У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

доповідача ОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурораОСОБА_4 ,
засудженогоОСОБА_5 ,
захисникаОСОБА_6 ,
при секретаріОСОБА_7 ,

розглянула в судовому засіданні 02 червня 2016 року у м. Києві кримінальне провадження № 0000186 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у судовому провадженні у судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 16 вересня 2015 року щодо ОСОБА_5 .

Вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 15 травня 2015 року
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця м. Запоріжжя,
такого, що не має судимості,
засуджено за ч. 4 ст. 386 КК України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах, пов`язані з виконанням функцій представника влади, на строк 2 роки, без конфіскації майна, а на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК. Відповідно до ст. 54 КК позбавлено спеціального звання капітан міліції.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 16 вересня 2015 року вирок залишено без зміни. Виключено з мотивувальної частини вироку вказівку про те, що ОСОБА_5 як організатор отримав незаконну винагороду.

ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він, перебуваючи на посаді заступника начальника сектору карного розшуку Запорізького районного відділу міліції ГУМВС України в Запорізькій області, за попередньою змовою з інспектором ОСОБА_8 та інженером зв`язку та спеціальної техніки ОСОБА_9 , засудженими за вчинення цього злочину іншим вироком, в період з 31 березня 2014 року по 27 травня 2014 року вимагав та одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду на загальну суму 17 477 грн за не ініціювання питання про притягнення останнього до кримінальної відповідальності за ст. 383 КК та повернення йому автомобіля марки BMW 316 з реєстраційним номером держави Литва, який було вилучено у ОСОБА_10 під час перевірки його заяви про викрадення автомобіля. При цьому вказаний автомобіль насправді не викрадався, заяву про викрадення ОСОБА_10 зроблено з метою уникнення від адміністративної відповідальності за порушення ст. 95 Митного Кодексу України (МК) за не розмитнення зазначеного автомобіля, ввезеного 22 листопада 2013 року на територію України.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі ОСОБА_5 через м`якість. Посилається на безпідставне звільнення його на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України (далі КПК).

Заслухавши доповідача, міркування прокурора на підтримання касаційної скарги, пояснення засудженого та захисника, які вважали судові рішення законними та обґрунтованими і просили залишити їх без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Разом з тим, ці вимоги закону при розгляді даного провадження апеляційним судом залишились не виконаними.
В апеляційній скарзі прокурора ставилось питання про скасування вироку у зв`язку з безпідставним звільненням ОСОБА_5 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням. На обґрунтування своїх доводів прокурор посилався на те, що судом не враховано конкретні обставини провадження, активну роль ОСОБА_5 , висловлювання ним погроз про знищення автомобіля ОСОБА_10 у разі не передачі йому грошових коштів у якості неправомірної вигоди. Крім того, суд не взяв до уваги, що ОСОБА_5 під час досудового розслідування та судового розгляду свою вину не визнавав і відмовлявся від дачі показань, посилаючись на ст. 63 Конституції України. Визнання вини ОСОБА_5 під час останнього судового засідання, на думку прокурора, не можна розцінювати як пом`якшуючу покарання обставину та щире каяття, оскільки це було зроблено лише під тиском очевидних та беззаперечних доказів, з метою уникнути відповідного покарання.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги всі зазначені апелянтом доводи ретельно не перевірив і свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції належним чином не мотивував.
На думку колегії суддів, за наведених судом обставин кримінального провадження та за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбуття покарання, призначене йому покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК є не мотивованим і занадто м`яким.
Тому колегія суддів вважає, що у зв`язку з невідповідністю ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК вона підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого мають бути усунені зазначені вище недоліки.
Крім того, у вироку помилково зазначено редакцію ч. 4 ст. 386 КК - від 07 квітня 2011 року, хоча згідно обвинувального акту ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення у редакції ч. 4 ст. 386 КК від 18 квітня 2013 року, що відповідає діючому законодавству. Суд апеляційної інстанції на таку помилку уваги не звернув і редакцію цього закону в ухвалі не вказав, що, на думку колегії суддів, є необхідним, з урахуванням подальших змін, внесених у ст. 386 КК на час постановлення вироку.
Також колегія суддів в порядку ч. 2 ст. 433 КПК зазначає, що апеляційному суду слід перевірити наявність у діях ОСОБА_5 кваліфікуючої ознаки одержання неправомірної вигоди - вимагання.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК,
колегія суддів
у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 16 вересня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3