Провадження № 11-кп/795/678/2016
Категорія - ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 липня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006955, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 квітня 2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, неодруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 22 січня 2015 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 квітня 2016 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного ОСОБА_8 за новим вироком, частково приєднано частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 січня 2015 року у вигляді шести місяців позбавлення волі і остаточно йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 384 грн. процесуальних витрат.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду були подані апеляційній скарги в яких:

- адвокат ОСОБА_7 в поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження. Вважаючи, що суд необґрунтовано та помилково прийшов до висновку, що дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України зазначає, що судом у вироку не зазначено встановлених обставин скоєння ним інкримінованого злочину, а лише наведено зміст досліджених в судовому засіданні доказів. Стверджує при цьому, що судом безпідставно не взято до уваги і відхилені заперечення ОСОБА_8 проти пред`явленого обвинувачення, зокрема, що вилучений у нього шприц був пустим, не містив наркотичного засобу, при вилученні він не був опечатаний та знаходився у працівників міліції, в ході огляду місця події слідчим було виявлено не той шприц, що у нього раніше вилучався, він не давав дозволу на огляд, і, крім того, було порушено його право на захист, оскільки йому не були роз`яснені його права. Також, на думку апелянта, не було враховано доводи обвинуваченого про фальсифікацію щодо нього справи в зв`язку з тим, що він неодноразово раніше звертався до правоохоронних органів з заявами про незаконні дії дільничних інспекторів.

Крім того, вважає, що судом безпідставно відхилені доводи про недопустимість доказів у кримінальному провадженні, суперечливість показань свідків, недоведеності обвинувачення. В обґрунтування чого, зокрема, зазначає, що в матеріалах кримінального провадження містяться різні відомості про вміст медичного шприца, вилученого 15 вересня 2015 року, огляд ОСОБА_8 був проведений з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону, без його згоди, обшук проводився без ухвали слідчого судді та без залучення понятих і права йому при цьому не були роз`яснені. Також, зазначає, що згідно протоколу про адміністративне правопорушення за відсутності двох понятих у ОСОБА_8 було вилучено шприц з речовиною темного кольору, вилучене не опечатувалося і знаходилося у працівників міліції, копія протоколу йому не надавалася.

Одночасно автор скарги стверджує, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом, оскільки він був складений з порушенням вимог кримінального процесуального закону, слідча дія проведена до внесення відомостей до ЄРДР, тобто до порушення кримінального провадження, були відсутні підстави для проведення даної слідчої дії, як і ухвала слідчого судді, до протоколу не внесені всі особи, які приймали участь у даній слідчій дії.

Звертає увагу на те, що свідки ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які залучались до огляду місця події як поняті, та ОСОБА_11 після завершення досудового розслідування та відкриття матеріалів змінили свої покази, про те ця обставина залишилась поза увагою суду.

- обвинувачений ОСОБА_8 вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим просить скасувати його та закрити кримінальне провадження з аналогічних підстав, наведених у апеляційній скарзі захисника адвоката ОСОБА_7 . Крім того, вважає, що кримінальне провадження щодо нього суддею ОСОБА_1 була розглянуто упереджено з огляду на те, що раніше ним було винесено постанову від 10 грудня 2015 року про притягнення його, ОСОБА_8 , до адміністративної відповідальності за ст. 173 КУпАП.

Суд першої інстанції встановив, 15 вересня 2015 року, близько 13 год. 15 хв., працівники міліції, під час проведення огляду місця події, поблизу будинку №26 по вул. Доценко у м. Чернігові виявили та у подальшому вилучили медичний шприц номінальною ємністю 5 мл з ватно - паперовими тампонами у середині з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору, яка, згідно висновку експерта № 1166(х) від 24 квітня 2015 року, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований, маса якого, у перерахунку на суху речовину, становить 0,016 г, який ОСОБА_8 , діючи повторно, зберігав для власного вживання без мети подальшого збуту.

Згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, з наступними змінами та доповненнями, опій ацетильований віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (таблиця 1, список 1).

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення поданих апеляційних скарг та просив вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, за який його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які ретельно досліджені і перевірені в судовому засіданні та об`єктивно оцінені у вироку.

Так, згідно показань обвинуваченого ОСОБА_8 , вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України він не визнав та пояснив, що вилучений у нього шприц був пустим, не містив наркотичного засобу, а в ході огляду місця події слідчим було виявлено не той шприц, що у нього раніше був вилучений.

Спростовуючи доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про його непричетність до вчинення кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд 1 інстанції послався на докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, які є допустимими і підстав сумніватися у їх достовірності не встановлено.

Також, судом обґрунтовано свої висновки поясненнями свідків у відповідності до вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, згідно якої, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання і суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. З огляду на що, доводи апеляційних скарг про неврахування зміни свідками пояснень після завершення досудового розслідування є безпідставними.

Так, допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_12 показав, що 15 вересня 2015 року він працював у таксі Ред і на вул. Доценко, 26, коли він забрав двох пасажирів, до автомобіля підійшли двоє чоловіків, які пред`явили посвідчення працівників міліції. Потім, хлопці вийшли із автомобіля і працівники міліції спитали, чи є у них щось незаконне. Обвинувачений ОСОБА_8 , який сидів на задньому сидінні на таку пропозицію дістав шприц, у серединні якого була вата, пропитана речовиною коричневого кольору. Згодом, коли з`явились поняті, ОСОБА_8 та інший хлопець сиділи на лавці прямо напроти автомобіля і з ними розмовляли працівники міліції, при цьому ОСОБА_8 не казав, що цей шприц не його, що йому цей шприц підкинули, а навпаки казав, що шприц належить йому. У його присутності ударів цим хлопцям ніхто не наносив. Коли приїхала слідчо-оперативна група, то його підвели до лавки та показали шприц, який лежав на лавці, та попросили подивитись, при цьому були поняті, а ОСОБА_8 ні на що не скаржився. Шприц, який дістав ОСОБА_8 , і шприц, який лежав на лавці, візуально був один і той же.

Свідок ОСОБА_13 , який перебуває з обвинуваченим у товариських відносинах, в судовому засіданні місцевого суду пояснив, що 15 вересня 2015 року, він зустрів ОСОБА_8 , викликав таксі та запропонував останньому підвезти його. Коли вони сіли в автомобіль до нього підійшли працівники міліції та попросили вийти із автомобіля, при цьому вони із автомобіля вийшли самі і фізичної сили до них ніхто не застосовував. Працівники міліції спитали, чи є у них щось заборонене, на що ОСОБА_8 дістав один шприц на 5 мл з якоюсь ватою темно-чорного кольору, сказавши про належність цього предмету саме йому, тобто, ОСОБА_8 . Водій таксі стояв при цьому поряд з ними, а рядом були поняті, наскільки він зрозумів, це водій таксі та прибиральник. Він не чув, щоб ОСОБА_8 обурювався на дії працівників міліції, заперечував про приналежність шприца та можливість підкидання цього предмету.

Крім того, допитана у судовому засіданні суду першої інстанції в якості свідка ОСОБА_11 , яка працює слідчим СВ ЧВП ГУ НП в Чернігівській області, пояснила, що 15 вересня 2015 року, коли вона приїхала на місце, то побачила ОСОБА_8 , який сидів на лавці і біля нього лежав шприц ємністю приблизно 5 мл. У шприцу був, чи то ватний тампон чи вата, бурого або коричневого кольору. Відразу були покликані поняті, ОСОБА_8 ніяких пояснень не давав, але і заперечень з його боку не було. Він ознайомився з протоколом та підписав його без заперечень, це ж зробили і поняті. Протокол також підписали поняті. Від ОСОБА_8 ні заяв, ні заперечень, а ні клопотань не надходило. Шприц, який лежав на лавці, поклали в експертний пакет, який був опечатаний. Оскільки вона не є експертом, то у протоколі вона записала, що у шприці знаходиться речовина, а не тканина або вата. З цих же підстав вона не може вказати скільки було у шприці речовини.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні місцевого суду пояснив, що 15 вересня 2015 року працівники міліції запропонували бути понятим, на що він погодився. Його підвели до будинку по АДРЕСА_2 , незнайомий чоловік назвався ОСОБА_8 , біля якого на лавці лежав шприц більш ніж двокубовий, у середині якого була вата або щось типу вати коричневого кольору. На питання працівників міліції ОСОБА_8 сказав, що це його шприц, який він зберігав для власних потреб без мети збуту. Потім шприц поклали у пакет, на якому була бірка, запакували та попросили розписатись. Він та другий понятий розписались на пакеті. ОСОБА_8 не заперечував, що це його шприц, не казав, що шприц поміняли. Він ознайомлювався з протоколом огляду місця події, підписував його, і ні у кого зауважень до протоколу не було.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що 15 вересня 2015 року, до нього підійшов працівник міліції, який попросив його побути понятим, на що він погодився. Вони підійшли до лавки на якій сидів ОСОБА_8 . Коли у останнього працівники міліції спитали, чи є у нього щось заборонене, то ОСОБА_8 спокійно дістав з куртки шприц в якому був ватний тампон темно-коричневого кольору. Він добре розгледів цей шприц. Другий понятий підійшов пізніше, Працівники міліції поклали шприц у пакет, опломбували його, і на ньому він та другий понятий поставили свої підписи. обвинувачений був присутній при пакуванні шприца. Він ознайомлювався з протоколом та підписував його. Шприц підмінити не могли, оскільки він постійно знаходився у полі його зору.

Колегія суддів вважає, що суд дав вірну юридичну оцінку показанням вказаних свідків, з урахуванням того, що вони були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань, та правильно визнав їх допустимими та достовірними доказами у кримінальному провадженні, які підтверджують обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_8 . Деякі відмінності у їх поясненнях місцевим судом вірно визнано несуттєвими з огляду на те, що відносно обставин виявлення та вилучення медичного шприца свідки надали пояснення, що повністю узгоджуються між собою.

При цьому, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційних скарг про те, що ОСОБА_8 не давав дільничним інспекторам дозволу на обшук, а виявлений шприц у нього не являється тим, який в подальшому був у нього вилучений, оскільки дані твердження спростовуються вище значеними показаннями свідків, згідно яких обвинувачений добровільно надав наявний у нього шприц з ватою темно-чорного кольору, не заперечуючи при цьому, що шприц йому підкинули, а навпаки казав, що шприц належить йому. Крім того, свідок ОСОБА_12 підтвердив, що коли приїхала слідчо-оперативна група шприц, який лежав на лавці, візуально був один і той же, а свідок ОСОБА_10 пояснив, що шприц підмінити не могли, оскільки він постійно знаходився у полі його зору.

Крім пояснень свідків, вина ОСОБА_8 підтверджується даними які містяться у:

- рапорті оперативного чергового, згідно даних якого, дільничний ОСОБА_14 повідомив, що 15 вересня 2015 року по вул. Доценко, 26 в м. Чернігові був затриманий ОСОБА_8 та виявлено медичний шприц з невідомою речовиною коричневого кольору, і що на місце події направлено слідчо-оперативну групу.

- рапорті дільничного ОСОБА_15 , згідно якого ним, спільно з ОСОБА_16 , затримано ОСОБА_8 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173 КУпАП, і у нього, під час особистого огляду, вилучено медичний шприц 5 мл з речовиною коричневого кольору.

- протоколі огляду місця події від 15 вересня 2015 року, з якого слідує, що слідчим, у присутності понятих, під час огляду ділянки місцевості біля будинку №26 по вул.Доценко у м.Чернігові, на лавці було виявлено чоловіка, який представився ОСОБА_8 , біля якого, на лавці, було виявлено шприц з речовиною бурого кольору, яку чоловік називає ширкою. Виявлений шприц поміщено до спеціального пакету експертної служби №0586757.

- висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1166(х) від 24 вересня 2015 року, згідно якого речовина темно-коричневого кольору, яка нашарована на поверхні ватно-паперових тампонів, що містяться у медичному шприці, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований, маса якого, у перерахунку на суху речовину, становить 0,016 г. У висновку у розділі Дослідження вказано, що об`єкт доставлений на дослідження запакованим у пакет з надписом Експерта служба №0586757 з самоклеючим клапаном. На пакеті є пояснювальні написи: виявлення шприцу бурого кольору у ОСОБА_8 , вилучено: шприц з речовиною бурого кольору, підписи слідчого та понятих, дата пакування: 15.09.2015 року. Порушення цілісності упаковки не виявлено. Упаковка не має вільного доступу до вмісту. Після розкриття упаковки у ній знаходилось: пластиковий медичний шприц номінальною ємністю 5 мл, в якому містяться ватно-паперові тампони з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору.

У вироку, суд першої інстанції в достатній мірі також аргументував належність та допустимість таких доказів, як протокол огляду місця події від 15 вересня 2015 року та висновку експертизи наркотичних засобів, а тому доводи сторони захисту з цього приводу не заслуговують на увагу, оскільки, як вірно зазначено у вироку, з чим і погоджується колегія суддів, дані, що містяться у показаннях свідків, у їх сукупності, беззаперечно вказують, що огляд місця події та висновок експертизи наркотичних засобів були складені відповідно до вимог КПК України, а тому є належними, допустимими та достовірними доказами, що підтверджують обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_8 .

Доводи сторони захисту та обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу законності складення працівниками міліції відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення, в ході якого у нього лише було виявлено шприц з речовиною темного кольору, який в подальшому вже було вилучено в порядку КПК України в ході огляду місця події, були предметом ретельної перевірки під час під час судового розгляду справи про адміністративне правопорушення та кримінального провадження щодо ОСОБА_8 . На думку колегії суддів є необґрунтованими доводи щодо упередженості судді ОСОБА_1 при розгляді даного кримінального провадження у зв`язку з тим, що останній виносив постанову про притягнення його до адміністративної відповідальності за ст. 173 КУпАП, оскільки ст. 75 КПК України прямо визначені обставини, що виключають участь судді в кримінальному провадженні і обвинувачений та його захисник мали право в порядку ст. 80 КПК України звернутися з заявою про відвід судді, чого зроблено не було.

Крім того, з цього приводу колегія суддів відмічає той факт, що в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено лише про те, що був вилучений шприц єм. 5 мл. з речовиною темного кольору.

Є непереконливими і доводи апеляційної скарги захисника, про те, що в матеріалах кримінального провадження містяться різні відомості про вміст медичного шприца, вилученого 15 вересня 2015 року, з огляду на узгоджені пояснення свідків, достовірність яких не викликає сумнівів. При цьому з огляду на те, що серед них свідок ОСОБА_13 , який з обвинуваченим перебуває у товариських відносинах і знає обвинуваченого понад 10 років, щодо вилучення у ОСОБА_8 саме шприца з ватно-паперовими тампонами всередині, що також узгоджується з дослідженими матеріалами кримінального провадження, зокрема, висновком експерта та протоколом огляду місця події.

Не мають під собою підґрунтя і твердження сторони захисту про те, що було порушено право на захист в зв`язку з тим, що ОСОБА_8 під час проведення слідчої дії - огляду місця події - не було роз`яснено права, оскільки відповідні права, передбачені нормами КПК України, виникають у особи з моменту набуття процесуального становища, зокрема, підозрюваного, в порядку визначеному законодавством. ОСОБА_8 під час проведення слідчих дій не повідомлялося про підозру і останній не затримувався за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, тобто, не мав процесуального становища, визначеного КПК України. Слідча дія, огляд місця події, згідно норм КПК України відноситься до невідкладних слідчих дій, в зв`язку з чим, відповідно до ст. 214 КПК України може бути проведена до внесення відомостей до ЄРДР і чинним КПК України обов`язкова участь адвоката під час її проведення не передбачена. Крім того, обвинувачений під час проведення огляду місця події не заявляв клопотання про надання йому захисника.

За правильно встановлених у справі фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_8 обґрунтовано кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне зберігання без мети збуту, вчинене повторно.

Таким чином, доводи апеляційних скарг захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 щодо недоведеності стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України є необґрунтованими.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України вірно врахував характер та ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, наслідки вчиненого злочину, особу обвинуваченого, його вік, сімейний стан, стан здоров`я, його формально позитивні характеристики за місцем проходження служби та місцем проживання, відношення до скоєного, дані про притягнення до адміністративної та кримінальної відповідальності, зокрема те, що злочин він вчинив у період невідбутого покарання за попереднім вироком; відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання і обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої статті, прийшовши до вірного висновку, що таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Суд врахував усі обставини, в тому числі і ті, на які посилаються в своїх скаргах апелянти та визначив покарання, яке не може вважатися надто суворим та є достатнім для виправлення обвинуваченого.

Остаточне покарання вірно призначено у відповідності до ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань.

Вирок суду є законний, обґрунтований і справедливий, а тому скасуванню він не підлягає.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення не встановлено.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4