АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1315/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3. ст. 368 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000122 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Московського районного суду міста Харкова від 21 березня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, безробітного, раніше не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та виправдано.
Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
У вироку вказано, що ОСОБА_8 пред`явлене обвинувачення в тому, що він працюючи на посаді заступника начальника відділу контролю торгівлі на внутрішньому ринку інспекції з питань захисту прав споживачів у Харківській області, одержав хабар шляхом вимагання з наступних обставин.
У період з січня по квітень 2013 року до інспекції з питань захисту прав споживачів у Харківській області надійшли численні скарги на дії підприємців, які працюють під егідою торгового будинку «Дом сварки» ФОП ОСОБА_9 від споживачів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 на дії ФОП ОСОБА_24 від споживача ОСОБА_25 з приводу невиконання вказаними підприємцями своїх зобов`язань за договорами купівлі-продажу товару. Проведення перевірок за вказаними скаргами керівництвом інспекції доручено ОСОБА_8 .
З метою проведення перевірок діяльності ФОП ОСОБА_9 , 18.03.2013 року та 18.04.2013 року ОСОБА_8 разом із начальником відділу контролю за рекламною діяльністю та торгівлею на відстані інспекції з питань захисту прав споживачів у Харківській області ОСОБА_26 здійснено виїзди за фактичним місцем здійснення господарської діяльності вказаних суб`єктів господарювання. Відповідно до актів №00335 від 18.03.2013 року, №00308 від 18.03.2013 року, №00309 від 18.03.2013, №00310 від 18.03.2013, №00334 від 18.03.2013, 00358 від 18.04.2013, №00384 від 18.04.2013. дотримання вимог законодавства про захист прав споживачів ОСОБА_8 та ОСОБА_26 під час проведення вказаних перевірок створенні перешкоди у проведенні перевірки правил торговельного та іншого видів обслуговування.
У період часу з березня по квітень 2013 року ОСОБА_8 , діючи умисно з корисливих спонукань, з метою одержання хабара почав вимагати від ОСОБА_27 , який відповідно до нотаріальної довіреності представляє інтереси ФОП ОСОБА_9 , гроші у сумі 8000 гривень за відображення у постанові про застосування фінансових санкцій мінімальних сум за виявлені порушення під час господарської діяльності.
25.04.2013 близько 17.30 ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке розташовано за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свої наміри на одержання хабара, отримав від ОСОБА_27 хабар у сумі 8000 гривень, після чого його злочинна діяльність була припинена працівниками правоохоронних органів.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3, ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки з конфіскацією майна.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що судовий розгляд проводився однобічно та з беззастережним сприйняттям показань обвинуваченого, тобто ігноруючи фактичні обставини, що досліджувалися. Суд, на думку прокурора, не навівши відповідних мотивів відкинув низку доказів сторони обвинувачення, а саме протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20.04.2013 року, протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 25 квітня 2013 року, висновок судової експертизи звуко і відеозапису, під час якого були досліджені носії інформації з записами, протокол обшуку від 24.05.2013 року, протокол огляду від 19.06.2013 року. Крім того суд у вироку не взяв до уваги зміст показань свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , зазначивши лише, що суд відкидає всі зазначені прокурором докази, як сторони обвинувачення.

Прокурор також зазначає, що основною версією сторони захисту під час судового розгляду в суді першої інстанції стала позиція обвинуваченого, яку він озвучив під час допиту в судовому засіданні 28.11.2016 року та 05.12.2016 року про те що, грошові кошти йому передавались в якості позики. Така версія сторони захисту під час судового розгляду судом жодним чином перевірена не була, свідкам ОСОБА_27 та ОСОБА_28 під час їх допиту такі питання не задавались. Отже на думку прокурора, посилання суду у вироку на показання обвинуваченого в цій частині, як на об`єктивно встановлений факт є недопустимими.

Висновок суду про те, що ОСОБА_8 , як заступник начальника відділу контролю у сфері внутрішньої торгівлі інспекції з питань захисту прав споживачів у Харківській області, не мав ніяких службових повноважень для впливу та вжиття заходів до вчинення іншими службовими особами дій в інтересах осіб, щодо накладення мінімальних штрафів за порушення законодавства, на думку прокурора, є хибним, оскільки готування проектів ОСОБА_8 , саме і ставало підґрунтям для накладення штрафу на суб`єктів господарювання. Такі висновки суду, як вважає прокурор, не відповідають фактичним обставинам справи.

Крім того, прокурор зазначає, визнаючи недопустимими низку доказів сторони обвинувачення, суд не встановив факт відсутності відповідної ухвали слідчого судді про проведення негласних слідчих дій, констатуючи лише те, що сторона обвинувачення не надала копію ухвали слідчого судді на підтвердження допустимості зібраних доказів. Таку копію, як вказує прокурор, можливо отримати шляхом розсекречення матеріалів та надання суду для дослідження.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, посилаючись на незаконність та необґрунтованість виправдувального вироку, а також думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вказували на законність рішення суду першої інстанції, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, з наступних підстав.

На думку колегії суддів, висновок суду щодо виправдання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України є передчасним і не ґрунтується на законі, оскільки під час судового розгляду допущено істотні порушення КПК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Як зазначено у ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого,проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з тим, що не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення суд не дотримався цих вимог закону.

Під час судового розгляду суд, враховуючи процесуальну позицію обвинуваченого, змінив порядок дослідження доказів спочатку здійснив допит свідків, дослідження інших доказів, а після цього допитав обвинуваченого, який висловив свою версію отримання грошей, які були вилучені працівниками правоохоронних органів, а саме про отримання позики у одного з допитаних свідків при певних обставинах. Зазначені показання суд не перевірив шляхом додаткового, або повторного допиту свідків і при цьому послався на них у вироку, як на об`єктивні відомості для виправдання обвинуваченого, що встановлені судом під час судового розгляду.

Як слушно зазначав при апеляційному розгляді прокурор, така версія сторони захисту підлягала додатковій, ретельній перевірці, шляхом проведення повторного допиту свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_29 , з метою спростування або підтвердження такої версії обвинуваченого. Зазначені обставини могли істотно вплинути на висновки суду, з приводу обґрунтованості пред`явленого обвинувачення, його доведеності, обсягу чи кваліфікації дій або спростування версії сторони захисту.

Натомість суд, без дослідження зазначених обставин, перейшов одразу до судових дебатів, закінчивши в такий штучно спрощений спосіб дослідження доказів. З урахуванням тієї обставини що при апеляційному розгляді обвинувачений та його захисник наполягали на існуванні обставин пов`язаних з версією щодо позики, а прокурор заперечував ці обставини, колегія суддів дійшла висновку про передчасність висновків суду та істотну неповноту, яка була допущена при судовому розгляді.

Аргументуючи висновок про виправдання обвинуваченого, суд фактично взяв до уваги лише версію сторони захисту, про те, що грошові кошти передавались обвинуваченому в якості позики, а не хабара, а також погодився з суб`єктивними твердженнями сторони захисту.

Крім того, суд, дослідивши докази сторони обвинувачення, в тому числі показання свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_29 безпосередньо в судовому засіданні, зазначив у мотивувальній частині виправдувального вироку зміст відомостей, що містяться в доказах, а також зміст показань свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_29 , які вони давали на користь пред`явленого обвинувачення.

Зазначена низка доказів сторони обвинувачення була відкинута судом, але стосовно показань зазначених свідків фактично судом не зазначені мотиви неврахування цих доказів. Замість цього суд навів своє суб`єктивне твердження, що показання свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_29 не спростовують показання обвинуваченого.

На думку колегії суддів, на підставі наведених вище обставин, вбачається невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які були ним безпосередньо досліджені, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та містять істотні суперечності, що з урахуванням вищенаведеного є підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, що передбачено п.п. 1, 2 ч.1 ст. 409 КПК України, а також п.2 ч.1 ст. 410 та п.п. 1, 4 ч.1 ст. 411 КПК України.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати виправдувальний вирок суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення, надати їм належну, логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Поряд з цим, відповідно до акту про відсутність звукозапису на технічному носії від 26.07.2017 року, встановлено відсутність технічного звукозапису судових засідань від 25.09.2013 року (Т.4 арк. 104) підготовче судове засідання, 19.04.2016 року (Т.7 арк. 5), 11.12.2013 року та 06.08.2014 року відкладення розгляду справи на іншу дату (Т.4 арк. 167 і Т.5 арк. 77).

Виходячи з законодавчого визначення терміну судового провадження, що чітко зазначено у п. 24 ч.1 ст. 3 КПК України, підготовче судове засідання є обов`язковою та невід`ємною частиною судового провадження, а тому відсутність відповідного звукозапису зазначеного засідання також враховується апеляційною інстанцією, як істотне процесуальне порушення. Як убачається з журналу судового засідання від 25.09.2013 року (Т.4 арк. 104) в зазначеному судовому засіданні вирішувалося питання про виклик і допит свідків, розглядалося клопотання прокурора про продовження строку дії ухвали слідчого судді про відсторонення ОСОБА_8 від посади та клопотання захисника про відвід прокурору.

З огляду на викладене, висновок суду про виправдання ОСОБА_8 у зв`язку з тим, що не доведено, що в його діянні є склад кримінального правопорушення є передчасним, оскільки зроблений без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим, виходячи з вимог ст. 370 КПК України.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає вимогам норм, передбачених ч. 1, п.7 ч.2 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2 ч. 1 ст. 409; п.2 ч.1 ст. 410, п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, як підстав для скасування судового рішення.

Встановлення при апеляційному розгляді низки істотних процесуальних порушень свідчить про неналежне дотримання судом загальних засад кримінального провадження, що передбачені п.п. 2, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

Решту апеляційних доводів сторони обвинувачення, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Дотримуючись вимог 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, які були встановленні судом першої інстанції при обранні ОСОБА_8 запобіжного заходу, колегія суддів вважає можливим та необхідним залишити без змін раніше обраний обвинуваченому запобіжний захід у вигляді застави.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, ; ст.410 п. 2; п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 411 , ст. 412 ч. 1, ч. 2 п.7; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Московського районного суду міста Харкова від 21 березня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 у вигляді застави залишити без змін.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_30 ОСОБА_4