Провадження № 11-кп/792/22/16
Справа № 688/3356/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.185, ч.1 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 березня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому апеляційні скарги прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження, потерпілої ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 15 жовтня 2015 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000605,

в с т а н о в и л а:
Вироком Шепетівського міськрайонного суду від 15 жовтня 2015 року

ОСОБА_8 , народженого ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Білокриниччя Шепетівського району Хмельницької області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, на утриманні якого троє малолітніх дітей, проживає в АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.1 ст.187 КК України, і призначено покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч.1 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки.

На підставі п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_8 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтись на реєстрацію в кримінально-виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід до вступу вироку у законну силу залишено попередній домашній арешт.

Стягнуто з засудженого на користь держави 663 грн. 12 коп. судових витрат.

Речові докази: цифровий фотоапарат марки «Саnоn» моделі ЕО81100 D з полімерного матеріалу чорного кольору, дитячий візок марки «Geoby», золоті вироби - золотий ланцюжок, золоті браслет та кулон вирішено залишити потерпілій ОСОБА_7 , кухонний ніж знищити.
За вироком суду:

13 червня 2015 року близько 10:00 год. ОСОБА_8 , знаходячись в квартирі потерпілої ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, з шафи, яка розташована у спальній кімнаті, керуючись корисливим мотивом та скориставшись тим, що власниця квартири вийшла в магазин, таємно викрав належний їй цифровий фотоапарат марки «Саnоn» моделі ЕО81100 D вартістю 4682 грн. 08 коп.;
27 липня 2015 року близько 20:00 години ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, та знаходячись на мосту, що по вул. Судилківський в м. Шепетівка, навпроти буд. №69, умисно, керуючись корисливими мотивами, вчинив розбійний напад на ОСОБА_7 .
Так, ОСОБА_8 , з метою заволодіння чужим майном, погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої та виразилося у погрозах вбивством, приставив ОСОБА_7 до горла лезо ножа та погрожуючи його застосуванням, зірвав з шиї та зап`ястя правої руки останньої належні їй золоті прикраси, а саме: ланцюжок з кулоном та браслет з кулоном, загальною вартістю 15000 грн., якими відкрито заволодів, після чого, сівши в автомобіль марки «ДеоЛанос», втік з місця події.
Внаслідок вчиненого ОСОБА_8 розбійного нападу щодо ОСОБА_7 остання отримала легкі тілесні ушкодження у вигляді: синця на передній поверхні лівого плеча, трьох синців на задній поверхні лівого плеча, двох синців на передньо-зовнішній поверхні шиї зліва, синця в лівій поперековій ділянці.
Прокурор в апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого (а фактично, за змістом скарги, - на неправильне застосування ст.75 КК України), просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.1 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі; за ч.1 ст.187 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В решті вирок просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що, на його думку, судом безпідставно обставинами, що пом`якшують покарання, визнано щире каяття та активне сприйняття розкриттю злочину, оскільки під час судового розгляду обвинувачений свою вину визнав частково, з метою уникнення відповідальності за вчинене давав непослідовні показання.

Уважає, що наявність на утриманні трьох дітей недоцільно враховувати при призначенні покарання, оскільки обвинувачений ніде не працює, офіційного джерела доходу не має.

Вказує на те, що обвинувачений характеризується посередньо та неодноразово порушував умови перебування під домашнім арештом; що під час нападу на потерпілу поряд з нею перебували двоє малолітніх дітей; що, крім того, рухаючись на автомобілі на великій швидкості, ОСОБА_8 виїхав на тротуар та загальмував так, що автомобілем зачепило дитячу коляску з дитиною і відкинуло коляску на кілька метрів; що, вийшовши з автомобіля, в присутності дітей почав кричати до потерпілої, що вб`є її, порізав колеса дитячої коляски, потім повалив потерпілу на землю і, приставивши до шиї ножа, знову кричав, що вб`є її, та зірвав з неї золоті прикраси, внаслідок чого діти були дуже налякані.

На думку прокурора, ОСОБА_8 становить загрозу для суспільства і може вчиняти нові злочини, а тому необхідним й достатнім для його виправлення буде покарання у виді позбавлення волі.

За змістом апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 , з урахуванням уточнень до неї, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та на невідповідність призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого, він просить у ній вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України скасувати і кримінальне провадження в цій частині закрити за відсутністю складу злочину, а в частині засудження за ч.1 ст.187 КК України змінити: перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.1 ст.187 на ч.1 ст.125 КК України та призначити йому покарання в межах санкції цього закону - у виді штрафу в розмірі 750 грн.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що умислу на викрадення фотоапарата ОСОБА_7 , з якою ОСОБА_8 тривалий час зустрічався, у нього не було; що він взяв фотоапарат лише тому, щоб вона не змінювала місце проживання на м. Львів, оскільки це загрожувало припиненню їх стосунків, при цьому він був переконаний, що без фотоапарата вона нікуди не поїде. Стверджує, що згодом ОСОБА_8 мав намір фотоапарат їй повернути.

Захисник також зазначає, що на мосту ОСОБА_8 погрожував ОСОБА_7 вбити її за те, що вона його покинула; що під час цієї сутички він зірвав з неї злоті прикраси не з метою збагачення; що через деякий час зателефонував до неї і повідомив, що хоче їй їх повернути, а це, на думку захисника, свідчить про відсутність такої ознаки як негайне вилучення майна, відсутність відповідного умислу та мотиву.

Звертає захисник увагу й на те, що про такі мотиви заволодіння фотоапаратом та золотими прикрасами в суді заявляли і обвинувачений і сама потерпіла.

За таких обставин захисник уважає, що обвинувачений повинен нести відповідальність лише за фактично скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.125 КК України, тобто за заподіяння легких тілесних ушкоджень.

За змістом апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_7 вона в ній також просить вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України скасувати і кримінальне провадження в цій частині закрити за відсутністю складу злочину, а в частині засудження за ч.1 ст.187 КК України змінити: перекваліфікувати його дії з ч.1 ст.187 на ч.1 ст.125 КК України та призначити йому покарання в межах санкції цього закону.

В обґрунтування своїх вимог потерпіла посилається на ті ж доводи, що й захисник, крім того, зазначає, що події, які відбувалися на мосту між нею та обвинуваченим, це було з`ясування стосунків, і тривало це все значний період часу.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, його захисника ОСОБА_9 , потерпілої на підтримку апеляційних скарг останньої та захисника ОСОБА_10 з посиланням на зазначені у них доводи, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження, та заперечив проти задоволення скарг захисника і потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що вони не підлягають задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч.1 ст.185 та ч.1 ст.187 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених доказах.

Як видно з технічного носія інформації, сам обвинувачений в судовому засіданні визнав, що саме він на початку червня 2015 року, знаходячись у квартирі потерпілої, коли вона вийшла з квартири в магазин, взяв із шафи належний їй фотоапарат, виніс у свій автомобіль та відвіз додому; що після виявлення ОСОБА_7 через декілька днів пропажі фотоапарату та її звернення з цього приводу в міліцію ні їй, ні працівникам міліції він про заволодіння фотоапаратом не зізнався; що лише згодом під час його допиту зізнався, що саме він взяв фотоапарат та видав його працівникам міліції, які повернули його потерпілій.

Те, що ОСОБА_8 після виявлення нею пропажі із шафи фотоапарату та звернення у зв`язку з цим в міліцію стверджував, що фотоапарата не брав; що лише згодом працівники міліції повідомили, що він зізнався у скоєному і видав фотоапарат, та, що саме працівники міліції повернули їй фотоапарат, підтвердила в суді і потерпіла ОСОБА_7 .

Піддавати сумніву достовірність наведених показань обвинуваченого та потерпілої у суду підстав не було, оскільки вони узгоджуються між собою та об`єктивно підтверджуються іншими доказами.

Зокрема, факт належності потерпілій виданого ОСОБА_8 фотоапарата та його вартість підтверджується даними товарного чека, гарантійного талона та висновку товарознавчої експертизи відповідно, а його відсутність у помешканні, де проживає потерпіла, даними протоколу огляду місця події.

Ті обставини, що ОСОБА_8 заволодів фотоапаратом таємно, скориставшись при цьому тимчасовою відсутністю потерпілої, що упродовж тривалого часу утримував фотоапарат у себе і міг ним у будь-який час розпорядитися на свій розсуд, що після виявлення потерпілою пропажі фотоапарату та подання з цього приводу заяви в мілію він зразу не зізнавався у його заволодінні, що повернув фотоапарат не потерпілій, а працівникам міліції, у своїй сукупності з достовірністю і достатністю вказують на те, що він усвідомлено діяв саме з корисливих мотивів і саме з метою обернути фотоапарат на свою користь, що в свою чергу спростовує доводи апеляційних скарг захисника та потерпілої про відсутність у обвинуваченого умислу на вчинення крадіжки та про його намір згодом повернути їй фотоапарат.

З технічного носія інформації також видно, що в судовому засіданні обвинувачений визнав і те, що 21 липня 2015 року на мосту він дійсно сварився з потерпілою, та повідомив, що причини сварки не пам`ятає, оскільки знаходився у стані алкогольного сп`яніння. При цьому стверджував, що не пам`ятає як зривав з неї золоті прикраси, пам`ятає лише те, що порізав колеса дитячої коляски, а вранці у нього вдома працівники міліції виявили при ньому золоті вироби потерпілої.

За показаннями потерпілої в суді першої інстанції тоді ОСОБА_8 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, з`ясовуючи з нею стосунки кричав, чому вона його покидає, потім взяв з машини ножа, пробив колеса в колясці, схопив її за волосся і повалив на землю, приставив до шиї ножа (але до шкіри не торкався) і погрожував вбити, потім піднявши її з землі смикнув з шиї золотий ланцюжок з кулоном, узяв за руку і зірвав з неї золотий браслет з кулоном, сів у машину і поїхав, а вона викликала міліцію. Згодом золоті вироби їй були повернуті працівниками міліції.

Свідок ОСОБА_11 підтвердив, що на мосту ОСОБА_8 з ОСОБА_7 сварилися, потім ОСОБА_8 взяв щось з автомобіля і знову пішов до потерпілої.

Зазначені показання обвинуваченого, потерпілої та свідка, крім того, що узгоджуються між собою, підтверджуються й іншими доказами, зокрема й висновком судово-медичної експертизи, відповідно до якої у ОСОБА_7 виявлені легкі тілесні ушкодження, та даними протоколів огляду речових доказів: кухонного ножа і дитячого візка, у якому ОСОБА_8 порізав колеса, та золотих виробів, які він зірвав з потерпілої, а також фактом повернення їй цих прикрас.

На думку колегії суддів, те, що ОСОБА_8 зривав золотий ланцюжок з кулоном з шиї потерпілої, а браслет з кулоном - з руки тримаючи при цьому в руках ножа та хватаючи її за руку, суд першої інстанції правильно оцінив в сукупності та з урахування усіх обставин цієї події та суб`єктивного сприйняття потерпілою погроз як реальних і дійшов обґрунтованого висновку, що обвинувачений вчинив насильство над потерпілою з прямим умислом, корисливим мотивом та з метою заволодіння її майном. Адже ці дії були вчинені ним вже після з`ясування стосунків з потерпілою, а зірвавши з неї золоті прикраси, він на прохання потерпілої повернути їх не відреагував і поїхав з місця події.

До того ж за змістом диспозиції ч.1 ст.187 КК України передбачений у ній злочин вважається закінченим з моменту нападу, тобто з моменту застосування насильства (фізичного чи психічного), тому його телефонні дзвінки (якщо такі і були) до потерпілої з проханням приїхати до нього і забрати золоті прикраси винуватості ОСОБА_8 у вчиненні цього кримінального правопорушення не спростовують.

За таких обставин колегія суддів уважає, що суд першої інстанції дав належну оцінку дослідженим доказам в сукупності і правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та за ч.1 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

При цьому суд навів у вироку докладні мотиви, з яких не взяв до уваги твердження обвинуваченого, що він взяв фотоапарат лише тому, щоб через свої почуття до ОСОБА_7 утримати її від виїзду з м. Шепетівки, та його показання, якими він заперечує наявність у нього умислу на заволодіння золотими прикрасами потерпілої. Зокрема, суд обґрунтовано не врахував цих його показань виходячи з наведених конкретних обставин вчинення кримінальних правопорушень та поведінки обвинуваченого після того.

З цих же підстав не могли і не можуть бути визнані достовірними і враховані при ухваленні рішення аналогічні показання потерпілої.

Порушень кримінального процесуального закону під час судового розгляду не виявлено.

Отже, колегія суддів уважає зазначені вище доводи захисника ОСОБА_10 та потерпілої необґрунтованими і підстав для скасування чи зміни вироку в межах їх апеляційних скарг не убачає.

Покарання ОСОБА_8 за кожний злочин окремо та за сукупністю злочинів призначене у відповідності до вимог ст.65 КК України. Його вид і строк прокурором фактично не оспорюються.

Як видно з вироку, визначаючи вид та строк покарання, суд обставинами, що пом`якшують його, визнав щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування шкоди, а при оцінці особи винного виходив з того, що він до кримінальної відповідальності притягується вперше, за місцем проживання характеризується позитивно, є інвалідом 3 групи, на його утриманні троє дітей, у лікарів нарколога та психіатра він не перебуває.

З урахуванням наведених кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, даних про особу винного, його сімейного стану, в сукупності з публічним вибаченням перед потерпілою, яка просила суворо його не карати, за наявності лише однієї обтяжуючої обставини у вигляді вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання і прийняв правильне рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк та поклавши на нього відповідні зобов`язання.

Попри те, що обвинувачений спочатку не зізнавався у заволодінні фотоапаратом і в суді не визнав своєї вини у його крадіжці, маючи реальну можливість не видати його працівникам міліції, що практично ускладнило б, а то й взагалі у разі заперечення ним своєї вини могло унеможливити розкриття злочину, він таки зізнався у його заволодінні і видав викрадений фотоапарат.

Є очевидним, що саме ці обставини та дії винного активно сприяли розкриттю вказаного злочину і свідчать про щирість його каяття.

Фактично обвинувачений визнав і факт заволодіння ним золотими прикрасами потерпілої, при цьому він попросив у неї вибачення і повністю відшкодував їй заподіяну шкоду, що також свідчить про щирість його каяття у вчиненому.

Те ж, що обвинувачений неправильно оцінює свої дії з точки зору кваліфікації (не виключено, що внаслідок впливу якихось зовнішніх факторів, порад тощо), не може бути перешкодою для визнання цих обставин такими, що пом`якшують покарання.

Як видно з вироку, при призначенні покарання суд урахував саме позитивну характеристику обвинуваченого за місцем проживання.

Прокурор такої характеристики не спростував, а посилаючись на те, що обвинувачений характеризується посередньо, доказів на підтвердження цього доводу апеляційному суду не надав.

Порушення умов домашнього арешту, на що посилається прокурор в апеляційній скарзі, втім, не призвели до зміни цього запобіжного на більш суворий, і самі по собі не можуть свідчити про лише посередню характеристику обвинуваченого.

Доводи прокурора з посиланням на те, що обвинувачений не працює, не має офіційного джерела доходів і не надав суду документів, які підтверджують, яким чином він утримує дітей, колегія суддів уважає безпідставними, оскільки, за змістом ст.ст.9, 91 КПК України, обов`язок доказувати обставини, що характеризують особу обвинуваченого, лежить саме на стороні обвинувачення, проте прокурор доказів на спростування факту утримання обвинуваченим дітей не надав, як не спростував і твердження ОСОБА_8 , що він працює таксистом.

Швидкість руху, виїзд на тротуар, те, що автомобілем зачепило коляску з дитиною, те, що злочинні дії були вчинені в присутності дітей, стан душевного хвилювання останніх органи досудового розслідування з обвинуваченням ОСОБА_8 не пов`язували, а крики у вигляді погроз та застосування фізичного насильства до потерпілої входять до суті і об`єму формулювання висунутого та визнаного доведеним обвинувачення і визначили остаточну кваліфікацію його дій за ч.1 ст.187 КК України, тому не можуть додатково враховуватися при призначенні покарання за цей злочин.

Отже доводи прокурора колегія суддів також уважає необґрунтованими і підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням свого вироку в межах його апеляційної скарги не убачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Вирок Шепетівського міськрайонного суду від 15 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора, потерпілої та захисника ОСОБА_10 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2