Справа №478/1448/16-к 28.11.2016
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000009 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 14 липня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Казанка, Миколаївської області, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 .
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.2 ст.389 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
захисник ОСОБА_8
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 14.07.2016 стосовно ОСОБА_6 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.2 ст.389 КК України і призначено йому покарання:

-за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;

-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

-за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення строком на 3 (три) роки;

-за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять ) років без конфіскації майна;

-за ч.2 ст.389 КК України у виді арешту строком на 3 (три) місяці.

Згідно до вимог ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, визначених за даним вироком та вироком апеляційного суду Миколаївської області від 06.04.2016 року призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці без конфіскації майна.

Відповідно до вимог ст.71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 11.08.2015 року і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці і 5 (п`ять) днів без конфіскації майна з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався, а саме, визнаючи ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, тобто в ухиленні від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання, суд у мотивувальній частині вироку не зазначив час вчинення ОСОБА_6 вказаного кримінального правопорушення.

Звертає увагу, що суд першої інстанції, усупереч вимогам ч. 1 ст. 337 КПК України, вийшов за межі обвинувачення, висунутого ОСОБА_6 , оскільки в обвинувальному акті ОСОБА_6 обвинувачувався, як в незаконному проникненні на територію домоволодіння ОСОБА_9 , так і до приміщення літньої кухні, тоді як суд зазначив лише про незаконне проникнення обвинуваченого до літньої кухні ОСОБА_9 .

Крім того, апелянт вважає, що суд неправильно застосував і закон України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання, а саме безпідставно застосував положення ст. 71 КК України і до покарання, призначеного за новим вироком, безпідставно частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 11.08.2015, оскільки покарання за цим вироком уже раніше було частково приєднано до покарання, призначеного вироком апеляційного суду Миколаївської області від 06.04.2016р.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду 4 грудня 2015 року близько 22 год., ОСОБА_6 всупереч волі господаря домоволодіння ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_1 , умисно, порушуючи недоторканість володіння потерпілого, незаконно, таємно, з метою підключення до електромережі проник у приміщення літньої кухні та підключився до електромережі.

Під час огляду приміщення літньої кухні ОСОБА_6 помітив зарядно-пусковий пристрій, та в нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, викрав зарядно-пусковий пристрій до автомобіля, вартістю 400 грн., яким після його переміщення за межі території садиби розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду в зазначеному розмірі, яку відшкодовано шляхом повернення викраденого майна.

Крім того, в ніч на 03 лютого 2016 року ОСОБА_6 реалізуючи умисел, спрямований на викрадення чужого майна, зайшов на територію садиби громадянина ОСОБА_10 , розташованої по АДРЕСА_2 , де шляхом відчинення вхідних дверей проник у приміщення господарчої споруди і таємно заволодів бензопилою марки «PARTNER 350», вартістю 2000 грн., якою після її переміщення за межі території садиби розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в зазначеному розмірі, яку відшкодовано шляхом повернення викраденого майна.

Крім того, в ніч на 14 березня 2016 року ОСОБА_6 та особа, відносно якої матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження , маючи домовленість щодо спільних дій та реалізуючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом «ВАЗ-21011», державний номер НОМЕР_1 , законним користувачем якого є ОСОБА_11 , зайшли на територію садиби останнього, розташованої по АДРЕСА_2 , де інша особа взяла в приміщенні будинку акумулятор від т/з, який ОСОБА_6 встановив на автомобіль марки «ВАЗ-21011», державний номер НОМЕР_1 , що стояв на подвір`ї та запустивши двигун виїхали з території садиби і таким чином розпорядилися ним на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 , засуджений за вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 11.08.2015 року за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до громадських робіт строком 180 год., не зважаючи на неодноразові письмові попередження щодо правових наслідків за ухилення від відбування покарання, умисно, без поважних причин не виконував встановлений обов`язок безкоштовно виконувати суспільно корисні роботи, визначені для нього в Територіальному центрі соціального обслуговування Казанківського району Миколаївської області, станом на 07 квітня 2016 року громадські роботи не відбув.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 щодо умисного, таємного заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 , вартістю 2000 грн., шляхом проникнення у приміщення літньої кухні, розташованої на території садиби потерпілого по АДРЕСА_2 , кваліфіковані судом за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у приміщення.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 щодо спільного разом з особою, відносно якої матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження, незаконного заволодіння транспортним засобом автомобілем марки «ВАЗ-21011» д.н. НОМЕР_1 , законним користувачем якого являється ОСОБА_11 , кваліфіковані судом за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 , щодо умисного ухилення, без поважних на те причин, від обов`язку щодо відбування покарання, призначеного вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 11.08.2015 року, кваліфіковані судом за ч.2 ст.389 КК України, як ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання.

Дії обвинуваченого щодо протиправного, всупереч волі потерпілого, проникнення в приміщення літньої кухні розташованої по АДРЕСА_1 ,де він вчинив викрадення майна, судом кваліфіковані за ч.1 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до іншого володіння особи та за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Призначаючи ОСОБА_6 вид та міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів (злочин невеликої і середньої тяжкості та тяжкий злочин), дані про особу обвинуваченого, який не вперше притягається до кримінальної відповідальності, має судимість, яка не знята і не погашена у встановленому законом порядку, посередньо характеризується за місцем проживання, обставин, передбачених ст.66 КК України судом не встановлено. Обставиною, яка обтяжує покарання суд визнав рецидив злочинів.

Враховуючи викладене, суд прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, що є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку захисника, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, розглянувши апеляційну скаргу в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованих йому злочинах ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні фактичних обставин кримінального провадження в їх сукупності, перевірці зібраних у ході досудового слідства доказів та надання їм належної оцінки відповідно до вимог КПК України.

Апелянт не оскаржує висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого, наявність достатніх, належних та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_6 а також кваліфікацію дій обвинуваченого.

Ставлячи питання в апеляційній скарзі про скасування вироку через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, прокурор не навів жодної обставини які б свідчили про допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення передбачені статтею 412 КПК України, а також не вказав підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції зазначені в статті 415 КПК України.

Так, вказуючи про порушення судом при постановленні вироку вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, а саме про те, що суд за епізодом обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України , тобто в ухиленні від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання, не зазначив у вироку час вчинення цього злочину, прокурор не навів у апеляційній скарзі, яким чином вказана помилка суду вплинула на законність та обґрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 за даним епізодом обвинувачення. Виходячи з принципу верховенства права, прокурор не зазначив та не навів в апеляційній скарзі чиї права та яким чином були порушенні судом в зв`язку з неточним, на думку прокурора, викладенням фактичних обставин по даному епізоду. Оскільки іншими учасниками судового провадження даний вирок не оскаржено.

Крім того, із журналу судового засідання та технічного запису вбачається, що ОСОБА_6 в судовому засіданні вказав, що він не ухилявся від відбування покарання у виді громадських робіт, оскільки з`явився до підрозділу КВІ та отримав графік відбування покарання, проте підтвердив, що до виконання громадських робіт не приступив, виїхав до м. Одеси, за місцем свого проживання та місцем відбування покарання тривалий час не знаходився.

Суд першої інстанції дослідив всі надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_6 в цій частині обвинувачення, навів їх в мотивувальній частині вироку, давши їм детальний аналіз, зазначив, що згідно копії вироку Устинівського районного суду Кіровоградської області від 11 серпня 2015 року ОСОБА_6 був засуджений за ч.2 ст.15, ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 180 годи. Для відбування даного покарання ОСОБА_6 був направлений до стаціонарного відділення для постійного або тимчасового проживання осіб похилого віку територіального центру соціального обслуговування до виконання робіт ОСОБА_6 мав приступити 11 січня 2016 року з 15-00 до 17-00 до 29 січня 2016 року, що підтверджується направленням КВІ Казанківського району від 08.10.2015 р. та графіком відбування покарання , з якими обвинувачений був належним чином ознайомлений про що свідчить його підпис на вказаних документах, дану обставину ОСОБА_6 не заперечував і в судовому засіданні. Проте до виконання вказаних робіт обвинувачений не приступив, що підтверджується листами Територіального центру соціального обслуговування Казанківського району від 13.10.2016 р., 14.01.2016 року та 25.01.2016 р., повідомленням Казанківського РС КВІ згідно якого ОСОБА_6 з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт був ознайомлений 08.10.2016 року, станом на 07.04.2016 року засуджений до виконання покарання не приступив без поважних причин, 11.01.2016 року ОСОБА_6 попереджався про правові наслідки за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт .

Таким чином, суд першої інстанції відповідно до вимог кримінального процесуального закону встановив всі фактичні обставини, необхідні для визнання винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, навів у вироку достатні докази на підтвердження висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, виніс обґрунтоване та законне рішення. Розгляд даного кримінального провадження судом відповідав загальним засадам кримінального провадження, зазначеним в ст.7 КПК України, в тому числі і щодо забезпечення прав обвинуваченого, передбачених ст.42 КПК України. А тому посилання апелянта на порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку є безпідставними.
Також не найшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції вимог ч.1 ст. 337 КПК України за епізодом обвинувачення ОСОБА_6 від 04.12.2015 року за ч.1 ст. 162 КК України.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, а саме обвинувального акту від 03.04.2016 року та зміненого обвинувального акту від 24.06.2016 року, органами досудового розслідування за даним епізодом обвинувачення ОСОБА_6 , при викладенні фактичних обставин злочину, зазначено , що обвинувачений 4 грудня 2015 року близько 22 год., з метою підключення до електромережі ОСОБА_9 прийшов до домоволодіння останнього, яке розташованого по АДРЕСА_1 , таємно, протиправно проник до приміщення літньої кухні на території даного домоволодіння, тим самим порушив право власника на недоторканість житла та іншого володіння, гарантоване кожному відповідно до ст.30 Конституції України. Так, ОСОБА_6 підійшов до дверей, потягнув за ручку дверей та відчинив їх. Після чого останній зайшов до приміщення та зачинив за собою двері. В такий спосіб ОСОБА_6 проник до іншого володіння ОСОБА_9 , де в подальшому підключився до електромережі. Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.1 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до іншого володіння особи

Із змісту викладеного органом досудового розслідування обвинувачення вбачається, що ОСОБА_6 обвинувачується в незаконному проникненні до іншого володіння ОСОБА_9 , а саме до приміщення літньої кухні.

Про що зазначив і суд у вироку, викладаючи фактичні обставини вчинення ОСОБА_6 злочину, та кваліфікуючи його дії за ч.1 ст. 162 КК України.

Стислий, точний виклад фактичних обставин справи судом в мотивувальній частині вироку не є порушенням вимог закону та не свідчить про те, що суд вийшов за межі висунутого обвинувачення.

Таким чином, суд розглянув кримінальне провадження в межах висунутого ОСОБА_6 обвинувачення відповідно до обвинувального акта, згідно з вимогами ч.1 ст. 337 КПК України.

Посилання апелянта на те, що судом не дана оцінка діям ОСОБА_6 в частині його незаконного проникнення на територію домоволодіння ОСОБА_9 є неприйнятними, оскільки таке обвинувачення ОСОБА_6 не висувалось, а тому судом відповідно до положень ч.1 ст. 337 КПК України не розглядалось.

Також є безпідставними доводи апелянта щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання, а саме застосування положень ст. 71 КК України.
Згідно з роз`ясненнями, які міститься у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання , коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Вказані вимоги судом першої інстанції дотриманні в повній мірі.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 11 серпня 2015 року був засуджений за ч.2 ст.15, ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 180 годи. Покарання за даним вироком обвинувачений не відбув. Всі епізоди злочинів, за якими суд визнав ОСОБА_6 винуватим за оскаржуваним вироком, ним вчинено після постановлення вироку Устинівським районним судом Кіровоградської області від 11 серпня 2015 року та до постановлення вироку апеляційним судом Миколаївської області від 4 квітня 2016 року.

Тому суд обґрунтовано призначив йому покарання спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, за якими він визнаний винним по даному вироку, потім за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів по оскаржуваному вироку та вироку апеляційного суду Миколаївської області від 4 квітня 2016 року, і остаточно визначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, застосувавши положення ст. 71 КК України.

Посилання апелянта на те, покарання, призначене за вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області частково приєднано до покарання, призначеного вироком апеляційного суду Миколаївської області від 06.04.2016р., яким за сукупністю вироків визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 років 5 днів позбавлення волі і дане покарання частково складено з покаранням призначеним за оскаржуваним вироком на підставі ч.4 ст.70 КК України є безпідставними. Оскільки, судом при застосуванні правил ч.4 ст.70 КК України призначено обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, без урахування покарання визначеного Устинівським районним судом Кіровоградської області від11серпня 2016 року.

Враховуючи вищевикладене апеляційний суд вважає, що підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, про що просить апелянт, немає.

У строк відбування покарання обвинуваченому слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з урахуванням положень ч.5 ст.72 КК України з 15 липня 2016 року по 28 листопада 2016 року включно.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 14 липня 2016 року відносно ОСОБА_6 залишити без зміни.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з15 липня 2016 року по 28 листопада 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який утримується під вартою в той же строк з дня вручення йому копії рішення апеляційного суду.

Головуючий
Судді