Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю прокурора захисників: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 12 квітня 2016 року кримінальну справу за касаційними скаргами захисників засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_6 та ОСОБА_5 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 18 листопада 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 27 квітня 2015 року.
За зазначеним вироком
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, такого,
що не має судимості,
засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією належного йому на праві власності майна, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками в органах державної влади та місцевого самоврядування, на строк 3 роки та з позбавленням на підставі ст. 54 КК 7-го рангу державного службовця.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Ухвалою апеляційного суду вирок місцевого суду змінено в частині додаткового покарання. Ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією належного йому на праві власності майна з позбавленням права обіймати посади в контролюючих органах виконавчої влади на строк 3 роки та з позбавленням на підставі ст. 54 КК 7 рангу державного службовця.
Згідно з вироком ОСОБА_7 , який обіймав посаду заступника начальника Державної екологічної інспекції заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього середовища у Житомирській області, визнано винуватим в одержанні хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Так, ОСОБА_7 разом зі спеціалістами ОСОБА_8 та ОСОБА_9 12 липня 2012 року прибули для проведення планової перевірки фізичної особи підприємця ОСОБА_10 у смт Нових Білокоровичах Олевського району Житомирської області, де виявили порушення природоохоронного законодавства. Одночасно було з`ясовано, що виробничу діяльність за вказаною адресою здійснює не ФОП ОСОБА_10 , а ПП «Гаріст-Україна».
Під час зустрічі 20 липня 2012 року ОСОБА_7 заявив ОСОБА_11 , що виявлені порушення є підставою для призупинення діяльності належного йому підприємства та для притягнення власника до адміністративної відповідальності, у зв`язку з чим запропонував передати йому 8000 грн за вирішення цих проблем.
23 липня 2012 року поблизу будинку на АДРЕСА_1 ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_11 300 грн та 950 дол. США (що на той час становило згідно з офіційним курсом Національного банку України 7593,35 грн), а всього 7893,35 грн у якості хабара за невключення ПП «Гаріст-Україна» до наступного плану перевірок, незупинення діяльності підприємства, непритягнення ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності за порушення вимог природоохоронного законодавства та ненарахування збитків, заподіяних навколишньому середовищу.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_12 просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення і направити справу на нове розслідування через істотні порушення кримінально-процесуального закону та неповноту досудового слідства. Стверджує, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях та доказах, здобутих із порушенням кримінально-процесуального закону. Зазначає, що заяви ОСОБА_11 до правоохоронних органів не містили даних про наявність у діях посадових осіб екологічної інспекції ознак злочину, а тому не могли бути підставою для проведення оперативно-розшукових заходів. Указує на провокативний характер дій ОСОБА_11 і піддає сумніву правдивість його показань, які містять певні суперечності. Вважає, що ОСОБА_13 не є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК, оскільки до його повноважень не належало складання, погодження та затвердження плану перевірок підприємств, а тому вчинене діяння за умов доведеності винуватості особи могло би кваліфікуватись за ст. 190 КК.
Захисник ОСОБА_5 у поданій касаційній скарзі, посилаючись на істотні порушення кримінально-процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_13 і направити справу на новий судовий розгляд. Вважає, що суд першої інстанції порушив право засудженого на захист, оскільки залишив без розгляду зауваження на протокол судового засідання. На думку захисника, докази у справі сфальсифіковано внаслідок провокації хабара з боку ОСОБА_11 та працівників правоохоронних органів. Крім того, суд припустився суперечностей, пославшись у вироку на докази, визнані недопустимими, зокрема на висновок експертизи спеціальних речовин від 05 вересня 2012 року. Також стверджує, що ОСОБА_13 не мав повноважень вносити підприємство у план перевірок та притягувати порушників до адміністративної відповідальності, а тому не може бути притягнутим до кримінальної відповідальності за одержання хабара. Оскільки апеляційний суд не усунув порушень, допущених місцевим судом, не спростував доводів, наведених в апеляційних скаргах сторони захисту, захисник вважає ухвалу незаконною. Крім того, вказуючи на порушення апеляційним судом вимог ч. 2 ст. 356 КПК 1960 року, ОСОБА_5 ставить під сумнів законність складу суду, який розглядав справу в апеляційному порядку
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників на підтримання своїх скарг, думку прокурора, який заперечив проти касаційних вимог сторони захисту, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Згідно з положеннями п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року підставами для скасування або зміни вироку, ухвали є істотне порушення кримінально-процесуального закону.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) передбачено, що кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти особи кримінального обвинувачення.
У практиці Європейського суду недодержання вимог щодо складу суду визнається порушенням положень п. 1 ст. 6 Конвенції про необхідність розгляду справи незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону. Такі порушення, зокрема, констатовано в рішеннях «Фельдман проти України» від 08 квітня 2010 року, «Лавенс проти Латвії» від 28 листопада 2002 року та в інших.
Важливою обставиною, що впливає на законність складу суду, є додержання процедури визначення судді (колегії суддів) для конкретного судового провадження. Визначення колегії суддів для розгляду справи за апеляцію відповідно до ч. 2 ст. 356 КПК 1960 року здійснюється автоматизованою системою документообігу суду в порядку, встановленому ч. 3 ст. 16-2 цього Кодексу, що створює правові передумови для формування законного складу суду, який забезпечуватиме право на справедливий розгляд і вирішення справи незалежним та неупередженим судом.
Відповідно до пп. 2.3.23 п. 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, погодженого Державною судовою адміністрацією України 26 листопада 2010 року, результатом автоматичного визначення складу колегії суддів є протокол автоматичного визначення складу колегії суддів, що відповідним чином створюється автоматизованою системою.
В результаті перевірки матеріалів справи встановлено, що 16 грудня 2014 року до Апеляційного суду Житомирської області надійшла справа щодо ОСОБА_7 для розгляду апеляцій прокурора, засудженого та його захисників. Проте протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів, насамперед доповідача у матеріалах справи не міститься.
Відсутність такого протоколу дає підстави для обґрунтованого сумніву в дотриманні апеляційним судом вимог ст. 16-2 КПК 1960 року, яка регулює порядок розподілу кримінальних справ у суді. Звідси, з огляду на згадану практику Європейського суду, виникають сумніви і щодо законності складу суду, який переглядав справу в порядку апеляційної процедури про що слушно йдеться у касаційні скарзі.
Таким чином, апеляційний суд допустив порушення кримінально-процесуального закону, які в силу ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року є істотними.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 377 КПК 1960 року апеляційний суд у разі залишення апеляції без задоволення у своїй ухвалі має зазначити підстави, через які визнав скаргу необґрунтованою. При цьому незгода з апеляцією, як і рішення про залишення оскарженого вироку без зміни, має ґрунтуватися на докладних мотивах.
Так, не погодившись із вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 та його захисники подали апеляції, в яких порушували питання про скасування вироку з мотивів невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а також істотного порушення кримінально-процесуального та неправильного застосування кримінального закону. Зокрема, в апеляціях вони стверджували, що питання щодо складання, погодження та затвердження плану перевірок перебуває поза межами компетенції ОСОБА_7 , а тому його діяння не містять ознак злочину, передбаченого ст. 368 КК. При цьому сторона захисту обґрунтувала свої доводи, посилаючись на нормативні документи Державної екологічної інспекції.
Разом із тим, апеляційний суд, визнавши вирок суду законним та обґрунтованим у частині доведеності винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого злочину та кримінально-правової оцінки його діянь, поверхово підійшов до перевірки доводів, наведених в апеляції, щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неправильного застосування кримінального закону та не навів в ухвалі переконливих мотивів на їх спростування, обмежившись посиланням лише на розподіл функціональних повноважень між керівництвом Державної екологічної інспекції у Житомирській області.
З урахуванням викладеного ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною, тому вона на підставі п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого суду необхідно усунути вказані порушення, перевірити всі наведені в апеляційних та касаційних скаргахдоводи, за необхідності шляхом проведення судового слідства, дати цьому належну оцінку і прийняти обґрунтоване, законне рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Керуючись статтями 394396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 27 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3