АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1420/16 Справа № 202/1818/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

адвокатів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі кримінальне провадження №0002969 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.12.2013 року за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 травня 2016 року.

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, раніше судимий:

-24.11.1993 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.142, ч.2 ст.118, ст.42 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-31.01.2001 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.ч. 2,3 ст.140, ч.1 ст.145, ст.42 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 23.02.2006 року умовно-достроково на 6 місяців 29 днів;

-28.12.2006 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ст.ст. 70,71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 19.06.2009 року умовно-достроково на 9 місяців 2 дні;

-09.09.2014 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі,

засуджений: - за ч.3 ст.186 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянин України, раніше судимий:

-11.06.2001 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.17, ч.2 ст.140, ст.17, ч.3 ст.81, ст.42 КК України до 3 років позбавлення волі. 14.12.2001 року перегляд справи із застосуванням ст.46-1 КК України до 3 років позбавлення волі з відстрочкою на 2 роки;

-08.08.2002 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.ч. 2,3 ст.185, ст.ст. 70,71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-20.12.2002 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі;

-25.12.2007 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186, ч.3 ст.187, ч.3 ст.185, ст.ст. 70,71 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 19.11.2013 року умовно-достроково на 10 місяців 3 дні,

засуджений: - за ч.3 ст.186 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25.12.2007 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними та засуджено у скоєнні злочину за таких обставин.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обоє діючи повторно, 10.03.2014 року приблизно о 21.30 годин, з метою відкритого заволодіння чужим майном, поєднаного з проникненням до житла, за попередньою змовою між собою, прийшли до будинку АДРЕСА_1 , в якому мешкає раніше невідома їм потерпіла ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , де перелізли через паркан та проникли на територію домоволодіння. ОСОБА_7 підійшов до собаки, яка була прив`язана в дворі, та щоб вона не гавкала, та не привертала увагу сторонніх осіб, наніс близько 3-4 ударів ножем, від яких вона наступного дня померла, після чого ногами вибив дерев`яні вхідні двері, та разом з ОСОБА_8 проникли до будинку, де побачили потерпілу ОСОБА_11 .. ОСОБА_8 залишився на порозі спостерігати за навколишнім середовищем, щоб їх не застали на місці вчинення злочину, а ОСОБА_7 зайшов до кімнати де знаходилась потерпіла ОСОБА_11 ..

З метою залякування потерпілої та можливого супротиву з її боку ОСОБА_7 , наніс їй невстановленим предметом один удар в область голови, заподіявши їй, відповідно до висновку судово-медичного експерта №66 від 13.03.2014 року, тілесні ушкодження у виді: припухлості м`яких тканин та синця у тім`яній ділянці голови справа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень та висловлюючи погрозу фізичного насильства, відносно потерпілої, вимагав віддати кошти, які на його думку потерпіла зберігала в будинку.

Потерпіла ОСОБА_11 під натиском фізичного та морального насильства з боку нападників, віддала грошові кошти в сумі 2100 грн., після чого обвинувачені з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на суму 2100 грн..

З апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що він не заперечуючи фактичні обставини справи, а також правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду щодо нього змінити внаслідок суворості призначеного покарання і призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі, при цьому зазначив, що він має постійне місце проживання, позитивну характеристику, а також декілька пом`якшуючих обставин.

З апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що він не заперечуючи фактичні обставини справи, а також правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду щодо нього змінити внаслідок суворості призначеного покарання, пом`якшити та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, при цьому зазначив, що він щиро розкаявся в скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, має постійне місце проживання, позитивну характеристику, а також мати, 1949 року народження, яка потребує його допомоги.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, та ухвалити свій вирок, яким: - визнати ОСОБА_7 винним за ч.3 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; - визнати ОСОБА_8 винним за ч.3 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25.12.2007 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Свої доводи прокурор аргументує тим, що суд першої інстанції не врахував послідовність наданих потерпілою ОСОБА_11 свідчень у ході досудового розслідування, згідно яких вона вказувала про фізичне насильство з боку ОСОБА_7 , зокрема застосування останнім ножа. Крім цього судом не був врахований висновок експерта №66 від 13.03.2014 року в частині механізму утворення тілесних ушкоджень у потерпілої, також не надано належної правової оцінки діям ОСОБА_7 направленим на усунення перешкод для здійснення нападу на потерпілу, шляхом нанесення близько 4 ударів ножем собаці, від яких остання померла. Крім цього прокурор зазначає, що ОСОБА_7 протягом 1993-2014 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі, а ОСОБА_8 протягом 2011-2014 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, за які також був засуджений до покарання у виді позбавлення волі. Маючи непогашені судимості за низки корисливих злочинів, обвинувачені вчинили новий злочин проти власності, який є тяжким. Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ведуть антисоціальний спосіб життя, не мають постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ними злочинів проти власності. Також прокурор вказує на те, що при призначені покарання ОСОБА_7 , судом першої інстанції неправильно була застосована ч.1 ст.70 КК України, оскільки останній засуджений вироком Синельниківського міськрайонного суду від 09.09.2014 року за ч.2 ст.186 КК України, а злочин за який ОСОБА_7 засуджено вироком від 06.05.2016 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська він вчинив 10.03.2014 року, тобто до постановлення попереднього вироку, а тому до нього повинно бути застосована ч.4 ст.70 КК України.

На апеляційну скаргу прокурора обвинуваченими подані заперечення, в яких вказано про необхідність відмовити в задоволенні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, оскільки вважають доводи скарги необґрунтованими та безпідставними.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, вислухавши обвинувачених та їхніх захисників, які підтримали апеляційні скарги обвинувачених і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених, перевіривши матеріали провадження, вивчивши та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, зіставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених задоволенню не підлягають, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.
В судових дебатах та останньому слові обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а покарання пом`якшити.
Висновки суду про винність обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, повністю ґрунтуються на розглянутих у судовому засіданні та наведених у вироку доказах, при цьому в апеляції обвинувачених не оскаржуються.

Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставну перекваліфікацію дій обвинувачених з ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.186 КК України на думку колегії суддів є необґрунтованими, оскільки не були підтверджені належними і допустимими доказами.

Як вбачається з обвинувального акту дії обвинувачених органом досудового слідства були кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, з проникненням до житла.

Як було обґрунтовано встановлено в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції в ході нападу потерпіла ОСОБА_11 отримала легкі тілесні ушкодження без короткочасного розладу здоров`я.

В ході судового розгляду потерпіла вказувала, що до неї в будинок увірвались двоє невідомих чоловіків. Один з них підійшов до неї і сказав «давай гроші». Вона злякавшись, взяла в буфеті гроші у сумі 2100 грн. і віддала їх йому. Другий в цей час стояв на порозі будинку. Потерпіла стверджує, що її ніхто не бив і не погрожував, але коли їй запропонували віддати гроші, вона розуміючи відсутність вибору віддала їх.

Оскільки потерпіла ОСОБА_11 в ході нападу отримала легкі тілесні ушкодження без короткочасного розладу здоров`я, не вказувала, що бачила в руках обвинувачених ніяких предметів, а також в зв`язку з тим, що органом досудового слідства обвинуваченим не було пред`явлене обвинувачення в тому, що вони погрожували потерпілій насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої в момент нападу, а тому колегія суддів дійшла висновку, що судом вірно кваліфіковано дії обвинувачених саме за ч.3 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції, судом досліджені всі обставини, які могли мати значення для справи. Порушень в ході досудового слідства або в судовому засіданні вимог кримінального процесуального законодавства, які б були підставою для перекваліфікації дій обвинувачених на ч.3 ст.187 КК України, перевіркою матеріалів провадження не виявлено. Докази, зібрані по справі є допустимими, достатніми та достовірними.

Що стосується обґрунтованості призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів вважає, що воно призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, з належним врахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи обвинуваченого, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Підстав для його пом`якшення колегія суддів не вбачає.

Разом з тим колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає зміні в зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , судом першої інстанції неправильно була застосована ч.1 ст.70 КК України.

Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_7 був засуджений вироком Синельниківського міськрайонного суду від 09.09.2014 року за ч.2 ст.186 КК України. Злочин за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком від 06.05.2016 року Індустріального районного суду м. Дніпра він вчинив 10.03.2014 року, тобто до постановлення попереднього вироку.

За таких підстав ОСОБА_7 слід було призначати покарання за сукупністю злочинів, а саме за ч.4 ст.70 КК України.

При винесенні вироку, районний суд врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочину, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, та наявність обтяжуючої покарання обставини скоєння злочину щодо особи похилого віку, а також дані про особу обвинувачених, які раніше судимі, характеризуються посередньо, ОСОБА_8 вчинив злочин не відбувши покарання за попереднім вироком. Підстав для застосування ст.. 69 КК України стосовно обвинувачених колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційних скарг обвинувачених не має, а даний вирок є законним і обґрунтованим.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 408 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 травня 2016 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч.3 ст.186 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

В решті вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 травня 2016 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4