Справа № 137/2191/15-к
Провадження №11-кп/772/434/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

потерпілого

(в режимі відеоконференції ) ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 із доповненнями; адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ; представника потерпілої сторони директора ПП «АДЛЄР» ОСОБА_9 на вирок Літинського районного суду Вінницької області від 01 лютого 2016 року у кримінальному провадженні № 0000223, згідно якого
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Лісова Лисіївка Калинівського району Вінницької області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимий,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначили йому покарання у виді двох років обмеження волі. Стягнуто із ОСОБА_7 на користь Приватного підприємства «Адлєр» () шкоду заподіяну злочином в розмірі 126 400 (сто двадцять шість тисяч чотириста) гривень. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведену експертизу в сумі 306,90 гривень , -
В С Т А Н О В И В:
В травні 2013 року ОСОБА_11 , перебуваючи у м. Житомир, переслідуючи мету незаконного збагачення шляхом обману, знаючи про те, що ПП «Адлєр» (код ЄРДПОУ 35954742), юридична адреса: вул. Авіаторів, 9 м. Житомир, здійснює реалізацію засобів захисту рослин, повідомив директору вказаного підприємства ОСОБА_9 завідомо неправдиву інформацію про те, що СТОВ «Перемога» займається на території Літинського району Вінницької області діяльністю з вирошування зернових культур та висловив наміри придбати засоби захисту рослин, надавши при цьому копії реєстраційних документів СТОВ «Перемога».
Після цього, 25.06.2013 ОСОБА_11 з метою реалізації злочинних намірів, спрямованих на незаконне заволодіння майном ПП «Адлєр», приховуючи свої справжні анкетні дані, представившись директором СТОВ «Перемога» ОСОБА_12 , уклав з ПП «Адлєр» в особі директора ОСОБА_9 договір поставки № 225/3 про поставку засобів захисту рослин, а саме препарату «Самум 150 в.р.» в кількості 2500 літрів на загальну суму 218010 гривень разом з ПДВ.
У подальшому ОСОБА_11 , не маючи наміру виконувати умови договору, достовірно знаючи, що без попередньої оплати отримати товар неможливо, з метою створення позитивного враження про себе, як добросовісного покупця, перерахував на розрахунковий рахунок ПП «Адлєр» 43600 гривень, згідно платіжного доручення № NOUTK 43544 від 25.06.2013 в якості передоплати. Службові особи ПП «Адлєр», будучи необізнаними в злочинних намірах ОСОБА_13 , та впевненими в його добропорядності, відповідно до видаткової накладної № РН-0000692 від 25.06.2015 передали останньому засоби захисту рослин, на загальну суму 218 010 гривень разом з ПДВ (181675 гривень без ПДВ), якими останній розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі із доповненнями прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд порушив вимоги ч. 1 ст. 412 КПК України, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки відповідно до аудіозапису судового процесу обвинувачений свою вину у скоєнні інкримінованих злочинів фактично не визнав.

Також на вказаний вирок подано апеляційну скаргу адвокатом ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого, в якій він просить скасувати вирок та провадження закрити із підстав передбачених ст. 284 ч. 1 КПК України.

Представника потерпілої сторони директора ПП «АДЛЄР» ОСОБА_9 також звернувся із апеляційною скаргою в якій оскаржує вирок в частині вирішення питання щодо заявлених позовних вимог, які просить задовольнити.
Вислухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката, які підтримали ними подану апеляційну скаргу, представника потерпілої сторони директора ПП «АДЛЄР» ОСОБА_9 , який також підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовільнити, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, дії обвинуваченого кваліфіковані за а ч.2 ст. 190 КК України заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому.
Норма ст. 349 ч. 3 КПК України передбачає можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження. При цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий та інші учасники судового розгляду не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.

Згідно із звукозапиу судового засідання підтверджено, що заявивши про повне визнання вини у вчиненні злочину, обвинувачений під час допиту його судом першої інстанції фактично вину у вчиненні злочинів не визнав.

Так, суб`єктивна сторона злочинів, що інкримінуються ОСОБА_7 передбачає умисну форму вини.

З показань обвинуваченого, які суд поклав в основу вироку вбачається, що він заперечував наявність в своїх діях умислу на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому, тобто фактично не визнав себе винним у вчиненні умисного злочину, передбачених ст. 190 ч. 2 КК України.

При таких обставинах суд не вправі був обмежитись допитом обвинуваченого, оскільки він заперечує фактичні обставини кримінального провадження, встановлені досудовим розслідуванням.

Зважаючи на дані ОСОБА_7 в судовому засіданні показання, суду першої інстанції слід було діяти відповідно до ч.2 ст. 349 КПК України. Суд не вправі був підходити формально до визнання підсудним вини, а після його допиту мав би прийти до висновку про необхідність дослідження доказів у справі в повному обсязі та повно, всебічно й об`єктивно розглянути всі обставини справи.

Порушення судом першої інстанції порядку визначення обсягу доказів призвело до неповноти та однобічності судового слідства, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, є законними та обґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості в силу ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити та перевірити докази під час апеляційного розгляду, оскільки зібрані у справі докази в суді першої інстанції не досліджувались та не перевірялись і при цьому вони були відомі суду на час розгляду кримінального провадження, крім того питання про ухвалення нового вироку апеляційним судом, в апеляційних скарга не ініціювалось. При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, в тому числі перевірити та дати оцінку показанням обвинуваченого в сукупності з іншими доказами у справі, в разі доведеності вини дати правильну юридичну оцінку діям винної особи та постановити в справі законне й обґрунтоване судове рішення, в тому числі з врахуванням вимог закону щодо призначення покарання, належним чином перевіривши доводи, висловлені прокурором, захисником обвинуваченого та представника потерпілої сторони, які вони заначають у апеляційних скаргах.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 288, 392, 404, 407, 409, 412 КПК України , апеляційний суд, - У Х В А Л И В :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 із доповненнями; адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ; представника потерпілої сторони директора ПП «АДЛЄР» ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Літинського районного суду Вінницької області від 01 лютого 2016 року у кримінальному провадженні № 0000223 відносно ОСОБА_7 скасувати, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає і є остаточною.
Судді: