Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
19 квітня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі :

головуючого судді : ОСОБА_1 , суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю секретаря : ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 23 лютого 2016 року у кримінальному провадженні №0000468 по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Зірне Березнівського району Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середьою-спеціальною освітою,одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, непрацюючого, раніше судимого:10 жовтня 2014 року Березнівським районним судом Рівненської області за ч.3 ст.185; ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15 - ч.3 ст.185 КК України,
з участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Березнівського районного суду Рівненської області від 23 лютого _______________________________________________________________________________

Справа № 11 кп/787/269/2016 Головуючий у І-й інстанції : ОСОБА_8 Категорія : ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України Доповідач : ОСОБА_1 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15- ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3(три) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Березнівського районного суду Рівненської області від 10 жовтня 2014 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Вирішено питання щодо речових доказів, заходу забезпечення кримінального провадження та процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду першої інстанції, 08 жовтня 2015 року близько 13 години ОСОБА_5 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи на території ремонтно-будівельної дільниці Березнівського РайСТ, що по АДРЕСА_2 , шляхом виймання металевої витяжки на даху приміщення цеху по виготовленню металапластикових виробів, таємно проник в приміщення, де за допомогою заздалегідь приготовлених та взятих з собою інструментів, намагався викрасти два електродвигуни потужністю 0,95 кВт та 0,75 кВт частотою обертання 3000 об/хв. вартістю 1500 та 1076,25 гривень відповідно, однак був помічений начальником даної дільниці ОСОБА_9 та змушений був втекти з місця вчинення злочину, не довівши злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі.
В поданій на вирок суду апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. На думку захисника, висновки суду першої інстанції ґрунтуються на недопустимих доказах, мають суб`єктивний та упереджений зміст. Вказує, що докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, були досліджені під час судового розгляду і на які покликається суд, є недоведеними, оскільки ні сторона обвинувачення під час розгляду справи в суді, ні суд при постановленні вироку не надали достатніх доказів, які б свідчили про вину обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України. Вважає, що ні органом досудового слідства , ні судом першої інстанції не здобуто жодних слідів пальців рук обвинуваченого, слідів відбитків ніг, а також слідів взлому в приміщення. Покликання на протокол огляду місця події, протокол огляду предмету, слідчого експерименту із свідком ОСОБА_10 як на доказ вини обвинуваченого, на думку апелянта є безпідставним, оскільки в них містяться лише відомості про подію злочину, а не причетність обвинуваченого до вчинення злочину. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_5 за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України виправдати за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.

Від інших учасників судового провадження апеляційні скарги не надходили.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримання апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_7 щодо залишення апеляційної скарги без задоволення, а вироку суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15- ч.3 ст.185 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, яким судом дана правильна юридична оцінка.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, досліджених у суді першої інстанції доказів обвинувачений ОСОБА_5 стверджував, що в приміщення цеху по виготовленню метапластикових вікон не проникав і ніколи в ньому не був, умислу вчинити крадіжку з нього не мав.

Твердження обвинуваченого про не вчинення ним незакінченого замаху на крадіжку чужого майна спростовуються дослідженими в суді першої інстанції показаннями свідка ОСОБА_9 , який перед дачею показань був попереджений про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань та даними проведеного з ним слідчого експерименту, який підтвердив , що 08 жовтня 2015 року біля 12 год. 45 хв. він вирушив за повідомленням про спрацювання сигналізації до приміщення цеху по виготовленню металопластикових вікон , під час огляду якого ним було виявлено невідомого громадянина. Вказаний громадянин , побачивши його, кинув в його напрямку пластикову трубу та вибіг на вулицю. В подальшому вказаний громадянин був затриманий працівниками міліції.

Перебування саме обвинуваченого ОСОБА_5 в приміщенні цеху металопластикових вікон 08 жовтня 2015 року біля 13 години та виявлення його свідком ОСОБА_9 стверджується протоколом пред`явлення особи для впізнання від 10 жовтня 2015 року (а.с. 71-73), згідно якого серед чотирьох осіб, які пред`являлися для впізнання ОСОБА_9 було впізнано особу під №1, яка назвалась ОСОБА_5 .

Факт намагання ОСОБА_5 вчинити крадіжку електродвигунів з приміщення цеху по виробництву металопластикових вікон підтверджується показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які підтвердили, що під час огляду зазначених двигунів було виявлено свіжовикручені болти.

Обставини відкручення певних частин електродвигунів ( болтів кріплення) та факт проникнення в приміщення цеху по виробництву металопластикових вікон через вентиляційний отвір підтверджується дослідженим в суді першої інстанції протоколом огляду місця події від 8 жовтня 2015 року. В ході огляду виявлено, що з крайнього правого вентиляційного люка зірвано металеву витяжку, шляхом її виймання, на на вентиляційному отворі знаходиться дерев`яна дошка, на якій прив`язаний пасок жовтого кольору, довжиною близько 4,5 м, на одному з кінців якого міститься металева пряжка. З лівого боку від оглянутого приміщення знаходиться приміщення овочевого складу, поруч з яким знаходиться мопед марки « Ямаха» сірого кольору. На протилежній стороні меліоративного каналу, який розміщений на відстані близько 250 метрів від оглянутого приміщення, виявлено металевий ключ 17х13 та плоскогубці марки « Інтерпол» із ручками синього кольору ( а.с. 8-27); висновком експерта №8/47 від 3 грудня 2015 року (а.с.144-149), згідно якого зразок запахової інформації, вилучений з ременя жовтого кольору, який виялвений 08 жовтня 2015 року в ході огляду місця події- цеху по виготовленню металопластикових вікон, має співпадання з зразком запаху крові ОСОБА_5 .

Про дії ОСОБА_5 по підготовці на вчинення крадіжки свідчать дані викладені у протоколі огляду предмету від 19 жовтня 2015 року (а.с. 74-79), згідно якого об`єктом огляду був належний обвинуваченому мопед марки « Ямаха» сірого кольору, в багажному відділенні якого було виявлені викрутка хрестова, викрутка плоска, ніж, ключі з різними розмірами.

Наведені вище досліджені судом докази, а також об`єктивні дані, які містяться в досліджених в суді доказах є належними, допустимими та достовірними, а їх сукупність знаходяться у взаємозв`язку та є достатньою для висновку суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Передбачені ст.94 КПК України правила оцінки доказів судом першої інстанції дотримані. А тому, доводи захисника про те, що судом першої інстанції не здобуто жодних переконливих доказів стосовно винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, на думку колегії суддів, не ґрунтуються на досліджених доказах та матеріалах кримінального провадження .
Твердження захисника ОСОБА_6 про те, що під час досудового розслідування не здобуто жодних слідів пальців рук обвинуваченого, слідів відбитків ніг, слідів взлому в приміщення не заслуговують на увагу, оскільки місце та механізм проникнення у приміщення цеху встановлено на підставі даних протоколу огляду місця поді від 08 жовтня 2015 року.
Відсутність певних доказів (слідів рук та слідів ніг обвинуваченого на місці події) , які на думку захисника є обов`язковими для доведення винуватості , на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки надані стороною обвинувачення та досліджені в суді першої інстанції докази є достатніми для висновку про вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому злочину.
З огляду на викладене, заперечення обвинуваченим ОСОБА_5 та його захисником вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.15- ч.3 ст.185 КК України, колегія суддів розцінює як позицію обвинуваченого щодо реалізації ним права на захист, намагання уникнути передбаченої законом відповідальності.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах санкції частини статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступені тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання правомірно врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким, відсутність обставин, які пом`якшують обтяжують покарання, обставину, яка обтяжує покарання- рецидив злочинів, особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується із задовільної сторони, вчинив злочин під час іспитового строку та дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в ізоляції від суспільства шляхом призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.185 КК України, що відповідатиме тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Розмір покарання за ч.3 ст.15 - ч.3 ст.185 КК України визначено з дотриманням вимог ч.3 ст .68 КК України.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційних скарг дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ч.1 ст.421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Як вбачається з вироку Березнівського районного суду Рівненської області від 23 лютого 2016 року, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 за сукупністю вироків не дотримано вимоги ч.ч.1, 4 ст.71 КК України.
Однак , прокурором апеляційна скарга на вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 23 лютого 2016 року не подавалась, а тому суд апеляційної інстанції позбавлений права усунути неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, оскільки це не покращує становище обвинуваченого.
На виконання вимог ч.2 ст.124 КПК України, суд першої інстанції правомірно стягнув з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в сумі 1227 гривень 60 копійок.
За таких обставин колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку суду, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, підстави для скасування вироку чи його зміни відсутні.
Разом із тим, беручи до уваги положення Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII « Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» , яким внесено зміни в ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбуття покарання ОСОБА_5 слід зарахувати його попереднє ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 23 лютого 2016 року до моменту проголошення ухвали.
Керуючись ст.ст. 405, 407 , 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 23 лютого 2016 року по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні злочину , передбаченого ч.3 ст.15 -ч.3 ст.185 КК України - залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 -адвоката ОСОБА_6 без задоволення.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 23 лютого 2016 року по 19 квітня 2016 року , із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
С У Д Д І :
________________ ________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3