АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №2025/1-93/11 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11/790/115/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.115, ч.3 ст.146, ч.1 ст.263, ч.3 ст.289 КК України
УХВАЛА
Іменем України
30 серпня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора - ОСОБА_5 ,

захисників - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

підсудних - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16.06.2016р. про повернення на додаткове розслідування кримінальної справи стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 -

ВСТАНОВИЛА:
Вказаною ухвалою задоволено клопотання підсудного ОСОБА_11 і кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_10 у скоєнні злочинів передбачених ч.3 ст.28 п.п.3, 6, 11, 12, 13 ч.2 ст.115, ч.3 ст.146, ч.3 ст.289, ч.3 ст.15 ч.3 ст.289, ч.1 ст.263 КК України, ОСОБА_11 у скоєнні злочинів передбачених ч.3 ст.28, п.п.3, 4, 6, 8, 9, 11, 12, 13 ч.2 ст.115, ч.3 ст.146, ч.3 ст.289, ч.3 ст.15 ч.3 ст.289 КК України, ОСОБА_8 у скоєнні злочинів передбачених ч.3 ст.28, п.п.3,6,11,12,13 ч.2 ст.115, ч.3 ст.146, ч.3 ст.15 ч.3ст.289 КК України, ОСОБА_9 у скоєнні злочинів передбачених ч.3 ст.28 п.п.3, 6, 11, 12, 13 ч.2 ст.115, ч.3 ст.146, ч.3 ст.289, ч.3 ст.15 ч.3 ст.289 КК України, ОСОБА_12 у скоєнні злочинів передбачених ч.3 ст.146, ч.3 ст.289, ч.5 ст.27, п.п.3, 12 ч.2 ст.115 КК України повернути на додаткове розслідування.

Обґрунтовуючи прийняте рішення суд першої інстанції зазначив, що оскільки кримінальна справа була допущена до судового розгляду попереднім складом суду під головуванням судді ОСОБА_13 то питання визначені в ст.237 КПК України 1960 року, даним складом суду не вирішувалися.

При цьому суд першої інстанції звернув увагу на те, що матеріали кримінальної справи містять клопотання підсудного ОСОБА_12 про направлення справи на додаткове розслідування та про застосування технічних засобів звукозапису під час розгляду справи в Лозівському міськрайонному суді Харківської області (т.23 а.с.225-227), які надійшли до суду 03.11.2010р., які згідно протоколу попереднього судового засідання від 22.11.2010р. (т.24 а.с.2-4) та постанови суду від 22.11.2010р. (т.24 а.с.5) залишилися не вирішеними.

З урахуванням того, що при проведенні попереднього судового засідання 22.11.2010р., судом не розглянуто клопотання про повернення справи для проведення додаткового розслідування, а даним складом суду судове слідство ще не розпочато, суд прийшов до висновку про необхідність розгляду питання щодо наявності порушень норм кримінально-процесуального законодавства, без усунення яких справа не може бути призначена до розгляду.

Суд, дослідивши матеріали кримінальної справи на предмет допущення під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства порушень вимог кримінально-процесуального законодавства, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду, приходить до наступних висновків.

Так, суд першої інстанції взяв до уваги доводи ОСОБА_11 щодо порушення його права на захист та права на захист ОСОБА_10 оскільки матеріали кримінальної справи містять заяву ОСОБА_10 від 20.05.2009р. на ім`я слідчого ОСОБА_14 , де він просить допустити до справи захисника ОСОБА_15 (т.20 а.с.172). Згідно постанови слідчого ОСОБА_14 від 20.05.2009р. (т.20 а.с.173), було відмовлено у допуску цього захисника, оскільки даний адвокат надає юридичну допомогу обвинуваченому ОСОБА_11 , інтереси якого суперечать інтересам захисту другого, а саме існують протиріччя в показаннях.

Поряд з цим суд звернув увагу на те, що угода з адвокатом обвинуваченого ОСОБА_11 (т.6 а.с.49) не містить підпису обвинуваченого.

Крім того, суд вказав, що в порушення вимог п.2 ч.1 ст.224 КПК України 1960 року, довідка про застосування запобіжного заходу із зазначенням часу і місця тримання під вартою кожного з обвинувачених, до суду не направлена.

Разом з цим відсутні докази виконання вимог ст.225 КПК України щодо направлення справи прокурору.

Також судом першої інстанції встановлено, що під час порушення кримінальної справи та проведення досудового слідства, були допущені порушення кримінально-процесуального законодавства, а саме, порушення вимог ст.ст.94, 95 КПК України 1960 року при порушенні кримінальної справи № 70080068, порушення вимог ст.113, 114-1 КПК України 1960 року, що призвели до проведення досудового розслідування не уповноваженими особами, порушення права на захист ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , а також порушення ст.ст.224, 225 КПК України 1960 року, щодо складання обвинувального висновку з додатками та направлення його прокурору.

В апеляційній скарзі прокурор просить вищезазначену ухвалу скасувати оскільки аргументи суду першої інстанції є безпідставними та надуманими. Так, суд не з`ясував, причини з яких до окремих процесуальних дій залучались інші захисники. Твердження суду про порушення ст.ст.224, 225 суперечать матеріалам справи оскільки в них є довідка про рух справи, а супровідна прокурору може бути витребувана при необхідності. Тож усі вказані недоліки не перешкоджають розгляду справи по суті.
Вислухав доповідь головуючого, заслухавши прокурора в підтримку поданої апеляції, з`ясувавши позицію засуджених та захисників, які вважав рішення районного суду правомірним, дослідивши доводи і перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Так, згідно ст.365 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Постанова слідчого ОСОБА_14 від 20.05.2009р. (т.20 а.с.173), якою було відмовлено у допуску захисника ОСОБА_15 , оскільки даний адвокат надає юридичну допомогу обвинуваченому ОСОБА_11 , інтереси якого суперечать інтересам захисту ОСОБА_10 , оскільки існують протиріччя у їх показаннях, вже розглядалась апеляційним судом і з цього приводу в ухвалі від 15.10.2014р. апеляційна інстанція однозначно вказав, що це не є підставою для додаткового розслідування.

Аналогічні висновки цей же апеляційний суд зробив і щодо порушень вимог ст.94 КПК України при порушенні кримінальної справи.

Відповідно до ч.7 ст.374 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов`язковими для суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Звідси, повторне посилання суду першої інстанції на ці обставини є неприпустимими.

Вказівка суду першої інстанції на порушення ст.ст.224, 225 КПК України не підтверджуються матеріалами кримінальної справи оскільки довідка про рух справи слідчим додана до обвинувального висновку, а супровідна про направлення справи прокурору, за необхідності може бути витребувана за запитом суду.

Само по собі залучення інших захисників ніж тих з якими особи уклали угоди не свідчить про порушення прав учасника кримінального судочинства, оскільки процесуальне законодавство передбачає та регламентує такі випадки.
Тож, дані обставини також ні є підставами для додаткового розслідування.

Крім того, повертаючи справу на додаткове розслідування суд першої інстанції послався на норми які регламентують повноваження суду при попередньому розгляді справи хоча в самій ухвалі вказав іншу стадію судового процесу судового розгляду.

Зі стадії судового розгляду справу можна повернути лише у порядку встановленому ч.1 ст.281 КПК України.

Відповідно до абз.3 п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.2005р. «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» у такому рішенні має бути обґрунтовано висновок про наявність підстав для повернення справи на додаткове розслідування і може бути зазначено, які слідчі дії необхідно провести під час нього.
Проте, суд не дотримався вказаних рекомендацій.

Поряд з цим, колегія суддів вважає взагалі не логічним саме додаткове розслідування у цій справі з огляду на необхідність дотримання розумності строків розгляду справи передбаченої ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі Конвенція) та наявності двох рішень вищестоящих судів, включаючи Верховний суд Укураїни, про відсутність підстав для додаткового розслідування.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апелянта є обґрунтованими.

Проте як свідчить ухвала, суд першої інстанції, приймаючи рішення про додаткове розслідування не вдавався в оцінку доказів, а тому, за переконанням колегії суддів, має право продовжити розгляд цієї справи у тому ж складі суддів.
Згідно зауважень ОСОБА_11 щодо мови якою викладена апеляційна скарга прокурора, то колегія суддів вважає, що воно є безпідставним з огляду на положення ст.19 КПК України, яка передбачає, що судочинство провадиться українською мовою або мовою більшості населення даної місцевості.

Звідси, за згодою учасників судового провадження, матеріали даної кримінальної справи містять документи як на російській так і на державній мові.

Розглядаючи клопотання підсудних про зміну їм запобіжного заходу, колегія суддів виходить з того, що метою застосування запобіжних заходів відповідно до ч.1 ст.148 КПК України є запобігання спробам ухилитися від дізнання, слідства або суду, перешкодити встановленню істини у кримінальній справі або продовжити злочинну діяльність, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень.

Враховуючи строк перебування підсудних ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під вартою, що складає 8років (з 2008року), без жодного рішення суду щодо їх вини у вчиненні інкримінованого злочину, приймаючи до уваги, що іншім підсудним вже тривалий час змінено запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд, які його не порушують то колегія суддів приходить до висновку про можливість задовольнити клопотання вказаних підсудних.
К такому висновку колегія суддів прийшла на підставі ст.5 Конвенції та аналізу практики Європейського суду з прав людини (надалі ЄСПЛ), що склалася з цього приводу з часу обрання ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яку відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» національні суди застосовують при розгляді справ як джерело права.
Ст.5 Конвенції гарантує право кожного на свободу та особисту недоторканність, п.1 п/п.«с» цієї статті дозволяє законний арешт або затримання особи, здійснене з метою доставки її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
Європейський суд у своїй практиці наголошує, що у справі, в якій йдеться про позбавлення свободи, особливо важливим аспектом є дотримання принципу юридичної визначеності. Отже, неодмінною вимогою є наявність у національному законі чітко сформульованих умов, за яких здійснюється позбавлення свободи, та забезпечення передбачуваності застосування самого цього закону, тобто відповідності його до встановленої Конвенцією вимоги «законності». У цьому аспекті конвенція відсилає до норм національного законодавства але вимагає, щоб забезпечувався захист осіб від свавілля.
Так, у п.74 справи «Харченко проти України» від 10.02.2011р.ЄСПЛ встановив системні порушення ст.5 Конвенції у судовій практиці щодо України, оскільки практика, яка виникла у зв`язку із законодавчою прогалиною і яка допускає можливість тримання особи під вартою протягом необмеженого і непередбачуваного строку за обставин, коли таке тримання під вартою не передбачається ні конкретним положенням законодавства, ні судовим рішенням, сама по собі суперечить принципу юридичної визначеності, який випливає з Конвенції і який є одним з основних елементів верховенства права
А згідно п.79 того ж рішення питання про те, чи є тривалість тримання під вартою обґрунтованою, не можна вирішувати абстрактно. Воно має вирішуватися в кожній справі з урахуванням конкретних обставин, підстав, якими національні органи мотивували свої рішення, та належно задокументованих фактів, на які посилався заявнику своїх клопотаннях про звільнення з-під варти. Таке, що продовжується, тримання під вартою може бути виправданим у тій чи іншій справі лише за наявності специфічних ознак того, що цього вимагають істинні вимоги публічного інтересу, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважують правило поваги до особистої свободи.
Порушення п.1 ст.5 Конвенції було встановлено у справі «Клішин проти України» від 23.02.2012р. з огляду на те, що взяття заявника під варту та подальше тримання здійснювалось на основі рішень, які не містили належного обґрунтування для застосування таких заходів.

Відповідно до п.3 ст5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями п/п.«c» п.1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.
Отже, згідно з наведеною вище нормою після спливу певного часу саме тільки існування обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи і судові органи зобов`язані навести інші підстави для продовжуваного тримання під вартою. До того ж такі підстави мають бути чітко зазначені національними судами про, що ЄСПЛ вказав у п.60 справи «Єлоєв проти України» від 06.11 2008р.
Аналогічні порушення встановлені і у справі «Третьяков проти України» від 24.11.2011р. так, Порушення п/п.«c» п.1 і п.п. 3 та 4 ст. 5 Конвенції було констатовано з огляду на те, що рішення суду, якими продовжувалось застосування до заявника запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, не містили належного обґрунтування та визначених строків; при цьому ці рішення містили посилання на первісні підстави взяття заявника під варту; можливість застосування до заявника будь-яких альтернативних запобіжних заходів замість тримання під вартою не розглядалась; були відсутні відповіді суду на аргументи заявника щодо незаконності тримання його під вартою в відповідних судових рішеннях.

Проте, у справі, що розглядається, як встановила колегія суддів, таких підстав попередні суди також не наводили та жодного разу не розглядали можливість обрання іншого запобіжного заходу, альтернативного триманню під вартою.
Враховуючи вище наведені критерії напрацьовані у рішеннях ЄСПЛ, оскільки сам по собі факт тяжкості злочину, який інкримінується особам не може бути підставою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки це суперечило б конституційному принципу презумпції невинуватості колегія суддів вважає за можливе змінити запобіжний захід триманню під вартою на альтернативний.
Приймаючи до уваги досить обмежене коло запобіжних заходів передбачених ст.149 КПК України, колегія суддів звертає увагу на заставу, як найбільш можливий варіант забезпечення належної поведінки підсудних.

Згідно ст.154-1 КПК України застава полягає у внесенні на депозит органу досудового розслідування або суду підозрюваним, обвинуваченим, підсудним, іншими фізичними чи юридичними особами грошей чи передачі їм інших матеріальних цінностей з метою забезпечення належної поведінки, виконання зобов`язання не відлучатися із зареєстрованого місця проживання чи перебування або з місця тимчасового знаходження без дозволу слідчого чи суду, явки за викликом до органу розслідування і суду особи, щодо якої застосовано запобіжний захід.

Проте, ч.2 ст.154-1 КПК України встановлює, що розмір застави встановлюється з урахуванням обставин справи органом, який застосував запобіжний захід. Він не може бути меншим: щодо особи, обвинуваченої у вчиненні тяжкого, або особливо тяжкого злочину, - однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; щодо особи, обвинуваченої у вчиненні іншого тяжкого, або особливо тяжкого злочину чи раніше судимої особи, - п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Однак, з урахуванням змін, які відбулись у процесуальному законі новий закон у ст.182 КПК України (2012р.) визначає, що розмір застави визначається, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених ст.177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
А п.3 ч.5 вказаної норми встановлює, що розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні особливо тяжкого злочину визначається у таких межах від 80 до 300 розмірів мінімальної заробітної плати.
Враховуючи, що вказані зміни, які відбулися у процесуальному законодавстві щодо визначення розміру застави певним чином пом`якшують процесуальне становище осіб до яких застосовується застава то колегія суддів вважає за можливим скористатись при визначенні розміру застави положення ст.58 Конституції України, яка передбачає зворотної дію законів коли вони пом`якшують відповідальність.
Виходячи з наведеного, враховуючи майновий та сімейний стан підсудних ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 оскільки розмір застави не може бути завідомо непомірним для них, колегія суддів вважає за можливим визначити його у розмірі 100 мінімальних заробітних плат.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що застава застосовується у даному випадку як альтернатива взяття під варту за практикою ЄСПЛ, що знайшло своє втілення у положення ч.3 ст.183 КПК України (2012р.) згідно якої суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом.
Керуючись ст.ст.362, 365, 366 КПК України (1960) колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16.06.2016р. про повернення на додаткове розслідування кримінальної справи стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд тому же складу суду.

Запобіжний захід підсудним ОСОБА_10 і ОСОБА_12 у вигляді підписки про невиїзд залишити без змін.
Клопотання підсудних ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо зміни їм запобіжного заходу задовольнити.
Змінити ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, в якості альтернативи, на заставу у розмірі 100 мінімальних заробітних плат, що становить 137800 грн. кожному.
Заставу внести на депозитний рахунок Лозівського міськрайонного суду Харківської області.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Головуючий
Судді