Справа № 1-кс/679/292/2016
У Х В А Л А
ВСТАНОВИВ:
Зі скарги вбачається, що 02.09.2014 року на підставі незаконного рішення конкурсної комісії, оформленого протоколом засідання від 27 серпня 2014 року №12, ОСОБА_6 , перебуваючи у м.Нетішин, займаючи посаду Нетішинського міського голови, будучи посадовою особою місцевого самоврядування, тобто особою, зазначеною в пп. «В» п. 1 ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», маючи на меті одержання неправомірної вигоди для іншої особи, умисно, всупереч інтересам служби, зловживаючи владою та своїм службовим становищем, використав надані йому службові повноваження та пов`язані із цим можливості та прийняв незаконне розпорядження № 201/2014-рк «Про призначення ОСОБА_7 », згідно якого в порушення вимог ст.19, 38, 144 Конституції України, а також Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», «Про державну службу», Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2002 року № 169, Типових професійно-кваліфікаційних характеристик посадових осіб місцевого самоврядування, затвердженої наказом головдержслужби від 29 грудня 2009 року № 406, Довідника типових професійних характеристик посад державних службовців, затвердженого наказом Нацдержслужби України від 13.09.2011 року № 11, рішення 25 сесії Нетішинської міської ради V скликання №5 «Про положення про відділ освіти виконавчого комітету Нетішинської міської ради» від 25.12.2007 року, незаконно призначив ОСОБА_7 на посаду начальника відділу освіти виконавчого комітету Нетішинської міської ради, не врахувавши, що вказана особа не відповідає умовам конкурсу на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти виконавчого комітету Нетішинської міської ради і взагалі не має права займати дану посаду, оскільки не має достатнього стажу роботи на керівних посадах, надавши таким чином ОСОБА_7 неправомірну вигоду, що виразилася у неправомірному сприянні призначенню на цю посаду та грошових коштах, які ОСОБА_7 починаючи з 02.09.2014 року до 30.11.2015 року незаконно отримувала з бюджету м. Нетішин у вигляді заробітної плати, премій, відпускних, оздоровчих та інших виплат призначених для начальника відділу освіти виконавчого комітету Нетішинської міської ради, хоча фактично ніколи вказану посаду не займала, оскільки розпорядження Нетішинського міського голови № 201/2014-рк «Про призначення ОСОБА_7 » від 02.09.2014 року в подальшому було визнано згідно постанови Вінницького апеляційного адміністративного суду протиправним та скасовано.
25.06.2015 року вона звернулася по даному факту до прокуратури Хмельницької області із заявою про кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 364 КК України.
26.06.2015 року прокуратура Хмельницької області направила її заяву про кримінальне правопорушення до Нетішинського МВ УМВС України в Хмельницькій області.
Згідно направленого їй начальником СВ Нетішинського МВ УМВС України повідомлення вих. № Л-253, 24.07.2015 року, майже через місяць після надходження її заяви про кримінальне правопорушення було прийнято рішення про відсутність у викладених у її заяві фактах жодних ознак кримінального правопорушення. Прийняття такого рішення мотивувалося тим, що між нею та Нетішинською міською радою нібито склалися адміністративно-правові відносини, хоча в дійсності Нетішинська міська рада взагалі ніякого відношення до обставин, викладених у її заяві про кримінальне правопорушення не мала, так саме і вона не мала жодних відносин із Нетішинською міською радою.
Отримавши повідомлення про прийняття вищевказаного рішення, вона звернулася із відповідною скаргою до Нетішинського міського суду Хмельницької області.
12.08.2015 року безпосередньо перед початком розгляду її скарги судом, начальник СВ Нетішинського МВ УМВС України звернувся до чергової частини Нетішинського МВ УМВС України в Хмельницькій області із рапортом, який повністю суперечить раніше прийнятому ним же самим рішенню. Згідно даного рапорту він знову ж таки після перевірки фактів, викладених у її заяві вже сам виявив ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України.
03.03.2016 року заступником начальника СВ Нетішинського ВП Славутського ВП ГУ НП в Хмельницькій області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_5 винесено постанову про закриття вказаного кримінального провадження.
Згідно тексту постанови, підставами для прийняття рішення про закриття кримінального провадження стало те, що слідчий під час досудового розслідування встановив, що рішення про визначення переможця конкурсу на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти виконавчого комітету Нетішинської міської ради приймалося колегіально, а не одноособово. Також в постанові зазначено, що факт зловживання владою або службовим становищем посадовими особами Нетішинської міської ради та безпосередньо членами конкурсної комісії по відношенню до неї не знайшов свого підтвердження.
Такий висновок було зроблено слідчим через те, що Нетішинська міська рада є органом місцевого самоврядування, а відтак суб`єктом владних повноважень. Далі в постанові зазначено, що між нею та Нетішинською міською радою вбачаються ознаки адміністративно-правових відносин, які вирішуються в адміністративному порядку та у відповідності до КАС України
Оскільки вона таким правом скористалась, то з цього слідчий зробив висновок, що це нібито свідчить про відсутність умислу на використання службовими особами Нетішинської міської ради влади чи службового становища з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб. Далі в свою чергу слідчий робить висновок, що у даному випадку відсутні ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони кримінального правопорушення і це є безумовною підставою для закриття кримінального провадження.
Однак, вказана постанова про закриття кримінального провадження є необґрунтованою та незаконною, а тому має бути скасованою. Вона прийнята передчасно, з грубим порушенням норм ст. 9 КПК України, а саме - без всебічного, повного та неупередженого дослідження обставин справи, без надання належної правової оцінки обставинам справи, без забезпечення прийняття законного і неупередженого рішення, а також з грубим порушенням норм ст.ст. 91-94 КПК України, а саме слідчим фактично не з`ясовано обставин, які мають значення для прийняття законного рішення по даному кримінальному провадженню, не з`ясовано чи мала місце подія кримінального правопорушення, хто винен у його вчиненні, тощо. Також слідчий не виконав свого обов`язку щодо доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, збирання та оцінки доказів. Крім того, вона вважає, що досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні проведено поверхнево та формально.
Також слідчим не було встановлено діяння яке містить ознаки кримінального правопорушення, а саме ним не встановлено внаслідок прийняття якого саме незаконного рішення мало місце зловживання владою та службовими повноваженнями і заподіяно істотної шкоди територіальній громаді м.Нетішин.
Крім того, не було встановлено хто саме прийняв таке незаконне рішення, тощо.
Відповідно не було надано належної правової оцінки діянню щодо прийняття вказаного незаконного рішення.
А саме - у своїй заяві про кримінальне правопорушення від 26.06.2015 року, доповненні до неї від 20.07.2015 року та показах, вона вказувала, що зловживання владою та службовими повноваженнями вчинив саме Нетішинський міський голова ОСОБА_6 , який в даному випадку діяв як головна посадова особа територіальної громади та голова виконавчого комітету Нетішинської міської ради, а не якісь службові особи Нетішинської міської ради, як про це зазначено в постанові про закриття кримінального провадження.
Також як зазначено вище зловживання владою та службовими повноваженнями ОСОБА_6 виразилося у прийнятті незаконного розпорядження № 201/2014-рк «Про призначення ОСОБА_7 », внаслідок чого вказану особу було призначено начальником відділу освіти виконавчого комітету Нетішинської міської ради. Дане розпорядження приймалося ним одноособово, а не колегіально. Приймаючи дане розпорядження ОСОБА_6 вийшов за межі своїх повноважень, тому що ОСОБА_7 не могла займати посаду начальника відділу освіти виконавчого комітету Нетішинської міської ради, так як не відповідала умовам конкурсу на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти та вимогам чинного законодавства щодо наявності стажу роботи на керівних посадах. Саме внаслідок прийняття ОСОБА_6 вказаного незаконного розпорядження ОСОБА_7 була призначена на посаду начальника відділу освіти виконавчого комітету Нетішинської міської ради, а не на підставі рішення конкурсної комісії про визначення її переможцем конкурсу чи рішення якихось службових осіб Нетішинської міської ради
Ані Нетішинська міська рада, ані її службові особи абсолютно ніякого відношення ні до проведення конкурсів на заміщення вакантних посад начальників відділів виконавчого комітету Нетішинської міської ради, ні до прийняття рішення про призначення на вказані посади не мають. Тому в діяннях вказаних службових осіб так саме не могло бути перевищення влади та зловживання службовим становищем внаслідок призначення ОСОБА_7 на посаду начальника відділу освіти виконавчого комітету Нетішинської міської ради.
Однак, особою що здійснювала досудове розслідування, вказаної версії взагалі не було висунуто та відпрацьовано. Не було досліджено обставин, які викривають ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та обставин, які підлягали доказуванню у вказаному кримінальному провадженні, зокрема події кримінального правопорушення, винуватість ОСОБА_6 у його вчинені, вид і розмір заподіяної внаслідок кримінального правопорушення шкоди, тощо. Відповідно не було доведено чи наявні в діях ОСОБА_6 ознаки кримінального правопорушення чи ні, тобто діянням вказаної особи не було надано не те що належної, а взагалі ніякої правової оцінки та кваліфікації.
Отже, згідно вказаної постанови суду доводиться факт перевищення ОСОБА_6 влади та зловживання службовим становищем.
Також в матеріалах кримінального провадження наявні копії документів спецперевірки відносно ОСОБА_7 . Згідно вказаних документів запити на отримання необхідної інформації саме щодо ОСОБА_7 робилися виконавчим комітетом Нетішинської міської ради ще 22 серпня 2014 року, тобто раніше ніж 27.08.2014 року стали відомі результати конкурсу, згідно яких ОСОБА_7 визначено переможцем. Згідно положень п.5 Порядку проведення спеціальної перевірки відомостей щодо осіб, які претендують на зайняття посад, пов`язаних із виконанням функцій держави або місцевого самоврядування затвердженого Указом Президента України від 25 січня 2012 року № 33/2012 спецперевірка має проводитися після отримання результатів конкурсу, а не до того. Дані документи також доводять факт перевищення ОСОБА_6 влади та зловживання ним службовим становищем, оскільки з їх змісту слідує, що рішення про призначення ОСОБА_7 на посаду начальника відділу освіти було прийнято ще задовго до закінчення конкурсу на заміщення вказаної вакантної посади. Крім того, згідно її показів, які вона надавала в якості потерпілої так саме доводиться факт зловживання владою та службовим становищем ОСОБА_6 .
Також зазначає, що у матеріалах кримінального провадження жодних доказів, які б доводили невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення немає.
Однак, під час дослідження обставин справи так і під час прийняття рішення про закриття кримінального провадження, слідчим всі вищевказані докази, які доводять вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення враховані не були. Жодних обґрунтувань, чому ці докази не були враховані у постанові про закриття кримінального провадження немає. Саме тому його рішення не ґрунтується на наявних в матеріалах кримінального провадження доказах, а навпаки прийнято всупереч ним. Також оскільки слідчим не було враховано вищевказані докази, які доводили наявність в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, то внаслідок цього ним було прийнято рішення не з підстав, передбачених КПК України.
Отже, враховуючи викладене, слідчим не було проведено всіх слідчих дій, які необхідно провести у даному кримінальному провадженні. Через це не було вичерпано всіх можливостей отримати докази для доведення обставин, що мають значення для прийняття правильного рішення у даному кримінальному провадженні. Крім того, слідчим не доведено обставин, які стали підставою для закриття даного кримінального провадження. Тому постанова про закриття кримінального провадження являється незаконною та рішення про закриття кримінального провадження прийнято передчасно.
На формальність та поверхневість слідства вказує той факт, що слідчий взагалі ніяк не кваліфікував діяння Нетішинського міського голови, не встановив що вони містять ознаки кримінального правопорушення. Натомість він проводив розслідування відносно якихось службових осіб Нетішинської міської ради, які жодного відношення до кримінального провадження не мали.
Згідно описової частини постанови про закриття кримінального провадження зазначено, що слідчий встановив порушення лише в діях членів конкурсної комісії, при цьому нічого не згадується про міського голову. Тобто слідчий навіть не прочитав уважно постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду у справі № 2-а/679/12/2015, де чітко зазначено, що не тільки члени конкурсної комісії допустили порушення норм чинного законодавства, а й Нетішинський міський голова прийняв протиправне розпорядження, яким порушив норми ряду законів, внаслідок чого його розпорядження і було визнано судом протиправним та скасовано. Слідчий не спромігся з`ясувати, що у адміністративно-правовому спорі, який виник між нею та суб`єктами владних повноважень сторонами були виконавчий комітет Нетішинської міської ради та Нетішинський міський голова, а не Нетішинська міська рада чи її службові особи, як про це зазначено в постанові про закриття кримінального провадження.
В судовому засіданні представник ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_3 скаргу підтримав, посилаючись на обставини, закладені у скарзі.
Дослідивши докази по справі, матеріали кримінального провадження суд вважає, що скарга підлягає задоволенню.
Досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується, зокрема, закриттям кримінального провадження. (п.5 ст. 3 КПК України.
Відповідно до змісту ст.ст. 2, 284 КПК закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися після всебічного повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів.
Відповідно до ст.110 КПК України постанова слідчого про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема, в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту своїх прав та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.
Аналіз означених норм свідчить про те, що постанова слідчого має містити детальний виклад обставин, за яких заявник вважав, що особою вчинено злочин, висновки слідчого щодо відсутності вини особи з урахуванням всіх обставин справи, в тому числі належне процесуальне оформлення вказаних висновків.
Проте, ці положення кримінального процесуального закону при прийнятті процесуального рішення про закриття кримінального провадження слідчим були порушені.
Проте, у розумінні вимог кримінального процесуального законодавства закриття кримінального провадження за відсутністю в діянні складу злочину передбачає наявність самої події, у якої відсутні певні ознаки (обовязкові елементи конкретного складу) злочину, в діях певної, конкретної особи.
Таким чином резолютивна частина постанови від 03 березня 2016 року не конкретизована, оскільки закриття кримінального провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення можливе лише відносно певних осіб.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 303-307 КПК України,
УХВАЛИВ:
Скаргу ОСОБА_4 задоволити.
Матеріали кримінального провадження направити для продовження досудового розслідування заступнику начальника слідчого відділення Нетішинського ВП Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_5 через прокуратуру Шепетівської місцевої прокуратури.
Копію ухвали для відома направити прокурору Шепетівської місцевої прокуратури.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1

Копія вірна:

Суддя ОСОБА_1