Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/283/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 122 (102) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.03.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000766 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_7 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 18.01.2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янка, Черкаської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, пенсіонера, який одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 122 ч. 1 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Також, стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2483 грн.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази по справі, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим за заподіяння умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину, за таких обставин:

08.08.2014 року приблизно 21.00 год. ОСОБА_9 , перебуваючи поміж городніх ділянок № 4-10 та № 5-09, що розташовані у городницькому кооперативі «Перспективний» на території Соколівської сільської ради Кіровоградського району та області, вчинив сварку з ОСОБА_7 , під час якої наніс останній не менше 20 ударів дерев`яною палицею в область голови, тулубу та рук, чим спричинив їй тілесні ушкодження, які відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості, які викликали стійку втрату загальної працездатності на 15 %.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винним за ст. 122 ч. 1 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням терміном на 2 роки.

В обґрунтування скарги зазначив, що на перших судових засіданнях обвинувачений свою вину у вчиненому визнав частково, однак до завершення судового розгляду вину свою не визнав взагалі, у вчиненому не розкаявся. Жодної обставини, яка б була підставою пом`якшити покарання ОСОБА_9 судом не встановлено. Також, судом не взято до уваги, що в результаті тілесних ушкоджень потерпіла зазнала не тільки фізичних, але й моральних страждань.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок районного суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді, в іншому складі суду.

Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції провів допит обвинуваченого з порушенням приписів ст. 351 КПК України. Стверджує, що показання потерпілої ОСОБА_7 одержані судом з порушенням порядку, встановленого КПК, а саме, останню не приведено до присяги та не роз`яснено ст. 63 Конституції України . Крім того вважає, що суд помилково прийшов до висновку, що потерпіла в ході судового розгляду скористалась своїм правом на збільшення розміру позовних вимог та реалізувала таке право у відповідності приписів ст. 31 ЦПК України двічі. Вважає, що суд першої інстанції вирішив цивільний позов з порушенням норм КПК України та ЦПК України.

Потерпіла ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст.122 КК України з реальним його відбуванням, та задовольнити її цивільний позов у повному обсязі, мотивуючи це тим, що призначене обвинуваченому покарання є надто м`яким, оскільки він свою вину не визнав, не намагався врегулювати конфлікт чи примиритися з потерпілою, вів себе зухвало та грубо, не відшкодував завдані збитки, серед членів кооперативу характеризується виключно з негативної сторони. Крім цього, суд не врахував весь період лікування потерпілої. Також зазначає, що судом безпідставно відмовлено у задоволенні стягнення моральної шкоди з обвинуваченого, тому як останній своїми діями завдав значних моральних страждань.

В запереченні на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , представник потерпілої адвокат - ОСОБА_10 просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, апеляційну скаргу потерпілої задовольнити, вирок районного суду змінити в частині цивільного позову, стягнути на користь потерпілої моральну шкоду в розмірі 80000 грн. та матеріальну на суму 29612,08 грн.

Свої доводи мотивує, що потерпіла подала позовну заяву до початку судового розгляду, також зазначає, що суд безпідставно не стягнув матеріальну та моральну шкоду в повному обсязі. Потерпіла повністю обґрунтувала свою вимогу щодо стягнення моральної шкоди і надала пояснення та докази своїх моральних страждань.

Заслухавши доповідь судді, прокурора і потерпілу, які просили задовольнити їх апеляційні скарги, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити скаргу захисника та залишити без задоволення апеляційні скарги прокурора і потерпілої, провівши судове слідство в обсязі допиту потерпілої та підозрюваного, дослідивши докази, що стосуються цивільного позову, дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 правильно кваліфіковані районним судом за ч. 1 ст. 122 КК України, як заподіяння умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину, що в повному обсязі підтверджується дослідженими під час судового розгляду наступними доказами: показаннями потерпілої ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які підтвердили те, що ОСОБА_9 дійсно наносив ОСОБА_7 удари палицею по голові та тулубу, вів себе агресивно, не реагував на їх зауваження.

Так, допитана в суді першої та апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_7 пояснила, що ОСОБА_9 відомий їй, як член городницького кооперативу «Перспективний» в якому вона є головою. З обвинуваченим у неї тривалі неприязне ні відносини, оскільки він вважає, що його безпідставно виключили з членів кооперативу, в зв`язку з чим він неодноразово звертався до суду та чіплявся та ображав членів правління кооперативу.

У вечірній час 08.08.2014 року вона разом з головним бухгалтером кооперативу ОСОБА_11 знаходились у службовому будиночку, що розташований у городницькому кооперативі на території Соколівської сільської ради Кіровоградського району та області. Після 20.00 год. разом вийшли на ділянки щоб перевірити їх на наявність бур`яну, при цьому вона зібрала помідори на земельних ділянка АДРЕСА_2 та № 4-07, які належать її матері.

Підійшовши до межі 3 і 4 доріжок вона перевіряла земельні ділянки на наявність буряну, а ОСОБА_15 писала акт на забур`янену ділянку неподалік, біля неї знаходилось відро з помідорами.

Через деякий час вона помітила, що до них наближається ОСОБА_9 , який висловлювався нецензурною лайкою на їх адресу. Вони з ОСОБА_11 почали викликати охорону, оскільки ОСОБА_9 раніше наносив тілесні ушкодження ОСОБА_11 .

Поки вони викликали охорону, ОСОБА_9 висловлюючись нецензурною лайкою підбіг до неї та висмикнув із рук телефон і вдарив її по голові палицею, після чого продовжував наносити близько 20 ударів в область голови, тулубу та колін, а тому вона впала та захищаючись можливо зачепила футболку ОСОБА_9 і розірвала її. Під час нанесення ударів вона неодноразово втрачала свідомість, в подальшому втрачала свідомість і в швидкій допомозі. Під час побиття обвинувачений погрожував ОСОБА_11 , однак остання повідомила, що викликала охорону та працівників міліції, а вона піднялась із землі.

Після цього, ОСОБА_9 почав відступати назад. Коли підбіг охоронець він заступився за неї, проте ОСОБА_9 почав погрожувати йому. Згодом прибіг другий охоронець, після чого вони повалили ОСОБА_9 на землю та зв`язали. Коли ОСОБА_9 лежав на землі ОСОБА_11 набрала номер її мобільного, після чого вони виявили біля ОСОБА_9 мобільний телефон із якого вона зателефонувала синові. Потім приїхав її син, а за ним працівники міліції та швидка медична допомога. Після побиття в неї зник золотий ланцюжок і окуляри, які були на голові. Зі слів присутніх їй відомо, що ОСОБА_16 та його зять, який прийшов згодом, щось шукали на місці події, також і її син шукав браслет та окуляри, але в зв`язку з тим, що потемніло нічого не знайшов.

Цивільний позов підтримала, оскільки їй було заподіяно середньої тяжкості тілесні ушкодження, що спричинило значну стійку втрату працездатності на 15%, в зв`язку з цим вона тричі упродовж трьох місяців перебувала на стаціонарному лікуванні, при цьому лікувалась амбулаторно та на даний час продовжує лікуватися. Всі медичні препарати вона купувала згідно призначень лікарів, які маються в медичній картці. Допускає, що можливо в зв`язку з тим, що не було оригінальних препаратів, вона за рекомендацією фармацевтів купувала їх замінники (аналоги). Після вказаних подій у неї підвищився тиск, вона хвилювалася за свою стареньку матір, якій 86 років і яку вона в цей час не могла доглядати, оскільки сама потрапила до лікарні. В цей час суттєво змінився її спосіб життя та світосприйняття, порушились життєві зв`язки. В зв`язку з тим, що вона перебувала в лікарні не могла відвідати сестру, якій було проведено хірургічну операцію в м. Києві, через перенесений інсульт.

Цивільний позов підтримала та просила задовольнити повністю стягнувши матеріальну та моральну шкоду. Зокрема і вартість золотих окулярів та браслету, долучивши до апеляції чеки про їх придбання.

Допитаний в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненому кримінальному правопорушенні та цивільний позов не визнав і суду пояснив, що він є членом городницького кооперативу «Перспективний» на території Соколівської сільської ради Кіровоградського району та має в користуванні земельну ділянку. Потерпіла ОСОБА_7 та інші члени правління кооперативу намагаються у нього забрати земельну ділянку в зв`яжу з чим від з 2009 року змушений звертатись зі скаргами та заявами до суду.

У вечірній час 08.08.2014 року він із власного балкону, з відстані близько 250 ме рів побачив, як ОСОБА_7 та ОСОБА_11 зайшли на його земельну ділянку в городницькому кооперативі, де з його земельної ділянки № НОМЕР_1 почали вибирати помідори.

Він чекав близько 40 хвилин не звертаючи на це уваги, проте ОСОБА_11 сиділа на лавці та біля неї стояло відро набране помідорами, а ОСОБА_7 продовжувала вибирати помідори та складати їх у сумку.

Обурившись він пішов до них і зробив їм зауваження, проте ОСОБА_7 проігнорувала його та продовжила вибирати помідори, а тому він розбив ногою пластикове відро з помідорами та почав їх топтати. ОСОБА_7 підійшла до нього висловлюючись нецензурною лайкою та схопила його за футболку, після чого почала тягати в різні боки, проте одяг розірвався. ОСОБА_11 у цей час викликала охорону по телефону.

Після того, як ОСОБА_7 та ОСОБА_11 почали погрожувати йому та викликали охорону, він відходячи від них узяв у руки стовпчик на який розділяв земельні ділянки та тримаючи стовпчик обома руками навідліг почав відмахуватися від ОСОБА_17 . При цьому він дійсно наносив удари їй стовпчиком по різним частинам голови, а вона продовжувала наступати, але робив він це не навмисно, так як захищав свою честь, земельну ділянку та вирощений врожай, та захищав своє життя, куди саме він бив не бачив, але він наносив удари на рівні тулуба та голови, при цьому лише відбивався, відмахуючись від ОСОБА_7 та охоронців.

Згодом прибіг охоронець, який допоміг ОСОБА_7 вибити з його рук палицю та повалити його на землю, потім його зв`язали. ОСОБА_7 в цей час телефонувала своєму сину, а ОСОБА_11 викликала міліцію. Потім приїхав син ОСОБА_7 взяв граблі та почав погрожувати йому фізичною розправою, проте ОСОБА_7 його зупинила. Протягом усього часу з якого його повалили на землю на ньому сидів один із охоронців, який піднявся з нього коли прийшов його зять. Через деякий час приїхала швидка медична допомога та працівники міліції. Окулярів, мобільного телефону та золотого ланцюжка про які вказує потерпіла він не бачив і не брав. Наступного дня він виявив, що вирвали всі помідори з його ділянки.

Також, вина обвинуваченого підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами:

- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 09.08.2014 року, згідно якого ОСОБА_7 повідомила про заподіяння їй тілесних ушкоджень ОСОБА_9 (т. 1 а.п. 44);

- протоколом огляду місця події від 08.08.2014 року, яким оглянуто територію городницького кооперативу «Перспективний» на території Соколівської сільської ради Кіровоградського району та області, виявлено та вилучено дерев`яну палицю (т. 1 а.п. 63-65);

- висновком експерта №78/77 від 23.01.2015 року, яким встановлено, що ОСОБА_7 мала тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 1 ступеню, рани в тім`яно-скроневій ділянці голови, наявні наслідки перенесеної черепно-мозкової травми, із залишковими явищами мікровогнищевої неврологічної симптоматики, зі стійкою цефалгією, вираженим гіпертензійним, вестибуло-атактичним синдромами, астено-вегетативним і церебро-астенічним синдромами; синці у основи 1,2 пальців правої кисті, в нижній та середній третині правого плеча, над правою лопаткою, лівій поперековій ділянці, правій та лівій сідницях, лівій молочній залозі, передній поверхні живота зліва, лівому кульшовому суглобі, лівому стегні, лівій гомілці, лівому плечі, лівому ліктьовому суглобі, тильній поверхні лівої кисті (т. 1 а.п. 136-138);

- висновком експерта №77/1338/878-14 від 23.01.2015 року, яким встановлено, що ОСОБА_7 мала тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 1 ступеню, рани в тім`яно-скроневій ділянці голови, наявні наслідки перенесеної черепно-мозкової травми, із залишковими явищами мікровогнищевої неврологічної симптоматики, зі стійкою цефалгією, вираженим гіпертензійним, вестибуло-атактичним синдромами, астено-вегетативним і церебро-астенічним синдромами, що відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, які викликали стійку втрату загальної працездатності на 15 %, а решта тілесних ушкоджень відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень (т. 1 а.п. 144-146).

В судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції не здобуто будь-яких об`єктивних даних про те, що потерпіла ОСОБА_7 крала помідори з земельної ділянки обвинуваченого, зокрема враховуючи, що під час цього інші члени кооперативу працювали на своїх сусідніх ділянках, що підтвердили , як потерпіла так і обвинувачений. За таких підстав колегія розцінює ці показання обвинуваченого, як намагання уникнути від кримінальної відповідальності.

Колегія суддів не враховує твердження захисника про те, що потерпілій заподіяно легкі тілесні ушкодження, а додаткова експертиза, якою встановлено середньої тяжкості тілесні ушкодження не відповідає дійсності. Адже додаткова судова експертиза була призначена після проведення повного лікування потерпілої та на підставі даних медичної картки, оскільки потерпіла ОСОБА_7 продовжувала лікуватись, в зв`язку з тим, що в неї зберігалась неврологічна симптоматика внаслідок отриманих тілесних ушкоджень. Первинна та додаткова експертиза повністю узгоджуються між собою, що підтвердили судово-медичні експерти, які її проводили.

Так, експерт ОСОБА_18 допитана в судовому засіданні першої інстанції пояснила, що вона працює на посаді судово-медичного експерта Кіровоградського бюро СМЕ. При огляді потерпілої ОСОБА_7 виявлено легкі тілесні ушкодження. Надані органами досудового розслідування матеріали були достатніми для визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень.

Щодо якості лікування можливості лікування потерпілої іншими лікарськими препаратами, то воно не впливало та не могло вплинути на визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень.

У разі зберігання мікровогнищевої неврологічної симптоматики, яка підтверджена лікарем, у подальшому можливо проведення додаткової експертизи та встановлення наявності тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що відбулося в даному випадку, проте додаткову експертизу проведено іншим експертом.

Експерт ОСОБА_19 суду першої інстанції пояснила, що вона працює на посаді судово-медичного експерта Кіровоградського бюро СМЕ. У січня 2015 року після проходження огляду нейрохірурга Кіровоградської обласної лікарні нею проведено додаткову експертизу потерпілої ОСОБА_7 та встановлено, що у період із первинного огляду до січня 2015 року стійко зберігалась мікровогнищева неврологічна симптоматика, а тому вона дійшла висновку, що потерпілою ОСОБА_7 отримано тілесні ушкодження середньої тяжкості.

Надані органами досудового розслідування матеріали та отримані висновки лікаря нейрохірурга були достатніми для визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень. Щодо лікування потерпілою лікарськими препаратами, то воно не впливало та не могло вплинути на визначений ступінь тяжкості тілесних ушкоджень.

У висновку №78/77 у вступній частині допущено технічну помилку, оскільки зазначено, що висновок складено 23.01.2014 року, проте правильною датою є 23.01.2015 року.

Аналізуючи зібрані у кримінальному провадженні докази та доводи апеляції сторони захисту, в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 і правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 122 КК України, як заподіяння умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені у ст. 65 КК України, та належним чином врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, який відносить до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий, пенсіонер, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, думку прокурора щодо призначення покарання, через що обґрунтовано дійшов висновку про те, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без ізоляції його від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Тобто, вид та розмір призначеного ОСОБА_9 судом першої інстанції покарання, на думку колегії суддів, є виваженим, слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинене діяння, а й буде запобігати вчиненню ним та іншими особами нових злочинів.

Апеляційні доводи прокурора та потерпілої про те, що районним судом при призначенні покарання обвинуваченому не в повній мірі враховано, що ОСОБА_9 вчинив злочин не невеликої тяжкості, вину не визнає, не намагався врегулювати конфлікт чи примиритися з потерпілою, вів себе зухвало та грубо, не відшкодував завдані збитки, завдав потерпілій також моральну шкоду, відсутність обставин, які пом`якшують покарання є такими, не можуть бути підставами для призначення обвинуваченому більш суворого покарання. Судом першої інстанції правильно враховано тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, про що правильно вказано у вироку суду і про що зазначалося вище в даній ухвалі, а також не доводять того, що ОСОБА_9 за вказаних вище обставин та з урахуванням його особи, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, є пенсіонером необхідно призначити більш суворе покарання. Доказів того, що обвинувачений серед членів кооперативу характеризується виключно з негативної сторони, потерпіла суду апеляційної інстанції не надала.

Крім того, невизнання вини, не може враховуватись підставою для призначення більш тяжкого покарання, оскільки така його позиція є способом захисту від пред`явленого обвинувачення і лише характеризує його ставлення до заподіяних наслідків.

Таким чином, доводи апеляції прокурора про призначення більш суворого покарання не можуть бути задоволеними як безпідставні, оскільки відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість чи через суворість, що по справі відсутнє. Оскільки у апеляції прокурор наполягає на призначенні покарання більш суворого на 1 рік та при цьому ставить вимогу збільшення іспитового строку на 1 рік, що не відповідає ні матеріалам справи ні викладеним вимогам закону, а призначене покарання є обґрунтованим, виваженим та справедливим, підстав для зміни суду чи скасування вироку, в частині призначеного покарання колегія суддів не вбачає.

Доводи захисника обвинуваченого про наявність у матеріалах кримінального провадження двох позовних заяв є необґрунтованими. За умовами ч. ст. 128 КПК України цивільний позов в кримінальному судочинстві, повинен відповідати вимогам цивільного судочинства. Вданому випадку, на стадії досудового розслідування потерпіла пред`явила в порядку ст. 128 КПК України цивільний позов (т. 1 а.п. 61-62), а в подальшому в ході судового розгляду потерпіла скористалась своїм правом на збільшення позовних вимог, яке реалізовано у формі позовної заяви з більшим розміром позовних вимог, а також заяви про збільшення позовних вимог, що відповідає вимогам передбаченим ст. 31 ЦПК України, (т. 1 а.п. 178-179, т. 2 а.п. 51).

Також, колегією суддів не встановлено жодних порушень під час допиту обвинуваченого судом першої інстанції, останній і потерпіла під час судового розгляду в суді першої інстанції пам`ятки про права та обов`язки отримали, допитувалися згідно вимог чинного КПК України, тому твердження захисника обвинуваченого про те, що суд першої інстанції провів допит обвинуваченого з порушенням приписів ст. 351 КПК України, є безпідставними.

Адже, згідно ст. 321 КПК України головуючий у судовому засіданні керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, усуваючи з судового розгляду все, що не має значення для кримінального провадження. Крім того, згідно ч. 1 ст. 351 КПК України, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання, уточнення і доповнення його відомостей. До того ж, допитаний в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 підтвердив повністю свідчення, які надав суду першої інстанції.

В той же час, доводи захисника обвинуваченого про те що суд першої інстанції не привів потерпілу до присяги та не роз`яснив ст. 63 Конституції України заслуговують на увагу. Проте, в суді апеляційної інстанції потерпіла була приведена до присяги та їй роз`яснено ст. 63 Конституції України, остання підтвердила показання надані нею в суді першої інстанції.
Тому, враховуючи положення ст.ст. 412, 415 КПК України, доводи захисника, які викладені в апеляційній скарзі, як підстави для направлення провадження на новий судовий розгляд, колегія суддів не приймає до уваги, як такі, що не є підставами для скасування вироку районного суду з направленням провадження на новий судовий розгляд.

Статтею 415 КПК України встановлено чіткий перелік обставин, які можуть бути підставами для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. В той же час, обвинувачений та його захисник ОСОБА_8 , узгодивши позицію просили не навели будь-яких обґрунтованих підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, про що наполягали захисник в своїй апеляційній скарзі, а тому колегія суддів вважає, що вимоги апеляції захисника слід залишити без задоволення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку або перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, не встановлено. Також не встановленого упередженого ставлення суду до обвинуваченого ОСОБА_9 під час розгляду справи.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що процесуальні права обвинуваченого та їх реалізація в ході судового розгляду справи були забезпечені та дотримані, і їх істотних порушень, не встановлено.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково дійшов до висновку, що цивільний позов в частині відшкодування матеріальної шкоди підлягає задоволено частково, а в частині відшкодування моральної шкоди не підлягає задоволенню.

Так, відмовляючи у задоволенні цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.ст. 23, 1167 ЦК України, Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди».

Пунктом 9 зазначеної постанови Пленуму ВСУ передбачено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації.

Так, суд належним чином не врахував те, що моральна шкода, спричинена ОСОБА_9 пов`язана із заподіянням шкоди здоров`ю потерпілої. Внаслідок тілесних ушкоджень ОСОБА_7 отримала не менше 20-ти ударів дерев`яною палицею у різні часини тіла, в тому числі у голову, що потребувало довготривалого лікування, в зв`язку з чим потерпіла перенесла моральні та фізичні страждання, порушився звичний для неї уклад життя, плани та суспільні зв`язки, в тому числі і родинні (не мала можливості супроводжувати свою сестру та перебувати під час оперативного втручання до неї у м. Києві).

За наведених обставин, виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості, приймаючи до уваги, що обвинувачений є пенсіонером, отримує незначний розмір пенсії, колегія суддів вважає, що розмір моральної шкоди слід стягнути частково, у сумі 15 000 грн.

Крім того, проаналізувавши надані потерпілою чеки як докази понесених нею витрат на лікування, з врахуванням фактично призначеного потерпілій лікування, яке було довготривалим, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що підтверджують позовні вимоги в частині понесених витрат на медичні препарати у сумі 11327, 08 грн. При цьому, пославшись на довідку про призначення медикаментів в певний період лікування, а саме з 08.08.2014 року по 29.08.2014 року (т. 2 а.п. 25-27, 160-161), суд належним чином не врахував, що потерпіла і після цього продовжувала лікуватись з 08.10.2014 року по 24.10.2014 року, з 05.02.2015 року по 18.02.2015 року, в тому числі неодноразово амбулаторно, що підтверджується медичною карткою потерпілої, дані якої досліджено та описано судово-медичними експертами під час проведення експертизи. Також, колегія суддів враховує, що в зв`язку з отриманими травмами потерпіла зазнала тривалого, сильного болю, через що змушена була вживати знеболювальні препарати (анальгетики). Внаслідок злочинних дій потерпілій було спричинено середньої тяжкості тілесні ушкодження, які спричинили тривалий розлад здоров`я та викликали стійку втрату загальної працездатності на 15 %.

Зокрема, дані висновки підтверджуються висновками експерта № 78/77 від 23.01.2015 року і № 77/1338/878-14 від 23.01.2015 року, про те, що потерпілій спричинено тривалий розлад здоров`я, а також чеками лікарських засобів, наданих потерпілою за весь період лікування (т. 1, а.п. 57-59, 136-138, 144-146, 183-201, т. 2 а.п. 25-27, 160-161).
В той же час, колегія суддів вважає необґрунтованою вимогу потерпілої про відшкодування їй вартості окулярів в сумі 7650 грн. та золотого ланцюжка в сумі 10365 грн. Так, потерпілою не доведено належними та допустимими доказами наявність у неї зазначених речей, наявність події при якої втрачено саме ці речі і наявність неправомірно поведінки з боку ОСОБА_9 , внаслідок якої нею були втрачені окуляри та ланцюжок - не надано квитанцій або фіскальних чеків про придбання товару, дата його придбання, вартість, а тому лист ПАТ «Рубін» за № 21 від 21.07.2015 року та розрахункова квитанція ФОП ОСОБА_20 від 04.08.2014 року не можуть слугувати належними та допустимими доказами, так само як і рахунок № 75 від 24.07.2015 року на сонцезахисні окуляри, який може підтвердити тільки намір потерпілої на придбання таких окулярів у ФОП ОСОБА_21 .. Крім того в свої первісній позовній заяві потерпіла не ставила питання про відшкодування вартості вказаних речей.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив докази в рахунок відшкодування матеріальної та не врахував моральні страждання, які спричинені потерпілій внаслідок вчиненого відносно неї злочину, а тому позовні вимоги потерпілої слід задовольнити частково, вирок суду першої інстанції в цій частині змінити, а апеляційні скарги задовольнити частково.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 18.01.2016 року щодо ОСОБА_9 - змінити в частині вирішення цивільного позову.

Стягнути із ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 11 327 грн. 08 коп. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 15 000 грн.

В іншій частині вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 18.01.2016 року щодо ОСОБА_9 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4