АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/843/16 Справа № 712/5749/15-к Категорія: ч. 2 ст. 260 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 серпня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

перекладача ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 04 липня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця ст. Туманшет Тайшетського району Іркутської області Російської Федерації, росіянина, громадянина Російської Федерації, освіта середня, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , малолітніх дітей на утриманні не має, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 260 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна; строк відбуття покарання вирішено рахувати з 05 липня 2016 року, зарахувавши в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 04 березня 2015 року по 04 липня 2016 рік з перерахуванням, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі; до набрання вироком законної сили запобіжний захід залишено у виді тримання під вартою; вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 в період часу з 26 грудня 2014 року до кінця лютого 2015 року (точна дата до судовим слідством не встановлена) перебуваючи в Україні, на території Луганської області в населених пунктах Алчевськ, Комісарівка, Перевальськ, Центральний, діючи з мотивів неприйняття існуючої влади в Україні, за власною ініціативою, використовуючи вогнепальну зброю, брав участь у діяльності самопроголошеної «Луганської народної республіки» (далі «ЛНР»).

Так, у листопаді грудні 2014 року(точна дата досудовим слідством не встановлена) ОСОБА_7 , знайшов за допомогою мережі Інтернету оголошення щодо діяльності у м. Ростові-на-Дону Російської Федерації бази вербування і підготовки добровольців для на участь у діяльності зазначеної організації на території Луганської області України.

У ніч з 26 на 27 грудня 2014 року ОСОБА_7 прибув до м. Алчевськ Луганської області, яке у вказаний період перебувало під контролем «ЛНР». До кінця лютого 2015 року ОСОБА_7 знаходився у складі організації «ЛНР», знаходячись на території населених пунктів Луганської області Перевальськ та Комісарівка. До його задач входило патрулювання та озброєна охорона об`єктів у зазначених населених пунктах.

Наприкінці лютого 2015 року ОСОБА_7 (точна дата досудовим слідством не встановлена) виїхав на територію Російської Федерації, і 1 березня 2015 року незаконно перетнув державний кордон України на території Харківської області.

У подальшому ОСОБА_7 прибув у с. Велика Севастьянівка Христинівського району Черкаської області, де 04.03.2015 року був затриманий.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 із ч. 1 ст. 258-3 КК України на ч. 2 ст. 260 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить врахувати в якості обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , передбачену ст. 67 КК України, обставину вчинення злочину з використанням умов надзвичайної події. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, та призначити покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Речові докази, які знаходяться у кримінальному провадженні, просить залишити при матеріалах кримінального провадження, а грошові кошти, які були вилучені у ОСОБА_7 при затриманні, конфіскувати в дохід держави.

Зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку помилково перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 258-3 КК України на ч. 2 ст. 260 КК України, зокрема з підстави різного мотиву участі в терористичній організації і в збройному формуванні.

При цьому, судом не враховано, що Конвенцією Організації Об`єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності від 15.11.2000 зобов`язано держави-учасниці криміналізувати участь в організованій злочинній групі. При цьому відповідно до п. «а» ст. 2 Конвенції організована злочинна група означає структурно оформлену групу в складі трьох або більше осіб, що існує протягом визначеного періоду часу і діє узгоджено з метою здійснення одного або декількох серйозних злочинів або злочинів, визнаних такими відповідно до цієї Конвенції, для того, щоб одержати, прямо або посередньо, фінансову або іншу матеріальну вигоду.

Згідно з положеннями Закону України «Про боротьбу з тероризмом» від 20.03.2003 (зі змінами), відповідно до якого тероризмом є суспільно небезпечна діяльність, яка полягає у свідомому, цілеспрямованому застосуванні насильства шляхом захоплення заручників, підпалів, убивств, тортур, залякування населення та органів влади або вчинення інших посягань на життя чи здоров`я ні в чому не винних людей, або погрози вчинення злочинних дій з метою досягнення злочинних цілей. Терористичною організація визнається організація, якщо хоч один з її структурних підрозділів здійснює терористичну діяльність з відома хоча б одного з керівників (керівних органів) усієї організації. Отже, оскільки у складі організації «ЛНР» діяли і продовжують діяти незаконні збройні формування, якими вчинюються вказані дії, її діяльність є терористичною, й сама організація «ДНР» є терористичною.

Указом Президента України від 14.04.2014 за № 405/2014 введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України". Саме з цього часу, зазначає прокурор, офіційно розпочалась антитерористична операція, яка згідно із Законом України «Про боротьбу з тероризмом» від 20.03.2003 року є комплексом скоординованих спеціальних заходів, спрямованих на попередження, запобігання та припинення терористичної діяльності, звільнення заручників, забезпечення безпеки населення, знешкодження терористів, мінімізацію наслідків терористичної діяльності.

Оскільки метою вказаної антитерористичної операції, крім іншого, було припинення терористичної діяльності незаконних збройних формувань, які були складовою частиною організації «Луганська народна республіка», вказує прокурор, є всі підстави вважати організацію «ЛНР» терористичною.

Крім того, суд не звернув увагу на звернення Верховної Ради України до Організації Об`єднаних Націй, Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЄ, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою-агресором, затверджене постановою Верховної Ради України від 27.01.2015 № 129-VIII; заяву Верховної Ради України «Про визнання Україною юрисдикції Міжнародного кримінального суду щодо скоєння злочинів проти людяності та воєнних злочинів вищими посадовими особами Російської Федерації та керівниками терористичних організацій «ДНР» та «ЛНР», які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян», схвалену постановою Верховної Ради України від 04.02.2015 № 145-VIII; заяву Верховної Ради України «Про відсіч збройної агресії Російської Федерації та подолання її наслідків», схвалену постановою Верховної Ради України від 21.04.2015 № 337-VIII, в яких «ДНР» та «ЛНР» визначено терористичними організаціями.

У п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями» від 23.12.2005 № 13 вказано, що утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об`єднання для заняття злочинною діяльністю. В частині ж участі у злочинній чи терористичній організації, то відповідно до п. 13 вказаної постанови Пленуму вступ особи до організованої групи чи злочинної організації (участь у ній) означає надання цією особою згоди на участь у такому об`єднанні за умови, що вона усвідомлювала факт його існування і підтвердила певними діями реальність своїх намірів.

Також місцевий суд не врахував, що обвинуваченому ОСОБА_7 , який є дорослою, право- та дієздатною людиною, було достовірно відомо, що «ЛНР» діє на території України незаконно, її учасники застосовують зброю, вчиняють терористичні акти, захоплення будівель органів державної влади та місцевого самоврядування, вбивства людей, вибухи, підпали та інші дії, які створюють небезпеку для життя та здоров`я людей, завдають значної майнової шкоди та призводять до настання інших тяжких наслідків, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення та впливу на прийняття рішень органами державної влади, місцевого самоврядування, а також чинять збройний опір, незаконну протидію та перешкоджають виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України й військовослужбовцями Збройних Сил України, задіяними у проведенні антитерористичної операції.

Всі перелічені ознаки в сукупності, вказує прокурор, є загальновідомими та дають об`єктивні підстави вважати «ЛНР» терористичною організацією у межах правової кваліфікації, передбаченої ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Крім того, зазначає прокурор, суд першої інстанції, перекваліфікувавши дії обвинуваченого, не навів обвинувачення за ч. 2 ст. 260 КК України, яке визнав доведеним, а виклав те, що інкримінувалось органом досудового розслідування, що є неприпустимим.

Враховуючи відсутність очевидців вказаної події, для правильної кваліфікації дій ОСОБА_7 , зазначає прокурор, необхідно проаналізувати такі обставини вчинення злочину як поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 під час досудового розслідування. Крім того, судом повністю проігноровані дані протоколу допиту ОСОБА_7 , який, будучи допитаним в якості підозрюваного, свою вину в інкримінованому йому злочині визнав у повному обсязі. У ході слідства вів себе відверто, давав правдиві показання, які у подальшому підтверджені матеріалами досудового розслідування.

Також, суд відмовився переглядати відеозаписи з допитом підозрюваного ОСОБА_7 , які в якості додатків були долучені до матеріалів кримінального провадження на цифрових носіях інформації (дисках), не зважаючи на клопотання прокурора про їх перегляд.

Прокурор вказує, що вина ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні підтверджується в повному обсязі його власними показами на досудовому слідстві.

Крім того, місцевий суд не дотримався вимог п. 17 Постанови Пленуму ВСУ № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та не мотивував, чому первинні показання ОСОБА_7 під час досудового слідства в частині вчинення ним участі в діяльності терористичної організації викликають у суду сумнів у їх достовірності.

Також судом не взято до уваги корисливий мотив вчинення ОСОБА_7 вказаного кримінального правопорушення, оскільки останній, будучи допитаним в якості підозрюваного, пояснив, що за свою участь у діяльності російського козацтва двічі отримував грошову винагороду: перший раз у розмірі 380 українських гривень, другий - 3000 російських рублів.

Судом першої інстанції виключено обтяжуючу вину ОСОБА_7 обставину - вчинення злочину з використанням умов надзвичайної події, а саме проведення антитерористичної операції на території окупованої частини України, та в порушення вимог ч. 2 ст. 67 КК України не навів мотиви свого рішення у вироку.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 .

Вказує, що судом першої інстанції вирок ухвалений з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що у вироку не зазначено, на підставі яких доказів суд прийшов до висновку, що «Луганська народна республіка» є збройним формуванням.

Крім того, місцевим судом не досліджувалися питання стосовно організаційної структури «Луганської народної республіки», зокрема наявності єдиноначальності, підпорядкованості та дисципліни. Це включає в себе: поділ формування на підрозділи з визначенням особового складу кожного із них та підпорядкованості відповідних структурних частин; встановлення військових або інших звань; дотримання субординації; використання одностроїв, знаків розрізнення; застосування засобів впливу та заохочення, характерних для війська, тощо.

Також судом не було досліджено характер завдань і методів, які ставляться перед такою організацією, засобів, які нею використовуються, та наявність на озброєнні придатної для використання зброї вогнепального, вибухового або іншого виду.

Разом з тим, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 91 КПК України без дослідження організаційної структури формування «Луганська народна республіка», дійшов до висновку про участь ОСОБА_7 у діяльності створеного, не передбаченого законами України, збройного формування.

Також, зазначає захисник, показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є показаннями з чужих слів відповідно до ст. 97 КПК України, тому згідно з ч. 6 ст. 97 КПК України вони не можуть бути допустимими доказами, оскільки у свідка ОСОБА_10 з обвинуваченим ОСОБА_7 склалися неприязні стосунки, підставою яких стали ревнощі до його дружини ОСОБА_11 . Ці обставини свідчать про недопустимість використання в якості доказів показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Крім того, стороною обвинувачення не надано суду жодних оригінальних фотографій, які, на їх думку, підтверджують участь ОСОБА_7 у діяльності терористичної організації. При цьому, залишається не спростованим твердження сторони захисту, що копії фотографій, наданих стороною обвинувачення, могли бути відредаговані або змінені.

Згідно з положеннями ст. 62 Конституція України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали подану останнім апеляційну скаргу, заперечили проти апеляційної скарги прокурора та просили її відхилити.

Прокурор у судовому засіданні апеляційну скаргу прокуратури підтримав повністю, вказавши, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 258-3 КК України та призначити йому покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Заперечив проти апеляційної скарги захисника, просив її відхилити. Клопотань про дослідження доказів судом апеляційної інстанції у судовому засіданні не заявляв.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Колегія суддів вбачає, що вирок суду першої інстанції зазначеним вище критеріям не відповідає з наступних підстав.

У вироку суд дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 із ч. 1 ст. 258-3 КК України на ч. 2 ст. 260 КК України.

Однак, в порушення зазначеної вище вимоги закону у вироку суду першої інстанції формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не відповідає диспозиції статті, за якою таке обвинувачення кваліфіковане.

Зокрема, під час ухвалення вироку, колегія суддів місцевого суду прийшла до висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 260 КК України, що виразилися в участі обвинуваченого у діяльності створеного не передбаченого законом України збройного формування. Однак, жодної згадки про таке формування, поняття якого дане в примітках 1, 2 до ст. 260 КК України, у змісті обвинувачення, яке суд у вироку визначив як доведене немає.

Відповідно до примітки 2 ст. 260 КК України під збройними формуваннями слід розуміти воєнізовані групи, які незаконно мають на озброєнні придатну для використання вогнепальну, вибухову чи іншу зброю.

Воєнізованими формуваннями слід вважати організації, яким, крім загальних ознак злочинної організації, притаманні ще й такі: 1) вони схожі на передбачені законами України військові формування, але їх створення не передбачене законами України. Це означає, що або взагалі відсутній закон, який передбачає створення відповідної воєнізованої організації, або ж вони не належать (не є структурним підрозділом, не перебувають у підпорядкуванні) до жодного із легально існуючих воєнізованих формувань чи груп - ЗС, СБ, ПВ, УДО, військ ЦО, внутрішніх військ МВС тощо; 2) вони мають організаційну структуру військового типу, що характеризується наявністю єдиноначальності, підпорядкованості та дисципліни. Це включає в себе: поділ формування на підрозділи з визначенням особового складу кожного із них та підпорядкованості відповідних структурних частин; встановлення військових або інших звань; дотримання субординації; використання одностроїв, знаків розрізнення; застосування засобів впливу та заохочення, характерних для війська, тощо. При цьому під формуваннями слід розуміти організації, які складаються з відносно самостійних підрозділів; 3) воєнізований характер завдань і методів, які ставляться перед такою організацією, засобів, які нею використовуються. Це вказує, що організація ставить перед собою специфічні завдання, які можуть покладатися лише на офіційно створені формування. Це вирішення завдань громадсько-політичного характеру методами військових операцій - заволодіння певними територіями чи їх утримання; силова підтримка владних структур; подавлення збройного чи іншого організованого або масового опору владі; депортація населення; встановлення режиму військового стану; знищення живої сили противника та його матеріальних засобів тощо.

Таким чином, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції, дійшовши до висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 260 КК України, не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, в якому було б розкрито об`єктивну сторону цього злочину.

Крім цього, колегія суддів вбачає, що указана вище перекваліфікація дій обвинуваченого призвела до звуження можливостей щодо ефективного захисту обвинуваченого, адже склади злочинів за ст. 258 та ст. 260 КК України є принципово різними щодо свого суб`єктно-об`єктного складу; підозра та обвинувачення за ст. 260 КК України ОСОБА_7 не висувалися; в суді першої інстанції за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст. 260 КК України, він не захищався.

Враховуючи, що указані вище обставини не дають можливості вважати, що суд першої інстанції належно розглянув висунуте обвинувачення взагалі, колегія суддів не вважає можливим усунути вказаний недолік шляхом можливого ухвалення нового вироку, про що просять апелянти. Зокрема, відповідно до позиції Верховного Суду України, висловленій у рішенні № 5-249кс15 від 21 січня 2016 року, суд апеляційної інстанції не в праві дати іншу оцінку доказам, ніж ту, що дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено при апеляційному перегляді вироку. Тому апеляційні скарги належить задовольнити частково.

Колегія суддів не вбачає можливим висловлювати свою позицію щодо інших доводів апеляційних скарг прокурора та захисника з метою уникнення будь-якого впливу на позицію суду першої інстанції під час нового судового розгляду кримінального провадження.

Крім цього, колегія суддів вбачає, що за умови належного підтвердження висунутого особі обвинувачення та відсутності інших обставин, які впливають на аспекти його відповідальності, визначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 слід вважати зам`яким.

Також колегія суддів вбачає доцільним продовжити дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно обвинуваченого на 30 днів, а саме до 28 вересня 2016 року включно, вбачаючи, що існує надто великий ризик зникнення обвинуваченого, у разі його перебування на свободі, з метою уникнення суду. На це вказують ті обставини, що він є громадянином іншої країни, де постійно мешкає, а також те, що він обвинувачується у вчиненні злочину на території, яка тимчасово не підконтрольна українській владі.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 04 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінальної справи в Соснівському районному суді м. Черкаси у іншому складі суду.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишити у виді тримання під вартою до 28 вересня 2016 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :