 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000230 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 на вирок Ленінського районного суду міста Кіровограда від 06 квітня 2017 року,яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Кіровограда, українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, працюючий продавцем-консультантом магазину «Август», одружений, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 07.09.2015 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 313, ч. 1 ст. 317, ст. 70, до 5 років позбавлення волі, на ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком на 3 роки,
виправданий за ч. 3 ст. 307 КК України (за епізодами від 15.08.2014, від 26.09.2014, від 30.09.2014, від 29.10.2014 року) та за ч. 2 ст. 306 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.
ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України (за епізодами від 01-02.07.2014, 10.11.2014, 03.11.2014) до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, за ч. 2 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 313 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на ч4 роки та за ч. 2 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_10 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено до відбування покарання у виді 5років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_10 призначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 07.09.2015 року, у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням на три роки, зобов`язавши його повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Скасовано після набрання вироком законної сили арешт, накладений ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду міста Кіровограда від 04.02.2015 року на майно ОСОБА_10 , а саме: на 1/2 частину квартири АДРЕСА_3 .
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Калинівка Кіровоградського району Кіровоградської області, українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, не одружений, має на утриманні малолітню дитину, не працює, зареєстрований та проживаючий: АДРЕСА_4 , раніше не судимий
виправданий за ч. 3 ст. 307 КК України (за епізодами від 15.08.2014, від 26.09.2014, від 30.09.2014, від 29.10.2014 року) та за ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 306 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.
ОСОБА_11 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України (за епізодами від 01-02.07.2014, 10.11.2014, 03.11.2014) до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, за ч. 2 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 313 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та за ч. 2 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_11 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено до відбування покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбуття призначеного покарання з випробуванням на 3 роки, зобов`язавши його повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець с. Олександрівка Олександрійського району Кіровоградської області, українець, громадянин України, з вищою освітою (бакалавр), не одружений, працюючий артистом Кіровоградського муніципального камерного хору, не судимий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_5
виправданий за ч. 3 ст. 307 КК України (за епізодами від 15.08.2014, від 26.09.2014, від 30.09.2014, від 29.10.2014 року) та за ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 306 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.
ОСОБА_12 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України (за епізодами від 01-02.07.2014, 10.11.2014, 03.11.2014) до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, за ч. 2 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 313 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на ч4 роки та за ч. 2 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_12 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено до відбування покарання у виді 5років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням на 3 роки, зобов`язавши його повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Цим же вироком стягнуто в рівних частках з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням експертизи в кримінальному провадженні по 5058 (п`ять тисяч п`ятдесят вісім) гривень 66 копійок з кожного.
Витрати на проведення експертизи в даному кримінальному провадженні в сумі 1106 (одна тисяча сто шість) гривень 82 копійки віднесено на рахунок Державного бюджету України.
Вирішено питання про речові докази,
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 за епізодом від 01-02.07.2014 року, вчинили умисні протиправні дії, які виразилися в незаконному виготовленні, зберіганні психотропних речовин, вчинених за попередньою змовою групою осіб, які раніше вчинили злочин, передбачений статтею 317 КК України, у великому розмірі, без мети збуту, за епізодом 10-11.07.2014 року та 03.11.2014 року вчинили умисні протиправні дії, які виразилися в незаконному виготовленні, зберіганні психотропних речовин, вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб, які раніше вчинили злочин, передбачений статтею 317 КК України, у великому розмірі, без мети збуту.
Також вироком районного суду ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вчинили зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, вчинені за попередньою змовою групою осіб, а також умисні дії, які виразилися у незаконному придбанні, зберіганні обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, як особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 317 КК України, вчинених за попередньою змовою групою осіб.
Крім того вироком районного суду обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_11 засуджені за вчинення організації місць для незаконного виготовлення психотропних речовин, вчиненої групою осіб, а ОСОБА_10 вчинив організацію та утримання місць для незаконного виготовлення психотропних речовин, вчинена групою осіб, за таких обставин:
ОСОБА_10 , діючи узгоджено з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , точного місця та часу органом досудового розслідування та судом не встановлено, обравши предметом протиправної діяльності психотропну речовину амфетамін, обіг якого, згідно ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, заборонений, з метою виготовлення та зберігання психотропної речовини - амфетаміну без мети збуту, використовували орендовані в м. Кіровограді приміщення, а саме: квартиру АДРЕСА_6 та квартиру АДРЕСА_7 , які належать ПП « ОСОБА_14 »
Крім того, для виготовлення амфетаміну, ОСОБА_10 , узгоджено з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 на початку червня 2014 року, за невстановлених слідством та судом обставин, придбав для синтезування вказаної психотропної речовини, спеціальне лабораторне обладнання: дві скляні плоскодонні колби, 5 скляних ємностей мірних стаканів, скляний спіральний обернений холодильник, а також інші предмети побутового та медичного призначення: ін`єкційні шприци, пластикові пляшки, ножі і електричну плитку у якості нагрівального приладу, необхідні для виготовлення амфетаміну в домашніх умовах.
Для цих же цілей, за невстановлених слідством та судом обставин, діючи узгоджено з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , ОСОБА_10 придбав хімічні речовини реактиви, зокрема: сірчану та соляну кислоти, які є прекурсорами, кислоти азотну, ацетатну, сульфатну, оцтову, інші хімічні речовини бензальдегід, нітроетан, амонію ацетат, амонію нітрат, ізопропіловий спирт, а також фольгу, лакмусовий папір, медичні термометри для отримання нітрату ртуті з наявної в них ртуті.
Отримавши в своє розпорядження придбане вказане лабораторне обладнання, побутові прилади й хімічні речовини, ОСОБА_10 , діючи узгоджено з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , за вказаними адресами місцями, призначеними для виготовлення зазначеної психотропної речовини, використовуючи згадані обладнання й хімічні речовини, незаконно виготовляли психотропну речовину - амфетамін.
Так, в період часу з 20-18 години 01 липня 2014 року по 00-48 годину 02 липня 2014 року, ОСОБА_10 , діючи узгоджено з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , в квартирі АДРЕСА_6 в приміщенні кухні за допомогою попередньо придбаних лабораторного обладнання та хімічних речовин, здійснили синтезування психотропної речовини амфетаміну. Синтезовану психотропну речовину амфетамін зберігали за вказаною адресою для власного вживання.
Крім того, в період часу з 21-49 години 10 липня 2014 року по 08-03 годину 11 липня 2014 року, ОСОБА_10 , діючи узгоджено з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , в квартирі АДРЕСА_6 в приміщенні кухні, за допомогою попередньо придбаних лабораторного обладнання та хімічних речовин, здійснили синтезування психотропної речовини амфетаміну. Синтезовану психотропну речовину амфетамін зберігали за вказаною адресою для власного вживання.
Крім того, в період часу з 14-19 години по 19-06 годину 03 листопада 2014 року, ОСОБА_10 , діючи узгоджено з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в квартирі АДРЕСА_7 в приміщенні кухні, за допомогою попередньо придбаних лабораторного обладнання та хімічних речовин, здійснили синтезування психотропної речовини амфетаміну. Синтезовану психотропну речовину амфетамін зберігали за вказаною адресою для власного вживання.
Крім цього, 03 листопада 2014 року на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31.10.2014 року за місцем виготовлення амфетаміну в орендованій ОСОБА_10 квартирі АДРЕСА_7 , в ході обшуку були виявлені й вилучені, зазначена психотропна речовина, зокрема:
у приміщенні кухні:
-пастоподібна речовина білого кольору масою 12,972 гр. в тканині блакитного кольору, поміщена у верхню частину від ПЕТ - пляшки. Згідно висновку експерта №1389 від 06 листопада 2014 року, дана речовина містить психотропну речовину амфетамін, маса якого становить 1,196 гр.;
-порошкоподібна речовина білого кольору масою 0,068 гр., поміщена у верхню частину від ПЕТ пляшки. Згідно висновку експерта №1386 від 05 листопада 2014 року, дана речовина містить психотропну речовину амфетамін, маса якого становить 0,015 гр.;
-фрагмент тканини чорного кольору, металеві ложка, виделка та двоє електронних ваг з присутніми на них нашаруваннями білого кольору. Згідно висновку експерта №1392 від 07 листопада 2014 року, дана речовина містить психотропну речовину амфетамін, кількісне визначення якого не проводилось у зв`язку з малою кількістю об`єкта дослідження;
у приміщенні зали, на підвіконні:
-пастоподібна речовина в 3-х паперових згортках масою відповідно 1,878 гр., 8,730 гр., 5,042 гр., а всього 15,65 гр. Згідно висновку експерта №1395 від 07 листопада 2014 року дана речовина містить психотропну речовину амфетамін, масою відповідно 0,464 гр., 0,850 гр., 1,017 гр., а всього масою 2,33 гр.
-два ножі з полімерною й дерев`яною ручками, на клинках яких присутні нашарування речовин білого кольору. Згідно висновку експерта №1397 від 10 листопада 2014 року дані нашарування є нашаруваннями психотропної речовини амфетаміну в слідових кількостях.
особисто у ОСОБА_12 :
- полімерний пакет рожевого кольору з тканиною чорного кольору в якій знаходиться порошкоподібна речовина світло-кремового кольору масою 10,106 гр. Згідно висновку експерта №1387 від 05 листопада 2014 року дана речовина містить психотропну речовину амфетамін у кількості 1,722 гр.
А всього виявлено й вилучено пастоподібної та у вигляді порошку речовини загальною масою 38,796 гр. (12,972+0,068+1,878+8,730+5,042+10,106), яка містить психотропну речовину амфетамін у кількості 5,264 гр. (1,196+0,015+0,464+ 0,850+1,017+1,722), що є великим розміром.
Крім того, у ході цього ж обшуку, в квартирі АДРЕСА_7 також були виявлені та вилучені хімічні речовини, лабораторне обладнання й інші предмети, призначені для синтезу зазначеної психотропної речовини.
Так, в приміщенні кухні, вказаної квартири вилучені:
-в полімерній пляшці за написом «електроліт» - прозора рідина об`ємом 207 мл, яка, згідно висновку експерта №1400 від 12 листопада 2014 року є сірчаною кислотою, віднесеною до прекурсорів;
-в 3-х ін`єкційних шприцах одноразового використання, закритих голками з захисними ковпачками місткістю 10 мл, 20 мл, 20 мл прозорі рідини які, згідно висновку експерта № 1390 від 08 листопада 2014 року, є розчином сірчаної кислоти об`ємами відповідно 8,1 мл, 13,2 мл, 1,1 мл та концентрацією 63%, 65%, 69%, які віднесені до прекурсорів;
-в одному ін`єкційному шприці одноразового використання, закритому голкою з захисним ковпачком місткістю 10 мл прозора рідина, яка згідно висновку експерта №1388 від 08 листопада 2014 року є розчином сірчаної кислоти об`ємом 10,4 мл та концентрацією 56%, яка віднесена до прекурсорів, а всього вилучено сірчаної кислоти прекурсору у кількості 239,8 мл (207+8,1+13,2+1,1+10,4);
- інші хімічні речовини у якості розчинників і реактивів у різних кількостях, зокрема азотна, оцтова кислоти, метилен хлористий, ефір нітрол та інші, які до наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, не відносяться:
- індикаторний папір у вигляді смужок;
- лабораторне хімічне приладдя та посуд зі скла: обернений холодильник зі шліфом, колба плоскодонна місткістю 2000 мл, колба плоскодонна з тубусом місткістю 5000 мл, а також п`ять хімічних мірни склянок місткістю 100 мл, 250 мл, 400 мл, 600 мл, 1000 мл;
- інше приладдя: металева ложка, виделка, двоє електричних ваг з нашаруванням, згідно висновку експерта №1392 від 07 листопада 2014 року психотропної речовини амфетаміну, а також електрична плитка з теном як нагрівальний прилад.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_10 виправдано ч. 3 ст. 307 КК України (за епізодами від 15.08.2014, від 26.09.2014, від 30.09.2014, від 29.10.2014 року) та за ч. 2 ст. 306 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.
Також ОСОБА_11 , ОСОБА_12 виправдано за ч. 3 ст. 307 КК України (за епізодами від 15.08.2014, від 26.09.2014, від 30.09.2014, від 29.10.2014 року) та за ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 306 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.
Органом досудового розслідування ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 обвинувачуються у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропної речовини, як особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 317 КК України, вчинених у великих розмірах, організованою групою - тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, за наступних обставин, викладених в обвинувальному акті:
Мешканець м. Кіровограда ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 спонукаємий корисливим мотивом й метою незаконного збагачення за рахунок систематичних протиправних дій у сфері обігу психотропних речовин, на початку 2014 року, точної дати не встановлено, став на шлях реалізації своїх злочинних намірів.
Обравши предметом протиправної діяльності психотропну речовину амфетамін, обіг якого, згідно ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, заборонений, а способом незаконного збагачення його збут за гроші особам, які вживають, дану психотропну речовину ОСОБА_10 , з метою розширення масштабів нелегальної діяльності зі збуту даної психотропної речовини, забезпечення її систематичності й стабільності, надання форм організованості, та усвідомлюючи неможливість досягнення, при цьому, злочинного результату одноособово, ОСОБА_10 , на початку червня 2014 року залучив до подальшого здійснення цієї протиправної діяльності у якості співучасників своїх знайомих, ніде працюючих мешканців м. Кіровограда ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
При цьому, поінформований щодо цих осіб, як таких, що самі вживають психотропну речовину амфетамін, та володіють інформацією щодо інших осіб, які його вживають, а щодо ОСОБА_12 , як особи, що знайома з технологією й має практичні навички його виготовлення, ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_11 , ОСОБА_12 здійснювати під його керівництвом незаконну систематичну діяльність з виготовлення та збуту мешканцям м. Кіровограда вказаної психотропної речовини за гроші, які в подальшому розподіляли між собою.
Спонукаємі корисливим мотивом й метою незаконного збагачення ОСОБА_11 й ОСОБА_12 надали свою згоду на діяльність з реалізації амфетаміну, вступивши, тим самим, в злочинну змову, направлену на спільну реалізацію їх протиправних намірів з виготовлення, зберігання та збуту зазначеної психотропної речовини.
Отже, на початку червня 2014 року, точної дати слідством не встановлено, у м. Кіровограді, ОСОБА_10 була створена і готова протиправно діяти група у складі 3-х осіб: його самого, як керівника, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , як виконавців, які попередньо домовились про спільну, узгоджену, заздалегідь сплановану систематичну, протиправну діяльність, спрямовану на виготовлення психотропної речовини амфетаміну та збуту його за гроші особам, які його вживають мешканцям м. Кіровограда.
Дана група мала організатора і керівника в особі ОСОБА_10 , який здійснив підбір учасників групи, розподілив між ними злочинні обов`язки, інструктував про заходи поведінки та конспірації, тобто вчинив всі дії для забезпечення ефективного функціонування групи.
ОСОБА_10 , як її керівник та один із виконавців, поклав на себе наступні злочинні функції:
- підшукання та утримання приміщень під виглядом оренди квартир та пристосування їх для виготовлення психотропних речовин;
- придбання відповідного хімічного і побутового обладнання, хімічних речовин, зокрема прекурсорів, необхідних для виготовлення (синтезування) ОСОБА_12 психотропної речовини амфетаміну;
- здійснення контролю за ОСОБА_12 під час виготовлення амфетаміну та ОСОБА_11 під час здійснення ним збуту мешканцям м. Кіровограда психотропної речовини за гроші;
- вчинення особисто збуту мешканцям м. Кіровограда психотропної речовини за гроші;
- отримання ОСОБА_11 грошових коштів, виручених від реалізації амфетаміну направлення коштів з відома і згоди співучасників на продовження незаконного обігу психотропних речовин, а решти розподіляв на особисті потреби членів групи;
- зберігання психотропної речовини з метою збуту за місцем виготовлення;
У свою чергу учасники групи ОСОБА_12 й ОСОБА_11 , згідно покладених на них ОСОБА_10 злочинних обов`язків щодо виготовлення першим та реалізації другим психотропної речовини, повинні були виконувати наступні функції:
ОСОБА_12 як виконавець:
- виготовлення психотропної речовини, використовуючи, надані ОСОБА_10 обладнання і хімічні речовини, розфасування її у полімерні пакетики з застібками, разом з ОСОБА_10 й ОСОБА_11 ;
- зберігання психотропної речовини з метою збуту за місцем виготовлення;
ОСОБА_11 як виконавець:
- здійснення збуту психотропної речовини мешканцям м. Кіровограда, передача виручених від реалізації амфетаміну грошових коштів ОСОБА_10 керівникові злочинної групи для здійснення ним, їх розподілу, як між членами групи для власних потреб;
- забезпечення практичної допомоги ОСОБА_12 під час здійснення синтезування психотропної речовини;
З урахуванням вище перелічених ознак та кількісного складу учасників, злочинна група у складі ОСОБА_10 , як її організатора, керівника, співвиконавця та ОСОБА_12 й ОСОБА_11 , як виконавців, являлася організованою злочинною групою, запланованим предметом протиправної діяльності якої являлося незаконне виготовлення, зберігання та збут вищезазначеної психотропної речовини.
Реалізовуючи протиправні наміри, члени організованої групи у складі ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , очолювані останнім, в період часу з червня 2014 по 03 листопада 2014 року, діючи спільно й узгоджено, з метою досягнення єдиного злочинного результату, у відповідності з розподілом ролей та запропонованої її керівником злочинної схеми, систематично, в порушення згаданого Положення «Про порядок здійснення діяльності у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», вчинювали наперед сплановані зазначені неправомірні дії у сфері обігу психотропних речовин.
Так, ОСОБА_10 , виконуючи взяті на себе протиправні функції, узгоджені з членами злочинної групи, щодо організації й утримання місць для незаконного виготовлення амфетаміну, систематично, протягом зазначеного періоду часу, винаймав під виглядом тимчасової оренди жилі приміщення у м. Кіровограді.
При цьому, з метою запобігання викриттю правоохоронними органами місць виготовлення амфетаміну, ОСОБА_10 , періодично змінював приміщення, здійснюючи, таким чином, спільно з членами керованої ним групи, зазначені конспіративні заходи.
Крім цього, членами групи з метою невикриття їх працівниками правоохоронних органів були вигадані та використовувались завуальовані назви амфетаміну, такі як «сухарь», «сухий «мокрий», «мокряк».
У вказаному періоді часу, членами групи були використані призначені ОСОБА_10 , як керівником ОЗГ, для виготовлення в них амфетаміну, орендовані в м. Кіровограді приміщення:
-квартири АДРЕСА_6 , яка належить ПП « ОСОБА_14 »;
-квартири АДРЕСА_7 , яка належить ПП « ОСОБА_14 »
Крім того, для забезпечення функціонування й утримання місць виготовлення амфетаміну, ОСОБА_10 , узгоджено з членами групи, на початку червня 2014 року, за невстановлених слідством обставин, придбав та надав ОСОБА_12 як учаснику ОЗГ, відповідальному за синтезування вказаної психотропної речовини, спеціальне лабораторне обладнання: дві скляні плоскодонні колби, 5 скляних ємностей мірних стаканів, скляний спіральний обернений холодильник, а також інші предмети побутового та медичного призначення: ін`єкційні шприци, пластикові пляшки, ножі і електричну плитку у якості нагрівального приладу, необхідні для виготовлення амфетаміну в домашніх умовах.
Для цих же цілей, за невстановлених слідством обставин, діючи узгоджено з учасниками групи, ОСОБА_10 придбав та надав ОСОБА_12 хімічні речовини реактиви, згідно складеного останнім списку, зокрема: сірчану та соляну кислоти, які є прекурсорами, кислоти азотну, ацетатну, сульфатну, оцтову, інші хімічні речовини бензальдегід, нітроетан, амонію ацетат, амонію нітрат, ізопропіловий спирт, а також фольгу, лакмусовий папір, медичні термометри для отримання нітрату ртуті з наявної в них ртуті.
Отримавши в своє розпорядження придбані ОСОБА_10 з його та ОСОБА_11 , відома та згоди, вищеперелічені лабораторне обладнання, побутові прилади й хімічні речовини, ОСОБА_12 діючи узгоджено з членами ОЗГ, за вказаними адресами місцями, призначеними ОСОБА_10 для виготовлення зазначеної психотропної речовини, систематично, під контролем останнього, як організатора і керівника, здійснював покладені на нього функції з синтезування амфетаміну.
Як особа, обізнана з методикою його синтезу, яка складається з кількох стадій, а саме:
- отримання проміжного продукту нітропропену через реакцію взаємодії бензальдегіду з нітроетаном;
- очищення та виділення фенілнітропропену;
- приготування активованого алюмінію;
- відновлення фенілнітропропену до амфетаміну ацетату амфетаміну;
- переведення ацетату амфетаміну в амфетамін - основу з подальшим ї відділенням;
- отримання амфетаміну сульфату;
- отримання кристалічного амфетаміну сульфату (готового продукту),
ОСОБА_12 , використовуючи згадані обладнання й хімічні речовини, незаконно виготовляв психотропну речовину - амфетамін у відповідності до вищеперелічених стадій його отримання.
Так, послідовно здійснюючи зазначені стадії процесу виготовлення амфетаміну, як кінцевого продукту, а саме:
- отримання фенілнітропропену проміжного продукту у результаті хімічної реакції поміщених до скляної плоскодонної колби зі шліфом хімічних речовин: бензальдегіду, амонію нітрату, ацетатної кислоти, нітроетану, нагрітих на електричній плитці з теном, та подальшої кристалізації даної рідини через охолодження за допомогою скляного оберненого холодильника;
- отримання амагальми (активованого алюмінію) шляхом реакції заміщення шматочків алюмінієвої фольги поміщеної до іншої плоскодонної колби з водою, з нітратом ртуті зі звичайних медичних термометрів шляхом застосування до неї амонію нітрату та сульфатної кислоти;
- одержання ацетату амфетаміну через відновлення раніше отриманого фенілнітропропену шляхом застосування до амагальми ацетатної кислоти;
- отримання амфетамін основи у вигляді масла через переведення в неї ацетат-амфетаміну шляхом залуження розчином натрію-о-аш та додавання ефіру петролейного;
Шляхом дії на амфетамін - основу сульфатною кислотою й сірчаною кислотою (отриманої із заздалегідь залуженого електроліту), подальшого висушування й подрібнення, одержував кінцевий продукт психотропну речовину амфетамін - сульфат у кристалічному вигляді.
Отриману, таким чином, зазначену психотропну речовину, ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 розфасовували в окремі полімерні пакетики з застібками та зберігаючи з метою подальшої реалізації за місцями виготовлення, систематично збували за гроші мешканцями м. Кіровограда у різних частинах міста.
Під час проведення оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій було зафіксовано три факти незаконного виготовлення психотропної речовини амфетаміну.
1. Так, в період часу з 20 год. 18 хв. 01 липня 2014 року по 00 год. 48 хв. 02 липня 2014 року, ОСОБА_12 , діючи узгоджено з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , в квартирі АДРЕСА_6 в приміщенні кухні за допомогою лабораторного обладнання та хімічних речовин, якими забезпечив останнього ОСОБА_10 , здійснив синтезування психотропної речовини амфетаміну, за методикою та рецептурою зазначеною вище. В подальшому синтезовану психотропну речовину готовий продукт ОСОБА_12 , разом з іншими учасниками, розфасували за допомогою металевих ножів та електронних ваг до згортків фольги та поліетиленових пакетиків.
2. Так, в період часу з 21 год. 49 хв. 10 липня 2014 року по 08 год. 03 хв. 11 липня 2014 року, ОСОБА_12 , діючи узгоджено з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , в квартирі АДРЕСА_6 в приміщенні кухні за допомогою лабораторного обладнання та хімічних речовин, якими забезпечив останнього ОСОБА_10 , здійснив синтезування психотропної речовини амфетаміну, за методикою та рецептурою зазначеною вище. В подальшому синтезовану психотропну речовину готовий продукт ОСОБА_12 , разом з іншими учасниками, розфасували за допомогою металевих ножів та електронних ваг до згортків фольги та поліетиленових пакетиків.
3. Так, в період часу з 14 год. 19 хв. по 19 год. 06 хв. 03 листопада 2014 року, ОСОБА_12 , діючи узгоджено з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , квартири АДРЕСА_7 в приміщенні кухні за допомогою лабораторного обладнання та хімічних речовин, якими забезпечив останнього ОСОБА_10 , здійснив синтезування психотропної речовини амфетаміну, за методикою та рецептурою зазначеною вище. В подальшому синтезовану психотропну речовину готовий продукт ОСОБА_12 , разом з іншими учасниками, розфасували за допомогою металевих ножів та електронних ваг до поліетиленових пакетиків. Під час обшуку за вищевказаною адресою працівниками міліції учасники ОЗГ були затримані, а всі речові докази були вилучені.
Крім, того досудовим розслідуванням встановлено факт незаконного збуту амфетаміну мешканцю м. Кіровограда - ОСОБА_15 .
1. Так 15 липня 2014 року в другій половині дня ОСОБА_10 , діючи узгоджено з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в приміщенні гаражу розташованого на території гаражного кооперативу «Мрія» по вул. Жадова у м. Кіровограді, незаконно збув гр. ОСОБА_15 порошкоподібну речовину білого кольору, масою 0,05 гр., у згортку фольги, яка згідно висновку експерта № 801 від 17.07.2014 р., містить психотропну речовину амфетамін, кількісний вміст якого не визначався, в зв`язку з малою кількістю об`єкта дослідження, отримавши в якості оплати гроші в сумі 250 гривень.
З метою викриття та припинення протиправної діяльності організованої злочинної групи працівниками УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області, здійснено ряд негласних слідчих (розшукових) дій з використанням легендованих осіб під вигаданими прізвищами, які діяли у відповідності до постанов про проведення негласних слідчих (розшукових) дій контролю за вчиненням злочинів у формі оперативних закупок, в період з 26 вересня по 29 жовтня 2014 року задокументовано ще 3 епізоди реалізації членами групи амфетаміну, які свідчать про узгоджені злочинні дії членів групи зі збуту даної психотропної речовини з використанням вищезазначеної злочинної схеми та заходів конспірації.
2. Так, 26 вересня 2014 року в період часу з 13 год. 12 хв. до 13 год. 23 хв. ОСОБА_11 , діючи узгоджено з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , біля будинку №18 по вул. Куйбишева у м. Кіровограді, збув легендованій особі на прізвище ОСОБА_16 порошкоподібну речовину світло-кремового кольору, поміщену в 2 згортки з фольги, масою відповідно 0,222 гр. та 0,494 гр., всього 0,716 гр., яка згідно висновку експерта № 1364 від 31 жовтня 2014 року містить психотропну речовину амфетамін масою відповідно 0,049 гр. та 0,109 гр., а всього 0,158 гр., отримавши у якості оплати гроші в сумі 500 грн., банкнотами, які раніше були оглянуті та вручені ОСОБА_16 для проведення оперативної закупки.
3. 30 вересня 2014 року в період часу з 14 год. 20 хв. до 15 год. 05 хв. ОСОБА_10 , діючи узгоджено з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 біля будинку №1 по вул. Олександрійське шосе у м. Кіровограді, збув легендованій особі на прізвище ОСОБА_17 порошкоподібну речовину світло-кремовому кольору, поміщену у 8 згортків з фольги масою кожна відповідно 0,396гр.+0,402гр.+0,43гр.+0,44гр. НОМЕР_1 гр. НОМЕР_2 гр. НОМЕР_3 гр. НОМЕР_4 гр., всього 3,21гр., яка згідно висновку експерта № 1366 від 31.10.2014 р. містить психотропну речовину амфетамін загальною масою 0,711гр., отримавши в якості оплати гроші в сумі 2000 грн. банкнотами, які раніше були оглянуті та вручені ОСОБА_17 для проведення оперативної закупки.
4. 29 жовтня 2014 року в період часу з 10 год. 10 хв. по 10 год. 50 хв. ОСОБА_11 , діючи узгоджено з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , біля будинку АДРЕСА_8 , збув легендованій особі на прізвище ОСОБА_18 порошкоподібну речовину світло-кремового кольору, поміщену в згорток з фольги, масою 0,224гр., яка згідно висновку експерта № 1365 від 31 жовтня 2014 року містить психотропну речовину - амфетамін масою 0,0496 г., отримавши в якості оплати гроші в сумі 300 грн., які раніше були оглянуті та вручені ОСОБА_18 для проведення оперативної закупки.
Дві з цих банкнот номінальною вартістю 50 грн. кожна за серією та номером РЕ 6964860, РА 1661331, виявлені й вилучені працівниками міліції у ході особистих обшуків відповідно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , здійснених згідно протоколу від 03 листопада 2014 року на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31.10.2014 р. за місцем виготовлення членами групи амфетаміну в квартирі АДРЕСА_7 , орендованій ОСОБА_10 у гр. ОСОБА_19 для вказаних цілей, про що останній не було відомо. Згідно висновку експерта № 2223 від 16 січня 2015 року на даних банкнотах виявлене люмінесцентне свічення фарбою синього кольору у вигляді напису «оперативна закупка». Дані банкноти в ході досудового слідства оглянуті та залучені до матеріалів кримінального провадження, як речові докази.
Всього за вказаних обставин, в період часу з 15 липня по 29 жовтня 2014 року, ОСОБА_10 у складі організованої і очолюваної ним злочинної групи, діючи узгоджено з її членами ОСОБА_11 й ОСОБА_12 незаконно збув як особисто, так і через ОСОБА_11 , виготовлену ОСОБА_12 та зберігаєму ними, як членами групи, психотропну речовину амфетамін у загальній кількості 0,9186 гр., а саме: 15 липня 2014 року ОСОБА_10 , діючи узгоджено з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в на території гаражного кооперативу «Мрія» по вул. Жадова у м. Кіровограді, незаконно збув гр. ОСОБА_15 порошкоподібну речовину білого кольору у згортку фольги, яка згідно висновку експерта № 801 від 17.07.2014 р., містить психотропну речовину амфетамін, кількісний вміст якого не визначався, в зв`язку з малою кількістю об`єкта дослідження, отримавши в якості оплати гроші в сумі 250 гривень, 26 вересня 2014 року ОСОБА_11 , діючи узгоджено з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , біля будинку № 18 по вул. Куйбишева у м. Кіровограді, збув легендованій особі на прізвище ОСОБА_16 порошкоподібну речовину світло-кремового кольору, поміщену в 2 згортки з фольги, яка згідно висновку експерта № 1364 від 31 жовтня 2014 року, містить психотропну речовину амфетамін, масою відповідно 0,049 гр. та 0,109 гр., всього 0,158 гр., отримавши у якості оплати гроші в сумі 500 грн., 30 вересня 2014 року ОСОБА_10 , діючи узгоджено з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , біля будинку № 1 по вул. Олександрійське шосе у м. Кіровограді, збув легендованій особі на прізвище ОСОБА_17 порошкоподібну речовину світло-кремовому кольору, поміщену у 8 згортків з фольги, яка згідно висновку експерта № 1366 від 31.10.2014 р. містить психотропну речовину амфетамін, загальною масою 0,711гр., отримавши в якості оплати гроші в сумі 2000 грн, 29 жовтня 2014 року ОСОБА_11 , діючи узгоджено з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , біля будинку №11/11 по вул. Великій Перспективній у м. Кіровограді, збув легендованій особі на прізвище ОСОБА_18 порошкоподібну речовину світло-кремового кольору, поміщену в згорток з фольги, яка згідно висновку експерта № 1365 від 31 жовтня 2014 року містить психотропну речовину - амфетамін масою 0,0496 гр., отримавши в якості оплати гроші в сумі 300 грн.
Таким чином від незаконного збуту психотропної речовини вказаною злочинною групою було отримано грошові кошти на загальну суму 3050 грн. (250грн.+500грн.+2000грн.+300грн.)
Також , органом досудового розслідування обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 обвинувачуються у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 306 КК України за наступних обставин, викладених в обвинувальному акті:
Від незаконного збуту психотропної речовини злочинною групою у складі ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в період часу з 15 липня по 29 жовтня 2014 року було отримано грошові кошти на загальну суму 3050 гривень (250грн.+500грн.+2000грн.+300грн.).
Частину із вказаної суми коштів - 2700 гривень, ОСОБА_10 , діючи узгоджено з ОСОБА_12 і ОСОБА_11 , спрямували для подальшого незаконного виготовлення амфетаміну, а саме: на придбання лабораторного обладнання і хімічних реактивів у гр. ОСОБА_20 та орендну плату за найм приміщень у гр. ОСОБА_19 , тобто використали грошові кошти, здобуті від незаконного обігу психотропних речовин, з метою продовження незаконного обігу психотропних речовин. Решту грошових коштів у сумі 350 гривень ОСОБА_10 розподілив між членами групи - ОСОБА_12 та ОСОБА_11 для задоволення їхніх та своїх власних потреб.
Крім цього, 03 листопада 2014 року на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31.10.2014 р. за місцем виготовлення членами групи амфетаміну в квартирі АДРЕСА_7 , орендованій ОСОБА_10 , в ході обшуку були виявлені й вилучені працівниками міліції у ході особистих обшуків, відповідно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 дві банкноти номіналом 50 гривень кожна, за серією та номером РЕ 6964860 та РА 1661331, які використовувались в ході проведення контролю за вчинення злочину у вигляді оперативної закупки, та які члени організованої групи не встигли використати для продовження своєї злочинної діяльності. Згідно висновку експерта № 2223 від 16 січня 2015 року на даних банкнотах виявлене люмінесцентне свічення фарбою синього кольору у вигляді напису «оперативна закупка».
Отже, фінансуючи діяльність злочинної групи по забезпеченню незаконного обігу психотропних речовин, прекурсорів, шляхом спрямування частини отриманих від реалізації виготовленого та збутого амфетаміну, зокрема у сумі 2700 гривень на придбання обладнання, хімічних речовин, оплату за винаймання приміщень для утримання місць з метою незаконного виготовлення вказаної психотропної речовини, ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 використали доходи (кошти) здобуті від незаконного обігу психотропних речовин, з метою продовження незаконного обігу психотропних речовин та прекурсорів, за попередньою змовою осіб.
Проте суд першої інстанції не погодився із такими висновками органу досудового розслідування, оскільки диспозицією ст. 306 КК України передбачено, що кримінальна відповідальність за вказаною статтею настає за розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів, у банках, на підприємствах, в установах, організаціях та їх підрозділах або використання таких коштів для придбання об`єктів, майна, що підлягають приватизації, чи обладнання для виробничих чи інших потреб, або використання таких доходів (коштів і майна) з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів. Предметом цього злочину є кошти, здобуті від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів.
Незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів це види діяльності, пов`язані з: культивуванням рослин, включених до Переліку; розробкою, виробництвом, виготовленням, зберіганням, розподілом, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією, відпуском, ввезенням на територію України, вивезенням з території України, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, включених до Переліку, які вчиняються з порушенням Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів».
Кошти, здобуті від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів це гроші, які були одержані внаслідок вчинення дій, що були складовими незаконного обігу наркотиків.
Своє рішення районний суд мотивував тим, що наведені протокол огляду місця події від 15.07.2014 року та висновок експерта № 801 від 17.07.2014 року були здобуті органом досудового розслідування в рамках іншого кримінального провадження № 70000686 від 16.07.2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, яке постановою слідчого від 21.07.2014 року було закрите у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення з направленням виділених матеріалів начальнику Кіровоградського РВ УМВС України в Кіровоградській області для вирішення питання про притягнення ОСОБА_15 до адміністративної відповідальності.
Згідно витягу з кримінального провадження № 0000230 /т. 1 а.к.п. 1/ відомості за матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень (виявлені в ході ОМП 15.07.2014 року) були внесені до ЄРДР лише 04.08.2014 року. Отже, вказані протокол огляду місця події від 15.07.2014 року та висновок експерта № 801 від 17.07.2014 року не можуть бути використані судом як належні та допустимі докази в даному кримінальному провадженні.
В даному ж кримінальному провадженні ОСОБА_15 має статус свідка, присутність якого під час судового розгляду відповідно до положень ч. 3 ст. 23 КПК України прокурором не забезпечена, та судом прийнята відмова прокурора від допиту даного свідку. Тобто, показання даного свідка безпосередньо судом під час судового засідання не сприймалися, а вищевказаний протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.08.2014 року за участю свідка ОСОБА_15 , який хоча і був здобутий органом досудового розслідування в рамках даного кримінального провадження, однак не доводить обставин інкримінованого ОСОБА_10 , який нібито діяв узгоджено з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , за даним епізодом кримінального правопорушення, оскільки не вказує на місце та час продажу психотропної речовини.
Окрім того, факт внесення відмостей до ЄРДР за ч. 1 ст. 309 КК України та в подальшому закриття даного кримінального провадження у відношенні ОСОБА_15 ставить під сумнів добровільність проведених за його участю процесуальних дій, а отже, об`єктивно вказує на неможливість використання отриманих внаслідок їх проведення результатів у вигляді зафіксованих у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.08.2014 року даних, як доказу в даному кримінальному провадженні.
При цьому, обвинувачений ОСОБА_10 в судовому засіданні стверджує, що ОСОБА_15 він не знає та ніколи не бачив і таке його твердження жодним належним та допустимим доказом не спростовано, як і не спростовано твердження обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_12 щодо їхньої непричетності до даного епізоду.
Наведені вище покази свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 лише вказують на те, що ОСОБА_10 орендував гараж в кооперативі «Мрія», але не доводять інкримінованого останньому факту збуту психотропної речовини ОСОБА_15 .
Отже стороною обвинувачення не доведено належними та допустими доказами вчинення ОСОБА_10 узгоджено з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 15 липня 2014 року в приміщенні гаражу на території гаражного кооперативу «Мрія» по вул. Жадова в м. Кіровограді, інкримінованого їм органом досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.
Разом з тим, у матеріалах даного кримінального провадження, яке за клопотанням прокурора долучено в ході судового розгляду в повному обсязі, відсутня постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину. При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що така постанова може бути прийнята лише в рамках кримінального провадження, оскільки одним із обов`язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, як це передбчено п. 1 ч. 1 ст. 251 КПК України.
На переконання суду 1 інстанції, відсутність прийнятого прокурором рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, беззаперечно вказує на недопустимість вищенаведених доказів, наданих прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, оскільки вони є похідними від прийняття рішення про проведення оперативної закупки.
Враховуючи те, що органом досудового розслідування не було дотримано процедури проведення оперативної закупки, тому отримані в ході судового розгляду покази свідка ОСОБА_23 , який приймаючи участь в якості понятого та свідка ОСОБА_16 , який здійснюючи 26.09.2014 року оперативну закупку, всупереч вимогам ст. 246 КПК України, діяли без відповідного рішення прокурора, колегія суддів визнає недопустимими доказами.
Суд першої інстанції констатував, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустими доказами вчинення ОСОБА_11 узгоджено з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 26 вересня 2014 року біля будику 18 по вул. Куйбишева в м. Кіровограді, інкримінованого їм органом досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.
Крім того, органом досудового розслідування не було дотримано процедури проведення оперативної закупки, тому і отримані в ході судового розгляду покази як свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які будучи понятими при проведенні оперативної закупки, так і свідка ОСОБА_17 , який здійснюючи 30.09.2014 року оперативну закупку, всупереч вимогам ст. 246 КПК України, діяли без відповідного рішення прокурора, колегія суддів також визнає недопустимими доказами.
Також, суд першої інстанції звернув увагу на те, що свідок ОСОБА_17 повідомив, що працівники правоохоронних органів зателефонували йому та запросили взяти участь у проведені оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_10 , додавши що за відсутності цієї пропозиції, за власною ініціативою він би не звернувся до правоохоронних органів для здійснення відповідних дій.
На думку суд першої інстанції, за даним епізодом збуту обвинуваченим ОСОБА_10 , який згідно пред`явленого обвинувачення діяв узгоджено з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , психотропної речовини легендованій особі, яка діяла за вказівкою працівників правоохоронних органів та була знайома з обвинуваченим, вбачається, що саме працівники правоохоронних органів спровокували кримінально каране діяння та що ОСОБА_10 не вчинив би жодних дій, направлених на збут наркотичних засобів без втручання працівників правоохоронних органів та їх агента.
При цьому, ч. 2 ст. 3 Конституції України визначено, що головним обов`язком держави проголошено утвердження та забезпечення прав і свобод людини, а отже, правоохоронні органи та суд при встановленні істини під час розслідування і розгляду кримінальної справи зобов`язані дотримуватись гарантій прав та свобод людини і громадянина, закріплених у Основному законі, інших законах, прийнятих на виконання приписів Конституції. Згідно зі ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Враховуючи викладене, та те, що стороною обвинувачення не доведено факту збуту психотропних речовин крім легендованої особи, ще іншим особам, колегія суддів констатує, що обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підлягають виправданню за епізодом від 30.09.2014 року за недоведеністю вчинення ними інкримінованого їм органом досудового розслідування кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 307 КК України.
Суд першої інстанції дійшов до висновку, що органом досудового розслідування не було дотримано процедури проведення оперативної закупки, тому і отримані в ході судового розгляду як покази свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , які будучи понятими при проведенні оперативної закупки, так і покази свідка ОСОБА_18 , який здійснюючи 29.10.2014 року оперативну закупку, всупереч вимогам ст. 246 КПК України, діяли без відповідного рішення прокурора, колегія суддів також визнає недопустимими доказами.
Також, суд першої інстанції зазначив, що свідок ОСОБА_18 повідомив, що саме за пропозицією працівників правоохоронних органів він надав добровільну згоду на проведення оперативної закупки за його участю, за власною ініціативою він з такою заявою до правоохоронних органів не звертався.
За висновком суду першої інстанції, за по епізоду збуту обвинуваченим ОСОБА_11 , який згідно пред`явленого обвинувачення діяв узгоджено з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , психотропної речовини легендованій особі, яка діяла за вказівкою працівників правоохоронних органів та була знайома з обвинуваченим, вбачається, що саме працівники правоохоронних органів спровокували кримінально каране діяння та що ОСОБА_11 не вчинив би жодних дій, направлених на збут наркотичних засобів без втручання працівників правоохоронних органів та їх агента.
Тому, з наведених вище мотивів (по епізоду від 30 вересня 2014 року), та враховуючи те, що стороною обвинувачення не доведено факту збуту психотропних речовин крім легендованої особи, ще іншим особам, колегісуд першої інстанції обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 виправдав за епізодом від 29.10.2014 року за недоведеністю вчинення ними інкримінованого їм органом досудового розслідування кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 307 КК України.
При цьому, визнання ОСОБА_11 факту збуту психотропної речовини ОСОБА_18 , не спростовує зазначеного висновку суду першої інстанції, оскільки в ході судового розгляду не знайшов свого беззаперечного підтвердження факт вчинення ОСОБА_11 вказаних дій за відсутності підбурювання його до цього агентом правоохоронних органів.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального законодавства, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, тау зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок та ухвалити новий, яким:

ОСОБА_10 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст. 307, ч.3 ст.311, ч.3 ст.313, ч.3 ст.28, ч.2 ст.317, ч.3 ст.28, ч.2 ст.306 КК України та призначити йому наступне покарання;

-за ч.3 ст.307 КК України 9 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

-за ч.3 ст. 311 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-за ч.3 ст.313 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-за ч.3 ст.28, ч.2 ст.317 КК України 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;

-за ч.3 ст.28, ч.2 ст.306 КК України 8 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;

-Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_10 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого більш суворим, у вигляді 9 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

-На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 07.09.2015 та остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

ОСОБА_11 визнати винним у скоєнні злочинів, передбаченихч.3 ст. 307, ч.3 ст.311, ч.3 ст.313, ч.3 ст.28, ч.2 ст.317, ч.3 ст.28, ч.2 ст.306 КК України та призначити йому наступне покарання:

-за ч.3 ст.307 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-за ч.3 ст. 311 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-за ч.3 ст.313 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-за ч.3 ст.28, ч.2 ст.317 КК України 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;

-за ч.3 ст.28, ч.2 ст.306 КК України 8 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;

- відповідно до ч.1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_11 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого більш суворим, у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_12 , визнати винним у скоєнні злочинів, передбаченихч.3 ст. 307, ч.3 ст.311, ч.3 ст.313, ч.3 ст.28, ч.2 ст.317, ч.3 ст.28, ч.2 ст.306 КК України та призначити йому наступне покарання:

-за ч.3 ст.307 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-за ч.3 ст. 311 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-за ч.3 ст.313 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-за ч.3 ст.28, ч.2 ст.317 КК України 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;

-за ч.3 ст.28, ч.2 ст.306 КК України 8 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_12 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого більш суворим, у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

З метою встановлення дійсних обставин кримінального провадження в порядку ст. 404 КПК України дослідити в судовому засіданні докази, які не були дослідженні в суді першої інстанції, але про дослідження яких прокурор заявляв клопотання, а саме допитати свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_29 про допит яких заявляв клопотання прокурор, але які не були допитані.
Крім того, дослідити ті докази, які досліджені судом не повно та з порушеннями, а саме:
Протокол огляду купюр від 26.09.2014, згідно якого в приміщенні службового кабінету №17 УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області в присутності двох понятих було проведено огляд грошових купюр на загальну суму 500 грн. купюрами номіналом по 100 грн., кожна, а саме: АВ 1537788, КН 5966684, ЕЖ 1276637, МП 2469920, ГБ 0518767, з яких було зроблено їх копії.
Протокол огляду покупця та вручення грошових купюр від 26.09.2014, згідно якого в присутності понятих було проведено огляд покупця громадянина зі зміненими анкетними даними ОСОБА_16 , який надав добровільну згоду на проведення негласної слідчої розшукової дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у гр. ОСОБА_11 . В ході проведення огляду ОСОБА_16 видані гроші для проведення оперативної закупки в сумі 500 грн. п`ять купюр номіналом по 100 грн.: АВ 1537788, КН 5966684, ЕЖ 1276637, МП 2469920, ГБ 0518767.
Протокол вручення покупцю спецтехніки від 26.09.2014, згідно якого громадянину зі зміненими анкетними даними ОСОБА_16 , з метою фіксації проведення негласної слідчої розшукової дії оперативної закупки у гр. ОСОБА_11 було видано спеціальні технічні засоби два MiniDVR.
Протокол видачіпредметіввід 26.09.2014, згідноякого в присутностідвохпонятих гр. ОСОБА_16 , добровільно видав два згортки з фольги з`єднані між собою в середині з порошкоподібною речовиною білого кольору, пояснивши, що придбав дану психотропну речовину «амфетамін» у гр. ОСОБА_11 в обумовленому місці біля будинку №18 по вул. Куйбишева в м. Кіровограді за обумовлену останнім суму в розмірі 500 грн.
Протокол вилучення у покупця спецтехніки від 26.09.2014, згідно якого у ОСОБА_16 після проведення негласної слідчої дії оперативної закупки у гр. ОСОБА_11 були вилучені спеціальні технічні засоби MiniDVR.
Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 26.09.2014, згідно якого зафіксовано процедуру та результати контролю за проведенням негласної слідчої дії оперативної закупки психотропної речовини амфетамін особою зі зміненими анкетними даними ОСОБА_16 у гр. ОСОБА_11 біля будинку 18 по вул. Куйбишева в м. Кіровограді.
Протокол про результати аудіо-, відео контрою особи від 26.09.2014, в ході проведення якого задокументовано зустріч гр. ОСОБА_11 , з гр. ОСОБА_16 , в ході якої ОСОБА_11 за гроші в сумі 500 грн. збув останньому два згортки фольги з`єднані між собою всередині з порошкоподібною речовиною білого кольору зі слів ОСОБА_11 , психотропна речовина амфетамін.
Висновок експерта №1364 від 31.10.2014 з ілюстрованою таблицею, згідно якого надана на дослідження два згортки з порошкоподібною речовиною (які 26.09.2014 було видано ОСОБА_16 ) містять психотропну речовину амфетамін. Маса амфетаміну в наданих на дослідження речовинах відповідно становить 0,049г. та 0,109г. загальна маса амфетаміну становить 0,158г.
Переглянутий в судовому засіданні диск №448т/14 на якому чітко зафіксовано процес збуту ОСОБА_11 легендованій особі ОСОБА_16 двох згортків з фольги в яких знаходилась психотропна речовина за грошові кошти в сумі 500 грн.
Протокол огляду купюр від 30.09.2014, згідно якого в приміщенні службового кабінету №17 УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області в присутності двох понятих було проведено огляд грошових купюр на загальну суму 2000 грн., - 5 купюр номіналом по 200 гривень: ЄА 75077877, АЖ 6328679, ЕГ 2891431, ПА 7318653, КБ 7670258; 10 купюр номіналом по 100 грн.: КБ 2734307, ВИ 3601756, КЄ 4169865, МП 2246993, МЛ 6569344, КЗ 2600434, АГ 1355277, АЖ 5301548, АГ 2434677, БТ 0785173, з яких було зроблено їх ксерокопії.
Протокол огляду покупця та вручення грошових купюр від 30.09.2014, згідно якого в присутності двох понятих було проведено огляд покупця громадянина зі зміненими анкетними даними ОСОБА_17 , який надав добровільну згоду на проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у гр. ОСОБА_10 . В ході проведення огляду ОСОБА_17 видані гроші в сумі 2000 грн. п`ять купюр номіналом по 200 грн., десять купюр номіналом по 100 грн.
Протокол вручення покупцю спецтехніки від 30.09.2014, згідно якого громадянину зі зміненими анкетними даними ОСОБА_17 з метою фіксації проведення негласної слідчої дії оперативної закупки у гр. ОСОБА_10 було видано спеціальні технічні засоби два MiniDVR реєстратори.
Протокол видачі предметів від 30.09.2014, згідно якого в присутності двох понятих гр. ОСОБА_17 добровільно видав вісім згортків з фольги, всередині яких порошкоподібна речовина білого кольору, пояснивши, що придбав дану психотропну речовину «амфетамін» у гр. ОСОБА_10 в обумовленому ним місці біля будинку №1 по вул. Олександрійське шосе в м. Кіровограді за обумовлену останнім суму в розмірі 2000 грн.
Протокол вилучення у покупця спецтехніки від 30.09.2014, згідно якого у ОСОБА_17 після проведення негласної слідчої дії оперативної закупки у гр. ОСОБА_10 були вилучені спеціальні технічні засоби два MiniDVR реєстратори.
Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 30.09.2014, яким зафіксовано процедуру та результати контролю за проведенням негласної слідчої дії оперативної закупки психотропної речовини амфетамін особою зі зміненими анкетними даними ОСОБА_17 у гр. ОСОБА_10 біля будинку 1 по вул. Олександрійське шосе в м. Кіровограді.
Протокол про результати аудіо-, відео контролю особи від 30.09.2014, в ході проведення якого задокументовано зустріч гр. ОСОБА_10 з гр. ОСОБА_17 , в ході якої ОСОБА_10 за гроші в сумі 2000 грн. збув останньому вісім згортків фольги всередині з порошкоподібною речовиною білого кольору зі слів ОСОБА_10 психотропна речовина амфетамін.
Висновок експерта №1366 від 31.10.2014 з ілюстрованою таблицею, згідно якого надані на дослідження речовини (які 30.09.2014 було видано ОСОБА_17 після проведення оперативної закупки) містять психотропну речовину амфетамін. Загальна маса амфетаміну в наданих на дослідження восьми згортках становить 0,711 г.
Переглянутий в судовому засіданні диск №494Т/14 на якому чітко зафіксовано процес збуту ОСОБА_10 легендованій особі ОСОБА_17 восьми згортків з фольги з психотропною речовиною за гроші в сумі 2000 грн.
Протокол огляду та помітки купюр від 29.10.2014, згідно якого в приміщенні службового кабінету №17 УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області в присутності двох понятих було проведено огляд грошових купюр на загальну суму 300 грн. шість купюр номіналом по 50 грн.: ВЮ 8813519, РЕ 6964860, РА 6029652, КУ 0527064, КВ 9510696, РА 1661331, які були помічені люмінесцентним олівцем шляхом здійснення напису «Оперативна закупка» та з яких зроблено їх ксерокопії.
Протокол огляду покупця та вручення грошових купюр від 29.10.2014, згідно якого в присутності двох понятих було проведено огляд покупця громадянина зі зміненими анкетними даними ОСОБА_18 , який надав добровільну згоду на проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у гр. ОСОБА_11 . В ході проведення огляду ОСОБА_18 видані гроші для проведення оперативної закупки в сумі 300 грн шість купюр номіналом по 50 грн.
Протокол вручення покупцю спецтехніки від 29.10.2014, згідно якого громадянину зі зміненими анкетними даними ОСОБА_18 з метою фіксації проведення негласної слідчої дії оперативної закупки у гр. ОСОБА_11 було видано спеціальні технічні засоби два MiniDVR реєстратори.
Протокол видачі предметів від 29.10.2014, згідно якого в присутності двох понятих громадянин ОСОБА_18 добровільно видав поліетиленовий пакет всередині зі згортком з фольги, всередині якого знаходиться порошкоподібна речовина коричневого кольору, пояснивши, що придбав дану психотропну речовину «амфетамін» у гр. ОСОБА_11 в обумовленому ним місці біля будинку №11/11 по вул. Велика Перспективна в м. Кіровограді за обумовлену останнім суму в розмірі 300 грн.
Протокол вилучення у покупця спецтехніки від 29.10.2014, згідно якого у ОСОБА_18 після проведення негласної слідчої дії оперативної закупки у гр. ОСОБА_11 були вилучені спеціальні технічні засоби два MiniDVR реєстратори.
Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 29.10.2014, яким зафіксовано процедуру та результати контролю за проведенням негласної слідчої дії оперативної закупки психотропної речовини амфетамін особою зі зміненими анкетними даними ОСОБА_18 у гр. ОСОБА_11 біля будинку АДРЕСА_8 .
Протокол про результати аудіо-, відео контролю особи від 29.10.2014, в ході проведення якого задокументовано зустріч гр. ОСОБА_11 з гр. ОСОБА_18 , в ході якої ОСОБА_11 за гроші в сумі 300 грн. збуто останньому поліетиленовий пакетик всередині з одним згортком фольги, всередині якого знаходилась порошкоподібна речовина коричневого кольору зі слів ОСОБА_11 психотропна речовина амфетамін.
Висновок експерта №1365 від 31.10.2014 з ілюстративною таблицею, згідно якого надана на дослідження порошкоподібна речовина містить психотропну речовину амфетамін. Маса амфетаміну в наданій на дослідження речовині становить 0,0496г.
Переглянутий в судовому засіданні диск №527Т/14 на якому зафіксовано процес збуту ОСОБА_11 легендованій особі ОСОБА_18 згортоку з фольги з психотропною речовиною за гроші в сумі 300 грн.
Протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу за завданням від 14.08.2014 (розсекречений), що проводився в період з 18.06.2014 по 18.07.2014, в ході проведення якого отримано матеріали про причетність ОСОБА_10 , який використовував абонентський номер мобільної мережі НОМЕР_5 , до виготовлення, перевезення, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини амфетамін. Оптичний носій CD-R, інв.№233Т/14.
Протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу за завданням від 14.08.2014 (розсекречений), що проводився в період з 20.06.2014 по 11.07.2014, в ході проведення якого отримано матеріали про причетність ОСОБА_12 , який використовував абонентський номер мобільної мережі НОМЕР_6 , до виготовлення, перевезення, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини амфетамін. Оптичний носій CD-R, інв. №234Т/14.
Протокол за результатами проведення візуального спостереження від 14.08.2014 (розсекречений), що проводився 10.07.2014, в ході проведення якого отримано матеріали про причетність ОСОБА_10 до виготовлення, перевезення, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини амфетамін. Оптичний носійCD-R, інв. №235Т/14.
Протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу від 16.07.2014 (розсекречений), що проводився в період з 20.06.2014 по 11.07.2014, в ході проведення якого отримано матеріали про причетність ОСОБА_10 до незаконної діяльності з виготовлення психотропної речовини амфетамін. Магнітні носії DVC, інв. №№368Т/14, 369Т/14, 370Т/14, 371Т/14, 372Т/14, 373Т/14, 374Т/14.
Протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу від 07.07.2014 (розсекречений), що проводився в період з 01.07.2014 по 02.07.2014, в ході проведення якого отримано матеріали про причетність ОСОБА_12 до виготовлення психотропної речовини амфетамін. Магнітні носії DVC, інв. №№245Т/14, 246Т/14, 247Т/14, 249Т/14, 250Т/14, 251Т/14.
Протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контроль за телефонними розмовами від 25.11.2014 (розсекречений), в ході проведення якої була отримана інформація про причетність до кримінального правопорушення ОСОБА_11 , яка міститься на матеріальному носії диску CD-R№89т/14.
Протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контроль за телефонними розмовами від 25.11.2014 (розсекречений), в ході проведення якої була отримана інформація про причетність до кримінального правопорушення ОСОБА_10 , яка міститься на матеріальному носії диску CD-R№99т/14.
Протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контроль за телефонними розмовами від 25.11.2014 (розсекречений), в ході проведення якої була отримана інформація про причетність до кримінального правопорушення ОСОБА_10 , яка міститься на матеріальному носії диску CD-R№99т/14.
Протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контроль за телефонними розмовами від 25.11.2014 (розсекречений), в ході проведення якої була отримана інформація про причетність до кримінального правопорушення ОСОБА_10 , яка міститься на матеріальному носії диску CD-R№94т/14.
Протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контроль за телефонними розмовами від 25.11.2014 (розсекречений), в ході проведення якої була отримана інформація про причетність до кримінального правопорушення ОСОБА_12 , яка міститься на матеріальному носії диску CD-R№85т/14.
Протокол про результати аудіо-, відео контролю особи та проникнення до житла від 06.11.2014 (розсекречений), в ході проведення якого задокументовано процес виготовлення психотропної речовини амфетамін ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 . Магнітні носії DVC, інв. №№533т/14, 534т/14, 535т/14, 536т/14.
Протокол про результати аудіо-, відео контролю особи та проникнення до житла від 06.11.2014 (розсекречений), в ході проведення якого задокументовано процес виготовлення психотропної речовини амфетамін ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 . Магнітні носії DVC, інв. №№533т/14, 534т/14, 535т/14, 536т/14.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом при постановленні вищезазначеного вироку по епізодах від 26, 30 вересня та 29 жовтня 2014 року в порушення ст.94 КПК України не надано належної оцінки доказам, а ті докази які були дослідженні були досліджені не повно, упереджено, з викривленням їх змісту, що поставило під сумнів їх належність, допустимість та достовірність. Перечень доказів апелянт зазначає у свої апеляційній скарзі.
Зазначає, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що позбавили суд можливості ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а саме судом порушено один із принципів кримінального процесу - принцип змагальності сторін, що передбачений ст. 22 КПК України.

Так, суд першої інстанції ігноруючи вказані норми закону взяв на себе функцію сторони захисту та безпідставно піддав сумніву допустимість доказів отриманих внаслідок НСРД. Вказане твердження повністю відповідає суті виниклої ситуації, оскільки сторона захисту в особі обвинувачених та захисників не піддавали сумніву вказані докази із підстав їх недопустимості через відсутність ухвал суду чи постанов прокурора та не заявляли відповідних клопотань про визнання доказів недопустимими, що підтверджується журналом судових засідань та звукозаписом судового процесу.

В ході судового розгляду, на відповідній стадії процесу, обвинувачені та їх захисники не заявляли клопотань про недопустимість доказів отриманих внаслідок негласних слідчих (розшукових) дій, та навіть не висловлювали будь-яких зауважень з цього приводу, і тільки на стадії судових дебатів захисники обвинувачених заявили про недопустимість доказів отриманих в порядку НСРД через відсутність у матеріалах кримінального провадження постанов прокурора та ухвал апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД.
Фактично стороною захисту проігноровано своїми процесуальними правами та на відповідній стадії процесу, а саме: на стадії з`ясування обставин та перевірки їх доказами, під час виконання вимог ст. 359 КПК України тоді коли судом здійснювалось дослідження звуко-відеозаписів, які отримані в результаті проведення НСРД, жодним чином не піддано сумніву допустимість вказаних доказів з підстав отримання їх в порядку не передбаченому КПК України. Натомість, обвинувачені підтвердили належність вказаних доказів вказавши, що впізнають себе на відеозаписах оперативних закупок.
Оскільки питання допустимості доказів отриманих в порядку НСРД на протязі всього процесу не піднімалось, а про це захисники обвинувачених заявили лише в судових дебатах, з метою об`єктивного та всебічного розгляду кримінального провадження прокурором було заявлено клопотання про повернення до відповідної стадіїкримінального провадження з метою долучення до матеріалів кримінального провадження процесуальних документів, які підтверджують законність проведення НСРД (подання нових доказів) та таким чином сприяння суду в об`єктивному розгляді кримінального провадження.
Однак, суд не будучи зацікавленим у об`єктивності розгляду кримінального провадження та маючи зацікавленість у незаконному виправдані обвинувачених за ч. 3 ст. 307 КК України необґрунтовано відмовив прокуророві у відповідному клопотанні, при цьому суд не зміг зберегти об`єктивність та неупередженість та створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних.
Натомість таким чином судом штучно створено ситуацію, в якій можливо визнати отримані належним та законним чином докази недопустимими, чим і порушено принцип змагальності сторін у кримінальному процесі.
Фактично через ігнорування стороною захисту своїх процесуальних прав та посилання в судових дебатах на обставини, що не були досліджені під час з`ясування обставин та перевірки їх доказами виникла необхідність подати нові докази, як це передбачено ч. 5 ст. 364 КПК України, але судом в порушення кримінального процесуального законодавства (ст. 22, ст. 364 КПК України) проігноровано дану обставину чим створено можливість для уникнення кримінальної відповідальності обвинуваченими за ч. 3 ст. 307 КК України.
Відмовляючи прокуророві у праві подати нові докази суд зазначає, що у розумінні ст. 84 КПК України ухвала суду не є доказом, а тому підстави для відновлення стадії з`ясування обставин та перевірки їх доказами в порядку ч. 5 ст. 364 КПК України відсутні.
Вказаними діями суд позбавив сторону обвинувачення можливості довести перед судом пред`явлене обвинувачення чим також порушив принцип змагальності сторін та свободи у поданні до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості чим поставив сторони у кримінальному провадженні в нерівні умови.
Більше того, твердження про доказове значення ухвал суду та постанов прокурора прокурора про надання дозволу на проведення НСРД випливає із змісту самого вироку, оскільки суд оцінюючи докази отримані в порядку НСРД прийшов до висновку про їх недопустимість саме у зв`язку з неподанням доказів на підтвердження їх допустимості.

З вироку суду від 06.04.2017 вбачається, що суд в одному і тому ж процесуальному рішенні, а саме вироці від 06.04.2017 сформулював дві кардинально протилежні правові позиції до одних і тих же обставин, а саме: тоді коли прокурор заявив про необхідність повернення до стадії з`ясування обствин та перевірки їх доказами в порядку ч. 5 ст. 364 КПК України для подачі нових доказів, суд констатував, що ухвали суду та постанови прокурора про надання дозволу на проведення НСРД не є доказами в контексті ст. 84 КПК України, а тому немає підстав для повернення до відповідної стадії процесу та подання нових доказів, але при цьому оцінюючи докази отримані в порядку НСРД суд визнав їх недопустимими з мотивів відсутності доказів на підтвердження їх допустимості тих же ухвал і постанов, що ніби то не є доказами на думку суду.

Зазначає, що постанови прокурора та ухвали суду про надання дозволу на проведення НСРД безперечно є доказами у кримінальному провадженні, але вони доказують не сам факт вчинення злочинних дій, а допустимість (отримання в порядку визначеному КПК України) інших доказів, а саме: доказів-документів отриманих в порядку НСРД, які безпосередньо є прямими доказами вини обвинувачених у інкрімінованих злочинах.

Крім цього, суд відмовляючи прокурору в долученні до справи нових доказів в порядку ч. 5 ст. 364 КПК України зазначив, що прокурор жодним чином не був обмежений у часі подати їх раніше, а не оскарження допустимості доказів з боку сторони захисту на думку суду також не є перешкодою у поданні до суду відповідних ухвал чи постанов та вказав, що твердження прокурора про відсутність зауважень з боку сторони захисту на рахунок допустимості доказів суперечить ст. 17 КПК України щодо презумкції невинуватості.

Дані твердження складно коментувати, оскільки вони є абсурдними та фактично позбавленими змісту. Не зрозумілим залишається, до чого суд зазначає тривалість розгляду кримінального провадження та яким чином це впливає на можливість та необхідність долучення доказів допустимості інших доказів( ухвал па постанов), тоді як допустимість доказів отриманих в порядку НСРД ніхто не оскаржує.

Не зрозумілим також є посилання на ст. 17 КПК України щодо презумкіції невинуватості та яке це має відношення до суті питання, якщо суд має на увазі, що згідно презумкції невинуватості всі докази у провадженні є з самого початку недопустимими,то виникає закономірне питання навіщо КПК України містить взагалі таку стадію процесу як з`ясування обставин та перевірку їх доказами?

Так, у відповідності до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 359 КПК України відтворення звукозапису і демонстрація відеозапису проводяться в залі судового засідання або в іншому спеціально обладнаному для цього приміщенні з відображенням у журналі судового засідання основних технічних характеристик обладнання та носіїв інформації і зазначенням часу відтворення (демонстрації). Після цього суд заслуховує доводи учасників судового провадження.

З огляду на викладене, КПК України передбачає, що для визнання доказу допустимим чи недопустимим необхідно встановити цю обставину в ході судового розгляду, а не констатувати її без будь яких на те підстав.

Крім того, суд настільки захопився копіюванням промов захисників, що поклав їх зміст у основу вироку не з`ясовуючи сам зміст цих промов(в частині визнання доказів недопустимими),вказаний факт підтверджує те, що у вироку аналізуються ті докази, на які прокурор не посилався, та які взагалі не досліджувались. Вказане зайвий раз підтверджує зацікавленість та упередженість суду.
Так, судом надано оцінку доказам, які судом не досліджувалися, а саме: протокол про результати аудіо-, відео контролю особи від 07.11.2014 (розсекречений), в ході якого задокументовано процес розмови ОСОБА_10 з оперативним працівником, в ході якої ОСОБА_10 розповідав про виготовлення амфетаміну. Магнітний носій MiniDV, інв.№531т/14.
Протокол про результати аудіо-, відео контролю особи від 07.11.2014 (розсекречений), в ході якого задокументовано процес розмови ОСОБА_12 з оперативним працівником, в ході якої ОСОБА_12 розповідав про виготовлення амфетаміну. Магнітний носій MiniDV, інв.№530т/14.
Протокол про результати аудіо-, відео контролю особи від 07.11.2014 (розсекречений), в ході якого задокументовано процес розмови ОСОБА_11 з оперативним працівником, в ході якої ОСОБА_11 розповідав про виготовлення амфетаміну.
Окрім цього, судом безпідставно виключено з числа доказів у кримінальному провадженні ряд доказів сторони обвинувачення через ніби то проведення слідчих дій до внесення відомостей в ЄРДР.
Зокрема судом визнано недопустимими наступні докази.
Протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу за завданням від 18.04.2014 року (розсекречений), що проводився в період з 10.07.2014 по 16.07.2014, та в ході проведення якого отримано матеріали про причетність ОСОБА_10 , який використовував абонентський неконтактний номер мобільної мережі НОМЕР_7 , до виготовлення, перевезення, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини амфетамін. Оптичний носій CD-R, інв. №1Т/14.
Протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу від 16.07.2014 (розсекречений), що проводиться в період з 10.07.2014 по 11.07.2014, в ході проведення якого отримано матеріали про причетність ОСОБА_12 до незаконної діяльності з виготовлення психотропної речовини амфетамін. Магнітні носії DVC, інв. №№368Т/14, 369Т/14, 370Т/14, 371Т/14, 372Т/14, 373Т/14, 374Т/14.
Протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу за завданням від 07.07.2014 (розсекречений), що проводився в період з 01.07.2014 по 02.07.2014, в ході проведення отримано матеріали про причетність ОСОБА_10 , до незаконної діяльності з виготовлення психотропної речовини амфетамін. Магнітні носії DVC, інв. №№245Т/14, 246Т/14, 247Т/14, 249Т/14, 250Т/14, 251Т/14.
Судом вказані докази сторони обвинувачення виключено в зв`язку з тим, що матеріали кримінального провадження №0000230 були внесені до ЄРДР 04.08.2014, а вказані негласні слідчі (розшукові) дії проводилися в липні 2014, тобто до внесення даних в ЄРДР.
Однак, судом проігноровано вимоги п.4 ч.2 ст. 99 КПК України, де чітко зазначено, що матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.
Крім, того судом допущенні істотні порушеннявимог кримінального процесуального законодавства, в частині мотивації судового рішення.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою. Як вбачається зі змісту вироку сторінка 23 передостанній абзац «колегія констатує вчинення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 протиправних дій з незаконного виготовлення та зберігання психотропної речовини без мети збуту за попередньою змовою групою осіб».
Разом з тим, суд в даному випадку жодним чином не мотивував свого рішення з приводу зміни частини обвинувачення, а саме виключення додаткової кваліфікуючої ознаки вчинення злочину в складі організованої групи.
Судом констатується вимоги законодавства та ознаки складних форм співучасті, але відсутня мотивація саме зміни обвинувачення та підстав визнання частини обвинувачення необґрунтованою, суд не наводить мотивів зміни кваліфікації в частині зміни складної форми співучасті на просту.
Судом не зазначається, які саме ознаки організованої групи відсутні у даному конкретному випадку та чому саме суд прийшов до висновку про вчинення злочинів обвинуваченими у простій формі співучасті, а відсутність такої мотивації позбавляє сторону обвинувачення оскаржити ці обставини.
Також судом допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, судом зазначено у вироці, що переглянутий диск №494Т/14, на якому задокументовано зустріч ОСОБА_10 з ОСОБА_17 не містить процесу передачі ОСОБА_10 гр. ОСОБА_17 наркотичного засобу. Вказані твердження суду не відповідають об`єктивній дійсності.
Так, в ході перегляду даного диску на відео чітко видно, що ОСОБА_10 в приміщенні автостанції «Кіровоград»№2 передав вісім згортків з фольги, з психотропною речовиною, легендованій особі ОСОБА_17 , за що отримав кошти в сумі 2000 гривень.
Аналогічно судом зроблені хибні висновки, щодо переглянутого в судовому засіданні диску №448Т/14, на якому зафіксовано процес зустрічі ОСОБА_11 з легендованою особою ОСОБА_16 , де чітко видно передачу обвинуваченим ОСОБА_16 два згортки з фольги з психотропною речовиною, за що ОСОБА_11 отримав кошти в сумі 500 гривень.
Також не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження твердження суду, стосовно нібито підбурювання працівниками правоохоронного органу до вчинення злочину ОСОБА_10 .
Оскільки на час здійснення оперативної закупки органами досудового розслідування було дотримано норми КПК України з приводу дотримання процедури проведення даної слідчої дії. Перед проведення даної слідчої дії працівниками правоохоронного органу, як це і передбачено законодавством були залученні особи, які не є працівниками правоохоронного органу в ролі легендованих осіб. Разом з цим суд розцінює запрошення осіб, які не працівниками правоохоронних органів як провокацію з боку правоохоронних органів.
Вказане твердження є абсурдним, оскільки в такому випадку залишається незрозумілим яким же іншим чином можливо залучити осіб, які не є працівниками правоохоронних органів до участі в слідчих діях.Легендована особа зазначає, що за власною волею брала участь у проведенні слідчих дій, що на неї не чинився тиск та не було жодних обставин, які би перешкоджали цій особі відмовитись від участі в кримінальному провадженні, але суд чомусь приходить до висновку, що все одно це провокація.
Про відсутність провокації з боку працівників правоохоронних органів свідчить і задокументовані факти збуту ОСОБА_10 , ОСОБА_11 психотропної речовини амфетамін пересічним громадянам.
Так в ході досудового розслідування задокументовано факти збуту ОСОБА_11 психотропної речовини ОСОБА_28 , ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , а обвинуваченим ОСОБА_10 збут психотропної речовини ОСОБА_29 та ОСОБА_31 вказані факти зафіксовані належними та допустими доказами а саме: протоколами пред`явлення для впізнання за фотознімками від 15.12.2014, в ході проведення якого серед чотирьох пред`явлених для впізнання фотокарток із зображенням осіб чоловічої статті свідок ОСОБА_28 в присутності двох понятих вказав на фото під №2 із зображенням ОСОБА_11 , пояснивши, що впізнає хлопця на ім`я ОСОБА_32 , який продавав йому ( ОСОБА_33 ) амфетамін та до якого його ( ОСОБА_34 ) направив ОСОБА_35 .
Протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 15.12.2014, в ході проведення якого серед чотирьох пред`явлених для впізнання фотокарток із зображенням осіб чоловічої статті свідок ОСОБА_28 в присутності двох понятих вказав на фото під №3 із зображенням ОСОБА_10 , пояснивши, що впізнає хлопця на ім`я ОСОБА_36 , який продавав йому ( ОСОБА_33 ) амфетамін та познайомив його ( ОСОБА_34 ) з ОСОБА_37 , який двічі продавав амфетамін.
Протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 11.12.2014, в ході проведення якого серед чотирьох пред`явлених для впізнання фотокарток із зображенням осіб чоловічої статті свідок ОСОБА_38 в присутності двох понятих вказав на фото під №2 із зображенням ОСОБА_11 , пояснивши, що впізнає хлопця на ім`я ОСОБА_32 , у якого він ( ОСОБА_39 ) тричі купував амфетамін.
Протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 11.12.2014, в ході проведення якого серед чотирьох пред`явлених для впізнання фотокарток із зображенням осіб чоловічої статті свідок ОСОБА_38 в присутності двох понятих вказав на фото під №3 із зображенням ОСОБА_10 , пояснивши, що впізнає хлопця на ім`я ОСОБА_35 , у якого він ( ОСОБА_39 ) неодноразово купував амфетамін та який познайомив його ( ОСОБА_40 ) з ОСОБА_37 , в якого він також придбавав амфетамін.
Протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 11.12.2014, в ході проведення якого серед чотирьох пред`явлених для впізнання фотокарток із зображенням осіб чоловічої статті свідок ОСОБА_29 в присутності двох понятих вказав на фото під №3 із зображенням ОСОБА_10 , в гаражі якого вони вживали амфетамін.
Протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 11.12.2014, в ході проведення якого серед чотирьох пред`явлених для впізнання фотокарток із зображенням осіб чоловічої статті свідок ОСОБА_41 в присутності двох понятих вказав на фото під №2 із зображенням ОСОБА_11 , у якого він ( ОСОБА_42 ) неодноразово купував амфетамін.
Протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 11.12.2014, в ході проведення якого серед чотирьох пред`явлених для впізнання фотокарток із зображенням осіб чоловічої статті свідок ОСОБА_41 в присутності двох понятих вказав на фото під №3 із зображенням ОСОБА_10 , у якого він ( ОСОБА_42 ) неодноразово купував амфетамін.
Однак, суд будучи зацікавленим та необ`єктивним не надав належної оцінки вказаним обставинам та необґрунтовано прийшов до висновку про провокацію тим самим виправдовуючи дії обвинувачених з приводу збуту психотропної речовини.
Крім того, при постановленні вироку судом допущенонеправильне застосуванням законуУкраїни про кримінальну відповідальність.
Так, при призначенні покарання обвинуваченим, а саме: обвинуваченому ОСОБА_10 призначено покарання з застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, однак в даному випадку підлягали застосуванню положення ч.1 ст.71 КК України, в зв`язку з тим, мало місце призначення покарання за сукупністю вироків.
Так в судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_10 був засуджений вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області за ч.1 ст.309, ч.1 ст.313, ч.1 ст.317 КК України з застосуванням положень ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_10 було звільнено від відбуття покарання з випробуванням на 3 роки.
Злочини за які засуджений був ОСОБА_10 були вчиненні останнім на початку 2014 року та припиненні працівниками поліції 18.07.2014 року.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 в складі організованої групи разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вчинили перший епізод злочинної діяльності 15 липня 2014 року, а останній епізод був вчинений ними 03.11.2014 року, що вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_10 , а саме застосування судом закону, що не підлягав застосуванню ч. 4 ст. 70 КК України, тоді як підлягала застосуванню інша норма закону ст. 71 КК України.
Крім того, судом при призначенні покарання ОСОБА_10 застосовано принцип поглинення більш суворого показання менш суворим покарання, ч.1 ст.70 КК України, але за вироком від 07.09.2015 року ОСОБА_10 вже було призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. В зв`язку з чим є незрозумілою позиція суду, яке із зазначених покарань є більш суворим, а яке менш суворим, так як в обох випадках судом призначено ОСОБА_10 покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Крім цього, судом при ухваленні вироку допущено неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом закону, який підлягав застосуванню у випадку перекваліфікації дій обвинувачених з ч. 3 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України.
Так, судом призначено покарання обвинуваченим за ч. 2 ст. 309 КК України, тоді як підлягала застосування інша норма закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 3 ст. 307 КК України, вказані обставини стали можливі у зв`язку з необґрунтованою перекваліфікацією дій обвинувачених шляхом виключення додаткової кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину в складі організованої групи».
Заслухавши доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачених та її захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши письмові заперечення захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , провівши судове слідство в межах дослідження доказів які прокурор просить дослідити у своїй апеляційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст.23 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків

Згідно ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно ст. 95 КПК України, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Жуковський проти України» від 3 березня 2011 року наголошується, що за загальним правилом пункти 1 і 3«d» статті 6 Конвенції вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати показання свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше. Вирок не може ґрунтуватись виключно або вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити.

Як убачається з матеріалів даного кримінального провадження при його розгляді в суді вимоги закону, які зобов`язують суд його розглянути відповідно до вимог кримінального провадження, дотримані не були.

Так, на підставі вимоги безпосередності судового розгляду всі належні й допустимі, згідно із законом, докази підлягають установленню й дослідженню під час судового засідання.

Між тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 під час розгляду справи у суді, вину у вчиненні інкримінованого їм правопорушень визнали частково. Однак, суд першої інстанції, після заміни одного з суддів, який входив до складу колегії суддів, належним чином не дослідив докази у провадженні, при цьому дослідження письмових доказів, у тому числі аудіо та відеозаписів, допит свідка ОСОБА_22 фактично проведено іншим складом суду, проте колегіє суддів в іншому складі дано оцінку вказаним доказам, частину визнано їх недопустимими, а показання свідка покладено в основу вироку (т. 5 а.п. 60-62, 80-82, 89-92,106-108, 144-150, 192-193, 222-223) .

Крім того, колегія суддів вважає, що суд зобов`язаний обґрунтовувати своє рішення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими у процесі судового розгляду й оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом і оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Таким чином, недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом першої інстанції, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до статті 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з частиною першою статті 412 КПК, підлягає скасуванню.

Крім того, за вимогами ч.ч.1, 2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 319 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі, якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається відповідно до ч.3 ст. 35 КПК України. Розгляд провадження після заміни судді здійснюється спочатку, крім випадків, передбачених ч.2 ст.35 КПК України та ст.320 КПК України.

В представленому протоколі про автоматичний розподіл кримінального провадження щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 від 16.03.2015 року, визначено головуючого суддю ОСОБА_43 , суддів ОСОБА_44 , ОСОБА_45 (т. 5 а.п. 35).

При цьому всупереч вимогам ст. 320 КПК України питання про призначення запасного судді судом не вирішувалось.

Згідно протоколу про повторний автоматичний розподіл справ між суддями від 15.09.2016 року у кримінальному провадженні визначено склад суду: головуючий суддя ОСОБА_46 , судді ОСОБА_44 , ОСОБА_47 .. Зокрема суддю ОСОБА_45 замінено (вилучено) у зв`язку зі звільненням з посади (т. 6 а.п. 133)

За загальним правилом після проведення заміни судді розгляд справи розпочинається спочатку, однак суд своєю вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час досудового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання вимог, передбачених п.1,2 ч.2 ст.119 КПК України.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд, який постановив вирок, формально хоч і виконав вимоги ч.2 ст. 319 КПК України, врахувавши при цьому, що сторони кримінального провадження не наполягали на новому проведенні процесуальних дій, однак з урахуванням того, що обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 заперечували свою винуватість в судовому засіданні по ряду епізодів злочинної діяльності, і що дослідження доказів, у тому числі частину з яких визнано судом першої інстанції недопустимими, у тому числі допит свідка ОСОБА_22 , показання якого покладено в основу вироку, фактично проведено іншим складом суду, за таких обставин помилково дійшов висновку про можливість продовження судового розгляду, вважаючи що таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд даного кримінального провадження.

Крім того, Верховним Судом України винесена постанова №5-249кс15 від 21.01.2016 року, якою чітко зазначено, що обґрунтування висновків суд робить лише на показання, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Не дотримання цих положень є порушенням права особи на справедливий суд у розумінні статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

Згідно ст.458 КПК України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 445 цього Кодексу, є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409, ст.7, ст.9 КПК України є підставами для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому під час нового судового розгляду суд першої інстанції слід урахувати наведене та ухвалити справедливе рішення, що відповідає приписам закону.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути допущені порушення вимог КПК України вказані в ухвалі суду, всебічно перевірити правильність правової кваліфікації діянь, які інкримінуються обвинуваченим, перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора і дати їм відповідну правову оцінку, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

При цьому, колегія суддів вважає необхідним вказати і на те, що у разі доведеності винуватості ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчинені інкримінованих йому органом досудового розслідування зазначених вище злочинів, призначене їм покарання за даним вироком слід вважати занадто м`яким. Адже, навіть при зазначеній кількості, доведених епізодів злочинної діяльності, які викладені в оскарженому вироку суду, - призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України є неприпустимим.

В силу ст. 182 КПК України запобіжний захід ОСОБА_12 слід залишити без змін заставу в розмірі 60900 грн. На переконання колегії суддів, вказаний запобіжний захід в повній мірі відповідатиме меті, з якою застосовується цей вид запобіжного заходу, а також є необхідним для запобігання наявним ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду міста Кіровограда від 06 квітня 2017 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 скасувати .
Призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_12 залишити у виді застави в розмірі 60900 грн.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

(підпис) (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2