Справа № 442/5173/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/612/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2016 року м. Львів Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №442/5173/15-к про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.368 КК України, з участю:
прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_9
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 04 квітня 2016 року,
встановила:
цим вироком,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новини Яворівського району Львівської області, мешканця АДРЕСА_1 , відстороненого від посади лікаря пульмонолога Стебницької міської лікарні, раніше не судимого,

в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбачененого ч.1 ст.368 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу кримінального правопорушення.

Вирішено питання з речовими доказами.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, а саме, що перебуваючи згідно наказу №56 від 01.06.2012 року на посадах лікаря пульмонолога поліклініки /0,5 ставки/, лікаря пульмонолога стаціонару /0,25 ставки/, лікаря приймального покою /0,25 ставки/, будучи службовою особою, в обов`язки якого, відповідно до посадової інструкції, затвердженої головним лікарем Стебницької міської лікарні входили повноваження щодо проведення амбулаторного прийому, надання консультативної пульмонологічної допомоги хворим на захворювання органів дихання, проводити ургентну госпіталізацію хворих з наданням їм на до госпітальному етапі невідкладної медичної допомоги, вести лікарську документацію, контролювати своєчасне виконання призначень хворим, які знаходяться на амбулаторному лікуванні, керувати роботою підпорядкованого середнього медичного персоналу, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, 03.07.2015 року перебуваючи в своєму службовому кабінеті у приміщенні Стебницької міської лікарні, що по вул. С.Стрільців,2 при зверненні до нього ОСОБА_10 зі скеруванням ВЛК для проходження стаціонарного лікування в Стебницькій міській лікарні, роз`яснив останньому, що може забезпечити проходження відповідного курсу лікування та оформити медичну документацію, згідно якої ОСОБА_10 буде звільнено від призову за мобілізацією, при цьому висловив пропозицію передати йому за вчинення вказаних дій неправомірну вигоду в сумі 1000 доларів США.

На виконання вказаної домовленості 04.07.2015 року ОСОБА_10 перебуваючи у службовому кабінеті ОСОБА_6 , що за адресою м.Стебник, вул. С.Стрільців,2 передав останньому частину неправомірної вигоди в сумі 200 доларів США /що згідно з курсом НБУ становило 4202,2 грн./, за проходження курсу лікування та видачу медичних документів, на підставі яких останнього мало бути звільнено ВЛК від призову за мобілізацією.

В подальшому 09.07.2015 року ОСОБА_6 перебуваючи в службовому кабінеті, що за адресою м.Стебник, вул. С.Стрільців,2, одержав від ОСОБА_10 частину неправомірної вигоди в сумі 300 доларів США / що згідно курсу НБУ становило 6591,3 грн./ за проходження курсу лікування та видачу медичних документів, на підставі яких останнього мало бути звільнено ВЛК від призову за мобілізацією. Разом з тим, маючи умисел на одержання іншої частини неправомірної вигоди, ОСОБА_6 повторно озвучив пропозицію про надання йому неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США, після чого його протиправні дії були викриті працівниками правоохоронного органу, а предмет неправомірної вигоди в сумі 300 доларів США вилучений. Всього за період 04-09.07.2015 року ОСОБА_6 одержав неправомірну вигоду від ОСОБА_10 в сумі 500 доларів США / що згідно з курсом НБУ становило 10793,5 грн./.

У поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема вважає, що судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, при цьому висновки суду викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності. Суд не взяв до уваги посадової інструкції ОСОБА_6 , вказавши що стороною обвинувачення взагалі не надано такої в якості доказу, хоча копію посадової інструкції долучено до матеріалів, що передано суду та при визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню, звернуто увагу суду на необхідність дослідження вказаного доказу.

Також не відповідає фактичним обставинам справи твердження суду про те, що ОСОБА_6 не являється службовою особою, оскільки встановлено, що він отримував неправомірну вигоду за оформлення медичних документів, що мали слугувати підставою для звільнення від призову за мобілізацією, тобто такі дії не можуть охоплюватися поняттям «професійні функції» і виходять за їх межі, утворюючи сукупність організаційно-розпорядчих функцій, з чого можна зробити висновок про те, що дії по оформленню даних документів є виконанням поряд з професійними функціями організаційно-розпорядчих обов`язків, оскільки такі юридично значимі дії здатні породжувати, змінювати чи припиняти правовідносини, зокрема щодо права на звільнення від призову за мобілізацією.

Крім того, на думку прокурора, суд не надаючи жодної правової оцінки доказам сторони обвинувачення, прийшов до висновку про невинуватість ОСОБА_6 , не вирішивши при цьому питання винуватості чи невинуватості ОСОБА_6 у одержанні неправомірної вигоди та прийшовши до висновку про відсутність суб`єкта кримінального правопорушення не вирішив питання наявності у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.354 КК України, хоча мав би це зробити, оскільки в такому випадку покращується становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Вважає необхідним провести апеляційний розгляд за апеляційною скаргою, дослідити матеріали кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 , докази подані прокурором, допитати ОСОБА_6 та надати доказам належну оцінку.

В зв`язку з вищенаведеним просить прийняти апеляційну скаргу до розгляду, відкрити провадження по ній та поновити судове слідство. Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 04.04.2016 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за ч.1 ст.368 КК України скасувати повністю.
Ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_6 винним та засудити за ч.1 ст.368 КК України до покарання у вигляді штрафу 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян / 25500 грн./ з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки.

Заслухавши доповідь судді, виступи прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підтримання апеляційної скарги, пояснення ОСОБА_6 та виступ захисника ОСОБА_9 , які просили залишити вирок суду без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши докази по справі та обговоривши наведені доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає.

Висновок суду про недоведеність наявності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.368 КК України відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Як достовірно встановлено в справі на час інкримінованих дій ОСОБА_6 , згідно наказу №56 від 01.06.2012 року, працював на посадах лікаря пульмонолога поліклініки /0,5 ставки/, лікаря пульмонолога стаціонару /0,25 ставки/ та лікаря приймального покою /0,25 ставки/ Стебницької міської лікарні.

Відповідно до дослідженої в судовому засіданні апеляційного суду посадової інструкції лікаря-пульмонолога (т.1 а.с.52-54), затвердженої головним лікарем Стебницької міської лікарні, змісту обвинувального акту, до повноважень ОСОБА_6 входили обов`язки щодо проведення амбулаторного прийому, надання консультативної пульмонологічної допомоги хворим на захворювання органів дихання, проведення ургентної госпіталізації хворих з наданням їм на до госпітальному етапі невідкладної медичної допомоги, ведення лікарської документації, контроль за своєчасним виконанням призначень хворим, які знаходяться на амбулаторному лікуванні, керування роботою підпорядкованого середнього медичного персоналу.

При цьому органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, 03.07.2015 року перебуваючи в своєму службовому кабінеті у приміщенні Стебницької міської лікарні, що по вул. С.Стрільців,2 при зверненні до нього ОСОБА_10 зі скеруванням ВЛК для проходження стаціонарного лікування в Стебницькій міській лікарні, роз`яснив останньому, що може забезпечити проходження відповідного курсу лікування та оформити медичну документацію, згідно якої ОСОБА_10 буде звільнено від призову за мобілізацією, при цьому висловив пропозицію передати йому за вчинення вказаних дій неправомірну вигоду в сумі 1000 доларів США.

На виконання вказаної домовленості 04.07.2015 року ОСОБА_10 передав ОСОБА_6 частину неправомірної вигоди в сумі 200 доларів США /що згідно з курсом НБУ становило 4202,2 грн., а 09.07.2015 року другу частину неправомірної вигоди в сумі 300 доларів США / що згідно курсу НБУ становило 6591,3 грн./ за проходження курсу лікування та видачу медичних документів, на підставі яких останнього мало бути звільнено ВЛК від призову за мобілізацією. Разом з тим, маючи умисел на одержання іншої частини неправомірної вигоди, ОСОБА_6 повторно озвучив пропозицію про надання йому неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США, після чого його протиправні дії були викриті працівниками правоохоронного органу, а предмет неправомірної вигоди в сумі 300 доларів США вилучений.

Доводи апеляційної скарги про незаконність вироку, оскільки висновки суду в частині того, що ОСОБА_6 не являється службовою особою, суперечать фактичним обставинам кримінального провадження, колегією суддів не приймаються до уваги.

Твердження апелянта що ОСОБА_6 отримував неправомірну вигоду за оформлення медичних документів, що мали слугувати підставою для звільнення від призову за мобілізацією не можуть охоплюватися поняттям «професійні функції» і виходять за їх межі, є надуманими.

Так виходячи із положень ст.ст.18, 364, 368 КК України, суб`єктом вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.368 КК України, може бути лише службова особа, тобто спеціальний суб`єкт.

Службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 КК України є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

При цьому працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронник, тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов`язки.

Обвинувачений ОСОБА_6 при підготовці та видачі довідок про стан здоров`я пацієнтів, зокрема ОСОБА_10 , при проведенні обстежень та лікування, діяв в межах професійних обов`язків передбачених посадовою інструкцією.

Проаналізувавши посадові обов`язки ОСОБА_6 , які він виконував як лікар-пульмонолог на займаних ним посадах, місцевий суд прийшов до вірного висновку, з чим погоджується і колегія суддів, що ОСОБА_6 не був службовою особою, оскільки не виконував ні організаційно-розпорядчі, ні адміністративно-господарські обов`язки поряд з професійними, а тому не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.368 КК України.

Отже судом достовірно встановлено, що ОСОБА_6 , працюючи згідно наказу №56 від 01.06.2012 року на посадах лікаря пульмонолога поліклініки, лікаря пульмонолога стаціонару, лікаря приймального покою, відповідно до закону не був наділений повноваженнями представника влади, організаційно-розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями, а тому не міг скористатись службовим становищем для отримання неправомірної вигоди.

Поряд з цим також безпідставними є доводи апеляційної скарги про те, що суд прийшовши до висновку про відсутність суб`єкта кримінального правопорушення, невинуватість ОСОБА_6 за ч.1 ст.368 КК України, не вирішив питання наявності у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.354 КК України, хоча мав би це зробити, оскільки в такому випадку покращується становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Розгляд судом будь-якого кримінального провадження проводиться на засадах змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і доведеності перед судом їх переконливості, в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Саме прокурор наділений повноваженнями на зміну обвинувачення в суді, чого не було зроблено в даному кримінальному провадженні. При цьому суд не вправі приймати рішення про винуватість особи у вчиненні іншого кримінального правопорушення поза межами пред`явленого обвинувачення, про що порушується питання в апеляційній скарзі.

Також при розгляді справи в апеляційному порядку не виявлено допущених істотних порушень кримінально-процесуального, які тягнули б за собою скасування вироку.

Суд дослідив всі представлені докази, як зі сторони обвинувачення, так і сторони захисту. Доповнень до судового розгляду не було. В основу виправдального вироку покладено лише ті докази, які безпосередньо досліджувалися судом в ході розгляду провадження.

На підставі аналізу всіх представлених у справі доказів, яким дана належна оцінка відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність наявності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, такий слід залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 04 квітня 2016 року відносно ОСОБА_6 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4