АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

провадження №11-кп/791/158/15 Головуюча суддя в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2015 року березня місяця «04» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючої судді:ОСОБА_2
Суддів:ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 .
При секретарі судового засідання: З участю прокурора: Захисника: Обвинуваченого: ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження № 0001296 від 26 липня 2014 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого-адвоката ОСОБА_7 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 21 листопада 2014 року по кримінальному провадженню по обвинуваченн ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, неодруженого, має двох малолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога, психіатра не перебуває, не працюючого, згідно ст. 89 КК України не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, призначено покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією ? частини всього належного йому майна з відбуванням покарання в кримінально - виконавчій установі закритого типу.
Як визнав суд, ОСОБА_8 26 липня 2014 року 01-00 год., знаходячись в с. Плавське, Генічеського району, Херсонської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи прямий корисний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, на виконання досягнутої домовленості прибув за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом пошкодження замку вхідної двері незаконно проник до будинку за вказаною адресою, який належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Перебуваючи в будинку за вищевказаною адресою ОСОБА_8 , погрожуючи потерпілій ОСОБА_9 ножем, заздалегідь ним приготовленим, прислоняючи його до шиї, вимагав у потерпілої гроші, однак остання намагаючись уникнути тілесних ушкоджень небезпечних для здоров`я, відштовхуючи лезо ножа, отримала тілесні ушкодження у виді різаних ран долонних поверхонь обох рук, ссадин лівої половини передньо-бокової поверхні брюшної стінки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після чого злочинні дії ОСОБА_8 припинили ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які прийшли до будинку потерпілої на допомогу.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі вважає вирок суду першої інстанції незаконним оскільки даного злочину він не вчиняв, судом не прийнято до уваги пом`якшуючу покарання обставину: наявність двох малолітніх дітей, просить вирок суду змінити та із застосуванням ст. 69 КК України призначити йому покарання у виді п]яти років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 подав клопотання про звільнення його від відбування покарання за амністією, або скорочення на половину призначеного строку відбування покарання.

· захисник обвинуваченого-адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі вважає вирок суду першої інстанції незаконним, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням кримінального процесуального закону внаслідок однобічності, неповноти досудового та судового слідства. Зазначає, що суд поверхово розглянув кримінальне провадження, дав неправильну оцінку здобутим доказам. На думку захисника в діях його підзахисного немає складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки в нього не було умислу на заволодіння коштами потерпілої. Крім того, адвокат посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального кодексу України при розгляді провадження в суді першої інстанції, оскільки наявний в матеріалах провадження технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження має лише деякі фрагменти із звукозаписом судових засідань, але більшість файлів містять або нерозбірливий запис мови осіб, які неможливо ідентифікувати, або взагалі в них наявний лише шумовий фон. Просить вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Прокурор до початку апеляційного розгляду від своїх апеляційних відмовився.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про залишення вироку суду без зміни, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, та просили справу направити на новий судовий розгляд, заслухавши аналогічні прохання в судових дебатах, останнє слово засудженого, який залишився на своїй позиції, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого й захисника не підлягають задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду про винність ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за яким його визнано винним, при обставинах встановлених судом та викладених у вироку, підтверджуються доказами, яким суд дав належну оцінку.
Так, суд правильно врахував та поклав в основу вироку покази потерпілої ОСОБА_9 , та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , які детально розповіли про обставини вчинення злочинних дій щодо потерпілої ОСОБА_9 та вказали на ОСОБА_8 , як на особу, що скоїла напад на потерпілу.
Показання зазначених осіб є послідовними, логічними, переконливими, і не мають суперечностей, які давали б підстави для сумнівів в їх об`єктивності.
Так потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснила, що 26 липня 2014 року біля 01-00 годині ночі почула як у дворі голосно лають собаки та хтось гуркотить по воротам, та гукає її. Приблизно хвилин через 10 в будинок зайшов ОСОБА_8 з ножем в руках та почав вимагати у неї гроші, він був у дуже збудженому неадекватному стані, від нього ішов стійкий алкогольний запах, вона подзвонила хресниці, але ОСОБА_8 забрав у неї з рук мобільний телефон та викинув його, вона ж намагаючись його заспокоїти, почала пояснювати, що в неї не має грошей, оскільки вона відремонтувала кухню, але він не слухав, потягнув до іншої кімнати, почав хватати за халат, порвав його, при цьому він приставляв ніж до шиї, говорив щоб вона не кричала бо уб`є. Вона в свою чергу відштовхуючи ніж від шиї порізала праву руку. Потім почувши шум, ОСОБА_8 побіг до вхідних дверей, що розбилося в коридорі вона не бачила, до неї в кімнату зайшов ОСОБА_14 та почав її заспокоювати, дав якийсь одяг. Коли вийшла в коридор, то побачила непритомного зв`язаного ОСОБА_8 , на вулиці ще були ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та інші її родичі, десь о четвертій годині ранку приїхали робітники міліції та забрали ОСОБА_8 , при цьому його ніхто не бив.

Такі покази потерпілої узгоджуються з поясненнями свідка ОСОБА_10 , який в судовому засіданні пояснив, що влітку точної дати не пам`ятає після полуночі, йому подзвонила його дружина ОСОБА_13 та повідомила, що їй подзвонила її хрещена матір та повідомила, що хтось намагається увірватися до неї у будинок, просить щоб хтось прийшов. Він, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 відразу пішли до неї додому, він заглянув у вікно та побачив ОСОБА_17 , який приставив ніж до шиї ОСОБА_9 , він взяв табуретку та кинув її у вікно, та підбігли до дверей, ОСОБА_8 сам відкрив їх, був в неадекватному стані, дуже збуджений, від нього йшов різкий запах алкоголю, він його повалив, зв`язав руки полотенцем, потім викликали міліцію. У ОСОБА_9 був розірваний халат в крові, порізані руки, на запитання що трапилась відповісти нічого конкретно не могла, казала за якісь гроші, була дуже перелякана. ОСОБА_8 при цьому кричав виражався нецензурною лайкою, обіцяв, що вийде і все одно всіх повбиває.

Свідчення ОСОБА_9 узгоджуються з поясненнями свідка ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні пояснила, що десь о першій годині ночі їй подзвонила ОСОБА_9 та повідомила, що хтось намагається увірватися до неї в будинок, попросила щоб хтось прийшов. Вона подзвонила чоловікові ОСОБА_10 та пояснила ситуацію. Потім він їй подзвонив вже будучи у дворі ОСОБА_18 , та сказав, що через вікно побачив ОСОБА_17 , який приставив ніж до шиї ОСОБА_18 . Через деяких час він знову подзвонив та сказав, що ОСОБА_8 затримали.

Скоєння ОСОБА_8 саме розбійного нападу також підтверджується протоколом прийняття заяви та протоколом проведення слідчого експерименту від 05 серпня 2014 року та фототаблицями до нього, в яких потерпіла ОСОБА_9 вказує на ОСОБА_8 як на особу, яка увірвалась до її будинку 26 липня 2014 року, де здійснила на неї розбійний напад з метою заволодіння її майном, грошима, погрожуючи при цьому ножем та застосовуючи насильство.

До того ж сам обвинувачений у присутності свого адвоката під час судового розгляду у суді 1 інстанції не заперечував, що за попередньою змовою з іншою особою на ім`я ОСОБА_19 , взявши ніж, пішли до будинку ОСОБА_9 , де дійсно відкрили ножем двері в будинку. Після чого він з ножем зайшов у будинок, де погрожував ножем потерпілій, забрав та викинув телефон, порвав на ній одяг, хоча і стверджував, що розбійного нападу з метою заволодіння грошима не вчиняв.

Відповідно до висновку судово - медичної експертизи за № 118/г від 28 лютого 2014 року потерпілій ОСОБА_9 діями ОСОБА_8 спричинені тілесні ушкодження у виді різаних ран долонних поверхонь обох рук, ссадини лівої половини попередньо-бокової поверхні брюшної стінки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які утворилися від дії гострого предмету можливо леза клинка ножа 26 липня 2014 року.

Наведені докази спростовують твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він не вчиняв розбійного нападу, а лише намагався налякати потерпілу, а також твердження захисника про відсутність в діях обвинуваченого злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.

За змістом закону, з об`єктивної сторони розбій є нападом з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою спричинення такого насильства. Напад обов`язково повинен діставати вияв дійсно у психічному або фізичному насильстві, яке має реальний характер, воно здатне подавити волю потерпілого і примусити його передати майно винному.

З урахування цього, на думку колегії суддів, суд 1 інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що протиправне проникнення в нічний час в стані алкогольного сп`яніння обвинуваченого в будинок самотньої потерпілої з заздалегідь приготовленим ножем, приставлення леза ножа до життєво важливого органа - шиї потерпілої, в результаті відштовхування леза ножа потерпіла отримала тілесні ушкодження, це є насильство, яке реально не спричинило шкоду життю, але було небезпечним для життя в момент заподіяння.

Ці злочинні дії обвинуваченого припинили ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які прийшли до будинку потерпілої на допомогу.

Відповідно до ст. 187 КК України розбій вважається закінченим злочином з моменту нападу поєднаного із застосуванням або погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того заволодів майном обвинувачений чи ні.

За таких обставин суд обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою та застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, а тому твердження апеляційних скарг обвинуваченого й захисника про відсутність в діях обвинуваченого цього злочину є безпідставними.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання у нижніх межах санкції ч. 3 ст. 187 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України є особливо тяжким, характер суспільної небезпеки вчиненого, особу винного, що за місцем проживання характеризується негативно, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Тобто, суд дійшов правильного висновку про необхідність виправлення та перевиховання ОСОБА_8 в умовах ізоляції від суспільства, оскільки він вчинив умисний корисливий особливо тяжкий злочин, що свідчить про його суспільну небезпечність, характеризується як особа схильна до вчинення кримінальних правопорушень, а тому призначене покарання з реальним його відбуванням є необхідним та справедливим, а підстав для його пом`якшення із застосуванням ст. 69 КК України із звільненням обвинуваченого від його відбування, на підставі ст. 75 КК України, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.
Стосовно твердження в апеляційній скарзі захисника про те, що наявний в матеріалах провадження технічний носій інформації із звукозаписом судового розгляду неможна вважати таким, на якому зафіксоване судове провадження в суді 1 інстанції, то вони є необґрунтованими, так як відповідно до вимог ст. 412 КПК України судове рішення підлягає скасуванню у випадку якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в них наявний технічний носій інформації, а саме компакт-диск з записами судових засідань при відтворені під час підготовки до апеляційного розгляду, в яких можливо розрізнити мову та показання учасників судового розгляду, що спростовує твердження апеляційної скарги захисника про неможливість відтворення звукозапису.
Не підлягає задоволенню і клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього Закону України «Про амністію в 2014 році», так як відповідно до п. є ст. 8 вказаного Закону амністія не застосовується до осіб, що вчинили злочин передбачений ст. 187 КК України (розбій), тобто не може бути застосована до ОСОБА_8 який саме обвинувачується у скоєнні злочину передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Перевіркою матеріалів провадження колегією суддів не встановлено таких порушень КПК України, які б тягли скасування або зміну вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч.1 п.1, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого, захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 21 листопада 2014 року щодо ОСОБА_8 без зміни.
Ухвала може бути оскаржена на протязі трьох місяців з моменту оголошення, а особою, що перебуває під вартою з дня її отримання, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги.
Згідно з оригіналом
Судді: