АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/790/16 Справа № 187/1524/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 травня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Магдалинівського відділу Новомосковської місцевої прокуратури, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та самого ОСОБА_8 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2016 року,
В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Минівка Магдалинівського району Дніпропетровської області, громадянство України, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , судимого,

- 18.06.2009 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 71 КК України на 5 років позбавлення волі, звільненого 22.03.2014 року

визнано винним та засуджено:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі,

- за ст. 395 КК України на 3 місяці арешту,

- за ч. 1 ст. 162 КК України на 1 рік обмеження волі,

- за ч. 1 ст. 125 КК України на 100 годин громадських робіт,

- за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого остаточно призначено 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що 06.03.2014 року постановою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області йому було встановлено адміністративний нагляд на один рік, а також встановлені обмеження, а саме: заборонено вихід з місця помешкання в АДРЕСА_1 з 20.00 до 06.00 години ранку, виїзд за межі Магдалинівського району без дозволу органів міліції, необхідність з`являтись до органу міліції для реєстрації 4 рази на місяць і заборонено відвідувати місця продажу спиртних напоїв на розлив. Дана ухвала суду 22.03.2014 року була оголошена ОСОБА_8 під особистий підпис, а також оголошено про обов`язок прибути до Магдалинівського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області у триденний термін, але не пізніше 25.03.2014 року для встановлення адміністративного нагляду згідно ухвали судді Синельниківського міськрайонного суду. У вказаний термін ОСОБА_8 , без поважних причин, до Магдалинівського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області для встановлення адміністративного нагляду не з`явився і зловживаючи спиртними напоями, 25.03.2014 року повторно вчинив замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж),

Таким чином, своїми умисними неправомірними діями, ОСОБА_8 порушив установлені правила адміністративного нагляду, а саме ст. 9 Закону України від 01 грудня 1994 року «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», де вказано, що особи, щодо яких встановлено адміністративний нагляд, зобов`язані вести законослухняний спосіб життя, не порушувати громадський порядок і додержувати таких правил: прибути у визначений установою виконання покарань термін в обране ними місце проживання і зареєструватися в органі внутрішніх справ.

25.03.2014 р. близько 18.00 години, ОСОБА_8 перебуваючи в приміщенні магазину «Вікторія», що знаходиться в с. Минівка Магдалинівського району Дніпропетровської області по вул. Нестеренко № 13, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, переслідуючи корисливий мотив, не зважаючи на зауваження з боку продавця ОСОБА_9 та покупця ОСОБА_10 самовільно зайшов за прилавок та із вітрини взяв дві пляшки плодово-ягідного напою «Стигла Клюква», ємністю 0,5 л кожен та пляшку плодово-ягідного напою «Стигла Рябіна», по ціні 12,42 грн. за пляшку, на загальну суму 37,26 грн., які належали потерпілому ОСОБА_9 . Заволодівши викраденим ОСОБА_8 покинув приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », але грабіж не довів до кінця, оскільки одразу після викрадення ним зазначеного майна, його було затримано на відстані близько 10 метрів від магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » дружиною потерпілого ОСОБА_11 , а викрадене майно було вилучене.

08 квітня 2014 року близько 01.00 години в с. Котовка Магдалинівського району Дніпропетровської області ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу, пройшов на територію домоволодіння ОСОБА_12 , розташованого по АДРЕСА_2 , де маючи умисел на незаконне проникнення до житла, умисно, шляхом нанесення ударів ногами, вибив вхідні двері до житлового будинку та незаконно проник до житла.

08 квітня 2014 року близько 01 години 20 хвилин. у с. Котовка Магдалинівського району Дніпропетровської області ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у житловому будинку по АДРЕСА_2 , з метою спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс один удар лівою рукою у область обличчя ОСОБА_12 , та після того як потерпілий зігнувся наніс один удар коліном правої ноги у область обличчя, чим спричинив йому тілесні ушкодження у в вигляді синця та садна обличчя, які в сукупності відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень .

22 квітня 2014 року близько 17.00 години, в с. Минівка Магдалинівського району Дніпропетровської області, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на ґрунтовій дорозі по АДРЕСА_3 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, незаконно, всупереч волі власника, заволодів належним ОСОБА_13 мотоциклом марки ЯВА, 1988 року випуску, червоного кольору, реєстраційний знак НОМЕР_1 , вартістю 4000 грн., після чого з місця скоєння злочину на вказаному мотоциклі зник, в результаті чого потерпілому ОСОБА_13 спричинено матеріальний збиток на суму 4000 грн.

В апеляціях:

- прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі;

- за ст. 395 КК України - 6 місяців арешту;

- за ч. 1 ст. 162 КК України - 2 роки обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 125 КК України - 6 місяців виправних робіт;

- за ч. 2 ст. 289 КК України - 6 років позбавлення волі;

на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

При цьому зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, через що була допущена невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Також вказує що судом при прийнятті рішення не враховано низки обставин, а саме те, що ОСОБА_8 вину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України не визнав повністю, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, звільнившись з місць позбавлення волі знову вчиняв як умисні злочини так і адміністративні правопорушення, обвинувачений не має міцних соціальних зв`язків, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочину проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном (а.п. 36-39);

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині визнання винним її підзахисного в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та закрити кримінальне провадження в цій частині.

В обґрунтування своїх вимог, посилається на те, що ОСОБА_8 не визнав себе винним у вчиненні саме цього злочину, вказує, що потерпілий сам дав йому мотоцикл, а свідок ОСОБА_14 не підтвердив факт незаконного заволодіння транспортним засобом. Вважає, що обґрунтування обвинувачення на одних лише свідченнях потерпілого є недостатнім та не відповідає фактичним обставинам справи, що є однією з підстав скасування або зміни судового рішення (а.п. 32-33);

- обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині визнання його винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та закрити в цій частині кримінальне провадження.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що вирок суду в частині його засудження за ч. 2 ст. 289 КК України є не обґрунтованим, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. При цьому вказує, що в основу мотивувальної частини вироку судом покладені покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які є співробітниками міліції, а тому є заінтересованими особами у результаті даного кримінального провадження. Вважає, що показання цих свідків повинні бути оцінені критично. Натомість, належним чином не взяті до уваги покази свідка ОСОБА_14 на підставі того, що вони суперечать його показам наданим під час досудового розслідування, хоча той наголошував, що тоді підписував свідчення не ознайомлюючись з ними, крім того вказує, що жоден зі свідків не був присутнім на місці події, а факт угону став їм відомий лише зі слів потерпілого, який під час вказаних подій знаходився у стані сильного алкогольного сп`яніння, тому на думку обвинуваченого не міг адекватно сприймати події які відбувалися. Наполягає, що потерпілий сам дав йому мотоцикл (а.п. 30, 55-57).

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника, які, кожен окремо, підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, просили скасувати вирок суду та закрити кримінальне в частині скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок, яким призначити обвинуваченому покарання з застосуванням норм ст. 70 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі, їх виступи в судових дебатах, та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши надані матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, захисника та обвинуваченого не підлягають задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ст. 395, ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 125 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій за цими статтями в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення цих кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Що стосується висновку суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, то він відповідає фактичним обставинам провадження і ґрунтується на зібраних у провадженні і ретельно досліджених в судовому засіданні доказах, яким дана належна оцінка у вироку, зокрема показаннями допитаного в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_17 про те, що 22 квітня 2014 року в с. Минівка на вулиці Польовій Голей почав просити мотоцикл щоб поїхати в с. Котовка і купити ще алкогольних напоїв, на що він відмовив. Після цього ОСОБА_18 знайшов проволоку, яку вставив в замок запалення та намагався завести мотоцикл, сівши на нього. В подальшому, щоб ОСОБА_18 не завів мотоцикл, він вирвав люльку з правого циліндру, яку поклав собі в кишеню разом з ключами. Не дивлячись на це, ОСОБА_18 накинув провід на свічку запалювання і знову намагався завести мотоцикл. Далі попередив ОСОБА_18 , що викличе міліцію і дістав телефон «Нокія», після чого обвинувачений штовхнув його в груди, вирвав з рук мобільний телефон, поклав його у свій карман і почав штовхати мотоцикл, а коли двигун запустився, він сів на мотоцикл, розвернувся і поїхав в сторону с. Котовка. Після цього зателефонував дільничному інспектору міліції ОСОБА_19 і розповів про угон мотоцикла. У цей же день ОСОБА_18 з мотоциклом затримали в с. Котовка, де вилучили мобільний телефон;

Вказані свідчення потерпілого узгоджуються з його заявою до органів міліції від 22.04.2014 року про те, що ОСОБА_8 незаконно заволодів його мотоциклом Ява, д.з. НОМЕР_1 (т.3 а.с. 53);

- інформація за цією заявою 22.04.2014 року була внесена до ЄРДР і з неї вбачається, що органами міліції відносно ОСОБА_8 відкрито кримінальне провадження за № 0000355 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України (т. 3 а.с. 51).

Також свідчення потерпілого, щодо незаконного заволодіння транспортним засобом, узгоджуються з протоколом огляду мотоцикла ЯВА, д.з. НОМЕР_1 з фототаблицею, який був знайдений працівниками міліції по вул. П`ятихатки в с. Котовка Магдалинівського району і в якому зафіксовано, що на мотоциклі виявлена відсутність «люльки» на центропроводі, який знаходиться по праву сторону та приєднаний до котушки запалення, крім того пошкоджено твір замка запалювання (т. 3 а.с. 55-56-62).;

На зображенні № 2 фототаблиці до протоколу огляду мотоцикла видно, що з правого боку, на циліндрі, свічка запалювання не має так званої «люльки» (т. 3 а.п. 57).

Таким чином, доводи обвинуваченого та захисника про те, що потерпілий сам дав мотоцикл спростовуються дослідженими судом доказами.

Що стосується доводів ОСОБА_8 про покладення в основу мотивувальної частини вироку показів свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які є співробітниками міліції і які, на його думку, є заінтересованими особами у результаті даного кримінального провадження, то слід зазначити, що вказані особи допитані судом за клопотанням прокурора. В судовому засіданні вони лише підтвердили факт звернення потерпілого до органів міліції з заявою про незаконне заволодіння транспортним засобом, а також про обставини затримання обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння та вилучення у нього мобільного телефона ОСОБА_17 .

Показання цих свідків узгоджуються з іншими доказами і підтверджують показання потерпілого, щодо незаконного заволодіння його транспортним засобом.

Щодо показань свідка ОСОБА_14 , про які сторона захисту вказує в апеляції, то колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне, так з вироку вбачається, що суд при розгляді провадження по суті, критично оцінив показання цього свідка, оскільки вони не узгоджуються з іншими доказами по справі. Колегія суддів погоджується з таким висновком, оскільки, як вказано вище, факт незаконного заволодіння транспортним засобом підтверджений - показаннями допитаного в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_17 , протоколом огляду мотоцикла, в якому зафіксовано, що на транспорті виявлена відсутність «люльки» на центропроводі, який знаходиться по праву сторону та приєднаний до котушки запалення, крім того пошкоджено отвір замка запалювання.

Таким чином, наведені докази спростовують твердження свідка про те, що потерпілий добровільно передав мотоцикл обвинуваченому.

Крім того, сам обвинувачений у своїй апеляційній скарзі зазначає, що жоден зі свідків не був присутнім на місці події, а факт угону став їм відомий лише зі слів потерпілого.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_20 показав, що 22 квітня 2014 року був на вул. Польовій, де бачив ОСОБА_18 та ОСОБА_21 , які стояли на вулиці біля мотоцикла ЯВА. Далі почув, що мотоцикл завівся та поїхав. Коли вийшов на дорогу та побачив там ОСОБА_21 , який розказав, що ОСОБА_18 забрав у нього без дозволу мотоцикл та мобільний телефон і поїхав в сторону с. Котовка. Після цього, разом із ОСОБА_21 поїхали до магазину, де потерпілий зателефонував дільничному та повідомив про угон мотоцикла.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що досліджені судом докази, покладені в основу вироку, щодо незаконного заволодіння транспортним засобом, є допустимими, достовірними і достатніми для встановлення об`єктивної істини у справі і правильного її вирішення. Сумніватися у достовірності наведених у вироку судом доказів, підстав немає.

Таким чином, оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_22 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом вчинене повторно.

Доводи обвинуваченого та його захисника про те, що судом були істотно порушені норми кримінального процесуального законодавства у вигляді невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, колегія суддів розцінює, як надумані. Так, із матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання випливає, що впродовж судового засідання були допитані всі свідки та досліджені всі докази по справі, які підтверджують вину обвинуваченого.

Таким чином, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника про те, що потерпілий сам надав йому мотоцикл, не знайшли свого об`єктивного підтвердження.

Що стосується покарання, призначеного обвинуваченому, то воно визначене судом з урахуванням ступеню тяжкості вчинених правопорушень, обставин, які пом`якшують покарання, а також обтяжуючих покарання обставин.

Так, при призначенні покарання суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, два з яких відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який визнав свою вину по чотирьом із п`яти скоєних кримінальних правопорушень, його характеристики, відомості про попередні судимості, та інші обставини які характеризують його особу, у зв`язку з чим, суд правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе тільки при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі, але не в максимальному розмірі.

Вказаний висновок узгоджується з нормами ст. 65 КК України в якій зазначеного, що суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочини, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Обтяжуючими покарання обставинами суд визнав - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину.

У зв`язку з вищевикладеним, доводи прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого колегія суддів розцінює як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
апеляційні скарги прокурора Магдалинівського відділу Новомосковської місцевої прокуратури, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та самого обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2016 року, відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22.09.2014 року по 04.05.2016 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду: