Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-сс/781/134/17 Слідчий суддя ОСОБА_1
Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.03.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21 березня 2017 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого ВРЗЗС СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 про продовження строку тримання під вартою, в кримінальному провадженні, що зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 70000040та стосовно підозрюваного
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. В.Двін Араратської області Вірменія, громадянина України, з професійно-технічною освітою, який фактично проживає в АДРЕСА_1 , одружений, на утриманні 2 малолітніх дітей, не працює, раніше не судимий,
продовжено строк тримання під вартою на 60 днів, тобто з 16.00 год. 21.03.2017 року до 16.00 год. 19.05.2017 року, з визначенням застави в сумі 56000 грн.,
В С Т А Н О В И Л А:

21 березня 2017 року старший слідчий ВРЗЗС СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 звернувся до Ленінського районного суду м. Кіровограда із клопотанням, у кримінальному провадженні № 70000040 про продовження строку тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

В обґрунтування клопотання зазначив, що в провадженні слідчого відділу ВРЗЗС СУ ГУНП в Кіровоградській області знаходяться матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06.02.2017 року за № 70000040, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.
Органом досудового розслідуванням ОСОБА_8 повідомлено про підозру в тому, що він в ніч з 18.01.2017 на 19.01.2017 за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на автомобілі ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_1 , що належить останньому, з метою вчинення крадіжки прибули до смт. Новгородка Кіровоградської області, проїхали на вулицю Степову. Діючи за попередньою змовою між собою, будучи об`єднаними єдиним злочинним умислом, попередньо розподіливши ролі між собою, шляхом злому огорожі та вхідних дверей, проникли до базової станції КД 9015, належній мобільному оператору «ЛАЙФ СЕЛ», звідки таємно викрали 8 акумуляторних батарей, чим спричинили компанії «ЛАЙФ СЕЛ» матеріальної шкоди, та кабель зв`язку й інші товарно-матеріальні цінності, які належать кампанії «Промоушен», чим спричинили матеріальну шкоди на суму близько 100 000 грн. З викраденим майном з місця події зникли, обернувши його у свою власність.
Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21 березня 2017 року задоволено вищевказане клопотання слідчого та щодо підозрюваного ОСОБА_8 продовжено строк тримання під вартою на 60 днів, з визначенням застави в сумі 56000 грн.
Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що заявлені ризики, передбачені п.п. 1, 3 та 5 ч.1 ст.177 КПК України не зменшились, завершення досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою наразі неможливе у зв`язку з необхідністю проведення ряду слідчих (розшукових) дій.
Вважає, що необхідність в раніше обраному відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжному заході тримання під вартою не відпала, та вказує про наявність достатніх підстав вважати, що існують ризики, передбачені ст. 177 КПК України, а інші, більш м`які запобіжні заходи (домашній арешт/особисте зобов`язання), на думку слідчого судді не забезпечать запобігання встановленим ризикам та виконанню підозрюваним процесуальних обов`язків.
В апеляційній скарзі підозрюваний ОСОБА_8 просить змінити ухвалу слідчого судді в частині застосування відносно нього запобіжного заходу застосувавши запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що в обґрунтування підозри покладено лише показання потерпілого по справі, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , але не надано жодної правової оцінки його показанням та показанням інших обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_16 .
Ряд свідків взагалі не допитаний. Інші наведені докази, не містять жодного смислового навантаження та є безпідставними.
За таких обставин, на думку підозрюваного, при однобокому дослідженні матеріалів справи, висновок про обґрунтованість підозри щодо нього є передчасним, необґрунтованим та необ`єктивним рішенням.
Вказує, що в судовому засіданні слідчим суддею не досліджено жодного доказу існування ризиків, які мають достатні підстави слідчому судді вважати, що він може здійснити дії передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.
Також, прокурором не було доведено ані наявність ризиків зазначених у оскаржуваній ухвалі слідчого судді, ані необхідність застосування саме такого запобіжного заходу, як тримання під вартою та неможливістю застосування більш м`якого виду запобіжного заходу.
Ніщо не свідчить про те, що він має намір переховуватися від кримінальної відповідальності. Він має сім"ю, місце постійного проживання за яким позитивно характеризується та дитину на утриманні. вказане свідчить про його сталі соціальні зв`язки, які для нього мають більше значення ніж можливість їх розірвати , щоб переховуватися від обвинувачення, яке він вважає доведеним та безпідставним.
Він не має жодного бажання будь-яким чином впливати на свідків, потерпілих, експертів чи іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню адже розуміє про негативні наслідки, які будуть викликані такими спробами. Більш того він зацікавлений в об`єктивності та неупередженості даного кримінального провадження.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою обрати відносно його підзахисного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, або інший запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що як вбачається з ухвали суду слідчий суддя, продовжив строк тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_8 , в той же час підозрюваного насправді по батькові ОСОБА_17 .
Крім того суд продовжив строк тримання під вартою ОСОБА_8 на 60 днів, хоча слідчий просив у клопотанні на 55 днів.
З даних порушень можна зробити лише один висновок, що суд взагалі не вивчав матеріали про продовження строку тримання під вартою відносно ОСОБА_8 .
Також звертає увагу апеляційної інстанції, що під час ознайомлення з клопотанням та матеріалами доданими до клопотання, з`ясувалось, у справі ОСОБА_8 знаходиться клопотання відносно ОСОБА_11 у судовому засіданні, я звернув увагу суду на дане порушення, після чого прокурор замінив клопотання на потрібне, хоча по батькові підозрюваного зазначив не правильно, як і суд в своїй ухвалі.
Крім того, як вбачається з мотивувальної частини ухвали суду, суд перерахував ризики зазначені в ст. 177 КПК України, але доказів на їх обґрунтування не зазначив.
В мотивувальній частині ухвали не зазначив аргументів на користь того, що підозрюваний може ухилятися від кримінальної відповідальності та суду, впливати на інших підозрюваних та свідків, вчинити інші кримінальні правопорушення по справі - крім тяжкості скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення, ні органом досудового розслідування, ні судом першої інстанції не наведено жодного доказу в обґрунтування обрання відносно нього міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Також звертає увагу апеляційної інстанції на те, що підозрюваному ОСОБА_8 пред`явлено підозру лише по одному епізоду від 19.01.2017 року, вину в скоєнні якого він визнає в повному обсязі, усунув заподіяну шкоду, тобто викрадене ними майно повернуто працівниками поліції потерпілому.
З доданих слідчим матеріалів клопотання не вбачається причетність підозрюваного ОСОБА_8 до скоєння інших кримінальних правопорушень.
Також зазначає, що в рішеннях Європейським суду з прав людини у справах «Штегмюллер проти Австрії», «Вемгофф проти Німеччини», «Мацнеттер проти Австрії», «Летельєр проти Франції», «Смирнова проти Росії» визначено, що тримання під вартою можливе у виняткових чотирьох випадках:
- при ризику неявки обвинуваченого на судовий розгляд;
- при ризику перешкоджання з боку обвинуваченого, у випадках його звільнення, процесові здійснення правосуддя;
- при ризику вчинення ним подальших, правопорушень;
- при ризику спричинення ним порушень громадського порядку.
Слідчий суддя не врахував вимоги Європейського суду, не прийняв, що підстави для обрання виняткового запобіжного заходу тримання під вартою відсутні.
Вважає, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про те, що більш м`який запобіжний захід не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Вислухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та підозрюваного, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 183 ч. 1, 2 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчинені злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі понад п`ять років.

Згідно ст. 177 ч. 1 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути розбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.

Згідно ст. 6 ч. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Слід зазначити, що термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.
Також колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру.
Так, у справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14.03.1984 року ЄСПЛ вказав, що комісія наголошує, що питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою.
Під час апеляційного розгляду сторона захисту вказувала на те, що стороною обвинувачення не було доказів про обґрунтовану підозру його підзахисного та наявність ризиків встановлених слідчим, в той же час зазначила про повне визнання вини та відшкодування збитків по епізоду крадіжки, що зазначений в повідомлені про підозру.
Однак, вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, може бути встановлена виключно під час розгляду матеріалів кримінального провадження по суті.
При цьому, колегія суддів погоджується з думкою слідчого судді, що заявлені ризики, передбачені п.п. 1, 3 та 5 ч.1 ст.177 КПК України не зменшились, завершення досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою наразі неможливе у зв`язку з необхідністю проведення ряду слідчих (розшукових) дій.
На переконання колегії суддів, завершення досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою неможливе, оскільки на даний час закінчити розслідування не є можливим, тому що необхідно:

- вирішити питання щодо повідомлення про підозру ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , по інших епізодах кримінального провадження № 0000040, 0000022, 0000013, 0000034;
- повторно допитати усіх потерпілих; провести по всіх епізодах слідчі експерименти з ОСОБА_8 та ОСОБА_18 ;
- вирішити питання щодо притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_19 , ймовірного фігуранта;
- вирішити питання щодо речових доказів (оглянути, здати на відповідне зберігання); призначити відповідні експертизи щодо встановлення вартості викрадених акумуляторних батарей;
- встановити та допитати усіх можливих свідків вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 ; при необхідності провести одночасні допити декількох осіб за участю підозрюваних;
- долучити до матеріалів кримінального провадження висновки усіх призначених по провадженню експертиз;
- долучити до матеріалів кримінального провадження відповіді на запити, щодо усіх характеризуючи даних підозрюваних;
- встановити додаткові епізоди кримінальних правопорушень, вчинюваних підозрюваними ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_18 ;
- отримати в повному об`ємі характеризуючи дані на підозрюваних; з урахуванням всіх зібраних доказів повідомити ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_18 , про нову підозру та допитати, як підозрюваних;
- виконати вимоги ст. 290 КПК України, щодо надання доступу до матеріалів провадження підозрюваним та їхнім захисникам, потерпілим й ознайомити з кримінальним провадженням;
- скласти обвинувальний акт та реєстр до нього.
На думку колегії суддів - необхідність в раніше обраному відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжному заході тримання під вартою не відпала.
На даний час наявні достатні підстави вважати, що за матеріалами даного кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 існують ризики, передбачені ст.177 КПК Україниа інші, більш м`які запобіжні заходи (домашній арешт/особисте зобов`язання), на думку колегії суддів не забезпечать запобігання встановленим ризикам та виконанню підозрюваним процесуальних обов`язків, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Щодо доводів апеляційної скарги про необґрунтованість висновків слідчого судді з приводу того, що підозрюваний не має на меті переховуватися від слідства та суду та перешкоджати встановленню істини по справі, то вони спростовуються вищевикладеним та не можуть слугувати підставами для звільнення його з-під варти та обрання іншого запобіжного заходу.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що слідчий суддя обґрунтовано задовольнив клопотання слідчого про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_21 .

На думку колегії суддів, до підозрюваного ОСОБА_8 неможливо застосувати запобіжний захід домашній арешт оскільки в останнього відсутнє власне житло та постійне місце проживання, він проживає в м. Кіровограді, а орган досудового розслідування знаходиться в смт. Новгородка, а тому може переховуватися від органів досудового слідства та суду.
Крім того, підозрюваним та стороною захисту не надано підтвердження надання дозволу власниками житла з якими укладено договори оренди житла, на утримання підозрюваного у вказаних житлових приміщеннях в умовах домашнього арешту.
Перебуваючи під домашнім арештом ОСОБА_8 , може мати реальну можливість незаконно впливати на свідків, а також переховуватися від органів досудового розслідування та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, чим перешкоджатиме встановленню істини по справі.

Доводи захисту щодо неврахування слідчим суддею того, що підозрюваний ОСОБА_8 визнав свою вину повністю, а також те, що відсутні обґрунтовані ризики, що перебуваючи на волі він може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, пливати на потерпілого та свідків у кримінальному провадженні, чим перешкоджати слідству та суду на вищевказаних підставах є не обґрунтованими та безпідставними.
Належна поведінка підозрюваного ОСОБА_8 на досудовому слідстві не може бути забезпечена шляхом застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою та не зможе запобігти спробам переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків та інших співучасників злочину, вчиняти нові кримінальні правопорушення.
В той же час, продовжуючи строк тримання пі вартою підозрюваному ОСОБА_8 слідчий суддя помилково встановив строк тримання його під вартою 60 дні, незважаючи на те, що слідчий у своєму клопотанні просив продовжити дію запобіжного заходу саме на 55 днів (а.п. 135-138).
Крім того, слідчий та слідчий суддя невірно вказали по батькові підозрюваного
Таким чином, виходячи з положень ст.ст. 177-178 КПК України, ст.ст. 5, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та матеріалів справи, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а ухвалу слідчого судді скасувати і з постановленням нової ухвали.

Керуючись ст.ст. 182, 183, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21 березня 2017 року, якою до ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - скасувати.

Клопотання старшого слідчого ВРЗЗС СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 про продовження строку тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.

Продовжити підозрюваному ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строкдії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 55 днів, тобто з 16.00 год. 21.03.2017 року до 16.00 год. 14.05.2017 року.
Визначити суму застави у сумі 35 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб,(1600х35), що складає 56 000 грн.

Застава може бути внесена на спеціальний рахунок, визначений в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, а саме на депозитний рахунок Апеляційного суду Кіровоградської області № 2249, ; МФО: 820172; банк отримувача: Держказначейська Служба України м. Київ; призначення платежу - застава за підозрюваного ОСОБА_8 по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР від за № 0000018.

При внесенні визначеної суми застави ОСОБА_8 - з-під варти звільнити.
У разі внесення застави, покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:
- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора чи суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;
- не відлучатися без дозволу слідчого, прокурора або суду із населеного пункту, в якому він зареєстрований і проживає;
- утримуватись від спілкування із підозрюваними та свідками по кримінальному провадженні, крім участі під час слідчих, процесуальних діях.
Роз`яснити ОСОБА_8 що відповідно до ч. 8, 10 ст. 182 КПК України, за умови сплати застави, у разі невиконання покладених на нього цією ухвалою обов`язків, застава буде звернена в дохід держави, а слідчим суддею, судом буде вирішено питання про застосування запобіжного заходу у вигляді застави в більшому розмірі або іншого запобіжного заходу.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4