Провадження №11-кп/772/1300/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 жовтня 2016 року м. Вінниця

Апеляційного суду Вінницької області
в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянув «13» жовтня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань №0000421 по обвинуваченню
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Дзигівка Ямпільського
району Вінницької області , громадянина
України, українця, раніше судимого:
- 12.05.2016 року Вінницьким міським
судом Вінницької області за ч.1 ст. 186
КК України у вигляді громадських робіт
строком 200 годин,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника адвоката: ОСОБА_8
за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від «20» липня 2016 року,
В с т а н о в и в:
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20 липня 2016 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 186 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.05.2016 року , остаточну міру покарання ОСОБА_6 призначено у виді 5 років позбавлення волі, із зарахуванням частини відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області, що складає 1 день позбавлення волі.
Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до п.п. 2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено ряд обов`язків: виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти орган кримінально виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально виконавчій інспекції.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 492 грн. на проведення криміналістичних експертиз.
Вирішена доля речових доказів.

Як встановлено судом, 20.01.2016 р. біля 17.30 год. ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 55 по вул. Немирівське шосе в м. Вінниці, зустрівся з ОСОБА_10 з метою придбання у останнього мобільних телефонів. В подальшому у ОСОБА_6 виник умисел на відкрите викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи повторно, взяв у ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Нокіа» вартістю згідно з висновком експерта № 260/261/12-21 від 11.02.2016 р. 51,30 грн. та мобільний телефон марки «Самсунг» вартістю згідно з висновком експерта № 260/261/12-21 від 11.02.2016 р. 551,40 грн. та поклав їх собі до кишені, таким чином, заволодівши ними. Після цього ОСОБА_6 почав рухатись від потерпілого. ОСОБА_10 , бажаючи припинити неправомірні дії ОСОБА_6 , намагався зупинити останнього, однак ОСОБА_6 , бажаючи утримати майно у себе, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, наніс ОСОБА_10 удар кулаком правої руки в обличчя останнього в ділянку носа. Згідно з висновком експерта № 76 від 27.01.2016 р. ОСОБА_10 були спричинені внаслідок зазначених дій ОСОБА_6 тілесні ушкодження у вигляді забійної рани на тлі крововиливу в слизову верхньої губи зліва, підшкірного крововиливу в ділянці кінчика носа, садна в ділянці правого носового ходу, які утворились від дії тупого твердого предмету і відносяться до легких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 20.07.2016 року щодо ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з резолютивної частини вироку вказівку про застосування ч.4 ст. 70 КК України. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених п.п.2,3, 4 ст. 76 КК України.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України покарання у виді громадських робіт, призначене ОСОБА_6 за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.05.2016 року виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги мотивував тим, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме Ухвалюючи вирок від 20.07.2016 стосовно ОСОБА_6 , суд правильно дійшов до переконання про необхідність застосування положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, однак, не врахував положення ст. 75 КК України та роз`яснення п. 9 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", згідно яких звільнення від відбування покарання з випробуванням допускається лише щодо тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі та позбавлення волі на строк не більше 5 років. А тому вказує на те, що особа, засуджена до такого виду покарання як громадські роботи, не може бути звільнена з випробуванням від відбування покарання.
Таким чином, на його думку суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного остаточного покарання, фактично переглянув попередній вирок Вінницького міського суду від 12.05.2016, яким його засуджено до громадських робіт, які належало відбувати реально.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , яка не заперечила проти задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора про незаконність вироку щодо ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 підлягає до часткового задоволення.
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна ( грабіж)), кваліфікуючими ознаками якого є вчинення злочину повторно та застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого - є обґрунтованими.
Викладені у вироку висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненому вказаному злочині відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну і об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку.
Кримінальна справа розглядалась відповідно до ст. 349 ч.3 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду суд, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи , які ніким не оспорювались.
Згідно з вимогами ч.1 ст.348 КПК України, після оголошення обвинувачення головуючий роз`яснив обвинуваченому його суть і запитав, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.
Відповідно до ч.1 ст.349 КПК України - після виконання дій, передбачених ст.348 цього Кодексу, головуючий з`ясовував думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити та про порядок їх дослідження.
Частиною третьою ст.349 КПК України передбачено право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку.
Вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час судового провадження порушені не були.
Судом з`ясовано, чи правильно розуміють обвинувачений ОСОБА_6 та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.

Таким чином, вина обвинуваченого ОСОБА_6 у повному обсязі встановлена судом як на підставі свідчень самого обвинуваченого , у яких він повністю визнав себе винуватим.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 є правильною та в апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області не оспорюється.
Відповідно до вимог ст. 50 і ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, суд повинен врахувати сукупність тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Суд першої інстанції додержався у даному кримінальному провадженні вищевказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Так, призначаючи обвинувачен покарання , суд на виконання вимог ст. 50 і ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд належно врахував характер і ступінь вчиненого останнім кримінального правопорушення , особу ОСОБА_6 зокрема те, що він за місцем проживання характеризується позитивно, у вчиненому розкаявся в повному обсязі, крім того судом першої інстанції взято до уваги те, що потерпілому повернуто майно і думку потерпілого, який просив обвинуваченого суворо не карати, тому суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_11 можливе без ізоляції від суспільства.
Але, разом з тим, вирок суду першої інстанції підлягає зміні на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст. 409, ст. ст. 413 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 75 КК України та роз`яснення п. 9 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", згідно яких звільнення від відбування покарання з випробуванням допускається лише щодо тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі та позбавлення волі на строк не більше 5 років.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.05.2016 року за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, в подальшому застосував вимоги ст. 75 КК України звільнивши ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання , що є порушенням вимог ст. 75 КК України, зв`язку з тим, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.05.2016 року, за яким його засуджено до громадських робіт, повинен виконуватись самостійно.
Отже, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду захисником адвокатом ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 надана довідка з Державної пенітенціарної служби України про те, що громадянин ОСОБА_6 , засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.05.2016 року до покарання у виді 200 годин громадських робіт , знятий з обліку Вінницького МВ КВІ по відпрацюванню 200 годин громадських робіт.
Виходячи з наведеного, апеляційний суд вважає за потрібне виключити з резолютивної частини вироку щодо ОСОБА_6 , вказівку про застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, суд, -

Постановив :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.07.2016 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.
Виключити з резолютивної частини вказівку про призначення засудженому ОСОБА_6 покарання відповідно до вимог ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 72 КК України.
Вважати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.
Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до п.п. 2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покласти ряд обов`язків: виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти орган кримінально виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально виконавчій інспекції.
В решті вирок залишити без змін.
На вирок суду може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали суду судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Згідно з оригіналом: