АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 553/2161/15-к Номер провадження 11-кп/786/161/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
за участі
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
представника потерпілого ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000032 відносно
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гаврилівка, Барвенківського району Харківської області, проживаючого за адресою : АДРЕСА_1

та

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Полтави, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 10 грудня 2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком:
ОСОБА_10 засуджений за ч.3 ст. 187 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією 1/3 частини належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 29.01.2015 року та заміненого ухвалою Барвінківського районного суду Харківської області від 31.08.2015 року, з врахуванням положень ст. 72 КК України, у вигляді восьми днів позбавлення волі та остаточно визначено покарання у виді семи років восьми днів позбавлення волі з конфіскацією 1/3 частини належного йому майна.
Вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 20.04.2015 року відносно ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України, яким він засуджений за ч.3 ст.185, ч.1,4 ст.70,75 КК України на три роки позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на два роки вирішено виконувати окремо;
ОСОБА_13 засуджений:
- за ч. 3 ст. 187 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна;
- за ч. 3 ст. 357 КК України на три місяці арешту;
- за ч. 3 ст. 185 КК України на два роки позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на один рік позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням положень ст. 72 КК України, остаточно призначено ОСОБА_13 покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного ОСОБА_13 вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10.08.2015 року та покарання за даним вироком, визначено остаточне покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.
Цивільні позови задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_13 в солідарному порядку: - на користь потерпілого ОСОБА_14 5287 грн. вартості викраденого майна, 1 856,31 грн. витрат на придбання ліків та 10 000 грн. завданої моральної шкоди, а всього 17 143,31 грн.; - на користь держави в особі Бюджетно-фінансового управління виконавчого комітету Полтавської міської ради кошти витрачені на стаціонарне лікування потерпілого від кримінального правопорушення в сумі 755 грн. 08 коп..
Вирішено питання щодо речових доказів.

Крім цього, ухвалою суду від 24.12.2015 року виправлено описку, а саме в резолютивній частині вироку в частині призначення покарання ОСОБА_13 виправлено за «ч.3 ст.185» на «ч.2 ст.185 КК України».

Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги на вирок суду зі змісту яких вбачається, що вони просять пом`якшити призначене ОСОБА_10 покарання. Вважають, що при призначенні покарання судом безпідставно не враховано такі пом`якшуючі обставини, як активне сприяння ОСОБА_10 розкриттю злочину; перебування на його утриманні дитини ІНФОРМАЦІЯ_3 ; позитивні характеристики з місця проживання та навчання, а також те, що він є студентом 3 курсу автодорожнього технікуму у м. Лозова Харківської області.
Згідно з вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_13 визнані винними та засуджені за кримінальні правопорушення, вчинені за таких обставин.
01.04.2015 року, близько 11.20 год. ОСОБА_13 , діючи повторно, з метою викрадення чужого майна, прийшов на територію ВП «Полтавська колійна машина станція № 132» ДП «Південна залізниця», що знаходиться за адресою: Полтавська область, Полтавський район, с. Копили, вул. Горького 70, де з корисливих мотивів, умисно, скориставшись відсутністю спостереження за ним, шляхом вільного доступу, з території, що неподалік 6 колії ВП «ПКМС № 132», таємно викрав старопридатні підкладки КД-65 в кількості 2 шт., старопридатні підкладки КД-65 в кількості 4 шт. та клемний болт у зборі в кількості 1 шт., на загальну суму 199 грн. 98 коп., які перебувають на балансі ВП «Полтавська колійна машина станція № 132» ДП «Південна залізниця», чим спричинив даній організації майнової шкоди на вищевказану суму. Після чого, ОСОБА_15 перекинувши вказані викрадені деталі через паркан, виніс їх із території станції, та направився в сторону з.п. «5 км.» з метою здати їх на пункт прийому металобрухту, тим самим виконавши повністю свій злочинний намір по таємному викраденню чужого майна.
03.04.2015 року, близько 11.00 год. ОСОБА_10 , перебував на території «Південного вокзалу» в м. Полтава де познайомився з ОСОБА_13 .. Під час розпивання спиртних напоїв у них виник умисел на викрадення чужого майна. Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_13 , 03.04.2015 року, близько 13.00 год, перебуваючи біля кв. АДРЕСА_3 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , постукали у вхідні двері вказаної вище квартири, з метою перевірити на наявність власників вдома, двері якої відчинив потерпілий ОСОБА_14 .. У цей момент ОСОБА_13 , шляхом нанесення своєю рукою удару в груди ОСОБА_14 відштовхнув останнього, та разом із ОСОБА_10 , проник до квартири АДРЕСА_3 , де із застосуванням насильства, відносно потерпілого ОСОБА_14 яке виразилося у нанесені ОСОБА_13 ударів своєю правою рукою в область голови у кількості близько 3 ударів та ОСОБА_10 одного удару в область плеча потерпілого, чим спричинили останньому тілесні ушкодження, у вигляді гематоми м`яких тканин голови, яка могла утворитися не менш ніж від однократної дії тупого обмеженого предмету, яка кваліфікується згідно висновку експерта № 671 від 18.05.2015 року як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я та різаної рани правої кисті, яка утворилася не менш ніж від однократної дії предмета з гострим краєм, яка кваліфікується згідно висновку експерта № 671 від 18.05.2015 року як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад та відкрито заволоділи грошовими коштами в сумі 500 грн., кредитною банківською карткою «ПриватБанк», на рахунку якої знаходилися грошові кошти в сумі 600 грн., пенсійною банківською карткою «ПриватБанк», на рахунку якої знаходилися грошові кошти в сумі 187 грн., електробритвою марки «Харків», вартістю 500 грн., золотою каблучкою, вагою 2г. 585 проби, вартістю 2000 грн., золотим хрестиком, вагою 2 г. 585 проби, вартістю 2000 грн., належними ОСОБА_14 та продуктами харчування і двома пляшками коньяку, які зі слів потерпілого вартості не складають, після чого з викраденим з місця скоєння злочину зникли та розпорядилися ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на суму 5 287 грн..
Окрім цього, ОСОБА_13 , реалізуючи свій умисел, направлений на незаконне заволодіння майном, цього ж дня, близько 13.00 год., перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , з полиці шафи, яка знаходилася в кімнаті, відкрито викрав паспорти громадянин України на ім`я ОСОБА_14 , 1946 року народження, та ОСОБА_16 , 1948 року народження, пенсійні посвідчення на ім`я ОСОБА_14 , 1946 року народження та ОСОБА_16 , 1948 року народження, посвідчення члена сім`ї загиблого (померлого) ветерана війни на ім`я ОСОБА_14 , 1946 року народження, після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Після цього, 14 квітня 2015 року, близько 09 год. 00 хв., ОСОБА_15 з метою викрадення чужого майна, прийшов на не охоронювану територію Передгіркового парку ст. Полтава-Південна, що в Ленінському районі м. Полтава, де діючи повторно, з корисливих мотивів, умисно, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, шляхом демонтажу за допомогою ріжкового гайкового ключа 17х19 та молотка, які були у нього з собою, з вагону-цистерни №79740809, який знаходився на колії №11 вказаного парку, у складі вантажних вагонів, таємно викрав магістральну частину повітророзподільника гальмівної системи даного вагону, вартістю 1898 грн. 35 коп., головну частину повітророзподільника гальмівної системи даного вантажного вагону, вартістю 3548,20 грн. та 4 болти М-12 вартістю 3,36 грн., які перебувають на балансі ВП «Вагонне депо Кременчук» ДП «Південна залізниця», після цього з вагону-цистерни №79734570, який знаходився на вказаній колій поряд з вищевказаним вагоном, за допомогою вказаних інструментів викрав авторегулятор гальмівної системи даного вагону, вартістю 2061,90 грн. та 2 валики, вартістю 27,42 грн., які перебувають на балансі ВП «Вагонне депо Кременчук» ДП «Південна залізниця», чим спричинив даній організації матеріального збитку на загальну суму 7539,23 грн. Однак довести свої злочинні дії до кінця не зміг, оскільки ОСОБА_13 не виконав усіх дій, які вважав необхідними для доведення вказаного злочину до кінця, так як того ж дня близько 10 год. 35 хв. був затриманий працівниками міліції на місці вчинення злочину.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги; заперечення проти задоволення апеляційних скарг прокурора ОСОБА_6 ; захисника ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційні скарги; представника потерпілого ОСОБА_7 , яка покладається на розсуд суду; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , кваліфікації їх злочинних дій, а також призначеного судом покарання обвинуваченому ОСОБА_13 ніким з учасників судового розгляду не оспорюються, а тому у відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України вирок суду в цій частині не переглядається.
Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційних скарг щодо невідповідності призначеного ОСОБА_10 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного. Такі доводи є безпідставними та спростовуються змістом вироку при постановленні якого враховано всі обставини з якими закон пов`язує визначення як виду покарання, так і його розміру.
Так, зі змісту вироку вбачається, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним особливо тяжкого злочину, конкретні обставини справи, дані про особу винного, а також обставини, що обтяжують покарання. Так, судом враховано дані про особу ОСОБА_10 , який раніше судимий, за місцем проживання та навчання характеризується позитивно, має дитину ІНФОРМАЦІЯ_3 . Обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_10 суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочину щодо особи похилого віку. Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 судом не встановлено.
Посилання апелянтів на те, що суд безпідставно не врахував зазначені в обвинувальному акті обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 , а також не врахував в якості таких обставин позитивні характеристики ОСОБА_10 та перебування на його утриманні малолітньої дитини колегія судді вважає неспроможними, оскільки внаслідок всебічного дослідження матеріалів кримінального провадження щодо наявності пом`якшуючих та обтяжуючих обставин суд може не визнавати окремі обставини такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначені в обвинувальному акті. Така думка суду та колегії суддів повністю узгоджується з роз`ясненнями Верховного Суду України, які містяться п.4 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Як вбачається зі змісту обвинувального акту такими обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 , на думку слідчого, є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Однак, під час судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_10 часткового визнав свою вину, а його показання були направлені на применшення своєї ролі у вчиненні злочину та в цій частині не узгоджуються як з показаннями обвинуваченого ОСОБА_13 , так і з показаннями потерпілого ОСОБА_14 та свідчать про відсутність критичної оцінки ОСОБА_10 своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини та готовності нести кримінальну відповідальність, тобто - про відсутність щирого каяття.
Будь-яких даних, які б свідчили про активне сприяння ОСОБА_10 розкриттю злочину (активні дії по наданню допомоги органу досудового розслідування або суду в з`ясуванні тих обставин вчинення злочину, що мають істотне значення для повного його розкриття) судом також не встановлено.
З урахуванням вище наведеного твердження апелянтів про те, що суд нібито безпідставно відкинув зазначені в обвинувальному акті обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 є неспроможними.
Також неспроможними є посилання апелянтів на те, що при призначенні покарання судом не враховані позитивні характеристики ОСОБА_10 , в тому числі з місця навчання та перебування на його утриманні малолітньої дитини, оскільки такі твердження спростовуються змістом оскаржуваного вироку в якому міститься посилання на ці обставини.
Незважаючи на те, що судом встановлено дві обставини, які обтяжують покарання раніше судимого за корисливі злочини ОСОБА_10 та не встановлено жодної обставини, що його пом`якшує суд, призначив винному мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.187 КК України. За таких обставин, вимоги апеляційних скарг щодо пом`якшення призначеного ОСОБА_10 покарання не ґрунтуються на вимогах закону.
В той же час, в порядку ст.404 КК України вирок суду щодо призначання ОСОБА_10 покарання за сукупністю вироків підлягає зміні.
Оскільки ОСОБА_10 вчинив новий злочин під час невідбутого покарання за вище наведеним вироком, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку щодо необхідності призначення ОСОБА_10 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, шляхом часткового складання покарання призначеного цим вироком та невідбутої частини покарання за попереднім вироком. В той же час, суд допустив помилку визначаючи розмір покарання за попереднім вироком яке підлягає частковому складанню.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 29.01.2015 року ОСОБА_10 засуджений за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 850 грн. штрафу, а ухвалою цього ж суду від 31.08.2015 року це покарання замінено на 50 годин громадських робіт (т.2 а.с.110-112).
За змістом ст.72 КК України, при складанні покарань менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид з співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт. Таким чином невідбуте ОСОБА_10 покарання у виді 50 годин громадських робіт відповідає 6 дням позбавлення волі (50:8=6,25). За таких обставин, призначаючи ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на підставі статей 71,72 КК України суд помилково приєднав вісім днів позбавлення волі, що є більше ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Виправлення цієї помилки колегією суддів не погіршує становища обвинуваченого ОСОБА_10 , а тому вирок суду щодо нього підлягає зміні в порядку ст.404 КК України.
Крім цього, колегія суддів вважає необхідним вийти за межі апеляційних скарг ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 , а також прийняти рішення на користь ОСОБА_13 , в інтересах якого апеляційні скарги не надходили та прийняти рішення щодо зарахування кожному з обвинувачених строку попереднього ув`язнення.

Так, Законом №838-УІІІ від 26.11.2015 року, який набрав чинності 24.12.2015 року внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України, відповідно до яких суду слід зараховувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження особи до такого виду покарання в межах того самого кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів провадження, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 слід рахувати з 21.04.2015 року до 23.02.2016 року (дата набрання вироком законної сили), а щодо ОСОБА_13 з 15.04.2015 року до 23.02.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418 КПК України колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
В порядку ст.404 КПК України вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 10.12.2015 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_13 змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_10 у відповідності зі ст.71 КК України з урахуванням вироку Барвінківського районного суду Харківської області від 29.01.2015 року, із змінами відповідно до ухвали Барвінківського районного суду Харківської області від 31.08.2015 року до остаточного покарання у виді семи років двох днів позбавлення волі з конфіскацією 1/3 частини належного йому майна.
Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 21.04.2015 року до 23.02.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_13 строк попереднього ув`язнення з 15.04.2015 року до 23.02.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 10.12.2015 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_13 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.
С У Д Д І :
ОСОБА_17 ОСОБА_18 ОСОБА_19