АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1913/16 Справа № 204/4318/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000286, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України,

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянин України, не працюючий, не одружений, реєстрації не має, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 30.09.2005 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.187, ст.304, ч.1 ст.194, ч.3 ст.357,ч.4 ст.185, ч.2 ст.289, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 30.09.2014 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавленні волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки ;

засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано частину невідбутного покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30.09.2014 року і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі. Строк відбування покарання постановлено відраховувати з 21 липня 2016 року. Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він ОСОБА_8 на початку квітня 2016 року в першу половину дня, більш точний час встановити не вдалось, перебуваючи біля буд. № 40 по вул. Мартенівська в м. Дніпропетровську, помітив на капоті свого автомобіля марки ВА3 2101 пакет з речовиною зеленого кольору, в якому знаходився наркотичний засіб, обіг якого заборонено - каннабіс, масою 7,337 грамів, що в перерахунку на висушену речовину складає 6,750 грамів. У цей час у ОСОБА_8 виник умисел направлений на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - каннабіс, без мети збуту. Після чого ОСОБА_8 забрав вказаний пакет, тим самим придбав наркотичний засіб, обіг якого заборонено каннабіс, масою 7,337 грамів, що в перерахунку на висушену речовину складає 6,750 грамів, яку незаконно, без мети збуту, зберігаючи при собі, приніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав до 21.04.2016 року.

21.04.2016 року в період часу з 08:50 години до 11:00 години слідчим СВ ДВП ГУ НП в Дніпропетровській області спільно з працівниками ВКП ДВП ГУ НП в Дніпропетровській області на підставі ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06.04.2016 року проведено санкціонований обшук квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого в кухні на навісній полиці, розташованої з лівої сторони на стіні, в пластиковому відрі в сліп пакеті було виявлено та вилученого: речовину рослинного походження зеленого кольору зі специфічним запахом в подрібненому та висушеному стані масою 7,337 грамів, яка відповідно до висновку експерта №1/8.6/1205 від 25.05.2016 року, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено-канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 6,750г., який ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту.

В апеляції захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та звільнити останнього від кримінальної відповідальності.

В обґрунтування посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, які на його думку, виразилася в тому, що судом не було з`ясовано, який саме строк обвинувачений відбув за попереднім вироком, знаходячись у СІЗО під час досудового розслідування; те, що ОСОБА_8 має позитивну соціальну характеристику та неофіційно працює механіком на приватній СТО; а також те, що ОСОБА_8 добровільно амбулаторно лікувався від наркотичної залежності в лікувальному закладі, що суд не взяв до уваги та не звільнив останнього від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст. 309 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляцію та просили її задовольнити, позицію прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення даної апеляції, перевіривши матеріали провадження в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, учасниками судового провадження з урахуванням положень ст.. 349, 394 КПК України не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та повне визнання своєї вини. Як обставину, що обтяжує покарання, суд встановив рецидив злочинів. З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується на таких підставах.

Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Ці вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином , призначивши покарання в межах санкції статті.

Під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження, з урахуванням доданих захисником до апеляції довідки про склад сім`ї, з якої вбачається, що разом з обвинуваченим проживає його мати-пенсіонерка, та позитивної характеристики за місцем мешкання обвинуваченого встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_8 за вчинення вищезазначеного злочину суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст. 309 КК України із застосуванням ст.. 71 КК України за сукупністю вироків, оскільки ОСОБА_8 30.09.2014 року був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі із звільненням від призначеного покарання на підставі ст.. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки, саме з реальним його відбуттям.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами, висновком експерта, речовими доказами тощо. Колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину та дані по особу ОСОБА_8 , який вже був звільнений від відбування призначеного покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30.09.2014 року на підставі ст.. 75 КК України та знов вчинив злочин в період іспитового строку, та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Тому доводи апеляційної скарги захисника щодо неповноти судового розгляду під час призначення покарання його підзахисному є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Що стосується доводів апелянта щодо звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст. 309 КК України, оскільки він добровільно амбулаторно лікувався від наркотичної залежності в лікувальному закладі, що судом першої інстанції не було взято до уваги, колегія суддів звертає увагу на те, що звільнення від кримінальної відповідальності це відмова держави від застосування щодо особи, котра вчинила злочин, установлених законом обмежень певних прав і свобод шляхом закриття кримінальної справи, яке здійснює суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, у порядку, встановленому Кримінально-процесуальним кодексом України. В особливій частині КК передбачено 20 спеціальних підстав звільнення від кримінальної відповідальності, одна з яких - добровільне лікування від наркоманії ч.4 ст. 309 КК.

Згідно ч.4 ст. 309 КК України особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Суд відповідно до положень кримінального закону, вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, повинен з`ясувати: 1) чи вчинила особа злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України; 2) чи звернулася вона до лікувального закладу добровільно, а не вимушено, тобто чи ставила вона за мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитись у такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин; 3) чи розпочала лікування.

Умовами такого звільнення є сукупність таких обставин : 1)добровільний характер звернення особи до лікувального закладу, зокрема, вимагається, щоб таке звернення не було пов`язано з її викриттям у вчиненні злочину; 2) особа розпочала лікування від наркоманії.

Відсутність хоча б однієї із цих умов, а також незгода винної особи на закриття кримінальної справи з відповідної підстави унеможливлює звільнення особи від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 309 КК України.

Іншими словами, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, якщо: її вина у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, доведена; вона виявила бажання вилікуватися і для цього звернулася до відповідного закладу добровільно та розпочала лікування; заявила клопотання особисто чи через захисника про її звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінальної справи на цій підставі.

Під час вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності з цієї підстави, необхідно з`ясовувати, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи дійсно вона звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування добровільно, а не вимушено і чи дійсно ставить за мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитись у такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Слід зазначити, що Пленум ВСУ у постанові «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, або прекурсорів» від 26 квітня 2002 року № 4 вказує на необхідність з`ясування судом питання, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї. Вважаємо, що вказівка на необхідність з`ясування цього питання зумовлена тим, що вчинення особою дій, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України, не обумовлює безпосереднє вживання нею наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, внаслідок чого потреба у лікуванні такої особи буде відсутня.

Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів під час апеляційного розгляду дійшла висновку про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази на підтвердження вищезазначених положень, а саме, у якому порядку ОСОБА_8 пройшов лікування (добровільному чи примусовому), та з якою метою він його пройшов, оскільки обвинувачений на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, а отже і неможливо встановити, чи потребував останній відповідного лікування від наркоманії чи його звернення до Дніпропетровської медичної фірми «Глорія» 14.04.2016 року, згідно довідки даного медичного закладу, зі скаргами на згубне вживання психотропного наркотичного засобу канабіс та погіршенням на цьому тлі стану здоров`я, є лише спробою уникнення кримінальної відповідальності за інкримінований йому злочин, скоєний ОСОБА_8 на початку квітня цього року, а тому з урахуванням положень ст.. 407 КПК України апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого слід залишити без задоволення, а вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2016 року без змін.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, залишити без змін.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 21 липня 2016 року по 17 листопада 2016 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4