Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

17 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000222 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Ніжин Чернігівської області, громадянина України,

що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 6 січня 2016 року,

у с т а н о в и л а :

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 06.01.2016 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000222 щодо ОСОБА_7 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, повернуто прокурору.

Рішення суду мотивоване тим, що обвинувальний акт всупереч вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України не містить викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, зокрема, даних щодо змісту об`єктивної сторони та часу вчинення кримінального правопорушення, а у формулюванні обвинувачення не зазначено мотив, мету та наявність умислу при вчиненні діяння згідно з обвинуваченням.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні заступник начальника другого відділу управління процесуального керівництва у кримінальних

_______________________________________

Справа № 11-кп/796/521/2016
Категорія: ч.2 ст.367 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1
провадженнях слідчих прокуратури міста Києва ОСОБА_9 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що незгода суду з формою викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, не є підставою для повернення обвинувального акта, адже вони є достатніми для доведення правової позиції стороною обвинувачення. Крім того, на думку апелянта, мотив і мета прямо не зазначені у диспозиції ст.367 КК України, а тому не є обов`язковою ознакою складу даного кримінального правопорушення, яке вчинюється з необережності і за своєю правовою природою виключає мету як ознаку суб`єктивної сторони.
Тож, як зазначено в апеляційній скарзі, позиція суду першої інстанції суперечить завданням та загальним засадам кримінального провадження щодо законності, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_10 вказує на те, що відсутність у формулюванні обвинувачення даних щодо мотиву і мети не єдина підстава для повернення обвинувального акта, оскільки він не містить і викладу фактичних обставин злочину, а саме, даних щодо змісту об`єктивної сторони, часу вчинення діяння та розміру збитків по кожному епізоду, на що також звертав увагу Апеляційний суд м. Києва в ухвалі від 06.11.2014 року, і в акті не зазначено мотив, мету, наявність умислу при вчиненні діянь згідно з обвинуваченням по кожному епізоду. Вказані обставини можуть вплинути на кваліфікацію дій обвинуваченого, оскільки жоден з окремих епізодів не є кримінальним правопорушенням. Також захисник звертає увагу на відсутність в обвинувальному акті відомостей як про об`єднання 315 епізодів невірного застосування тарифної ставки консульського збору в один злочин, так і про те, чи є ці діяння повторюваними злочинами чи одним продовжуваним, для чого необхідно встановити наявність у ОСОБА_7 єдиного злочинного умислу.
Крім того, вказує, що прокурор конкретно не зазначив повноваження ОСОБА_7 стосовно визначення ставок консульського збору або звільнення від його сплати при оформленні віз, пункт посадової інструкції, який порушив обвинувачений, і нормативно-правовий документ, згідно з яким ОСОБА_7 був наділений організаційно-розпорядчими функціями. Що стосується вимоги прокурора про скасування ухвали і призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта, то вказане питання виходить за межі повноважень суду апеляційної інстанції.
З наведених підстав захисник просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні і просив її задовольнити; доводи захисника ОСОБА_6 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, підтримавши позицію захисника ОСОБА_11 , що викладена в запереченнях, і зазначив про те, що обвинувальний акт не містить належним чином сформульованого обвинувачення; провівши судові дебати, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Згідно з п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Згідно з п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як зазначив в ухвалі суд першої інстанції, обвинувальний акт підлягає поверненню не лише у разі його невідповідності вимогам ст.291 КПК України, а й, взагалі, вимогам цього Кодексу. Так, всупереч положенням п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні не містить викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, зокрема, даних щодо змісту об`єктивної сторони та часу вчинення кримінального правопорушення, ау формулюванні обвинувачення не зазначені мотив, мета та наявність умислу при вчиненні діяння за обвинуваченням, які згідно з ст.91 КПК України є обставинами, що входять до предмету доказування.
Невідповідності обвинувального акта вказаним вимогам закону колегія суддів не вбачає, оскільки з викладу фактичних обставин кримінального провадження, які прокурор вважає встановленими, вбачається, що ОСОБА_7 , якому було присвоєно дипломатичний ранг аташе, обіймаючи посаду третього секретаря з консульських питань Посольства України в Республіці Ірак, на якого наказом по Посольству на виконання циркулярів Міністерства закордонних справ України щодо посилення контролю за оформленням візових документів № 71/ВП/21-020-1200 від 01.06.2010 року та № 71/ВП/21-500-1327 від 15.06.2010 року покладено обов`язки прийняття рішення щодо видачі/відмови у видачі віз для вїзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, в період з 01.01.2012 року по 16.10.2012 року, будучи службовою особою, неналежно виконав покладені на нього службові обов`язки по стягненню консульського збору у подвійному розмірі за видачу віз у терміновому порядку через несумлінне ставлення до своїх обов`язків, а також безпідставно звільнив від сплати консульського збору за оформлену візу Y05310065, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам у вигляді недоотриманого до Державного бюджету України консульського збору в сумі 33 000 доларів США, що становить 263 769 гривень, яка більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Таким чином об`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, що інкримінується ОСОБА_7 , полягає у недотриманні останнім вимог нормативних актів при стягненні консульського збору та звільненні від його сплати, що призвело до згаданих раніше наслідків.

При цьому, формулюючи висунуте ОСОБА_7 обвинувачення, слідчий та прокурор зазначили, що він обвинувачується у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, і по кожному з епізодів зазначили дату видачі певній особі візи на вїзд в Україну з невірним застосуванням обвинуваченим тарифної ставки консульського збору у відповідному розмірі. Що стосується суб`єктивної сторони, то службова недбалість є необережним, а не умисним злочином, а тому відсутність у формулюванні відомостей щодо мотиву, мети та наявності умислу не свідчить про неконкретність пред`явленого обвинувачення.

Отже, висновки суду про те, що виклад фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення не відповідають вимогам закону, є невірними.

Таким чином висновки суду першої інстанції про невідповідність обвинувального акта вимогам закону не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставою для скасування ухвали згідно з положеннями ст.ст.409, 411 КПК з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, і часткового задоволення апеляційної скарги прокурора.

Вимога прокурора про призначення судом апеляційної інстанції судового розгляду на підставі обвинувального акта задоволена бути не може як така, що не ґрунтується за вимогах кримінального процесуального закону, а саме, ст.407 КПК України, якою визначено повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги. До того ж, згідно з п.5 ч.3 ст.314 КПК України рішення про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта може бути прийнято виключно судом першої інстанції у підготовчому судовому засіданні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 6 січня 2016 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000222 щодо ОСОБА_7 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, повернуто прокурору, скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали відповідно до вимог ст.376 КПК України буде оголошено о 17 годині 15 хвилин 22 лютого 2016 року.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3