УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №280/2499/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 березня 2016 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною прокурора прокуратури Коростишівського району Житомирської області ОСОБА_9 на виправдувальний вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 02 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Старосільці Коростишівського району Житомирської області, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-12 грудня 2006 року Коростишівським районним судом Житомирської області за ч.2 ст.309 КК України на 4 роки позбавлення волі;
-2 березня 2007 року Коростишівським районним судом Житомирської області за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 6 місяців,-
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.307 КК України та виправдано.
Речові докази: готівковий чек, вилучений 25 вересня 2013 року у ОСОБА_10 в приміщенні поліклініки Коростишівської ЦРЛ, CD-R диск, готівковий чек, вилучений 2 жовтня 2013року у ОСОБА_10 в приміщенні поліклініки Коростишівської ЦРЛ, кредитну картку Приват-Банку, які приєднані до матеріалів кримінального провадження ухвалено залишити в матеріалах кримінального провадження.
Порошкоподібну речовину, медичний шприц ємкістю 10 мл. частково заповнений рідиною прозорого кольору, передані на зберігання до камери зберігання речових доказів Коростишівського РВ УМВС України в Житомирській області - знищити; ніж, переданий на зберігання до камери зберігання речових доказів Коростишівського РВ УМВС України в Житомирській області ухвалено повернути ОСОБА_7 .
Арешт на майно не накладався. Цивільний позов не заявлявся.
Судові витрати ухвалено віднести за рахунок держави.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що будучи раніше судимим за незаконний обіг наркотичних засобів, на шлях виправлення та перевиховування не став та маючи вказані судимості, які у встановленому законом порядку не зняті та не погашені, знову вчинив умисний злочин у сфері обігу наркотичних засобів, за наступних обставин:
У середині вересня 2013 року ОСОБА_7 , перебуваючи у м.Бровари, Київської області придбав у невстановленої слідством особи наркотичний засіб - метадон, обіг якого обмежено, з метою його подальшого збуту.
25 вересня 2013 року о 16 годині 25 хвилин, легендована особа через електронний термінал поповнення платіжних карток та електронних носіїв термінал самообслуговування Приватбанку, який розташований у поліклініці Коростишівської ЦРЛ за адресою вул.Карла Маркса, 58 в м.Коростишів поповнила картковий рахунок № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 2 купюрами по 200 гривень на загальну суму 400 гривень.
У подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, ОСОБА_7 близько 21 години 25 вересня 2013 року, перебуваючи поблизу будинку №4 по вул. Івана Франка, в м.Коростишеві Житомирської області, зберігаючи при собі та діючи умисно, незаконно, шляхом продажу за вказані вище перераховані на картковий рахунок кошти (400 гривень) збув легендованій особі 0,025 грам наркотичного засобу, який згідно висновку судово-хімічної експертизи №2/1037 від 30 вересня 2013 року являється метадоном, обіг якого обмежений.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , у невстановленої слідством час 3 жовтня 2013 року перебуваючи в м. Бровари, Київської області, повторно придбав у невстановленої слідством особи наркотичний засіб - метадон, обіг якого обмежено, з метою його подальшого збуту.
У подальшому, о 10 годині 43 хвилини 2 жовтня 2013 року легендована слідством особа через електронний термінал поповнення платіжних карток та електронних носіїв термінал самообслуговування Приватбанку, який розташований у поліклініці Коростишівської ЦРЛ за адресою вул.Карла Маркса, 58 в м.Коростишів поповнила картковий рахунок № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 3 купюрами по 200 гривень та 2 купюрами 100 гривень на загальну суму 800 гривень.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, ОСОБА_7 , близько 19 години 02 жовтня 2013 року, перебував поблизу будинку №4 по вул.Івана Франка, в м. Коростишеві Житомирської області, зберігаючи при собі та діючи умисно, незаконно, шляхом продажу за вказані вище перераховані на картки рахунок кошти (800 гривень) повторно збув легендованій особі за 800 гривень 0,069 грам наркотичного засобу, який згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1078 від 15 жовтня 2013 року являється метадоном, обіг якого обмежений.
Своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу з метою збуту, а також збуті наркотичного засобу, обіг якого обмежено, вчиненому особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, ОСОБА_7 вчинив кримінальне провадження, передбачене ч.2 ст. 307 КК України
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, міру запобіжного заходу змінити, взявши його під варту в залі апеляційного суду Житомирської області, витрати за проведення експертиз в сумі 2593,68 грн. стягнути в дохід держави. Речові докази по справі, а саме: готівковий чек, вилучений 25.09.2013 року у ОСОБА_10 в приміщенні поліклініки Коростишівської ЦРЛ, CD-R диск, готівковий чек, вилучений 02.10.2013 року у ОСОБА_10 . В приміщенні поліклініки Коростишівської ЦРЛ, кредитну картку Приватбанку, приєднані до матеріалів кримінального провадження, - залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання; порошкоподібну речовину, медичний шприц ємністю 10 мл. частково заповнений рідиною прозорого кольору, передані на зберігання до камери зберігання речових доказів Коростишівського РВ УМВС України в Житомирській області, - знищити; ніж, переданий на зберігання до камери зберігання речових доказів Коростишівського РВ УМВС України в Житомирській області,- повернути обвинуваченому ОСОБА_7 . При цьому прокурор посилається на те, що вирок є незаконним та підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що суд при розгляді даного кримінального провадження дав неповну і помилкову оцінку доказам, та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при їх оцінці, у зв`язку з чим дійшов до хибного висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. Зазначає, що суд взагалі не мотивував з яких самих підстав він відкинув наданні стороною обвинувачення докази та прийняв до уваги докази сторони захисту.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора та залишити вирок суду без зміни. Посилається на те, що апеляційна скарга прокурора є безпідставною та необґрунтованою, оскільки докази, надані прокурором є недопустимими та неналежними, тому не повинні враховуватися судом. Зазначає, що суд першої інстанції повно дослідив матеріали провадження, правильно застосував норми права та виніс законне і обґрунтоване рішення.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
На думку колегії суддів висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.
Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Зокрема, безпідставними є доводи прокурора про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону, та про те, що суд взагалі не виклав обґрунтованих мотивів з яких виправдав ОСОБА_7 .
З даного приводу слід зазначити, що у вироку суду наведені доводи та мотиви, на підставі яких суд прийшов до висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 . В судовому засіданні досліджені в повній мірі всі допустимі докази та допитані всі свідки та зазначено, чому суд не взяв до уваги докази сторони обвинувачення, визнавши частину їх недопустимими, оскільки під час судового розгляду провадження було встановлено, що досудове розслідування проведено з порушеннями кримінального процесуального закону.
Зокрема, в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_7 збув наркотичний засіб 2 жовтня 2013 року, тобто раніше як його придбав (3 жовтня 2013 року). (а.п.5 т.3).
Органом досудового розслідування не виконана ухвала апеляційного суду Житомирської області від 03 грудня 2014 року, так як не вказана особа, якій ОСОБА_7 збував наркотичні засоби.
Що стосується легендованої особи, яка вказана в обвинуваченні під прізвищем ОСОБА_10 , як особи, яка купувала наркотики в ОСОБА_7 , то дана особа була допитана під час судового провадження і заперечила будь-яку свою участь у слідчих діях по даному провадженню і вказала, що ніколи не купувала наркотики у ОСОБА_7 та жодних підписів в документах не ставила.
Крім цього згідно п. 2.10 Інструкції про порядок проведення оперативної закупки наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорі, затвердженої наказом МВС України № 0230134 для проведення закупівлі використовуються грошові кошти МВС, СБУ та інші засоби. При цьому судом при дослідженні матеріалів провадження встановлено, що в них немає жодного документу, який би свідчив про проведення негласних слідчих дій у даному провадженні, окрім повідомлення про їх проведення.
В матеріалах провадження відсутня постанова прокурора про проведення НСД та протокол про результати негласних слідчих дій, виділення коштів з бюджету на проведення оперативної закупки, вони також не приєднані до матеріалів справи, як речові докази. Не надано зазначених документів і в ході апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції. Прокурором тільки було зазначено, що негласні слідчі дії дійсно було проведено, а кошти на проведення оперативних закупок виділялися не конкретно для таких дій щодо ОСОБА_7 , а в загальному вигляді на конкретний період часу для проведення таких дій взагалі, чи були використані будь-які кошти з бюджету конкретно для закупок у ОСОБА_7 , прокурор доказів не надав.
Відповідно до ст.256 КПК України, протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.
Відповідно до ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті , суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
З огляду на те, що сторона обвинувачення не відкрила та не ознайомила суд з матеріалами проведення негласних слідчих дій, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про те, що не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази винуватості обвинуваченого.
Крім того в судовому засіданні в апеляційному суді захисником ОСОБА_8 було обгрунтовано зазначено із наданням письмових доказів про те, що постанови про призначення прокурора в провадженні від 25.09.2014 року (а.п. 6,7) не містять підпису прокурора та дати їх винесення, що ставить під сумнів повноваження прокурора ОСОБА_11 , в протоколах огляду місця події від 25.09.2013 року (а.п. 13-15 та 28) відсутні підписи учасників ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , місце проживання понятого ОСОБА_14 записано вже після оформлення протоколів, як і прізвища та анкетні дані понятих та їх підписи в протоколі огляду документів від 04.10.2013 року, про що свідчать фотокопії даних документів, зроблених захисником при ознайомленні з матеріалами провадження вже 08.10.2013 року.
Враховуючи те, що відомості негласних слідчих дій, як докази вини ОСОБА_7 є недопустимими доказами по даному кримінальному провадженню, іншими доказами вини ОСОБА_7 згідно обвинувального акту є лише два факти поповнення його картки, сторонньою особою, проте даний факт не може вважатися належним, достатнім і безсумнівним доказом вчинення продажу саме ОСОБА_7 , оскільки сам лише факт поповнення кредитної картки особи через термінал відбувається без повідомлення власника, без будь-якого підтвердження чи іншої участі власника картки. В матеріалах провадження немає належних і достатніх доказів того, що у ОСОБА_7 взагалі перебував шприц, який описаний у протоколі огляду місця події, тому не може вважатися беззаперечним доказом продажу наркотиків саме ОСОБА_7 .
Тобто стороною обвинувачення не було надано доказів на підтвердження обстави, за яких проводився такий оперативний захід як оперативна закупка, наявності у оперативних працівників законних підстав та приводів для її проведення з огляду на виконання положень ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» та Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів та речовин, у томі числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності. Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, про те, що під час судового розгляду провадження ним заявлялось клопотання про приєднання до матеріалів провадження довідки про виділення коштів на закупку, а суд безпідставно його відхилив, то, як вже наводилося вище колегією суддів, прокурором надавалася довідка МВС про виділення коштів на 2013 рік і не містила відомостей про виділення коштів на закупку конкретно по даному кримінальному провадженню, тому суд першої інстанції обґрунтовано відмовив в задоволенні даного клопотання.
Надуманими є і доводи прокурора про неврахування судом показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Судом під час розгляду провадження неодноразово допитувалися дані свідки, які плуталися в своїх показаннях, оскільки пройшов значний проміжок часу і вони вже багато чого не пам`ятають, проте дані свідки показали, що були два рази понятими при закупці, біля терміналу в лікарні, де перерахували гроші на картку ОСОБА_7 . Гроші давали в кабінеті слідчого. Через півтори години принесли закупку, то була речовина у шприці. Сказали, що це наркотик, під час передачі наркотиків вони присутніми не були.
В судовому засіданні в апеляційному суді свідок ОСОБА_15 дійсно підтвердив ці обставини, пояснив, що дійсно був понятим при двох закупках наркотичних засобів легендованою особою, однак самі по собі такі показання свідків, враховуючи попередньо викладені обставини щодо порушень організації та проведення усіх негласних слідчих дій, не можуть бути підставою для визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 307 КК України.
Також не можуть бути самі по собі підставою для визнання ОСОБА_7 винним і решта доказів, а саме висновки експерта щодо встановлення речовини, наявної у шприцах, наданих легендованою особою після проведення закупок у ОСОБА_7 , виписка по картці, належній ОСОБА_16 про отримання відповідних коштів на рахунок, висновок експерта щодо характеру рубців на руках обвинуваченого та акт судово-наркологічної експертизи, яким встановлено, що він вживає наркотичні засоби.
Судом першої інстанції було досліджено та оцінено усі докази, надані сторонами провадження та ухвалено вмотивоване та обґрунтоване рішення про виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. Доводи апелянта про порушення судом вимог ст.. 370 КПК України є безпідставними.
Крім того відповідно до вимог Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» підрозділи, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зобов`язані у межах своїх повноважень відповідні до законів, що становлять правову основу оперативно-розшукової діяльності, вживати необхідних оперативно розшукових заходів щодо попередження, своєчасного виявлення і припинення злочинів, а відповідно нормативно-правового акту, який регулює порядок проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, після оперативної закупівлі, група затримання блокує та локалізує продавця з метою запобігання його зникнення з місця події, передачі інформації засобами зв`язку, чи знищенню речових доказів. Після затримання продавця у нього, в присутності двох понятих вилучаються гроші про, що складається протокол та проводиться дослідча перевірка.
Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв.
Як вбачається з матеріалів провадження та вірно встановлено під час судового розгляду, ОСОБА_7 після першої нібито оперативної закупки не затримали та не пред`явили йому підозри та через подальше нібито проведення з ним оперативної закупки з участю тієї ж особи фактично було здійснено провокацію до вчинення злочину, що прямо забороняється вищенаведеними нормами.
Із зазначеним безумовно погоджується суд апеляційної інстанції..
Що стосується доводів апелянта про те, що суд першої інстанції, не встановивши на його погляд достатніх підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1,2 ч.1 ст. 284 КПК України, в резолютивній частині виправдувального вироку зазначив лише про ОСОБА_17 , то слід зазначити, що в мотивувальній частині вироку судом чітко зроблено висновок про встановлення такої підстави для закриття провадження як відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення (сторінка3 останній абзац вироку), з наведенням мотивів такого рішення, а відсутність вказівки на підставу для виправдання в резолютивній частині вироку не є істотним процесуальним порушенням і за таких умов не може бути підставою для його скасування.
З огляду на викладене, судовий розгляд провадження проведено з достатньою повнотою, тому суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення і виправдав його, і такі суду є обгрунтованими та в достатній мірі вмотивованими. Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та не можуть бути підставою для скасування оскарженого вироку.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Коростишівського району Житомирської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 02 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, - без зміни.
Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її ухвалення.
Судді: