АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/1737/16 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20.10.2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 25.04.2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, українець, громадянин України, одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу статті 89 КК України раніше не судимий,
визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 21.06.2014 року о 13 годині, знаходячись в під`їзді будинку АДРЕСА_3 , в ході проведення оперативної закупівлі, діючи навмисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, за 200 гривень збув ОСОБА_9 паперовий згорток з речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження, що згідно висновку судово-хімічної експертизи №1104 від 25.06.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом» вагою 0,5212 грама, який він придбав у невстановленої особи на території міста Харкова, більш точних даних про місце та час придбання особливо небезпечної наркотичної речовини «канабіс» не встановлено, та зберігав при собі з метою збуту.
У цей же день о 13 годині 23 хвилини, біля будинку №12-А по вулиці Ахсарова в місті Харкові, ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», який йому збув за вищевказаних обставин ОСОБА_7 .
Крім цього, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», діючи навмисно з корисливих мотивів та метою особистого збагачення, повторно вирішив збути наркотичний засіб. Так, ОСОБА_7 30.06.2014 року приблизно о 22 годині 30 хвилин, знаходячись біля будинку №5, розташованому по вулиці Ахсарова в місті Харкові, в ході проведення оперативної закупівлі, за 200 гривень збув ОСОБА_9 паперовий згорток з речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження, що згідно висновку судово-хімічної експертизи №1153 від 01.07.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом» вагою 0, 6352 грама, який він придбав у невстановленої особи на території міста Харкова, більш точних даних про місце та час придбання особливо небезпечної наркотичної речовини «канабіс» не встановлено, та зберігав при собі з метою збуту.
В подальшому, 30.06.2014 року о 22 годині 40 хвилин злочинні дії ОСОБА_7 біля будинку №5, який розташований за адресою: м. Харків, вул. Ахсарова, були припинені працівниками міліції, якими у ОСОБА_7 було вилучено отримані від збуту особливого небезпечного наркотичного засобу «канабіс» грошові кошти в сумі 200 гривень.
01 липня 2014 року о 01 годині під час складання протоколу затримання в порядку статті 208 КПК України ОСОБА_7 , 30.09.1978 року у приміщенні службового кабінету №423 СВ Дзержинського ХМУ ГУМВС України в Харківській області, у останнього під час особистого обшуку з правої кишені надітих на ньому спортивних штанів сірого кольору, було вилучено паперовий згорток, з речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження, що відповідно висновку судово-хімічної експертизи №1185 від 04.07.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», вагою 7, 7374 грама, яку ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів придбав у невстановленої особи,більш точних даних про місце та час придбання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» не встановлено, та зберігав при собі до моменту затримання працівниками міліції 30.06.2014 року, о 22 годині 40 хвилин біля будинку №5, який розташований за адресою: м. Харків, вул. Ахсарова, з метою подальшого збуту ОСОБА_9 .
Отже, дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання з метою збуту, та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, а також частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України, тобто незаконне придбання та зберігання з метою збуту, та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно, а також частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України, тобто незаконне придбання та зберігання з метою збуту, та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно.
Районний суд, оцінивши надані сторонами кримінального провадження докази по справі, прийшов до висновку, що ОСОБА_7 підлягає виправданню за пред`явленим йому обвинуваченням.
Докази обвинувачення суд визнав такими, що отримані у спосіб, не передбачений вимогами кримінального процесуального закону, справа не містить даних відомостей про законність проведення оперативно-розшукових заходів (оперативної закупівлі наркотичних засобів).
Суд, вирішуючи питання про допустимість даних доказів, приходить до висновку про відсутність законних підстав для визнання їх допустимими з огляду на те, що останні отримано не у спосіб, передбачений частиною 4 статті 246КПК України, оскільки прокурором в судовому засіданні не доведено у відповідності до положень статті 92 КПК Українийого отримання у процесуальний спосіб, тобто шляхом проведення слідчої (розшукової) дії за постановою прокурора з дотриманням тих вимог, які закон пред`являє до таких документів, порушено порядок проведення ОРЗ, видачі грошових коштів, складання протоколів виїмки, добровільної видачі. Показання свідків дані, допитаних в судовому засіданні, дані зі слів, дублюють опис обвинувачення, є неточними, прибуття частини свідків в суд обвинуваченням не забезпечено. Крім цього, ОСОБА_7 та понятим не роз`яснювались права при затриманні. Постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 18.07.2014 року; постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 24.07.2014 року та самі речові докази, суд визнав недопустимими. Висновки судово-хімічних експертиз районний суд також визнав не належними доказами, оскільки проводилось дослідження об`єктів, отриманих з порушенням порядку, передбаченого кримінально-процесуальним законодавством.
Суд 1-ї інстанції прийшов до висновку, що обвинувачення у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту та збуті особливо небезпечної психотропної речовини, а також, незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу повторно, а також, незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу повторно, ґрунтується на результатах проведення оперативної закупки.
Оцінивши дії працівників міліції, які організовували і проводили закупівлю наркотичних засобів у обвинуваченого, суд прийшов до висновку, що вони мали провокативний характер.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді 1-ї інстанції. На обґрунтування апеляції, вказала, що оперативно-розшукові заходи проводилися в рамках ОРС, документи по якій розголошенню не підлягають та у разі наявності сумніву в законності дій правоохоронних органів, суд мав можливість витребувати відповідну інформацію, в тому числі й про згоду залегендованої особи, видачу грошових коштів. Вважає, що протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій проведені відповідно до діючого законодавства, а тому є належними та допустимими доказами. Покази свідків обвинувачення вважає змістовними, послідовними та такими, що підтверджують провину ОСОБА_10 . Суд не мотивував своє рішення щодо визнання недопустимим доказу протокол проведення негласної слідчої дії аудіо, відео контролю від 29.07.2014 р., 19.08.2014 р. Права Устименка на захист на досудовому слідстві не порушувалися, провокація злочину відсутня. Окрім цього, судом проігноровано клопотання прокурора від 07.04.2016 р. про надання часу для забезпечення явки в засідання свідків обвинувачення, порушений порядок дослідження письмових доказів по справі. На думку апелянта, вирок є незаконним та необґрунтованим.
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення, виходячи з наступного.
Дзержинський районний суд м. Харкова 25.04.2016 року у відношенні ОСОБА_7 постановив вирок та визнав його невинуватим за ч. 2 ст. 307 КК України.
При цьому, судом 1-ї інстанції було порушено загальні засади кримінального провадження ст.ст. 7,9 КПК України, відповідно до яких кримінальне провадження повинно відповідати загальним засадам кримінального провадження та при прийнятті рішень суд повинен неухильно додержуватися вимог Конституції, цього кодексу, міжнародних договорів.
У зв`язку з цим вирок у кримінальному провадженні підлягає скасуванню.
Оскільки ці вимоги закону суд 1-ї інстанції не виконав, це призвело до суттєвих порушень вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Так, суд, обґрунтовуючи своє рішення у вироку,зазначив, що матеріали кримінального провадження не містять:
- відомостей про законність проведення оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_7 ;
- даних про те, чи дала свою згоду особа під ім`ям ОСОБА_9 на такі дії в письмовому виді;
- відсутні підтвердження використання коштів МВС при оперативній закупівлі.
При цьому, районний суд долучив до справи та послався на дослідження протоколів, проведення негласних слідчих дій.
Згідно з ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Але ці вимоги закону суд 1-ї інстанції не виконав.
При цьому, суд не взяв до уваги документи, в тому числі постанову прокурора та ухвали апеляційного суду Харківської області, винесені в рамках оперативно-розшукової справи.
І у вироку зазначено, що відповідно до протоколу, складеного 19.08.2014 року оперуповноваженим на підставі рішення слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 19.06.2014 року, отримано дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів зняття інформації з каналів зв`язку мобільного терміналу, яким користувався ОСОБА_10 .
Ці документи не підлягали розголошенню та долученню до справи. Але це не позбавляє суд можливості, у разі виникнення сумнівів у законності проведення оперативно-розшукових заходів, витребувати у сторони обвинувачення інформацію про порушення оперативно-розшукової справи, дослідити підстави порушення, згоду особи на проведення оперативних закупок.
Не прийнято до уваги, що відповідно до ч. 1 ст. 256 КПК України, протоколи негласних слідчих дій, здобутих за допомогою технічних засобів, можуть використовуватись в доказуванні. Крім того, суд не дав оцінки, що у підозрюваної особи ОСОБА_7 , під час обшуку вилучені гроші, серії та номера яких повністю збігаються з номерами коштів, які зазначені у протоколі помітки грошових коштів. Таким чином, суд мав можливість перевірити достовірність даних цих протоколів, але цього не зробив.
В порушення вимог ч. 1 ст. 358, ч. 1 ст. 94 КПК України, оголосив лише назви документів, послався на протокол негласної слідчої дії, не дослідивши їх належним чином, не дав ніякого аналізу та порушив вимоги ч. 3 ст. 374 КПК України.
Таким чином, суд 1-ї інстанції ці докази фактично не дослідив та оцінки їм з точки зору належності відомостей, які в них містяться, не дав, порушив ст. 7, ч.1 ст. 23 КПК України про безпосередність дослідження показань, речей та документів. Крім того, в порушення вимог ч. 6 ст. 22 КПК України, не створив необхідні умови сторонам для реалізації їх процесуальних прав.
Частина 6 ст. 22 КПК України покладає на суд обов`язок, згідно з яким він, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, має створити умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання обов`язків. Проте, створення лише умов для реалізації сторонами своїх функцій, функція суду не вичерпується.
У змагальному провадженні суд не несе обов`язку збирання додаткових доказів вини чи невинуватості обвинуваченого. Однак, суд зобов`язаний перевірити подані сторонами докази. Саме з цією метою він й уповноважений проводити судові дії не лише за клопотанням сторін, а й за власною ініціативою. Активність суду у змагальному провадженні пов`язана із з`ясуванням обставин кримінального провадження, та не лише можлива, а й необхідна, оскільки на судові лежить обов`язок виконати свою функцію ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Наведене свідчить, що суд не вжив заходів для всебічного, повного та неупередженого дослідження доказів для встановлення фактів та обставин кримінального провадження - в порушення вимог ч. 1 ст. 412 КПК України.
Зазначені вище порушення призвели до неповноти судового слідства, чим порушено вимоги ч. 1 ст. 409 КПК України, що тягне за собою скасування вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 25.04.2016 р. щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді 1 інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: