АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/50/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - cт. 336 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 березня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5 ;

захисника-адвоката ОСОБА_6 ;

при секретарі ОСОБА_7 ,

із застосуванням технічного комплексу «Оберіг»,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 26 листопада 2015 року, яким визнано винним та призначено покарання :

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м. Тернополя, українцю, громадянину України, з неповною загальною середньою освітою, жителю АДРЕСА_1 , раніше не судимому, не одруженому, не працюючому,

- за ст. 336 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки.
Згідно вироку, 13 липня 2000 року ОСОБА_8 був прийнятий на військовий облік та зарахований у запас в Збройні Сили України. На підставі ст. 90-6 графи 1 розладу хвороб наказу Міністра оборони України № 2, визнаний непридатним до військової служби у мирний час, обмежено придатний у воєнний час, у зв`язку із чим являється суб`єктом часткової мобілізації та не мав передбачених у ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» підстав, які б його звільняли від призову за мобілізацією.

Відповідно, з 13 липня 2000 року ОСОБА_8 перебуває на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 як військовозобов`язаний та йому присвоєно військове звання солдат, а також посадову кваліфікацію штукатур будівельних робіт.

На виконання Указу Президента України №15/2015 від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію», 24 та 27 липня 2015 року до Тернопільського ОМВК, що по вул. Тролейбусній, 5, м. Тернополі для проходження медичного огляду прибув військовозобов`язаний ОСОБА_8 і згідно довідки ВЛК визнаний придатним до військової служби. Крім того, 27 липня 2015 року ОСОБА_8 отримав повістку від заступника військового комісара - начальника мобілізаційного відділу ОСОБА_9 про необхідність прибути у Тернопільський ОМВК Тернопільської області, по вул. Тролейбусній, 5 у м. Тернополі, на 28 липня 2015 року для відправки до подальшого проходження служби за мобілізацією.

Однак, ОСОБА_8 не з`явився без поважних причин до призовного пункту, а саме до Тернопільського ОМВК Тернопільської області по вул. Тролейбусній, 5 у м. Тернополі, 28 липня 2015 року, для подальшого проходження служби в Збройних силах України.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначити йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання зі встановленням іспитового строку терміном 1 (один) рік.

Просить врахувати, що ОСОБА_8 є єдиним працездатним членом сім`ї, оскільки у нього на утриманні знаходяться матір та батько пенсійного віку, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, щиро кається та визнає свою вину.

Заслухавши суддю-доповідача, в дебатах: міркування прокурора, який згідний із застосуванням ст. 75 КК України, захисника яка підтримує подану апеляцію, однак просить вирок змінити, дослідивши матеріали та доводи апеляції, колегія вважає наступне.

У відповідності до п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод Право на справедливий судовий розгляд, рішення Європейського суду у справі Н. і Й. проти України від 21 квітня 2011р. - рішення національних суддів мають бути аргументованими, а також кожен при вирішенні питання про встановлення обгрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Як встановлено, висновок суду про винність обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України за вказаних у вироку обставин, відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення і належно аргументований, тобто відповідає вимогам вищенаведених міжнародних нормативних актів та нормам чинного законодавства.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат не оспорює доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ст. 336 КК України.

Його ж доводи про несправедливість покарання, призначеного без звільнення від його відбування з випробуванням, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі колегія суддів вважає обґрунтованими.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

При цьому положення ст. 75 цього ж Кодексу передбачає можливість судом прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням у випадку, якщо він при призначенні покарання дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Як видно з матеріалів провадження, при визначенні виду та міри покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_8 , суд урахував тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, характеризується позитивно, а також відсутність обставин, які б обтяжували покарання.

На підставі наведених даних суд призначив справедливе покарання з урахуванням положень ст. 65 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки, передбачене санкцією ст. 336 КК України.

В той же час, із твердженням суду про відсутність пом`якшуючих обставин, колегія не згідна, оскільки, як слідує із вироку ОСОБА_8 фактично визнав свою вину, розкаявся, заявивши, що при повторному виклику у військомат готовий виконати свій обов`язок.

Тому твердження суду про відсутність пом`якшуючих покарання обставин слід виключити із вироку, як безпідставне.

Разом з тим, поза увагою суду залишилися такі обставини, як виключно позитивна характеристика, молодий вік, що проживає із батьками пенсійного віку, та стан здоров`я, які колегія в сукупності вважає обставинами, що пом`якшують покарання.

В той же час, усупереч вимогам закону, судом належним чином не оговорене питання застосування ст. 75 КК України. При цьому ним не тільки не взято до уваги наведені обставини, а й не повною мірою враховано вік засудженого, тяжкість кримінального правопорушення, умови та причини його вчинення, того, що ОСОБА_8 вперше притягується до кримінальної відповідальності, фактично визнав свою вину у вчиненому, що свідчить про його усвідомлення протиправності своїх дій та критичного ставлення до них.

В зв`язку із вищенаведеним та із врахуванням усіх зазначених обставин в сукупності колегія суддів вважає, що в цьому випадку виправлення засудженого можливе без відбування покарання, внаслідок чого необхідно застосувати положення статей 75, 76 КК України і звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А.
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 26 листопада 2015 року відносно ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 336 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік з покладенням на нього відповідно до вимог ст. 76 КК України обов`язків не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції.

Виключити твердження суду про відсутність обставин пом`якшуючих покарання.

В решті вирок залишити без зміни.

Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2