АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11кп/796/759/2016 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 309 ч. 2 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2016 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

- при секретарі ОСОБА_5

- з участю прокурора ОСОБА_6

- захисника ОСОБА_7

- обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 , прокурора, що приймав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_10 , заступника прокурора міста Києва ОСОБА_11 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 27 січня 2016 року, згідно з яким:

- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, українець, не одружений, працюючий мийником автомобілів у ПП «Мийка Нагваль», з середньою освітою, проживаючий та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1) 16.04.2007 року Печерським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки; 2) 27.10.2008 року Яготинським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці; 3) 05.12.2012 року Печерським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, 18.03.2013 року звільнений з Березанської виправної колонії №95 після відбуття строку покарання; 4) 02.06.2015 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки,
- визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначене покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, іспитовим строком на 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2, 3 ст. 76 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно із вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 24 травня 2015 року, приблизно, о 16 год. 20 хв., знаходячись поруч з будинком 11-Д, по вул. Л. Гавро у м. Києві та побачивши біля автостоянки несправний автобус, підійшов до вказаного транспортного засобу, де виявив на землі прозорий поліетиленовий пакет, в якому знаходились поліетиленові пакети чорного кольору у кількості 20 штук, з порошкоподібною речовиною білого кольору в середині кожного пакету. В цей момент обвинувачений усвідомив, що вмістом зазначених поліетиленових пакетів є наркотичний засіб - метадон, та у останнього виник намір, спрямований на повторне незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу у великих розмірах, без мети збуту.

Реалізуючи цей намір, ОСОБА_8 підняв вказаний поліетиленовий пакет, тим самим, діючи повторно, незаконно придбав наркотичний засіб у великих розмірах, без мети збуту, та підійшов до будинку АДРЕСА_2 , де 24 травня 2015 року, приблизно о 16 год. 25 хв., був затриманий працівниками міліції, які у присутності понятих виявили та вилучили у обвинуваченого поліетиленовий пакет, в якому знаходилися поліетиленові пакети чорного кольору у кількості 20 штук з наркотичним засобом - метадоном в середині, який ОСОБА_8 повторно зберігав у великих розмірах для власного вживання без мети збуту.

Відповідно до висновку експерта №1694х від 01.07.2015 року в наданих на дослідження кристалічних порошкоподібних речовинах білого кольору (об. 1-20) виявлено наркотичний засіб метадон.

Загальна маса метадону (фенадону) у речовинах у 20 об`єктах становить 2,189 г.

Метадон (фенадон), згідно із Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Список №1 наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в «Таблиці II», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» в «Таблиці 1», великий розмір для наркотичного засобу метадону (фенадону) становить від 1,6 г по 20,0 г.

В апеляційних скаргах прокурори, не оспорюючи фактичні обставини справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, який не підлягав застосуванню, та на невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просили вирок суду скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання: згідно з апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_10 у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі; згідно з апеляційними скаргами заступників прокурора міста Києва - ОСОБА_9 та ОСОБА_11 3 роки позбавлення волі. Крім того відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України вирок Дарницького районного суду м. Києва від 02.06.2015 року виконувати самостійно, залишивши судове рішення суду першої інстанції в решті без змін.

В обґрунтування поданих апеляційних скарг, які є ідентичними за змістом, прокурори посилаються на неправильне застосування кримінального закону, яке виразилось у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК України, оскільки суд першої інстанції не врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та його суспільну небезпеку. Апелянти вказують, що суд першої інстанції фактично не надав належної і достатньої оцінки особі обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів; відбував реальне покарання у місцях позбавлення волі, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий умисний злочин, пов`язаний з повторним незаконним придбанням та зберіганням наркотичного засобу у великих розмірах. При цьому рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, у вироку належним чином суд не мотивував.

Також, у поданій апеляційній скарзі заступником прокурора м. Києва ОСОБА_9 зазначається про порушення судом першої інстанції норм матеріального закону та роз`яснень Пленуму Верховного суду України, оскільки, призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, у резолютивній частині вироку безпідставно визначив самостійне виконання вироку Дарницького районного суду м. Києва від 02.06.2015 року.

Про порушення судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 70 КК України йдеться і в поданій апеляційній скарзі заступником прокурора ОСОБА_11 , який вказував, що суд першої інстанції не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав обов`язковому застосуванню, оскільки ОСОБА_8 24.05.2015 року вчинив інкримінований злочин до постановлення вироку Дарницького районного суду м. Києва від 02.06.2015 року, тому покарання за сукупністю злочинів необхідно було призначати згідно з вимогами ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України.

За таких обставин апелянти вважали, що вирок Оболонського районного суду м. Києва від 27.01.2016 року стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги прокурорів та просив їх задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційних скарг прокурорів та просили вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у повторному незаконному придбані та зберіганні без мети збуту наркотичного засобу - метадону (фенадону) у великих розмірах, за обставин, викладених у вироку; про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими сторонами провадження доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі і ОСОБА_8 , в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння обвинуваченим та іншими учасниками провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у інкримінованому йому правопорушенні, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини.

Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції цих питань колегією суддів не встановлено, а тому фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та юридична кваліфікація його дій не є предметом апеляційного розгляду, оскільки фактично не оспорюються будь-ким із учасників процесу, у тому числі і обвинуваченим. Відтак суд не проводить їх детальний аналіз та відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційних скарг.

Що ж стосується апеляційних доводів прокурорів щодо неправильного застосування кримінального закону, який, за твердженнями апелянтів, не міг бути застосований до обвинуваченого, а також невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання, що не відповідає ступню тяжкості та вказаній особі внаслідок м`якості, то колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, у тому числі і у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. При цьому суд зобов`язаний дотримуватись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України, за якими особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винуватого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Проте, колегія суддів уважає, що судом першої інстанції вимоги вказаних статей належно дотримані не були, бо будь-які висновки про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування реального покарання та їх мотивування у судовому рішенні взагалі відсутні.

Так, призначаючи ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання, суд першої інстанції, як це зазначено у вироку, врахував особу обвинуваченого, який перебуває на обліку у лікаря-нарколога та не перебуває на обліку лікаря-психіатра; на час розгляду провадження дав негативну оцінку своїм діям, намагається встати на шлях виправлення, має незадовільний стан здоров`я внаслідок кількох суттєвих хвороб та продовжує лікування, влаштувався на роботу, позитивно характеризується за місцем проживання; активно сприяв розкриттю злочину та щиро розкаявся у скоєному, що відповідно до ст. 66 КК України визнано обставиною, що пом`якшує покарання, крім того, не встановивши обставин, що обтяжують покарання, проте і підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України; вважав за можливе в даному конкретному випадку призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання, на думку суду, є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нового злочину.

Більш того, лише такий вид покарання передбачений санкцією ч. 2 ст. 309 КК України.

Разом з тим, всупереч своїх же висновків про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, будь-яким чином не мотивувавши своє рішення, суд першої інстанції безпідставно та в порушення вимог кримінального закону застосував до ОСОБА_8 ст. ст. 75, 76 КК України, які фактично не підлягали застосуванню, внаслідок чого обвинуваченому було призначено таке покарання, що не відповідало тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_8 .

При цьому судом першої інстанції не були враховані ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості та має підвищену соціальну небезпечність; конкретні обставини справи, а також дані про особу обвинуваченого, який на час вчинення кримінального правопорушення офіційно суспільно-корисною працею не займався, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та, реально відбувши призначене судом покарання, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та 24.05.2015 року, фактично під час розгляду судом іншої кримінальної справи щодо нього, повторно вчинив умисний злочин, пов`язаний з незаконним придбанням та зберіганням наркотичного засобу у великих розмірах, що беззаперечно свідчить про хибність висновків суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_8 без відбування покарання.

А тому, доводи апеляційних скарг прокурорів в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню із скасуванням судового рішення в частині призначеного обвинуваченому покарання на підставі ст. ст. 409 ч. 1 п. 4, 413 ч. 1 п. 2 КПК України та ухваленням за правилами ст. 420 ч. 1 п. 4, ч. 2 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

При цьому, ухвалюючи в цій частині новий вирок, при призначенні виду та розміру покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, враховуючи раніше наведені у вироку доводи, зокрема дані про особу обвинуваченого, який активно сприяв розкриттю злочину та щиро покаявся у вчиненому, що правильно визнано судом першої інстанції обставиною, що пом`якшує покарання, та на підставі ч. 2 ст. 66 КК України, визнавши іншими обставинами, що пом`якшують покарання, молодий вік обвинуваченого, його позитивні характеристики за місцем проживання та роботи, намагання встати на шлях виправлення, на що вказує відсутність будь-яких відомостей про неналежну поведінку ОСОБА_8 після ухвалення вироку, тяжкий стан здоров`я через наявність ряду тяжких хвороб, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів, прийшовши до висновку про необґрунтованість рішення суду першої інстанції стосовно відсутності підстав для застосування до обвинуваченого ст. 69 КК України, вважає можливим перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 309 КК України, проте яке слід відбувати реально, а саме призначити ОСОБА_8 покарання у виді арешту.

Саме таке покарання відповідно до ст. 65 КК України буде необхідним й достатнім для виправлення особи та попередження нових злочинів.

До того ж, враховуючи наведене та фактичну відсутність в апеляційних скаргах прокурорів належних обгрунтувань щодо необхідності призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців чи 3 роки, з огляду також на ці суперечності у доводах апелянтів, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для їх задоволення.

Крім того, як убачається із матеріалів справи, ОСОБА_8 після вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України по даному кримінальному провадження, вироком Дарницького районного суду м. Києва від 02.06.2015 року був засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, із встановленням іспитового строку на 3 роки та покладенням на нього обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.

За таких обставин, всупереч доводам сторони захисту, обвинуваченому відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України також слід призначити покарання і за сукупністю злочинів.

При цьому, з огляду на те, що ОСОБА_8 , до якого було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, до постановлення вироку у першій справі та на даний час засуджується до покарання, яке слід відбувати реально; а відтак враховуючи, що застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, колегія суддів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України приходить до висновку про необхідність самостійного виконання кожного вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 411-413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги заступника прокурора міста Києва старшого радника юстиції ОСОБА_9 , заступника прокурора міста Києва ОСОБА_11 та прокурора, що приймав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 27 січня 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 із застосуванням ст. 69 КК України, за ч. 2 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 6 місяців арешту.

На підставі ст. ст. 70 ч. 4, 72 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_8 визначити остаточне покарання у виді 6 місяців арешту за цим вироком та 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України із звільненням від відбування цього покарання з іспитовим строком на 3 роки за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 02 червня 2015 року, які виконувати самостійно.

Строк покарання за цим вироком ОСОБА_8 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок Оболонського районного суду м. Києва від 27 січня 2016 року залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяця з дня його проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4