АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/1741/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2010/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини проти власності
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинувачених - ОСОБА_8 і ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 645/1626/16-к за обвинуваченням ОСОБА_8 і ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України

за апеляційними скаргами: захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 15 червня 2016 року,

У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Ленінського районного суду міста Харкова від 15 червня 2016 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, не одруженого, з неповною середньою освітою, не працює, інваліда 2-ї групи з дитинства, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-07.05.2003 року за ч. 1 ст. 186 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України - іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

-10.11.2003 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України - іспитовим строком 2 роки;

-09.04.2004 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України в силу ст.ст. 70, 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 28 днів; і

-14.12.2009 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України - іспитовим строком 3 роки;

-26.01.2011 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

-27.03.2012 року за ч. 2 ст. 190 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений умовно-достроково,

визнано винним і засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Харкова, громадянина України, українця, не одруженого, з неповною середньою освітою, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

-18.04.2005 року за ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 186 ч. 2 КК У країни до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 30.01.2008 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 25 днів;

-09.01.2009 року за ст. 187 ч. 2 КК України до 7 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився 13.07.2015 за відбуттям строку покарання,

визнано винним і засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили змінено з домашнього арешту на тримання під вартою, обвинуваченого взято під варту в залі суду; ОСОБА_9 - залишено без змін - тримання під вартою. Строк покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з дня затримання, тобто з 8 лютого 2016 року, ОСОБА_8 - з дня затримання для виконання цього вироку. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_9 перебування його під вартою з 8 лютого 2016 року по день постановления вироку із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Провадження за цивільним позовом потерпілого ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди в сумі 17 200 грн. закрито в зв`язку з відмовою потерпілого від позову. Цивільний позов, заявлений потерпілим ОСОБА_11 задоволено в повному обсязі. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 7000 грн. Стягнути процесуальні витрати на користь держави: з ОСОБА_8 - 690 грн. 06 коп., з ОСОБА_9 - 92 грн. 70 коп.

З цим судовим рішенням не погодилися: захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_9 , які подали апеляційні скарги.

Прокурор Ленінського відділу Харківської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_12 , який подав апеляційну скаргу відкликав її до початку апеляційного розгляду.

Адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок через невідповідність призначеного покарання за своїм розміром тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, пом`якшити призначене покарання і призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання, ніж передбачено законом за ч. 2 ст. 186 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, у розмірі 1 року позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_9 просить змінити вирок, призначити йому покарання з застосуванням ст.75 КК України.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора і адвоката, обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного:

Як встановлено оскаржуваним вироком суду, 26 грудня 2014 року близько 20 години 00 хвилин ОСОБА_8 разом із невстановленими під час досудового слідства чоловіком та жінкою прийшов для спільного вживання спиртних напоїв до ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_3 . У період з 21 год. 00 хв. до 22 год. 00 хв. після спільного з ОСОБА_11 вживання спиртних напоїв у невстановленого під час досудового слідства чоловіка та ОСОБА_8 виник спільний злочинний умисел на відкрите викрадення майна ОСОБА_11 , а саме телевізору торгівельної марки «Samsung» моделі LED UE39EH5003, аудіо колонок торгівельної марки SVEN моделі MS-311, які знаходились у житловій кімнаті квартири. Невстановлений чоловік, реалізуючи спільний із ОСОБА_8 злочинний умисел на грабіж, поєднаний із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, діючи відкрито, заподіяв не менше 10 ударів по обличчю потерпілого ОСОБА_11 , таким чином зламав волю потерпілого до супротиву, а ОСОБА_8 , діючи повторно, відкрито викрав зазначені телевізор вартістю 3478 грн. 55коп. та аудіоколонки вартістю 104 грн. 90 коп., а також ключі, які не представляли для потерпілого матеріальної цінності, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 3583 грн. 45 коп., після чого невстановлений під час досудового слідства чоловік та ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

14 грудня 2015 року близько 22 год.50 хвил. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , знаходячись біля супермаркету «РОСТ» за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 140, побачили у раніше невідомого їм ОСОБА_10 мобільний телефон, та у них виник умисел на грабіж із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, для чого вони вступили в злочинну змову та розділили між собою злочинні ролі: ОСОБА_8 повинен був спостерігати за навколишнюю обстановкою та в разі виникнення небезпеки повідомити про це ОСОБА_9 , який повинен був спричинити потерпілому тілесні ушкодження, для того, щоб вкрасти його майно та подолати опір потерпілого. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 прослідували за потерпілим ОСОБА_10 до будинку АДРЕСА_4 , де ОСОБА_8 став спостерігати за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_9 наздогнав потерпілого ОСОБА_10 , наніс йому не менше 2 ударів кулаком в обличчя, та не менше двох ударів правою ногою по тулубу потерпілого. Від отриманих ударів ОСОБА_10 присів на коліна, а ОСОБА_9 наніс йому не менше 3 ударів ногою по голові та тулубу. Від отриманих ударів потерпілий ОСОБА_10 впав на землю, а ОСОБА_9 , діючи відкрито, викрав з кишені куртки потерпілого пачку цигарок «Ротманс», яка не представляє для ОСОБА_10 матеріальної цінності. В цей час до ОСОБА_10 та ОСОБА_9 підійшов ОСОБА_8 , який з кишені куртки потерпілого відкрито викрав мобільний телефон марки «Lenovo S650» вартістю 1130 грн. 00 коп., в якому знаходились сім-картки мобільних операторів «МТС» та «Київстар», без грошових коштів на рахунку, які не представляли для потерпілого матеріальної цінності. На вимоги потерпілого ОСОБА_10 повернути його майно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не реагували. Своїми спільними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_8 спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на суму 1130 грн. 00 коп. та завдали тілесні ушкодження у вигляді синців на обличчі, тобто тілесні ушкодження легкого ступеню тяжкості. Після вчиненого ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном зникли, та розпорядились ним на власний розсуд.

25 січня 2016 року близько 22 год. 30 хвил. ОСОБА_8 , знаходячись на перехресті вулиць Холодногірська та Верхнєгіївська в м.Харкові, побачив раніше невідомого йому ОСОБА_13 та з метою грабежу підійшов до нього ззаду, штовхнув потерпілого в потилицю, від чого той впав на землю, а

ОСОБА_8 відкрито, шляхом ривка, викрав з рук потерпілого рюкзак, який не представляв для потерпілого матеріальної цінності, в якому знаходились гроші 80 грн., мобільний телефон марки «LG» моделі «Optimus L3 Е400» вартістю 390 грн., в якому знаходилась сім-картка мобільного оператора «Київстар», що для потерпілого матеріальної цінності не представляє, без грошових коштів на рахунку, мобільний телефон марки «LG» моделі «Optimus L9 Р765» вартістю 1170 грн, в якому знаходилась сім- картка мобільного оператора «Vodafone», що для потерпілого матеріальної цінності не представляє, без грошових коштів на рахунку, паспорт громадянина України, пенсійне посвідчення, довідка про ідентифікаційний код на ім`я потерпілого, та кредитна карта «ПриватБанка», пенсійна карта «Ощадбанку», продукти харчування, які не представляють для потерпілого матеріальної цінності. На вимоги потерпілого ОСОБА_13 повернути його майно ОСОБА_8 не реагував, а зник з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальні збитки на загальну суму 1 640 грн. 00 коп.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд першої інстанції цих вимог закону дотримався.
Що стосується посилань захисту на наявність в діях ОСОБА_8 щодо потерпілого ОСОБА_11 ексцесу виконавця, колегія судів не може з цим погодитися.
У суді першої інстанції ОСОБА_8 свою вину в злочинах, що були йому інкриміновані, визнав повністю.
Крім його визнання суд першої в обґрунтування вироку інстанції послався на: показання свідка ОСОБА_14 про те, що коли він 26.12.2014 року прийшов додому вранці, то побачив сина - ОСОБА_11 в крові. Син розповів йому, що познайомився з двома чоловіками та дівчиною, які прийшли до нього в гості для розлиття спиртних напоїв. Він пізніше впізнав одного чоловіка та дізнався його прізвище - ОСОБА_15 . Син розповів, що вони разом вживали спиртні напої. Потім другий хлопець побив сина, а ОСОБА_15 забрав телевізор, колонки, ключі; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від ОСОБА_11 , зареєстрованої 27 грудня 2014 року, в якій він зазначив, що 26 грудня 2014 року близько 20 год. незнайомі хлопці після розлиття спиртних напоїв за адресою: АДРЕСА_3 , викрали його телевізор, колонки, ключі від квартири (а.с. 122-124); протокол впізнання потерпілим ОСОБА_11 серед інших пред`явлених осіб за фотокартками ОСОБА_8 , як чоловіка, який назвався ОСОБА_16 , та 26 грудня 2014 року після спільного вживання алкогольних напоїв з ним та іншим чоловіком, який назвався ОСОБА_17 вони заволоділи разом його майном - телевізором та аудіо колонками (а.с.162-164); висновок судової товарознавчої експертизи № 926 від 23.02.2016 року, проведеної ХНДЕКЦ, з якого вбачається, що ринкова вартість рідкокристалічного телевізора торгової марки «Samsung» моделі «LED UE39EH500» становить 3 478 грн 55 коп., аудіо колонок - ТМ «SWEN» моделі «MS-ЗІ 1» 104грн. 90 коп. (а.с. 125-126); протокол впізнання свідком ОСОБА_18 серед інших пред`явлених осіб ОСОБА_8 як чоловіка, який у грудні 2014 року завантажив цей телевізор до його - свідка - автомобіля, та з ним був ще інший чоловік, який продав телевізор, та з ними також була дівчина, зафіксованим в протоколі пред`явленні особи для впізнання від 24.03.2016, (а.с.141-143).
Ці докази є належними і допустимими. З них убачається, що дії ОСОБА_8 і невстановленої особи носили узгоджений характер. ОСОБА_8 в суді підтвердив, що назвався вигаданим ім`ям - ОСОБА_16 , а іншу особу на ім`я ОСОБА_19 називав також вигаданим ім`ям - ОСОБА_17 . Тобто учасники злочину готувалися до нього заздалегідь. Згідно з висновком судово-психіатричної експертизи № 336 від 26.04.2016 року, проведеної ХОКПЛ №3 ОСОБА_20 ознак психозу не виявляє, виявляє легку розумову відсталість з поведінковими порушеннями, за своїм психічним станом може усвідомлювати свої дії та керувати ними. В період часу, до якого відноситься правопорушення, в якому він підозрюється, ОСОБА_20 знаходився у вказаному стані поза якимось тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_8 в даний час за своїм психічним станом застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (а.с. 100-103).
Дії обвинувачених правильно кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання обвинуваченим, суд першої інстанції врахував характер, ступінь суспільної небезпеки кримінальних правопорушень, які вчинили обвинувачені, їхні особи, обставини, що пом?якшують покарання. Так, суд врахував те, що злочини є тяжкими, обидва обвинувачених неодноразово відбували покарання у місцях позбавлення волі за вчинення корисливих злочинів, пов`язаних з застосуванням насильства, однак продовжують вчиняти такі злочини, враховано також ставлення обвинувачених до вчиненого, кількість кваліфікуючих ознак злочинів, а також кількість епізодів злочинної діяльності: у АДРЕСА_5 , роль і ступінь участі кожного у вчиненні злочинів, позицію потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_21 , які просили обирати обвинуваченим покарання, не пов`язане з позбавленням волі, враховуючи, що шкода їм відшкодована. Щодо ОСОБА_9 встановлено, що він на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, працює, щодо ОСОБА_22 що він на обліку у нарколога не перебуває, є інвалідом дитинства 2-ї групи довічно, перебуває на диспансерному обліку у психоневрологічному диспансері з приводу олігофренії в ступеню вираженої дебільності зі стійкими емоціонально-вольовими порушеннями і соціальної дезадаптацією. Раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів. За місцем проживання дільничним інспектором поліції характеризується посередньо. Проживає з матір`ю,батько помер у 2010 році.
Суд першої інстанції дійшов обгрунтотваного висновку, що без відбування покарання виправлення ОСОБА_8 і ОСОБА_9 є неможливим, та вони обидва потребують ізоляції від суспільства.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Вимог кримінального закону при призначенні покарання, яке є найменш суворим за ч.2 ст.186 КК України, суд першої інстанції дотримавсь.
Згідно вимог ч.1 ст.69 КК України, застосувати яку просив адвокат, За наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Згідно вимог ч.1 ст.75 КК України, застосувати яку просив обвинувачений ОСОБА_9 , Якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Підстав для застосування цих норм, пом`якшення покарання або звільнення від його відбування колегія суддів не вбачає.
Поряд з зазначеним, колегія суддів вважає за необхідне здійснти зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання.
Відповідно до абз.1 ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України від 26 листопада 2015 року №838-УІІІ, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України від 26 листопада 2015 року №838-УІІІ у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до Прикінцевих положень Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю, за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.
Суд першої інстанції правильно послався на вимоги закону щодо того, що за правилами ч.5 ст.72 КК України підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 до моменту проголошення вироку, і здійснив таке зарахування. Оскільки попереднє ув`язнення закінчується моментом набрання вироком законної сили, колегія суддів зараховує за тими самими правилами попереднє ув`язнення до моменту проголошення цієї ухвали, ураховуючи, що ОСОБА_8 було затримано 15 червня 2016 року.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 і обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 15 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 залишити без змін.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 15 червня 2016 року по 1 листопада 2016 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали, а засудженим в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_23 ОСОБА_24 ОСОБА_25