АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 629/5128/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1 . .
Провадження № 11-кп/790/1049/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 УК України

ВИРОК
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 липня 2016 року м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- за участю секретаря ОСОБА_5 ,

- прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження № 11кп/790/1049/16 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 15 лютого 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ Донецької області, громадянина України, українця, з середньо - спеціальною освітою, знаходиться у цивільному шлюбі, зі слів працюючого в ФОП « ОСОБА_9 » різноробочим, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-17.07.1997 року Лозівським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 81, ст.ст.208, 42 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
- 05.12.2001 року Лозівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого від покарання 17.09.2004 року відповідно до ч.1 ст.81 КК України умовно-достроково на не відбутий термін 2 місяці 26 днів;
- 24.11.2006 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 1 ст. 309, ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
- 04.10.2012 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.122 КК України на 3 роки позбавлення волі з застосуванням ст.ст.75, 76 КК України з іспитовим строком на 2 роки,-
засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Як встановив суд, 20 листопада 2015 року приблизно о 16.00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, йшов по вулиці Красноармійська в смт. Краснопавлівка Лозівського району Харківської області, де на зустріч йому, на мотоциклі марки «Мінськ-115» їхав ОСОБА_10 , з яким у нього раніше був конфлікт.
Побачивши ОСОБА_10 , у ОСОБА_7 раптово виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом останнього.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 попрохав ОСОБА_10 зупинитись і в той момент, коли останній зупинився, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а саме наніс один удар в обличчя ОСОБА_10 , заподіявши йому синець в лівій навколо очній області і поверхневу забиту рану на шкірі верхньої губи праворуч в області 3 зуба, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Внаслідок удару ОСОБА_10 впав на землю, а ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, сів на мотоцикл ММВЗ-3.115, державний номер НОМЕР_1 ХАЭ, вартістю 3932 гривні і поїхав у невідомому напрямку, тобто незаконно заволодів транспортним засобом потерпілого ОСОБА_10 , спричинивши йому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати у зв`язку з призначенням ОСОБА_7 м`якого за своїм розміром покарання та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України. Указав, що при призначенні покарання суд не взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який з 1997 року перебуває на обліку у лікаря нарколога у зв`язку з синдромом залежності від алкоголю, раніше неодноразово судимий у тому числі за вчинення корисних злочинів, на шлях виправлення не став і знову вчинив тяжкий корисливий злочин за обтяжуючої покарання обставини - рецидивом злочинів. Просить ухвалити апеляційним судом новий вирок, призначивши ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України покарання 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч. 1 ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

За змістом ст. 75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим помилково призначив ОСОБА_7 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості і безпідставно звільнив від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Приймаючи таке рішення суд лише послався на те, що обвинувачений визнав свою винуватість, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога у зв`язку з синдромом залежності від алкоголю, за місцем проживання характеризується позитивно, зі слів займається трудовою діяльністю, щиро покаявся, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання.

Однак суд, у порушення наведених вище вимог закону, не обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст. 75 КК України.

До того ж, суд у повній мірі не врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, яке згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини його вчинення та наслідків, що настали у виді спричинення потерпілому легких тілесних ушкоджень, а також те, що раніше обвинувачений неодноразово засуджувався за вчинення умисних злочинів, у тому числі корисливих, після чого знову вчинив умисне правопорушення за обтяжуючих покарання обставин - у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 .

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, його не можна визнати необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів, і ці обставини та дані про особу останнього унеможливлюють застосування положень ст.75 КК України.

Наведенні дані, на думку колегії суддів, не дають підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, яке йому належить призначити відповідно до положень ст. 65 КК України в межах, установлених у санкції ч.2 ст. 289 КК України.

Що ж стосується щирого каяття ОСОБА_7 , то це саме по собі, при наявності вищевказаних обставин, не є підставою для застосування ст.75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 15 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання - 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання, яке буде здійснено на виконання вироку апеляційного суду.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: