АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/880/17 Справа № 202/3871/17 Слідчий суддя - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_5

представника третьої особи,

щодо майна якої вирішується

питання про арешт ОСОБА_6

слідчого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу директора третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ПП «Динамічний інвестиційний проект» - ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 червня 2017 року про накладення арешту на майно,

ВСТАНОВИЛА :
Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 червня 2017 року задоволено клопотання слідчого СВ Індустріального відділення поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , погоджене прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 , та накладено арешт на всі кошти, які обліковуються (знаходяться) на всіх рахунках, в тому числі: №№ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , які відкриті в ПАТ КБ «Приватбанк» (, юридична адреса: м. Київ, вул. Грушевського. буд. 1Д) та належать ПП «Динамічний інвестиційний проект» (код ЄДРПОУ № 39087361) та зупинено видаткові операції з грошовими коштами, що надходять на вказані рахунки в банківській установі ПАТ КБ «Приватбанк» () та зупинено видаткові операції з коштами, які надійшли на рахунки клієнта ПП «Динамічний інвестиційний проект»

(код ЄДРПОУ № 39087361) та вже знаходяться на рахунку, за винятком видаткових операцій виключно з платежів до бюджетів всіх рівнів та державних цільових фондів.

В апеляційній скарзі директор ПП «Динамічний інвестиційний проект» - ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що з оскаржуваної ухвали не вбачається, що слідчому судді було доведено існування сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що грошові кошти ПП «Динамічний інвестиційний проект» є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна, здійснення провадження щодо службових осіб ПП «Динамічний інвестиційний проект», окрім загального посилання, не підтвердженого доказами. Зазначає, що подальший арешт майна за відсутністю передбачених для цього підстав порушує право на вільне використання належного особі майна, що суперечить загальним засадам володіння особою майном, приписам національного законодавства та вимогам ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та прецедентної практики Європейського суду з прав людини.

Зазначає, що в ухвалі взагалі не вказано, з якою метою накладається арешт; кошти, виражені у безготівковій формі, носять нематеріальний характер, а тому не відповідають вимогам ст. 98 КПК України; слідчим суддею не обгрунтовано та не підтверджено доказами приналежність рахунків відкритих в банківській установі ПАТ КБ "Приватбанк" ПП "Динамічний інвестиційний проект". Слідчим не наведено жодних підстав та не надано обґрунтованих доказів для підозри вчинення посадовими особами ПП "Динамічний інвестиційний проект" кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, а саме заволодіння шляхом обману майном, що належить ТОВ "Комільфо Тур". Враховуючи, що правовідносини що склалися між ТОВ "Комільфо Тур" та ПП «Динамічний інвестиційний проект» мали очевидні ознаки договірних, реєстратор ЄРДР не мав законних на те підстав для внесення звернення гр. ОСОБА_10 до ЄРДР та початку досудового розслідування.

ПП "Динамічний інвестиційний проект" та ТОВ "Комільфо Тур" є суб`єктами господарювання між якими мали місце договірні правовідносини, згідно договору № 60-15 від 15.07.2015; спір, що виник між контрагентами в ході виконання зазначеного договору вирішений господарськими судами (від першої до касаційної інстанцій); майно (попередня плата за договором № 60-15 від 15.07.2015), яким на думку автора звернення, шляхом обману заволоділи посадові особи ПП "Динамічний інвестиційний проект", перебуває у законному володінні даного підприємства як плата за виконані роботи по договору, що підтверджено рішеннями господарських судів; відомості внесені до ЄРДР за зверненням директора ТОВ "Комільфо Тур" без наявних на те підстав.

Також апелянт вказує на те, що судове рішення було постановлено за відсутності представників ПП «Динамічний інвестиційний проект», без виклику їх в судове засідання, а про існування ухвали суду про арешт вищезазначеного майна їм стало відомо 13 липня 2017 року.

Заслухавши суддю-доповідача, представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ПП «Динамічний інвестиційний проект» - ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, який просив ухвалу суду залишити без змін, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст.170 КПК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року, який набрав чинності 28 лютого 2016 року (тут та далі - Закону) арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно в тому числі є доказом злочину. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя, відповідно до вимог ст.94 КПК України, ст.132 КПК України, ст.173 КПК України повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; розумність та спів розмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані повинні міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Однак зазначених вимог закону слідчий, який вніс клопотання та слідчий суддя, який розглядав зазначене клопотання, не дотрималися, що істотно вплинуло на правильність прийнятого судового рішення.

Так, із клопотання слідчого вбачається, що він як на підставу для накладення арешту на майно, посилається на п. 3 ч. 2 ст. 170 КПК України та зазначає, що з метою збереження речових доказів, а саме запобігання можливості приховування, перетворення, відчуження вказаного майна винними особами, забезпечення конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, а також з огляду на те, що вказані грошові кошти містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження та є об`єктом кримінально протиправних дій, оскільки безпосередньо вказують на проведення шахрайських операцій, виникла необхідність в накладенні арешту на всі кошти, які обліковуються (знаходяться) на всіх рахунках, в тому числі: №№ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , які відкриті в ПАТ КБ «Приватбанк» (, юридична адреса: м. Київ, вул. Грушевського. буд. 1Д) та належать ПП «Динамічний інвестиційний проект» (код ЄДРПОУ № 39087361). Крім того, як зазначає слідчий в своєму клопотанні, вказані грошові кошти, які надходять і знаходяться на вказаних розрахункових рахунках, без прийняття відповідно рішення про арешт, будуть безпідставно та незаконно переведенні в готівку або на рахунки інших підприємств.

При цьому, клопотання слідчого на містить відомостей, зазначених в ч. ч. 5, 6 ст. 170 КПК України, а саме, що у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Клопотання слідчого не містить відомостей щодо пред`явлення підозри будь-якій службовій особі в даному кримінальному провадженні, не містить посилань і на заявлений цивільний позов, а також залишено поза увагою, що відповідно до ст. 96-3 КК України, у кримінальному провадженні за ст. ст. 212, 364 КК України не передбачено застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичних осіб.

Також слідчий суддя, як і сам слідчий не взяли до уваги розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Крім того, як вбачається з наданих матеріалів, правовідносини, які склалися між ПП "Динамічний інвестиційний проект" та ТОВ "Комільфо тур" носять договірний характер та не підлягають розв`язанню в рамках кримінального провадження. Дана позиція підтверджується рядом судових рішень, що набрали законної сили та наступними обставинами, які умисно приховані слідчим та необгрунтовано не з`ясовані та не досліджені слідчим суддею при розгляді клопотання про

накладення арешту на майно підприємства. Так, між ТОВ "Комільфо Тур" (Замовник) та ПП "Динамічний інвестиційний проект" (Виконавець) мали місце договірні правовідносини по договору № 60-15 від 15.07.2015 щодо розробки та погодження в ПАТ «Черкасиобленерго» проектно-кошторисної документації. У зв`язку із виникненням спірних правовідносин сторони звернулися до господарського суду у Черкаській області. ТОВ "Комільфо Тур" вимагало розірвати договір та стягнути 273 524,98 грн. боргу (225 427 грн. передплати та 48 097 грн. неустойки). ПП «Динамічний інвестиційний проект», натомість, подало до господарського суду зустрічний позов, яким просило стягнути з ТОВ

«Комільфо-Тур» на свою користь, на підставі договору № 60-15 від 15.07.2015

року, 90 171 грн. боргу за фактично виконані по договору підрядні роботи. Рішенням господарського суду Черкаської області від 22.06.2016, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 29.11.2016, в первісному та зустрічному позовах відмовлено (копії рішень додаються). 22.02.2017 Вищий господарський суд України, переглянувши у касаційному порядку постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.11.2016 у справі господарського суду Черкаської області №925/407/16, залишив без змін (копія рішення додається). Таким чином, господарськими судами не встановлено законних підстав для повернення ПП «Динамічний інвестиційний проект» в адресу ТОВ "Комільфо Тур" попередньої оплати в сумі 225 427 грн. по договору №60-15 від 15.07.2015.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Вказані обставини слідчим суддею взагалі залишились без належної правової оцінки, що свідчить про неналежне дотримання вимоги пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 173 КПК України, згідно яких при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна та наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу).

Зі змісту частини третьої статті 172 КПК України вбачається, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Виходячи з викладеного та враховуючи те, що при вирішенні питання про арешт зазначеного у клопотанні майна слідчим та слідчим суддею були порушені зазначені вище норми кримінального процесуального закону, колегія суддів, з огляду на вимоги ст.370 КПК України, ч.3 ст.407 КПК України вважає, що апеляційна скарга директора третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ПП «Динамічний інвестиційний проект» - ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 червня 2017 року - скасуванню, з постановленням на підставі п.2) ч.3 ст.407 КПК України нової ухвали колегією суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області, якою клопотання слідчого про арешт майна від 08 червня 2017 року слід повернути прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 з метою усунення недоліків у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, протягом 72 годин з моменту отримання ухвали.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 170-173, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу директора третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ПП «Динамічний інвестиційний проект» - ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 червня 2017 року про накладення арешту на всі кошти, які обліковуються (знаходяться) на всіх рахунках, в тому числі: №№ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , які відкриті в ПАТ КБ «Приватбанк» (, юридична адреса: м. Київ, вул. Грушевського. буд. 1Д) та належать ПП «Динамічний інвестиційний проект» (код ЄДРПОУ № 39087361) - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Індустріального відділення поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , погоджене прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 - повернути прокурору для усунення недоліків протягом 72 годин.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді: