Єдиний унікальний номер 233/5165/16-к Номер провадження 11-кп/775/254/2017

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні у приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційні скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 05.12.2016 року у кримінальному провадженні внесеному у ЄРДР за № 0001061 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Костянтинівка Донецької області, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, не працює, розлучений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

якого визнано винним та призначено покарання за ч. 2 ст. 310, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття основного покарання з іспитовим строком на 3 роки, покладено обов`язки на підставі ст. 76 КК України, вирішено питання про судові витрати та речові докази, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, обвинувачений Навесні 2016 року, точної дати та часу не встановлено, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 на городі виявив зростаючі кущі рослини коноплі і будучи обізнаним про те, що з них можна виготовити наркотичний засіб, вирішив здійснювати догляд за виявленими рослинами роду коноплі з метою доведення їх до стадії дозрівання та виготовлення наркотичного засобу для особистого вживання шляхом паління.

В період часу з квітня 2016 року до 20 вересня 2016 року, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 діючи умисно, незаконно в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» здійснював догляд за виявленими на городі будинковолодіння за місцем його проживання рослинами конопель, а саме: підв`язував їх з метою приховування від сторонніх осіб, тобто умисно незаконно без дозволу компетентних органів вирощував коноплю без мети збуту, маючи намір в подальшому з рослин конопель, які виростуть, виготовляти наркотичні засоби для особистого вживання шляхом паління.

20 вересня 2016 року в період часу з 07 годин 30 хвилин до 12 годин 00 хвилин в ході проведеного у встановленому законом порядку працівниками поліції обшуку будинковолодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , на території подвір`я на городі були виявлені і вилучені: вирощувані рослини роду коноплі у кількості 73 (семидесяти тррьох) штук, які мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин роду коноплі (Саnnabis) і відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, які ОСОБА_7 незаконно умисно виростив у кількості 50 і більше рослин.

На початку вересня 2016 року, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання на земельній ділянці подвір`я будинковолодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України, діючи умисно, незаконно - в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», зірвав 11 кущів вирощуваних ним рослин роду коноплі, чим вчинив незаконне умисне придбання наркотичного засобу без мети збуту. Цього ж дня, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України, діючи умисно, незаконно, придбаний за вищеописаних обставин наркотичний засіб, переніс та поклав для просушування на поверхні кліток, в яких утримувались домашні тварини, що знаходилися під навісом на території вказаного будинковолодіння. Через невстановлений проміжок часу, коли придбані за вищеописаних обставин рослини роду коноплі висохли, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України, діючи умисно, незаконно, частину із вказаних рослин роду коноплі перетер руками за допомогою сита та помістив до паперового згортку, який поклав на столі у дворі будинковолодіння АДРЕСА_1 , а іншу частину придбаних та висушених за вищеописаних обставин рослин коноплі залишив на клітках під навісом на території вказаного будинковолодіння, де став зберігати без мети збуту до 20 вересня 2016 року, вчинивши таким чином умисне незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України.

20 вересня 2016 року в період часу з 07 години 30 хвилин до 12 години 00 хвилин в ході проведеного у встановленому законом порядку обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено і вилучено: речовину рослинного походження масою 13, 47 г, яка відповідно до висновку експерта № 3/10-1099 від 5 жовтня 2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 11,18г; ламані рослини загальною масою 1858 г, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб- канабіс масою 1104 г, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 905 г; ламані рослини загальною масою 2271 г, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 1607г, маса якого в перерахунку на суху речовину становить - 1366 г., а загальною масою канабіс у перерахунку на суху речовину 2282,18г, який ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України, умисно, незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту у великому розмірі.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України призначити у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 310 КК України у виді 4 років позбавлення волі, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. також просить виключити кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 «придбання наркотичного засобу». На обґрунтування вимог вказує, що при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, кількості рослин коноплі, дані що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того зазначає, що судом не враховано положення ст. 69-1 КК України, оскільки встановлено, що ОСОБА_7 щиро розкаявся у скоєному злочині, активно сприяв розкриттю злочину, та відсутні обтяжуючі обставини. Зазначає, що обвинувачений не вчиняв дії, характерні для придбання наркотичних засобів, тому суд виклав у вироку висновки, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора який просив апеляційну скаргу задовольнити, обвинуваченого та захисника, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині відсутності в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки за ч. 2 ст. 309 КК України - як незаконне придбання наркотичного засобу є обґрунтованими, оскільки відповідно до роз`яснень п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях. У таких випадках у діях осіб, які придбали ці засоби й речовини, складу злочину немає.

Призначивши покарання за злочин, передбачений ст.309 ч.2 та ст. 310 ч. 2 КК України, суд прийняв рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, мотивуючи це тим, що обвинувачений позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, давав послідовні показання про обставини скоєного злочину, на намагався уникнути відповідальності за вчинене, має на утриманні двох неповнолітніх дітей 2000 та 2006 року народження, яких він виховує без матері, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України суд першої інстанції має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для його є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Натомість колегія суддів зазначає, що рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України прийнято без урахування даних про особу обвинуваченого та тяжкості скоєного злочину.

За таких обставин вирок суду в цій частині не може бути визнаний законним та обґрунтованим у зв`язку з неправильністю звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 будучи особою схильною до вживання наркотичних засобів, вчинив умисний тяжкий та середньої тяжкості злочин у сфері обігу наркотичних засобів, виростив 73 кущі рослин коноплі та зберігав у великій кількості (понад 2 кг канабісу), що становить підвищену суспільну небезпеку, оскільки наркоманія є небезпечним явищем.

Призначаючи обвинуваченому покарання та приймаючи рішення про звільнення винного від його відбування, суд не дав належної оцінки тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також способу вчинення злочину, що свідчить про схильність винного до протиправної поведінки та до вчинення протиправних діянь.

Оскільки суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону необґрунтовано звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання, вирок суду першої інстанції у частині звільнення від відбування покарання підлягає скасуванню і в цій частині апеляційний суд вважає за необхідне винести новий вирок.

Крім того, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи прокурора про незастосування судом першої інстанції кримінального закону, який підлягає застосуванню, а саме ст. 69-1 КК України.

Так, відповідно до вимог ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Максимальний строк покарання у виді позбавлення волі, передбачений санкцією частини другої статті 310 КК України, становить 7 років.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 повністю визнав себе винуватим у вчинені злочинів, щиро розкаявся у скоєному, сприяв розкриттю злочину а тому за наявності вказаних обставин, що пом`якшують покарання, відсутності обставин, що обтяжують покарання, суд відповідно до положень ст. 69-1 КК України мав призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 310 КК України покарання, строк якого не повинен перевищувати двох третин максимального строку покарання, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, тобто не більше ніж 4 роки 7 місяців позбавлення волі.

Отже незастосування судом зазначених вимог кримінального закону призвело до невірного визначення строку призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 310 КК України покарання у виді позбавлення волі.

Апеляційний суд при призначенні ОСОБА_7 покарання приймає до уваги конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до тяжких злочинів та його суспільну небезпеку, незаконно виростив та зберігав наркотичний засіб у великої кількості, а також дані, що характеризують особу обвинуваченого, який вчинив тяжкий та середньої тяжкості злочини, не працює, офіційних джерел заробітку не має, при наявності на утримання двох неповнолітніх дітей, вчинив злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, щиро розкаявся та сприяв розкриттю злочину.

Наведені фактичні обставини злочину та дані про особу обвинуваченого свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування ним покарання і безпідставність звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

На думку колегії суддів ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у мінімальних межах санкцій ч.2 ст.309 та ч. 2 ст. 310 КК України покарання у вигляді позбавлення волі яке є достатнім і необхідним для виправлення винного і попередження нових злочинів.

Тому відповідно до вимог ст.420 КПК вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині неправильного звільнення його від відбування покарання та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 420 КПК України, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 05 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині неправильного звільнення його від відбування покарання та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання

за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

за ч.2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Виключити з вироку кваліфікуючу ознаку передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України кримінального правопорушення - «придбання наркотичних засобів».

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: