Номер провадження: 11-кп/785/431/16
Номер справи місцевого суду: 505/4247/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.04.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями першого заступника прокурора Одеської області на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 29 жовтня 2014 року, по кримінальному провадженню внесеному в ЄРДР за №0001356, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с.Новоселівка, Котовського району, Одеської області, не одружений, не працює, має середню технічну освіту, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-18.06.2014 року Котовським міськрайонним судом Одеської області за ч.1 ст.263 КК України до 3-ох років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки,
обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 29 жовтня 2014 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.

Вирішено питання з судовими витратами.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_7 01 вересня 2014 року, біля 01:00 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, пройшов на територію домоволодіння ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 , де на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, під час сварки, завдав ОСОБА_8 удар ногою у плече та один удар рукою в область голови, в результаті чого спричинив останній легкі тілесні ушкодження.

В первинній апеляційній скарзі перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України і призначити йому покарання у виді 160 годин громадських робіт. На підставі ст.ст.71,72 КК України повністю приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 18 червня 2016 року та остаточно призначити покарання у виді 3-ох років 20 днів позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання безпідставно не застосував положення ст.71 КК України, тобто не застосував кримінальний закон, який підлягає обов`язковому застосуванню при призначенні покарання за сукупністю вироків.

Перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_10 подав доповнення до апеляційної скарги, в якій змінив вимоги первинної апеляційної скарги і просить оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал підготовчого судового засідання від 16 жовтня 2014 року, а також відсутній його технічний звукозапис. Також зазначає, що в ухвалі підготовчого судового засідання від 16 жовтня 2014 року взагалі не вказано дату призначення кримінального провадження до розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доповнену апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно статті 409 КПК України однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінально закону.

Відповідно до ч.1 ст.314 КПК України після отримання обвинувального акта суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.

Відповідно до ст.315 КПК України під час підготовчого судового засідання суд вирішує питання, пов`язані з підготовкою до судового розгляду, в тому числі визначає дату та місце проведення судового розгляду.

Слід зазначити, що підготовче провадження є обов`язковою стадією судового розгляду.

Проте суд першої інстанції вказаних вимог Кримінального процесуального закону не дотримався.

Так, ухвала Котовського міськрайонного суду Одеської області від 16 жовтня 2014 року за результатами підготовчого судового засідання не містить дату та час призначення судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 .

Крім того, відповідно до положень ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

В суді першої інстанції технічна фіксація розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 здійснювалася на комплексі «Камертон», для створення архівної (робочої) копії фонограми використовувався технічний носій - компакт диск.

Разом з тим на даному компакт диску відсутня фіксація підготовчого судового засідання, яке відбулось 16 жовтня 2014 року.

Більш того, в матеріалах провадження відсутній і журнал підготовчого судового засідання.

За таких обставин у апеляційного суду виникають об`єктивні сумніви в тому, що підготовче судове засідання по кримінальному провадженню у відношенні ОСОБА_7 взагалі проводилося судом першої інстанції.

Частиною 1 ст.412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 цього Кодексу.

Враховуючи те, що судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме у матеріалах кримінального провадження відсутні журнал підготовчого судового засідання та технічний носій інформації, на якому воно зафіксовано, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність на даний час не можуть бути перевірені апеляційним судом, оскільки, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону та з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора, необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Задовольнити доповнену апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 .

Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 29 жовтня 2014 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.125 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 в суді першій інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4