Справа № 1-4/11
ПОСТАНОВА

23 червня 2011 року м. Вінниця

Вінницький районний суд Вінницької області в складі:

головуючого: судді Стадника І.М.,

при секретарі Барановій О.М.,

з участю прокурора Ратушняка О.О.,

захисника, адвоката ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальну справу про обвинувачення

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в м. Вінниці, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2, одруженого, непрацюючого, проживає в ІНФОРМАЦІЯ_3,

у вчиненні злочинів, що передбачені ст. 190 ч. 4, ст. 364 ч. 2, ст. 366 ч. 2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що являючись представником фірми «Укінвест Девелопмент ЛТД»(Кіпр) на підприємстві «Вінницький консервний завод»відповідно до Положення про представника вказаної компанії на підприємстві «Вінницький консервний завод»від 2 вересня 2003 року, будучи службовою особою, достовірно знаючи, що 12 жовтня 1999 року між приватною будівельною фірмою «Сан-Буд»та ВАТ «Вінницький консервний завод»було укладено угоду на будівництво 60-ти квартирного житлового будинку по вул. Енгельса в м. Вінниці, обєкт незавершеного будівництва якого під час ліквідації вказаного ВАТ, придбання його цілісного майнового комплексу компанією «Укінвест Девелопмент ЛТД»та створення підприємства «Вінницький консервний завод»не увійшов до новоствореного підприємства, а земельна ділянка, на якій він розташований належить територіальній громаді м. Вінниці, на початку березня 2004 року, перебуваючи у виконавчому комітеті Вінницької міської ради, маючи злочинний задум, спрямований на заволодіння чужим майном, зловживаючи службовим становищем, повідомив голові правління ВАТ «Автосервіс»ОСОБА_3 неправдиві відомості про те, що нібито обєкт вказаного незавершеного будівництва належить підприємству «Вінницький консервний завод», надавши йому при цьому копію розпорядження виконавчого комітету Вінницької міської ради №330р від 12.04.1993 року про надання дозволу Вінницькому консервному заводу на проектування житлового будинку та рішення Вінницької міської ради про відведення земельної ділянки вказаному ВАТ, які будь-якого відношення до новоствореного підприємства «Вінницький консервний завод»не мали.

Фактично ж незавершене будівництво 60-ти квартирного житлового будинку по вул. Енгельса в м. Вінниці належало приватному підприємству будівельній компанії «Поділля-Буд» на підставі договору купівлі-продажу від 24 січня 2001 року укладеного між ППБФ «Сан-Буд»та ППБК «Поділля-Буд»та відповідного акту передачі незавершеного будівництва від 26 січня 2001 року.

10 березня 2004 року ОСОБА_2, знаходячись в офісі підприємства «Вінницький консервний завод»(м. Вінниця, вул. Енгельса, 33), з корисних мотивів, з метою заволодіння коштами в особливо великих розмірах, умисно склав та підписав завідомо неправдиву генеральну угоду №1/10/3-04 про передачу ВАТ «Автосервіс»обєкту незавершеного будівництва розташованого в м. Вінниці по вул. Енгельса по договірній ціні в сумі 400 000 грн. та в березні 2004 року, в офісі ВАТ «Автосервіс»(м. Вінниця, вул. Стеценка, 75-А) достовірно знаючи, що вказана угода містить інформацію, що не відповідає дійсності, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння коштами в особливо великих розмірах, надав ОСОБА_3 вказану завідомо неправдиву генеральну угоду.

Продовжуючи свій злочинний задум, спрямований на заволодіння шляхом обману коштами ВАТ «Автосервіс», 11 травня 2004 року, ОСОБА_2 на виконання вищевказаної завідомо неправдивої угоди, умисно, з корисних мотивів, склав та затвердив в офісі підприємства «Вінницький консервний завод»завідомо неправдивий акт №1/11-5-4 про передачу ВАТ «Автосервіс»фактично належних ППБК «Поділля-Буд»будівельних матеріалів та виконаних робіт незавершеного будівництва в м. Вінниці по вул. Енгельса, розташованих поруч з підприємством «Вінницький консервний завод»та достовірно знаючи, що вказаний акт містить інформацію, що не відповідає дійсності, умисно, з корисних мотивів, з метою заволодіння коштами в особливо великих розмірах, в офісі ВАТ «Автосервіс, надав його ОСОБА_3

На виконання умов завідомо неправдивої генеральної угоди №1/10-3-04 від 10 березня 2004 року, ВАТ «Автосервіс»протягом 2004-2005 років здійснило підприємству «Вінницький консервний завод»перерахування грошових коштів в сумі 387 000 грн., передало бітум на суму 2208 грн., а згідно угоди про переуступку права вимоги боргу від 23 листопада 2004 року №1/2374-У перерахувало на ТОВ «Рудан», одним із співвласників якого є ОСОБА_2, кошти в сумі 6000 грн. Всього ВАТ «Автосервіс», не набувши права власності на будівельну площадку та будівельні матеріали, сплатило за неї підприємству «Вінницький консервний завод»395 208 грн., якими ОСОБА_2 розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_2, повідомивши ОСОБА_3 неправдиві відомості та реалізувавши у м. Вінниці ВАТ «Автосервіс»чужу будівельну площадку і чужі будівельні матеріали, які в дійсності належать ППБК «Поділля-Буд», на протязі 2004-2005 років заволодів майном ВАТ «Автосервіс»на загальну суму 395 208 грн., що на момент вчинення злочину більш ніж у шістсот разів перевищує офіційно встановлений неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром.

Зазначені дії ОСОБА_2 кваліфіковані органом досудового слідства за ч. 4 ст. 190 КК України як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене в особливо великих розмірах.

Крім того, ОСОБА_2 являючись представником іноземної фірми «Укінвест Девелопмент ЛТД»(Кіпр) на підприємстві «Вінницький консервний завод», будучи службовою особо, наділеною згідно Положення про представника компанії на вказаному підприємстві відповідними організаційно-розпорядчими обовязками, із корисливих мотивів, діючи всупереч інтересам служби та умисно використовуючи надані йому повноваження для отримання матеріальної вигоди, реалізував ВАТ «Автосервіс»шляхом обману будівельний майданчик і будівельні матеріали, які належать ППБК «Поділля-Буд»та заволодів у м. Вінниці на протязі 2004-2005 років майном ВАТ «Автосервіс»вартістю на загальну суму 395 208 грн., що на момент вчинення злочину більші ніж у двісті пятдесят разів перевищує офіційно встановлений неоподатковуваний мінімум доходів громадян і являється тяжкими наслідками.

Згідно з обвинуваченням, ОСОБА_2 тим самим вчинив зловживання службовим становищем, тобто умисне з корисливих мотивів використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам юридичних осіб злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України, кваліфікуючою ознакою якого є тяжкі наслідки.

Також ОСОБА_2 являючись представником іноземної компанії «Укінвест Девелопмент ЛТД»(Кіпр) на підприємстві «Вінницький консервний завод»будучи службовою особою наділеною згідно Положення про представника компанії на вказаному підприємстві відповідними організаційно-розпорядчими обовязками, достовірно знаючи, що майно, яке є предметом угоди не належить підприємству ВАТ «Вінницький консервний завод», із корисливих мотивів, умисно склав та 10 березня 2004 року в офісі підприємства «Вінницький консервний завод»(м. Вінниця, вул. Енгельса, 33) підписав завідомо неправдиву генеральну угоду №1/10/3-04 між вказаним підприємством та ВАТ «Автосервіс»про передачу останньому обєкту незавершеного будівництва розташованого по вул. Енгельса, по договірній ціні 400 000 грн.

Після цього, вказану угоду ОСОБА_2, в офісі ВАТ «Автосервіс»(м. Вінниця, вул. Стеценка, 75-А) з корисних мотивів, з метою заволодіння коштами вказаного підприємства в особливо великих розмірах, надав ОСОБА_3

Він же, умисно, використовуючи свої посадові повноваження 11 травня 2004 року з метою заволодіння коштами в особливо великих розмірах, склав та затвердив в офісі підприємства «Вінницький консервний завод»(м. Вінниця, вул. Енгельса, 33), завідомо неправдивий акт №1/11-5-4 про передачу ВАТ «Автосервіс»фактично належних ППБК «Поділля-Буд»будівельних матеріалів та виконаних робіт незавершеного будівництва, який в травні 2005 року в офісі ВАТ «Автосервіс»(м. Вінниця, вул. Стеценка, 75-А) з корисливих мотивів, з метою заволодіння коштами вказаного підприємства в особливо великих розмірах, надав ОСОБА_3

На підставі вказаних неправдивих документів, які містили інформацію що не відповідає дійсності, ОСОБА_2 на протязі 2004-2005 років заволодів майном ВАТ «Автосервіс»- на загальну суму 395 грн., що на момент вчинення злочину більш ніж у двісті пятдесят разів перевищує офіційно встановлений неоподатковуваний мінімум доходів громадян та являється тяжкими наслідками

Зазначені дії ОСОБА_2 слідством кваліфіковані як службове підроблення, тобто складання і видачу завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки злочин, передбачений ч. 2 ст. 366 КК України.

Державний обвинувач прокурор Ратушняк О.О. заявив клопотання про повернення даної кримінальної справи на додаткове розслідування.

Обґрунтовуючи клопотання прокурор посилається на те, що як встановлено рішеннями господарських судів порушено права не ППБФ «Сан-Буд», а ВАТ «Вінницький консервний завод», як власника (замовника) обєкта незавершеного будівництва згідно з договором від 12.10.1999 року №42, тобто шкода спричинена не ППБФ «Сан-Буд» і не ППБК «Поділля-Буд», а іншій юридичній особі, що залишилось за межами предявленого ОСОБА_4 обвинувачення.

Крім того, не встановлено, та не зазначено в обвинуваченні, які саме дії вчинив ОСОБА_2 всупереч інтересам служби, в чому саме виразилось його зловживання службовим становищем, кому спричинено шкоду, чиї охоронювані права та інтереси ним порушені, тобто не зясована обєктивна сторона інкримінованих йому злочинів. Також не встановлено спосіб вчинення злочину, розмір збитку, наявність причинного звязку між діяннями та шкідливими наслідками.

Враховуючи вищевикладене, також те, що обвинувачення не конкретизоване та неможливо в судовому засіданні змінити обвинувачення та дослідити вищевказані обставини, для встановлення істини по кримінальній справі, просить повернути кримінальну справу для проведення додаткового розслідування до слідчого відділу УСБУ України у Вінницькій області.

Підсудний ОСОБА_2 проти клопотання прокурора та повернення справи на додаткове розслідування заперечує з тих підстав, що по справі немає жодних доказів вчинення ним злочинів та заподіяння його діями шкоди будь-кому, а тому він вважає за можливе розглядати справу по суті та приймати відповідне законне і обґрунтоване рішення.

Захисник підсудного, адвокат ОСОБА_1 підтримала позицію свого підзахисного.

Суд, вислухавши думку прокурора та інших учасників судового розгляду, приходить до висновку про необхідність повернення справи на додаткове розслідування з наступних підстав.

Згідно з ст. 22, 28, 64 КПК України прокурор, слідчий, особа, яка провадить дізнання, зобовязані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і обєктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що помякшують і обтяжують його відповідальність.

При провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню:

1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини злочину);

2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину;

3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, помякшують та обтяжують покарання;

4) характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Особа, яка зазнала матеріальної шкоди від злочину, вправі при провадженні в кримінальній справі предявити до обвинуваченого або до осіб, що несуть матеріальну відповідальність за дії обвинуваченого, цивільний позов, який розглядається судом разом з кримінальною справою.

Органом досудового слідства зазначених вимог закону в даній справі не дотримано, допущено істотні неповноту та неправильність, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні.

Так, частина 4 статті 190 КК України передбачає кримінальну відповідальність за шахрайство, тобто заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, вчинене в особливо великих розмірах.

Заволодінням є діяння, яке характеризуються протиправним корисливим оберненням на свою користь чи користь інших осіб чужого майна, яке заподіює пряму шкоду власникові і здійснюється проти волі власника, яка у випадку шахрайства є спотвореною застосованим винною особою обманом, чи зловживанням довірою потерпілої особи.

Протиправність діяння тут означає, що заволодіння чужим майном відбувається: 1) у спосіб, який заборонено законом; 2) особою, яка не має права на таке майно.

Під безоплатністю розуміється вилучення майна на користь винного або інших осіб без еквівалентної заміни, тобто без рівноцінного відшкодування вилучених матеріальних цінностей іншим майном, грошовими коштами або людською працею.

Вилучення у вказаний вище спосіб майна призводить до заподіяння його власникові чи іншому володільцеві реальної і прямої майнової шкоди.

Суть обвинувачення ОСОБА_2 за цією статтею зводиться до того, що він, повідомивши голові правління ВАТ «Автосервіс»ОСОБА_3 неправдиві відомості та реалізувавши даному товариству у м. Вінниці чужу будівельну площадку і чужі будівельні матеріали, які в дійсності належать ППБК «Поділля-Буд», на протязі 2004-2005 років заволодів майном ВАТ «Автосервіс»на загальну суму 395 208 грн., що на момент вчинення злочину більш ніж у шістсот разів перевищує офіційно встановлений неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром.

Досудовим слідством зроблено висновок про те, що фактично незавершене будівництво 60-ти квартирного житлового будинку по вул. Енгельса в м. Вінниці належало приватному підприємству будівельній компанії «Поділля-Буд»на підставі договору купівлі-продажу від 24 січня 2001 року, укладеного між ППБФ «Сан-Буд»та ППБК «Поділля-Буд»та відповідного акту передачі незавершеного будівництва від 26 січня 2001 року.

В матеріалах справи (т. 3, а.с. 43), є лише незасвідчена ксерокопія даного договору. В самому договорі вказано, що незавершений будівництвом 60-ти квартирний житловий будинок, що знаходиться в м. Вінниці по вул. Ф.Енгельса, належить продавцю ППБФ «Сан-Буд»на підставі договору №42 від 12 жовтня 1999 року, акту прийому-передачі від 18 жовтня 1999 року, угоди про розподіл квартир від 12 жовтня 1999 року з Відкритим акціонерним товариством «Вінницький консервний завод», вартістю 394479 грн.

Поза увагою слідства залишилась та обставина, що згідно з договором №42 від 12 жовтня 1999 року, який укладений між приватною будівельною фірмою «Сан-Буд»(Виконавець) та Відкритим акціонерним товариством «Вінницький консервний завод»(Замовник), Замовник доручив, а Виконавець прийняв на себе будівництво 60-квартирного будинку по вул. Енгельса в м. Вінниці.

За своєю правовою природою даний договір є договором підряду на будівництво і він не передбачає переходу права власності на побудований обєкт до Замовника.

Згідно з додатком №1 до договору Замовником мали бути передані Виконавцю лише 8 із 60 квартир (т. 1, а.с. 290).

Подальша переписка між керівниками підприємства «Вінницький консервний завод»ОСОБА_5 і ПБФ «Сан-Буд»(т. 1, а.с. 291-292) підтверджує існування між ними договірних відносин в межах договору підряду на будівництво.

Зазначеним обставинам слідством належної правової оцінки не дано і зроблено висновок про те, що на підставі зазначеного договору ПБФ «Сан-Буд»набула право власності на незакінчене будівництво, а в подальшому реалізувала його ППБК «Поділля-Буд».

Згідно з рішенням Господарського суду Вінницької області від 26 травня 2010 року (т. 9, а.с. 179-184) в справі №10/42-09 за позовом ППБФ «Сан-Буд» до ППБК «Поділля-Буд», треті особи: Відкрите акціонерне товариство «Вінницький консервний завод», ВАТ «Автосервіс»та Підприємство «Вінницький консервний завод»відмовлено у задоволенні позову ППБФ «Сан-Буд»до ППБК «Поділля-Буд»про визнання недійсним договору купівлі-продажу №2-Б від 24.01.2001 року. Ухвалою Житомирського апеляційного господарського суду від 28 жовтня 2010 року припинено провадження за апеляційною скаргою ППБФ «Сан-Буд»на дане рішення і воно набрало законної сили.

Як встановлено господарським судом і про що вказувалось раніше, в п. 1 оспорюваного договору ППБФ «Сан-Буд»вказувало, що воно є власником обєкта нерухомого майна на підставі угоди від 12.10.1999 року, аналіз змісту якої приводить до висновку про те, що вказана угода по своїй природі є договором підряду.

Виходячи з наведених в рішенні приписів законодавчих актів, господарський суд прийшов до висновку, що право власності на обєкт незавершеного будівництва 60-квартирного житлового будинку по вул. Енгельса в м. Вінниці, будівництво якого здійснювалось на підставі договору від 12.10.1999 року №42 належало Замовнику, тобто ВАТ «Вінницький консервний завод».

На думку господарського суду правовий режим обєктів незавершеного будівництва на момент підписання оспорюваного договору виключав можливість їх перебування в цивільному обороті між господарськими товариствами.

Господарським судом констатовано також, що передача обєкта незавершеного будівництва від ППБФ «Сан-Буд»до ППБК «Поділля-Буд» фактично не відбулась.

Виходячи з того, що сторони визначили предметом договору обєкт незавершеного будівництва, який до того ж не належав (і не міг належати) на праві власності ППБФ «Сан-Буд», відсутність належних доказів по передачі обєкта незавершеного будівництва від ППБФ «Сан-Буд»ППБК «Поділля-Буд»та виконання сторонами оспорюваного договору взятих на себе зобовязань, господарський суд дійшов до висновку про те, що договір купівлі-продажу від 24.01.2001 року №2-Б є неукладеним, тобто таким, що не відбувся (тобто не існує) як юридичний факт, що породжує певні права і обовязки сторін.

Суд також зазначив, що наведена позивачем в позовній заяві аргументація позовних вимог свідчить про те, що укладенням договору від 24.01.2001 року №2-Б фактично порушено права не ППБФ «Сан-Буд», а ВАТ «Вінницький консервний завод», як власника обєкта незавершеного будівництва.

Таким чином, органом досудового слідства достовірно не встановлено дійсного власника обєкта незавершеного будівництва, а висновок в обвинуваченні про належність будівельного майданчика ППБК «Поділля-Буд», є помилковим.

Натомість в обвинуваченні закладено внутрішньо суперечливе твердження про те, що ОСОБА_2 не маючи на те підстав розпорядився майном, належним ППБК «Поділля-Буд», проте заволодів коштами ВАТ «Автосервіс», заподіявши шкоду останньому.

ВАТ «Автосервіс»не мало ніяких претензій до Підприємства «Вінницький консервний завод»чи до ОСОБА_2 особисто з приводу укладеної генеральної угоди №1/10-3-04 від 10 березня 2004 року.

В листі від 09.09.2005 року (т. 1, а.с. 58) голова правління ВАТ «Автосервіс»просив вважати такою, що втратила юридичну силу додаткову угоду №1 до вищевказаної генеральної угоди. При цьому листа направлено не іншій стороні договору, яким є Підприємство «Вінницький консервний завод», а УСБУ у Вінницькій області.

Більше того, ВАТ «Автосервіс»в листі від 02.09.2005 року визнало заборгованість ВАТ «Автосервіс»перед «Вінницьким консервним заводом»станом на 01.09.2005 року в розмірі 4792 грн. (т. 1, а.с. 68).

Факт оприбуткування ВАТ «Автосервіс»будівельних матеріалів та виконаних робіт згідно з актом приймання-передачі №1/11-5-4 підтверджено довідкою зустрічної перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ВАТ «Автосервіс»(т. 1, а.с. 298-302).

ВАТ «Автосервіс»отримало дозвіл на складання проекту відведення земельної ділянки та висновки відповідних служб, необхідні для початку будівництва (т. 1, а.с. 30-39), замовило і отримало містобудівне обгрунтування (т. 1, а.с. 40-53), технічні умови підключення до діючої газової мережі, на енергопостачання, на водопостачання та водовідведення, телефонний звязок і благоустрій (т. 1, а.с. 59-63).

Таким чином, в обвинуваченні не визначено, в чому саме полягало заволодіння ОСОБА_2 коштами ВАТ «Автосервіс», яке на виконання генеральної угоди від 10 березня 2004 року отримало будівельні матеріали та виконані роботи, оприбуткувало їх та розпочало спорудження житлового будинку.

Переписка між ППБК «Поділля-Буд»і ВАТ «Автосервіс»свідчить, що між зазначеними підприємствами виник господарсько-правовий спір (т. 2, а.с. 34, 91) у звязку з тим, що ППБК «Поділля-Буд»заявило претензію щодо зайняття ВАТ «Автосервіс»будівельного майданчика по вул. Енгельса в м. Вінниці, та демонтувало нульовий цикл незавершеного будівництвом 60-ти квартирного житлового будинку. В свою чергу ВАТ «Автосервіс»не визнало дану претензію.

В листопаді 2005 року слідчим слідчого відділу УСБ України у Вінницькій області розяснено ВАТ «Автосервіс»право предявити до обвинуваченого ОСОБА_2 цивільний позов, так як він заволодів майном на загальну суму 395208 грн., які звернув на свою користь та на користь третіх осіб.

Разом з тим, позовну заяву про повернення обєкту незавершеного будівництва або відшкодування матеріальної шкоди було подано не ВАТ «Автосервіс», а Приватним підприємством будівельною компанією «Поділля-Буд»(т. 3, а.с. 291-296). На досудовому слідстві в справі відсутнє рішення про прийняття або відхилення зазначеного цивільного позову, визнання ППБК «Поділля-Буд»цивільним позивачем.

З субєктивної сторони діяння ОСОБА_2 охарактеризовані слідством як такі, що вчинені з прямим умислом, який полягав у тому, що він достовірно знаючи, що 12 жовтня 1999 року між приватною будівельною фірмою «Сан-Буд»та ВАТ «Вінницький консервний завод»було укладено угоду на будівництво 60-ти квартирного житлового будинку по вул. Енгельса в м. Вінниці, обєкт незавершеного будівництва якого під час ліквідації вказаного ВАТ, придбання його цілісного майнового комплексу компанією «Укінвест Девелопмент ЛТД»та створення підприємства «Вінницький консервний завод»не увійшов до новоствореного підприємства, а земельна ділянка, на якій він розташований належить територіальній громаді м. Вінниці, на початку березня 2004 року, підготував та підписав завідомо неправдиві генеральну угоду про купівлю-продаж та акт приймання-передачі незавершеного будівництва ВАТ «Автосервіс».

Оцінка угоди від 12 жовтня 1999 року між ПБФ «Сан-Буд»та ВАТ «Вінницький консервний завод»дана рішенням господарського суду, яке набрало законної сили і полягає вона в тому, що ні ПБФ «Сан-Буд», ні ППБК «Поділля-Буд»не були, і не могли бути власниками обєкту незавершеного будівництва, а ним було ВАТ «Вінницький консервний завод», цілісний майновий комплекс якого в процедурі банкрутства і ліквідації (санації) було придбано компанією «Укінвест Девелопмент Лімітед», а згодом передано Підприємству «Вінницький консервний завод».

У звязку з цим більш ретельної перевірки потребує питання про те, чи увійшло незавершене будівництво 60-ти квартирного житлового будинку по вул. Енгельса до складу цілісного майнового комплексу ВАТ «Вінницький консервний завод», придбаного компанією «Укінвест Девелопмент Лімітед»згідно з договором купівлі-продажу від 19.10.2000 року (т. 1, а.с. 174), та актом прийому передачі цілісного майнового комплексу ВАТ «Вінницький консервний завод»від 15 січня 2001 року.

При цьому слід врахувати, що цілісний майновий комплекс відповідно до Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.97 N 168/97-ВР, який діяв на той час, визначається як активи, сукупність яких забезпечує ведення окремої підприємницької діяльності на постійній і регулярній основі і термін використання яких перевищує дванадцять календарних місяців.

В обвинуваченні ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 364 КК України не зазначено, які саме дії він вчинив всупереч інтересам служби, в чому виразилось зловживання службовим становищем, кому спричинено матеріальну шкоду, чиї охоронювані права порушені, тобто не розкрита обєктивна сторона даного злочину.

Так, згідно з обвинуваченням, ОСОБА_2 був представником компанії «Укінвест Девелопмент Лімітед»на підприємстві «Вінницький консервний завод» відповідно до Положення про представника компанії на підприємстві «Вінницький консервний завод»(т. 1, а.с. 174-175).

При цьому, він, будучи підпорядкованим безпосередньо компанії, мав повноваження: виступати від її імені на території України і діяти в інтересах зазначеної юридичної особи добросовісно, розумно та не перевищувати своїх повноважень; заслуховувати звіти членів виконавчого органу (дирекції) підприємства «Вінницький консервний завод»; подавати на затвердження Раді директорів компанії-власника умови контракту з керівником виконавчого органу генеральним директором підприємства «Вінницький консервний завод»; вносити пропозиції щодо призначення та відкликання членів виконавчого органу підприємства; видавати накази про призначення та відкликання членів виконавчого органу підприємства; видавати накази про призначення та відкликання керівника виконавчого органу; нести відповідальність за економічну та фізичну безпеку підприємства, цілісність та збереження майна компанії, за розробку та формування виробничої стратегії виробництва, стратегій у галузі маркетингу, фінансів та інновацій, за організацію служби охорони, роботи ревізійної комісії та юрисконсульта підприємства; погоджувати свою діяльність з прийняття рішень з Радою директорів компанії засновника; затверджувати річні та довгострокові плани підприємства, порядок укладання угод та значних угод підприємства, умови контрактів (договорів, угод) з членами виконавчого органу та провідними спеціалістами підприємства; вибирати аудиторів підприємства та затверджувати умови договору з ними; контролювати організацію роботи служби охорони, ревізійної комісії та юрисконсульта підприємства; розробляти та реалізовувати заходи, спрямовані на зміцнення систем захисту підприємства, готувати пропозиції та рішення для їх усунення; надавати допомогу в організації роботи по створенню інфраструктури для підтримки виробництва, збільшенню структури активів та їх ефективного використання; здійснювати контроль за проведенням інвентаризації та ревізії діяльності підприємства; контролювати за збереженням дисципліни на підприємстві щодо обліку та збереження матеріально-технічних цінностей, іншого майна компанії; визначати потреби в основних засобах на поточний момент і перспективу, доцільності використання не завантажених основних засобів, можливості здачі їх в оренду, продажі, законсервування або ліквідації; поставати перед будь-яким Урядом чи урядовою установою, владою, громадською організацією, товариством, фірмою або компанією, громадською чи приватною, або будь-якою особою, для здійснення інтересів компанії-власника підприємства і безпосередньо самого підприємства; укладати або розривати та підписувати, або оформлювати будь-яку угоду та контракт, або домовленість з будь-яким з таких органів влади чи осіб і управляти майном підприємства як зазначено вище; перевіряти діяльність всіх структурних підрозділів підприємства в області виробництва продукції, збереження та ефективного використання матеріально-технічних ресурсів, обладнання та ін.; давати обовязкові для виконання накази та розпорядження в межах своєї компетенції; заслуховувати звіти генерального директора, членів дирекції та провідних спеціалістів підприємства по питанням, що покладені на них обовязками; вимагати від керівників всіх служб і цехів необхідних матеріалів щодо виробничо-господарської та фінансової діяльності підприємства; нести повну відповідальність за якість і своєчасність виконання обовязків, покладених на нього даним положенням; нести солідарну відповідальність разом з членами дирекції підприємства «Вінницький консервний завод»за збитки, завдані компанії.

В обвинуваченні не конкретизовано, які саме з цих повноважень ОСОБА_2, є організаційно-розпорядчими, у звязку з чим він є службовою особою, всупереч інтересам служби якої юридичної особи: компанії «Укінвест Девелопмент Лімітед»чи Підприємства «Вінницький консервний завод»він діяв, в чому полягає суперечність інтересам служби та яким саме.

Також з обвинувачення неможливо зясувати, в чому полягав корисливий мотив вчиненого ОСОБА_2 діяння, що є необхідною умовою його кваліфікації як за ч. 2 ст. 364, так і за ч. 4 ст. 190 КК України.

Вказівка про те, що заволодівши коштами ВАТ «Автосервіс»ОСОБА_2 розпорядився ними на власний розсуд та отримав від цього матеріальну вигоду, нічим не підтверджена. Згідно з актами КРУ (т. 1, а.с. 162, 220), грошові кошти, що надійшли на рахунок підприємства «Вінницький консервний завод», а також матеріальні цінності (бітум), передані на виконання генеральної угоди від 10 березня 2004 року, були належним чином оприбутковані і використані керівником підприємства (а не ОСОБА_2А.) на потреби даного підприємства погашення кредиторської заборгованості перед банком та іншими контрагентами.

Також в справі наявні суперечливі дані щодо вартості незавершеного будівництва 60-квартирного житлового будинку.

Так, в матеріалах справи наявна копія акту виконаних робіт на будівництво житлового будинку по вул. Енгельса (т. 2, а.с. 92-98) без дати та номера, затвердженого підрядником ПБФ «Сан-Буд», згідно з яким їх вартість в цінах 2000 року склала 394479 грн.

Згідно з звітом державної акціонерної компанії «Національна мережа аукціонних центрів»філії «Вінницький аукціонний центр»про експертну оцінку вартості 60-квартирного житлового будинку (незавершеного будівництва) підприємства «Вінницький консервний завод», розташованого за адресою: м. Вінниця, вул. Енгельса, 33, для визначення залишкової вартості заміщення обєкта оцінки, станом на 29 серпня 2001 року становить 282461 грн.

Слідством призначено і проведено товарознавчу експертизу (т. 4, а.с. 70-71), згідно з висновком якої залишкова вартість заміщення будівельних матеріалів, виконаних робіт 60-ти квартирного житлового будинку (незавершене будівництво), розташованого за адресою: м. Вінниця, вул. Енгельса, що рахується на балансі ППБК «Поділля-Буд», розрахована за витратним підходом з урахуванням вартості права користування земельною ділянкою, станом на 10 березня 2004 року, без врахування ПДВ становить: 429641 грн., в тому числі: вартість будівельних матеріалів 286262 грн., вартість виконаних робіт 397942 грн., вартість права користування земельною ділянкою 3073 грн., а з урахуванням ПДВ 511881 грн.

Зазначені документи перелічено в обвинувальному висновку, проте в обвинуваченні вони не відображені та не оцінені. Розмір прямої дійсної шкоди, заподіяної діями ОСОБА_2 згідно з обвинуваченням залишається незясованим, як і те, кому саме було заподіяно дану шкоду.

Згідно з ст. 282 КК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Встановлені судом неповнота і неправильність досудового слідства: не встановлений дійсний власник незавершеного будівництва (будівельного майданчика та будівельних матеріалів) виходячи з господарсько-правових відносин учасників будівництва, а відтак і особа, якій злочином заподіяно шкоду, не забезпечено її право на заявлення, розгляд і розвязання разом з кримінальною справою цивільного позову про відшкодування прямої дійсної шкоди, заподіяної злочином, не визначено розмір такої шкоди, не можуть бути усунуті в судовому засіданні, оскільки вимагають великого обсягу слідчих дій: витребування і долучення до справи документів, встановлення і залучення до участі в справі цивільного позивача і відповідача, проведення експертиз, зміни (уточнення) предявленого обвинувачення.

В ході додаткового розслідування слід усунути встановлені неповноту і неправильність досудового слідства та провести необхідні слідчі дії.

Кримінальна справа підлягає поверненню не безпосередньо органу досудового слідства, а прокурору, який затвердив обвинувальний висновок, для організації проведення додаткового розслідування.

Керуючись ст. 273, 281, 296 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання прокурора задовольнити.

Кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, що передбачені ст. 190 ч. 4, ст. 364 ч. 2, ст. 366 ч. 2 КК України направити прокурору Вінницької області для організації проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 залишити попередній - підписку про невиїзд.

На постанову протягом семи діб з дня її винесення сторони можуть подати апеляції до апеляційного суду Вінницької області.

Суддя: