Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/707/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.09.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький кримінальне провадження № 0000134 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 09 червня 2016 року, яким

неповнолітнього ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Роздолля, Компаніївського району Кіровоградської області, громадянина України, українця, з неповною загальною середньою освітою, не одруженого, студента ВПУ №4 м. Кіровограда, проживаючого з матір`ю по АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості,
засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік з покладенням відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекції.

Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів у провадженні

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він, вчинив незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, за наступних обставин.

17.08.2015 о 18:40 год. працівниками Компаніївського РВ УМВС України в Кіровоградській області на відстані 500м у східному напрямку від с. Червоновершка, Компаніївського району, Кіровоградської області, біля узбіччя, було виявлено велосипед «Україна» яким керував неповнолітній, а на кермі керованого ним велосипеда було виявлено полімеровий пакет, в якому знаходилася речовина тьмяно-зеленого кольору, рослинного походження, зовні подібна до рослин коноплі, з характерним їй запахом, загальною вагою 39,623гр. Крім цього під час проведення огляду ОСОБА_6 повідомив, що може вказати місце, де саме він виробляв та придбавав наркотичні засоби, та провів усіх учасників та присутніх слідчої дії на відстань 1 кілометра у східному напрямку від місця де його було зупинено з наркотичними засобами та під час проведення огляду даної території виявлено та вилучено речовину тьмяно-зеленого кольору, рослинного походження, зовні подібної до рослин коноплі, з характерним їй запахом, загальною вагою 112,505 гр.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорююючи висновків суду щодо фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції щодо неповнолітнього ОСОБА_6 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. У резолютивній частині вироку поряд із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України додати посилання на ст. 104 КК України. У решті вирок районного суду залишити без змін.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд, звільняючи ОСОБА_6 від відбуття покарання з випробуванням повинен був, окрім ст.75 КК України, послатись ще й на статтю 104 КК України, оскільки останній на час вчинення ним злочину був неповнолітнім.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скарги та просив її задовольнити, захисника адвоката ОСОБА_8 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості неповнолітнього ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованими та в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Частиною 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені у ст. 65 КК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, обґрунтовуючи висновок щодо виду та міри призначеного ОСОБА_6 покарання, районний суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, зокрема, те, що останній перебуває на обліку в КМСД за наркотики без мети збуту, раніше судимий за крадіжку та за зберігання наркотичних засобів без мети збуту, однак судимість у встановленому порядку погашена, виріс у родині без батька, є студентом ВПУ № 4 м. Кіровограда, за місцем проживання характеризується посередньо та відсутність обставин, які його обтяжують.

Врахувавши наведені вище обставини, районний суд дійшов висновку, про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України.

Однак, судом залишено поза увагою, що згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Роздолля Компаніївського району Кіровоградської області (т.2, а.п. 30) і на час вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення був неповнолітнім.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують визнаються, зокрема, вчинення злочину неповнолітнім. Із наведеної норми закону України про кримінальну відповідальність слідує, що при вчиненні кримінального правопорушення неповнолітньою особою, в обов`язковому порядку слід визнавати обставиною, яка пом`якшує покарання, вчинення злочину неповнолітнім.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає за необхідне доповнити мотивувальну частину вироку обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 - вчинення злочину неповнолітнім.

До того ж, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню.

Так, відповідно до ч.1 ст. 104 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до ст.ст. 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

У постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року із внесеними змінами «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на ст. 75 КК України, а щодо неповнолітньої особи - ще й на ст. 104 КК України як на підстави для прийняття такого рішення

Проте, вказаних вимог закону судом не дотримано, як в мотивувальній, так і в резолютивній частині вироку відсутні посилання на ст.104 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість апеляційних вимог прокурора, а тому вирок суду першої інстанції щодо неповнолітнього ОСОБА_6 слід змінити в частині призначеного покарання, застосувавши до останнього положення ст. 104 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 09 червня 2016 року щодо неповнолітнього ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Доповнити мотивувальну частину вироку обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 вчинення злочину неповнолітнім.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2