Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
20 грудня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Рівненської місцевої прокуратури ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 06 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні №0001531 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олександрівка, Олександрівського району, Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, працюючого, одруженого, раніше судимого: 02 вересня 2016 року Рівненським міським судом Рівненської області за ч.2 ст.289 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області від 31 жовтня 2016 року вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 2 вересня 2016 року залишено без змін ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,
з участю прокурора Бернадської- ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И Л А :
26 жовтня 2015 року ОСОБА_6 приблизно о 17 годині 30 хвилин, перебуваючи за адресою: вул. Габрилівська, 1А в с. Велика Омеляна ________________________________________________________________________________Справа № 11 кп/787/670/2016 Головуючий у І-й інстанції : ОСОБА_9 Категорія : ч.2 ст.289 КК України Доповідач : ОСОБА_1 Рівненського району Рівненської області, повторно , умисне, з корисливих мотивів, шляхом обману, під приводом перевірки справності транспортного засобу з метою його подальшого придбання, незаконно заволодів транспортним засобом - квадроциклом «Поларіс 500» вартістю 147681, 25 гривень, чим заподіяв значної матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_10 .
Вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 06 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину , передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією майна.
Судом вирішені питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
В поданих на вирок суду апеляційних скаргах:
- прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції не оспорюючи правильність кваліфікації дій, доведеності винуватості обвинуваченого вважає вирок суду незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає , що суд не застосував ст.70 КК України та не визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, призначивши ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією майна без врахування вироку Рівненського міського суду від 02 вересня 2016 року. Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання призначити обвинуваченому ОСОБА_6 у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

- обвинувачений ОСОБА_6 вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі ст.417 КПК України. В обґрунтування своїх вимог покликається на відсутність доказів щодо належності потерпілому ОСОБА_10 на праві власності чи праві користування квадроциклу марки «Polaris 500HO SPMN», тому розмір заподіяної йому матеріальної шкоди не підтверджується належним чином. Вважає, що відсутність відомостей про облік та державну реєстрацію квадроциклу на ім`я потерпілого унеможливлює продаж даного транспортного засобу, а тому і обвинувачення за ч.2 ст.289 КК України стосовно нього є недоведеним. Зазначає, що докази, на які послався суд у вироку не підтверджують його причетність до нібито вчиненого кримінального правопорушення, а тому суд мав би ухвалити виправдовувальний вирок щодо нього в порядку визначеному ст. 373 КПК України. Також додає, що суд, ухвалюючи вирок, керувався припущеннями, таким чином вирок не мотивований. Просить вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 06 жовтня 2016 року скасувати щодо нього, а кримінальне провадження закрити.
Від інших учасників судового провадження апеляційні скарги не надходили.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, ґрунтуються на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Твердження обвинуваченого щодо відсутності права власності чи користування у потерпілого ОСОБА_10 на квадроцикл марки «Polaris 500HO SPMN» не заслуговують на увагу, оскільки потерпілий, на його думку, не придбав квадрацикл у встановленому законом порядку та не здійснив його державну реєстрацію, що унеможливлював продаж транспортного засобу.
Так, відповідно до статті 34 Закону України від 30.06.93 р. №3353-XII "Про дорожній рух" (далі - Закон про дорожній рух), призначені для експлуатації на вулично-дорожній мережі загального користування автомобілі, автобуси, самохідні машини, сконструйовані на шасі автомобілів, мотоцикли всіх типів, марок і моделей, причепи, напівпричепи та мотоколяски підлягають державній реєстрації та обліку.

Проте , державна реєстрація транспортних засобів не є державною реєстрацією прав власності на транспортний засіб у законодавчому розумінні цього поняття і не впливає на момент переходу права власності на транспортний засіб з таких підстав.

Таким чином, законодавство не містить жодної вказівки власне на "реєстрацію прав власності на транспортні засоби", а лише говорить про державну реєстрацію самих транспортних засобів.

Крім того, в постанові Верховного Суду України №5-299кс15 від 24 березня 2016 року викладено правову позицію , згідно якої зазначення про законне чи незаконне володіння як житлом, так і «іншим володінням» особи вказує на будь-які підстави набуття особою фактичного права володіння цим майном (права мати річ), яке може бути як пов`язаним, так і не пов`язаним з юридичною фіксацією цього факту (отриманням права на річ). Для визначення предмету злочину має значення лише встановлення, чи відноситься він до переліку матеріальних об`єктів, зазначених у статті 233 КПК, та чи підпадає цей об`єкт під ознаки фактичного володіння ним особи як житлом чи «іншим володінням».

Зокрема , потерпілий ОСОБА_10 вказав, що квадроцикл марки «Поларіс 500» він придбав півтора року тому, щоб потім його перепродати з метою заробітку. По цій же причині він його і не зареєстрував. Вказав, що вказаний транспортний засіб є нерозмитнений. Документів про право власності на вказаний транспортний засіб немає, однак він себе вважає власником вказаного транспортного засобу. Десь у серпні 2015 року він розмістив оголошення щодо продажу квадроцикла на сайті «АВТО РІА». 26 жовтня 2015 року до нього зателефонував покупець, з яким вони домовилися про зустріч ввечері. Десь о 17 години 20 хвилин до його господарства під`їхав автомобіль «Фольксваген» синього кольору, з якого вийшли два чоловіка. Потерпілий ОСОБА_10 вказує, що саме обвинувачений був одним із тих двох чоловіків - ОСОБА_6 .. Він оглянув квадроцикл, після чого попросив його проїхатися транспортним засобом, щоб перевірити його справність. З дозволу потерпілого він сів за кермо квадроцикла, запустив двигун та попрямував на автодорогу Київ-Чоп. Через 8-10 хвилин він зателефонував ОСОБА_11 та сказав, що квадроцикл нормально їде і він повертається назад. Після цієї розмови з ОСОБА_6 потерпілий ОСОБА_10 засумнівався в правдивості його слів та почав розпитувати у другого чоловіка, хто він і хто є той молодик, який приїхав з ним. Той пояснив, що він є таксистом, який привіз цього хлопця. Вони разом сіли у машину «Фольксваген» і поїхали шукати молодика на автодорогу Київ-Чоп, його дружина відправилася у напрямку м. Рівне. Однак вони його так і не знайшли. ОСОБА_6 сам також не повернувся.
Показання потерпілого ОСОБА_10 підтверджуються протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 грудня 2015 року (а.с.32-33), згідно якого потерпілий вказав на особу на фото під №1 ОСОБА_6 як на особу, яка в жовтні 2015 року висловила намір придбати у нього квадроцикл марки « Поларіс 500», взяла його проїхатись, ніби-то з метою перевірки технічного стану, та не повернулася.
Аналогічні показання дала і дружина потерпілого - ОСОБА_12 , яка була допитана, як свідок.
Показання потерпілого підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_13 , який в судовому засіданні підтвердив, що він привозив ОСОБА_6 до потерпілого ОСОБА_10 для того, щоб придбати квадроцикл. Був присутній під час їх зустрічі. Підтвердив, що домовлялися саме за продаж вказаного транспортного засобу і що дійсно ОСОБА_6 попросив у потерпілого проїхатися для перевірки справності транспортного засобу і не повернувся. На його машині вони з потерпілим ОСОБА_10 намагалися знайти та наздогнати обвинуваченого, однак їм це не вдалося.
Відповідно до висновку експерта №3.3-02/16 від 16.02.2016 року(а.с 45-47) середня ринкова вартість аналогічного квадроцикла марки «Polaris 500HO SPMN», 2012 року випуску, станом на момент проведення експертизи , могла складати 147681,25 гривень.
Зважаючи на те , що транспортний засіб, яким заволодів обвинувачений знайдено не було, суд правильно вказав, що висновок експерта свідчить про значну матеріальну шкоду, завдану потерпілому. Отже, судом вірно кваліфіковано дії ОСОБА_6 за кваліфікуючою ознакою завдання значної матеріальної шкоди потерпілому. Також суд вважає вірною кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ознакою повторності, оскільки ОСОБА_6 до цього вчинив аналогічне діяння, що підтверджується вироком Рівненського міського суду Рівненської області суду від 02 вересня 2016 року.

Відповідно до абз.4 п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року №14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» (з послідуючими змінами), у випадках коли особа знищила транспортний засіб, яким незаконно заволоділа, чи призвела до такого стану, що він повністю втратив свою цінність і його вже не можна використовувати за прямим призначенням, розмір реальних збитків дорівнює вартості автомобіля на день учинення злочину. Таким же чином треба вирішувати це питання, якщо транспортний засіб після незаконного заволодіння не знайдено.

Що стосується призначеного обвинуваченому покарання, судом першої інстанції при його призначенні не виконано вимог ст.ст. 50, 65, 70 КК України
Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю чи частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду від 06 жовтня 2016 року обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України 26 жовтня 2015 року, тобто до ухвалення (постановлення) вироку Рівненського міського суду Рівненської області від 02 вересня 2016 року, який ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області від 31 жовтня 2016 року залишено без змін.
За таких обставин, суд першої інстанції зобов`язаний був визначити остаточне покарання ОСОБА_6 відповідно до вимог ст.70 КК України та роз`яснень абз.3 п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з послідуючими змінами), згідно яких призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань.

Крім того, відповідно до ст. 70 КК України та роз`яснень, що містяться в п.п. 21, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при сукупності злочинів, призначаючи покарання за кожний злочин окремо, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

На вищезазначені вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України суд першої інстанції не звернув уваги та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення остаточного покарання , яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.
Виходячи з викладеного, відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст.409, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, в іншій частині вирок суду є законним , вмотивованим та обґрунтованим.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 06 жовтня 2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 засудити за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 6 (шість) років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цей злочин та за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 02 вересня 2016 року, остаточне покарання призначити у виді позбавлення волі на строк 6 ( шість) років 1 (одного) місяця з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання рахувати з 20 лютого 2016 року.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ учасниками судового розгляду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
С У Д Д І :

_______________ ______________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3