АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003139, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22 липня 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2016 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Дніпропетровську, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 125 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

У поданій апеляційній скарзі прокурор ставить питання про часткове скасування вироку та ухвалення нового вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, при цьому відраховувати строк покарання з дня обрання обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою 24 липня 2015 року. Окрім того, прокурор просить визнати допустимими доказами 3 проведених слідчих дії, а саме: 2 протоколи пред`явлення особи для впізнання від 23 липня 2015 року, в ході яких свідок ОСОБА_9 та потерпілий ОСОБА_10 впізнали ОСОБА_7 як особу, яка здійснила напад на ОСОБА_10 і ОСОБА_11 та протокол пред`явлення особи для впізнання від 15 вересня 2015 року, в ході якого потерпілий ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка здійснила напад на ОСОБА_10 і ОСОБА_11 . В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на безпідставність визнання судом недопустимими доказами цих протоколів через відмінність статистів зовнішністю, які пред`явлені разом із ОСОБА_7 , а саме: двоє з них на 10 років молодше і старше за обвинуваченого, на обличчі якого наявні тілесні ушкодження, тоді як усі особи, що пред`явлені для впізнання, мали на обличчі в одних і тих самих місцях намальовані синці, у тому числі і обвинувачений, якому малюнок наносився поверх реальних наявних синців, при цьому статисти за фізіологічними особливостями дуже схожі не дивлячись на різницю у віці. Разом з тим, судом не з`ясовано обставин проведення вказаних слідчих дій, не допитано понятих, які були присутні під час проведення впізнань та упереджено прийнято позицію обвинуваченого. Окрім того, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 не врахував, що він винуватість у скоєному не визнав, не розкаявся, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, із застосуванням колюче - ріжучого предмета, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого як особи, та судом не враховано, що завдані збитки потерпілим не відшкодовано і потерпілі наполягали на суворій мірі покарання. Також, судом незаконно встановлено фактичне затримання ОСОБА_7 22 липня 2015 року, тоді як він фактично не затримувався, а 24 липня 2015 року йому повідомлено про підозру та обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, жодної слідчої дії 22 липня 2015 року з ним не проводилось, 23 липня 2015 року було здійснено впізнання за участю обвинуваченого та він до правоохоронних органів за фактом його начебто незаконного затримання не звертався.
В уточненій апеляційні скарзі прокурор просить під час апеляційного розгляду дослідити 2 протоколи пред`явлення особи для впізнання від 23 липня 2015 року, в ході яких свідок ОСОБА_9 та потерпілий ОСОБА_10 впізнали ОСОБА_7 як особу, яка здійснила напад на ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , та протокол пред`явлення особи для впізнання від 15 вересня 2015 року, в ході якого потерпілий ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка здійснила напад на ОСОБА_10 і ОСОБА_11 .
У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неповноту досудового і судового слідства, з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції. В доповненні до скарги захисник, за вищевказаних підстав, просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю у діях обвинуваченого складу злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 125 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що судом не прийнято до уваги подання ОСОБА_7 заяви до відділу поліції про скоєння щодо нього 21 липня 2015 року злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, невідомими особами, на підставі якої розпочато досудове розслідування. Разом з тим, суд ухвалюючи обвинувальний вирок, не перевірив і не надав належної оцінки показам обвинуваченого, а також не звернув увагу на докази, що підтверджують невинуватість ОСОБА_7 , а саме: протокол огляду від 22 липня 2015 року та додаток до нього у виді фототаблиці, на якій зображені футболка і кофта з плямами крові, висновки експертів №1195 від 05 серпня 2015 року, №1196 від 05 серпня 2015 року, №3400е від 28 липня 2015 року, протоколи слідчих експериментів від 10 вересня 2015 року та 14 вересня 2015 року. Окрім того, судом не надано правової оцінки тому факту, що до теперішнього часу не встановлений і не вилучений предмет, яким спричинені тілесні ушкодження потерпілим. На думку захисника, підтвердженням того, що досудове розслідування проведено не в повному обсязі з порушенням вимог кримінального процесуального закону, свідчить визнання судом недопустимими доказами усіх протоколів пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання та відсутність у матеріалах провадження переконливих доказів винуватості обвинуваченого.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Цим вироком вирішено питання про речові докази.

За обставин, викладених у вироком суду, ОСОБА_7 , приблизно о 23-00 годині 21 липня 2015 року, перебуваючи біля будинку № 140 по вул. Набережна Перемоги у м. Дніпропетровську, побачив раніше невідомих хлопців у кількості чотирьох чоловік котрі в цей час пройшли повз нього. Після чого ОСОБА_7 керуючись раптово виниклим прямим умислом направленим на спричинення тілесних ушкоджень, почав звертати увагу хлопців на себе шляхом вигукування різноманітних висловів в їх сторону. Після цього останні не зупинилися та продовжували йти, а ОСОБА_7 в цей час почав рухатися в їхню сторону, потім, наближаючись до вказаних хлопців, продовжував вигукувати різноманітні вислови в їхню адресу, в результаті чого між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , який знаходився серед компанії вказаних хлопців, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, виник словесний конфлікт, при цьому ОСОБА_10 продовжував йти розмовляючи з останнім не повертаючись до нього обличчям, в результаті якого ОСОБА_7 реалізовуючи раптово виниклий умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, в цей час коли ОСОБА_10 знаходився до ОСОБА_7 спиною, умисно завдав ОСОБА_10 , невстановленим предметом, що володів колючо-ріжучими властивостями, який тримав у лівій руці, один удар в область лівого передпліччя, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: наскрізної колото-різаної рани середньої третини лівого передпліччя, які за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, що зумовлюють короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад шість діб, але не більше як три тижні (21 день). Далі ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з раніше невідомим ОСОБА_11 , який також знаходився в компанії вищезазначених хлопців, реалізовуючи раптово виниклий умисел, направлений на спричинення умисних тяжких тілесних ушкоджень, тобто умисних тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент їх заподіяння, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх негативні наслідки, та бажаючи їх настання, в цей час коли ОСОБА_11 стояв до нього обличчям, наніс останньому невстановленим предметом, що володів колючо-ріжучими властивостям, який тримав у лівій руці, не менш трьох ударів в область черева праворуч, тим самим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: двох проникаючих колото-різаних поранень черева праворуч з ранами по передньо-паховій лінії, які переходять в раньові канали з ушкодження по ходу яких: шкіри, підшкірної-жирової клітковини та далі проникають в черевну порожнину з ушкодженням внутрішнього органу а саме: двох ран на реберній поверхні печінки, з явищами внутрішньочеревної кровотечі, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння, та одного не проникаючого колото-різаного поранення черева праворуч з раною по передньо-паховій лінії, яке за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, що зумовило короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад шість діб, але не більше як три тижні (21 день).
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, та в задоволенні апеляційної скарги сторони захисту просив відмовити за необґрунтованістю.
Захисник та обвинувачений просили задовольнити скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю у діях обвинуваченого складу злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 125 КК України, з цих підстав вважали за необхідне в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково дослідивши докази у цьому провадженні, та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до такого.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Практикою Європейського суду з прав людини визнано і про це, вказано в рішенні від 15 липня 2010 року у справі «Олександр Смірнов проти України», що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатись на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або для обґрунтування своїх рішень.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.
Разом з цим, перевіркою доводів, викладених в поданих апеляційних скаргах щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, встановлено, що вони є обґрунтованими з огляду на таке.
З вироку слідує, що обвинуваченого визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 125 КК України. Суд, встановивши, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих діянь є доведеною, зазначив, що це підтверджується, зокрема, показами потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_9 .

Разом з цим, судом визнано недопустимими доказами - 2 протоколи пред`явлення особи для впізнання від 23 липня 2015 року, в ході яких свідок ОСОБА_9 та потерпілий ОСОБА_10 впізнали ОСОБА_7 як особу, яка здійснила напад на ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , та протокол пред`явлення особи для впізнання від 15 вересня 2015 року, в ході якого потерпілий ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка здійснила напад на ОСОБА_10 і ОСОБА_11 .
При цьому суд визнав ці докази недопустимими передчасно, без належного їх дослідження, зокрема, допиту понятих та без дослідження і оцінки цих доказів в сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні.

Також, на переконання колегії суддів, судом допущена неповнота судового розгляду та передчасні висновки щодо встановлення дати затримання ОСОБА_7 - 22 липня 2015 року, оскільки такого висновку суд дійшов лише зі слів обвинуваченого, без витребування необхідних документів та допиту свідків. При цьому, суд першої інстанції, дійшовши висновку про достовірність заяви ОСОБА_7 про дату його затримання, не перевірив обставини затримання обвинуваченого в установленому законом порядку, виходячи з вимог ст. 3 Конвенції про захист прав людини та основних свобод.
Тобто судом допущена неповнота судового розгляду, та вищенаведені висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності і є передчасними, що перешкоджало суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Виходячи з загальних засад кримінального провадження, закріплених в ст.ст. 7, 20, 26 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що при ухвалені вироку щодо ОСОБА_7 суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що, відповідно до вимог ст. ст. 412, 415 КПК України, є безумовною підставою для його скасування з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційні скарги сторони захисту та обвинувачення підлягають частковому задоволенню.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно ж до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України та ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. Тоді як, суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.

Тому, колегія суддів, в цьому випадку, позбавлена можливості перевірити правильність оцінки судом першої інстанції показань обвинуваченого, потерпілих та свідків, і винести рішення по суті, оскільки частковим дослідженням доказів встановлені протиріччя і неповноту усунути не має можливості, та жодна зі сторін в суді апеляційної інстанції клопотання про дослідження наведених обставин, зокрема допиту потерпілих, свідків, дослідження документів, які стосуються вищенаведених обставин і доказів не заявила.

Частиною 2 статті 415 КПК України передбачено, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів поданих апеляційних скарг, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

При новому розгляді суду першої інстанції, з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, з дотриманням прав всіх учасників судового провадження, необхідно ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2016 року задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити за матеріалами кримінального провадження щодо ОСОБА_7 ,обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 125 КК України, новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4