АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/3633/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/441/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 22 червня 2016 року апеляційні скарги заступника прокурора Дніпропетровської області та захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2016 року, у кримінальному провадженні №0000095відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця м. Кривого Рогу, українеця, громадянина України, має середню освіту, неофіційно працює охоронцем садового товариства «Ювілейний», одружений, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 .
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченного ч.1 ст.115 КК України, якого визнано винним та засуджено за ч.1 ст.115 КК України до 10 (десяти) років позбавлення волі.

Вироком суду цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково , стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 відшкодування матеріальної шкоди 10 981 грн та моральної шкоди 150 000 грн.

Питання з речовими доказами вирішене.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_10

потерпіла ОСОБА_9

представник потерпылої ОСОБА_11

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області, просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, у зв`язку з порушенням права обвинуваченого на захист.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 8 квітня 2016 року ОСОБА_7 було визнано винним і засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченного ч.1 ст.115 КК України до десяти років позбавлення волі, за наступних обставин.

24.02.2015 року о 7.30 годині ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 заступив на чергування по охороні садового товариства «Ювілейний» поблизу вулиці Електрозаводська в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, де не будучи членом товариства, за домовленістю з членами товариства, здійснював функції з охорони об`єктів їх власності.
Близько 16.00 години цього ж дня, ОСОБА_7 , з метою виконання своїх професійних обов`язків по охороні садового товариства «Ювілейний» поблизу вул. Електрозаводська в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, об`їжджаючи велосипедом вулицю № 3 вказаного садового товариства, зустрів малознайомого йому ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який господарював на власній садовій земельній ділянці АДРЕСА_3 .
Під час зустрічі ОСОБА_12 запропонував ОСОБА_7 спільно вжити спиртні напої на території його садової ділянки, на що отримав згоду від останнього.
В період часу з 16.00 години до 17.30 годин ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_12 , розмістившись на ганку дачного будинку, розташованого на садовій земельній ділянці № НОМЕР_1 садового товариства «Ювілейний» в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, стали спільно вживати спиртні напої.
Після вживання спиртного, близько о 17.35 годині 24.02.2015 року ОСОБА_7 пішов проводжати ОСОБА_12 на зупинку громадського транспорту «Дизельний завод» по вул. Електрозаводська в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, що знаходиться в напрямку місця знаходження сторожки охоронців садового товариства «Ювілейний» в Жовтневому районі м. Кривого Рогу.
Дорогою на зазначену зупинку, ОСОБА_12 , виявивши відсутність свого мобільного телефону марки «Нокіа 1800» ІМЕІ НОМЕР_2 , почав звинувачувати ОСОБА_7 у його крадіжці. ОСОБА_7 , обурений безпідставними обвинуваченнями ОСОБА_12 , став заперечувати свою причетність до крадіжки мобільного телефону, але ОСОБА_12 продовжував звинувачувати ОСОБА_7 в крадіжці, проявляючи агресивне ставлення до останнього, почав розмахувати руками, намагаючись при цьому вдарити його по обличчю.
Вказана поведінка ОСОБА_12 обурила ОСОБА_7 та на цьому ґрунті у нього виникла особиста неприязнь до ОСОБА_12 ..
Ухиляючись від зазначених ударів та відступаючи назад від зазначених ударів, ОСОБА_7 ногою наступив на лежачий на землі фрагмент цеглини вагою 1840 грам, який підняв із землі поблизу зупинки громадського транспорту «Дизельний завод» по вул. Електрозаводська в Жовтневому районі м. Кривого Рогу та у цей же час у нього виник умисел, направлений на заподіяння смерті ОСОБА_12 за вказаних мотивів.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з метою заподіяння ОСОБА_12 смерті, з мотивів раптово виниклої особистої неприязні до нього, знаходячись на зупинці громадського транспорту «Дизельний завод» по вул. Електрозаводська в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, приблизно о 18.15 годин 24.02.2015 року, утримуючи підшуканий фрагмент цеглини у правій руці, умисно, зі значною силою, завдав потерпілому ОСОБА_12 , який стояв звернутим до нього обличчям, одного удару даною цеглиною в життєво важливий орган в тім`яну частину голови ліворуч, внаслідок чого, ОСОБА_12 , не устоявши на ногах, впав на коліна, а потім спиною на землю.
Після цього, ОСОБА_7 перевірив життєві показники ОСОБА_12 , шляхом прощупування наявності пульсу на лівому зап`ястку та діючи з метою приховання вбивства, обома руками взяв труп ОСОБА_12 за кисті рук та таким чином перетягнув його через поруч розташовану алею з асфальтовим покриттям на ділянку лісосмуги поблизу цієї ж зупинки громадського транспорту та з місця злочину пішов до сторожки вказаного садового товариства.
В результаті протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_12 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: - відкритої черепно-мозкової травми: «У» - подібної форми рани лівої тім`яної області з осадженням практично прямокутної форми навколо рани, «Т» - подібного перелому кісток склепіння та основи черепа ліворуч, крововиливів під оболонки та у шлуночки мозку; синців лівого та правого коліна, тильної поверхні лівого передпліччя у середній третині, внутрішньої поверхні правого зап`ястку; саден лівого ліктя, 4-го пальця лівої кисті; крововиливів у капсули правого та лівого грудинно-ключичного суглобів, у м`які тканини правої бічної поверхні шиї, у м`які тканини поперекової області, зовнішньобічній поверхні лівої сідниці; розмізження м`яких тканин лівого коліна та гомілки по передній поверхні у верхній третині;
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 418Д від 13.03.2015 року виявлені у потерпілого ОСОБА_12 тілесні ушкодження: у вигляді синців, саден, крововиливів у м`які тканини, розмізження тканин, за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень; в області голови, за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя та перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті потерпілого ОСОБА_12 , що настала в період часу з 18.15 години до 21.56 години 24.02.2015 року на ділянці лісосмуги, поблизу зупинки громадського транспорту «Дизельний завод» по вул. Електрозаводська в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, внаслідок відкритої черепно-мозкової травми, що супроводжувалась ушкодженнями м`яких тканин голови, переломом кісток склепіння та основи черепа, крововиливами під оболонки та у шлуночки головного мозку, з розвитком набряку набухання та дислокації головного мозку.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор Дніпропетровської області зазначає про те , що висновок суду про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за обставин, викладених у вироку, не оспорюється.Однак , прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону , які полягають в порушенні права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 . Підготовче судове засідання 21.05.2015 року було проведене за відсутності його захисника та призначено судовий розгляд.Зазначена обставина свідчить про порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , посилається на незаконність та необгрунтованність вироку суду , яка , на його думку , полягає в тому , що судом першої інстанції в основу вироку були покладені недопустимі докази , на що неодноразово в своїх клопотаннях зверталася увага суду захисником.
В доповненнях до апеляційної скарги , захисник ОСОБА_6 посилається на те , що вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 08 квітня 2016 року є незаконним, таким, що порушує принцип верховенства права та засади розумності, добросовісності і справедливості, а також норми Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.Захисник посилається на те , що справа була розглянута незаконним складом суду , підготовче судове засідання 21.05.2015 року було проведене за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою, зважаючи на те , що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину , однак захисник не був повідомлений про час проведення підготовчого судового засідання. Судом першої інстанції були істотно порушені вимоги кримінального процесуального законодавства при розгляді кримінального провадження , не були враховані судом клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими .Так, під час судового розгляду суд дослідив ДВД диски, а саме 1) ДВД-диск із записом допиту ОСОБА_7 в якості підозрюваного від 25.02.2015 року; 2) ДВД-диск із записом слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 26.02.2015 року; 3) ДВД-диск із записом допиту ОСОБА_7 в якості підозрюваного від 26.03.2015 року , та речові докази по справі, не звернувши уваги на те , що ніякі ДВД-диски та речові докази стороні захисту при наданні доступу до матеріалів досудового розслідування не надавались.Суд першої інстанції фактично взагалі не досліджував мотиви та підстави для визнання доказів недопустимими, які були викладені клопотанні захисника, і внаслідок цього це клопотання також не було вирішене в нарадчій кімнаті.Отже оцінка доказів та постановлення вироку судом було здійснено без врахування заяв та клопотань сторони захисту про їх недопустимість.Витяг з ЄРДР, наданий стороною обвинувачення не містить саме часу внесення відповідних відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР. Витяг з ЄРДР містить лише дату внесення: 25.02.2015 року , однак в цей же день проводились огляд місця події , затримання ОСОБА_7 , виносились постанови про проведення експертиз.Однак суд взагалі не надав в вироку будь-якої оцінки щодо недопустимості зазначених доказів .Протокол огляду місця події від 25.02.2015 року (з 19 год. 35 хв. по 20 год. 00 хв.) був складений слідчим ОСОБА_13 за участі понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .Згідно з постановою про призначення групи слідчих від 25 лютого 2014 року було призначено групу слідчих у кримінальному провадженні №0000095 від 25 лютого 2015 року.Однак, як вбачається з досліджених в суді матеріалів кримінального провадження, слідчий СВ Жовтневого РВ Криворізького МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_13 до складу групи слідчих, яка проводила розслідування по кримінальному провадженню №0000095 не входила.Захисник адвокат ОСОБА_16 лише формально та символічно виконував обов`язки захисника, а тому право ОСОБА_7 на захист було порушено.Крім того , суд першої інстанції вийшов за межі повноважень наданих йому ст.374 КПК України, та обрав ОСОБА_7 запобіжний захід домашній арешт, при його відсутності та відсутності клопотання з боку сторони обвинувачення про його обрання.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді , прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити , а апеляційну скаргу захисника просила задовольнити частково.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді , обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити в повному обсязі , скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Потерпіла ОСОБА_9 та її представник ОСОБА_11 заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , при вирішенні питання по апеляційній скарзі прокурора покладались на розсуд суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного судлу, пояснення обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, зіставивши їх з наявними матеріалами , прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження для розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню , апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 - підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог частини 1 статті 52 Кримінального процесуального кодексу України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Згідно з вимогами ч.1 ст.49 КПК України суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному проваджені у випадках , якщо відповідно до вимог ст.52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою.

Вимогами ч.1 ст. 314 КПК України передбачено , що після отримання обвинувального акту суд призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.

При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Крім того , відповідно до ч.3 ст.315 КПК України під час підготовчого судового засідання за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого.При розгляді зазначеного питання суд повинен додержуватись правил , передбачених розділом П КПК України , яким передбачено обов`язок суду здійснювати судовий виклик учасників кримінального провадження , участь яких у судовому провадженні є обов`язковою, порядок судового виклику та підтвердження такого виклику.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції не було дотримано.

З матеріалів провадження вбачається , що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину , передбаченого ч.1 ст.115 КК України та утримувався під вартою.

21 травня 2015 року судом було проведено підготовче судове засідання по кримінальному провадженню у відношенні ОСОБА_7 ( а.кп.17 т.2) за відсутності його захисника та призначено судовий розгляд. В матеріалах провадження відсутні данні про те , що захисник був повідомлений про час проведення підготовчого судового засідання.

Також ,в підготовчому судовому засіданні , в цей же день , без участі захисника , судом було продовжено строк тримання під вартою ОСОБА_7 (а.кп.18 т.2).

Тому , колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 в тій частині , що право на захист і реалізацію інших процесуальних прав , передбачених КПК України , судом було порушено , зважаючи на те , що захисник , про що він зазначає в апеляційній скарзі, був позбавлений можливості заявити клопотання про повернення обвинувального акту прокурору та зміну запобіжного заходу .

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Зазначена обставина свідчить про порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того ,в порушення вимог ч.2 ст.314 КПК України підготовче судове засідання було проведено також без участі потерпілої.Будь-яка інформація про повідомлення потерпілої про проведення підготовчого судового засідання в матеріалах провадження відсутня.

При новому судовому розгляді суду необхідно врахувати наведене в ухвалі та перевірити й інші доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , оскільки відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції , суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення , достовірність або недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими , застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання , та постановити рішення , яке буде відповідати вимогам кримінального процесуального закону.

Крім того , заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника в частині того , що суд в порушення вимог ст..374 КПК України при ухвалені вироку обрав обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту цілодобово.

Відповідно до вимог ст..331 КПК України під час судового розгляду суд має право за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається , що раніше ОСОБА_7 був обраний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, строк дії якого , як вірно було зазначено судом у вироку , закінчився та клопотання про щодо продовження запобіжного заходу не надходило.

При апеляційному розгляді також учасниками судового провадження не було заявлено клопотань про обрання відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу.Враховуючи те , що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню , у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального законодавства , апеляційний суд позбавлений можливості самостійно обрати запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 .

При повторному судовому розгляді кримінального провадження суду необхідно , відповідно до вимог ст..331 КПК України вирішити питання про обрання запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 .

Керуючись ст. ст. 404, 405, 412,415, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням за ч.1 ст.115 КК України скасувати і призначини новий судовий розгляд у суді першої інстанції , зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4