Дата документу Справа № 328/4448/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 328/4448/15-к Головуючий у 1-й інстанції
Провадження № 11- кп/778/857/16 ОСОБА_1
Категорія ст. 336 Доповідач в апел. інстанції
КК України ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 11 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , зареєстрований та проживає по АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим терміном 1 рік, одночасно покладено обов`язки, передбачені п.п. 2,3,4, ч.1, ст. 76 КК України.

Запобіжний захід не обирався.

Прокурор звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_7 , посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з необгрунтованим звільненням ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 336 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , будучи в запасі у військовому званні «лейтенант», який згідно з Указом Президента України №15 від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію» підлягає призову до Збройних Сил України за мобілізацію, 21 липня 2014 року пройшов медичний огляд в ІНФОРМАЦІЯ_2 і згідно з протоколом №72 визнаний військово-лікарською комісією обмежено придатним до військової служби за статтею 64 «в» Наказу Міністерства оборони України №402-2008 року.

22 травня 2015 року ОСОБА_7 оповіщено про прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_3 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , 25.05.2015 року на 07.00 годин на відправку по команді НОМЕР_1 . При оповіщенні ОСОБА_7 , який підлягає мобілізації та не має відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» правових підстав на відстрочку чи звільнення від призову на військову службу під час мобілізації, від отримання повістки відмовився, про що складено акт відмови від проставляння підпису в підтвердження ознайомлення з повісткою.

25 травня 2015 року, о 07.00 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, не маючи права на відстрочку чи звільнення від призову на військову службу за мобілізацією, з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин до ІНФОРМАЦІЯ_3 , який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , не з`вився, про що свідчить акт неявки на збірний пункт ІНФОРМАЦІЯ_3 від 25.05.2015 року, складений комісією.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив не позбавляти його волі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Із вироку суду і журналу судового засідання вбачається, що дослідження доказів судом першої інстанції проводилось в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

В судовому засіданні під час допиту та в судових дебатах обвинувачений щодо вини у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України, вказав, що визнає свою вину, але пояснив, що за станом здоров`я не може нести військову службу, оскільки має хронічну хворобу спини, тобто не вчиняв умисного інкримінованого йому злочину.

Такі ж пояснення обвинувачений дав при апеляційному розгляді провадження.

Показання обвинуваченого в судовому засіданні судом першої інстанції, які стали єдиним елементом обвинувального висновку суду, отримані з порушенням вимог ст. 351 КПК України та не свідчать про вільність показів.

Так, при судовому розгляді суд першої інстанції не звернув увагу на суть пояснень обвинуваченого щодо стану здоров`я та не з`ясував і не дослідив обставини, встановлення яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, чим допустив неповноту судового розгляду.

Не зважаючи на заяву обвинуваченого ОСОБА_7 в судових дебатах про те, що стан його здоров`я перешкоджає проходженню військової служби, в порушення вимог ч. 5 ст. 364 та ч. 4 ст. 365 КПК України, суд першої інстанції не відновив з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірку їх доказами.

Колегія суддів вважає, що доводи обвинуваченого заслуговують на увагу, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачений страждає на хворобу спини, у зв`язку з чим перебував на стаціонарному лікуванні.

Крім того, і в обвинувальному акті, і у вироку зазначено про те, що ОСОБА_7 військово-лікарською комісією визнаний обмежено придатним до військової служби за результатами проходження військово-лікарської комісії від 21 липня 2014 року.

Вказаний факт залишено поза увагою суду, обставини, які підтверджують висновок органу досудового розслідування і суду про відсутність у обвинуваченого права на відстрочку чи звільнення від призову за мобілізацією, не зазначені.

Разом з тим, ОСОБА_7 обвинувачувався і визнаний винним за ухилення від призову за мобілізацією відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року, після прийняття якого медичну комісію ОСОБА_7 не проходив, ні органом досудового розслідування, ні судом не перевірявся стан здоров`я обвинуваченого на час мобілізації.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого постановлене рішення не відповідає вимогам ст. 349 КПК України, а тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки інші докази по справі не досліджувались, а їх дослідження, за відсутності підстав застосування судом апеляційної інстанції положень ч.3 ст. 404 КПК України, відноситься до компетенції суду першої інстанції.

Невиконання судом першої інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального закону призвело до порушення прав обвинуваченого на захист, яке відповідно до змісту ст. 20 КПК України, полягає у сукупності наданих йому законом прав для спростування обвинувачення, пом`якшення покарання, захисту особистих інтересів.

Таким чином, виходячи із передбачених ч. 6 ст. 9, п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України загальних засад кримінального провадження, враховуючи і передбачену ст. 8 КПК України засаду верховенства права, ухвалений стосовно ОСОБА_7 вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, апеляційний суд, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи процесуального прокурора в частині призначеного ОСОБА_7 покарання в апеляційній скарзі належним чином не обґрунтовані, обставини, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують висновок суду першої інстанції в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, залишити без задоволення.

Ввідповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 11 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4