Справа № 381/2259/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/966/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 28 20.07.2016

УХВАЛА
Іменем України
20 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 17 травня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Таганча Канівського району Черкаської області, мешканця АДРЕСА_1 , не судимого

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що при невстановлених слідством обставинах та часі, без передбаченого законом дозволу отримав 8 реактивних протитанкових гранат (ГПГ). В подальшому, ОСОБА_8 доставив вказані РПГ до підвального приміщення будинку, в якому проживав, за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігав до 04.02.2015 року.

Наприкінці січня 2015 року, до ОСОБА_8 звернувся ОСОБА_9 (справа щодо якого виділена в окреме провадження) з проханням знайти та продати третім особам, а саме ОСОБА_10 (справа щодо якого виділена в окреме провадження) зброю, вибухівку або бойові припаси, не зазначаючи конкретної кількості та вартості вказаних предметів. В свою чергу ОСОБА_8 погодився допомогти ОСОБА_9 в продажі третім особам зброї, вибухівки або бойових припасів. При цьому, ОСОБА_9 діяв на прохання ОСОБА_10 , а той в інтересах ОСОБА_11 . Про те, що ОСОБА_10 діяв в інтересах ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обізнані не були. Таким чином ОСОБА_9 та ОСОБА_8 діяли умисно переслідуючи спільну мету на здійснення незаконного збуту третім особам зброї, вибухівки та бойових припасів.

Надалі, в період з 24.01.2015 року по 27.01.2015 року ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 визначили та узгодили кількість та вартість РПГ, що планувались до продажу ОСОБА_10 , а саме 8 одиниць РПГ загальною вартістю 108 000 гривень та розробили детальний план щодо здійснення їх незаконного збуту ОСОБА_10 .

Так, на виконання спільно розробленого злочинного плану, 03.02.2015 року ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_10 поблизу смт. Макарів Київської області, де передав останньому номер телефону ОСОБА_8 з метою узгодження подальшої процедури збуту РПГ.

Приблизно о 12 годині 30 хвилин 04.02.2015 року в м. Фастів Київської області ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_10 де роз`яснив останньому порядок дій щодо незаконного придбання РПГ. На виконання вказаного плану ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_10 на автомобілі «Nissan Infіniti» FX 35, д/н НОМЕР_1 , під керуванням останнього, прибули до сміттєвого звалища в Фастівському районі Київської області. Надалі, ОСОБА_8 з метою конспірації, показав ОСОБА_10 безпосереднє місце «схрон» серед сміттєвого звалища в якому приблизно о 20 годині 30 хвилин, того ж дня будуть знаходитись 8 РПГ, про придбання яких вони попередньо домовились.

Крім того, ОСОБА_9 узгодив з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , що грошові кошти в сумі 108 000 гривень, ОСОБА_10 має передати брату ОСОБА_9 ОСОБА_12 , до передачі РПГ, а ОСОБА_8 має забрати гроші після передачі. При цьому ОСОБА_12 не був обізнаний про призначення вказаних грошових коштів та щодо злочинних дій ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

Так, діючи на виконання спільно розробленого плану, приблизно о 20 годині 04.02.2015 року, ОСОБА_8 дістав 8 (РПГ), з підвалу будинку АДРЕСА_2 та завантажив їх до автомобіля марки «ЗАЗ Славута» д/н НОМЕР_2 . В подальшому, того ж дня, приблизно о 20 годині 30 хвилин діючи згідно плану, на вищевказаному автомобілі прибув в район сміттєвого звалища у Фастівському районі Київської області де в заздалегідь узгодженому місці «схроні» залишив 8 РПГ, про що одразу повідомив ОСОБА_10 . В свою чергу ОСОБА_10 передав заздалегідь узгоджену грошову суму в розмірі 108 000 гривень ОСОБА_12 в кімнаті № 2 готель «Унава», за адресою Київська область, м. Фастів, вул. Чапаєва, 110, з якості оплати за придбані РПГ.

Разом з тим, після вчинення всіх необхідних дій, направлених на незаконний збут та придбання РПГ ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були затримані.

В ході проведення огляду місця події, ділянки місцевості поруч із трасою «Р-19», поза межами м. Фастів Фастівського району Київської області приблизно в 500 метрах від інформаційної позначки «1» вказаної траси, напрямок руху з м. Фастів до м. Києва, де знаходиться асфальтний з`їзд на узбіччя, розташований з права по ходу до м. Києва, тобто так званий «карман», у стихійному звалищі побутового сміття виявлено та вилучено 8 тубусів, які за зовнішніми ознаками схожі на спускові пристрої реактивних протитанкових гранат, які ОСОБА_9 та ОСОБА_8 продали ОСОБА_10 .

У відповідності до висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України в Одеській області № 29В/28Д від 14.03.2015 року, вищевказані 8 тубусів, являються реактивними протитанковими гранатами РПГ 18, у кількості трьох одиниць (п. 1-3); РПГ 22, у кількості двох одиниць (п. 4-5); РПГ 26, у кількості трьох одиниць (п. 6-8), котрі є індивідуальною зброєю одноразового використання та відносяться до бойових припасів, придатні до здійснення пострілу та вибуху.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, просить вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 17.05.2016 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без зміни.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд при призначенні ОСОБА_8 покарання не в повній мірі врахував тяжкість та конкретні обставини вчинення злочину. ОСОБА_8 вчинив збут вісьмох РПГ, які являються індивідуальною зброєю одноразового використання та відносяться до бойових припасів вибухової дії та вчиненні з їх використанням злочини мали б підвищену суспільну небезпеку. Крім того, зазначає, що ОСОБА_8 свою провину у повному обсязі не визнав, це свідчить про те, що суд не врахував, що попри надану суду сукупність неспростовних доказів вини ОСОБА_8 , він свою вину заперечував, тобто у вчиненому він не розкаявся. Вважає, що за таких обставин застосування до нього положень ст. 75 КК України є більш ніж безпідставним. Ухвалюючи рішення про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд лише формально перерахував ряд обставин та належним чином не мотивував, які саме обставини та дані про особу засудженого, окрім тих, які враховувалися при призначенні покарання, давали підстави для висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання. Крім того, прокурор вказав на ту обставину, що ОСОБА_8 має на утриманні двох неповнолітніх дітей, проте, суд не з`ясував за рахунок яких саме коштів останній приймає участь в утриманні своєї родини, оскільки дані про його працевлаштування в матеріалах кримінального провадження відсутні та не були надані під час судового слідства. Таким чином, виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, призначене ОСОБА_8 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є невмотивованим і занадто м`яким.

Окрім того, судом безпідставно всупереч норм передбачених ст. 257 КПК України не визнано доказами протоколи проведення негласних слідчих розшукових дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номерами телефонів, що належать ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у зв`язку з тим, що прокурором не надано рішення суду на використання зазначених НСРД у кримінальному провадженні № 0000083. Однак, в ході судового слідства, суду надавалась ухвала апеляційного суду Одеської області № 52 нт від 15.04.2015 року, якою надано дозвіл на використання результатів НСРД, отриманих у кримінальному провадженні № 001047. Тобто, під час судового слідства, прокурором суду надано відповідні процесуальні документи (ухвала апеляційного суду, постанови про виділення матеріалів кримінального провадження у інші провадження та обєднання)

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_13 просить вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 17 травня 2016 року скасувати та постановити нову ухвалу про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд всупереч нормам процесуального права поклав в основу вироку не просто припущення, а невстановлені слідством обставини. Крім припущень, щодо придбання, зберігання та перенесення РПГ вирок суду базується на показаннях свідків, які не узгоджуються з іншими зібраними як під час проведення досудового розслідування так і під час судового розгляду. Зазначає, що жодний свідок по даному кримінальному провадженню не вказував на те, що йому було відомо про будь-які факти чи обставини, щодо придбання, зберігання та перенесення РПГ саме ОСОБА_8 .

В судовому засіданні було допитано ОСОБА_10 , однак даний свідок не зазначався в обвинувальному акті, а прокурором не було надано обґрунтованого підтвердження того, чому даного свідка не було включено до обвинувального акту, та чому виникла необхідність в його допиті на стадії судового слідства. Крім того, зазначає, що прокурором до матеріалів кримінального провадження не було надано жодного доказу, а саме протоколу огляду місця де б ОСОБА_10 вказував, що гранатомети які знайшли працівники СБУ, знаходяться на тому місці, яке він показував Дрючину.

В судовому засіданні свідок зазначив, що він не був присутнім на місці де було знайдено працівниками СБУ гранатомети, а також вказав, що він особисто не бачив у ОСОБА_8 гранатометів.

Під час проведення судового слідства було допитано двох законспірованих працівників СБУ, а саме ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , однак, покази даних свідків не є належними та допустимими доказами, оскільки вони є працівниками правоохоронного органу і безпосередньо зацікавлені у вирішенні справи.

Під час проведення судового слідства було допитано свідка ОСОБА_12 , котрий вказав що 04.02.2015 року його попросив брат ОСОБА_9 отримати гроші від ОСОБА_10 , однак перебуваючи в номері готелю він не отримував коштів від ОСОБА_10 , вони сиділи в номері та дивилися телевізор. В подальшому до номеру зайшли працівники СБУ та почали проводити обшук і згідно якого вилучили у ОСОБА_10 поліетиленовий пакет з грошима.

В судовому засіданні також було допитано свідка ОСОБА_9 , однак суд повинен був критично поставитися до показів даного свідка, так як між ним та прокурором було підписано угоду в якій він визнавав вину.

Щодо показів обвинуваченого ОСОБА_8 , апелянт зазначив, що вони базуються на матеріалах кримінального провадження які досліджені в судовому засіданні. Крім того зазначає, що державне обвинувачення, повинно довести перед судом факт того, що обвинувачений мав на зберіганні гранатомети чи інші бойові припаси, те, що обвинувачений переносив гранатомети в місце де гранатомети знайшли працівники СБУ, та те, що обвинувачений отримав будь-які кошти чи вигоду від збуту чи продажу гранатометів. Проте, обвинувальний акт, який було надано прокурором базується на припущеннях, що суперечить нормам КПК України, крім того, жодний із свідків не вказував та не міг вказати, що особисто бачив, що ОСОБА_8 зберігав, перевозив та закладав гранатомети в тому місці де їх було знайдено працівниками СБУ.

Апелянт зазначив, що з наведених фактів апеляційної скарги видно, що при постановленні вироку, судом першої інстанції не в повній мірі було досліджено та надано належну правову оцінку матеріалам кримінального провадження, судом було взято до уваги покази свідків, які не підтверджуються жодними доказами та не узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження в сукупності.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , котрі підтримали свою апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу прокурора не підтримали, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 про те, що судом при постановленні вироку не повній мірі було досліджено та надано належну правову оцінку матеріалам кримінального провадження та взято до уваги покази свідків, які не підтверджуються жодними доказами та не узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження то вони є безпідставними.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що вирок суду був ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, суд як на докази його вини, обґрунтовано послався на протокол огляду місця події від 04 лютого 2015 року (а.с. 97-116 Т.1), проведеного за участю ОСОБА_11 , з якого видно, що на стихійному звалищі побутового сміття поруч із трасою «Р-19» поза межами м. Фастів Київської області приблизно в 500 метрах від інформаційної позначки «1» траси з м. Фастів до м. Києва виявлено та вилучено 8 (вісім) тубусів спускових пристроїв реактивних протитанкових гранат, які відповідно до висновку експертів НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області № 29 В/28Д від 14.03.2015 року є індивідуальною зброєю одноразового використання та відносяться до бойових припасів, придатні для здійснення пострілу та вибуху; протокол огляду місця події від 04 лютого 2015 року (а.с. 117-121 Т.1) в кімнаті № 3 готелю «Унава» по вул. Чапаєва 110 в м. Фастові, де при огляді кімнати, яку займали ОСОБА_10 та ОСОБА_12 вилучено поліетиленовий пакет, який знаходився в ящику тумбочки з грошовими коштами в пачках в сумі 108 000 грн., у ОСОБА_10 вилучено 68 400 грн., та покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , котрі як в ході досудового розслідування так і в судовому засіданні давали показання, котрі є послідовними, логічними та такими, що підтверджують обставини встановлені судом та викладені у вироку і підтверджують винність ОСОБА_8 у вчинення злочину, за який він засуджений.

Всі ці докази, суд, безпосередньо та неупереджено дослідив в судовому засіданні та дав їм належну оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності.

Сукупність цих фактичних даних вказує на те, що ОСОБА_8 умисно та незаконно придбав, носив, зберігав та збув бойові припаси без передбаченого законом дозволу.

Як вбачається з вироку, ті доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 щодо невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України які він виклав в апеляційній скарзі, були предметом дослідження під час судового розгляду в суді першої інстанції, вони отримали об`єктивну та належну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання то колегія суддів їх вважає також безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, котрий по місцю проживання характеризується виключно позитивно, був активним учасником Майдану та Революції Гідності, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, займається активною волонтерською діяльністю та обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою і на думку колегії суддів законно та обґрунтовано обрав покарання у виді позбавлення волі з випробуванням і підстав для його зміни не вбачає.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне не визнання судом доказами протоколи проведення негласних слідчих розшукових дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номерами телефонів, що належать ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 то апеляційний суд не має можливості розглядати ці обставини та вирішувати питання про допустимість чи недопустимість цих доказів, оскільки вони не досліджувалися апеляційним судом в судовому засіданні, так як клопотання про їх дослідження учасниками процесу не заявлялося.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 17 травня 2016 року, стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ: