Провадження № 11-кп/780/833/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 20 25.10.2016

УХВАЛА
Іменем України
25 жовтня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, проживаючого по АДРЕСА_1 , неодноразово судимого,-
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на сім років з конфіскацією ? частини майна, яка є його власністю,
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку, 30 травня 2015 р. близько 01 години ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з іншою особою, переслідуючи злочинний намір, спрямований на напад з метою заволодіння коштами потерпілого ОСОБА_9 , що знаходились на банківському рахунку банку «Райффайзен Банк Аваль», доступ до якого здійснюється за допомогою банківської картки № НОМЕР_1 та пін-коду до неї, застосували насильство, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_9 , під час якого: інша особа утримуючи потерпілого на дивані кімнати, тримала потерпілого за руки, позбавивши останнього можливості чинити опір незаконним діям, а ОСОБА_7 в цей час, умисно наніс потерпілому ОСОБА_9 декілька ударів кулаками в область голови та по тулубу, та заволодів банківською карткою «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_2 , що належить потерпілому ОСОБА_9 . Оскільки потерпілий відмовлявся повідомляти пін-код для доступу до вищевказаної банківської картки, ОСОБА_7 взяв праску, яка знаходилась у вказаній кімнаті, та нагрів її, підключивши до електромережі, після чого умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень та отримання вказаної інформації, декілька разів приклав розпечену праску до живота та лівого стегна потерпілого ОСОБА_9 . Не витримавши болі від нанесених ушкоджень, потерпілий ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_7 та іншій особі, що в кишені його штанів знаходиться папірець, на якому записаний пін-код до належної йому банківської картки № НОМЕР_2 . Після цього ОСОБА_7 та інша особа заволоділи вказаним папірцем.
Внаслідок вищезазначених умисних протиправних дій ОСОБА_7 та іншої особи, потерпілому ОСОБА_9 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: рубця на обличчі, рубця на лобній області зліва (наслідки загоєння ран), рубців на животі та на лівому стегні (наслідки загоєння опікової поверхні), які згідно висновку експерта № 112 від 26.06.2015 р. відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості.
Своїми умисними діями, які виразились у нападі з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 , поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_9 , вчиненого за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 та інша особа відкрито заволоділи банківською карткою ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_2 , а також персональним пін-кодом для доступу до банківського рахунку потерпілого ОСОБА_9 у вищевказаній банківській установі та у подальшому заволоділи грошовими коштами в сумі 450 грн., які були зняті з банківського рахунку та розпорядились ними на власний розсуд.
На вказаний вирок подали апеляційні скарги прокурор та захисник обвинуваченого.
В апеляційній скарзі прокурор Білоцерківської місцевої прокуратури просить вирок скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Просить призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
На думку прокурора, суд першої інстанції не дотримався положень ст. 65 КК України при визначенні міри покарання ОСОБА_7 , оскільки не в повній мірі надав оцінку даним про особу обвинуваченого та його ставленню до вчиненого злочину. Зокрема, ОСОБА_7 , за місцем відбування покарання у Бучанській ВК № 85 характеризується негативно як особа, що допускала порушення правил поведінки та вимоги режиму відбування покарання, у зв`язку із чим на нього було накладено 12 стягнень. Крім того, обвинувачений перебуває під наглядом у лікаря нарколога з приводу синдрому залежності від алкоголю, не працевлаштований, свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, не розкаявся, майнову шкоду, завдану потерпілому ОСОБА_9 у добровільному порядку не відшкодував, вибачення у потерпілого не попросив.
Крім того, ОСОБА_7 , неодноразово судимий, в тому числі за тяжкі злочини, і менш ніж через місяць після звільнення з місць позбавлення волі вчинив умисний тяжкий злочин, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку та схильність до вчинення правопорушень будь-якого характеру.
На думку прокурора, суд необґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у нижній межі санкції ч. 2 ст. 187 КК України, тобто 7 років позбавлення волі, тоді як потрібно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому вирок підлягає скасуванню.
На думку прокурора, суд першої інстанції у вироку не зазначив всі необхідні реквізити, не вірно вирішено питання щодо речових доказів, допущені істотні порушення під час його оголошення, зазначає, що судові засідання без нагальної потреби проводились після закінчення робочого часу, також було проведено дистанційне судове засідання в режимі відео-конференції всупереч запереченням обвинуваченого ОСОБА_7 .
Прокурор посилається на порушення п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, оскільки відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано відеозапис судового провадження в режимі відео-конференції від 27.07.2015, як того вимагає ч. 7 ст. 336 КПК України.
В змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурор зазначає про відсутність в матеріалах справи аудіо-записів судових засідань віл 07.08.2015 та 12.02.2016. Крім того, в ході судового засідання був заявлений відвід головуючому судді ОСОБА_1 , розгляд заяв відбувався 10.08.2015 та 13.04.2016, однак в матеріалах провадження так само відсутні технічні носії інформації, на яких зафіксовані вказані судові засідання, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією ? частини майна, яке є його власністю, та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
На думку захисника, висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Захисник зазначає, що судом першої інстанції в порушення вимог ч. 3 ст. 374 КПК України не зазначено формулювання обвинувачення ОСОБА_7 , визначеного судом доведеним, мотиви неврахування окремих доказів, зокрема: рапорт чергового Білоцерківського МВ ОСОБА_10 від 30.05.2015 №11890, відповідно до якого по телефону від потерпілого надійшла інформація про заволодіння його банківською карткою; показання ОСОБА_7 , відповідно до яких потерпілий чіплявся до ОСОБА_7 під час розмови, причетності до викрадення картки та інших інкримінованих дій він не має; показання ОСОБА_11 , та інші документи, долучені судом на клопотання сторони захисту, серед яких відповідь з Білоцерківської міської лікарні № 2 від 17.03.2016, відповідь з ІТТ Білоцерківського відділу поліції від 17.03.2016 №25, що підтверджує показання ОСОБА_7 про те, що потерпілий наносив йому декілька ударів в область голови.
На думку захисника, суд першої інстанції безпідставно відніс до неналежного та недопустимого доказу рапорт чергового Білоцерківського МВ ОСОБА_10 через те, що з його змісту не випливає, що був вчинений злочин. Так, в даному рапорті відображена інформація, що потерпілий з самого початку заявляв лише про сварку, а не про заволодіння його банківської карткою чи грошима, про нанесення опіків чи тілесних ушкоджень ОСОБА_7 не вказував.
Захисник стверджує, що суд першої інстанції в порушення ст.ст. 86-89 КПК України, поклав в основу обвинувального вироку недопустимі докази, такі як: показання потерпілого ОСОБА_9 , оскільки останній перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння., має вади зору, змінив показання, його показання не підтверджується іншими доказами, є нелогічними; заяву ОСОБА_9 від 30.05.2015, паспорт на ім`я ОСОБА_7 , протокол допиту свідка ОСОБА_12 , протокол проведення слідчого експерименту від 05.06.2015; висновок судово-медичного експерта №257/д від 27.06.2015, та інші докази, зазначаючи в апеляційній скарзі причини їх недопустимості. Таким чином, на думку захисника, допустимими доказами залишаються лише висновок експерта від 26.06.2015 №112 та протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 30.05.2015, однак ці докази не є достатніми для того, щоб визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 187 КК України.
Захисник зауважує, що враховуючи матеріали кримінального провадження та положення ст. 62 Конституції України, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 підлягає закриттю у зв`язку із відсутністю в його діянні складу інкримінованого злочину.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора в підтримку вимог та доводів апеляційної скарги прокурора, та заперечення щодо задоволення вимог апеляційної скарги захисника обвинуваченого, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримку вимог своєї апеляційної скарги, які просили вирок скасувати, а провадження щодо ОСОБА_7 закрити, вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Згідно вироку ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, ОСОБА_13 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.
Після чисельних викликів ОСОБА_13 в судове засідання апеляційного суду Київської області та неодноразового невиконання органами досудового розслідування ухвали про привід, колегія суддів за клопотанням прокурора ухвалою від 11.10.2016 виділила матеріали провадження щодо ОСОБА_13 в окреме провадження, зупинила провадження щодо нього та оголосила його у розшук, у зв`язку із чим провадження розглядається тільки щодо обвинуваченого ОСОБА_7 .
Відповідно до положення ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії, суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про не всебічний та неповний розгляд справи, наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, не надання неналежної оцінки зібраним у справі доказам, та як наслідок прийняття судом першої інстанції не законного рішення, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Як вбачається із матеріалів провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 187 КК України підтверджується доказами, зібраними у даному кримінальному провадженні, зокрема:

показаннями потерпілого ОСОБА_9 , відповідно до яких, 29 травня 2015 року після вживання спиртних напоїв він зустрів ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , потім не пам`ятає як опинився у квартирі по АДРЕСА_3 , де прокинувся від того, що ОСОБА_16 тримав його за руки, а ОСОБА_17 стягував з нього штани, щоб забрати у нього банківську картку. ОСОБА_17 питав у нього пін-код до карточки. Він відмовлявся називати. Потім ОСОБА_17 вдарив його у грудну клітину. ОСОБА_16 у цей час тримав його руки. Потім ОСОБА_17 вилкою притис ногу. ОСОБА_16 весь цей час його тримав, вони питали пін-код. ОСОБА_17 прикладав гарячу праску до живота, потім до ноги, вище коліна і тримав нетривалий час. Він повідомив ОСОБА_17 , що в кишені штанів знаходиться папірець з пін-кодом, потім ОСОБА_16 пішов з його карткою. Він залишився з ОСОБА_17 , потім ОСОБА_17 почав його бити. Потім йому налили чарку, він випив і заснув. Коли прокинувся, то побачив, що ОСОБА_17 , ОСОБА_18 і ОСОБА_19 спали. Він шукав свої речі. Банківську картку знайшов на кухні та поклав до кишені своїх штанів. Побачивши на серванті паспорт ОСОБА_14 , забрав його. Закрив квартиру, ключі забрав від вхідних дверей. Вдома у себе викликав міліцію. Увечері у лікарні ім. ОСОБА_20 йому була надана медична допомога;
протоколом допиту свідка ОСОБА_12 , відеозаписом його допиту на досудовому розслідування, який відтворений у судовому засіданні, про те, що увечері в 21.00-21.30 були разом із ОСОБА_17 , коли до них підійшов ОСОБА_21 , який був п`яний. ОСОБА_17 забрав його з машини, привезли до нього додому. Він бачив як ОСОБА_17 бив потерпілого у груди і по голові. Обшукував потерпілого. У процесі побиття потерпілий віддав банківську карточку. Бачив, як ОСОБА_17 припалив живота потерпілого праскою, щоб узнати пін-код. Після застосування праски потерпілий віддав на листочку записаний пін-код. Потім знайома дівчина у банкоматі допомогла зняти гроші з карточки;
заявою ОСОБА_9 від 30.05.2015 про вчинення щодо нього злочину;
протоколом огляду місця події від 30.05.2015, з відеозаписом;
протоколом проведення слідчого експерименту від 05.06.2015 за участі потерпілого ОСОБА_9 з фото таблицями, де містяться покази ОСОБА_9 про те, як ОСОБА_7 вчинив злочин щодо нього;
висновком експерта № 112 від 26.06.2015, відповідно до якого, при судово-медичній експертизі ОСОБА_9 знайдені наступні ушкодження: рубець на обличчі; рубець в лобній області зліва (наслідки загоєння ран); рубці на животі та на лівому стегні (наслідки загоєння опікової поверхні). Рубці на обличчі та лобній області зліва могли бути заподіяні тупими предметами; не виключена можливість виникнення рубців на животі та на лівому стегні від дії термічного фактору (в тому числі праски) можливо в строк та при обставинах указаних у постанові й обстеженні. Дані ушкодження можна віднести до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості, так як для повного одужання необхідний тривалий час більш ніж 3 тижні;
висновком експерта № 257/д від 27.06.2015, відповідно до якого, характер та локалізація тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 не виключають можливості їх виникнення при обставинах, які вказані в протоколі допиту потерпілого від 30.05.2015 та у протоколі проведення слідчого експерименту;
протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 30.05.2015, відповідно до якого у ОСОБА_7 при особистому обшуку виявлено та вилучено футболку на якій маються сліди бурого кольору;
висновком експерта № 219 від 9-15.07.2015, відповідно до якого, на футболці, належній ОСОБА_7 виявлена кров людини, яка може походити від потерпілого ОСОБА_9 ;
постановою про визнання предметів речовими доказами та їх приєднання до матеріалів кримінального провадження від 16.07.2015 футболки зі слідами рідини бурого кольору;
протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 30.05.2015, відповідно до якого у ОСОБА_13 при особистому обшуку виявлено та вилучено джинсову куртку зі залишками речовини бурого кольору, які схожі на кров;
висновком експерта № 220 від 10-16.07.2015, відповідно до якого, на джинсовій куртці, належній ОСОБА_13 , виявлена кров людини, яка може походити від потерпілого ОСОБА_9 ;
постановою про визнання предметів речовими доказами та їх приєднання до матеріалів кримінального провадження від 16.07.2015 джинсової куртки зі слідами рідини бурого кольору.
Дослідивши указані докази, проаналізувавши їх, та давши їм належну правову оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Колегія суддів звертає увагу на те, що указані докази не містять суперечностей та узгоджуються між собою у зв`язку із чим судом першої інстанції зроблено обґрунтований висновок про можливість їх прийняття.

Крім того, суд першої інстанції у вироку зазначив підстави, з яких він критично сприйняв показання обвинуваченого ОСОБА_22 та доводи його захисника, вказавши при цьому, що вони спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_12 , та іншими доказами по справі.
Судом першої інстанції всебічно, повно й неупереджено досліджені всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінено кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення , та встановлена наявність належних та допустимих доказів на підтвердження в діяннях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Із урахуванням наведеного, колегія суддів вважає правильною кваліфікацією дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 187 КК України.

Вимоги апеляційної скарги прокурора про призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з неповнотою судового розгляду, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів вважає такими, що спростовуються матеріалами провадження.

Відповідно до положень ст. 65 КК України, при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, вказані вимоги закону було дотримано у повному обсязі.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції було враховано тяжкість вчиненого злочину, обставини та роль обвинуваченого у його вчиненні, особу винного, який раніше судимий, за місцем відбування покарання у виправній колонії характеризувався негативно, перебуває під наглядом у лікаря нарколога з приводу синдрому залежності від алкоголю, на обліку у лікаря психіатра не перебуває.

Окрім того, судом першої інстанції не встановлено обставин, що пом`якшують його покарання, та обґрунтовано визнано обставиною, що обтяжує його покарання - рецидив злочину.

За своїм видом та розміром призначене ОСОБА_7 покарання є таким, яке необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. Підстав для його пом`якшення чи застосування більш тяжкого покарання, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про відсутність в матеріалах справи аудіо-записів судових засідань, то вони не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду.
За таких обставин, підстав для скасування чи зміни вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК Україниколегія суддів не вбачає, у зв`язку із чим вирок слід залишити без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим з моменту її отримання.
Повний текст ухвали буде оголошено 31.10.2016 о 16 годині 00 хвилин.
Головуючий:
Судді: