АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 664/1784/16-к
Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/47/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1, 2 ст. 185 КК України
В И Р О К
іменем України
10 квітня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001567 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 29 вересня 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Підлісне Цюрупинського району Херсонської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засуджено: за ч.1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі;
за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід не обирався.

Постановлено стягнути зі ОСОБА_7 на користь Херсонській філії ПАТ «Укртелеком» у відшкодування матеріальної шкоди 14 888,98 грн.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за те, що він 02.10.2015 року близько 00:50 години, перебуваючи, біля буд. № 19, який розташований по вул. Комунарів у м. Олешки Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинив крадіжку кабелю повітряної лінії зв`язку марки ТПП 10x2x0,4 довжиною 150 метрів, який належить Херсонській філії ПАТ «Укртелеком», вартістю 1281,43 грн., чим спричинив товариству матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Він же, 04.10.2015 року близько 00:40 години, перебуваючи, біля буд. № 16, який розташований по вул. Першотравневій у м. Олешки Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно вчинив крадіжку кабелю повітряної лінії зв`язку марки ПРППМ 12x0,9 довжиною 120 метрів, який належить Херсонській філії ПАТ «Укртелеком», вартістю 397,56 грн., чим спричинив товариству матеріальну шкоду на вищевказану суму.

05.10.2015 року близько 01:40 години ОСОБА_7 , перебуваючи по пров. Лодочному в м. Олешки Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно вчинив крадіжку кабелю повітряної лінії зв`язку марки ПРППМ 12x0,9 довжиною 300 метрів, який належить Херсонській філії ПАТ «Укртелеком», вартістю 993,56 грн., чим спричинив товариству матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Він же, 07.10.2015 року близько 01:45 години, перебуваючи біля буд. № 40, який розташований по вул. Нижній у м. Олешки Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно вчинив крадіжку кабелю повітряної лінії зв`язку марки ПРППМ 12x0,9 довжиною 300 метрів, який належить Херсонській філії ПАТ «Укртелеком», вартістю 993,56 грн., чим спричинив товариству матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 08.10.2015 року близько 00:50 години ОСОБА_7 , перебуваючи біля буд. № 29, який розташований по вул. Куйбишева в м. Олешки Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно вчинив крадіжку кабелю повітряної лінії зв`язку марки ПРППМ 12x0,9 довжиною 200 метрів, який належить Херсонській філії ПАТ «Укртелеком», вартістю 662,60 грн., чим спричинив товариству матеріальну шкоду на вищевказану суму.

09.10.2015 року близько 01:40 години ОСОБА_7 , перебуваючи на перехресті вул. Куйбишева та вул. Д. Бідного, який розташований у м. Олешки Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно вчинив крадіжку кабелю повітряної лінії зв`язку марки ПРППМ 12x0,9 довжиною 50 метрів, який належить Херсонській філії ПАТ «Укртелеком», вартістю 165,65 грн., чим спричинив товариству матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Він же, 10.10.2015 року близько 01:45 години, перебуваючи біля буд. № 15, який розташований по вул. Енгельса в м. Олешки Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно вчинив крадіжку кабелю повітряної лінії зв`язку марки ПРППМ 12x0,9 довжиною 150 метрів, який належить Херсонській філії ПАТ «Укртелеком», вартістю 496,95 грн., чим спричинив товариству матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 11.10.2015 року близько 02:35 години ОСОБА_7 , перебуваючи біля буд. № 193, який розташований по вул. Енгельса в м. Олешки Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно вчинив крадіжку кабелю повітряної лінії зв`язку марки ПРППМ 12x0,9 довжиною 150 метрів, який належить Херсонській філії ПАТ «Укртелеком», вартістю 496,95 грн., чим спричинив товариству матеріальну шкоду на вищевказану суму.

15.10.2015 року близько 00:48 години ОСОБА_7 , перебуваючи біля буд. № 49, який розташований по вул. Стаханова в м. Олешки Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно вчинив крадіжку кабелю повітряної лінії зв`язку марки ПРППМ 12x0,9 довжиною 140 метрів, який належить Херсонській філії ПАТ «Укртелеком», вартістю 463,82 грн., чим спричинив товариству матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Він же, 26.10.2015 року близько 00:35 години, перебуваючи на перехресті вул. Декабристів та вул. Кірова, який розташований у м. Олешки Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно вчинив крадіжку кабелю повітряної лінії зв`язку марки ПРППМ 12x0,9 довжиною 150 метрів, який належить Херсонській філії ПАТ «Укртелеком», вартістю 496,95 грн., чим спричинив товариству матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 27.10.2015 року близько 01:25 години ОСОБА_7 , перебуваючи на перехресті вул. Комсомольської та вул. Енгельса, який розташований у м. Олешки Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно вчинив крадіжку кабелю повітряної лінії зв`язку марки ПРППМ 12x0,9 довжиною 100 метрів, який належить Херсонській філії ПАТ «Укртелеком», вартістю 331,30 грн., чим спричинив товариству матеріальну шкоду на вищевказану суму.

28.10.2015 року близько 02:30 години ОСОБА_7 , перебуваючи біля буд. № 89, який розташований по вул. Радянській у м. Олешки Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно вчинив крадіжку кабелю повітряної лінії зв`язку марки ПРППМ 12x0,9 довжиною 150 метрів, який належить Херсонській філії ПАТ «Укртелеком», вартістю 496,95 грн., чим спричинив товариству матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Він же, 14.11.2015 року близько 00:40 години, перебуваючи біля буд. № 84, який розташований по вул. Червоноармійській у м. Олешки Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно вчинив крадіжку кабелю повітряної лінії зв`язку марки ПРППМ 12x0,9 довжиною 50 метрів, який належить Херсонській філії ПАТ «Укртелеком», вартістю 165,65 грн., чим спричинив товариству матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 14.11.2015 року близько 00:45 години ОСОБА_7 , перебуваючи біля буд. № 40, який розташований по вул. Нижній у м. Олешки Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно вчинив крадіжку кабелю повітряної лінії зв`язку марки ПРППМ 12x0,9 довжиною 300 метрів, який належить Херсонській філії ПАТ «Укртелеком», вартістю 993,90 грн., чим спричинив товариству матеріальну шкоду на вищевказану суму.

16.11.2015 року близько 02:45 години ОСОБА_7 , перебуваючи біля буд. № 68, який розташований по вул. Нижній у м. Олешки Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно вчинив крадіжку кабелю повітряної лінії зв`язку марки ПРППМ 12x0,9 довжиною 200 метрів, який належить Херсонській філії ПАТ «Укртелеком», вартістю 662,60 грн., чим спричинив товариству матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Він же, 18.11.2015 року близько 01:45 години, перебуваючи на перехресті вул. Шевченко та Байдукова, який розташований у м. Олешки Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно вчинив крадіжку кабелю повітряної лінії зв`язку марки ПРППМ 12x0,9 довжиною 200 метрів, який належить Херсонській філії ПАТ «Укртелеком», вартістю 662,60 грн., чим спричинив товариству матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 28.11.2015 року близько 00:25 години ОСОБА_7 , перебуваючи біля буд. № 157, який розташований по вул. Радянській у м. Олешки Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно вчинив крадіжку кабелю повітряної лінії зв`язку марки ПРППМ 12x0,9 довжиною 300 метрів, який належить Херсонській філії ПАТ «Укртелеком», вартістю 993,90 грн., чим спричинив товариству матеріальну шкоду на вищевказану суму.

04.04.2016 року близько 00:55 години ОСОБА_7 , перебуваючи біля буд. № 206, який розташований по вул. Нижній у м. Олешки Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно вчинив крадіжку кабелю повітряної лінії зв`язку марки ПРППМ 12x0,9 довжиною 150 метрів, який належить Херсонській філії ПАТ «Укртелеком», вартістю 496,95 гри., чим спричинив товариству матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Він же, 06.04.2016 року близько 01:00 години, перебуваючи біля буд. № 111, який розташований по вул. Нижній у м. Олешки Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно вчинив крадіжку кабелю повітряної лінії зв`язку марки ПРППМ 12x0,9 довжиною 250 метрів, який належить Херсонській філії ПАТ «Укртелеком», вартістю 828,25 грн., чим спричинив товариству матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. В обґрунтування доводів указує, що суд необґрунтовано застосував вимоги ст. 75 КК України, не мотивував своє рішення та безпідставно послався на ряд пом`якшуючих обставин. Так, судом не взято до уваги те, що ОСОБА_7 вчинив 19 епізодів злочинів проти власності, які відносять до категорії злочинів середньої тяжкості, загальна сума спричиненої матеріальної шкоди складає 14 888, 98 грн., яку до цього часу не відшкодовано. Протиправну злочинну діяльність було припинено лише після втручання правоохоронних органів. З цих підстав вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливо лише в умовах реального відбування покарання у виді обмеження волі. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 роки обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, та просив ухвалити новий вирок у частині призначення покарання, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши обставини провадження в частині, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, в останньому слові обвинувачений просив вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за встановлених та викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, підлягає скасуванню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів.

Згідно зі ст.75 КК України, передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції в повній мірі дотримано не було.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, звільнюючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд лише формально послався на те, що врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про його особу, який характеризується посередньо, відсутність офіційного доходу, визнання вини, перше притягнення до кримінальної відповідальності, обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і на підставі цього дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст. ст.65, 75 КК України.
Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, кількість епізодів злочинної діяльності - 19 епізодів злочинів, їх наслідки наявність невідшкодованої шкоду на загальну суму 14 888, 98 грн., дані про особу винного, який характеризується посередньо, ніде не працює, що він припинив злочинну діяльність лише після втручання працівників правоохоронних органів, про що правильно зазначено прокурором в апеляційній скарзі.

Дані про особу ОСОБА_7 , характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину, свідчить про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим.

При цьому колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, - щире каяття, активне сприяння в розкритті злочинів, який, на його думку, визнав себе винним під тиском зібраних у проваджені доказів, оскільки такий висновок суду ґрунтується на матеріалах справи, з яких випливає, що в судовому засіданні ОСОБА_7 визнав себе винним у вчиненні інкримінованих злочинів, допомагав органам досудового розслідування та суду в з`ясуванні тих обставин вчинених злочинів, що мають істотне значення для повного їх розкриття.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах реального відбування покарання, але із застосуванням менш суворого покарання за сукупністю злочинів у виді обмеження волі в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 185 КК України, як про це просить прокурор. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора частково.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 29 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;

за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного прибуття ОСОБА_7 до кримінально-виконавчої установи в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія вироку оформлена 10 квітня 2017 року
Вирок набрав законної сили 10 квітня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2