Єдиний унікальний номер 226/3679/15-к Номер провадження 11-кп/775/724/2016

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
4 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмут

в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула в відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_6 та прокурора на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 11 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Семенівка Крининчанського району Дніпропетровської області, громадянина України, має базову загальну середню освіту, одружений, дітей не має, судимого 13 червня 2005 року Дебальцевським міським судом Донецької області за ст.ст. 185 ч. 3, 75 ч. 1, 76 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців; 16 жовтня 2007 року Дебальцевським міським судом Донецької області за ст.ст. 198, 69 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнений 11 липня 2008 року; 29 листопада 2010 року Ленінським районним судом міста Донецька за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 10 жовтня 2013 року умовно- достроково на невідбутий термін 1 рік 5 місяців 8 днів, офіційно не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкав за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 ч.2 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців,
ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_7 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ст.186 ч.2 КК України, за наступних обставин.

9 вересня 2015 року приблизно о 14.00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_1 , побачив незнайому йому ОСОБА_8 , яка направлялась до зазначеного будинку, в якому вона мешкала. Побачивши потерпілу ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_7 , з метою, направленою на повторне відкрите викрадення чужого майна, а саме: золотого ланцюжка та золотого кулону, які знаходились на шиї потерпілої, зайшов за ОСОБА_8 у третій під`їзд будинку АДРЕСА_1 . Перед сходами третього поверху у зазначеному під`їзді, обвинувачений ОСОБА_7 наздогнав потерпілу ОСОБА_8 та, реалізуючи свій умисел, спрямований на повторне, відкрите заволодіння майном потерпілої, із застосуванням насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, наніс один удар рукою в обличчя ОСОБА_8 , після чого відкрито, повторно, з корисливою метою зірвав з її шиї золотий ланцюжок вартістю 10000 гривень із золотим кулоном вартістю 6000 гривень і з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд і спричинивши своїми умисними діями потерпілій ОСОБА_8 матеріальні збитки у розмірі 16000 гривень та легкі тілесні ушкодження.

У апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_6 прохає вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі вимог ст..284 ч.1 ч.2 КПК України. Вважає вирок суду необгрунтованим і незаконним в зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Апелянт зазначає наступне .

Алібі ОСОБА_7 підтверджується показами свідків осіб, які працювали разом з ним, а також протоколами відеозапису з місця роботи . Протокол впізнання потерпілою ОСОБА_8 ОСОБА_7 не може бути використаний як доказ, тому що впізнання відбулося само по голосу, а таке впізнання по суті не проводилось. Крім того, ОСОБА_7 має дуже помітне татуювання на руці , але вказаній обстатвині суд не приділив уваги при оцінці достовірності показів потерпілої, яка не впізнала речі, вилучені у ОСОБА_7 . Покази свідка ОСОБА_9 мають суперечливий характер, він є залежною від правоохоронних органів особою у зв`язку із можливим притягненням до кримінальної відповідальності. Протокол впізнаня неповнолітнім ОСОБА_10 не може бути використаний як доказ, тому що впізнання проводилось без його матері, особи, що були на фотографіях, між собою не схожі. Крім того, вказаний свідок дав покази в суді, що обличчя грабіжника не запам`ятав, а впізнав ОСОБА_7 по зовнішньому вигляду. Не надано оцінки порушення прав на захист ОСОБА_7 , який допитувався, як свідок по даній справі.

У апеляційній скарзі прокурор прохає скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 6 років. Вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність..

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який прохав ухвалити новий вирок, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду слід скасувати в частині призначеного поркарання , за таких підстав.

Суд, першої інстанції згідно до вимог ст..94 КПК України дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для постановлення обвинувального вироку.

Суд навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України.

Доводи апеляційної скарги, не викликають сумнівів у правильності судового рішення, й спростовуються зібраними у провадженні доказами.

Так, в основу вироку суд обґрунтовано поклав послідовні показання потерпілої ОСОБА_8 , яка була попереджена про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, а також приведена до присяги, відповідно до вимог ст..352 КПК України, та яка під час судового розгляду кримінального провадження неодноразово стверджувала і вказувала на ОСОБА_7 , який скоїв грабіж.

Так , в судовому засіданні ОСОБА_8 дала наступні покази.

9 вересня 2015 року біля 14.00 години вона поверталася із магазину додому , у під`їзді № 3 між другим та третім поверхами відчула погляд, озирнулась, побачила чоловіка,якого хотіла пропустити на сходах. Чоловік був 25 27 років, коротко стрижений, чорні очі, впалі скули, росту 1,78 1,80 м. ; він вдарив її кулаком у ліву скулу і зі словами: «Давай сюди!» зірвав з неї золоті ланцюжок та кулон у вигляді лілії; стиснув у своїй руці та втік. Двома руками та потилицею вона вдарилася об стіну. Права щока була звезена, на правій руці були подряпини. Вона побігла за ним. Біля під`їзду стояли діти і сусідка ОСОБА_11 .Вона впізнає обвинуваченого, на нім була темна футболка і майстерка синього кольору, або навпаки, чорні штани, темні кросівки. Вона впізнала обвинуваченого по очах, обличчю, стрижці. У неї немає сумнівів, що саме ця людина скоїла на неї напад. Раніше вона не знала обвинуваченого. При впізнанні вона попрохала чоловіків двічі вимовити фразу: «Давай сюди!» За голосом вона також впізнала обвинуваченого.

Із протоколу пред`явлення особи для впізнання від 22 вересня 2015 року та фотоілюстрацій до протоколу вбачається,що потерпіла ОСОБА_8 впізнала ОСОБА_7 як хлопця, який 9 вересня 2015 року приблизно о 13.30 годині у третьому під`їзді будинку АДРЕСА_1 відкрито заволодів її золотими ланцюжком та кулоном. Також ОСОБА_8 запропонувала учасникам вголос сказати фразу «Давай сюда» і після проголошення учасниками цієї фрази, ОСОБА_8 зазначила, що за голосом висловлювання цієї фрази вона також впізнає хлопця під № 3 ( ОСОБА_7 ) (т. 1, а.с. 21-25);

Як вбачається із протоколу вказаної слідчої дії, мале місце впізнання по особі , а почутий голос ОСОБА_7 лише впевнив потерпілу, що перед нею саме та людина, яка вчинила щодо неї злочин. Її пропозиція щодо висловлювання з боку ОСОБА_7 не суперечить вимогам закону.

Той факт, що на момент проведення цієї слідчої дії ОСОБА_7 мав статус свідка не унеможливлюють результати впізнання.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 2 листопада 2015 року з фотографічними ілюстраціями, проведеного за участі потерпілої ОСОБА_8 , в ході якого вона на місцевості показала коли, де саме і за яких обставин стосовно неї було вчинено відкрите заволодіння належним їй майном, детально виклала обставини вчиненого стосовно неї кримінального правопорушення, які у повній мірі співпадають з її показами, які вона надали в судовому засіданні (т. 1, а.с. 175-183).

З показів потерпілої вбачається , що злочинець був одягнутий в одяг із рукавами, тому відповідно вона і не могла бачити татуювання на руках ОСОБА_7 , за таких підстав твердження апелянта не заслуговують на увагу.Опис його одягу суттєво не відрізняється від одягу , в якому ОСОБА_7 приїхав на роботу в зазначений день , що вбачається із оглянутих відео файлів. Той факт , що в ОСОБА_7 був вилучений його одяг , який не впізнала потерпіла, не спростовує висновків суду , в т.ч. з огляду на час, який пройшов з момента вчинення злочину.

Неповнолітній свідок ОСОБА_12 ,в судовому засіданні показав , що 9 вересня 2015 року він сидів на лаві з ОСОБА_13 з 13.30 години до 14.30 години, навпроти будинку № 22 на мікрорайоні «Західний». Спочатку зайшла ОСОБА_8 , а за нею зайшов чоловік, потім він вибіг., а потім ОСОБА_8 . Той був одягнений у штани, пайту, кросівки кольору не пам`ятає, але одяг був темний. ОСОБА_8 повідомила, що вкрали золотий ланцюжок. На правій щоці Блинової була побілка. Він не може точно стверджувати, чи був цим чоловіком обвинувачений, оскільки на ньому був цей одяг, а обличчя він не бачив. Він впізнав у міліції обвинуваченого, оскільки той більш всіх був схожий на вказаного чоловіка по формі обличчя, інші взагалі не були схожі.

Неповнолітній свідок ОСОБА_14 , показав, що потерпілу ОСОБА_8 не знав, був факт , коли зірвали ланцюжок 9 вересня 2015 року. Молода людина, що йшла поруч з ним і ОСОБА_15 , зайшла до третього під`їзду. Потім по черзі вибігли цей чоловік і жінка, вона повідомила, що чоловік зірвав з неї золотий ланцюжок. Чоловік був одягнутий у спортивні штани, чорну пайту з капюшоном. Коли вони йшли він бачив одяг чоловіка, обличчя людини він не бачив. Вибіг той чоловік, що йшов поруч з ними, він впізнав його по одягу.

Свідок ОСОБА_16 показав в судовому засіданні, що 9 вересня 2015 року біля 14.10 години йому на мобільний телефон зателефонувала дружина ОСОБА_17 і повідомила, що у неї у під`їзді власного будинку забрали ланцюжок та кулон. Коли він повернувся додому, побачив у дружини на правій половині обличчя подряпини, був помітний слід удару, почервоніння. На передпліччі, за зап`ястях обох рук помітні сліди боротьби, подряпини. Дружина описала чоловіка, що напав на неї, як худорляву молоду людину у темному спортивному одязі . У його дружини відмінна пам`ять на обличчя.

Свідок ОСОБА_18 пояснила в судовому засіданні, що приблизно в середині вересня 2015 року до неї на роботу в ательє із пошиву та ремонту одягу , приходила ОСОБА_8 і почала розказувати, що за нею в її під`їзді хтось зайшов, прижав до стінки і зірвав ланцюжок. Блинова доволі чітко описувала людину, яка зірвала у неї ланцюжок і якого бачила декілька хвилин. Вона описала обличчя, очі, погляд, руки чоловіка, який на неї напав.

Свідок ОСОБА_9 показав в судовому засіданні, що у вересні 2015 року в обідній час, приблизно о 14.00 годині на початку 15 години він прийшов на мікрорайон «Западний» до будинку АДРЕСА_1 у третій під`їзд, щоб купити самогону. В квартирі нікого не було і він вирішив почекати .Він бачив як з правої сторони до третього під`їзду підійшла худорлява жінка, через хвилину-півтори за нею зайшов чоловік - чорнявий,середнього росту, худорлявий, одягнутий у темний одяг з довгими рукавами, темні штани. Через короткий час він вибіг,перебуваючи від нього на відстані 20-30 м. За чоловіком приблизно через 30 секунд вибігла жінка і стала кричати: «Допоможіть!». У цей день з ранку він вживав самогон , був у середньому стані cп`яніння, але пам`ятає обставини подій і вказаного чоловіка. У того були чорні брови, продовгувате обличчя. Він потім впізнав цього чоловіка в міліції по фотокартках .

Доводи апелянта щодо неправдивості показів вказаного свідка нічим не підтверджені.

Відповідно до рапорту помічника начальника МВ оперативного чергового ЧЧ штабу Димитровського МВ ГУМВС України в Донецькій області, даними про внесення інформації до ЄДРДР, протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, визначено час звернення потерпілої за допомогою, час отримання нею тілесних ушкоджень-приблизно о 13 год.50 хв., у протоколі про прийняття заяви, потерпіла описала особу, яка вчинила на неї напад (т. 1, а.с. 1, 5-6); в обвинувальному акті час злочину вказаний- приблизно о 14 годині, а в повідомленні про підозру- 13 год.30 хв., що не суперечить діючим вимогам кримінального процесуального закону.

Відповідно до висновку судово- медичної експертизи № 325 від 12 жовтня 2015 року встановлені у потерпілої ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді садн кожи правої скулової області, передньої поверхні лівого передпліччя в нижній третині, ссадна та кровопідтьоки задньої поверхні правого лучезап`ястного суглобу утворились від трьох тангенциальних (шляхом тріння і скользіння від вуглом) дії тупого предмету, з обмеженою травматичною поверхнею у відповідні частини обличчя, правої та лівої верхніх кінцівок або при ударі об такі, можливо у зазначений строк 9 вересня 2015 року і при обставинах, зазначених потерпілою, і взяті як кожне окремо, так і у своїй сукупності, відносяться до легких тілесних ушкоджень (т. 1, а.с. 130-131).

Із протоколу огляду місця події від 9 вересня 2015 року за участю потерпілої ОСОБА_8 вбачається, що вона показала місце здійснення на неї нападу незнайомого чоловіка, який зірвав з неї золотий ланцюжок та золотий кулон (т. 1, а.с. 9-10). Вартість золота 1 грама станом на 9 вересня 2015 року, визначена за довідкою ФОП ОСОБА_19 і становила 550 гривень (т. 1, а.с. 152).

Із протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22 вересня та 23 жовтня 2015 року та додатками до протоколів пред`явлення для впізнання вбачається ,що свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_20 впізнали за фотознімками під № 3 ( ОСОБА_7 ) особу, яку вони бачили 9 вересня 2015 року приблизно о 13.00-14.00 годині і яка заходила у під`їзд № 3 будинку АДРЕСА_3 та потім вибігла із вказаного під`їзду і побігла (т. 1, а.с. 30-32, 165-166).

Впізнання за участю неповнолітнього ОСОБА_12 відбувалось за участю його матері(т.1 а.с. 165-166) , що спростовує доводи апелянта. Його покази в судовому засіданні по суті не суперечать результатам впізнання, їм були надані відповідні пояснення.

ОСОБА_7 пред`являвся для впізнання упізнаючим разом з іншими особами тієї ж статі не менше трьох, які не мають різних відмінностей у зовнішності. Вони схожі за віком, статурою, формою зачіски, очей, що вбачається із відповідних протоколів. За таких підстав твердження апелянта не заслуговують на увагу.

Таким чином, суд ретельно перевірив протоколи слідчих дій впізнання, проведених за участю потерпілої і свідків, вірно дійшов до висновку, що результати пред`явлення для впізнання мають доказове значення з огляду на додержання встановлених законом умов та порядку провадження цієї слідчої дії.

Судом були перевірені доводи захисту щодо алібі ОСОБА_7 , які не знайшли свого підтвердження з огляду на таке.

Так , свідок ОСОБА_21 пояснила в судовому засіданні , що постійно на робочому місті не перебуває, час приходу та уходу працівників не фіксується ; вона не пом`ятає точно, коли ОСОБА_7 у той день повернувся з обідньої перерви, яку роботу виконував і де саме на робочому місці знаходився. Свідок ОСОБА_22 дала покази про те , що саме він робив до обідньої перерви 9 вересня 2015 року, а також протягом тижня до цієї події та протягом тижня після цієї події ; вона не пам`ятає, коли саме той відпрошувався єдиний раз з роботи у власних справах. А свідок ОСОБА_23 не має відомостей щодо вказаної дати. Свідок ОСОБА_24 9 вересня 2015 року у період часу з 12.55 години до 17 години свого цивільного чоловіка ОСОБА_7 не бачила.

Оглянуті судом першої інстанціїї відео файли не спростовують висновки суду.

Правову позицію обвинуваченого ОСОБА_7 суд правильно розцінив як бажання ухилитися від відповідальності за вчинений стосовно потерпілої злочин.

Отже, висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст..186 ч.2 КК України, за наведених у вироку обставин,ґрунтуються на повному, всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, з дотриманням вимог ст..91 КПК України .

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_6 , є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів засудженим.

Також, відповідно до вимог ст..65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне ї достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_7 судом в порушення вказаних вимог кримінального закону не в повному обсязі враховані обставини скоєння кримінального правопорушення і особистість обвинуваченого.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий за скоєння умисних корисливих злочинів, в тому числі тяжких, вказані судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, знову скоїв умисний корисливий злочин, матеріальні збитки не відшкодував.

Таким чином, при постановленні вироку стосовно ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, та його особі внаслідок м`якості.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалити свій вирок.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , згідно до ст. 65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, та обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, працював неофіційно, задовільно характеризується за місцем проживання , позитивно- за місцем офійної роботи і вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі в межах максимального строку покарання, передбаченого відповідним кримінальним законом.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 .

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Димитровського міського суду Донецької області від 11 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ст..186 ч.2 КК України та призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання період його попереднього ув`язнення з 23 вересня 2015 року по 4 серпня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На цей вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення цього вироку.

Судді: