Ухвала
іменем україни
16 червня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
Головуючого ОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 і ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження щодо
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Гоща Рівненської області, жителя м. Дубно, громадянина України, такого, що судимості не мав,

за участю прокурораОСОБА_6 ,
ВСТАНОВИЛА:
З касаційною скаргою до суду касаційної інстанції звернувся прокурор з вимогами про перевірку ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_5 .

Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 14 вересня 2015 року ОСОБА_5 в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю його вини.
Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 10 грудня 2015 року вирок щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.
Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України за наступних обставин.

Відповідно до наказів начальника філії «Дубенська ДЕД» ДП «Рівненський облавтодор» ОСОБА_7 від 05.12.2013 року №100-вк у період з 06.12.2012 року по 07.12.2012 року , від 17.12.2012 року №72-к у період з 12.12.2012 року по 28.12.2012 року , від 15.01.2013 року №1-к у від 17.12.2012 року №72-к у період з 12.12.2012 року по 28.12.2012 року , від 15.01.2013 року №1-к у період з 15.01.2013 року по 18.02.2013 року ОСОБА_5 виконував обов`язки начальника цього підприємства.

Згідно функціональних повноважень керівництва філії «Дубенська ДЕД» ДП «Рівненський облавтодор», яка затверджена наказом виконувача обов`язків начальника даної філії 01.12.2011 року на ОСОБА_5 у вищевказаний період покладалось організація та координація роботи апарату, управління, всіх підрозділів, що входять до складу філії; перспективних та поточних напрямків ефективного використання коштів, що надходять на фінансування будівництва, ремонтів та утримання автомобільних доріг, інших видів діяльності філії.

Відповідно до вищевказаного документу на головного інженера філії ОСОБА_5 покладено організація та здійснення контролю за виконанням річних планів утримання та ремонтів автомобільних доріг і розвиток дорожнього сервісу, правильності визнання вартості та розрахунку на поточний ремонт доріг; організації та здійснення технічного нагляду за станом автомобільних доріг та споруд на них; підтримання належного рівня експлуатаційного утримання доріг та споруд на них.

Філією «Дубенська ДЕД» дочірнього підприємства «Рівненський облавтодор» укладено 24 договори на виконання робіт з експлуатаційного утримання в чистоті сільських доріг (розгортання доріг від снігових заметів) з органами місцевого самоврядування сільськими радами Дубенського району на загальну суму 457 209 грн., а саме: договір від 14.12.2012 року №22-12-12 з Повчанською сільською радою на загальну суму 9 989 грн.; договір без дати №29-12-12 з Тараканівською сільською радою на загальну суму 115 278,83 грн.; договір без дати №14-12-1 з Варковецькою сільською радою на загальну суму 6 000 грн.; договір від 11.12.2012 року №23-12-12 з Сатиївською сільською радою на загальну суму 6 000 грн.; договір від 14.12.2012 року №23-12-12 з Сатиївською сільською радою на загальну суму 26 980 грн.; договір від 18.12.2012 року №31-12-12 з Привільненською сільською радою на загальну суму 6 030 грн.; договір без дати №30-12-12 з Птицькою сільською радою на загальну суму 15 221 грн.; договір від 10.12.2012 року №11-12-12 з Берегівською сільською радою на загальну суму 8 000 грн.; договір від 14.12.2012 року №15-12-12 з Гірницькою сільською радою на загальну суму 7 412,80 грн.; договір від 10.12.2012 року за №19-12-12 з Озерянскою сільською радою, на загальну суму 892 грн.; договір від 14.12.2012 року за №20-12-12 з Семидубською сільською радою на загальну суму 34 466 грн.; договір від 14.12.2012 року за №10-12-12 з Вербською сільською радою на загальну суму 5 286 грн.; договір без дати №33-12-12 з Рачинською сільською радою на загальну суму 17 000 грн.; договір від 10.12.2012 року №24-12-12 з Майданською сільською радою на загальну суму 7 766 грн.; договір від 10.12.2012 року №12-12-12 з Княгининською сільською радою на загальну 10 000 грн.; договір від 14.12.2012 року №13-12-12 з Плосківською сільською радою на загальну суму 42 782 грн.; договір без дати №25-12-12 з Соснівською сільською радою на загальну суму 1 220 грн.; договір без дати №26-12-12 з Мильчанською сільською радою на загальну суму 13 872 грн.; договір без дати №32-12-12 з Стовпецькою сільською радою на загальну суму 5 100 грн.; договір без дати №16-12-12 з Мирогощанською сільською радою на загальну суму 2 012,40 грн.; договір від 15.12.2012 року №18-12-12 з Малосадівською сільською радої загальну суму 42 626 грн.; договір від 14.12.2012 року №28-12-12 з Молодавською сільською радою на загальну суму 1 180 грн.; договір від 17.12.2012 року №21-12-12 з Смизькою сільською радою на загальну суму 14 998 грн.; договір від 17.12.2012 року №18-12-12 з Іванівською сільською радою на загальну суму 15 000 грн.

Відповідно до п. 1.3 умов вищевказаних договорів, які ідентичні за змістом, замовник приймає будівельно - монтажні роботи по акту форми КБ - довідці форми КБ -3 та оплачує їх вартість.
Згідно п. 3.1 вказаних договорів визначено, що строк виконання обраховується з моменту їх укладення до закінчення 2012 року.
Пунктом 4.1 договорів передбачено, що замовник може здійснювати попередню оплату робіт у розмірі, який не перевищує 30% вартості експлуатації утримання для придбання матеріалів на виконання робіт.
Пунктом 4.2 укладених договорів визначено, що надання актів виконаних робіт замовнику здійснюється підрядником станом на 25 число місяця, не пізніше як за два останні робочі дні звітного місяця.
Одночасно, п. 4.3 визначено, що розрахунки за виконані роботи замовник здійснює на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість, після їх підписання.
Після укладення даних договорів у ОСОБА_5 виник умисел на заволодіння грошовими коштами, які мали надійти на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в ПАТ «УкрСиббанк» та обернути на користь філії.
ОСОБА_5 у порушення п.3.3.10.1 Державних будівельних норм України «Правила визначення вартості будівництва» Д. 1.1-1-2000, затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 року №174, ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» дав вказівку працівникам інженерно - технічного відділу філії «Дубенська ДЕД» ДП «Рівненський облавтодор» оформити наступні офіційні документи: акт форми КБ-2в від 14.12.2012 року №1 на суму 2 012,40 грн. та довідку про вартість виконаних робіт КБ-3 за грудень 2012 року на вищевказану суму за договором без дати №16-12-12, який укладений з Мирогощанською сільською радою; акт форми КБ-2в за грудень 2012 року №1 на суму 42 182 грн. та довідку про вартість виконаних робіт КБ-3 за грудень 2012 року на вищевказану суму за договором від 14.12.2012 року №13-12-12, укладеному Плосківською сільською радою; акт форми КБ-2в за грудень 2012 року №12 на суму 9 989 грн. та довідку про вартість виконаних робіт КБ-3 за грудень 2012 року на вищевказану суму за договором від 14.12.2012 року №22-12-12, який укладений з Повчанською сільською радою; акт форми КБ-2в за грудень 2012 року №12 на суму 1 220 грн. та довідку про вартість виконаних робіт КБ-3 за грудень 2012 року на вищевказану суму за договором без дати №25-12-12, який укладений з Соснівською сільською радою; акт форми КБ-2в за грудень 2012 року №12 на суму 6 061 грн. та довідку про вартість виконаних робіт КБ-3 за грудень 2012 року на вищевказану суму за договором від 10.12.2012 року №12-12-12, який укладений з Княгининською сільською радою; акт форми КБ-2в за грудень 2012 року №1 на суму 14 998 грн. за договором від 17.12.2012 року №21-12-12 з Смизькою сільською радою; акт форми КБ-2в за грудень 2012 року №1 на суму 892,60 грн. та довідку про вартість виконаних робіт КБ-3 за грудень 2012 року на вищевказану суму за договором від 10.12.2012 року №19-12-12, який укладений з Озерянскою сільською радою; акт форми КБ-2в за грудень 2012 року №1 на суму 6 000 грн. та довідку про вартість виконаних робіт КБ-3 за грудень 2012 року на вищевказану суму за договором від 11.12.2012 року №23-12-12, який укладений з Сатиївською сільською радою; акт форми КБ-2в за грудень 2012 року на суму 7 765 грн. та довідку про вартість виконаних робіт КБ-3 за грудень 2012 року на вищевказану суму за договором від 10.12.2012 року №24-12-12, який укладений з Майданською сільською радою; акт форми КБ-2в від 14.12.2012 року №12 на суму 5 100 грн. та довідку про вартість виконаних робіт КБ-3 за грудень 2012 року на вищевказану суму за договором без дати №32-12-12, який укладений з Стовпецькою сільською радою; акт форми КБ-2в за грудень 2012 року №12 на суму 8 000 грн. та довідку про вартість виконаних робіт КБ-3 за грудень 2012 року на вищевказану суму за договором від 10.12.2012 року №11-12-11, який укладений з Берегівською сільською радою; акт форми КБ-2в за грудень 2012 року №1 на суму 1 680 грн. та довідку про вартість виконаних робіт КБ-3 за грудень 2012 року на вищевказану суму за договором від 14.12.2012 року №28-12-12, який укладений з Молодавською сільською радою; акт форми КБ-2в за грудень 2012 року №1 на суму 15 000 грн. та довідку про вартість виконаних робіт КБ-3 за грудень 2012 року на вищевказану суму за договором від 17.12.2012 року №18-12-12, який укладений з Іванівською сільською радою; акт форми КБ-2в за грудень 2012 року №1 на суму 13 872 грн. та довідку про вартість виконаних робіт КБ-3 за грудень 2012 року на вищевказану суму за договором без дати №26-12-12, який укладений з Мильчанською сільською радою; акт форми КБ-2в за грудень 2012 року №2 на суму 7 401 грн. та довідку про вартість виконаних робіт КБ-3 за грудень 2012 року на вищевказану суму за договором від 14.12.2012 року №15-12-12, який укладений Гірницькою сільською радою; акт форми КБ-2в за грудень 2012 року №20 на суму 42 626 грн. та довідку про вартість виконаних робіт КБ-3 за грудень 2012 року на вищевказану суму за договором від 15.12.2012 року за №18-12-12 з Малосадівською сільською радою; акт форми КБ-2в за грудень 2012 року №20 на суму 32 466 грн. та довідку про вартість виконаних робіт КБ-3 за грудень 2012 року на вищевказану суму за договором від 14.12.2012 року за №20-12-12 з Семидубською сільською радою; акт форми КБ-2в за грудень 2012 року №31 на суму 6 030 грн. та довідку про вартість виконаних робіт КБ-3 за грудень 2012 року на вищевказану суму за договором від 18.12.2012 року №31-12-12, який укладений з Привільненською сільською радою.

ОСОБА_5 , будучи наділеним організаційно-правовими та адміністративно-господарськими функціями, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, діючи в інтересах третьої особи філії «Дубенська ДЕД» ДП «Рівненський облавтодор», перебуваючи у своєму службовому кабінеті за адресою м. Дубно, вул. Львівська, 51 протягом грудня 2012 року видав вищевказані документи, завірив їх своїм підписом та передав до органів місцевого самоврядування, з якими укладені відповідні договори, для здійснення оплати, достовірно знаючи, що вищевказані роботи, окрім території Привільненської сільської ради за договором субпідряду від 04.12.2012 року №4/1-3 з ПП «САМ ЛЕВ» на суму 5 025 грн., підприємством не виконувались.
У подальшому, виконуючи зобов?язання за укладеними договорами, органами місцевого самоврядування Дубенського району згідно вищевказаних актів приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт КБ-3 проведено оплату філії «Дубенська ДЕД» в наступних сумах на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 в ПАТ «УкрСиббанк»: Мирогощанською сільською радою платіжним дорученням №14 від 17.12.2012 року на суму 2 012,40 грн.; Плосківською сільською радою платіжним дорученням №3 від 14.12.2012 року на суму 42 182,00 грн.; Повчанською сільською радою платіжним дорученням №1 від 17.12.2012 року на суму 9 989 грн.; Соснівською сільською радою платіжним дорученням №1 від 17.12.2012 року на суму 1 220 грн.; Княгининською сільською радою платіжним дорученням №9 від 19.12.2012 року на суму 6 061 грн.; Смизькою сільською радою платіжним дорученням №3 від 20.12.2012 року на суму 14 998 грн.; Озерянською сільською радою платіжним дорученням №6 від 14.12.2012 року на суму 892,60 грн.; Сатиївською сільською радою платіжним дорученням №1 від 17.12.2012 року на суму 6 000 грн.; Майданською сільською радою платіжним дорученням №2 від 24.12.2012 року на суму 7 765 грн.; Стовпецькою сільською радою платіжним дорученням №3 від 14.12.2012 року на суму 5 100 грн.; Берегівською сільською радою платіжним дорученням №3 від 14.12.2012 року на суму 8 000 грн.; Молодавською сільською радою платіжним дорученням №2 від 19.12.2012 року на суму 1 680 грн.; Іваннівською сільською радою платіжним дорученням №7 від 18.12.2012 року на суму 15 000 грн.; Мильчанською сільською радою платіжним дорученням №3 від 17.12.2012 року на суму 13 872 грн.; Гірницькою сільською радою платіжним дорученням №5 від 18.12.2012 року на суму 7 401 грн.; Малосадівською сільською радою платіжним дорученням №15 від 17.12.2012 року на суму 42 626 грн.; Семидубською сільською радою платіжним дорученням №2 від 14.12.2012 року на суму 32 466 грн.; Привільненською сільською радою платіжним дорученням №43 від 21.12.2012 року на суму 6 030 грн.
Рачинською сільською радою перераховано грошові кошти на вищевказаний розрахунковий рахунок філії «Дубенської ДЕД» ДП «Рівненський облавтодор» в сумі 17 000 грн. без складання акту форми КБ-2 та довідки про вартість виконаних робіт КБ-3.
Отримані грошові кошти філією «Дубенська ДЕД» ДП «Рівненський облавтодор» за вказівкою ОСОБА_5 використано на здійснення фінансово-господарської діяльності, в тому числі придбання паливно-мастильних матеріалів, оплату товарно-матеріальних цінностей (придбання щебеню), виплату заробітної плати, придбання банкової продукції, а також оплату комунальних послуг.
Діями ОСОБА_5 завдано шкоди державним інтересам в особі органів місцевого самоврядування Дубенського району на суму 222 414,61 грн., що більше ніж двісті п?ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімумі доходів громадян.
Органи досудового слідства зазначили, що за таких обставин ОСОБА_5 своїми діями вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст.191 КК України, як заволодіння чужим майном у великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем та ч. 2 ст. 366 КК України, як видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки.
В касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону апеляційним судом, просить скасувати ухвалу цього суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи скаргу прокурор зазначає, що апеляційний суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання, заявленого прокурором в апеляційній скарзі та підтриманого прокурором в суді апеляційної інстанції про повторне дослідження конкретних доказів, а також клопотання прокурора, заявленого в апеляційному суді про дослідження документальних доказів, допит експертів, що проводили почеркознавчі експертизи та призначення судової почеркознавчої експертизи, чим позбавив прокурора права реалізувати процесуальні повноваження прокурора.
Ухвала апеляційного суду це судове рішення вищого суду щодо законності та обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою.
Як передбачено ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції за відповідним клопотанням зобов?язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Отже, зазначеною правовою нормою законодавцем регламентовано порядок дій суду апеляційної інстанції за наявності клопотань учасників судового провадження.
Апеляційний суд при перегляді вироку щодо ОСОБА_5 вказаних вимог закону не дотримався та не усунув наявні у провадженні суперечності.
Так, виправдовуючи ОСОБА_5 суд першої інстанції окрім іншого, у вироку зазначив, що не приймає до уваги висновок судово- почеркознавчої експертизи від 29 травня 2013 року та критично відноситься до показів наданих судовому засіданні експертом ОСОБА_8 . Причиною цьому стали твердження ОСОБА_5 в судовому засіданні про проведення цієї експертизи з істотними порушеннями, оскільки, за його доводами, при проведенні почеркознавчої експертизи на стадії досудового розслідування у нього експериментальні зразки почерку не відбирались. Дані обставини, як зазначив суд у вироку, підтвердились в судовому засіданні, оскільки при дослідженні матеріалів кримінального провадження експериментальних зразків підписів обвинуваченого ОСОБА_5 не виявлено. Однак, встановлені судом першої інстанції обставини щодо проведення експертизи від 29 травня 2013 року за відсутності експериментальних зразків підписів, суперечать наявним у матеріалах провадження даним.
Зокрема, як зазначено в постанові про призначення почеркознавчої експертизи для її проведення направлялись у тому числі й експериментальні зразки підписів ОСОБА_5 на 5 аркушах (т. 5 а.с. 78 п. 3.2). Відповідно до висновку експерта, останньому надано такі зразки (т. 5 а.с. 84). Крім того, у висновку експерта наявна інформація про те, що ці зразки були відібрані у ОСОБА_5 21 травня 2013 року (т. 5 а.с. 81), й такі зразки разом з висновком експерта були повернуті представнику органу досудового розслідування (т. 5 а.с. 79).
В апеляційній скарзі прокурор оскаржив вирок, вказуючи на безпідставність виправдання ОСОБА_5 та у клопотанні просив повторно дослідити висновок повторної судової почеркознавчої експертизи від 15.06.2015 за №288; допитати експертів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також просив суд призначити судову почеркознавчу експертизу.
Переглядаючи вирок щодо ОСОБА_5 , апеляційний суд, за наявності відповідного клопотання прокурора, тобто маючи всі процесуальні можливості, не усунув наявні у висновках почеркознавчих експертиз суперечності. Поміж іншого, апеляційний суд в ухвалі не звернув уваги, що вирок не містить мотивованого висновку щодо причин критичного ставлення суду першої інстанції до показів наданих у судовому засіданні експертом ОСОБА_8 .
Отже ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки у ній не міститься належної відповіді на доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, зокрема щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноти судового розгляду, які вплинули на прийняте судом першої інстанції рішення про виправдання ОСОБА_5 . Апеляційний суд не навів в ухвалі переконливих підстав прийнятого ним рішення щодо законності вироку відносно ОСОБА_5 , не сформулював належним чином висновки щодо обґрунтованості його виправдання, не розкрив суті доводів цієї скарги і не проаналізував їх. Зміст мотивувальної частини ухвали фактично дублює зміст вироку.
Наведене свідчить про те, що апеляційна скарга прокурора розглянута не по суті, а формально.

Вказані недоліки, які допустив апеляційний суд, є істотними, й такими, що тягнуть за собою скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду необхідно ретельно перевірити і проаналізувати всі доводи апеляційної та касаційної скарг, дати на них відповідь та з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону постановити законне рішення.

Керуючись ст.ст. 434, 436 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 10 грудня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12