АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 644/6537/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/612/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 24 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Харкові, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 7 вересня 2009 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ст.70 Кримінального кодексу України до 5 років позбавлення волі (на підставі ст.75 Кримінального кодексу України звільнений від відбування покарання з випробуванням терміном 2 роки);

- 13 листопада 2012 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.307, ст.69 Кримінального кодексу України до 4 років позбавлення волі (на підставі ст.75 Кримінального кодексу України звільнений від відбування покарання з випробуванням терміном 2 роки),

Визнано винним вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України, та призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ст.71 Кримінального кодексу України до призначеного покарання суд частково приєднав покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2012 року і, за сукупністю вироків, остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.

Судом першої інстанції встановлено, що 22 вересня 2014 року приблизно об 11 годині ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір на незаконний збут наркотичного засобу, знаходячись за місцем мешкання в квартирі АДРЕСА_2 , домовився про зустріч біля своїх вікон з ОСОБА_9 , якому було доручено проведення оперативної закупівлі. Після чого, ОСОБА_7 , використовуючи зручний для себе спосіб отримання грошей за збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій», спустив з балкону до ОСОБА_9 мотузку, на кінець якої прив`язав прищепку, та запропонував останньому таким шляхом передати йому гроші у розмірі 100 гривень за придбання особливо небезпечного наркотичного засобу «опій», а сам в свою чергу збув останньому з другого поверху (викинув з балкону), шприц ємкістю 5 мл, в середині якого знаходилась рідина ємкістю 2мл. Згідно з висновком судово-хімічної експертизи №1910 від 23 вересня 2014 року у вилученому у ОСОБА_9 шприці виявлена рідина, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0962 грама.

В апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та ухвалити рішення, яким визнати його невинуватим у вчиненні інкримінованого злочину у зв`язку з недоведеністю вини.

Зазначає, що докази його вини отримані шляхом провокації. З допиту в судовому засіданні особи «закупного» - Жарова, вбачається, що ініціатива придбання наркотичного засобу надходила саме від нього. Посилається на недопустимість доказів, отриманих шляхом провокації .

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України закрити і зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Зазначає, що ініціатива придбання наркотичних засобів надходила зі сторони закупного ОСОБА_10 , а отже мала місце провокація. Зазначає, що ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в рахунок боргу.

Покази свідків та понятих не містять самостійного доказового значення, та не містять відомостей щодо обставин збуту наркотичних засобів і є фактично свідченнями з чужих слів, і на думку апелянта є недопустимими доказами.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захиснка ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційні скарги, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні, з достатньою повнотою досліджені всі об`єктивні дані щодо обставин скоєння інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Також, досліджені в судовому засіданні письмові та речові докази обґрунтовано визнані судом належними та допустимими і такими, що не спростовані стороною захисту.

Так в судовому засіданні в порядку встановленому діючим процесуальним законом та з дотриманням вимог Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» було проведено допит особи, щодо якої вжито заходи безпеки, ОСОБА_9 , що приймала участь у проведенні оперативної закупки наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_7 , при цьому учасники процесу не були обмежені в можливості ставити запитання свідку.

ОСОБА_9 пояснив, що він неодноразово протягом півроку купував у обвинуваченого наркотичну речовину. Працівниками міліції 22.09.2014 року він був запрошений для участі у проведенні оперативної закупки у якості закупного, він погодився. В той же день, він подзвонив обвинуваченому на мобільний телефон та домовився з ним про покупку наркотичного засобу - опію по 50 грн. за 1 мл.. В присутності понятих він був оглянутий працівниками міліції, далі йому було видано помічені кошти, на загальну суму 100 гривень купюрами 50,10,10,10,5,2,2,1 грн, та він пішов на зустріч із обвинуваченим до нього додому. Обвинувачений був на балконі та спустив йому вниз на мотузці прищіпку, до якої він причепив отримані в міліції 100 гривень. Після цього, обвинувачений підійняв мотузку та скинув йому з балкону на землю шприц ємкістю 5 мл, в якому була рідина жовто-коричневого кольору об`ємом 2 мл, який він підняв і пішов в зворотньому напрямку до співробітників міліції. Після того, як він дійшов до працівників міліції, він добровільно видав шприц у присутності понятих, все було записано у протоколі, а шприц поміщений в пакет та опломбований. Зазначав, що він дійсно працював з обвинуваченим, але не мав боргу перед ним, раніше він також купував у обвинуваченого наркотик у різний спосіб, коли таким же чином через прищіпку, коли приносив на ринок.

Висловлені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 доводи про недопустимість доказів показання з чужих слів є необґрунтованими, оскільки відповідно до ст. 97 КПК України суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів.

Показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті.

Судом першої інстанції безпосередньо досліджувались показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ОСОБА_13 , які дали свідчення щодо вчинення ОСОБА_7 збуту наркотичних засобів.

Зазначені свідчення в сукупності з іншими доказами були досліджені судом першої інстанції та їм була надана оцінка в сукупності з іншими доказами, зокрема:

- протоколом вручення ОСОБА_9 , у присутності понятих грошових коштів у розмірі 100 гривень мічених люмінесцентним препаратом від 22.09.2014 року з доданими до нього ксерокопіями грошових купюр / том 1 а.с.65-67/ та протоколом добровільної видачі ОСОБА_9 шприца ємкістю 5 мл з рідиною коричневого кольору обємом 2 мл від 22.09.2014 року / том 1 а.с.68/.

Доводи сторони захисту, що протокол про вручення грошей закупному, протокол добровільної видачі є неналежними, оскільки не містять даних про те, де та у кого повинен придбати опій «закупний», а також даних про надання ним згоди на проведення таких дій, судом першої інстанції обґрунтовано не був прийнятий , оскільки, як вже було зазначено вище свідок ОСОБА_9 , що виступив закупним при проведення відповідної процесуальної дії пояснив, що згоду на проведення закупки наркотичних засобів саме у ОСОБА_7 він надав добровільно.

Також, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підтвердили суду, що вони як поняті були присутні під час огляду закупного, та перед врученням йому грошових коштів, інші предмети та грошові кошти у нього були відсутні, про це також зазначено в протоколі вручення коштів.

Розбіжності у визначенні часу проведення самої оперативної закупки на які маються посилання в апеляційній скарзі, пов`язані із часом, який пройшов з моменту даної події, окрім того, час підтверджується відеозаписом, що був оглянутий в судовому засіданні.

- протоколами проведення негласних слідчих дій, під час яких здійснювався аудіо- та відео контроль/том 1 а.с.87-91/; З яких вбачається, що рапорт був зареєстрований в ЄРДР 09.09.2014 року, ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 19.09.2014 року було надано дозвіл на проведення НСРД з використанням технічних засобів аудіо, відео контроль особи ОСОБА_7 строком на 30 днів. Проведення НСРД узгоджено із прокурором та винесено відповідну постанову 17.09.2014 року, визначено час, місце проведення контролю за скоєнням злочину у вигляді оперативної закупки у обвинуваченого за участю ОСОБА_9 .

За результатами проведених НСРД складено протокол та додатками є два носія аудіо, відео контролю. Про проведення негласних слідчих дій відносно обвинуваченого його повідомлено /том 1 а.с.94/. - протоколом огляду предметів від 30.09.2014 року та постановою про визнання речовими доказами від 30.09.2014 року /том 1 а.с.92-93/, під час кого було оглянуто micro SD диски з негласними слідчими розшуковими діями у відношенні ОСОБА_7 22.09.2014 року та долучені до справи у якості речового доказу.

Також, в судовому засіданні було оглянуто відеозаписи на micro SD дисках з негласними слідчими розшуковими діями у відношенні обвинуваченого, зі змісту яких вбачається, що в період з 12.06 години до 12.15 години через поле закупний рухався до будинку обвинуваченого, безпосередньо в 12.17 годині на запису було передано кошти на прищіпці та впав шприц.

Апеляційні доводи сторони захисту з приводу недопустимості, та неможливості визнання цього доказу достатнім з точки зору сукупності інших належних доказів, у зв`язку із тим, що події мали місце нібито 22.09.2014 року, а на відеозапису міститься дата 21.09.2014 року, а також що з даного відеозапису не вбачається хто, звідкіля та яким чином передавав наркотичний засіб, оскільки не видно ані балкону, ані особи, що викинула з балкону шприц з наркотичною рідиною, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки безпосередньо в судовому засіданні в суді першої інстанції допитані свідки і обвинувачений не заперечували проти того, що зустріч закупного та обвинуваченого відбувалась саме 22.09.2014 року, саме обвинувачений знаходився на балконі, а свідок закупний під балконом будинку, де проживає обвинувачений, лише по різному визначено обставини події.

Що стосується доводів апеляційній про порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, то вони є необґрунтованими, оскільки питання надання захисника вирішено шляхом забезпечення безоплатної вторинної правової допомоги Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Харківській області.

Повідомлення про затримання надійшло о 17.30 годині, а о 18.30 годині видано доручення та час прибуття адвоката до Орджонікізевського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області 19.30 год.

Стосовно доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про провокацію вчинення злочину, колегія зазначає наступне.

В судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що він взагалі не здійснював збут наркотичних засобів ОСОБА_9 , а лише отримав від нього гроші в сумі 100 гривень в рахунок погашення боргу.

В апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник посилаються на відповідні рішення Європейського суду з прав людини, у яких констатовано порушення Європейської Конвенції, через отримання доказів у справах про збут наркотичних засобів шляхом провокації.

Між тим, в цих же рішеннях сам факт збуту наркотичних засобів в них під сумнів не ставиться.

Таким чином, доводи апеляційних скарг про те, що мала місце провокація злочину, з урахуванням позиції обвинуваченого про те що він взагалі не здійснював збут наркотичних засобів, є необґрунтованими.

Враховуючи викладене колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг.

Керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 УПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 24 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення, та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим з дня вручення копії ухвали.

Головуючий -

Судді-