Справа № 460/4025/15-к Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/202/16 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2016 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши кримінальне провадження № 460/4025/15-к про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцька, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст. 408 КК України,

з участю обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 24 грудня 2015 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Яворівського районного суду Львівської області від 24 грудня 2015 року ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст. 408 КК України на два роки позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, проходячи з 21 серпня 2014 року військову службу за мобілізацією та перебуваючи на посаді водія 2 мінометного взводу мінометної батареї 5 механізованого батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_1 , після закінчення наданої відпустки за місцем проживання, з метою ухилення від військової служби, з 20 жовтня 2014 року не з`явився у військову частину для проходження військової служби, а перебував в АДРЕСА_1 , ухиляючись від проходження військової служби за мобілізацією.

На вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити докази, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 та які були отримані після проголошення вироку; вирок змінити, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Вважає вирок необґрунтованим, невмотивованим і незаконним. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: висновок про те, що винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому злочині стверджується, зокрема, письмовим повідомленням т.в.о. командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 від 25.11.2014 року про виявлення відсутності на службі 20.10.2014 року військовослужбовця рядового ОСОБА_7 , є безпідставним. У вказаному письмовому повідомленні зазначено про виявлення факту самовільного залишення частини військовослужбовцем телефоністом відділення зв`язку взводу управління командира батареї мінометної батареї 5 механізованого батальйону військової частини рядовим ОСОБА_7 , тоді як останній був призначений на посаду водія 2 мінометного взводу мінометної батареї 5 механізованого батальйону. Суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме: відсутність потерпілих та матеріальної шкоди від даного злочину; письмове повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_2 від 02.02.2015 року про те, що інформація з приводу самовільного залишення військової частини п/п 4680 солдатом ОСОБА_7 до Млинівського військкомату не надходила; відомості про дозвіл на носіння зброї у військовому квитку ОСОБА_7 , а саме те, що останньому у військовій частині зброя видана не була; письмову відповідь Млинівської центральної районної лікарні від 28.07.2015 року № 721 про те, що ОСОБА_7 в лікаря психіатра та лікаря нарколога на обліку не перебуває. У суді першої інстанції залишилися недослідженими обставини, які характеризують особу обвинуваченого та які мають істотне значення для ухвалення судового рішення. Суд першої інстанції не навів мотивів неможливості звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та відповідно не застосував ст. 75 КК України. До обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості злочину, вчиненого ОСОБА_7 , слід віднести те, що злочин було вчинено у формі бездіяльності шляхом нез`явлення на військову службу з відпустки; потерпілих від злочину немає; злочином матеріальна шкода не завдана; злочин було вчинено військовослужбовцем (рядового складу солдатом, який перебував на посаді водія) та якому не було ввірено зброї; дезертирство ОСОБА_7 не вплинуло на бойову ефективність відповідного підрозділу батальйону, про що свідчить відсутність зі сторони командування військової частини реальних дій щодо розшуку ОСОБА_7 та його повернення на військову службу після нез`явлення з відпустки. Обставинами, які характеризують особу обвинуваченого та можуть вплинути на висновок суду про можливість його виправлення без відбування покарання, є те, що ОСОБА_7 раніше не судимий; має постійне місце проживання, де займається особистим підсобним господарством; скарг та зауважень до ОСОБА_7 за місцем його проживання від третіх осіб немає; внаслідок зловживання алкоголем добровільно пройшов реабілітаційну програму у відповідному центрі, за результатами якої у нього проявилися позитивні якості характеру; ОСОБА_7 добровільно з`явився у військову прокуратуру із зізнанням про вчинення дезертирства, активно сприяв розслідуванню даного злочину, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, з`являвся до органу досудового розслідування та суду і добровільно надавав правдиві показання, відсутні обставини, що обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги; доводи прокурора щодо законності судового рішення; обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.

При розгляді справи суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

Згідно з ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Із мотивувальної частини вироку вбачається, що суд визнав ОСОБА_7 винним у нез`явленні на службу з відпустки з метою ухилитися від військової служби та кваліфікував його дії як дезертирство за ч.1 ст. 408 КК України.

Диспозиція ч.1 ст. 408 КК України перелічує декілька альтернативних діянь, кожне з яких самостійно становить одиничний злочин - дезертирство, а саме: 1/ самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, 2/ нез`явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачується у самовільному залишенні військової частини з метою ухилитися від військової служби.

У той же час суд визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні іншого альтернативного діяння - нез`явленні на службу з відпустки з метою ухилитися від військової служби, яке хоча і зазначене в диспозиції ч.1 ст. 408 КК України, однак в вину ОСОБА_7 не ставилось.

Отже суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, тобто допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки судове рішення не відповідає вимогам закону й допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При розгляді справи суд першої інстанції повинен повно та всебічно дослідити обставини справи та ухвалити в справі законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Яворівського районного суду Львівської області від 24 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити в Яворівському районному суді Львівської області новий розгляд кримінального провадження № 460/4025/15-к про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст. 408 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4