АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/245/17 Справа № 694/1050/16-к Категорія: ч. 1 ст. 364 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 травня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 на вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 23 січня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ватутіне Черкаської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, одруженого, працює оператором комп`ютерного набору територіального сервісного центру № 7143 Регіонального сервісного центру МВС України в Черкаській області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі трьохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 950 (п`ять тисяч дев`ятсот п`ятдесят) грн. з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на два роки; стягнуто на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта, у зв`язку з проведенням судової автотоварознавчої експертизи в сумі 351 (триста п`ятдесят одну) грн. 84 коп.; заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались; вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 обвинувачується у зловживанні владою, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам за таких обставин.

14 листопада 2012 року по вул. Миропільській, 25 в м. Києві громадянин ОСОБА_10 шахрайським шляхом заволодів автомобілем громадянина ОСОБА_11 «Volswagen Caddy», державний номерний знак НОМЕР_1 , та відомості про це 19 грудня 2013 року були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 001608 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України. Дані про оголошення в розшук автомобіля марки «Volswagen Caddy», 2008 року випуску, білого кольору, номер кузова НОМЕР_2 , номер двигуна НОМЕР_3 , держаний номерний знак НОМЕР_1 , 27 грудня 2012 року були внесені до Інтегрованої інформаційно-пошукової системи органів внутрішніх справ України «АРМ-РОЗШУК».

В свою чергу ОСОБА_7 , будучи службовою особою, займаючи відповідно до наказу начальника УМВС України в Черкаській області від 07.10.2011 року № 279 о/с посаду спеціаліста відділу реєстраційно-екзаменаційної роботи ДАІ з обслуговування Звенигородського, Тальнівського, Катеринопільського районів та м. Ватутіне, 11 квітня 2013 року, перебуваючи на своєму робочому місці, розташованому по вул. Б. Хмельницького, 15/1 в м. Звенигородка Черкаської області, відповідно до положень Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів, який затверджений Постановою №1388 Кабінету Міністрів України від 07.09.1998 року та Інструкції про порядок здійснення підрозділами Державтоінспекції МВС державної реєстрації, перереєстрації та обліку транспортних засобів, оформлення і видачі реєстраційних документів, номерних знаків на них, яка затверджена наказом № 379 МВС України від 11.08.2010 року, прийняв до розгляду заяву № 15887148 від 11.04.2013 року від ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , про реєстрацію транспортного засобу, придбаного в торгівельній організації, - вантажний/фургон малотоннажний-В, «Volswagen Caddy», 2008 року випуску, білого кольору, номер кузова НОМЕР_2 , номер двигуна НОМЕР_3 , на який видано облікову картку № НОМЕР_4 від 05.04.2013 року та тимчасовий номерний знак НОМЕР_5 , й, перевіривши дані в електронній системі НАІС ДДАІ МВС України, провів перевірку по марці, моделі, типу кузова ТЗ, номера ТЗ, номера двигуна, номера шасі, номера кузова, та встановив, що зазначений автомобіль, а саме його кузов за підсистемою «Угон», перебуває в розшуку.

Після цього ОСОБА_7 , усвідомлюючи протизаконність своїх дій, умисно, зловживаючи владою, діючи з метою одержання неправомірної вигоди для ОСОБА_12 , в порушення ст. 41 Конституції України, ст. ст. 1, 2 Закону України «Про міліцію», п.п. 8.11, 8.12, 8.13, 8.21 Положення про Управління Державної автомобільної інспекції ГУМВС України в Черкаській області, ст.ст. 40, 41 Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів, та п. 5.10 Інструкції про порядок здійснення підрозділами Державтоінспекції МВС державної реєстрації, перереєстрації та обліку транспортних засобів, оформлення і видачі реєстраційних документів, номерних знаків на них, поставив свій електронний підпис в електронній системі НАІС ДДАІ МВС України та підпис на роздрукованих матеріалах перевірки по електронним базам, чим протиправно засвідчив відсутність обмежень на транспортний засіб.

В подальшому ОСОБА_7 закріпив по електронній системі НАІС ДДАІ МВС України за вказаним автомобілем державний номерний знак НОМЕР_6 , оформив свідоцтво про реєстрації транспортного засобу НОМЕР_7 і видав їх ОСОБА_12 . Таким чином, ОСОБА_7 провів незаконну реєстрацію вказаного транспортного засобу і не забезпечив повернення його законному володільцю. Це завдало матеріальні збитки громадянину ОСОБА_13 в сумі 125 464 грн., що в 218 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є істотною шкодою.

Крім цього, вказаними діями ОСОБА_7 порушено нормальну роботу органів Державної автомобільної інспекції Міністерства внутрішніх справ України, не забезпечено нормального здійснення державної політики у сфері реєстрації транспортних засобів, розшуку, ведення інформації про перебування транспортних засобів у розшуку, та підірвано авторитет держави в особі Управління Державної автомобільної інспекції при УМВС України в Черкаській області, чим завдано істотної шкоди державним інтересам.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 770-VII від 10.11.2015 року) - як зловживання владою, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використанні службовою особою влади всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 із ч. 1 ст. 364 КК України на ч. 1 ст. 367 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 23.01.2017 року та постановити ухвалу про закриття кримінального провадження зі звільненням обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності.

Указує, що суд першої інстанції під час розгляду справи та ухвалення вироку дійшов до висновків, які не в повній мірі відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до засудження ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, в супереч вимог ст. 49 КК України, оскільки в період з часу вчинення злочину, тобто з 11.04.2013 року, по день проголошення вироку суду, тобто по 23.01.2017 року, минуло більше трьох років.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі з уточненнями позиції просить скасувати вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 23.01.2017 року та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Указав, що судом першої інстанції не надано оцінку тому, що він не являється суб`єктом злочину щодо злочинів у сфері службової діяльності, адже не був і не є службовою особою.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 23.01.2017 р. та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки зі штрафом у розмірі 350 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Також просить у ході апеляційного розгляду дослідити ряд матеріалів кримінальної справи.

Указує, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що рішення суду про перекваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 1 ст. 364 на ч. 1 ст. 367 КК України обґрунтовано тим, що стороною обвинувачення нібито не надано жодних доказів того, що ОСОБА_7 діяв з корисливих мотивів, в особистих інтересах чи отримав від вчинення своїх неправомірних дій будь-яку неправомірну вигоду матеріального чи нематеріального характеру. Також нібито відсутні докази того, що ОСОБА_7 діяв в інтересах чи з метою отримання будь-якої неправомірної вигоди іншою фізичною особою, а саме ОСОБА_12 .

Разом з тим, вказує прокурор, про прямий умисел ОСОБА_7 свідчать надані стороною обвинувачення докази, а саме речовий доказ - паперовий носій інформації, роздрукований на принтері, про результати перевірки з підсистем в НАІС МВС України, який вилучено з матеріалів перереєстрації автомобіля «Volswagen Caddy», яка проводилася особисто ОСОБА_7 , на якому чітко надруковано слово - "УГОН", що означає перебування автомобіля у розшуку, чого не міг не знати і не розуміти ОСОБА_7 .

Всупереч ст. 374 КПК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» судом у вироку не зазначено, чому докази, якими підтверджується умисел ОСОБА_7 до уваги не взято, не мотивовано та причин цього у рішенні не наведено.

Разом з цим, суд взяв до уваги показання ОСОБА_7 про те, що він не побачив, що автомобіль «Volswagen Caddy» перебуває в угоні, оскільки система працювала зі збоями, і поклав вказані доводи в основу свого рішення, що також призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, не застосовано норми матеріального права, оскільки судом не надано належної оцінки доказам щодо доведеності вини обвинуваченого за ч. 1 ст. 364 КК України. У порушення ч. 2 ст. 373 КПК України місцевий суд при визнанні ОСОБА_7 винуватим за ч. 1 ст. 367 КК України, не звільнив останнього від відбування покарання, у зв`язку із закінченням строків давності. Оскільки ОСОБА_7 злочин вчинено 11.04.2013 р. суд, ухвалюючи вирок, відповідно до ст. 49 КК України повинен був звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності. Однак, призначаючи покарання, суд не дотримався вказаних вимог закону та призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 367 КК України у виді штрафу в розмірі трьохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 950 (п`ять тисяч дев`ятсот п`ятдесят) грн., з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на два роки.

Через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи суд не застосував закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 1 ст. 364 КК України, а застосував закон, який не підлягає застосуванню, тобто ч. 1 ст. 367 КК України.

Також судом не дотримано положень ст. ст. 413, 414 КПК України, оскільки при ухваленні вироку судом не взято до уваги, що особа вчинила кримінальне правопорушення із використанням наданої йому влади та службового становища, а саме перебування його на посаді, пов`язаній із виконанням функцій представника влади. Натомість стороною обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, відповідальність за який більш сувора, і просив суд притягнути останнього до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на два роки, зі штрафом в розмірі трьохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 950 (п`ять тисяч дев`ятсот п`ятдесят) грн. Таким чином, стверджує прокурор, призначене ОСОБА_7 покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали подану ними апеляційну скаргу з уточненнями та заперечили проти апеляції прокурора, просили залишити її без задоволення.

Прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу прокуратури та відхилити апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника.

Потерпілий ОСОБА_13 письмово просив розглянути справу без його участі.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 показав, що ОСОБА_7 він знає давно як фахівця з реєстрації транспортних засобів. З 2014 року він також працював такми фахівцем і може повідомити, що з 2012 року у цій сфері запроваджувалося нове програмне забезпечення, яке працювало у тестовому режимі, у зв`язку з чим воно часто давало збої, зокрема не показувало усіх обмежень, які існували на певний транспортний засіб.

За клопотанням прокурора колегія суддів також дослідила окремі документи з матеріалів провадження, перелік яких указаний в резолютивній частині апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повному обсязі дотримався зазначених вимог.

Зокрема, суд першої інстанції недостатньо приділив увагу аналізу особи обвинуваченого як можливого суб`єкта злочину у сфері службової діяльності.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 364 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_7 , зловживання владою або службовим становищем це умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 367 КК України, за якою ОСОБА_7 визнаний винним згідно з оскаржуваним вироком, службова недбалість це невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Як в першому, так і в другому випадку, для обґрунтованого визначення певної особи як суб`єкта вказаних злочинів необхідним є встановлення конкретного кола службових обов`язків і повноважень такої особи з подальшим визначення, якими конкретно службовими повноваженнями особа зловжила, чи які конкретно службові обов`язки особа не виконала чи неналежно виконала.

Аналізу зазначених аспектів в оскаржуваному вироку немає. Цим суттєво звужується право обвинуваченого на захист в частині встановлення наявності чи відсутності в його діях складу конкретного злочину та можливості обґрунтовано проти цього заперечувати.

Оскільки у вироку не зазначено, на підставі яких документів суд першої інстанції встановив певне коло службових обов`язків і повноважень ОСОБА_7 , визначивши його у вироку як службову особу, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно дослідити ці документи і дати їм свою оцінку з подальшим ухваленням рішення по суті в суді апеляційної інстанції.

В контексті цього, колегія суддів також не може задовольнити апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі, зокрема в частині ухвалення нового вироку з призначенням більш суворого покарання.

Тому, на підставі викладеного, керуючись ч. 2 ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419, КПК України, ст. 49, 74 КК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити в повному обсязі, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 23 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :