АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/948/16 Справа № 200/2799/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000274 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2016 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.1 ст.364 КК України (в редакції Закону України від 07.04.2011 року), ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 263 КК України, -

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпродзержинська, громадянина України, одруженого, працював старшим оперуповноваженим сектору протидії незаконному обігу підакцизних товарів головного оперативного відділу Нікопольської ОДПІ Головного управління Міндоходів у Дніпропетровській області, має на утримання дочку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 ( в редакції Закону України від 07 квітня 2011 року), ч. 1 ст. 263 КК України.

Призначено ОСОБА_8 покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік; за ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції Закону України від 07 квітня 2011 року) у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 (три) роки, та призначено штраф на користь держави в розмірі 300 (трьохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в розмірі 5100 гривень; за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки та 6 (шість) місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки та 6 (шість) місяців, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 (три) роки, та зі штрафом в дохід держави в розмірі 300 (трьохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в розмірі 5 100 гривень.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_8 спеціального звання майора податкової міліції.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_8 домашній арешт залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано виним та засуджено за те, що він, являючись службовою особою, яка постійно здійснює функції представника органу влади та наділена владними повноваженнями, працюючи оперуповноваженим оперативного управління Нікопольського ОДПІ маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, достовірно знаючи, що в його повноваження не входить перевірка вказаного закладу, 26 жовтня 2013 року зайшов до приміщення кафе «Парадіз», розташованого за адресою: м.Дніпродзержинськ, проспект Пеліна, 2-А, власником якого є ОСОБА_10 , де пред`явивши своє службове посвідчення оперуповноваженого оперативного управління Нікопольського ОДПІ повідомив, що виявив порушення, пов`язане з податковим законодавством. Після чого, діючи умисно, з корисливих мотивів всупереч інтересам служби використовуючи владу шляхом обману, упевнив ОСОБА_10 в правомірності його дій, поставив ОСОБА_10 вимогу про надання йому грошових коштів за не перешкоджання у здійсненні підприємницької діяльності. Далі, ОСОБА_8 01 листопада 2013 року о 13 годині, за телефонною домовленістю з ОСОБА_11 в приміщенні кафе «Парадіз», умисно, зловживаючи владою працівника правоохоронного органу - представника органу влади, всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів спричиняючи істотну шкоду державним інтересам, що виразилось у підриві авторитету органу влади в особі Нікопольського ОДПІ Головного управління Міндоходів у Дніпропетровській області, достовірно знаючи, що в його компетенцію не входить проведення перевірки вказаного закладу, погрожуючи відповідальністю за раніш виявлене ним правопорушення умисно, шляхом обману, впевнивши ОСОБА_11 в правомірності його дій щодо проведення перевірки кафе «Парадіз», домовився про передачу йому грошових коштів за не перешкоджання у здійсненні діяльності ОСОБА_10 . Продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на отримання грошових коштів, ОСОБА_8 , за раніше досягнутою домовленістю у телефонній розмові з ОСОБА_11 , 20 листопада 2013 року приблизно о 14 годині прибув на автостоянку за адресою: м.Дніпропетровськ, площа Леніна, де умисно, використовуючи владні повноваження всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, умисно шляхом обману отримав від ОСОБА_11 за не перешкоджання у здійсненні підприємницької діяльності ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 400 доларів США, що за курсом НБУ складає (7, 99 грн. X 400 ) 3 196 гривень, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 на вищевказану суму та істотну шкоду охоронюваним законом інтересам держави, що виразилось у підриві авторитету органу влади в особі Нікопольського ОДПІ Головного управління Міндоходів у Дніпропетровській області Міністерства доходів і зборів України. Після отримання ОСОБА_8 грошових коштів співробітники СБУ предприйняли спробу затримання, на що ОСОБА_8 намагався втекти та позбутися грошових коштів шляхом їх жування, а також предмету схожого на пістолет.

Крім того, ОСОБА_8 , порушуючи законодавство України у сфері дії дозвільної системи, реалізуючи умисел, спрямований на придбання та носіння вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, у невстановлений час та в невстановленому місці, придбав у невстановленої особи та носив при собі пістолет марки «ROHM RG88 K 9mm P.A.K кришка затворної коробки № НОМЕР_1 , рамка № НОМЕР_2 у кобурі. В ході огляду 20 листопада 2013 року в період часу з 14 години 00 хвилин до 15 години 09 хвилин на автостоянці за адресою: м. Дніпропетровськ, площа Леніна, виявлено та вилучено предмет, який згідно висновку балістичної експертизи №44/07-295 від 13 лютого 2014 року є вогнепальною зброєю та придатний до проведення пострілів, при цьому забезпечується достатня вражаюча дія вистрелених снарядів для нанесення людині небезпечних для життя або смертельних ушкоджень.

В апеляціях:
- прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати через м`якість, постановити новий висновок призначити ОСОБА_8 покарання: - за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на один рік;-за ч.1 ст.364 КК України ( в редакції Закону України від 07.04.2011 року) у виді обмеження волі строком на два роки, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки, та зі штрафом на користь держави в розмірі 300 (трьохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в розмірі 5100 гривень; за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки та шість місяців. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 (три) роки, та зі штрафом в дохід держави в розмірі 300 (трьохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в розмірі 5 100 гривень. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 спеціального звання майора податкової міліції. Виключити з резолютивної частини вироку висновки суду щодо «залишення до набрання вироком законної сили запобіжного заходу, домашній арешт без змін».

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати як незаконний, необґрунтований та невмотивований, і винести виправдувальний вирок. В подальшому уточнив вимоги та прохав призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що під час розгляду справи стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення було вчинено обвинуваченим, суд прийняв до уваги сумнівні докази, а саме покази потерпілої ОСОБА_10 які є неправдивими на не відповідають дійсності, потерпіла навмисно давала неправдиві покази, доказів вимагання грошей обвинуваченим не надала; покази свідка ОСОБА_11 який неодноразово (приблизно 18 разів) звертався з заявами про скоєння хабарництва на протязі 2012-2015 років, приймав участь у 14 кримінальних провадженнях. Ніяких господарських юридичних відносин між потерпілою та свідком не встановлено, ним були надані неправдиві покази з приводу мотивації його поведінки, та передачі 100 доларів США 09 листопада 2013 року; покази ОСОБА_12 та ОСОБА_13 які приймаючи участь у затримані ОСОБА_8 в якості понятих підтвердили що права і обов`язки понятого їм ніхто не роз`яснював, моменту передачи грошей, люмінесцентного свічіння на руках ОСОБА_8 та виявлення зброї вони не бачили, підтвердили застосування фізичного насильства та тиска на ОСОБА_8 . Судом не прийнято до уваги, що допитані в якості свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 є співробітниками СБУ та зацікавленими особами, які особисто приймали участь у затримані ОСОБА_8 , давали в суді покази які мають певні протиріччя, та спростовуються оглянутими в судовому засіданні відеозаписами .

На відеозаписах та наданих фотознімках з них, видно, як весь час свідки, користуючись безпорадним станом, спричиняли ОСОБА_8 побої, мучення та різні насильницькі дії з метою примусити останнього зізнатися у вчиненні правопорушення, від чого той не міг дихати та періодично втрачав свідомість, запихували пальці рук до носа, ротової порожнини ОСОБА_8 з метою вимазати ротову порожнину спецзасобом Промінь-1, щоб потім звинуватити в тому, що останній нібито з`їв гроші. ОСОБА_15 намагався порвати щоки та губи, щоб ОСОБА_8 отримав нестерпний біль, та змусити його визнати себе винним у отриманні грошей та зберіганні пістолету.

З огляду на вищевикладене, вважає, що є вагомі підстави не довіряти правдивості свідчень цих свідків та не приймати їх до уваги. Крім того, свідки навмисно давали суду неправдиві показання з метою створення вигаданих штучних доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.1 ст.263, ч.1 ст.364 КК України. Таким чином, є підстави сумніватися в правдивості зазначених вище показань свідка ОСОБА_15 та не приймати їх до уваги під час прийняття рішення по справі по обвинуваченню ОСОБА_8 . Крім того, наголошував, що свідок ОСОБА_16 , зазначав, що змиви з рук, рота та одягу обвинуваченого були зроблені не на місці затримання, а в будівлі прокуратури, через кілька годин. Вважає також неналежними ряд письмових документів використаних в якості доказів, серед яких протокол огляду місця події від 20.11.2013 року, який складений неповно, необ`єктивно та упереджено.

Також захисник посилався на порушення судом ст.409 КПК України посилаючись на наявність всіх підстав викладених вище, наголошував на неповноті судового розгляду, оскільки суд не досліджував всіх обставин в повному обсязі; невідповідно сті висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження ; істотному порушенні вимог кримінального процесуального закону , оскільки не одне клопотання захисту заявлене в суді першої інстанції задоволено не було, та неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, яка виразилась у призначенні необґрунтовано тяжкого покарання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 які, кожен окремо, підтримали апеляцію захисту та просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляції прокурора, позицію прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляції захисника та просила задовольнити апеляцію прокурора, перевіривши матеріали провадження в межах апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Згідно ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 і ухвалення обвинувального вироку.

Так, суд у мотивувальній частині вказаного вироку не дав оцінки з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, доказам, на які вказували під час судового розгляду обвинувачений та його захисник. Не навів суд у своєму рішенні й доказів, які б беззаперечно підтверджували винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, а з тих, які наведені, залишилось незрозумілим, що вони підтверджують чи спростовують.

Крім того, суд першої інстанції належним чином не перевірив скарги обвинуваченого на застосування до нього під час затримання з боку службових осіб прокуратури Дніпропетровської області та УСБУ в Дніпропетровській області недозволених методів психологічного та фізичного впливу, аргументи захисту в цій частині об`єктивно судом не досліджувались. Тобто, не було перевірено доводи обвинуваченого про те, що він давав покази під тиском досудового слідства, в той час, коли він був затриманий та утримувався працівниками органів досудового слідства без рішення суду, безпосередньо в той період, коли він був під контролем держави.

Так, висновки суду про відхилення доводів захисту та обвинуваченого щодо незаконних методів слідства ґрунтуються на результатах службової перевірки та рішенні органу досудового слідства про закриття кримінального провадження за фактами, викладеними у скаргах обвинуваченого, у зв`язку з відсутністю складу злочину в діях певних працівників міліції.

Як убачається зі змісту постанови слідчого прокуратури Дніпропетровської області від 24 березня 2015 року, в ході проведеної перевірки були частково опитані працівники СБУ, які проводили з затриманим процесуальні дії. У відібраних поясненнях правоохоронці заперечували здійснення ними будь-якого психологічного чи фізичного тиску на затриманого. Крім того, за цією постановою слідчим встановлені певні обставини, хоча які саме та що це за обставини, слідчий не вказав і про це в постанові не зазначив взагалі. З ціого документу не зрозуміло, за якими фактами проведена перевірка, в частині яких дій та яких саме осіб. Таким чином, обставини застосовуння насильства до обвинуваченого ОСОБА_8 не були належим чином досліджені і взагалі не були описані в постанові слідчого.

Зазначене рішення слідчого прокуратури не було оцінено місцевим судом з точки зору ефективності проведеного розслідування, залишено поза увагою те, що при проведенні перевірки безпосередньо сам ОСОБА_8 не допитувався, як і не допитувались безпосередні учасники подій ОСОБА_15 та ОСОБА_14 . Також не враховано те, що свідчення ОСОБА_8 отримані вже після його затримання, а саме при допиті в якості підозрюваного, під час яких, за постановою про закриття кримінального провадження від 24 березня 2015 року, він свою вину визнав повністю та щиросердечно розкаявся.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що, закриваючи кримінальне провадження щодо певних працівників органів досудового слідства на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, орган прокуратури фактично підтвердив наявність самої події застосування до ОСОБА_8 засобів фізичного впливу. Зазначені обставини не були оцінені місцевим судом з точки зору ефективності проведеного розслідування.

Стаття 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), беззастережно забороняє катування та нелюдське чи таке, що принижує гідність, поводження або покарання.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що коли особа висуває небезпідставну скаргу про погане поводження щодо нього або неї зі сторони правоохоронних органів або інших представників держави, яке було незаконним та таким, що порушує ст. 3 Конвенції, це положення за своїм змістом вимагає проведення ефективного офіційного розслідування, здатного привести до встановлення та покарання винних у цьому осіб ( «Вергельський проти України», 2009 р., п. 97; «Яременко проти України», 2008 р., п. 57; «Олександр Смирнов проти України», 2010 р., п. 56).

Отже, наведені положення Конвенції та практика Європейського суду, що відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477 IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», які застосовуються при розгляді справ як джерело права, судом першої інстанції взагалі не були враховані.

Також, на думку колегії суддів, обґрунтованими є доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів, а саме протоколу огляду місця події від 20.11.2013 року, оскільки під час перевірки даного документа судом апеляційної інстанції встановлено наступне: всупереч ч. 2 ст. 104 КПК України слідчий ОСОБА_18 незважаючи на те, що в ході проведення слідчої дії застосовувались дві відеокамери, на які було зроблено два відеозаписи, не зазначив в протоколі про фіксування огляду місця події за допомогою двох відеокамер, взагалі не відобразив на які саме камери проводилось відеофіксування процесуальної дії, хто був операторами, та який час відеозапису було зроблено кожною з відеокамер. Вилучення носіїв відеозапису не проводилось взагалі. Не зазначено, в якому саме місці було проведено огляд місця події, що фактично позбавляє можливості визначити, де саме були проведені слідчі дії по справі. Фактично втрачено точну прив`язку до статичних предметів на території проведення огляду, що позбавляє можливості орієнтуватися, де саме все проходило. Також не було точно встановлено час закінчення проведення слідчої дії та складання протоколу, в графі «Огляд закінчено» відсутній час закінчення, що вказує на відсутність відомостей про це в протоколі. Крім того, слідчий не вірно вказав назву процесуальної дії, не відобразив, що це був не лише огляд місця події, а ще й обшук та затримання громадянина ОСОБА_8 , огляд його особистих речей, огляд та вилучення речових доказів. Так в протоколі огляду місця події не вказано ім`я та по батькові особи яка склала протокол та осіб, які були присутні при цьому. Окрім того, звертає увагу колегії суддів, що слідчим не було відображено в протоколі огляду прізвища, імені, по батькові, дату народження та місце проживання співробітника СБУ ОСОБА_19 , який разом з усіма приймав участь в проведенні слідчої дії та зафіксований на відеозаписах, а також відповідних даних невідомої особи, яка приймала участь в проведенні вказаної слідчої дії в якості оператора другої камери, відеозапис з якої залучено до матеріалів справи. Також вступна частина протоколу не містить інформацію про повідомлення заздалегідь всіх учасників процесуальної дії про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання. Описова частина протоколу не містить відомості про послідовність проведених дій, а саме: про затримання під час вчинення злочину ОСОБА_8 , - жодного відношення до огляду місця події не має, який викинув чорний портфель, що йому належить, пістолет чорного кольору, ОСОБА_20 під час затримання, грошові кошти на суму 400 доларів США поклав до рота, щелепу розкривати відмовився, гроші добровільно не видав, та почав їх пережовувати, що є припущенням слідчого. Не відображено в якому саме місці, ким та коли було виявлено ОСОБА_8 лежачим обличчям на асфальті. Не відображено в якому місці, на якій відстані від місця виявлення ОСОБА_20 , ким було виявлено пістолет. Не відображено, хто охороняв виявлений пістолет та стояв біля нього. Не відображено про переміщення виявленого пістолету з місця його первинного виявлення в інше місце. Не відображено затискання горла ОСОБА_20 співробітниками СБУ та перешкоджання диханню останньому. Не зафіксовано місце виявлення та огляд портфеля. Не відображено обшук співробітниками СБУ ОСОБА_20 оголеними руками та можлива помітка одягу спецзасобом Промінь-1. Не відображено тримання співробітником СБУ ОСОБА_19 в руках без гумових рукавичок виявленого пістолета. Не відображено, як слідчий ОСОБА_21 дає вказівки ОСОБА_19 з пістолетом в руках. Не відображено тримання ОСОБА_16 в руках без гумових рукавичок виявленого пістолета, розбирання пістолета, тримання патронів та пакування. Примушування співробітниками СБУ на протязі довгого часу ОСОБА_20 визнати себе винним у вчиненні злочину, затискання йому шляхів дихання, знущання та мордування під час затримання, запихування співробітниками СБУ до рота та носа Локтіонова пальців рук, та помітка обличчя та губ спецзасобом Промінь 1, завдання ОСОБА_20 нестерпного болю, від чого він кричав та упав на коліна, відсутність у ОСОБА_20 та в його речах зброї та грошей. Згідно з ч.4 ст. 104 КПК України перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися із текстом протоколу. З протоколом ніхто не був ознайомлений. Не надано учасникам процесуальної дії можливості залишити свої зауваження і доповнення, чим порушено конституційні права учасників огляду і ОСОБА_20 в тому числі; не надано для ознайомлення та підпису протокол огляду місця події наступним особам: співробітникам СБУ ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_16 , а також водієві ОСОБА_23 , який приймав також участь в проведенні слідчої дії та не був внесений до протоколу. Не складено протокол процесуальної дії на місці її проведення, не проведено належного огляду та належного упакування речей, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії. Фактично протокол було написано через декілька годин далеко від місця проведення процесуальної дії, вилучені речі (пістолет та ін.) в не запакованому стані були вивезені з місці їх виявлення та транспортовані до будівлі прокуратури, де без присутності понятих їх було запаковано, підтверджується відеозаписом. Більше того, під час огляду протоколу огляду місця події від 20.11.2013 року було виявлено, що в графі «огляд закінчено» відсутній час закінчення проведення слідчої дії, додатково проведено затримання та обшук ОСОБА_8 , а також його допит із застосуванням протиправних методів впливу з метою визнати свою вину. Також в ході дослідження протоколу огляду в суді, було виявлено, що рукописний текст на сторінці 63 том. 1 в графі «під час огляду виявлено» після слів «вказані вище речі і документи опечатано, скріплено бірками слідчого та понятих», є рукописний допис «Пістолет марки ROHM RG88R9mm P. ОСОБА_24 . Кришка затворної коробки №RC130308964, рамка № НОМЕР_3 вилучений у ОСОБА_25 поміщено в окремий поліетиленовий пакет». Вказаний рукописний запис має очевидні відмінності в кольорі, в характерних особливостях нанесення літер, їх розміру та нахилу в рядках. Таким чином, в протокол огляду після його складання та підпису учасниками, сторонньою особою не встановленою судом, було внесено зміни та доповнення шляхом дописування частини тексту, раніше не відображеної слідчим.

Не взято судом до уваги і висновок дактилоскопічної експертизи № 44/01-294 від 23.01.2014 року, згідно якого на поверхнях наданого на експертизу пістолету, магазину, накладок рукоятки та деяких внутрішніх частин пістолету, видимих слідів рук (папілярних ліній) не виявлено, що суперечить матеріалам кримінального провадження, оскільки на відеозапису, що знаходиться на ком пакт-диску №1 DIVEX та має назву «затримання ОСОБА_20 » зафіксовано, як співробітник СБУ ОСОБА_19 не зазначений в протоколі огляду місця події своїми руками без будь-яких рукавичок, взяв знайдений пістолет та довгий час тримає його оголеними руками, залишаючи на поверхні пістолету, свої потожирові папілярні сліди. Далі, співробітник СБУ ОСОБА_16 своїми оголеними руками без гумових рукавичок, також взяв знайдений пістолет, та довгий час тримав його в руках, розбирав та обмацував його, залишаючи на поверхні пістолету свої потожирові папілярні сліди. Та всупереч цьому, на дослідженому експертом пістолеті та його складових частинах та патронах не виявлено жодних папілярних слідів рук, ані ОСОБА_19 , ані ОСОБА_16 , ані ОСОБА_8 , що в даному випадку свідчить скоріш за все про невинуватість останнього у зберіганні та носінні даного виду зброї, але суд першої інстанції необґрунтовано послався в своєму рішенні на цей документ як на доказ вини ОСОБА_8 .

Також судом першої інстанції не зазначено мотивів не прийняття до уваги показань експерта ОСОБА_26 , який, будучи допитаний в судовому засіданні в районному суді, показав, що 20.11.2013 року він був запрошений в якості експерта для вилучення у ОСОБА_8 вмісту шлунку, про що був складений протокол отримання зразків для експертизи, та під час огляду блювотних мас в присутності понятих, слідчого, обвинуваченого та інших співробітників прокуратури виявив там шлункову рідину та слиз, жодних фрагментів грошових купюр там не було. Вказана обставина спростовує покази співробітників СБУ та понятих про те, що в роті ОСОБА_8 ті могли бачити грошові купюри в доларах США та підтверджує той факт, що висновок суду з цього приводу не відповідає фактичним обставинам провадження.

Не позбавлені слушності й доводи захисту щодо порушення норм чинного законодавства в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій 20.11.2013 року та складання відповідних протоколів, а саме: не отримання рішення прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, не отримання постанови прокурора, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, про проведення негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 20.11 2013 року, не отримання письмового доручення слідчого, не залучення до участі в ході проведення огляду та помітки грошей двох понятих, не зазначено номер ухвали, дати її прийняття та найменування суду, яким надано дозвіл на здійснення НСРД,вид дії та строки її здійснення, найменування підрозділу, працівники якого залучаються до здійснення НСРД, залучення сторонньої особи ОСОБА_11 , який не мав права приймати участь в проведенні НСРД, використання в ході НСРД 400 доларів США, що належать сторонній особі ОСОБА_11 , які не можна було використовувати, приховування речових доказів по справі - відеокамери «Сапооп Legria R205E» S/N 55 та первинний носій інформації карту памяті «Toshiba SDHC Memory Card 16 n3», безпідставно зазначено про участь гр. ОСОБА_11 за відсутності підписів останнього в протоколі, оперуповноваженим СБУ замість слідчого, безпідставно проведено вивчення отриманої інформації, про що складено протокол.

Судом та стороною обвинувачення не спростовані доводи ОСОБА_8 про те, що він добре знав свідка ОСОБА_11 , який був його інформатором і здійснював для нього збір інформації щодо протиправної діяльності з приводу контрабандних поставок тютюнової продукції, а також збору матеріалу відносно ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , яких притягнуто до відповідальності, оскільки під час додаткового допиту свідок ОСОБА_11 категорично заперечував ці обставини, а інших даних, крім цієї усної заяви, до суду не надано. Не надана судом також оцінка постанові Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 12 квітня 2013 року, згідно якої провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_27 закрито за відсутністю в його діях складу та події правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП. Також не враховано судом той факт, що закрито за відсутністю в діях складу та події правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП і провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_28 постановою Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 22 квітня 2013 року. Заперечувала залежність від співробітників правоохоронних органів і потерпіла ОСОБА_10 , на суперечність показів якої суд першої інстанції також не звернув уваги та не надав належної оцінки тому, що потерпіла з самого початку заявила, що добре знайома зі свідком ОСОБА_11 , оскільки останній співпрацює з нею по роботі та займається питанням залагодження всіх спірних моментів діяльності кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та є його співвласником, але, як було встановлено в судовому засіданні, останній не має жодного відношення до діяльності приватного підприємця ОСОБА_10 та як пояснив ОСОБА_11 , він не є співвласником вищезазначеного кафе, а тільки надає допомогу ОСОБА_10 у закупівлі товарів та вирішенні проблем; також існує суперечність між показами потерпілої та даного свідка з приводу нібито наданих грошей для передання ОСОБА_8 потерпіла заявила, що гроші в розмірі 4 000 гривень вона надала особисто ОСОБА_11 , а останній стверджував, що частину грошей він надавав особисто; жодних документів з приводу виявлених ОСОБА_8 , який проводив податкову перевірку без будь-яких дозвільних документів, без відмітки в книзі реєстрації перевірок, порушень останній не оформлював, алкогольні напої не вилучав і сам факт порушення не задокументовував, але при цьому нібито вимагав гроші; пояснення потерпілої щодо того, що крім її слів ніяких доказів проведення 26.10.2013 року обвинуваченим ОСОБА_8 в її кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » податкової перевірки чи його присутності там взагалі у неї немає. Крім того, потерпіла ОСОБА_10 показала, що надавала 18.11.2013 року в прокуратурі прокурору ОСОБА_21 свої пояснення, текст яких відповідає дійсності. Однак під час судового розгляду було встановлено, що згідно відповіді головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 22.10.2015 року, наданої на запит Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06.10.2015 року громадянка України ОСОБА_29 з 15.11.2013 року по 29.11.2013 року перебувала за межами території України, а отже фізично не могла бути присутньою 18.11.2013 року під час відібрання у неї пояснень слідчим прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_30 , чому суд першої інстанції також не надав жодної оцінки та залишив поза увагою.

Крім того, під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження захисником ОСОБА_7 було заявлено клопотання про дослідження в судовому засіданні дисків з відеозаписами, які, на думку сторони захисту, є доказами невинуватості ОСОБА_8 . Але в процесі підготовки до перегляду зазначених технічних носіїв інформації було виявлено, що диск DVD+R торгівельної марки VIDEX, на якому міститься напис «Локтіонов Диск 2», що був долучений до матеріалів кримінального провадження з метою дослідження в якості речового доказу під час судового розгляду в суді першої інстанції, внаслідок механічного пошкодження, яке було виявлено на його поверхні наскрізний отвір від дрилі або схожого на неї інструменту під час підшивання та формування матеріалів кримінального провадженняє таким, що взагалі не підлягає відтворенню, про що було складено відповідний акт, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості вирішення відповідного клопотання.

Оскільки зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване рішення, то, на думку колегії суддів, це рішення прийнято з істотним порушенням кримінального процесуального закону, що тягне за собою й порушення право обвинуваченого на захист, що передбачено п. «с» ч.3 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, згідно якого кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право на особистий захист чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Забезпечення права на захист є однією з основних засад кримінального провадження, як зазначено в пункті 13 ч.1 ст.7 КПК України.
Тим більш, конституційне право громадян на захист від обвинувачення закріплено положеннями ст. 59 та пунктом 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України.

Крім того, Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Таким чином, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає переконливими доводи захисника ОСОБА_7 про допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 94 КПК України не перевірив належним чином усіх доказів, здобутих органом досудового слідства та наданих сторонами кримінального провадження, з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, свої висновки в передбачений законом спосіб не мотивував та ухвалив вирок, який не можна вважати законним й обґрунтованим, а тому він на підставі ст.407 КПК України в межах ст. 404 цього Кодексу підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того на думку колегії суддів суд першої інстанції, не надав належної відповіді на доводи обвинуваченого та його захисника, не навів переконливих підстав прийняття такого рішення, не сформулював належним чином висновки щодо обґрунтованості засудження ОСОБА_8 , не зазначив в вироку конкретних підстав, через які ці аргументи визнав необґрунтованими. Так поза увагою суду залишились доводи захисника та обвинуваченого про те, що на досудовому розслідуванні свідки давали показання про непричетність співробітників правоохоронних органів до побиття ОСОБА_8 , суд першої інстанції не звернув належної уваги на заяву ОСОБА_8 про застосовування до нього під час досудового розслідування незаконних заходів і безпідставно відхилив клопотання про визнання недопустимими доказів у даному кримінальному провадженні.

Таким чином, у відповідності до вимог ст. 409 КПК України, вказаний вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_8 підлягає в тому числі скасуванню в зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, що є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст. 17, 23, 94, 95 КПК України, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі, і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вказаному злочині, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

Виходячи з викладеного, апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, судове рішення скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд.

Згідно з вироком запобіжний захід щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції було обрано у вигляді домашнього арешту строком до 20.02.2014 року, клопотання щодо зміни запобіжного заходу в суді апеляційної інстанції не були заявлені, а тому відповідно до вимог ст.331 КПК України підстави для зміни обвинуваченому запобіжного заходу в суді апеляційної інстанції відсутні.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415, 416 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпроперовська від 16 лютого 2016 року щодо ОСОБА_8 - скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4