АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 658/96/16-к
Провадження №11-кп/791/1121/16 Головуючий у 1-й інст.:
ОСОБА_1
Категорія: ст.121 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

іменем України

20 грудня 2016 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

представника потерпілих ОСОБА_7

потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційні скарги прокурора, потерпілої ОСОБА_8 та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 6.10.2016р. по кримінальному провадженню №0002449 щодо:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Каховка Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_11
засуджений за ст.121 ч.2 КК України, з урахуванням положень ст.69 КК України, на 4 роки позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу. Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання.

За вироком суду вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів по справі.

За вироком суду з ОСОБА_11 стягнено на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди 50000 грн.

З ОСОБА_11 стягнено на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 25 673 грн. 80 коп., моральної шкоди - 70000 грн., витрати на оплату правової допомоги 3000 грн. В задоволенні інших позовних вимог ОСОБА_8 відмовлено.

ОСОБА_11 визнаний винним та засуджений за те, що він 12.11.2015р. приблизно о 21 год. 30 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні кафе «Козаки», розташованого по вул.Б.Хмельницького, 3 в м.Каховка Херсонської області, в ході конфлікту, який раптово виник на підґрунті особистих неприязних відносин, умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень, завдав потерпілому ОСОБА_12 один удар кулаком лівої руки в область нижньої щелепи, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: забою шийного відділу спинного мозку. крововиливів під оболонку спинного мозку, забою стволової частини головного мозку i в області мосту i гіпоталамусу, крововиливів на обличчі, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_12 , яка настала від тупої травми шийного відділу хребта у вигляді забоїв спинного мозку, крововиливів під оболонку спинного мозку.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого не оспорює. Так, призначаючи покарання обвинуваченому суд необґрунтовано застосував положення ст.69 ч.1 КК України, посилаючись, зокрема, на пом`якшуючі покарання обставини: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, притягнення до кримінальної відповідальності вперше, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, добровільне часткове відшкодування заподіяної матеріальної шкоди, позитивні характеристики з місця проживання та роботи, його особу та вік, наявність сім`ї та постійного місця проживання, зайнятість працею та участь у спортивному вихованні дітей, ставлення обвинуваченого до вчиненого та наслідків, що настали. Однак суд не обґрунтував, яким саме чином перелічені вище обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_11 злочину. Суд не надав належної оцінки підвищеній суспільній небезпечності вчиненого злочину, що має безповоротні наслідки - смерть потерпілого ОСОБА_12 . Крім того, не врахував наявність обтяжуючої покарання обставини: вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Суд не врахував думку потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтримали позицію державного обвинувача у судових дебатах та наполягали на покаранні у виді позбавлення волі строком на 8 років. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 призначити за ст.121 ч.2 КК України покарання у виді 8 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 вказує на незаконність вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого не оспорює. Так, однією з пом`якшуючих покарання обставин суд визнав щире каяття, проте ОСОБА_11 вину в інкримінованому злочині визнав частково. Крім того, обвинувачений вказав, що ініціатором бійки був потерпілий, проте це не відповідає дійсності. Просить вирок змінити, призначити ОСОБА_11 за ст.121 ч.2 КК України покарання у виді 8 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 вказує на незаконність вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Вважає, що дії ОСОБА_11 слід кваліфікувати за ст.119 КК України. Обвинувачений вчинив злочин з необережності, умислу на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому не мав. В судовому засіданні судово-медичний експерт пояснив, що тілесні ушкодження, спричинені потерпілому, отримані в результаті різкого зміщення повороту голови, що буває дуже рідко, а тому передбачити наслідки, а саме смерть потерпілого, обвинувачений не міг. Просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_11 зі ст.121 ч.2 КК України на ст.119 КК України, призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Вислухавши суддю-доповідача; доводи прокурора про підтримання апеляційної скарги, просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 призначити за ст.121 ч.2 КК України покарання у виді 8 років позбавлення волі, в решті вирок суду залишити без змін, апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 задовольнити частково, зокрема в частині необхідності посилення покарання; доводи представника потерпілої - ОСОБА_7 та потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 про підтримання апеляційної скарги потерпілої, просили вирок змінити, призначити ОСОБА_11 за ст.121 ч.2 КК України покарання у виді 8 років позбавлення волі, проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували; доводи захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_11 про підтримання апеляційної скарги захисника, просили вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_11 зі ст.121 ч.2 КК України на ст.119 КК України, призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, апеляційні скарги прокурора і потерпілої просили залишити без задоволення; дослідивши та розглянувши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілої підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_11 свою вину визнав частково та показав, що 12.11.2015р. відпочивав у кафе «Козаки», з потерпілим раніше був знайомий. ОСОБА_12 першим почав словесну перепалку, він хотів піти, потерпілий почав штовхатися. Він наніс один удар кулаком в область обличчя ОСОБА_12 . Перебував у стані сильного душевного хвилювання. Хотів лише припинити протиправну поведінку потерпілого.

Показами потерпілого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні показав, що про смерть батька дізнався від мaтеpі, обставини вчинення ОСОБА_11 злочину йому невідомі.

Показами потерпілої ОСОБА_8 , яка в судовому засіданні показала, що про знайомство її чоловіка (потерпілого) з обвинуваченим не знала. Про смерть чоловіка дізналася від працівників поліції.

Показами свідка ОСОБА_13 , який в судовому засіданні показав, що 12.11.2015р. відпочивав у кафе «Козаки». Словесний конфлікт розпочав потерпілий. ОСОБА_12 перший замахнувся, намагаючись вчинити бійку та вдарити ОСОБА_11 , але останній його руку притримав, i вдарив у відповідь кулаком в обличчя, від чого потерпілий впав на підлогу.

Показами свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які дали покази, аналогічні показам свідка ОСОБА_13 .

Показами свідка ОСОБА_16 , яка працює поваром у кафе «Козаки». 12.11.2015р. о 22 год. 30 хв. вона вийшла до приміщення зали, де побачила потерпілого ОСОБА_12 , який вже лежав на підлозі.

Показами допитаного в якості спеціаліста ОСОБА_17 , який показав, що під час здійснення експертного дослідження трупу потерпілого ОСОБА_12 , встановив, що останньому були спричинені тілесні ушкодження у вигляді забою шийного відділу спинного мозку, крововиливів під оболонку спинного мозку, забою стволової частини головного мозку i в області мосту i гіпоталамусу, крововиливів на обличчі, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_12 . Смерть потерпілого настала від тупої травми шийного відділу хребта у вигляді забоїв спинного мозку, крововиливів під оболонку спинного мозку. Наголосив, що сила удару була достатньою для спричинення тяжкого тілесного ушкодження.

З протоколу огляду місця події від 12.11.2015р. з фототаблицею вбачається, що при проведенні огляду приміщення кафе «Козаки» по АДРЕСА_2 було виявлено труп потерпілого ОСОБА_12 (т.1 а.п.7-20).

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №319к від 12.12.2015р. ОСОБА_12 були спричинені тілесні ушкодження: група «а»: забої шийного відділу спинного мозку, крововиливу під оболонки спинного мозку, забої стволовoї частини головного мозку в областi мосту i гіпоталамусу, крововиливи на обличчі, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя; група «б»: крововиливи в м`які покрови голови i ліву скроневу м`язу, забійна рана на голові, які звичайно відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я. Смерть настала від закритої тупої травми шийного відділу хребту у вигляді забою спинного мозку, крововиливів під оболонки спинного мозку. (т.1 а.п.25-26)

Згідно з висновком судово-медичної експертизи №9/319к від 29.12.2015р. спосіб спричинення тілесних ушкоджень, на який вказував підозрюваний ОСОБА_11 , в тому числі при слідчому експерименті, не суперечить характеру, локалізації i механізму виникнення тілесних ушкоджень, виявлених при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_12 (т.1 а.с.31).

З висновків судово-медичних експертиз №6/319к, №7/319к №8/319к від 29.12.2015р. вбачається, що спосіб спричинення тілесних ушкоджень, на який вказують свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_18 , викладені в протоколах слідчих експериментів від 25.11.2015р., не суперечить характеру, локалізації i механізму виникнення тілесних ушкоджень, виявлених при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_12 (т.1 а.п.37, 40, 34).

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 25.11.2015р. за участю підозрюваного ОСОБА_11 , обвинувачений продемонстрував як саме завдав удар кулаком руки в обличчя потерпілому ОСОБА_12 (т.1 а.с.66-71).

Згідно з протоколами проведення слідчих експериментів від 25.11.2015р. та фототаблицями за участі свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_19 , свідки детально пояснили та продемонстрували, як ОСОБА_11 завдав удар кулаком руки в обличчя потерпілому ОСОБА_12 (т.1 а.п.77-80, 81-84, 72-76).

Таким чином, вказані докази, які були судом належним чином перевірені та оцінені у сукупності, повністю підтверджують вину ОСОБА_11 в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, що спричинило смерть потерпілого.

Дії обвинуваченого ОСОБА_11 за ст.121 ч.2 КК України кваліфіковані правильно.

Посилання апеляційної скарги захисника про те, що в діях обвинуваченого наявний склад кримінального правопорушення, передбачений на ст.119 КК України, - суперечать матеріалам кримінального провадження. Так, про умисел обвинуваченого на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому свідчить обставини вчинення злочину, характер, локалізація i механізм виникнення тілесних ушкоджень. Зокрема, ОСОБА_11 в ході словесного конфлікту, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, будучи фізично розвиненою людиною, наніс удар кулаком в область нижньої щелепи потерпілого з такою силою, яка була достатньою для спричинення потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, на чому наголосив експерт, допитаний в судовому засіданні. Цілеспрямовані дії обвинуваченого призвели до заподіяння потерпілому тупої травми шийного відділу хребта у вигляді забоїв спинного мозку, крововиливів під оболонку спинного мозку, від чого сталася смерть.

Суд правильно зазначив про надуманість позиції обвинуваченого про вчинення ним злочину в стані сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірною поведінкою потерпілого ОСОБА_12 , оскільки відповідно до акту судово-психологічної експертизи №69-2016 від 2.08.2016р. ОСОБА_11 в період вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення в стані фізіологічного афекту (психологічні підстави кваліфікації стану сильного душевного хвилювання) не знаходився, міг розуміти фактичний характер своїх дій та керувати ними (т.3 а.п.111-113).

Суд правильно врахував неправомірність поведінки потерпілого, який згідно з висновком експерта №319к від 12.12.2015р. (т.1 а.п.25-26) також знаходився у стані алкогольного сп`яніння та згідно з показаннями свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , перший розпочав словесний конфлікт з обвинуваченим, а тому доводи апеляційної скарги потерпілої, які це заперечують є безпідставними.

При призначенні покарання ОСОБА_11 , суд обґрунтовано послався у вироку на дані про особу обвинуваченого, зокрема: позитивну характеристику за місцем проживання та роботи (т.1 а.п.46, т.3 а.п.43-44), наявність сім`ї та постійного місця проживання, зайнятість суспільно-корисною працею, взяття участь у активному спортивному вихованні дітей, за що неодноразово був відмічений почесними подяками та грамотами (т.1 а.п.56-61); наявність обставин, які пом`якшують покарання: активне сприяння розкриттю злочину, часткове добровільне відшкодування завданої шкоди, притягнення до кримінальної відповідальності вперше (т.1 а.п.45), наявність на утриманні неповнолітньої дитини (т.1 а.п.51), неправомірність поведінки потерпілого; обставина, яка обтяжує покарання: вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Проте вказані дані та обставини, на думку колегії суддів, - можуть бути лише підставою для призначення покарання по мінімальній межі санкції кримінального закону.

Також необґрунтованим є посилання у вироку суду, як на одну з пом`якшуючих покарання обставин щире каяття обвинуваченого, про що слушно зазначає в апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 . Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 вину визнав частково, зазначаючи, що він лише намагався припинити протиправні дії потерпілого, знаходився у стані сильного душевного хвилювання.

Колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_11 у частині призначення на підставі ст.69 КК України покарання нижче від найнижчої межі санкції ст.121 ч.2 КК України не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого та є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Відповідно до ст.69 КК України, призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин може мати місце лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний умотивувати своє рішення, зазначивши у вироку, яким чином і які саме обставини або дані про особу винного істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Вказані вимоги закону суд не виконав, а застосування до ОСОБА_11 ст.69 КК України лише обґрунтував сукупністю зазначених обставин, які пом`якшують покарання, а з урахуванням особи засудженого, прийшов до висновку, що це істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погодитись не може, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст.65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Тобто, суд першої інстанції, при встановленні і визнанні декількох пом`якшуючих покарання обставин, повинен співставити їх кількісну та якісну характеристики, як таких, що досить істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з індивідуальних особливостей конкретної справи, та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення винному покарання нижче від найнижчої межі.

Суд першої інстанції вказаного не враховував, оскільки формально послався на ступінь тяжкості злочину при застосуванні ст.69 КК України; при цьому також не врахував, що немає даних про особу обвинуваченого ОСОБА_11 та обставин, що пом`якшують покарання, які б настільки знизили суспільну небезпечність за вчинення у стані алкогольного сп`яніння тяжкого злочину, в результаті якого сталася смерть потерпілого, щоб дійти висновку про призначення обвинуваченому покарання за такий злочин нижче від найнижчої межі санкції кримінального закону.

З урахуванням тяжкості вчиненого злочину, вищевказаних даних про винну особу, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, обставин справи, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_11 покарання, в тому числі із застосуванням ст.69 КК України не відповідає вимогам ст.65 КК України та є занадто м`яким.

Призначення ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк передбачений санкцією кримінального закону, в його мінімальних межах, відповідатиме вимогам ст.65 КК України та буде справедливим, а також необхідним, достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначення ОСОБА_11 покарання із застосуванням до нього ст.69 КК України, у зв`язку з неправильним застосування кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості та особі засудженого внаслідок м`якості. Має бути ухвалений новий вирок з призначенням покарання, яке відповідає вищевказаним вимогам закону.

В решті вирок має бути залишений без змін.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора та потерпілої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 6.10.2016р. по кримінальному провадженню №0002449 щодо ОСОБА_11 в частині призначення покарання скасувати, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Призначити ОСОБА_11 покарання за ст.121 ч.2 КК України у виді 7 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Строк покарання ОСОБА_11 обчислювати з моменту взяття його під варту в порядку виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію вироку суду. Засудженому ОСОБА_11 та прокурору копію вироку вручити негайно.

Надіслати не пізніше наступного дня після ухвалення вироку його копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Вирок набирає законної сили негайно, на нього може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді :