Справа № 127/3675/15-к
Провадження №11-кп/772/276/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 лютого 2016 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисників обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.12.2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0008160 від 11.11.2014 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з середньою освітою, раніше засудженого:

- 22.10.2004 року вироком Замостянського районного суду м. Вінниці за ч. 4 ст. 296 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком один рік;

- 24.12.2008 року вироком Замостянського районного суду м. Вінниці за ч. 3 ст.185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до чотирьох років позбавлення волі;

- 27.08.2010 року вироком Замостянського районного суду м. Вінниці ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі;

- 03.03.2011 року вироком Замостянського районного суду м. Вінниці ч. 2 ст. 185,ч. 4 ст. 70 КК України до чотирьох років позбавлення волі, звільненого 07.05.2011 року по відбуттю строку покарання;

у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України,

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_10

обвинуваченого : ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

В с т а н о в и в :

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просила вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.12.2015 року вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та обвинуваченій особі внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.4 ст.296 КК України до п`яти років позбавлення волі, за ч.1 ст.122 України до одного року і шести місяців позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України визначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення у вигляді п`яти років позбавлення волі.

Захисники обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 подали апеляційні скарги просили вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 змінити та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі з застосуванням ст.ст. 75,76 КК України, а в решті вирок залишити без змін.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.12.2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання:

- за ч. 4 ст. 296 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 122 КК України у вигляді двох років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено остаточне покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати по проведенню експертиз в сумі одна тисяча сто тридцять гривень 22 копійки на користь держави.

Вирішено питання з речовими доказами .

Як убачається з вироку ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що 10.11.2014 року біля 20:00 години ОСОБА_7 , перебуваючи в у підвальному приміщені будинку АДРЕСА_2 , безпричинно, з особливою зухвалістю та хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи явну неповагу до загальноприйнятих норм поведінки, усвідомлюючи, що він знаходиться в громадському місці, з мотивів явної неповаги до суспільства, здійснив чотири постріли з пневматичного пістолету моделі «KWC» № НОМЕР_1 в бік ОСОБА_11 .

Згідно висновку експерта № 464-Б від 25.11.2014 року, пістолет моделі «KWC» № НОМЕР_1 не являється вогнепальною зброєю, а є пневматичним, газобалонним пістолетом, заводського виготовлення, призначений для тренувальної стендової стрільби металевими кульками діаметром до 4,5 мм.

Своїми діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_11 три кульових поранення в області голови та одне в області лівої лопатки. Згідно висновку експерта № 55 від 27.01.2015 року, у ОСОБА_11 були виявлені наступні тілесні ушкодження: закритий перелом 7-го ребра зліва, який відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеню, оскільки за своїм характером спричинив тривалий, більше 21 дня, розлад здоров`я, та поранення м`яких тканин голови з наявністю сторонніх тіл, контузія правого ока середнього ступеню, які належить до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Дані тілесні ушкодження виникли від дії тупого твердого предмета, не являлися небезпечними для життя в момент спричинення і не супроводжувались загрозливими для життя явищами.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що суд першої інстанції всупереч вимог ст.65 КК України, роз`яснень п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року, п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 30.09.1994 року призначив покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості, оскільки ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, які згідно ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких ( ч.4 ст.296 КК України) та середньої тяжкості ( ч.1 ст. 122 КК України), є особою виключно кримінальної спрямованості, про що свідчить те, що будучи неодноразово судимим за корисливі злочини та вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, належних висновків для себе не зробив, та знову вчинив кримінальні правопорушення.

Неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність ( ст.ст. 50, 65 КК України) призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 мотивовано тим, що всупереч вимог ст.65 КК України , Постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року в частині призначення покарання порушено принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Так, під час проведення досудового та судового слідства ОСОБА_7 не перешкоджав встановленню істини, вину визнав, щиро розкаявся в скоєному, потерпілий ОСОБА_11 просив суворо не карати обвинуваченого, звільнити його від відбування покарання з випробуванням, збитки потерпілому відшкодовано, ОСОБА_7 позитивно характеризується, не враховано те, що з 1991 року вихованням та утриманням ОСОБА_7 займалась бабуся, мати його померла у 2002 році, а батько , який вів бродячий спосіб життя, невідомо де знаходиться, безпідставно вказано обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Виходячи з того, що під час проведення досудового слідства, судового слідства ОСОБА_7 своєю бездоганною поведінкою щодо визнання вини, щирого каяття, відшкодування збитку показав, що усвідомив протиправність скоєних злочинів захисник вважає за можливе застосувати ст.75 КК України.

Захисник ОСОБА_9 вимоги апеляційної скарги мотивував тим, що судом не враховано те, що ОСОБА_7 щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора ОСОБА_10 , який підтримав вимоги апеляційної скарги, просив задоволити, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , які просили задоволити апеляційні скарги захисників , дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити, апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 задоволити з наступних підстав .

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, правомірність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.4 ст.296, ч.1 ст.122 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання», від 24.10.2003 року №7, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Обираючи підсудному покарання, суд виходить не тільки із встановленої ст. 50 КК України його мети кари, а і надання можливості засудженому виправитись , та запобігти вчинення ним нових злочинів .

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 позитивно характеризується за місцем проживання, навчання, що підтверджується характеристикою з місця проживання АДРЕСА_1 , а саме з ТОВ « ЖЕО» № 272 від 02.02.2015 р. ( а.с. 89), характеристикою з місця навчання - Вінницького інституту конструювання одягу і підприємництва ( а.с. 88,103), його вихованням з 1991 року на підставі рішення виконавчого комітету Замостянської районної Ради народних депутатів м Вінниці від 10.07.1991 року займалась бабуся ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка згідно свідоцтва про смерть від ІНФОРМАЦІЯ_3 померла.

Висновки суду першої інстанції щодо відсутності обставин, які пом`якшують покарання не відповідають фактичним обставинам, оскільки ОСОБА_7 добровільно відшкодовано всі збитки потерпілому, що відповідно ч.1 п.2 ст.66 КК України є обставиною, яка пом`якшує покарання.

Відповідно від потерпілого претензій про відшкодування заподіяних збитків не має, під час судового розгляду він просив ОСОБА_7 суворо не карати, звільнити від відбування покарання з випробуванням.

Не прийнято до уваги судом та не надано належної оцінки тому, що під час досудового слідства ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю злочинів та щиро розкаявся у скоєному, так як не бажав настання наслідків для потерпілого, що підтверджується відповідною вказівкою у обвинувальному акті про наявність обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 щирого каяття.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що призначене судом покарання є надто суворим та за своєю сукупністю буде лише карою за вчинені кримінальні правопорушення .

Відповідно до вимог ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визначається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи тяжкість вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, дані про його особу, а саме ставлення до вчиненого, те, що він розкаюється , про що зазначав під час апеляційного розгляду , позитивні характеристики, його сімейний стан, те, що він виховувався та перебував на утриманні бабусі, яка у 2016 році померла, відсутність батьків, його мати ОСОБА_13 померла ІНФОРМАЦІЯ_4 у м. Києві, а батько ОСОБА_14 , з моменту народження сина ОСОБА_15 вихованням і утриманням не займався, вів бродячий спосіб життя та надмірно вживав спиртні напої, доля батька ОСОБА_7 на сьогодні невідома, оцінюючи наявність обставин, які пом`якшують відповідно ст.66 КК України покарання відшкодування шкоди, розкаяння, обставини, яка відповідно ст.67 КК України обтяжує покарання рецидив злочинів, думку потерпілого, який просив суворо не карати ОСОБА_7 , звільнити його від відбування покарання з випробуванням, суд апеляційної інстанції вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе без відбування покарання , що є підставою прийняття рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та застосування ст.75 КК України.

На підставі ч.1 п.1 ст.408 КПК України постановлене судове рішення щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання підлягає зміні, а призначене йому покарання пом`якшенню.

Доводи прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, оскільки переконливих аргументів не містять .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції, -

п о с т а н о в и в :
В задоволенні апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 відмовити.

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 задоволити .

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.12.2015 року щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст.296, ч.1 ст.122 КК України змінити в частині призначення покарання.

Застосувати ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, призначивши іспитовий строк 3 ( три) роки .

Відповідно ст.76 КК України покласти обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально виконавчу інспекцію.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції, набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3