Справа № 428/1104/16-к
Провадження № 11-кп/782/136/16
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.07.2016 р. м. Сєвєродонецьк

Апеляційний суд Луганської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Луганської обл. матеріали провадження за апеляційною скаргою заст. прокурора Луганської обл. ОСОБА_7 на ухвалу Сєвєродонецького міськсуду Луганської обл. від 25.03.2016 р.,

в с т а н о в и в:
Зазначеною ухвалою суду першої інстанції задоволено клопотання ОСОБА_8 та його звільне-но від кримінальної відповідальності та закрито провадження по справі в зв`язку зі зміною обста-новки. Котова звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України на підставі ст. 48 КК України у зв`язку зі зміною обстановки, кримінальне провадження закрито. Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування своєї ухвали судом першої зазначено, що державним обвинуваченням Ко-тову інкримінується вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України.

За ОСОБА_8 , відповідно до наказу № 4 від 14.03.2012 р. «Про закріплення повноважень ви-конавчого директора СДП СУ «Електромонтаж» № 448 АТЗТ «Донбаспромелектромонтаж», за-кріплені повноваження виконавчого директора, у відповідності до посадової інструкції, покладено організаційно - розпорядчі функції, які виражалися в наступному: п. 2.1 забезпечення збереження майна підприємства; п. 2.2 організація та контроль за бухгалтерським обліком, фінансовою та ста-тистичною звітністю підприємства; п. 2.3. координація роботи підлеглих задля ефективного веден-ня ліквідаційної процедури, організація та контроль за податковим обліком та звітністю.

Крім того, у відповідності до посадової інструкції на Котова покладені також певні обов`яз-ки щодо майна підприємства, які виражались в наступному: п. 3.1. не допускати дій та вчинків, що можуть зашкодити інтересам підприємства чи негативно вплинути на репутацію ліквідатора та за-побігати вивозу з території майна підприємства, не санкціонованому керуючим санацією.

Відповідно до наказу № 6 від 14.03.2012 р. «Про забезпечення майна підприємства банк-рута» Котова призначено відповідальним за забезпечення охорони майна підприємства банкрута СДП СУ «Електромонтаж» № 448 АТЗТ «Донбаспромелектромонтаж».
Наказом № 7 від 14.03.2012 р. «Про заборону відчуження майна банкрута» виконавчому директору, а також іншим працівникам СДП СУ «Електромонтаж» № 448 АТЗТ «Донбаспром-електромонтаж» заборонено здійснювати будь-які дії щодо відчуження, передачі третім особам у будь-який спосіб майна банкрута без наявності в бухгалтерії підприємства укладених ліквідатором договорів купівлі продажу та актів приймання- передачі на відповідне майно.
В подальшому у Котова, будучі ознайомленим з посадовою інструкцією та іншими органі-заці-йними наказами по підприємству щодо збереження майна та наявності відповідних заборон, виник злочинний умисел спрямований на розтрату ввіреного йому майна. З метою доведення умислу до кінця, 26.07.2015 р. ОСОБА_8 під час телефонної розмови уклав усну угоду з малознайо-мим йому ОСОБА_9 щодо реалізації на користь останнього ввіреного обладнання СДП СУ «Електромонтаж» № 448 АТЗТ «Донбаспромелектромонтаж», а саме вентилятора ЄРВ-6 9, станка електричного заточного, листогибочного механізму, діропробивного інструменту, електро-лебідки, мон-тажних роликів МБП.
Доводячи свій злочинний умисел до кінця, усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_8 27.07.2015 р., не повідомляючи ліквідатора про здійснення правочину щодо відчуження майна підприємства-банкрута, а також без наявності в бухгалтерії відповідних документів на підставі яких може здійснюватися правочин, передав на користь ОСОБА_9 обладнання СДП СУ «Електромонтаж» № 448 АТЗТ «Донбаспромелектромонтаж» на загальну суму 908 грн. 56 коп.
Крім того, 27.07.2015 р. ОСОБА_8 , обіймаючи посаду виконавчого директора СДП СУ «Елек-тромонтаж» № 448 АТЗТ «Донбаспромелектромонтаж», вніс завідомо неправдиві відомості до накладної № 48 від 27.07.2015 р., на підставі якої ОСОБА_9 було передано обладнання.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 КК України як розтрата чужого майна шляхом зло-вживання своїм службовим становищем та за ч. 1 ст. 366 КК України як службове підроблення, тобто внесення до офіційних документів недостовірних відомостей.
В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування ухвали місцевого суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю вис-новків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судо-вого розгляду та про призначення нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання для прийняття рішення по суті у зв`язку з істотними порушеннями криміналь-ного процесуального закону, які неможливо виправити у ході апеляційного розгляду. Вказує, що відповідно до примітки до ст. 45 КК України злочин, передбачений ст. 191 КК України у випадку вчинення його шляхом зловживання службовим становищем є корупційним, а ст. 48 КК України не дозволяє звільняти від кримінальної відповідальності осіб, які вчинили корупційні злочини. Крім того, вказує, що суд в ухвалі невірно вказав час вчинення злочинів ОСОБА_8 2012 рік, в той час як органом досудового розслідування встановлено, що злочини були вчинені ОСОБА_8 у 2015 році. Також, на думку прокурора, суд не обґрунтував належним чином за яким критерієм, перед-баченим ст. 48 КК України, змінилася обстановка, а саме який об`єкт втратив суспільну небезпеч-ність.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, вислухавши прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила задовольнити її в повному обсязі з підстав, які в ній вказані, вислу-хавши ОСОБА_8 , який фактично погодився зі скаргою, вважав її вирішити на розсуд суду, перевірив-ши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішен-ня суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до примітки до ст. 45 КК України корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу вважаються злочини, передбачені ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені ст. ст. 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-3692 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 48 КК України особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяж-кості, крім корупційних злочинів, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею ді-яння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.
Всупереч цим вимогам Кримінального кодексу України, місцевий суд застосував приписи ст. 48 КК України та звільнив ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, не звернувши уваги на заборону застосування положень цієї статті в силу заборони, яка встановлена ст. 45 КК України для особи яка обвинувачується у вчиненні корупційного злочину і, таким чином, суд першої інс-танції застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.
В ухвалі суду зазначено, що кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинено у 2012 році, але це не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які викладені в обвину-вальному акті, оскільки обвинуваченому інкримінується вчинення кримінальних правопорушеннь у липні 2015 року, і одже, зазначена невідповідність висновків суду першої інстанції, викладена в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Також, відповідно до п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику за-стосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальнос-ті» №12 від 23.12.2005 р. передбачено дві самостійні підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку ст. 48 КК України - втрата суспільної небезпечності внаслідок зміни обстановки на час розслідування чи розгляду справи в суді або діянням, або особою, яка його вчи-нила.
Для застосування ст. 48 КК необхідно встановити, що після вчинення певного злочину об-становка змінилася таким чином, що вчинене діяння вже не є суспільно небезпечним. Особу мож-на визнати такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстанов-ка навколо неї зазнала таких змін, що унеможливлюють вчинення нею нового злочину.
В ухвалі суд першої інстанції в обґрунтування підстав для застосування вимог цієї статті вказав, що ОСОБА_8 вперше вчинив злочин, у вчиненому щиро покаявся, після вчинення криміналь-них правопорушень до кримінальної відповідальності не притягувався, добровільно відшкодував завдані збитки і тільки на підставі цих відомостей дійшов до висновку, що ОСОБА_8 на час розгляду кримінального провадження перестав бути суспільно небезпечним, але суд першої інстанції не обґрунтував належним чином на підставі яких даних він дійшов до такого висновку та не навів в ухвалі переконливих доводів для обґрунтування цих висновків.

В зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України є не обгрунтованим та таким, що не відповідає чинному закону України про кримінальну відповіда-льність.
Апеляційний суд повністю погоджується з цими доводами апеляційної скарги прокурора і вважає їх такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити за-конне та обґрунтоване судове рішення, таким чином, ухвала суду стосовно ОСОБА_8 підлягає скасу-ванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невід-повідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Апеляційний суд вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд обвинувального акту стосовноОСОБА_8 у суді першої інстанції з наступних міркувань.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрун-тованим та вмотивованим.

Законним є рішення, яке ухвалене компетентним судом, на підставі вимог матеріального права, з дотриманням норм, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви й підстави його ух-валення.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що вищевказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався та постановив ухвалу без урахування вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку.

Наведені порушення, хоча, і не відносяться до, передбаченого ч.1 ст. 415 КПК України, пе-реліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, однак, відповідно до ви-мог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неодно-значно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади криміна-льного провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Апеляційний суд вважає, що такою загальною засададою кримінального провадження у даному випадку є, передбачена п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, законність.

Недодержання судом загальних засад кримінального провадження призвело до порушення порядку кримінального провадження, перешкоджало забезпеченню виконання його завдань, виз-начених ст. 2 КПК України, щодо застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, щоб жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, що, на думку апеляційного суду, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбаченим ч. 1 ст. 412 КПК України.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційну скар-гу прокурора у кримінальному провадженні слід задовольнити.

Враховуючи, що ухвала суду підлягає скасуванню через істотне порушення вимог криміна-льного процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відпо-відно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних дока-зів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про криміна-льну відповідальність та покарання, а також позбавлений можливості перевірити інші доводи ви-кладені в апеляційній скарзі прокурора.

При проведенні нового судового розгляду суд першої інстанції повинен в повному обсязі виконати вимоги Глави 28 КПК України і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Питання про зміну чи обрання запобіжного заходу стосовно обвинуваченого в апеляційній скарзі не ставилось.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 та 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:
Ухвалу Сєвєродонецького міськсуду Луганської обл. від 25.03.2016 р., якою ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України та ч. 2 ст. 191 КК України на підставі ст. 48 КК України та закрито кримінальне провадження скасував-ти.

Призначити новий розгляд обвинувального акту стосовно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК України та ч. 2 ст. 191 КК України у суді першої інстанції.

Апеляційну скаргу заст. прокурора Луганської обл. ОСОБА_7 задовольнити.

Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді