Справа №490/6199/15-к 23.11.2016
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2016 року м.Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі :
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 вересня 2016 року відносно
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Верхньодніпровськ, Дніпропетровської області, не одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 25.06.2013 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 199, ч. 2 ст. 199, ст. 395, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 6 років позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15.10.2013 року вирок змінено, та засуджено за ст. 395, ч. 2 ст. 15- ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 15.11.2014 року по відбуттю строку покарання; 03.08.2015 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,
Провадження № 11-кп/784/921/16 Головуючий суду першої інстанції: ОСОБА_7
Категорія: ст.185 ч.3 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1
В С Т А Н О В И В:
1.Короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить змінити вирок та застосувати до нього положення ст. 75 КК України.
Вироком суду ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю вказаних вище злочинів та злочину, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 186 КК України, за який ОСОБА_4 засуджено вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 03.08.2015 року, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання ОСОБА_4 зараховано строк його попереднього ув`язнення у період з 27.03.2015 року по 30.04.2015 року та з 20.05.2015 року по 29.09.2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено рішення про стягнення з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_8 матеріальної шкоди в сумі 48203 грн. 12 коп.

Вирішено долю речових доказів.

2. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений вказує, що при призначенні йому покарання судом не було в достатній мірі враховано дані, що характеризують його особу та сімейний стан. Зазначає, що у нього на утриманні перебувають матір похилого віку 1941 року народження, яка має ряд захворювань та потребує догляду, а також двоє малолітніх дітей 2009 та 2012 років народження, матір яких в лютому 2016 року загинула в ДТП. Просить взяти до уваги його щире каяття, позитивні характеристики з місця проживання, добровільне відшкодування завданої шкоди, вчинення кримінальних правопорушень внаслідок тяжких сімейних обставин хвороби матері.

3. Встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_4 , будучи раніше неодноразово судимим, у тому числі за вчинення злочинів проти власності, вчинив нові умисні злочини проти власності за наступних обставин.

25.03.2015 року у ОСОБА_4 виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, він 26.03.2015 року, близько 06 год. 00 хв., на таксі, марка, модель та державний номерний знак якого досудовим розслідуванням не встановлено, під`їхав до сервісного центру "Техносервіс", розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. К.Лібкнехта, 22, де, за допомогою заздалегідь приготованих металевих ножиців по металу, перерізав металеву решітку вікна, віджав раму металопластикового вікна та незаконно проник через вікно до приміщення сервісного центру "Техносервіс". Перебуваючи в приміщенні, ОСОБА_4 повідомив свого знайомого ОСОБА_9 та домовився з ним на таємне викрадення майна із цього приміщення. В подальшому, діючи у єдиному злочинному зговорі з ОСОБА_9 , викрав грошові кошти в сумі 16800 грн. та наступне майно: 3 паяльні станції, 7 моніторів, принтер, 9 блоків живлення, комутатор мережевих блоків, Post карту, осцилограф, 8 мобільних телефонів, 12 зарядних пристроїв для мобільних телефонів, відеодомофон, 5 відеореєстраторів, флеш-накопичувачі, печатку ФОП, 2 навігатори, багатофункціональний пристрій (принтер, сканер, ксерокс), 2 телевізори, фотоапарат, 2 ноутбуки, 2 мутильметра, мультиварку, С-метр, 2 шт. DVD+RV, 2 шт. CD+RW, лупу, латор, камеру зовнішнього спостереження, радіодеталі до ноутбука та мобільних телефонів, інструмент для ремонту, стабілізатор, ящики з-під тумби.

Вказане майно ОСОБА_4 складав у заздалегідь приготовлені сумки, та через раніше пошкоджене вікно передавав ОСОБА_9 , який знаходився на вулиці, біля вікна цього приміщення. З викраденим майном ОСОБА_4 разом із ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та розпорядились їм на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 101511 грн. 24 коп.

Крім того, 27.03.2015 року, близько 06 год. 00 хв., ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, за допомогою заздалегідь приготованого знаряддя, віджав металопластикове вікно і проник до приміщення квартири АДРЕСА_2 . При цьому ОСОБА_9 залишався чекати на нього поблизу цієї квартири. Діючи у єдиному злочинному зговорі з ОСОБА_9 , ОСОБА_4 викрав з цієї квартири майно на загальну суму 11 275 грн. 68 коп., яке передавав останньому через раніше пошкоджене вікно квартири, а саме: 5 радіаторів, бетонозмішувач, 2 подовжувача, будівельний рівень, міксер. Однак, викраденим майном ОСОБА_4 та ОСОБА_9 розпорядитись не змогли з причин, які не залежали від їх волі, оскільки біля місця вчинення злочину були затримані працівниками поліції.

4. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали та положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора, який просив залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, однак вирок підлягає зміні в порядку ст.404 КПК України, виходячи з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, у яких він обвинувачується, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку.

В цій частині вирок не оскаржується.

Дії ОСОБА_4 судом правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як крадіжка - таємне викрадення чужого майна, поєднана із проникненням до іншого приміщення, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб, та за ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у житло, повторно та за попередньою змовою групою осіб.

Що стосується призначеного ОСОБА_10 покарання, то апеляційний суд дійшов наступного.

Посилання апелянта на те, що судом при призначенні покарання не були в достатній мірі враховані дані про його особу, сімейний стан та обставини, що пом`якшують покарання, є безпідставними.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Досліджуючи дані про особу, суд повинен з`ясувати вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан тощо.
При призначенні покарання ОСОБА_4 суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65-67 КК України та вірно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, те, що ОСОБА_4 вчинив тяжкий умисний корисливий злочин, та закінчений замах на крадіжку, є особою раніше неодноразово судимою за вчинення, в тому числі, корисливих злочинів, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває.

Суд також врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання, та визнав обставиною, що його пом`якшує - щире каяття обвинуваченого. Також судом враховано, що ОСОБА_4 має на утриманні двох малолітніх дітей 2009 та 2011 року народження, які залишилися без матері внаслідок її загибелі у 2016 році, і на даний час проживають у м. Дніпропетровську з ОСОБА_11 , 1941 року народження, яка перебуває на диспансерному обліку, має ряд хронічних захворювань, у тому числі страждає на хворобу гепатит "С" та потребує сторонньої допомоги.

Однак, оскільки ОСОБА_4 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, належних висновків не робить та на шлях виправлення не стає, не має постійного місця роботи та офіційного джерела доходу, то наявні підстави вважати, що обвинувачений може продовжити вчиняти кримінальні правопорушення.

Посилання апелянта на те, що злочини він вчиняв через збіг тяжких сімейних обставин хвороби матері, в даному випадку, не можуть бути визнані обставиною, що пом`якшує покарання. Крім того, завдана злочинами шкода повністю не відшкодована.

Таким чином, судом при призначенні покарання враховані ступінь тяжкості скоєних злочинів, дані про особу обвинуваченого та його сімейний стан, в тому числі й ті обставини, на які посилається апелянт, а тому суд дійшов вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на певний строк. На думку апеляційного суду таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_4 і попередження скоєння ним нових злочинів.

Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що підстави для застосування положень ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням, відсутні.

Разом з тим, вирок суду підлягає зміні в частині виключення з формулювання обвинувачення, що міститься у мотивувальної частині вироку щодо вказівки суду про скоєння кримінальних правопорушень ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_9 .
Так, згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Відповідно до роз`яснень п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» №9 від 01.11.1996 року, при розгляді кримінальних справ, суд має суворо додержуватись закріплений у ч.1 ст.62 Конституції принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд припустився помилки при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним.
Так, на а.с. 64 міститься ухвала Центрального районного суду м. Миколаєва від 02.03.2016 року, якою були роз`єднані в окремі провадження матеріали по обвинуваченню ОСОБА_9 та ОСОБА_4 через неявку ОСОБА_9 на виклики суду.
Розгляд даного кримінального провадження проводився відносно обвинуваченого ОСОБА_4 і провадження розглядалось лише за його обвинуваченням, а обвинувачення відносно ОСОБА_9 не було предметом судового розгляду.
Тому, апеляційний суд вважає за необхідне в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вийти за межі апеляційних вимог обвинуваченого, оскільки цим не погіршується його становище, та виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вказівку суду про скоєння кримінальних правопорушень ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_9 та вважати, що злочині були вчинені ОСОБА_4 за попередньою змовою з іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.
Крім того, призначаючи покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком, яким ОСОБА_4 засуджено до 3 років 6 місяців позбавлення волі та за злочин, передбачений ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України за вироком Центрального районного суду м.Миколаєва від 03.08.2015 року, яким його засуджено до 4 років позбавлення волі, суд послався на застосування принципу часткового складання покарань, однак фактично застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначивши ОСОБА_4 покарання у виді 4 років позбавлення волі. Тому, колегія суддів, в порядку ч. 2 ст.404 КПК України, вважає за необхідне уточнити вирок в цій частині та вважати, що судом при призначенні покарання на підставі ст.70 ч.4 КК України застосований принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Враховуючи викладене, суд приходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає зміні в порядку ч.2 ст.404 КПК України.
Керуючись ст.ст.404,405,407,408,409,419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 - залишити без задоволення.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 вересня 2016 року відносно ОСОБА_4 , в порядку ч.2 ст.404 КПК України, змінити.

Виключити з формулювання обвинувачення вказівку суду про вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , виклавши обвинувачення про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_4 за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої, виділені в окреме провадження.
Вважати засудженим ОСОБА_4 на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, за даним вироком, яким його засуджено до 3 років 6 місяців позбавлення волі та за злочин, передбачений ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України за вироком Центрального районного суду м.Миколаєва від 03.08.2015 року, яким його засуджено до 4 років позбавлення волі, із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
В іншій частині вказаний вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3