Провадження № 11-кп/784/703/16 Категорія ст. 307 ч. 2 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 серпня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючої ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5
- ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України;-
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_10
обвинувачений ОСОБА_6
захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_9
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційної скарги.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 23 червня 2016 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, українця, з вищою освітою, не одруженого, працюючого охоронцем у ТОВ «Україночка», зареєстрованого на АДРЕСА_1 , фактично проживаючого на АДРЕСА_2 , раніше не судимого; -
- засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

Постановлено:
- стягнути з ОСОБА_6 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області 884,52 грн. витрат на проведення експертиз;
- до набрання вироком законної сили застосувати захід забезпечення кримінального провадження до ОСОБА_6 - тримання під вартою;
- початок строку відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вирок суду та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 на ч. 1 ст. 307 КК України, скасувати вирок та ухвалити новий вирок, в якому винести покарання, не пов`язане з обмеженням волі з застосуванням ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_6 та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, відмінивши обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та звільнивши його з під варти в залі суду.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження в зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_6 складу злочину.
Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не визнаючи своєї вини в інкримінованому злочині, вважає, що вирок необхідно змінити, призначивши йому більш м`яке покарання, оскільки суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допустив однобічність та неповноту судового слідства, при цьому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.

Твердить:

що судом не враховано, що ОСОБА_11 , який виступав в ролі закупника у оперативній закупці наркотичних засобів, підбурював його до збуту йому наркотичного засобу канабісу;
що під час досудового розслідування та судового розгляду не було виявлено даних які б свідчили про те, що він ( ОСОБА_6 ) займався збутом наркотичних засобів до проведення оперативної закупки;
що придбав канабіс для особистого вживання і що під час обшуку житла 29 вересня 2014 року ніяких наркотичних засобів не було виявлено;
що не мав наміру отримати гроші за наданий ОСОБА_11 канабіс.
Також, просить врахувати його молодий вік, що до винесення судом вироку мав стабільну роботу, скарг відносно нього з місця роботи та проживання не поступало, раніше не судимий та до кримінальної відповідальності не притягувався, наркотичних засобів більше не вживає, ніколи не мав і не має на меті збут наркотичних речовин.
В апеляційних скаргах захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вважають:
що має місце неповнота судового розгляду, і що залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;
що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а саме що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; що висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності;
що має місце істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення;
що має місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність - застосування судом закону, який не підлягає застосуванню;
що призначене ОСОБА_6 покарання, не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, і є явно несправедливим через свою суворість.
При цьому захисники посилаються на залишення судом поза увагою:
що певні докази були отримані з порушенням чинного законодавства, процесуальні документи мають ряд недоліків та суперечностей, мають виправлення дат та невідповідність підписів в документах, а самі процесуальні дії працівників міліції відбувались з порушенням Законодавства;
що гроші, які за ухвалою суду тільки 25 вересня 2014 року набули статусу та мали бути знайдені при обшуку у ОСОБА_6 (а. с. 37), правоохоронці ще 10 вересня 2014 року позначили згідно вказаного протоколу позначки (а. с. 204-205), та вже віддали гроші, за їх версією, ОСОБА_6 , а насправді - нікому невідомо, де ділись кошти; що 10 вересня 2014 року грошей вже не було, а суд прийняв ухвалу про їх пошук в квартирі ОСОБА_6 лише 25 вересня 2014 року (а. с. 37), при цьому сам обшук мав місце 28 вересня 2014 року (а. с. 25-28), та вказані в ухвалі суду купюри не було знайдено;
що згідно з протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 10 вересня 2014 року, коли закупник, вийшовши з автомобілю, пішов на зустріч до ОСОБА_6 і зустрів ще одного хлопця, з яким вони перейшли пр. Леніна та зупинилися біля гастроному, де чекали на Борового;
що закупник зустрічався з ОСОБА_6 не сам на сам, що не виключає версії тієї, що саме знайомий закупника в період зустрічі з закупником до зустрічі з ОСОБА_6 передав закупнику канабіс, а також під час проведення закупки підходила ще дівчина і всі вони заходили до магазину, розмовляли, потім сиділи на лавці. Тому, за наявності такої кількості людей при закупці захисники ставлять під сумнів її законність;
що міліцією не було встановлено та допитано осіб, що були присутні при проведенні закупки 10 вересня 2014 року;
що при різних закупках ціна відрізнялась в 4 рази від кількості канабісу;
що після проведення закупки 10 вересня 2014 року правоохоронці не затримали та не обшукали ОСОБА_6 ;
що ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вказуют різну відстань до автомобіля. На думку зхахисникв ця різниця може вказувати на те, що вони були присутні при різних закупках, оскільки жоден з них не назвав точну дату проведення закупки;
що свідок ОСОБА_12 показав, що явного свічіння не було, а трохи світилися кармани, руки Борового не світились; не зміг підтвердити факт проведення огляду закупника перед закупкою;
що згідно з протоколом обшуку (а. с. 25-28) купюра була знайдена в правому кармані і поламана права рука, при цьому нібито світились великий та вказівний пальці правої руки;
що в протоколі огляду покупця виправлені числа.
Також зауважують, що в судовому засіданні закупник ОСОБА_11 , не зважаючи на клопотання сторони захисту, не був допитаний як свідок.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вказує:

на відсутність документального підтвердження в матеріалах кримінального провадження про наявність достатньої інформації, яка отримана в установленому законом порядку і потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукової діяльності про підготовку чи здійснення ОСОБА_6 злочинів, яка стала підставою для проведення оперативно-розшукової діяльності;
що показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не підтверджують збут ОСОБА_6 . ОСОБА_11 наркотичних засобів;
на придбання канабісу обвинуваченим для власного вжитку, доказом чого вважає проведений 29 вересня 2014 року обшук житла;
на Наказ Міністерства Охорони Здоров`я від 01.08.2000 року N 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», відповідно до якого, якщо вага канабісу менше 5 грам, то це є невеликім розміром;
на суттєву різницю обвинувального акту та вироку суду щодо ваги канабісу, які є різними;
що інформація, отримана від працівників міліції в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок. При цьому посилається на справу «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.07.1998 року;
що висновок про наявність провокації злочину без перевірки зазначених обставин та надання їм оцінки є необґрунтованим. При цьому посилається на п. 16 Листа ВСССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про правові позиції судової палати у кримінальних справах ВССУ за 2015 рік» від 03.06.2016 року. А також захисник твердить про провокацію злочину, посилаючись на те, що при проведенні оперативної закупки 10.09.2014 року була присутня стороння особа зі сторони уповноваженої на проведення закупки особи - ОСОБА_11 ; що 28 вересня 2014 року була проведена друга оперативна закупка і до цього моменту ОСОБА_11 неодноразово зв`язувався з обвинуваченим та просив продати йому або поділитися канабісом, що свідчить про прояв з його боку ініціативи у контактах з ОСОБА_6 ; що ОСОБА_6 не мав і не має наміру збувати наркотичні засоби; що проведені 10 вересня 2014 року та 28 вересня 2014 року оперативні закупки наркотичних засобів та використання їх результатів у кримінальному провадженні у даному випадку не відповідають вимогам ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; що підставою відкриття кримінального провадження відносно обвинуваченого була подана саме ОСОБА_11 заява про вчинення злочину, проте ця ж особа виступила в якості закупника 2 рази.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
10 вересня 2014 року о 16.36 год. ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку № 141-а на пр. Леніна в м. Миколаєві незаконно збув за 120 грн. ОСОБА_11 поліетиленовий згорток з наркотичним засобом канабісом.
28 вересня 2014 року о 16.31 год. ОСОБА_6 повторно, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку № 141-а на пр. Леніна в м. Миколаєві незаконно збув за 140 грн. ОСОБА_11 поліетиленовий згорток з наркотичним засобом канабісом.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Від захисника ОСОБА_8 надійшло клопотання про проведення апеляційного розгляду у її відсутність, а тому, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, її неприбуття не є перешкодою для апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_9 на підтримку всіх поданих апеляційних скарг, заперечення прокурора ОСОБА_10 проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисників, дослідивши матеріали кримінального провадження № 0004341, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд вважає апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягаючою задоволенню, а апеляційні скарги його захисників - підлягаючими частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно положень ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення
Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Диспозиція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає відповідальність, окрім іншого, за незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, … або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини.

Проте, судом першої інстанції постановлено вирок з порушенням зазначених норм кримінального та кримінального процесуального законів.
Так, відповідно обвинувального акту висунуте ОСОБА_6 обвинувачення викладено таким чином (т. 1 а. с. 2 - 5):
10.09.2014 року о 16.36 год. ОСОБА_6 , реалізуючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись біля будинку №141-а на проспекті Леніна у місті Миколаєві, порушуючи Закон України «Про незаконній обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», з корисливих мотивів, незаконно збув за 120 грн. ОСОБА_11 речовину рослинного походження в поліетиленовому згортку, що згідно висновку експерта № 1773 від 10.09.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. маса якого складає 0,54 гр.
Крім того, 28.09.2014 року о 16.31 год. ОСОБА_6 , продовжуючи злочинну діяльність, спрямовану на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись біля будинку № 141 на проспекті Леніна у місті Миколаєві, порушуючи Закон України «Про незаконній обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», з корисливих мотивів, повторно незаконно збув за 140 гривень ОСОБА_11 речовину рослинного походження в поліетиленовому згортку, що згідно висновку експерта № 1940 від 29.09.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною), маса якого складає 2,39 гр.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконний збут наркотичних засобів, кваліфікуючими ознаками якого є збут особливо небезпечних наркотичних засобів та вчинення кримінального правопорушення повторно.
Суд визнав доведеною винуватість ОСОБА_6 у інкримінованому злочині, проте, викладене у вироку формулювання обвинувачення істотно відрізняється від висунутого органом досудового розслідування.
Так, суд зазначивши про умисел ОСОБА_6 на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів з корисливих мотивів в обох епізодах, вказав лише про збут ним в обох епізодах поліетиленового згортку з наркотичним засобом канабісом.
Проте, суд не вказав, власне, саме про збут ОСОБА_16 особливо небезпечного наркотичного засобу та його кількість. Однак, ці обставини у відповідності до вимог ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, оскільки, впливають у тому числі і на правову кваліфікацію дій обвинуваченого за відповідною нормою кримінального закону.
Водночас, всупереч вимог ст. 374 КПК України, суд не зазначив підстави такої зміни обвинувачення у цій частині.
За такого, обвинувачення, визнане судом доведеним є неконкретним та таким, що не містить обов`язкових ознак інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_6 злочину, а тому вирок суду першої інстанції не може залишатися у силі і підлягає скасуванню.
Тобто, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, а тому не може залишатися у силі і підлягає скасуванню.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальної засади кримінального провадження - законності (п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників по суті їх апеляційних скарг щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.

З огляду на вищевикладене апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, а апеляційні скарги його захисників - частковому задоволенню, як такі, що містять вимогу про скасування вироку.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_6 та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись ст. ст. 7 ч. 1, 9 ч. 6, 405, 407, 412, 415, 416, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити частково.

Скасувати вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 23 червня 2016 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України

Призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

ОСОБА_6 звільнити з під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча: ОСОБА_2

Судді:

ОСОБА_4

ОСОБА_3