АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 663/3350/15-к
Справа № 11-кп/791/1165/16 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.2, 4 ст. 407 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 грудня 2016 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Захисника ОСОБА_7

Обвинуваченого ОСОБА_8

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000158 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 12 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ковель Волинської області, громадянина України, одруженого, маючого одну неповнолітню дитину, з професійно-технічною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації, гранатометника 2 мотопіхотного відділення 2 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 , старшого солдата,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2, 4 ст.407 КК України,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 407, ч. 4 ст. 407 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців, за ч. 4 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік.
Покладено на ОСОБА_8 обов`язки передбаченими п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації та проходячи її в посаді гранатометника 2 мотопіхотного відділення 2 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , яка на момент вчинення злочину дислокувалась за адресою: АДРЕСА_2 , 14 грудня 2014 року, діючи умисно, в порушення статутних вимог та законодавства, самовільно залишив місце служби та військову частину польова пошта - НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ), ухилившись від військової служби до 21 грудня 2014 року, а також: 30 грудня 2014 року не з`явився вчасно на службу з лікувального закладу без поважних причин, ухилившись від військової служби до 12 січня 2015 року.
Він же, 19 березня 2015 року, діючи умисно, в порушення статутних вимог та законодавства, в умовах особливого періоду, не з`явився вчасно на службу у військову частину польова пошта - НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) з лікувального закладу без поважних причин, ухилившись від військової служби до 13 травня 2015 року, 08 червня 2015 року повторно за таких же обставин не з`явився на службу до цієї ж військової частини без поважних причин, ухилившись від військової служби до 26 липня 2015 року, 19 вересня 2015 року повторно не з`явився на службу до наведеної частини без поважних причин, ухилившись від військової служби до 07.10.2015, а також 24 жовтня 2015 року повторно не з`явився до згаданої частини без поважних причин, ухилившись від військової служби до 23.11.2015 року.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає вирок незаконним та такий що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, порушенням норм матеріального та процесуального права. Так зазначає, що диспозиція ст. 407 КК України визначає тільки передбачені законом дії, які вчиненні без поважних причин. Встановлені судом першої інстанції обставини неприбуття вчасно до військової частини є поважними, а тому відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.407 ч.2, 4 КК України. Просить вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 12 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати, кримінальне провадження закрити.
Заслухавши суддю - доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який вважав доводи апеляційної скарги безпідставними, вислухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, обвинуваченого під час надання останнього слова, який просив вирок скасувати, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

В силу ст. 374 КПК України вирок суду поряд з іншими вимогами повинен містити конкретне формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням часу, місця, форми вини, мотивів вчинення кримінального правопорушення, доказів на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотив неврахування окремих доказів.

Так, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації та проходячи її в посаді гранатометника 2 мотопіхотного відділення 2 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , яка на момент вчинення злочину дислокувалась за адресою: АДРЕСА_2 , 14 грудня 2014 року, діючи умисно, в порушення статутних вимог та законодавства, самовільно залишив місце служби та військову частину.
Бланкетна диспозиція ст. 407 КК України називає лише сам склад злочину, а для визначення ознак такого злочину відсилає до норм інших галузей права або інших підзаконних актів.

Диспозиція ст. 407 КК України носить описово-бланкетний характер: з одного боку, ця диспозиція чітко вказує на суб`єкта злочину, форму вини і суспільно небезпечні наслідки, з іншого вона робить необхідним звернення до чинного законодавства та підзаконних актів, а саме Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарний статуту Збройних Сил України, Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу",яке, визначаючи правила проходження військової служби та правовідносин, закріплює коло обов`язкових військовослужбовців.

Проте, суд в порушення вимог ст. 374 КПК України, тільки зазначив про порушення статутних вимог та законодавства, не встановивши конкретно норми які були порушені обвинуваченим ОСОБА_8 .
Крім того, відповідно до ст. 256 Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовці рядового, сержантського і старшинського складу направляються до медичного пункту частини черговим роти

під командою санітарного інструктора роти або старшого, призначеного

з числа хворих. Книга запису хворих (згідно з додатком 14 до цього Статуту) за підписом старшини роти подається черговому медичного пункту

не пізніше ніж за 2 години до початку амбулаторного прийому. Черговий

фельдшер контролює прибуття до медичного пункту всіх військовослужбовців, занесених до книги запису хворих.

Після огляду лікарем (фельдшером) хворі залежно від характеру хвороби направляються для лікування.

Хворі, яким призначене амбулаторне лікування, для приймання

ліків і проведення інших лікувальних процедур, а також ті, що потребують консультації медичних спеціалістів, направляються до медичного пункту військової частини у дні і години, зазначені лікарем у книзі запису хворих.

Після одержання медичної допомоги військовослужбовці повертаються в розташування роти під командуванням санітарного інструктора або старшого. Старший команди передає книгу запису хворих черговому роти, який подає її командирові роти. За висновком лікаря (фельдшера), зазначеним у книзі запису хворих, і відповідним рішенням командира роти старшина роти віддає необхідні вказівки.

Таким чином початком нез`явлення на службу вважається закінчення установленого строку з`явлення, а кінцем - час повернення до частини або затримання.

Проте, оскільки ОСОБА_8 не пред`являлося обвинувачення як самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем, матеріали кримінально провадження не містять, а суд першої інстанції не перевірив та не встановив, наказу про направлення до лікарського закладу обвинуваченого ОСОБА_8 з датою повернення до військової частини. Крім того, фактичний момент з`явлення його до військової частини не задокументований.

Оскільки пред`явлене обвинувачення ОСОБА_8 є не конкретним, а допущені судом першої інстанції порушення є істотними та таким, що перешкоджали ухвалити законне і обґрунтоване рішення, відповідно до положень п1, 2, 3 ч 1 ст. 409, п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції , а тому апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Враховуючи, що сторони не заявляли клопотання про дослідження в апеляційному суді певних обставин та доказів, які згідно зі ст.404 ч.3 КПК України мають бути повторно досліджені, тому суд апеляційної інстанції не вправі ухвалити новий вирок. Дослідження судом за власною ініціативою доказів, які б підтверджували або спростовували певні обставини справи, - порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені ст.7 ч.1 п.3, п.15 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених ст.ст.412 ч.2 п.2-7, 415 ч.1 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції через його незаконність, при цьому ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ст.9 ч.6, ст.7 ч.1 п.1, п.2, п.3, п.13, п.15 КПК України, мають бути застосовані правила ст.ст.412 ч.1, ч.2 п.2-7, 415 ч.1 п.1 КПК України, тобто вирок має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно виправити допущені порушення, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами провадження, перевірити їх з точки зору належності, допустимості і достовірності та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 12 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

(підпис) (підпис) (підпис)

Судді : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2