11-кп/775/361/2016(м)
221/298/13- к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апе-ляційного суду Донецької області у складі:

судді доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Маріуполі апеляційну скаргу прокурора на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 14 березня 2013 року у кримінальному провадженні №0000006 від 28 груд-ня 2012 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уро-дженця м. Волновахи Донецької області, громадянина України, з сере-дньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого 25.10.2011 р. Волноваським районним судом Донецької області за ст. 297 ч. 2 КК України до 3 років обмеження волі з іспитовим строком 2 роки, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 1 ст. 186 КК України до штрафу в сумі 1190 грн. на користь держави. Згідно ст.ст. 71, 72 КК України покарання за даним вироком суду та за вироком Во-лноваського районного суду Донецької області від 25.10.2011 р. виконувати самос-тійно, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду 1-ї інстанції ОСОБА_6 визнано винним в скоєнні злочи-ну за наступних обставин:

8 жовтня 2012 року біля 23.00 год. ОСОБА_6 , знаходячись в стані алко-гольного сп`яніння, перебуваючи в якості гостя у будинку АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у ОСОБА_8 мобільний телефон «Нокія С5-03» вартістю 900 грн. з сім-карткою оператора МТС вартістю 10 грн., який належав потерпілому ОСОБА_9 , після чого відкрито для ОСОБА_8 поклав мобільний телефон в свою шкарпетку, одягнену на ліву ногу і пішов з будинку, не реагуючи на її вимогу повернути телефон, а після вияв-лення останньою у обвинуваченого телефону, відштовхнув її від себе і з викраденим з місця злочину зник, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 910 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення криміна-льного процесуального закону, неправильне застосування закону України про кри-мінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, усунувши допущені су-дом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону, яким визна-ти ОСОБА_6 винним за ч.1 ст.186 КК України та призначити покарання у виді 1190 грн. штрафу. На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 3 років обмеження волі і 1190 грн. штрафу, який виконувати самостійно.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказав, що злочин вчи-нено в період іспитового строку, суд не застосував вимоги ст. 71 КК України, посла-вшись на необхідність самостійного виконання вироків у зв`язку з призначенням за останнім вироком покарання у виді штрафу.

Також прокурор посилається на порушення судом ч. 3 ст. 374 КПК України, а саме, у вироку не приведені показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_11 , не дана оцінка їх показанням, не зазначено з яких підс-тав суд приймає до уваги саме їх показання.

В апеляційному суді прокурор частково підтримав апеляційну скаргу, просив перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.1ст.186 КК України на ч.1ст.190 КК Укра-їни, оскільки виходячи з показань потерпілого, свідків та частково з показань обви-нуваченого вбачається, що ОСОБА_6 заволодів телефоном потерпілого шля-хом обману, тому його дії слід кваліфікувати як шахрайство. Крім того прокурор просив вирок суду першої інстанції скасувати, а провадження закрити у зв`язку із за-кінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч.1ст.190 КК України.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляції прокурора та не заперечували проти закриття провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч.1ст.190 КК України.

Потерпілий, якого було повідомлено про місце та час розгляду апеляції, в су-дове засідання не з`явився.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого та його захисника, пере-віривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню із насту-пних підстав:

Відповідно до вимог ст.37 КПК України судове рішення повинно бути закон-ним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матері-ального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаче-них цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу.

Відповідно до приписів ст.374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку серед іншого повинно бути зазначені докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Як вбачається з оскарженого вироку, суд 1-ї інстанції зробив висновок про винність ОСОБА_6 у скоєнні грабіжу, пославшись на показання останнього на досудовому слідстві, де він повністю визнав свою винність, а також пославшись на показання потерпілого ОСОБА_9 ,свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Але згідно ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатись на них. Таким чином, посилання суду 1-ї інстанції у вироку на пока-зання ОСОБА_6 , які він дав в ході досудового слідства, є незаконним.

Крім того, відповідно до ст.95 КПК України показання - це відомості, які на-даються в усній або письмовій формі під час допиту обвинуваченим, потерпілим, свідком щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значен-ня для цього кримінального провадження.

А суд, обґрунтовуючи свої висновки про винуватість ОСОБА_6 , лише зазначив, що приймає до уваги показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , не вказавши, про які саме фактичні обставини, що мають значення для цього кримінального провадження, повідомили ці особи. Таким чином, суд фактично лише вказав джерела доказів, але не послався на докази, які підтверджують висновки обвинувального вироку.

В суді 1-ї інстанції та в апеляційному суді потерпілий ОСОБА_9 показав, що зі слів ОСОБА_8 йому відомо, що остання за проханням ОСОБА_6 дала належний потерпілому телефон. Тихомиров комусь телефонував. А потім теле-фон не повернув. Після чого було викликано міліцію. В послідуючому обвинуваче-ний відшкодував йому вартість телефону.

Свідок ОСОБА_8 в апеляційному суді показала, що ОСОБА_15 поро-сив її дати йому телефон, щоб комусь зателефонувати. Вона передала йому мобіль-ний телефон Нокія, який належав ОСОБА_9 . Тихомиров зателефонував, але теле-фон не повернув. Вона стала вимагала повернення телефону. Але обвинувачений телефон не повернув. В його шкарпетці був який-то предмет, і він намагався вийти з приміщення. Було викликано міліцію, яка відправила їх до відділку.

Свідок ОСОБА_12 показав апеляційному суду, що був в одній компанії з потерпілим, обвинуваченим та ОСОБА_8 , вживав алкогольні напої, він ви-ходив з приміщення, де вони були. А коли повернувся, то від ОСОБА_8 уз-нав, що у неї пропав телефон, який взяв ОСОБА_6 . Останній заперечував, що телефон у нього. Було викликано міліцію. Але телефон знайдено не було.

Обвинувачений визнавав, що він дійсно взяв у ОСОБА_8 мобільний телефон Нокіа, який, після того, як зателефонував, полишив на тумбочці. Куди теле-фон зник він не знає.

Оцінюючи зазначені показання потерпілого, обвинуваченого, свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_12 колегія суддів вважає, що ними підтверджується факт того, що ОСОБА_15 під приводом здійснення телефонного дзвінка, шляхом обману з корисливого мотиву заволодів мобільний телефоном «Нокія С5-03» вартіс-тю 900 грн. з сім-карткою оператора МТС вартістю 10 грн., які належали потерпіло-му ОСОБА_9 , які йому передала ОСОБА_8 , в послідуючому його не по-вернув, тобто вчинив шахрайство, злочин, передбачений ст.190ч.1 КК України.

Показання ОСОБА_6 про те, що він не заволодів телефоном, спросто-вуються показаннями потерпілого, свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_12 про те, що саме обвинуваченому було передано телефон, який він не повернув, а в при-міщенні, де вони знаходились телефон потім виявлено не було. Показання потерпі-лого і свідків послідовні, логічні, підтверджують друг друга. Крім того, Тихомиро-вим було відшкодовано потерпілому вартість телефону.

В той же час колегія суддів вважає, що висновок суду 1-ї інстанції про те що ОСОБА_15 вчинив відкрите викрадання чужого майна (грабіж) не відповідає факти-чним обставинам справи. Оскільки свідок ОСОБА_8 показала, що сама пере-дала обвинуваченому телефон, вимоги повернення пред`явила до нього через певний час, коли телефон не було повернуто. Тобто, на момент передачі телефону свідок не усвідомлювала факт того, що ОСОБА_15 противоправно заволодіває телефоном.

За таких обставин вирок суду 1-ї інстанції неможна вважати законним та об-ґрунтованим, оскільки висновки про винність ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1ст.186 КК України, не підтверджуються дослідженими доказами та його ухвалено із порушенням кримінально-процесуального закону. Відповідно до вимог ст.409 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.

Крім того, санкцією ч.1ст.190 КК України передбачено максимальне пока-рання у вигляді обмеження волі на три роки, і цей злочин відповідно до ст.12 КК України віднесено до категорії злочинів не великої тяжкості.

Згідно п.2ч.1ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповіда-льності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Злочин, передбачений ч.1ст.190 КК України, вчинено ОСОБА_6 8 жовтня 2012 року. Тобто, на теперішній час з дня вчинення злочину закінчився строк давності притягнення до кримінальної відповідальності. ОСОБА_6 не заперечував проти закриття провадження відносно нього у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що оскаржений прокурором вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч.1ст.190 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 14 березня 2013 року відносно ОСОБА_6 скасувати. Кримінальне прова-дження на підставі ст.49 КК України закрити у зв`язку із закінченням строків давно-сті притягнення до кримінальної відповідальності за ч.1ст.190 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізо-ваного суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох мі-сяців з дня її проголошення.

Судді ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3