Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/136/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.03.2017 року м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
переглянула у закритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , адвоката, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 квітня 2016 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, українця, громадянина України, із професійною технічною освітою, безробітного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 31.03.2008 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки;
- 27.05.2009 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років два місяці, звільнений 05.03.2014 року по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Ухвалено задовольнити частково цивільний позов, заявлений потерпілим ОСОБА_10 та стягнути з обвинуваченого: 516 гривень у відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням та 1 000 гривень у відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Ухвалено задовольнити частково цивільний позов, заявлений потерпілою ОСОБА_11 та стягнути з обвинуваченого: 1 095 гривень 64 копійки у відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням та 1 000 гривень у відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення: незаконного проникнення до житла; таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло; відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно.

Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 05 липня 2014 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, прибув на територію домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_11 .

Переслідуючи злочинний умисел, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом розбиття скла вікна, ОСОБА_8 незаконно проник до вказаного будинку, без відома та всупереч волі власника, порушивши гарантоване ст. 30 Конституції України право особи на недоторканність житла та систематично перебував незаконно у даному житлі протягом десяти діб.

Перебуваючи на території даного домоволодіння, ОСОБА_8 , діючи умисно з корисливих спонукань, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна шляхом вільного доступу заволодів чужим майном, а саме: сталевими дощовими відливами, які були прикріпленими до даху указаного будинку, в кількості 5 штук, вартістю 49,00 грн. кожен, на загальну суму 245,00грн., сталевими прутами, які використовувались як каркас для винограднику в кількості 7 штук, довжиною 2 метри кожний, вартістю 60,76 грн. за метр, тобто по 121,52грн. за кожний прут, загальною вартістю 850,64грн. та сталевими дверима, вартістю 108,00 грн., а всього майном на загальну суму 1 203, 64 грн.

Після чого, ОСОБА_8 , із зазначеним майном, яке він мав намір таємно викрасти, погрузивши його на возик, покинув двір вищевказаного будинку, попрямувавши по АДРЕСА_2 , де був помічений мешканцем сусіднього будинку ОСОБА_12 . Усвідомлюючи, що його дії помічені сторонньою особою, свої протиправні дії не припинив та намагаючись якнайшвидше зникнути, ОСОБА_8 залишив сталеві двері на проїжджій частині, а з рештою майна, зокрема, сталевими дощовими відливами та сталевими прутами, з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 9 липня 2014 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 прибув на територію домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_10 , де діючи умисно, з корисливих спонукань, повторно, маючи на меті таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження навісного замка на вхідних дверях будинку, проник до приміщення будинку, звідки таємно викрав чуже майно, а саме: фрезерну машину «Витязь МФ-1200» у комплекті з набором фрез, вартістю 476,58грн., шліфувальну машинку «Сгаft» СSG-200 в наборі з насадками, вартістю 390,63грн., лобзик електричний «Ростех» Л700РМ, вартістю 300,30грн., шліфувальну машинку «Сгаft» СВS-900, вартістю 286,20грн., рубанок електричний «Вітязь» РЕ-950, вартістю 340,00 грн., кутову шліфувальну машину «Ростех» УШМ 7-125, вартістю 171,82 грн., дрель електричну «Sкі1 6280» F0156280BE, вартістю 385,04грн., лобзик електричний «Sturm»JS4061P, вартістю 245,10 грн., рубанок електричний «Еinhellbavaria» ВЕН 900, вартістю 270,90 грн., а всього на загальну суму 2 866,57 грн.

Після цього, ОСОБА_8 з місця злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2 866, 57грн.

В апеляційних скаргах:
-прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання: за ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі на строк два роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.

Кваліфікація дій обвинуваченого та доведеність винуватості останнього стороною обвинувачення не оспорюється.

В обґрунтування своїх вимог зазначає наступні доводи.

Зазначає, що обвинуваченим ОСОБА_8 свою винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень визнано частково: за ч. 1 ст. 162 КК України повністю, за ч. 3 ст. 185 КК України частково, з причин незгоди із переліком та кількістю викраденого майна, що інкриміновано, за ч. 2 ст. 186 КК України винуватість заперечена, оскільки вважає, що вчинено таємне викрадення чужого майна, обставину виявлення вчинення кримінального свідком-очевидцем заперечує.

Сторона обвинувачення вважає, що поведінка обвинуваченого ОСОБА_8 під час судового розгляду кримінального провадження вказує на: відсутність усвідомлення обвинуваченим ступеню та характеру суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, намагання знизити рівень відповідальності та небажання стати на шлях виправлення.

Зауважує, при цьому, що винуватість ОСОБА_8 повністю доведена сукупністю доказів у кримінальному провадженні, досліджених в судовому засіданні, як показаннями потерпілих, свідків, письмовими доказами кримінального провадження.

Вказує, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, недостатньою мірою враховано суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, те, що обвинувачений є раніше неодноразово судимою особою, вчинив кримінальні правопорушення, маючи не зняті та непогашені судимості, ухилявся від процесуальних обов`язків, покладених на нього під час досудового розслідування, при застосуванні запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, та наявність такої обставини, яка обтяжує покарання, як рецидив злочинів;

-обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не погоджується із ухваленим стосовно нього вироком суду першої інстанції, зокрема, в частині кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України як грабіж.

Зазначає, що його дії мають кваліфікуватися за ст. 185 КК України як замах на крадіжку, оскільки його дії не були завершені, а речі, що він намагався викрасти, він залишив та пішов з місця вчинення злочину. У подальшому означені речі забрав його батько разом із сусідом.

Вказує на порушення вимог кримінального процесуального закону, що стосується аудіо- відео фіксації показань свідка ОСОБА_12 , - останнім не вказаного точного місця, де свідок його бачив та місця, де він залишив речі, що намагався викрасти. До того ж, вказана слідча дія проведена за його (обвинуваченого) відсутності.

В доповненні до апеляційної скарги також вказує наступне.

На переконання обвинуваченого, свідком ОСОБА_12 надано неправдиві показання, зокрема, з приводу того, куди свідок та батько (вітчим) обвинуваченого поділи майно, що він намагався викрасти після того, як виявили це майно покинутим.

Також, не погоджується із кваліфікацією його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, а саме кваліфікованої ознаки злочину, - вчинення крадіжки, поєднаної із проникненням у житло. На це зазначає, що двері у домоволодіння потерпілого ОСОБА_10 були не заперті, замок був вже зірваний, і він, зайшовши до приміщення домоволодіння, побачив, що речі у домоволодінні розкидані у безладі, посередині кімнати стояла сумка із електричними інструментами, яку він і взяв та відніс до тайника;

-захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, призначити за ч. 1ст. 162, ч. 2 ст. 185 КК України мінімальне покарання, зарахувавши у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України; цивільні позови потерпілих залишити без задоволення.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

По епізоду незаконного заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 , подія якого мала місце 06 липня 2014 року, о 04 годині 00 хвилин, судом першої інстанції у вироку не зазначено дату та час вчинення цього кримінального правопорушення.

У вироку не відображено показання свідка ОСОБА_13 , допитано в судовому засіданні судом першої інстанції 06 листопада 2015 року, де свідок вказував про факт придбання у незнайомого чоловіка (не обвинуваченого) два прути арматури, натомість, в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 судом покладено такий доказ як протокол пред`явлення свідку ОСОБА_13 особи для впізнання по фотографіям, де свідок вказав на ОСОБА_8 як на особу, у якої придбав металеві вироби, викрадені у ОСОБА_11 .

При цьому, судом першої інстанції не зазначено, чому судом не враховуються показання свідка, і чому надано перевагу як доказу протоколу вказаної слідчої дії.

Також, суд першої інстанції, як на доказ вини ОСОБА_8 , послався на його показання під час слідчого експерименту, під час досудового розслідування, проте встановлено, що слідчий експеримент не відповідає вимогам ст. 240 КПК України, ОСОБА_8 на вказано місце, де він взяв відливи та прути, - тож, протокол вказаної слідчої дії є неналежним та недостовірним доказом.

В судовому засіданні обвинувачений надав пояснень, що він обмовив себе щодо того, що саме він зламав замок на дверях потерпілого ОСОБА_10 , внаслідок застосування щодо нього незаконних методів слідства, однак судом не вжито заходів з перевірки вказаних даних.

Як на доказ вини ОСОБА_8 суд першої інстанції послався на показання потерпілих, - щодо обсягу та часу викраденого та викрадення майна.

Крім того, з показань потерпілого ОСОБА_10 убачається, що у відсутність останнього викрадено також й інше майно, що не інкримінується ОСОБА_8 , - що свідчить про причетність до крадіжки інших осіб.

Тож, на переконання адвоката, висновок суду про те, що саме ОСОБА_8 викрав з подвір`я потерпілої ОСОБА_11 сім металевих прутів та п`ять відливів, викрадення яких стало підставою до кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України, - є припущеннями, і при цьому судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки суду (показання свідків).

У цьому зв`язку, судом незаконно задоволено цивільні позови, заявлені потерпілими.

Також, судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, не взято до уваги такі обставини, які пом`якшують покарання, як щире каяття, сприяння відшкодуванню шкоди, завданої потерпілому ОСОБА_10 , оскільки обвинувачений вказав місце, де зберігається майно.

Зазначає, що наявні підстави до перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, так як не спростовано, що умисел на крадіжку виник коли він був у будинку.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, подану прокурором у кримінальному провадженні, просив вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання: за ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі на строк два роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців, у дебатах думку сторони захисту адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали подані стороною захисту апеляційні скарги, вимоги до суду апеляційної інстанції висловили в межах доводів поданих апеляційних скарг, крім того, обвинувачений підтримав апеляційну скаргу захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних у провадженні доказів, які у повному обсязі досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду провадження, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Допитаний судом першої інстанції, в судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України визнав, вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України визнав частково, вину у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України не визнав, надав наступних показань.

Так, 05 липня 2014 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, він посварився з вітчимом - ОСОБА_14 , а оскільки не було де ночувати, то він пішов до будинку по АДРЕСА_4 , куди проник витягнувши скло, так як знав, що будинок пустує. В цьому будинку він прожив десь 5 днів.

У подальшому, 06 липня 2014 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, він зірвав сталеві двері з гаража по АДРЕСА_4 та пішов до будинку вітчима за возиком.

Притягнувши возик, погрузив на нього все і почав підніматись по вулиці нагору на збільшення нумерації, але почув, що хтось йде, а тому возик кинув та втік. Викрав лише двері, які потім залишив, свідку ОСОБА_13 він нічого не збував, а свідка ОСОБА_12 він не бачив та не спілкувався з ним.

Приблизно о 06 годині 00 хвилин, 09 липня 2014 року, коли тільки починало сіріти, він захотів води, і, взявши бутель, пішов в напрямку до вул. Фабричної. Коли проходив біля будинку по АДРЕСА_3 , - то там, на кутку будинку, ввімкнулось світло, тому він вирішив, що ОСОБА_15 вдома та відчинивши хвіртку, зайшов, щоб попросити цигарку. Покликав ОСОБА_16 , але ніхто не відповідав. Побачив зірваний на дверях замок, покликав ОСОБА_16 ще раз та зрозумів, що там нікого немає. Зайшов у коридор, потім перейшов у кімнату і ввімкнув світло, і побачив у будинку бардак та сумку забиту електроінструментом, яку вирішив викрасти. Забрав її та переніс в будинок де проживав, та в маленькій кімнаті вийняв все з сумки та сховав під полом. Взнавши, що прийде міліція, він злякався і залишив записку вітчиму зі схемою, де заховані викрадені ним речі. Лобзика електричного «Sturm» та електричного рубанка він не викрадав. В ході слідчого експерименту пояснював, що двері будинку ОСОБА_10 зламав, так як слідча обіцяла його не арештовувати.

Крім визнання ОСОБА_8 своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, та не зважаючи на часткове визнання ним своєї винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, вина ОСОБА_8 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень підтверджується сукупністю зібраних по справі достовірних доказів.
Відповідно до показань потерпілої ОСОБА_11 , наданих нею під час судового розгляду суду першої інстанції, - будинок по АДРЕСА_2 належить їй на праві власності.

Влітку сусіди їй повідомили, що у ньому хтось є, так як йшов дим з димаря. Вона повідомила про це міліцію та приїхала туди разом зі слідчо оперативною групою. На місці вона помітила зникнення речей і це все було зафіксовано. Сусід зліва ОСОБА_12 розповів їй та працівникам міліції, що там жив хлопець, як їй стало відомо це ОСОБА_8 , який проживає разом зі своїм вітчимом ОСОБА_14 . Сусід бачив його з візком та хлопець його злякався. З викраденого їй нічого не повернули.

Згідно із показаннями свідка ОСОБА_12 , в судовому засіданні суду першої інстанції, - він встав вранці десь о 04 годині 30 хвилин, та почув грохот металу. Вийшовши на вулицю побачив ОСОБА_8 , який тягнув метал на візку, там були двері з вагончика ОСОБА_11 та інший метал прути, кутки, з будівельних лісів труба та були ще якісь коротенькі труби, чи були там відливи він вже не пам`ятає. Він сказав йому, щоб повернув метал звідки взяв, а ОСОБА_8 сказав йому : «Ви мене не бачили» та потягнув возик далі.

Він пішов до батька ОСОБА_8 - ОСОБА_14 , із яким повернулись до того місця, але ОСОБА_8 там вже не було. Далі по вулиці на вул. Трудових резервів, він кинув возик та втік. Батько його вигрузив на березі возик, забравши його додому. На возику він бачив двері від вагончика сусідів та різний метал, якого було багато, бо ОСОБА_8 не міг його витягнути наверх, а тому половину кинув, а іншу половину потягнув наверх, де також кинув все з возиком. Серед того, що залишив ОСОБА_8 , він бачив металеві кутки, труби з будівельних лісів, чи були відливи він зараз не пам`ятає, а двері вони потім привезли та залишили біля воріт, хто їх взяв він не знає.

Як встановлено показаннями свідка ОСОБА_14 , що їх надано останнім під час судового розгляду суду першої інстанції, - якось зранку почув у нього у дворі стукіт, вийшовши почув, що щось погуркотіло вверх. Він за ним. Побачив знайомого по імені ОСОБА_17 (свідок ОСОБА_12 ), який йому сказав, що це його ОСОБА_18 (обвинувачений ОСОБА_8 ). Побачили возик з металом, який він викинув. Потім сусід сказав, що давай все заберемо, бо розкрадуть, тому вони занесли все на його подвір`я. Можливо там були металеві прути, металеві куски.

У відповідності до показань потерпілого ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції, - з 22 квітня 2014 року він перебував на службі в зоні АТО та коли в серпні 2014 року подзвонив сусіду, то йому повідомили, що у нього десь 2-3 дні тому горіло світло у будинку. Він відпросився на службі та приїхав додому. Приїхавши побачив, що немає замка, вирваний прибій, зрозумів, що його обікрали. Викликав дільничного, приїхала слідчо-оперативна група. Викрали: велосипед, алюмінієву каструлю на 3 літри, металобрухт (прутки, ключі на 32 42, зубила, проводи від електропобутових приборів), утюг, пилосос, бідон, ємністю 20 літрів, а також три електродвигуни; електроінструмент та інше. Йому потім міліція повернула електроінструмент, який знайшли по карті, яку обвинувачений залишив своєму вітчиму ОСОБА_19 .

Згідно із показаннями свідка ОСОБА_14 , наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, - у дворі його домоволодіння ОСОБА_8 залишив йому сумку з речами ОСОБА_10 . Коли він підійшов до неї, то побачив там аркуш паперу написаний ОСОБА_8 , де він просив передати речі ОСОБА_10 та схему. Він подзвонив ОСОБА_10 , так як той йому раніше повідомив про крадіжку та про те, що він підозрює ОСОБА_18 ( ОСОБА_8 ). ОСОБА_10 прийшов до нього та забрав сумку з речами та записку.

Крім наведених доказів, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень підтверджується й наступними доказами матеріалів кримінального провадження:
- протоколом огляду місця події від 28.07.2014 року, в ході якого оглядалось домоволодіння по АДРЕСА_2 , на якому знаходиться будинок, двері до якого були відчинені, де праворуч від дверей дерев`яне вікно, яке має пошкодження у вигляді розбитого скла; в коридорі сміття; в кімнаті №1 стіл з посудом, миска в якій вода, піч в розібраному стані; в кімнаті №2- дерев`яний гардероб, на підлозі брудні речі; ліворуч кімната №3, де ліжко на якому простирадло та подушка, на столі чашка та пластикова пляшка; в кімнаті №4 крісло на якому розкиданий одяг (т.1 а.п. 8 -11);

- копією договору дарування житлового будинку від 08.08.2006 року, звідки вбачається, що будинок по АДРЕСА_2 був подарований ОСОБА_11 (т.1 а.п.15);

- протоколом проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_20 , який пояснив, що десь о 04.00 год. ранку чи на початку п`ятої, він почув що щось торохкотіло, вийшовши на вулицю він побачив як ОСОБА_21 тягнув на возику метал. Він підійшов до нього та сказав, щоб той залишив метал, бо він не його. А йому у відповідь сказали «дядя ОСОБА_22 ви мене не бачили». Він пішов до його батька ОСОБА_19 та сказав йому, а коли вони повернулись, то ОСОБА_18 не було, а далі на вул. Трудових резервів, він кинув возик та втік. Батько вигрузив на березі возик, забравши його додому. На возику він бачив двері від вагончика сусідів та різний метал, якого було багато, бо ОСОБА_23 не міг його витягнути наверх, а тому половину кинув біля нього, а іншу половину потягнув наверх, де також кинув все з возиком (т.1 а.п.19-21);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 07.04.2015 р., звідки вбачається, що свідок ОСОБА_13 впізнав особу на фото №3, як ОСОБА_24 , як особу, яка в середині липня 2014 року приносила йому металобрухт. Під №3 ОСОБА_8 (т.1 а.п. 24 - 26);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 23.04.2015 р. (т.1 а.п. 96-99) за участю підозрюваного ОСОБА_8 , в ході якого він вказав, що 5 липня 2014 року він вибив скло та заліз в будинок АДРЕСА_4 , щоб там жити, де знаходився 10 днів. Там викрав метал, витягнув залізні двері, розібрав для винограду підставку з арматури, зняв відливи, хотів відвезти до приймального пункту металобрухту, але його побачив сусід, почав кричати, тому він одну частину металу скинув на землю;

- висновком товарознавчої експертизи № 138 від 11.04.2015 р. про те, що вартість сталевих прутів, діаметром 30 мм, у кількості 7 шт., довжиною по 2 м кожний, становить 60,76 грн. за 1 м., а всього 850,64 грн.; сталеві дощові відливи у кількості 5 шт., довжиною 1,5 м кожний, товщиною 0,3 мм, становить 49,00 грн. за 1 м, а всього 245,00 грн.; сталеві двустворчаті двері, шириною 60 см., висотою 2 м., товщиною 0,5 см, кожне полотно становить 108,00 грн. (т.1 а.п.30 -33);

- протоколом огляду місця події від 29.07.2014 р. в будинку АДРЕСА_3 та фототаблицею, в ході якого було зафіксовано пошкодження дверної рами у вигляді подряпини та надколів та обстановку в будинку, звідки було викрадені речі, які належали потерпілому (т.1 а.п.42-44);

- протоколом огляду предмету від 01.08.2014 р. записки на аркуші паперу білого кольору із написом виконаним кульковою ручкою червоного кольору, де мається напис «вещи здесь» та схема, яка визнана речовим доказом та долучена до матеріалів кримінального провадження (т.1 а.п. 60 - 62);

- протоколом огляду місця події від 01.08.2014 року та фототаблицею до нього, в ході якого оглядалось домоволодіння по АДРЕСА_2 , на якому знаходиться будинок, двері до якого на момент огляду були відчинені, де в кімнаті АДРЕСА_5 було крісло на якому розкиданий одяг, а поруч під підлогою шляхом зняття дерев`яних дощок, було виявлено електричні інструменти, а саме: фрезерну машину «Витязь МФ-1200», шліфувальну машинку «Сгаft», дрель електричну «Sкі1», рубанок електричний «Вітязь», лобзик «Ростех», шліфувальну машинку «Сгаft» СВS-200, шліфувальну машину «Ростех» УШМ 7-125 (кутова), столярний набір для різьби по дереву, які упаковані та вилучені (т.1 а..п. 64 -67);

- протоколом огляду предметів від 20.09.2014 року, згідно якого електроінструменти викрадені у потерпілого ОСОБА_10 , які вилучені при огляді місця події від 01.08.2014 року, було оглянуто та постановою від 21.09.2014 року визнано їх речовими доказами та приєднано до кримінального провадження (т.1 а.п.78-79);

- висновком товарознавчої експертизи № 182 від 18.09.2014 р. про вартість майна викраденого у потерпілого ОСОБА_10 , яка в ході судового розгляду ніким не оспорюється (т.1 а.п.71 -77);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 23.04.2015 р. (т.1 а.п. 96-99) за участю підозрюваного ОСОБА_8 , в ході якого він розповів, що вибив двері в будинку ОСОБА_10 та побачив в будинку сумку, в яку поклав електроінструмент і переніс її туди, де на той час мешкав по АДРЕСА_2 . Пам`ятає, що там були електрорубанки, дрелі, болгарки, які він сховав. Потім вітчиму під двері підкинув записку, де вказав, місце, де викрадені інструменти. При цьому в цей будинок учасники слідчого експерименту не заходили, але ОСОБА_8 вказує на місця вчинення крадіжок та на те, що там було місце знаходження викраденого майна.

Відтак, на підставі досліджених доказів ОСОБА_8 обґрунтовано визнано винуватим у вчиненні незаконного проникнення до житла; таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло; відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, а дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що його дії мають кваліфікуватися за ст. 185 КК України як замах на крадіжку, оскільки його дії не були завершені, а речі, що він намагався викрасти, він залишив та пішов з місця вчинення злочину (епізод відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 ), - є необґрунтованими.

Закон визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна; від усіх інших форм викрадення крадіжку відрізняє спосіб вилучення такого майна таємність.

Таємним визнається таке викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілих чи інших осіб.

Грабіж з об`єктивної сторони характеризується відкритим способом викрадення чужого майна.

Відкритим визнається викрадення, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює цю обставину.

Відповідно до положень п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 року, - дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

У даному кримінальному провадженні встановлено, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 , коли останній прямував із викраденим чужим майном (потерпілої ОСОБА_11 ), були помічені свідком ОСОБА_12 , про що останній надав відповідних показань у суді першої інстанції, які наведено вище.

Слід зауважити, при викритті свідком незаконних дій обвинуваченого, обвинувачений на пропозицію свідка повернути викрадене майно, свідкові відповів: «Ви мене не бачили», та продовжив везти викрадене далі.

Відтак, підстав до кваліфікації дій обвинуваченого як таємне викрадення майна, - не убачається, і дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України як грабіж.

Також, слід вказати, що цим доводам сторони захисту судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку надано належної юридичної оцінки, із якою погоджується суд апеляційної інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що слідчий експеримент за участі свідка ОСОБА_12 не доводить його винуватості; вказана слідча дія проведена з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки проведена за відсутності обвинуваченого, - такі доводи є безпідставними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зазначений доказ протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_12 досліджений судом першої інстанції під час судового розгляду, даному доказу надано оцінки у сукупності із іншими доказами у кримінальному провадженні (аркуш провадження 189 т. 1 судового провадження, вирок).

Означений доказ не визнаний судом неналежним або недопустимим.

За змістом протоколу слідчого експерименту встановлені обставини співпадають та узгоджуються в повному обсязі із показаннями свідка у судовому засіданні суду першої інстанції.

Порушень вимог кримінального процесуального закону України, на які вказує в апеляційній скарзі обвинувачений не встановлено. Вказану слідчу дію проведено у відповідності до вимог ст. ст. 223, 240 КПК України.

При цьому, згідно із ч. 3 ст. 240 КПК України, - участь підозрюваного в слідчому експерименті є можливою, проте не визначена законодавцем як обов`язкова.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що свідком ОСОБА_12 надано неправдиві показання, зокрема, з приводу того, куди свідок та батько (вітчим) обвинуваченого поділи майно, що він намагався викрасти після того, як виявили це майно покинутим, - свого підтвердження не знайшли.

Показання свідка ОСОБА_12 є послідовними, незмінними протягом кримінального провадження, такими, що узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, підстави вважати неправдивими показання свідка, який не є зацікавленим у вирішенні справи та є попередженим про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показань, відсутні.

До того ж, та обставина куди свідок та батько обвинуваченого поділи майно, що ним незаконно заволодів обвинувачений, - не впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його винуватості.

Доводи апеляційної скарги адвоката обвинуваченого про те, що по епізоду незаконного заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 , подія якого мала місце 06 липня 2014 року, о 04 годині 00 хвилин, судом першої інстанції у вироку не зазначено дату та час вчинення цього кримінального правопорушення, - вказане не є таким порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкоджало чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, тим більше, ця обставина, уособлено, не тягне за собою наслідком скасування судового рішення, не впливає на його правильність по суті, на доведеність винуватості обвинуваченого.

Крім того, як убачається зі змісту вироку суду, дослідженням обставин кримінального провадження та доказів судом встановлено дату та час вчинення обвинуваченим незаконного заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 , зокрема, допитом обвинуваченого ОСОБА_8 , й цю дату та час у вироку зазначено (аркуш провадження 188 зворот, том 1 судового провадження, вирок).

Також є безпідставними доводи апеляційної скарги адвоката про те, що у вироку не відображено показання свідка ОСОБА_13 , допитаного в судовому засіданні судом першої інстанції 06 листопада 2015 року, не зазначено, чому судом не враховуються показання свідка .

Як слідує зі змісту вироку суду, - судом зазначено, з яких підстав суд не враховує показання свідка ОСОБА_13 (аркуш провадження 190, том 1 судового провадження, вирок).

Щодо посилань в апеляційній скарзі адвоката на невідповідність вимогам ст. 240 КПК України, неналежність та невідповідність такого доказу як проведення слідчого експерименту (по епізоду викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 ) вказаному надано оцінки вище.

Відносно доводів сторони захисту на те, що обвинувачений не вчиняв зламу замку дверей потерпілого ОСОБА_10 (епізод викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 ), на те, що обвинувачений вільно зайшов до будинку потерпілого, де речі, що у подальшому ним викрадені, вже знаходилися у сумках, а також і відносно доводів на те, що в судовому засіданні обвинувачений надав пояснень, що він обмовив себе щодо того, що саме він зламав замок на дверях потерпілого ОСОБА_10 , внаслідок застосування щодо нього незаконних методів слідства, однак судом не вжито заходів з перевірки вказаних даних, - слід зауважити про таке.

Проникненням у житло визнається вторгнення у житло з метою вчинення крадіжки; воно може здійснюватися у різний спосіб, проте спосіб проникнення до житла значення для кваліфікації не має.

Як встановлено доказами матеріалів кримінального провадження, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_14 , протоколом проведення слідчого експерименту за участі підозрюваного ОСОБА_8 , і що, в тому числі, й не заперечується самим обвинуваченим, який з цього приводу надав відповідних показань, будучи допитаним в ході судового розгляду, - останній зайшов, тобто, - проник до будинку потерпілого ОСОБА_10 , звідки й викрав належні потерпілому речі.

Тож, винуватість і правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 по вказаному епізоду злочинного діяння доведені сукупністю доказів у кримінальному провадженні, що належно досліджені та оцінені судом першої інстанції.

Доводи сторони захисту щодо застосування стосовно обвинуваченого незаконних методів слідства піддані юридичній оцінці судом першої інстанції, були предметом розгляду в суді першої інстанції, висновки за цими обставинами судом умотивовані та зазначені безпосередньо в оскаржуваному вироку суду.

Доводи апеляційної скарги адвоката обвинуваченого про те, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, не взято до уваги такі обставини, які пом`якшують покарання, як щире каяття, сприяння відшкодуванню шкоди, завданої потерпілому ОСОБА_10 , оскільки обвинувачений вказав місце, де зберігається майно, є безпідставними.

Всі без винятку вказані обставини, при призначенні обвинуваченому покарання, судом враховані, про що безпосередньо зазначено у вироку суду (аркуш провадження 190 зворот, том 1 судового провадження, вирок), на що також свідчить й призначення судом мінімального в межах санкцій частин статей обвинувачення за вчинення тяжких злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, недостатньою мірою враховано: суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, те, що обвинувачений є раніше неодноразово судимою особою, вчинив кримінальні правопорушення, маючи не зняті та непогашені судимості, ухилявся від процесуальних обов`язків, покладених на нього під час досудового розслідування, при застосуванні запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, та наявність такої обставини, яка обтяжує покарання, як рецидив злочинів, відсутність усвідомлення обвинуваченим ступеню та характеру суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, намагання знизити рівень відповідальності та небажання стати на шлях виправлення, - свого підтвердження не знайшли.

Судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, дотримано загальних засад призначення покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, правильно врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який посередньо характеризується по місцю реєстрації, раніше судимий, безробітний, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, те, що обвинувачений є особою молодого віку, обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання, - добровільне відшкодування потерпілому ОСОБА_10 завданої майнової шкоди шляхом часткового повернення викраденого майна, обставини, які обтяжують обвинуваченому покарання, - рецидив злочинів.

Судом також враховано та безпосередньо у вироку зазначено про те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, належних висновків для себе не зробив; підстави до застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України відсутні.

З урахуванням всіх наведених обставин, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише за умови його ізоляції від суспільства, призначивши обвинуваченому покарання у межах санкцій частин статей обвинувачення, та визначивши остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Призначений вид та міра покарання у даному випадку є обґрунтованими, покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, є таке, що відповідає меті покарання, визначені ст. 50 КК України.

При цьому, визначене судом першої інстанції не є надмірним та таким, що має на меті лише кару, є виваженим за своєю суворістю.

З огляду на зазначене, враховуючи, що доводи апеляційних скарг як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, свого підтвердження не знайшли, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції слід залишити без змін як законний та обґрунтований.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , адвоката, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Відповідає оригіналу:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2