Справа №485/2144/15-к 15.03.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
15 березня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Гуляй Городок, Снігурівського району Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152, ч.2 ст.186 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисники: ОСОБА_5 , ОСОБА_9 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.
Просить вирок, у частині засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст.152 КК України скасувати за відсутності складу злочину та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч.2 ст.186 КК України та, на підставі ст.71 КК України, остаточно призначити йому покарання у виді 4 років 15 днів позбавлення волі.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок у частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, за обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів, та призначити йому покарання:
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/784/210/16 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_10
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1
за ч.1 ст.152 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
-за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 4 вересня 2015 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяць 15 днів позбавлення волі.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за ч.1 ст.152, ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.152 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 04 вересня 2015 року та остаточно, за сукупністю вироків, призначено покарання у виді 5 років 15 днів позбавлення волі.

Також зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, відповідно до ст.72 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.
В апеляційній скарзі захисник вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Зазначає, що обвинувачення ОСОБА_6 ґрунтується виключно на припущеннях та суперечливих показах потерпілої ОСОБА_11 .

Стверджує, що потерпіла сама добровільно впустила до хати обвинувачено, статевий акт між ними відбувався за їхньою згодою, жодного насильства він до неї не застосовував так само як і погроз застосування насильства з його боку теж не було, а тому відсутні ознаки складу злочину, передбаченого ч.1 ст.152 КК України.

Вказує, що показання потерпілої щодо обставин вчинення вказаного злочину, не підтверджуються жодними доказами.

Органом досудового розслідування не встановлено місцезнаходження ножа, за допомогою якого ОСОБА_6 нібито погрожував потерпілій, вона не змогла назвати індивідуальні ознаки такого предмету, при обшуку в обвинуваченого ніж не виявлений, а тому, на думку апелянта, це свідчить, що вказаний ніж взагалі не існував.

Також суд залишив поза увагою, що потерпіла є інвалідом 2-ї групи з психічного захворювання, не встановив чи усвідомлювала вона оточуючу обстановку і власні дії. Для перевірки вказаних обставин експертиза не призначалася, фахівці психології та психіатрії під час допиту в суді не залучались, отже надані нею показання не є належним доказом.

Стверджує, що синець на стегні потерпілої утворився взагалі за добу до проведення експертизи, а тому отриманий не під час статевого акту, а за інших обставин.

Зазначає, що свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні вказувала, що зі слів потерпілої їй стало відомо, що в статевий зв`язок ОСОБА_11 вступила з ОСОБА_6 щоб останній скоріше залишив її будинок, бо був дуже п`яний.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
В апеляційній скарзі прокурор вважає, що судом призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вказує, що суд не врахував як обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів, а також, що ОСОБА_6 має незняту та непогашену судимість, не працює, скоїв злочин у зв`язку із залежністю від алкоголю.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 19 жовтня 2015 року о 1 годині 30 хвилин ночі, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшов до домоволодіння АДРЕСА_2 , в якому проживає потерпіла ОСОБА_11 .
Погукавши потерпілу, обвинувачений, погрожуючи зламати вхідні двері, змусив їх відчинити, зайшов до будинку та погрожуючи ОСОБА_11 кухонним ножем, який приніс із собою, вказав на бажання вступити з нею у статеві зносини. В подальшому, погрожуючи вказаним ножем, тобто подолавши опір потерпілої, змусив останню лягти на ліжко, роздягнув її і зґвалтував у природній формі.
Надалі, ОСОБА_6 , скориставшись психологічно-пригніченим станом потерпілої після згалтування, керуючись корисливим мотивом, став вимагати у ОСОБА_11 гроші. Потерпіла, усвідомлюючи можливість застосування з боку обвинуваченого насильницьких дій та побоюючись їх застосування, повідомила ОСОБА_6 , що належні їй грошові кошти знаходяться у кишені піджака.
Після чого, обвинувачений ОСОБА_6 у присутності потерпілої, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, відкрито вилучив з кишені піджака гроші у сумі 150 грн., які привласнив та залишив місце скоєння злочину.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.1 ст.152 КК України, як зґвалтування, тобто статеві зносини з погрозою застосування фізичного насильства, та за ч.2 ст.186 КК України, як грабіж, тобто відкрите викрадення чужого майна, вчинений повторно.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисників на підтримку доводів наведених в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_5 та про їх незгоду з апеляційною скаргою прокурора, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, а скаргу захисника залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України не перевірялись, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині апелянтами не оспорюються.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 за ч.1 ст.152 КК України за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої інстанції не заперечував, що у нього з потерпілою ОСОБА_11 був статевий зв`язок, але пояснював, що він потерпілій не погрожував, статевий акт стався за її добровільної згоди.

Однак, такі пояснення обвинуваченого щодо такої згоди спростовані доказами, наведеними у вироку.

Так, з пояснень потерпілої ОСОБА_11 , наданих в суді вбачається, що у ніч на 19 жовтня 2015 року ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до її будинку та почав вимагати, щоб вона відчинила двері, бо він їх зламає. Побоюючись погроз, вона відчинила і він зайшов у будинок. Потім, коли вони вийшли з будинку, намагалася втекти, однак ОСОБА_6 повернув її до будинку, приставивши до горла ніж. Після цього почав вимагати вступити з ним в інтимний зв`язок, погрожуючи ножем. Вона бачила ніж, а тому побоюючись, що він може реалізувати погрозу, всупереч своїй волі вступила з ним у статевий зв`язок.

Відразу після того, як ОСОБА_6 пішов, вона побігла до знайомої ОСОБА_12 й розповіла їй про все, що сталося. Потім зателефонувала з її мобільного телефону брату ОСОБА_13 та голові сільської ради, щоб вона викликала міліцію.

Свідок ОСОБА_12 в суді підтвердила що 19 жовтня 2015 року, близько 2 години ночі, до неї прибігла потерпіла ОСОБА_11 , яка була дуже схвильована та повідомила, що ОСОБА_6 , погрожуючи ножем, зґвалтував її. Після чого з її (свідка) мобільного телефону зателефонувала брату - ОСОБА_13 .

Свідок ОСОБА_13 у суді надав аналогічні показання та зазначив, що йому в ночі 19 жовтня 2015 року подзвонила його сестра - потерпіла ОСОБА_11 та повідомила, що ОСОБА_6 , погрожуючи ножем, зґвалтував її та забрав гроші.

Зазначені вище докази є послідовними та узгоджуються не тільки між собою, а й з іншими дослідженими матеріалами провадження, а саме:

- повідомленням в правоохоронні органи голови Червонозірської сільської ради щодо вчинення ОСОБА_6 стосовно ОСОБА_11 протиправних дій, а саме її згалтування;

- заявою ОСОБА_11 до міліції від 19 жовтня 2015 року про притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності у зв`язку з тим, що він 19 жовтня 2015 року о 2 годині ночі погрожуючи ножем та вбивством, зґвалтував її;

- висновком судово-медичного експерта №177 від 19.10.2015 року, відповідно до якого у потерпілої ОСОБА_11 був статевий акт в межах декількох годин до експертизи.

Вказаний висновок судово-медичний експерт ОСОБА_14 підтвердив в судовому засіданні під час його допиту.

Наведеними доказами спростовуються доводи апелянта про те, що статевий акт між ОСОБА_6 та ОСОБА_11 відбувався за спільною згодою, жодного насильства він до неї не застосовував і погроз застосування такого насильства з його боку теж не було.

Доводи захисника про те, що синець на стегні у потерпілої утворився за одну добу до проведення експертизи та за інших обставин вказаних потерпілою, суд не приймає до уваги, оскільки вказана обставини не впливає на правильність кваліфікацій дій ОСОБА_6 , так як його дії кваліфіковано за ч.1 ст. 152 КК України, як зґвалтування з погрозою застосування фізичного насильства, а не із застосуванням такого.

Та обставина, що досудовим розслідуванням не встановлено ножа, яким ОСОБА_6 погрожував потерпілій, не може свідчити про відсутність вказаного предмету.

Як зазначала потерпіла під час досудового розслідування та судового розгляду, ніж, який був в обвинуваченого ОСОБА_6 , під час її зґвалтування впав на пол. Після цього обвинувачений пішов з будинку, однак через 3-5 хвилин повернувся та забрав ніж з-під ліжка.

Про вчинення злочину з погрозою застосування ножа, вказували й свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , яким потерпіла розповіла про вчинення ОСОБА_6 злочину з погрозою застосування ножа, через незначний час після її зґвалтування.

Крім того, ОСОБА_6 під час проведення слідчого експерименту розповів, що після того, як він повернув потерпілу до будинку та випив горілку, не пам`ятає що було далі, в тому числі, як саме він вступив з нею в статевий зв`язок, оскільки знаходився в стані алкогольного сп`янінні.
Що стосується доводів захисника про неналежність в якості доказів показань потерпілої ОСОБА_11 , оскільки вона є інвалідом через психічне захворювання, то вони також є необґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпіла ОСОБА_11 весь час надавала послідовні показання про вчинені дії ОСОБА_6 , вони узгоджуються з дослідженими судом доказами.

У провадженні відсутні будь-які достовірні дані про неадекватне сприйняття потерпілою обставин події, а тому відсутні підстави ставити під сумнів правдивість та достовірність її пояснень стосовно фактично вчиненого обвинуваченим.

Так, ОСОБА_11 відразу після зґвалтування, повідомила про це сусідку ОСОБА_12 , брата ОСОБА_13 та голову сільської ради, яким розповіла про обставини вчинення злочину ОСОБА_6 .

Аналогічні покази потерпіла давала на протязі досудового розслідування, не змінюючи їх та наполягаючи на їх правдивості. Ці покази знайшли своє підтвердження й у суді першої інстанції.

Крім того, про необґрунтованість такої позиції апелянта свідчить також і те, що стороною захисту не ставляться під сумнів правдивість показань тієї ж потерпілої щодо заволодіння обвинуваченим грошовими коштами, тобто у вчиненні іншого злочину.

Тому, доводи про необхідність призначення щодо потерпілої психолого-психіатричної експертизи, або її допиту за участю відповідних спеціалістів, не ґрунтуються на вимогах закону та є безпідставними, полишеними процесуальної необхідності.

Більш того, сторона захисту з таким клопотанням, відповідно до ч.1 ст.242 КПК України, під час розгляду кримінального провадження до суду не зверталась.

Таким чином, суд першої інстанції повно та належним чином дослідивши всі обставини вчинення даного кримінального правопорушення, надав вірну оцінку зібраним доказам і обґрунтовано дійшов висновку про винуватість ОСОБА_6 у зґвалтуванні, тобто у статевих зносинах з погрозою застосування фізичного насильства, та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.152 КК України.

Що стосується доводів прокурора в апеляційній скарзі та його посилання на незаконність вироку з мотивів невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі внаслідок м`якості, вони є також необґрунтованими, зважаючи на наступне.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст.ст.65-67 КК України, врахував тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які у відповідності до положень ст.12 КК, відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжкого.

Окрім цього, суд вірно взяв до уваги та послався на характер злочинів, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, не працює, зловживає алкогольними напоями, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебуває на обліку у лікаря психіатра з приводу легкої розумової відсталості, вчинення злочину до відбуття покарання за попереднім вироком, думку потерпілої, яка просила для обвинуваченого реальної міри покарання, а також обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Зважив суд і на відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

Врахувавши всі обставини та дані про особу обвинуваченого, в тому числі й ті, на які посилається прокурор, суд призначив ОСОБА_6 покарання в межах санкцій, передбачених ч.1 ст.152 та ч.2 ст.186 КК України, застосувавши принцип призначення покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, на підставі ст.70 КК України.

Також, судом вірно застосовано принцип призначення покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань, на підставі ст.71 КК України.

Виходячи із принципів необхідності і достатності покарання, суд дійшов правильного висновку, що призначене покарання в такому розмірі є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Рішення суду належним чином мотивоване, не суперечать вимогам кримінального закону і відповідає меті покарання.

Крім того, таке рішення узгоджується з позицією апелянта - прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та просив призначити обвинуваченому ОСОБА_6 саме таку міру та вид покарання, що й було призначено районним судом. Таке покарання прокурор вважав законним, обґрунтованим та достатнім.
Також, судом ураховано позицію потерпілої, яка погодилась з позицією прокурора.
Апеляційний суд вважає таке покарання справедливим, а тому не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання, тим більше всього на 1 місяць позбавлення волі.

Що стосується доводів про необхідність врахування при призначені покарання за ч.1 ст.152 КК України в якості обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів, то і вони є безпідставними.

Як видно з матеріалів провадження, ОСОБА_6 вчинив два кримінальні правопорушення, визначені ч.1 ст.152, ч.2 ст.186 КК України. Вони скоєнні без розриву у часі і в якості кваліфікуючої ознаки судом була врахована повторність, при вчиненні грабежу, а тому враховувати цю обставину ще й в якості обтяжуючої рецидив злочинів, законних підстав не має.

Крім того, прокурор ні в обвинувальному акті, ні в судовому засіданні не вказував про наявність в діях обвинуваченого такої обтяжуючої покарання обставини, як рецидив злочинів.

В апеляційній скарзі прокурора не наведено інших обставин, які б свідчили про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненим ним злочинам чи даним про його особу, внаслідок надмірної м`якості.

Таким чином, підстав для задоволення вимог, зазначених в апеляційних скаргах прокурора та захисника, не має, тому ухвалений відносно ОСОБА_6 вирок має бути залишений без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 532 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Снігурівського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 05 січня 2016 року стосовно ОСОБА_6 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді: