АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 595/1985/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/326/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.121, ч.1 ст. 296 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 серпня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

представника потерпілого

адвоката ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Бучацького районного суду від 03 червня 2016 року,-

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, не працюючий, раніше не судимий, -

засуджений:

за ч.1 ст.121 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі;

за ч.1 ст. 296 КК України на 3 (три) роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком три роки та покладено на нього обов`язки :

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Цивільний позов потерпілого задоволено частково.

Судом постановлено стягнути з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_9 6160 (шість тисяч сто шістдесят) грн. 33 коп. матеріальної шкоди та 15000 (п`ятнадцять тисяч) грн. моральної шкоди і 537 грн. 60 коп. судових витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 14 червня 2015 року близько 05 год. 15 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння у громадському місці поруч з магазином Надія, який розташований по вулиці Теребовлянська, 1 м. Бучачі, Тернопільської області, порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, почав безпричинно проявляти зневажливе ставлення до покупців даного магазину ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , нехтуючи загальновизнаними правилами поведінки і моралі, почав висловлюватися в сторону ОСОБА_9 та ОСОБА_11 нецензурними словами та ображати їх, демонструючи свою зухвалість, розпочав шарпанину.

В ході даного конфлікту ОСОБА_12 , грубо порушуючи громадський порядок, демонструючи свою зверхність над іншими та силу, з мотивів явної неповаги до суспільства через зневагу до існуючих у суспільстві правил поведінки і моральності, маючи на меті спричинити тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_9 , наніс останньому один удар рукою в нижню щелепу, від чого той впав спиною на асфальтобетонне покриття площадки втративши свідомість, внаслідок чого отримав, згідно висновку експерта №250 від 12.08.2015 року, тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому суглобового паростка лівої гілки нижньої щелепи, рани правої тім`яної ділянки голови, відкритої черепно-мозкової травми із забоєм речовини та крововиливом під м`яку мозкову оболонку скроневої частки лівої півкулі головного мозку, переломом луски правої скроневої кістки, який поширюється на основу черепа, синця на лівому коліні, синців на правих стегні та гомілці, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню, яке вважає, за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість та просить призначити йому покарання за ч.1 ст. 121, ч.1 ст. 296 КК України, яке би було співрозмірним його діянням та особі у виді позбавлення волі.

Обґрунтовує свої вимоги тим, що відсутні підстави для застосування ст.75,76 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, оскільки обвинувачений не кається у скоєному, не попросив вибачення, а, навпаки, відверто насміхається, не відшкодував йому збитків, понесених ним в зв`язку з лікуванням.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження і кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України у виді шести років позбавлення волі, за ч.1 ст.296 КК України у виді штрафу розміром 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який в силу ч.3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

Посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що призначення ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі та подальше його звільнення від відбування покарання із встановленням іспитового строку суперечить вимогам ч.1 ст.75 КК України. Вказує, що ОСОБА_7 двічі притягувався до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.125 та ч.2 ст.125 КК України, а також до адміністративної відповідальності за ст.173 КУпАП, що свідчить про стійкий та систематичний характер протиправної поведінки обвинуваченого, його підвищену суспільну небезпечність, та відповідно вищевказані обставини виключають можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах потерпілого ОСОБА_9 , його представника-адвоката ОСОБА_10 , які уточнили вимоги апеляційної скарги, просять вирок суду в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування на підставі ст.75 КК України скасувати, постановити новий вирок, яким призначити покарання у виді позбавлення волі, в судових дебатах прокурора, який підтримав апеляцію частково в частині не вірного застосування ст. 75 КК України і просить призначити покарання, визначене судом першої інстанції без застосування ст. 75 КК України, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , в судових дебатах його захисника, які вважають, що вирок суду є обґрунтованим та законним, просять його залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги потерпілого та прокурора підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєні злочинів, за які його засуджено та кваліфікація його дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими, в апеляції не оспорюються, тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, прийшов до правильного висновку про необхідність призначення йому покарання за ч.1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі та за ч.1 ст. 296 КК України у виді обмеження волі.

При цьому суд взяв до уваги, що обвинувачений вчинив злочини, які законом віднесені до категорії тяжких та невеликої тяжкості, негативно характеризується, раніше не судимий, вчинив злочини у стані алкогольного сп`яніння та призначив йому остаточне покарання в межах статтей обвинувачення у розмірі наближеному до мінімального у виді шести років позбавлення волі.

З врахуванням пом`якшуючих вину обставин, зокрема, що ОСОБА_7 визнав вину, щиро розкаявся, суд звільнив його, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням, встановивши три роки іспитового строку.

Разом з тим, відповідно до положень ч.1 ст. 75 КК України, суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку призначення покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Таким чином, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі всупереч вимогам ч.1 ст. 75 КК України неправомірно звільнив його від відбування покарання з випробуванням.

Водночас, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки воно не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання.

Колегія суддів вважає, що суд, звільняючи ОСОБА_7 від покарання належним чином не врахував наслідки вчинених злочинів, думки потерпілого ОСОБА_9 , який вказав, що внаслідок спричинених обвинуваченим йому тяжких травм голови, він близько місяця перебував на лікуванні у лікарняному закладі, ці ушкодження його турбують і на даний час, тому просив призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.

На час перегляду справи в суді апеляційної інстанції позиція потерпілого не змінилася, оскільки ОСОБА_7 не зробив жодних дій щодо примирення, вибачення та відшкодування шкоди.

Тобто, суд першої інстанції не надав відповідної оцінки ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, обставинам їх вчинення, тяжким наслідкам, які настали в результаті цих злочинів, не врахував думки потерпілого, а лише формально послався на дані про особу ОСОБА_7 та пом`якшуючі покарання обставини при обґрунтуванні свого висновку щодо можливості його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин, враховуючи, що суд першої інстанції неправомірно застосував ст. 75 КК України, беручи до уваги думку потерпілого ОСОБА_9 , який заперечує про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України, враховуючи, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, що свідчить про стійкий та систематичний характер протиправної його поведінки, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду в частині призначеного обвинуваченому судом першої інстанції покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням та іспитовим строком та постановити новий вирок, яким визначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі, за ч.1 ст. 296 КК України у виді обмеження волі в межах санкції статті обвинувачення і застосувати правила сукупності злочинів.

Таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення і перевиховання та застосування до обвинуваченого штрафу за ч.1 ст. 296 КК України, як про це просить в апеляції прокурор, колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Бучацького районного суду від 03 червня 2016 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням та іспитовим строком скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за :

ч.1 ст.121 КК України 6 (шість) років позбавлення волі,

ч.1 ст.296 КК України 3 (три) роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді - три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2