Справа №487/7594/15-к 29.03.2016
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0004035 за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 січня 2016 року, відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Бессарабка Республіка Молдова, громадянина Молдови, зареєстрований АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296, ч.1 ст. 263 КК України.

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , в селищі Новосілка Вознесенського району Миколаївської області, зареєстрований АДРЕСА_3 , мешканця АДРЕСА_4 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
захисник ОСОБА_9
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7
перекладач ОСОБА_10
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі та змінах до неї прокурор просить скасувати вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 січня 2016 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч.4 ст. 296 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 263 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України вважати засудженим до остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання у виді 2 років позбавлення волі, призначеного за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 17 березня 2014 року та призначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 296, ч1 ст. 263 КК України та призначено покарання:

за ч.4 ст. 296 КК України 4 роки позбавлення волі;

за ч.1 ст.263 КК України 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки.

Цим же вироком визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Згідно ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції. ( вирок стосовно ОСОБА_7 не оскаржується)

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в солідарному порядку на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, в розмірі 691, 2 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі та змінах до неї, прокурор неоспорюючи відповідність висновків суду щодо доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вирок суду стосовно останнього скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування судом першої інстанції, закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.

Посилається на те, що в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_6 вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 17 березня 2014 року був засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

Вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 22 червня 2015 року ОСОБА_6 був засуджений за ч.1 ст. 125 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян та відповідно до вимог ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки та штрафу в розмірі 850 грн., постановлено виконувати кожний вирок самостійно.

Оскільки, ОСОБА_6 вчинив злочини, за які його визнано винним за даним вироком, не відбувши покарання у виді 2-х років позбавлення волі, призначене за попереднім вироком, суд повинен був призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України.

Однак, судом дані вимоги закону не виконані, а тому на думку апелянта, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_6 підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Крім того, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України підлягає зарахуванню ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково. Не заперечує проти призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за правилами ст. 71 КК України. Однак, вважає, що необхідно приєднати частково невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. Зазначає, що доводи сторони обвинувачення про необхідність зарахування обвинуваченому попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України підлягають задоволенню.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду 31 липня 2015 року, близько 19-00 год. ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, рухались в автомобілі Део д.н. НОМЕР_1 , по вул.. Крилова в м. Миколаєві. В районі будинку № 44 , коли автомобіль загальмував , потерпілий ОСОБА_11 зробив їм зауваження. Після чого , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок, почали висловлюватись на адресу ОСОБА_11 нецензурною лайкою, при цьому на зауваження не реагували, тим самим демонструючи свою зневагу до існуючих правил та встановлених норм поведінки. В подальшому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вийшли з автомобіля та з хуліганських мотивів , з особливою зухвалістю, почали наносити тілесні ушкодження ОСОБА_11 . Після чого у бійку втрутився ОСОБА_12 з метою її припинення. Тоді ОСОБА_6 дістав з автомобіля вогнепальну зброю гладкоствольний самозарядний пістолет моделі Blow № НОМЕР_2 калібру 9мм Р.А., який впритул підніс до живота ОСОБА_12 та нажав на спусковий крючок, проте пострілу не відбулось. Після чого ОСОБА_11 вихватив у ОСОБА_6 пістолет та вийняв з нього магазин та патрон і викинув їх у різні сторони. Хуліганські дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 продовжувались протягом 10-15 хвилин.

Відповідно до висновку експерта № 1014 від 20.08.2015 р., наданий на експертизу предмет є ручною короткоствольною вогнепальною нестандартною зброєю гладкоствольним самозарядним пістолетом моделі Blow № НОМЕР_2 калібру 9мм Р.А., конструкція якого дозволяє здійснювати постріли: шумовими та газовими патронами кал. 9 мм Р.А. Knall ( або їх аналогами) та способом роздільного заряджання з використанням 9-мм пістолетних шумових патронів та саморобних свинцевих куль діаметром до 6,7 мм. Пістолет до стрільби придатний. Надані на експертизу патрони у кількості 3 шт. з 4-х, є боєприпасами - пістолетними патронами калібру 9 мм Р.А. промислового виготовлення, вказані патрони є посиленими.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , які просили апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, думку обвинуваченого ОСОБА_7 який також просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора частково, обговоривши доводи апеляційної скарги з її змінами та вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263 та ч.4 ст. 296 КК України ґрунтуються на досліджених судом доказах. В судовому засіданні ОСОБА_6 визнав себе винним в повному обсязі інкримінованих йому злочинів підтвердив, що вчинив грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю з застосуванням вогнепальної зброї. Вирок в цій частині апелянтом не оскаржується, а тому апеляційним судом відповідно до вимог ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції в цій частині не перевіряються.

Обвинуваченими ОСОБА_6 , ОСОБА_13 та іншими учасниками судового провадження вирок не оскаржується.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню є слушними.

Так, відповідно до вимог п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання , за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 17 березня 2014 року був засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

Вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 22 червня 2015 року ОСОБА_6 був засуджений за ч.1 ст. 125 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян та відповідно до вимог ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки та штрафу в розмірі 850 грн., постановлено виконувати кожний вирок самостійно.

Оскільки, ОСОБА_6 вчинив злочини, за які його визнано винним за даним вироком, невідбувши покарання у виді 2-х років позбавлення волі, призначене за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 17 березня 2014 року , суду необхідно було призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України.

Однак, суд даних вимог закону не дотримався і в порушення вимог ст. 71 КК України не призначив ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків.

За таких обставин, вирок суду у відношенні ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку відповідно до вимог ст.413 КПК України у з в`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність а саме незастосування закону який підлягав застосуванню.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, а також дані про особу обвинуваченого, який визнав провину, щиро розкаявся у скоєному, характеризується задовільно і вважає за можливе частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного за попереднім вироком, а саме за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 17 березня 2014 року, яким ОСОБА_6 було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Оскільки ОСОБА_6 по даному кримінальному провадженню був обраний запобіжний захід у вигляді взяття під вартою, то відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 підлягає зарахуванню у строк покарання попереднє ув`язнення з 31 липня 2015 року по 29 березня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 420, 532 КПК України, суд -
ухвалив :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 січня 2016 року, в частині призначення покарання ОСОБА_6 скасувати.

Постановити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.4 ст. 296 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначену за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 17 березня 2014 року і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання попереднє ув`язнення з 31 липня 2015 року по 29 березня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вказаний вирок стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим який перебуває під вартою в той-же строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий
Судді