АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
при секретарі судового засідання - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №00047844 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 5 червня 2015 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначене покарання у виді повалення волі на строк 5 (п`ять) років.
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Бровари Київської обл., який проживає за адресою: АДРЕСА_2
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначене покарання у виді повалення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_6 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 19 вересня 2011 року та остаточне покарання ОСОБА_6 визначено у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.
за участю сторін судового провадження
прокурора - ОСОБА_8
ОСОБА_9
ОСОБА_10
захисника - ОСОБА_7
обвинувачених - ОСОБА_6
ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, 28 липня 2014 року приблизно о 14 год. обвинувачені, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , знаходячись напроти будинку № 6 по вул. Щусєва у м. Києві, звернули увагу на ОСОБА_11 , на шиї якої знаходився золотий ланцюжок, після чого, вступивши між собою в попередню змову на заволодіння чужим майном, діючи відкрито, повторно, з корисливих мотивів, спільно та узгоджено, ззаду підбігли до ОСОБА_11 , яка повернулась до них обличчям. В цей час ОСОБА_5 зірвав з шиї потерпілої золотий ланцюжок, який передав ОСОБА_6 . Після вчинення зазначених дій обвинувачені з місця вчинення злочину зникли, маючи можливість розпорядитись викраденим.
Вказаними діями потерпілій ОСОБА_11 завдана матеріальна шкода на суму 4000 грн.

Посилаючись на незаконність та необґрунтованість судового рішення, обвинувачений ОСОБА_5 , обвинувачений ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , подали апеляційні скарги, в яких:
- обвинувачений ОСОБА_5 просить змінити вирок в частині призначеного покарання та застосувати при призначенні нового покарання ст. 75 КК України, обґрунтовуючи вимоги тим, що суд першої інстанції не врахував всіх пом`якшуючих обставин, у тому числі сприяння слідству, визнання вини, щире каяття та особу обвинуваченого, який раніше не судимий, хворіє на гепатит «С» та є єдиною дитиною матері пенсіонерки;
- захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок відносно ОСОБА_5 , змінивши правову кваліфікацію кримінального правопорушення, що інкримінується, перекваліфікувати дії підсудного ОСОБА_5 з ч.2 ст.186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання в межах санкції даної статті, не пов`язане з позбавленням волі, або звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, відповідно до ст. 75 КК України.
В своїй апеляційні скарзі захисник ОСОБА_7 висловлює думку про відсутність переконливих доказів причетності ОСОБА_6 до інкримінованого злочину та доказів попередньої змови між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , тому вважає, що неможливо інкримінувати ОСОБА_5 як кваліфікуючу ознаку, попередню змову. Також на думку захисника повторність, як кваліфікуюча ознака, нічим не підтверджена, оскільки ОСОБА_5 не був судимий. При цьому захисник в обґрунтування своєї позиції вказує на непослідовність показань потерпілої в частині обставин вчинення щодо неї злочину, зазначаючи першопочатково про те, що щодо неї вчинила злочин одна особа, в подальшому вказувала, що дві особи вчинили злочин. Допитані по справі свідки не підтверджують участь ОСОБА_6 у вчиненні злочину.
Крім того, захисник ОСОБА_7 вважає, що суд не прийняв до уваги бажання обвинуваченого ОСОБА_5 стати на шлях виправлення, про що свідчить його поведінка під час досудового та судового розслідування.
- обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок та закрити щодо нього провадження у зв`язку з тим, що з показань обвинуваченого ОСОБА_5 та свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , на його думку, вбачається, що він був відсутній на місці вчинення злочину, а покази потерпілої ОСОБА_11 під час досудового та судового слідства містять розбіжності в частині його участі у вчиненні даного злочину. Судом не взяв до уваги, що в цей день він увесь час перебував із своїм другом, який був присутній під час телефонного дзвінку ОСОБА_5 йому. В цей день він з ОСОБА_5 не зустрічався, а тільки телефонував йому, так як вони домовлялися зустрітися, але ОСОБА_5 трубку не брав.

Розглянувши кримінальне провадження в межах пред`явленого обвинувачення та поданої апеляційних скарг,заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та захисника, які підтримали апеляційні скарги в повному обсязі, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вироку суду законним та обґрунтованим, дослідивши за клопотанням сторони захисту наявні у справі докази та нові докази, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Дані вимоги закону судом першої інстанції дотримані.
Так, з показань обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в суді першої та апеляційної інстанцій вбачається, що ОСОБА_5 визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення частково, заперечуючи участь ОСОБА_6 у його вчиненні, а ОСОБА_6 вину не визнав, посилаючись на те, що він злочину не вчиняв, оскільки на момент вчинення злочину перебував поблизу місця свого проживання - по АДРЕСА_3 , в літньому кафе, де зустрічався із знайомим.
На думку колегії суддів, висновки суду про доведеність вини обвинувачених у скоєнні злочину, за який вони засуджені, за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи й підтверджуються перевіреними в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами: показаннями потерпілої, свідків, які узгоджуються між собою, взаємодоповнюються та підтверджуються даними, викладеними у протоколі огляду 28 липня 2014 року.
Так, з показань потерпілої ОСОБА_11 під час судового розгляду в суді першої інстанції вбачається, що 28 липня 2014 року вона проходила повз буд. АДРЕСА_4 . На її шиї знаходився золотий ланцюжок. Раптово вона відчула в шиї різкий біль та зрозуміла, що з неї зірвали ланцюжок. Повернувшись, вона побачила обвинувачених, які знаходились на той момент на відстані 1,5-2 метри від неї. Вона стала кричати, кликати на допомогу. ОСОБА_5 після вчинення злочину побіг в арку будинку, а ОСОБА_6 побіг в бік станції метро «Дорогожичі». Її крики почули невідомі хлопці, які на машині під`їхали до арки та затримали там ОСОБА_5 . Вона висунула до останнього вимогу щодо повернення ланцюжка. ОСОБА_5 почав зі свого телефону дзвонити комусь, як вона зрозуміла іншій особі, яка вчиняла злочин, після чого ОСОБА_5 повідомив, що викрадене сховане біля будинку № 13 по вул. Грекова біля сміттєвого баку. Хтось з присутніх пішов до вказаного місця, звідки приніс розірваний ланцюжок.
При цьому потерпіла в категоричній формі зазначала, що ОСОБА_5 не мав можливості сховати викрадене в тому місці, де його було знайдено, оскільки він був затриманий дуже швидко після вчинення злочину та у нього не було часу, щоб добігти до буд. АДРЕСА_5 , де був схований ланцюжок.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_12 , 28 липня 2014 року в обідній час він разом із своїм товаришем їхали на автомобілі вздовж будинку № 6 по вул. Щусєва у м. Києві. У цей час побачили двох чоловіків, які бігли їм назустріч, чули крики жінки. Зрозумівши, що відбулось щось протиправне, вирішили затримати цих чоловіків. Оскільки йому було відомо, що вказаний будинок має «П»-образну форму, припустили, що нападники будуть вибігати через арку, де і був згодом затриманий ОСОБА_5 . При цьому, як вказав ОСОБА_12 , нападників було двоє, та він пам`ятає їх обличчя. Спочатку вони бігли в один бік, а потім ОСОБА_6 побіг до перехрестя вулиць Щусєва та О.Теліги.
З показань свідка ОСОБА_13 вбачається, що 28 липня 2014 він разом з іншими особами сидів у дворі по вул. Щусєва у м. Києва. Бачив двох хлопців, які пробігали недалеко від них. Потім почув крики жінки про те, що в неї викрали ланцюжок. Згодом одного із злочинців спіймали. Підійшла потерпіла та почала вимагати від затриманого, щоб той дзвонив своєму направнику та повернув ланцюжок. Затриманий погодився, подзвонив своєму товаришу, який повідомив, що викрадений ланцюжок захований під червоним сміттєвим відром. Свідок разом із своєю знайомою пішли до вказаного затриманим місця, знайшли ланцюжок та повернули його потерпілій. Свідок безпосередньо чув слова затриманого, який просив свого товариша принести ланцюжок. Затриманий не міг сховати ланцюжок, оскільки це місце знаходиться на значній відстані він місця, де відбувалися усі описані ним події.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження потерпіла та свідки раніше не знали обвинувачених, а тому, на думку колегії суддів, у зазначених осіб не має підстав для обмовляння обвинувачених.

З метою перевірки показань обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він не приймавучасть у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки перебував в іншому місці по вул. Щербакова, 49, в м. Києві в літньому кафе, апеляційним судом за клопотанням обвинуваченого надано тимчасовий доступ до речей і документів оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» щодо абонента оператора мобільного зв`язку, який користувався номером телефону НОМЕР_1 за період часу з 9 по 16 год., 28 липня 2014 року включно, із зазначенням даних щодо адреси розташування базових станцій, типу з`єднань, дати, часу та тривалості з`єднань з прив`язкою до місцевості тощо.

Належність даного номеру телефона ОСОБА_6 підтвердив і останній під час апеляційного розгляду, а також підтверджується даними, які містяться у протоколі затримання ОСОБА_6 , у нього при затриманні був вилучений мобільний телефон з номером НОМЕР_1 Гас, 95-98 т,1), При цьому, як показав ОСОБА_6 , він користувався цим номером телефону, коли йому телефонував ОСОБА_5 .

Відповідно до отриманих даних, 28 липня 2014 року в період часу з 13.20 до 14.39 год. ОСОБА_6 , перебував в районі станції метро «Дорогожичі», тобто, в районі вчинення кримінального правопорушення, і зазначеними даними спростовуються показання обвинувачених про те, що ОСОБА_14 під час вчинення злочину перебував в іншому місці.

З урахуванням вищенаведених доказів колегія суддів вважає безпідставними доводи, викладені в апеляційних скаргах, про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, а також про виключення у зв`язку з цим з обвинувачення ОСОБА_5 кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , а тому апеляційні скарги в цій частині задоволенню не підлягають.

З огляду на викладене, за встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій обвинувачених за ч. 2 ст., 186 КК України є правильною як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Колегія суддів також вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховані обставини, які впливають на визначення строку покарання ОСОБА_5 та порядок його відбуття, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами та доповненнями, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції дотримався вищезазначених вимог.

При призначенні ОСОБА_5 покарання судом першої інстанції враховані обставини справи, характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого, особа обвинуваченого, те, що ОСОБА_5 притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, щодо яких відбувається судовий розгляд, перебуває з 17 липня 2013 року на обліку у лікаря нарколога у зв`язку з психічними та поведінковими розладами внаслідок вживання опіоїдів, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, обставина, що пом`якшує покарання, - щире каяття, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, тобто, враховані частково й обставини, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі.

При цьому колегія суддів враховує, що згідно з ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст., 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом,
Разом з тим, всупереч вимог закону, стороною захисту на підтвердження доводів апеляційних скарг щодо стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_5 та складу його сім`ї, як суду першої, так і апеляційної інстанцій, відповідні докази не надані, у зв`язку з чим доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що суд першої інстанції не врахував всіх пом`якшуючих обставин, у тому числі те, що він хворіє на гепатит «С» та є єдиною дитиною матері пенсіонерки, колегія суддів вважає необґрунтованими.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом враховані обставини справи, ступінь тяжкості та характер вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, те, що останній неодноразово засуджувався за вчинення корисливих злочинів, у тому числі до позбавлення волі, інкримінований злочин вчинив у період умовно- дострокового звільнення з місць відбування покарання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за відсутності обставин, що пом`якшують або обтяжують йому покарання.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції врахував всі обставини кримінального правопорушення, дані про особу кожного обвинуваченого, та призначив кожному з обвинувачених покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, і таке покарання є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

Також колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 , за сукупністю вироків обгрунтовано застосував ст. 71 КК України, оскільки останній вчинив дане кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення від покарання, призначеного за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 19 вересня 2011 року, яким був засуджений за ч. З ст.185 КК України, із застосуванням ст..71 КК України, до 3 років 2 місяців позбавлення волі, та 31 січня 2014 року звільнений умовно-достроково на 7 місяців 11 днів.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд, першої інстанції всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості та дослідженими в судовому засіданні у їхній сукупності й оціненими з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, та постановив законний та обґрунтований вирок, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг колегія суддів не вбачає.

Одночасно колегія суддів, з урахуванням вимог ст.. 5 КК України, приходить до висновку про застосування до обвинувачених ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VI11 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», якою передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів справи, у межах даного кримінального провадження щодо кожного з обвинувачених застосовано запобіжний захід - тримання під вартою, строк якого обчислюється з 28 липня 2014 року, тобто з моменту їх затримання. Строк тримання під вартою обвинуваченим продовжувався судом до ухвалення вироку, і вироком суду першої інстанції запобіжний захід - тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком чинності.
Таким чином, строк тримання, обвинувачених під вартою як запобіжний захід у межах даного кримінального провадження кожному з обвинувачених обчислюється з 28 липня 2014 року та закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
З огляду на викладене, керуючись вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає, що до строку покарання, призначеного ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 5 червня 2015 року, слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 28 липня 2014 року по 10 лютого 2016 року включено з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст..ст. 376, 404, 405, 418,419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 5 червня 2015 року щодо ОСОБА_5 . ОСОБА_6 - залишити без зміни, апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 - без задоволення.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-УШ від 26 листопада 2015 року) зарахувати в строку покарання обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , строк попереднього ув`язнення з 28 липня 2014 року по 10 лютого 2016 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції., засудженими ОСОБА_6 , ОСОБА_5 - у той самий
строк з дня вручення йому копії ухвали.

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3