АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5
ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7 ,
законного представника
неповнолітнього ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 07 квітня 2016 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Подільського районного суду м. Києва від 07 квітня 2016 року,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Подільського районного суду м. Києва від 25 грудня 2015 року за ч. 1 ст. 186 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання 4 роки позбавлення волі. Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку

______________________________________

Справа № 11-кп/796/1136/2016 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_12
Доповідач: ОСОБА_1

Подільського районного суду м. Києва від 25 грудня 2015 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 призначено остаточне покарання 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_10 13 листопада 2015 року близько 11 години, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на повторне викрадення чужого майна з квартири АДРЕСА_3 , в якій проживає його тітка, діючи з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що в приміщенні квартири нікого не має, проник у приміщення вищевказаної квартири, звідки повторно таємно викрав майно, що належить ОСОБА_13 , а саме: золотий ланцюжок довжиною 80 см. 585 проби вагою 4 грами вартістю 2680,00 грн.; золотий хрестик 585 проби вагою 2 грами вартістю 1340,00 грн.; золоту каблучку 585 проби вагою 2 грами вартістю 1340,00 грн.; золоту каблучку 585 проби вагою 2 грами вартістю 1340,00 грн.; жіночий наручний годинник з браслетом з напиленням жовтого кольору марки «Романсон», вартість якого встановити не виявилось можливим; грошові кошти в сумі 3000 гривень та 20 доларів США, які згідно курсу Національного Банку України станом на 13.11.2015 року становили 458 гривень 40 копійок, які помістив до кишені куртки, в яку був одягнений. Після цього, ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 10 158 гривень 40 копійок

В апеляційній скарзі прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, порушує питання про скасування вироку Подільського районного суду м. Києва від 07 квітня 2016 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_10 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі, а покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 25 грудня 2015 року, яким ОСОБА_10 засуджено за ч. 1 ст. 186 КК України на 2 роки позбавлення волі та звільнено від відбування покарання за ст.ст. 75, 104 КК України з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно; в іншій частині просить вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, застосовуючи до обвинуваченого положення ст.ст. 75,104 КК України, належним чином не врахував, що ОСОБА_10 за місцем проживання характеризується негативно, не працює, суспільно-корисною діяльністю не займається, раніше судимий за умисний корисливий злочин, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, а також те, що суб`єктивна сторона даного злочину характеризується прямим умислом, що підвищує його суспільну небезпеку.
Крім того, ОСОБА_10 не визнав вину та не розкаявся у вчиненому. Таким чином, на думку прокурора, призначене ОСОБА_10 покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 104 КК України, в даному випадку, не може досягти мети, передбаченої ст. 65 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, законного представника неповнолітнього, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Оскільки встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, у відповідності до положень ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
ПризначаючиОСОБА_10 покарання за ч.3 ст.185 КК України суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких, особу винного, який на час вчинення злочину раніше не судимий, за місцем проживання характеризується негативно, з 07.04.2015 року по 06.11.2015 року перебував на профілактичному обліку у ВКМСД Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві за вчинення злочинів, передбачених ст.ст.185, 186 КК України, наявність обставини, що пом`якшує покарання, вчинення злочину у неповнолітньому віці. Крім цього, судом враховано той факт, що ОСОБА_10 уникав явки до суду, у зв`язку з чим йому було змінено запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою.
Врахувавши у сукупності наведені вище обставини суд обґрунтовано призначив ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі.
Разом із цим, з огляду на те, що ОСОБА_10 вчинив злочин будучи неповнолітнім, конкретні обставини справи, зокрема, що на час вчинення злочину він був не судимий, відсутність майнових претензій з боку потерпілої його тітки, яка не наполягала на призначенні ОСОБА_10 покарання, пов`язаного з позбавленням волі; те, що обвинувачений певний час перебував під вартою, що також вплинуло на його виправлення, суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, в зв`язку з чим на підставі ст.75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів погоджується з рішенням суду про звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч.1 ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, звільняючи ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, у повній мірі дотримався вимог Закону та належним чином мотивував своє рішення у цій частині.

Не можуть свідчити про неправильне застосування положень ст.75 КК України і посилання прокурора на те, що суд у вироку не надав оцінку обставинам вчиненого злочину, які підвищують його суспільну його небезпечність, оскільки при звільненні від відбування покарання з випробуванням враховується тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, що свідчать про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому обставини, що визначають ступінь суспільної небезпечності: форму вини, мотив і мету, спосіб вчинення дій, місце, обстановку та стадію вчинення злочину, тяжкість злочинних наслідків - впливають на кваліфікацію діяння за певною статтею Особливої частини Кримінального кодексу України, у даному випадку за ч.3 ст.185 цього Кодексу.

Також суд обґрунтовано зазначив, що позиція обвинуваченого щодо невизнання вини є його правом та не може ставитися йому у провину.

Безпідставними є і доводи прокурора про те, що суд належним чином не врахував, що ОСОБА_10 є раніше судимим, оскільки у відповідності до вимог ст.89 КК України, він вважається таким, що не має судимості.

За наведених обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 без відбування покарання, а тому вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_10 залишає без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Подільського районного суду міста Києва від 07 квітня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_10 , залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

______________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3