АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/8829/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/741/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 06 жовтня 2016 року апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області у кримінальному провадженні №0000017 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 серпня 2016 року відносно :
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, працездатного не одруженого, дітей немає, мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-01.06.2005 року Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу за ст. 265 ч.1 КК України д 2 років 1 місяцю та 12 днів позбавлення волі;

-27.10.2005 року Саксаганським районним судом м.Кривого Рогу за ст. 309 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі з випробування на 1 рік;

15.05.2007 року Саксаганським районним судом м.Кривого Рогу за ст.309 ч.2 , 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі

- 27.05.2009 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст..307 ч.2, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, звільнився 29.03.2013 року умовно-достроково на 1 рік 1 день;

- 4.11.2015 року Центрально-Міським районним судом м.Кривого Рогу за ст.ст. 185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі з випробування на 1рік,

- 12.01.2016 року Саксаганським районним судом м.Кривого Рогу за ст. 185 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням на 3 роки;

- 13.05.2016 року ухвалою Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу визначено покарання за сукупністю злочинів за вироками від 4.11.2015 року та 12.01.2016 року у вигляді 5 років позбавлення волі з випробуванням на 3 роки та покладанням обов`язків за ст. 76 ч.1 п.2.3,4 КК України

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки.
На підставі п.2, 3 ,4 ст. 76 Кримінального кодексу України покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись на реєстрації до органі КВІ.
На підставі ст. 70 ч.4 КК України шляхом поглинання більш суровим покаранням призначеним ухвалою Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 13.05.2016 року у вигляді 5 років позбавлення волі з випробуванням на 3 роки та покладанням обов`язків за ст. 76 ч.1 п.2.3,4 К України за сукупністю покарань за вироками Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 4.11.2015 року та вироку Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 12.01.2016 року, менш суровим та остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки.
На підставі п.2, 3, 4 ст. 76 Кримінального кодексу України покласти на обвинуваченого ОСОБА_6 такі обов`язки:не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись на реєстрацію до органу КВІ.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 не обирався.
Речові докази по справі: 10 секцій чавунних радіаторів опалення, залишити в розпорядженні потерпілого.
Учасники судового провадження:
прокурор- ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційниій скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 18.08.2016 щодо ОСОБА_6 , змінити. Виключити з резолютивної частини вироку суду першої інстанції від 18.08.2016 посилання на застосування ст. 75, 76 КК України після призначення покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним при наступних обставинах.

ОСОБА_6 , діючи повторно, 16.11.2014 року о 08:20 годин, шляхом вільного доступу проник до приміщення профілакторію шахти «Родіна», який розташований по вул. Пічугіна в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, маючи злочинний намір спрямований на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто із співробітників охорони не спостерігає, та вони носять таємний характер, звідки таємно викрав десять секцій чавунних радіаторів опалення, вартістю 24,66 гривень за кожну без врахування ПДВ, які належать Публічному акціонерному товариству «Криворізький залізорудний комбінат».
Однак, свій злочинний намір ОСОБА_6 не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як був затриманий охороною вищевказаного підприємства.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 , ПАТ «Криворізький залізорудний комбінат» міг бути спричинений збиток на загальну суму 246,60 гривень (без ПДВ).
Суд прийшов до висновку, щодо винуватості ОСОБА_6 . Дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України кваліфіковані як незакінчений замах на таємне викрадання чужого майна (крадіжка), який не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, вчинена повторно, з проникненням в інше приміщення.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги перший заступник прокурора Дніпропетровської області не оскаржуючи висновків суду про доведеність винуватості та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, неправильне тулмачення закону, яке суперечить його точному змісту, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.408, ст.413 КПК України.
Посилаючись на вимоги ч.4 ст.70 КК України ,п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» прокурор вказує на те , що якщо після постановленого вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановленого попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу. До особи, яка визнана винною у вчиненні кількох злочинів, звільнення від відбування покарання на підставі статей 75, 79, 104 КК України може бути застосоване тільки після призначення покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ст.70 КК України.

В той же час , суд першої інстанції безпідставно, в резолютивній частині вироку при призначені покарання двічі застосував ст.75, 76 КК України, а саме окремо за вчинений злочин та повторно після остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, оскільки зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді:
Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримав апеляцію прокурора у кримінальному провадженні, прохав колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, вирок суду першої інстанціїї змінити на підствах зазначених в апеляційній скарзі прокурора.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню виходячи з наступного:
Кримінальне провадження розглянуто в межах висунутого обвинувачення відповідно до ст.337 КПК України та в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України ґрунтуються на зібраних по кримінальному провадження доказах, яким у відповідністю зі ст.374 КПК України судом була надана належна оцінка у вироку і в апеляційній скарзі не оскаржується.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги прокурора, щодо подвійного застосування ст.75, ст.76 КК України та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, колегія суддів вважає слушними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком ОСОБА_6 засуджено за вчинення 18 серпня 2016року злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.75,76 КК України, (а. кп. 64-67,т.2).
В той же час , у відповідності до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, приймається тільки після визначення остаточного покарання - виходячи з його виду і розміру.
Згідно з ч.4 ст.70 КК України, у разі коли буде встановлено, що засуджений винен і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.
До особи, яка визнана винною у вчиненні кількох злочинів, звільнення від відбування покарання на підставі статей 75, 79, 104 КК України може бути застосоване тільки після призначення покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ст.70 КК України.
Тоб-то , призначивши ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, і дійшовши висновку, про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і звільненні його від відбування покарання, з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, враховуючи, що покарання за попереднім вироком, також призначено із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, тобто зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції, призначивши покарання за новий злочин, повинен був, керуватися правилами ч.4 ст.70 КК України, і призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, тобто нового і покарання призначеного ухвалою Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 13.05.2016 року у вигляді 5 років позбавлення волі з випробуванням на 3 роки та покладанням обов`язків за ст. 76 ч.1 п.2.3,4 КК України за сукупністю покарань за вироками Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 4.11.2015 року та вироку Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 12.01.2016 року, та остаточно ОСОБА_6 призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, після чого, застосувати правила ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановивши тривалість іспитового строку і поклавши певні обов`язки, встановлені в ст.76 КК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п.4 ч. 1 ст. 408, п.2 ч.1 ст.413 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання змінити ,враховуючи щозміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408,409, 413, 419 КПК України колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 серпня 2016 року, яким ОСОБА_6 , визнано винним і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України- змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.ст.75,76 КК України, після призначення засудженому покарання за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України.
Вважати ОСОБА_6 , винним і засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання більш суровим покаранням призначеним ухвалою Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 13.05.2016 року у вигляді 5 років позбавлення волі з випробуванням на 3 роки та покладанням обов`язків за ст. 76 ч.1 п.2.3,4 К України за сукупністю покарань за вироками Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 4.11.2015 року та вироку Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 12.01.2016 року, менш сурового та остаточно ОСОБА_6 призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки.
На підставі п.2, 3, 4 ст. 76 Кримінального кодексу України покласти на обвинуваченого ОСОБА_6 такі обов`язки:не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись на реєстрацію до органу КВІ.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 не обирався.
В іншій частині, вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4