АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/103/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.263 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

їх захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відритому судовому засіданні в залі суду в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 січня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горький Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, раніше судимого:

- 04.01.2006 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.2 ст.186 КК України до 150 годин громадських робіт;

- 28.08.2006 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.2 ст.296 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки;

- 18.10.2007 року Теребовлянським районним судом за ч.3 ст.296 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;

- 30.12.2015 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.3 ст. 296 КК України до 2 років 4 місяців позбавлення волі, які вважати відбутими на момент постановлення вироку,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Строк відбуття покарання засудженому вирішено рахувати з моменту його затримання, а саме, з 28 вересня 2016 року, в який на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 28.09.2016 року до моменту вступу даного вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_7 продовжено до 10 березня 2017 року включно.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Тернополя, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_3 , проживаючого в АДРЕСА_4 , з середньо-спеціальної освітою, одруженого, працюючого таксистом, в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено.

Згідно вироку, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , при невстановлених обставинах, придбали та зберігали за своїм тимчасовим місцем проживання, у квартирі АДРЕСА_5 вогнепальну зброю - 7,62 мм ручний кулемет конструкції Калашникова із серійним номером НОМЕР_1 , 1974 року виготовлення, виробництва СРСР, боєприпаси - реактивну протитанкову гранату РПГ-22 «НЕТТО» та патрони калібру 7,62 мм. у кількості 91 штук. В подальшому, 28 вересня 2016 року під час проведення обшуку, за вказаною адресою, було виявлено та вилучено вищевказані предмети.

В апеляційних скаргах:

прокурор не оспорюючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати оскаржуваний вирок через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а саме те, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин за попередньою змовою групою осіб. Вважає, що призначене покарання у мінімально можливому розмірі не є достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів;

обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок, а справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в новому складі. Свої вимоги мотивує тим, що судом не було отримано від нього письмової згоди на проведення скороченого судового розгляду, а визнання ним своєї вини не є безумовною підставою для прийняття такого рішення. Стверджує, що дав лише усну згоду, внаслідок введення його в оману захисником. Вважає, що оскільки судом був знівельований принцип змагальності, безпосередності дослідження доказів і не було оцінено докази в аспекті їх допустимості та достатності, тому було порушено його право на захист. Зазначає, що був затриманий 28.09.2016 року та звільнений з під варти, в зв`язку з внесенням застави, 20.10.2016 року, однак суд це залишив поза увагою та не здійснив перерахунок цих днів і не врахував їх в строк призначеного покарання. Наголошує, що правова кваліфікація його дій за ст.263 КК України є неправильною, а тому провадження мало бути закрите за відсутністю події кримінального правопорушення. Вважає, що через відсутність закону, який би встановлював дозвільний порядок обігу зброї, даний вирок є таким, що ухвалений з порушенням права на захист та права на справедливий суд;

захисник обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий судовий розгляду в суді першої інстанції. Вважає, що суд першої інстанції порушив конституційний принцип верховенства права, не забезпечив належне і повне процесуальне встановлення особи засудженого, не врахував обставин, які вплинули на його висновки, поверхнево виклав ознаки характеризуючі особу винного, постановив невмотивоване судове рішення, використав недопустимі докази та відомості, які стосуються особи обвинуваченого. Також вважає, що суд не правильно врахував судимість обвинуваченого, не навів у вироку обставини щодо стану здоров`я обвинуваченого, проігнорував та не вжив заходів відносно клопотання захисника про надання медичної допомоги із-за погіршення стану здоров`я ОСОБА_7 як учасника АТО, який потребує здійснення хірургічного втручання із-за перенесених поранень при захисті територіальної цілісності та незалежності України в 2014-2015 роках. Додатково стверджує, що суд вийшов за межі обвинувачення, виклавши у вироку, що злочин вчинено групою осіб та за попередньою змовою, оскільки в обвинуваченні такі дані відсутні. Тому вважає, що судом було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу і просив її задовольнити, захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу з наведених у ній підстав та заперечив проти апеляційної скарги прокурора, просив призначити новий розгляд у першій інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 який підтримав апеляційну скаргу захисника і просив її задовольнити, прокурора, який вважає вірним вирок в частині визнання обвинувачених винуватими у вчиненні інкримінованого їм злочину, однак в частині покарання ОСОБА_8 призначене покарання є надто м`яким, а тому просить в цій частині вирок скасувати і постановити новий, перевіривши матеріали провадження та наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів з`ясувала наступне.

Зі змісту оскарженого вироку вбачається, що в даному провадженні згідно ст.349 КПК України було визнано недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Положення ч. 3 ст. 349 КПК України дійсно передбачають таку можливість. Однак, при цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався.

В даному випадку суд кваліфікував дії обвинувачених за ознаками ч.1 ст.263 КК України, як придбання та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Об`єктивна сторона вказаного злочину може бути виконана шляхом вчинення альтернативних суспільно небезпечних діянь (носіння, зберігання, придбання, виготовлення; ремонт, передача, збут), які характеризуються незаконністю, тобто здійснюються без відповідного дозволу. При вирішенні питання про те, чи є незаконними дії зі зброєю та боєприпасами потрібно керуватися спеціальними нормативно-правовими актами.

Разом з тим, серед обставин, які суд визнав доведеними в даному випадку, не лише не вказано конкретні нормативно-правові акти, які порушили обвинувачені, а взагалі не зазначено, що придбання і зберігання ними вогнепальної зброї та боєприпасів було незаконним.

Таким чином, визнані судом доведеними на підставі лише показань обвинувачених обставини, не містять усіх ознак, за яких діяння може бути кваліфіковане за ч.1 ст.263 КК України.

Як вбачається з апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його пояснень під час апеляційного розгляду, він вважає, що не існує закону, який би забороняв йому володіти зброєю та боєприпасами.

Крім того, призначаючи покарання обвинуваченим суд визнав обставиною, що його обтяжує, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Однак, такий висновок суду не підтверджується обставинами, які він визнав доведеними, оскільки суд не навів у вироку даних про те, що обвинувачені вчиняли злочин за попередньою змовою. Не вказано судом час, місце виникнення такої змови, розподіл співучасниками ролей, конкретні дії кожного з обвинувачених на виконання досягнутих домовленостей, характер та ступінь участі кожного з них у вчиненні злочину.

Наведені обставини в їх сукупності вказують на неналежне виконання судом першої інстанції вимог ст.349 КПК України щодо обов`язкового з`ясування того, чи правильно учасники провадження розуміють зміст обставин, які вони визнають.

Аналізуючи наведені обставини, колегія суддів також враховує, що обвинуваченим було інкриміновано вчинення тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 7 років, а тому суд був зобов`язаний пересвідчитися в тому, що пред`явлене обвинувачення є конкретним, відповідає вимогам закону та обвинувачені правильно розуміють його зміст і наслідки визнання.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що оскаржений вирок постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що могло перешкодити суду постановити законне та обґрунтоване рішення, внаслідок чого він підлягає скасуванню.

Оскільки, в даному випадку судовий розгляд проведено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому оскаржений вирок підлягає скасуванню на підставі ст.ст.409,412 КПК України.

Також, встановлено, що зібрані під час досудового розслідування докази судом першої інстанції не досліджувались і клопотань їх дослідження в суді першої інстанції не було заявлено, а тому ці докази не можуть бути досліджені апеляційним судом, що в свою чергу унеможливлює постановлення нового вироку, який може бути обґрунтований лише доказами, які безпосередньо досліджені судом.

За змістом ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Враховуючи наведене та беручи до уваги положення ч.6 ст.9, п.6 ч.1 ст.407 КПК України, колегія суддів вважає необхідним в даному випадку призначити новий розгляд у першій інстанції в іншому складі суду, за результатами якого слід ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону.

Також, як вбачається з матеріалів провадження під час даного кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, дію якого ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 01 березня 2017 року продовжено до 30 квітня 2017 року, включно.

В апеляційній скарзі захисник та обвинувачений ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду, посилаючись на нагальну потребу у лікуванні, стверджують про наявність підстав для заміни йому запобіжного заходу на більш м`який.

Однак, вказані доводи не підтверджуються належними даними.

Так, колегія суддів враховує, що надані стороною захисту відомості щодо стану здоров`я ОСОБА_7 стосуються лише його минулих травм і захворювань, з приводу яких він лікувався у 2014 році. Даних про неможливість тримання під вартою та необхідність оперативного лікування ОСОБА_7 у лікаря-хірурга, як про це стверджує захисник в апеляційній скарзі, на даний час немає.

Також, наведені в апеляції захисника твердження про неможливість утримання обвинуваченого під вартою у зв`язку з його потребою у лікуванні не спростовують наявності в даному випадку ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а також не є безумовною підставою для звільнення підозрюваного з під варти, оскільки відповідно до Закону України Про попереднє ув`язнення в місцях попереднього ув`язнення відповідно до законодавства про охорону здоров`я організуються і проводяться медичний огляд осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано тримання під вартою, їх медичне обслуговування, а також лікувально-профілактична і протиепідемічна робота.

Щодо поданого захисником клопотання про передачу обвинуваченого ОСОБА_7 на поруки ГО Всеукраїнський союз ветеранів АТО суперечить вимогам ст.180 КПК України, згідно якої особиста порука полягає у її наданні конкретними особами. Також, зі змісту цієї статті слідує, що поручителям роз`яснюються їх обов`язки та наслідки їх невиконання. Натомість, у клопотанні порушується питання про передачу обвинуваченого на поруки цілої громадської організації Також, особи, які підписали звернення в судове засідання не з`явились, а відомості про громадську організацію датовані 2015 роком.

Крім того, з матеріалів провадження слідує, що одночасно із застосуванням запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 було визначено і більш м`який запобіжний захід у вигляді застави, у разі внесення якої він підлягає звільненню з під варти.

Враховуючи наведені відомості колегія суддів не знаходить підстав для зміни запобіжного заходу.

Керуючись ст.ст. 404-419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 задовольнити повністю.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 січня 2017 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати з призначенням у даному кримінальному провадженні нового судового розгляду в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2