АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 663/984/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/967/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000186 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 16.08.2016 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нові Білічени Лазовського району Республіки Молдова, громадянина України, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 10.12.2013 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки;

- 10.03.2016 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 10.03.2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Строк відбування покарання обчислено з моменту приведення вироку до виконання. Вирішено питання про речові докази.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 13.02.2016 року, близько 20 години, знаходячись в приміщенні літньої кухні на території подвір`я будинку АДРЕСА_3 , повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон марки «Samsung DUOS GT-B5722», чорного кольору вартістю 337 грн., належний ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 13.02.2016 року, близько 20 год. 15 хв., ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, таємно, через незачинені вхідні двері проник в будинок АДРЕСА_3 , звідки повторно викрав велосипед марки «Україна» червоного кольору вартістю 1125 грн., який належить ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити та пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд не врахував як пом`якшуючу обставину - добровільне відшкодування завданого збитку, чим порушив вимоги ст.ст. 69, 691 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, до якого частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 10.03.2016 року, у зв`язку з чим судом ОСОБА_7 фактично призначено покарання на підставі ст. 71 КК України, внаслідок чого судом неправильно застосовано принцип призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Просить вирок суду змінити, уточнити в його резолютивній частині принцип призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України та вказати, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначених покарань за цим вироком та вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 10.03.2016 ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці з поміщенням до кримінально-виконавчої установи.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який просив відхилити апеляційні вимоги захисника, апеляційну скаргу заступника прокурора області задовольнити, заслухавши прокурора в судових дебатах, під час яких він залишився на попередній позиції, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.
Як вбачається з оскаржуваного вироку суд, призначивши ОСОБА_7 покарання окремо за кожний злочин на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначив обвинуваченому остаточне покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
Враховуючи, що вказані злочини вчинені ОСОБА_7 до ухвалення вироку від 10.03.2016 року, яким останній засуджений за ст. 185 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі, суд правильно встановив, що у даному випадку підлягають застосуванню правила ч. 4 ст. 70 КК України
Враховуючи, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання призначається за правилами, передбаченими у ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання суд повинен був застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складення покарань, проте замість цього вказав на часткове приєднання до призначеного за цим вироком покарання невідбутної частини покарання за попереднім вироком, що передбачено ст. 71 ч. 1 КК України, яка у даному випадку не може бути застосована.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні з уточненням в його резолютивній частині порядку призначення остаточного покарання.
Доводи захисника про пом`якшення покарання на підставі ст. 69-1 КК України колегія суддів не приймає до уваги, оскільки ОСОБА_7 , маючи непогашені судимості за умисні корисні злочини, вчинив аналогічні злочини, що свідчить про систематичність його злочинної діяльності та небажання стати на шлях виправлення. При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, посередню характеристику за місцем проживання, наявність на утриманні двох малолітніх дітей і дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, що є справедливим і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Доводи захисника про порушення судом вимог ст. 69-1 КК України та неврахування в якості обставини, що пом`якшує покарання повне відшкодування потерпілому заподіяної злочинами матеріальної шкоди колегія суддів не приймає до уваги, оскільки положення ст. 69-1 КК України можуть бути застосовані лише за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК, зокрема при добровільному відшкодуванні завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.
При цьому під добровільним відшкодуванням завданого збитку розуміються дії особи, яка при вчиненні злочину заподіяла збиток, спрямовані на його відшкодування без примусу з боку інших осіб. Добровільне відшкодування завданого збитку має місце тоді, коли завданий злочином збиток відшкодовується винним за власною ініціативою до винесення обвинувального вироку.
Враховуючи, що викрадене обвинуваченим майно повернуто власнику працівниками поліції, безпосередньо обвинувачений будь-який дій, спрямованих на добровільне відшкодування шкоди не вчиняв, мова про добровільне відшкодування завданого збитку як обставину, що пом`якшує покарання йти не може.
Отже доводи апеляційної скарги захисника в цій частині колегія суддів визнає необґрунтованими.
Керуючись ст.ст.404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 16.08.2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 10.03.2016 року вважати ОСОБА_7 остаточно засудженим до позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно.
Головуючий: ОСОБА_2