Справа № 364/857/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/780/14/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 41 04.07.2017

УХВАЛА
Іменем України
4 липня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого судді: - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_5 ,

підсудного - ОСОБА_6 ,

захисника- адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією захисника підсудного ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та начальника Сквирського відділу Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_8 навирок Володарського районного суду Київської області від 31 березня 2017 року, якою

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сквира Київської області, українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, розлученого, має на утриманні неповнолітню дитину, в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263 КК України, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді:

- за ч. 1 ст. 263 КК України - 2 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів 3 роки позбавлення волі.

За ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_6 виправдано.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 , восени 2011 року перебуваючи на місцевому сміттєзвалищі в с. Домантівка Сквирського району Київської області, незаконно придбав наркотичний засіб нарвав зелене листя та верхівки коноплі, та переніс його на подвір`я за місцем свого проживання: АДРЕСА_2 . В подальшому незаконно виготовив наркотичний засіб висушив листя та верхівки коноплі у парнику. Після висихання, там же подрібнив сухе листя та верхівки коноплі руками, помістив в поліетиленові пакети, які в подальшому незаконно зберігав у парнику на території домоволодіння по місцю свого проживання для власного вживання, без мети збуту.

29 вересня 2011 року о 16 год. 07 хв. в ході проведення обшуку домоволодіння АДРЕСА_2 , по місцю проживання ОСОБА_6 , на вимогу працівників міліції, останній видав три прозорі поліетиленові пакети та газетний згорток з особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою 173,68 г. Вищевказаний наркотичний засіб, ОСОБА_6 незаконно зберігав для власних потреб без мети збуту.

Крім цього, в ході подальшого обшуку, в теплиці, котра знаходиться на території домоволодіння по місцю проживання ОСОБА_6 виявлено та вилучено дві частини пляшок з полімерного матеріалу з нашаруваннями чорно-коричневого кольору, в котрих міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 0,3092 г.

Згідно висновку експерта №1482/х від 24 жовтня 2011 року, представлена на дослідження, добровільно видана ОСОБА_6 під час обшуку, по місцю його проживання речовина, яка знаходиться в трьох прозорих пакетах та газетному згортку, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Загальна маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 173,68 г. В нашаруваннях речовини чорно-коричневого кольору, виявлених на пляшці із полімерного матеріалу з наскрізними отворами, з етикеткою «Живчик» та на корковій пробці, міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу. Загальна маса екстракту канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 0,3092 г. На пляшці з відрізаною горловиною, з етикеткою «КВАС ТАРАС», наркотичних засобів не виявлено.

Крім цього, ОСОБА_6 влітку 2010 року, незаконно придбав купив в м. Києві у невстановлених слідством осіб пістолет «ZORАКІ- МОD.914 - S» № НОМЕР_1 , калібром 9 мм. 29 вересня 2011 року о 16 год. 07 хв. в ході проведення обшуку домоволодіння АДРЕСА_2 , по місцю проживання ОСОБА_6 , на вимогу працівників міліції, останній видав пістолет «ZORАКІ- МОD.914 - S» № НОМЕР_1 , калібром 9 мм., який згідно висновку експерта №627-ВКД від 09.11.2011 є гладкоствольноюкороткоствольною вогнепальною зброєю та який останній зберігав без передбаченого законом дозволу.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується в тому, щопідсудний на протязі 2011 року неодноразово незаконно купляв у невстановлених слідством осіб в м. Києві на масиві «Троєщина» та в смт. Глеваха Васильківського району Київської області, наркотичний засіб «Метадон» у різних кількостях для власного вживання та з метою збуту іншим особам. Після придбання ОСОБА_6 перевозив наркотичний засіб на громадському транспорті до буд. АДРЕСА_2 , де незаконно його зберігав для власного вживання та з метою збуту іншим особам.

ОСОБА_6 7 вересня 2011 року близько 16 години в буд. АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливого мотиву, незаконно збув продав за 200 грн. ОСОБА_9 згорток з фольги в якому містився наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон).

7 вересня 2011 року о 16 годині 30 хвилин, ОСОБА_9 , після проведення оперативної закупівлі, добровільно видав працівникам міліції згорток з фольги, в якому згідно висновку експерта №1482/х від 24 жовтня 2011 року містилась кристалоподібна речовина білого кольору, що містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) в речовині становить 0,0478 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 29 вересня 2011 року близько 15 години в буд. АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, незаконно збув продав за 200 грн. ОСОБА_9 згорток з фольги в якому містився наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон).

29 вересня 2011 року о 15 годині 33 хвилин, ОСОБА_9 , після проведення оперативної закупівлі, добровільно видав працівникам міліції згорток з фольги, в якому згідно висновку експерта №1482/х від 24 жовтня 2011 року, знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, що містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол). Маса метадону (фенадону) в речовині становить 0,0023 г. Маса дифенгідрамінату (димедролу) в речовині становить 0,0071 г.

Крім цього, 29 вересня 2011 року о 16 год. 07 хв. в ході проведення обшуку домоволодіння АДРЕСА_2 , по місцю проживання ОСОБА_6 , під час особистого огляду останнього, у гаманці, котрий знаходився в кишені спортивної куртки виявлено та вилучено згорток, в якому згідно висновку експерта №1482/х від 24 жовтня 2011 року знаходилося 0,1267 г. наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадону (фенадону) та 0,2132 г. сильнодіючого лікарського засобу - дифендиграміну (димедролу). Вищевказаний наркотичний засіб ОСОБА_6 повторно, незаконно зберігав при собі з метою збуту.

Виправдовуючи ОСОБА_6 по обвинуваченню за ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції наводячи обґрунтування тааналізуючи досліджені в судовому засіданні докази, прийшов до висновку про відсутність належних та допустимих доказів про наявність в ОСОБА_6 умислу на збут наркотичних засобів та факт збуту наркотичних засобів. Крім того, зазначив, що докази в справі, що стосуються збуту ОСОБА_6 ОСОБА_10 наркотичних засобів здобуто внаслідок провокації, які за конвенційною практикою ЄСПЛ є недопустимими.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник підсудного ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляцію, в якій просить вирок суду скасувати, а справу закрити. Запобіжний захід обраний ОСОБА_6 у виді взяття під варту скасувати.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду є незаконним. Зазначає, що під час судового слідства судом не було досліджено речові докази. Зазначає, що суд повинен був кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки відсутня кваліфікуюча ознака злочину як вчинення злочину повторно. Зазначає, що суд не надав належної оцінки показам ОСОБА_6 в частині визнання його винним за ст. 263 КК України. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляцію, в якій просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначити покарання 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України є незаконним та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи. Зазначає, що вина ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України підтверджується: актом огляду грошових купюр від 7.09.2011 року, актом огляду покупця від 7.09.2011 року, протоколом оперативної закупівлі від 7.09.2011 року та іншими доказами. Також зазначає, що до показань ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 необхідно ставитись критично, оскільки вказані особи, внаслідок дружби та родинних зв`язків намагаються допомогти ОСОБА_6 уникнути відповідальності.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора та заперечував проти задоволення апеляції захисника підсудного, думки підсудного та його захисника, які підтримали подану захисником апеляцію та заперечували проти задоволення апеляції прокурора,перевіривши доводи апеляцій та матеріали кримінальної справи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 367 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства.

Згідно з вимогами ст. 368 КПК України однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

З матеріалів справи вбачається, що органи досудового слідства свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України обґрунтували даними оперативних закупок наркотичних засобів гр. ОСОБА_9 , а також даними результату обшуку домоволодіння АДРЕСА_2 та прилеглих споруд працівниками міліції ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

Разом з тим, оперативні закупки проводилися на підставі відповідних постанов від 31.08.2011 року та 19.09.2011 року, їх проведення доручалося ОСОБА_9 , підпис якого на копіях грошових купюр згідно акту від 7.09.2011 року відсутній (а.с. 7, т. 1), також судом не перевірений факт згоди ОСОБА_9 на проведення оперативних закупок за його участі.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінальної справи при проведенні оперативних закупівель, при огляді покупця брали участь одні і ті ж поняті ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Судом не з`ясовано обставин участі цих понятих по різним епізодам, які відбувалися в різні дні.

Суд першої інстанції перекваліфіковуючи дії ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 309 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України та виправдовуючи підсудного за відсутності в діянні ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України допустив однобічність та неповноту судового слідства, оскільки попри прийнятому рішенню про допит працівника міліції ОСОБА_14 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 за клопотанням захисника, зазначені особи в судове засідання не з`явилися, у зв`язку з чим судом було порушено вимоги ст. 16-1 КПК України (1960 року).

Колегія суддів вважає за потрібне звернути увагу на практику Європейського суду з прав людини, яка поряд з Конвенцією, відповідно до положень Закону України »Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006р. під час розгляду справ українськими судами повинна використовуватися як джерело права.

За таких обставин, вирок суду не може вважатися законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, під час якого слід розглянути справу з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, усунути зазначені вище порушення закону, перевірити доводи, викладені в апеляціях захисника та прокурора, і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення по справі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПКУкраїни ( в редакції 1960 року), колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляції захисника підсудного ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Володарського районного суду Київської області від 31 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 - скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Запобіжний захід, обраний щодо ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишити без зміни.

Суддя: Суддя: Суддя: