АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/74/17 Справа № 711/6614/16-к Категорія: ч.1 ст.389 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 травня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарях ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
з участю прокурорівОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

українця, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого та

проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимого 29.12.2014 року

Черкаським районним судом Черкаської області за ч.1 ст.286 КК

України до 3 років обмеження волі, з позбавленням права керувати

транспортним засобом на 2 роки. На підставі ст.75 КК України

звільненого від відбування призначеного основного покарання з

випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.389 КК України та призначено йому покарання у виді двох років обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, ОСОБА_10 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 29.12.2014 р. у вигляді трьох років обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на два роки і остаточно визначено до відбування ОСОБА_10 покарання у виді трьох років трьох місяців обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на три місяці два дні.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 залишено попереднім особисте зобов`язання.

Вирішена доля речових доказів по справі.

в с т а н о в и л а :
Як убачається із цього вироку, ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за те, що він, 29.12.2014 р. засуджений Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 286 КК України до 3 років обмеження волі з позбавленням права керувати транспортним засобом на 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

06.02.2015 р. взятий на облік Черкаським РВ КВІ УДПтСУ в Черкаській області та 13.02.2015 р. був письмово ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання, а також попереджений, що у разі ухилення від відбування покарання на підставі ч. 1 ст. 389 КК України може бути притягнений до кримінальної відповідальності.

Однак, ОСОБА_10 умисно ухилився від відбуття покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, а саме: позбавлення права керувати транспортним засобом впродовж 2 років та 12.03.2016 р. приблизно о 15.40 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в салоні власного автомобіля «ВАЗ-2108», д.н.з. НОМЕР_1 , завів двигун автомобіля і керуючи вказаним транспортним засобом почав рухатись по вул. Гоголя в м. Черкаси, розмовляючи по мобільному телефону. Проїхавши певний відрізок проїжджої частини дороги був зупинений працівниками патрульної поліції біля будинку № 436 по вул. Гоголя в м. Черкаси та притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 126 та ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, обвинувачений ОСОБА_10 в поданій апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність призначеного судом покарання.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що санкцією ч. 1 ст. 389 КК України передбачено менш суворе покарання ніж обмеження волі, а саме: виправні роботи. А оскільки, він щиро розкаявся у вчиненому злочині, активно сприяв розкриттю злочину, від слідства не ухилявся, за місцем проживання характеризується позитивно, на його утриманні перебуває неповнолітня донька 2005 року народження, вважає за можливе застосувати до нього покарання у виді виправних робіт.

Розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_10 у місцевому суді відбувся з дотриманням положень ч.3 ст.349 КПК України.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції було проведено часткове судове слідство, проведено повторне дослідження доказів в частині допиту обвинуваченого ОСОБА_10 та вивчення окремих матеріалів кримінального провадження в порядку ст.404 КПК України.

В ході розгляду кримінального провадження було допитано обвинувачуваного ОСОБА_10 який дав послідовні покази.

Також під час апеляційного провадження було досліджено:

- довідку характеристику відносно ОСОБА_10 видану Мошнівською сільською радою від 18.08.2016 року №307/02-09 (а.к.п.129).

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_10 , який вказав що він не керував автомобілем в стані алкогольного сп`яніння і не мав мети ухилитися від призначеного судом покарання позбавлення права на керування транспортним засобом та його захисника ОСОБА_12 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, скасувати вирок суду першої інстанції, а справу направити на новий судовий розгляд, виступ прокурора ОСОБА_9 , яка заперечувала проти апеляційної скарги, просила вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_10 без задоволення, зазначила, що обвинуваченому в судовому засіданні суду першої інстанції 14.09.2016 року було роз`яснено порядок і наслідки розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, докази судом першої інстанції не досліджувалися за згодою обвинуваченого ОСОБА_10 , а тому вважає, що судом першої інстанції дотримані, як право на захист обвинуваченого так і вимоги кримінально процесуального закону і суд ухвалив законне рішення, провівши повторне часткове дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження відповідно до ст. 404 КПК України, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Так відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи зі змісту положень ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Вказані вимоги закону Придніпровським районним судом м.Черкаси при постановленні вироку щодо ОСОБА_10 не виконані в повному обсязі.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_10 винним себе за ч.1 ст.389 КК України не визнав і показав, що в той день коли відносно нього були складені працівниками поліції протоколи про адміністративні правопорушення за ст.126 та ч.1 ст.130 КУпАП України, він дійсно був на підпитку, однак автомобілем він не керував та не здійснював на ньому рух, за кермом автомобіля перебувала його дружина. Про те, що він не керував автомобілем і не здійснював на ньому рух він повідомляв, як працівників поліції, які складали відносно нього протоколи, і про це зазначив в протоколі про адміністративне правопорушення, так і на досудовому слідстві та в суді.

Пояснив, що він був присутній в судовому засіданні при розгляді адміністративних матеріалів щодо нього за ч.1 ст.130 КУпАП, однак вини своєї не визнав, постанову не оскаржував, так як не знав що вона оскаржується. При розгляді справи у суді першої інстанції у нього не було адвоката, вину за пред`явленим обвинуваченням визнав, так як прислухався до думки прокурора, який зазначив, що уразі визнання ним вини, суд призначить більш м`яке покарання виправні роботи.

Наголосив на тому, що він не мав мети ухилитися від призначеного судом покарання, а саме - позбавлення права керування транспортним засобом.

Згідно з приписами ст.409 КПК України однією із підстав для скасування або зміни рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону

За змістом ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Імперативним приписом підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Відповідно до вимог п.2,3 ч.3 ст.374 КПК України вирок суду, серед іншого, має містити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Проте, у сформульованому у вироку ОСОБА_10 обвинуваченні за ч.1 ст.389 КК України, яке суд вважав доведеним, не виписана суб`єктивна сторона цього злочину, не зазначено його форми вини та мотиву, що позбавило права обвинуваченого на захист і унеможливлює прийняття рішення по суті, викладених в апеляційній скарзі, вимог.

Так, відповідно до ч.1 ст. 389 КК України кримінально караним є ухилення від сплати штрафу або позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю особою засудженою до цих видів покарань.

Об`єктивна сторона даного складу кримінального правопорушення полягає в ухиленні від покарання, яке являє собою невиконання обов`язку щодо відбування покарання, вчинене особою, засудженою до цього покарання обвинувальним вироком суду, який набув чинності. Ухилення від позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю полягає в порушенні заборони обіймати ті посади або займатися тією діяльністю, права на зайняття яких засуджений позбавлений внаслідок основного чи додаткового покарання на строк, установлений вироком суду.

Суб`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення виражається у прямому умислі та спеціальній меті ухилитися від відбування покарання, тобто особа усвідомлює, що ухиляється від покарання, не пов`язаного з позбавленням волі і бажає цього. Якщо така, особа вчиняє ті чи інші дії, які фактично призводять до ухилення від покарання, однак така мета відсутня, вчинене не може бути кваліфіковане за ст.389 КК України.

З огляду на викладене, оскаржуваний вирок не може залишатися чинним.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити вирок або ухвалу без зміни;

2) змінити вирок або ухвалу;

3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;

4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;

5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;

6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Натомість, цією та іншими нормами чинного кримінального процесуального закону не виписано, як повинен діяти апеляційний суд у випадку, коли сформована у вироку суду фабула обвинувачення є неконкретною, чим порушено право обвинуваченого на захист і, що унеможливлює прийняти рішення по суті викладених в апеляційній скарзі вимог.

Положеннями ст.415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.

В силу ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст.3 Конституції України, ст.8 КПК України).

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне прийняти рішення, яким не буде порушено прав та законних інтересів як сторони захисту, так і сторони обвинувачення - скасувати оскаржений вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд цього кримінального провадження у Придніпровському районному суді м.Черкаси, тому апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню.

У зв`язку із скасуванням вироку суду через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів в обговорення вини, кваліфікації дій обвинуваченого та призначення йому покарання не входить і вважає, що доводи апеляційної скарги мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді справи.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в цій ухвалі порушення вимог КПК, а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини справи, наявні докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 27 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_10 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :