АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1157/16 Справа № 208/9681/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні Апеляційного суду Дніпропетровської області апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 березня 2016 року у кримінальному провадженні № 0000264 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, освіта повна загальна середня, не працюючого, розлученого, наразі проходить стаціонарне лікування у КЗ «Дніпродзержинський протитуберкульозний диспансер» ДОР» за адресою: м. Дніпродзержинськ, пр-т Аношкіна,70, раніше неодноразово судимого, останні судимості:

- 25.07.2006 року Заводським райсудом м. Дніпродзержинська за ст.ст. 307 ч.2, 69 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого 25.12.2007 року умовно-достроково на 11 місяців 24 дні;

- 18.03.2011 року Заводським райсудом м. Дніпродзержинська за ст.ст. 307 ч.2, 69, 317 ч.2, 395,70 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого з Дніпропетровського СІЗО по відбуттю покарання;

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 березня 2016 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

Згідно вироку, ОСОБА_7 засуджений за те, що влітку 2015 року, перебуваючи в с. Володимирівка Криничанського району Дніпропетровської області, у невстановлений в ході досудового розслідування день та час, у невстановленому в ході досудового розслідування місці, знайшов дикоростучі кущі коноплі.
Після цього у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів. З цією метою ОСОБА_7 нарвав листки та верхів`я зазначених рослин коноплі, тобто незаконно придбав та в подальшому у не встановленому слідством місці висушив та подрібнив, тобто незаконно виготовив, після чого перевіз до міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області та став незаконно зберігати при собі у місцях свого перебування для особистого вживання без мети збуту.
Також, 14.11.2015 року в денний час, ОСОБА_7 , знаходячись в районі вул. Бойко у місті Дніпродзержинську, більш точне місце в ході розслідування не встановлено, маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу, умисно придбав для власного вживання у невстановленої досудовим розслідуванням особи, наркотичний засіб у медичному шприці, градуйованому до 20 мл, за що передав останньому грошові кошти в сумі 50 грн., та у подальшому став умисно незаконно зберігати при собі з метою особистого вживання без мети збуту.
14.11.2015 року в період з 18 год. 05 хв. по 18 год. 45 хв., в приміщенні КЗ «Дніпродзержинський протитуберкульозний диспансер» ДОР» за адресою: місто Дніпродзержинськ, пр. Аношкіна, буд. 70, в якому ОСОБА_7 перебував на стаціонарному лікуванні, працівниками поліції Дніпродзержинського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області в палаті № 5 зазначеного закладу, в ході огляду місця події, в присутності понятих, у ОСОБА_7 в сумці було вилучено газетний згорток із подрібненою рослинною речовиною зеленого кольору, в правому зовнішньому кармані його куртки було виявлено два згортки із зернами рослинної речовини, та на його ліжкові було виявлено медичний шприц, градуйований до 20 мл із залишками рідини коричневого кольору.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 70/10/35 від 30.11.2015 року, речовина, вилучена 14.11.2015 року у ОСОБА_7 , масою 65,501 гр., та масою 8,519 гр. є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 57,001 гр., 7,498 гр. Речовина масою 1,466 гр. є сумішшю речовини масою 0,621 гр., яка є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений і насіння сіро-зеленого кольору масою 0,845 гр., яке до наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів не відноситься. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,553 гр. Речовина масою 122,982 гр. є сумішшю речовини масою 54,153 гр., яка є канабісом і відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений і насіння сіро-зеленого кольору масою 68,829 гр., яке до наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів не відноситься. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 43,724 гр. В медичному шприці, ємкістю 20,00 мл., вилученому 14.11.2015 року у ОСОБА_7 , з залишками рідини коричневого кольору, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, масу якого визначити неможливо, у зв`язку з його недостатньою кількістю.
Вилучені 14.11.2015 року у ОСОБА_7 наркотичні засоби, він умисно, незаконно придбав, виготовив, перевіз і зберігав при собі без мети збуту для особистого вживання.
Не погодившись з цим вироком, заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить апеляційний суд вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 22.03.2016 відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України - скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. В іншій частині вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська залишити без змін. В обгрунтування своїх вимог, він вказав, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (безпідставне застосування положень ст.75 КК України) та внаслідок цього - невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необгрунтованим та невмотивованим. Зокрема, судом під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання не враховано низки обставин, а саме: протягом 1978 - 2011 років ОСОБА_7 неодноразово судимий за умисні злочини, у тому числі за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, за які був засуджений до покарання у вигляді позбавлення волі, відповідно до вироків від 25.07.2006 та 18.03.2011. Звільнившись із місць позбавлення волі, маючи непогашену судимість за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, ОСОБА_7 через нетривалий проміжок часу знову вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості. Вчинення ОСОБА_7 нового злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів свідчить про те, що його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства та без реального покарання у виді позбавлення волі. Також, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не звернув уваги на точні положення ст. 75 КК України, яка застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у судовому рішенні. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.
Як убачається з вироку, суд недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки інкримінованого ОСОБА_7 злочину, який становить підвищену суспільну небезпеку, оскільки злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, призводять до поширення серед населення захворювання на наркоманію, СНІД та інші тяжкі захворювання, від яких щороку помирають тисячі людей, обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 ніде не працює, не має постійного джерела доходу, неодружений, дітей не має, не має постійного місця проживання, веде соціально девіантний спосіб життя, після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів.
З урахуванням зазначених даних у їх сукупності, рішення суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання у місцях позбавлення волі є безпідставним, і, зокрема, ґрунтується на висновках, які не відповідають дійсності. Внаслідок безпідставного застосування судом положень ст. 75 КК України, призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість.
Заслухавши: доповідь судді-доповідача; прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала апеляцію заступника прокурора Дніпропетровської області; обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляції та просив суд залишити вирок без змін, а його на волі, - перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, - колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджений зібраними у справі доказами, які правильно оцінені судом, обґрунтовано покладені ним в основу вироку і в апеляціях потерпілої та засудженого не заперечується.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ст.309 ч.2 КК України також є правильною і в поданих апеляціях не оспорюється.
Порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б ставили під сумнів доведеність винуватості обвинуваченого, не встановлено.
В силу ст. 409 ч.2 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а відповідно до ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегією суддів при перевірці доводів апеляцій встановлено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст.65 КК врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про його особу, а також обставини справи, що пом`якшують покарання: щире каяття обвинуваченого та стан його здоров`я... Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено.
Доводи апеляції прокурора про те, що судом не враховані судимості ОСОБА_7 не відповідають дійсності, так як дані про його судимості вказані у вступній частині вироку та за думкою колегії суддів враховані судом першої інстанції, як дані про особу винного, при призначенні йому покарання.
З огляду на матеріали справи, ОСОБА_7 хоча раніше і був судимий за ст.ст. 307 ч.2 та 317 ч.2 КК України, як вказує у своїй апеляції прокурор, але за станом здоров`я на даний час проходить стаціонарне лікування від туберкульозу. В той же час судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, і судом також було правильно прийнято до уваги визнання ним вини та щире каяття, як обставина, яка пом`якшує покарання, так як згідно ст. 66 ч.2 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті, а про визнання своєї вини обвинувачений заявляв в судовому засіданні.
Доводи прокурора про те, що ОСОБА_7 не працює, не одружений, не має дітей, постійного місця проживання, веде антисоціальний спосіб життя, - не можуть бути визнані колегією суддів такими, що заслуговують на увагу, так як не являються: ні обставинами, які обтяжують покарання (в силу ст.67 ч.ч.1,3 КК України перелік цих обставин є вичерпним, і при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті); ні обставиною, яка характеризує особу винного з негативної сторони.
Тому суд першої інстанції з урахуванням вказаних вище обставин та стану здоров`я призначив обвинуваченому близьке до мінімального покарання, передбачене санкцією ч.1 ст. 115 КК України, за якою його засуджено, та обгрунтовано застосував до нього згідно зі ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За таких вказаних вище обставин призначене судом покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів. Підстав для обтяження призначеного покарання ОСОБА_7 за мотивами, зазначеними в апеляції заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 404-407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Відповідно до ст. 532 КПК України вирок суду першої інстанції набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 426 КПК України на рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана сторонами касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення.

Судді:

--------------- ------------------ --------------

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4