Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

12 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12 ,
обвинуваченого ОСОБА_13 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000079 щодо

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Харкова, громадянина України,
що зареєстрований та проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,

не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора, потерпілого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_12 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2015 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 26.10.2015 року ОСОБА_13 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, і йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_13 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

________________________________

Справа № 11-кп/796/270/2016
Категорія: ч.1 ст.122 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_14
Доповідач: ОСОБА_1

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор прокуратури Солом`янського району м. Києва ОСОБА_15 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого і правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_13 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.1 ст.122 КК України у виді обмеження волі на строк на 1 рік.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, що потягло за собою призначення ОСОБА_13 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість.

Як зазначено в апеляційній скарзі, ОСОБА_13 вчинив злочин середньої тяжкості, який характеризується суспільною небезпечністю внаслідок спричинення тілесних ушкоджень. Оскільки обвинувачений вину у вчиненні злочину не визнав та заперечував факт спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, це зумовлює, на думку прокурора, необхідність призначення йому покарання у виді обмеження волі.

За змістом апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_10 , він висуває прохання, аналогічне викладеному прокурором, однак просить призначити ОСОБА_13 покарання за ч.1 ст.122 КК України у виді обмеження волі на строк на 2 роки.
Потерпілий вважає, що вирок є незаконним, оскільки суд призначив ОСОБА_13 більш м`яке покарання, ніж те, яке просив призначити прокурор, з чим погодилися він та його представник. При цьому звертає увагу на наявність у кримінальному провадженні протоколу слідчого експерименту від 13.06.2014 року, який нібито містить ознаки службового підроблення, та постанови про закриття кримінального провадження № 0000078 від 19.07.2012 року з інформацією про направлення йому обвинуваченим смс-повідомлень з погрозами. Такі обставини, як вказує потерпілий, свідчать про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відмова обвинуваченого визнати вину у вчиненні злочину, участь у фальсифікації доказів, як стверджує ОСОБА_10 , є обставинами, що обтяжують покарання. До того ж, під час судового розгляду ОСОБА_13 неодноразово змінював позицію захисту.

В апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_16 , захисник ОСОБА_12 зазначає про незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, вказує, що суд мотивував свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_13 , серед іншого, висновком експерта № 478/е від 30.12.2013 року, який базується на вивченні та аналізі актів судово-медичного дослідження (обстеження) № 2235 від 28.04.2011 року та № 1636/е від 14.11.2011 року, які суд визнав недопустимими доказами. Оскільки висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими, з огляду на положення ч.5 ст.101 КПК України недопустимим є і цей висновок. Крім того, всупереч вимогам п.4.1 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 6 від 17.01.1995 року, експерт ОСОБА_17 не здійснював особистого огляду потерпілого і послався на огляди потерпілого іншими експертами, висновки яких визнані недопустимими доказами, а також провів експертизу за несправжніми повноцінними документами, адже медична карта № 11463/746 стаціонарного хворого на була прошита, а медична карта амбулаторного хворого з вклеєною за невстановлених обставин електроенцефалографією головного мозку від 10.05.2011 року не містила номеру та назви лікувального закладу.

Поза увагою суду першої інстанції залишилося те, що 27.06.2014 року кримінальне провадження було закрито прокурором прокуратури Солом`янського району м. Києва за відсутністю в діях ОСОБА_13 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України. Однак 08.07.2014 року ця постанова скасована з наданням вказівок про проведення додаткових слідчих дій додаткової комплексної судово-медичної експертизи з метою встановлення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, отриманих потерпілим, одночасного допиту двох і більше осіб для усунення протиріч між показаннями свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , що здійснено не було і до суду направлено обвинувальний акт.
Що стосується свідків, то інформація про свідка ОСОБА_18 з`явилася в матеріалах кримінального провадження лише в протоколі допиту потерпілого від 11.03.2013 року, і в раніше складених за участю ОСОБА_10 документах відомості про свідка відсутні. Під час допиту в суді свідки ОСОБА_18 і ОСОБА_19 дали абсолютно ідентичні показання, однак плуталися в інших обставинах, як то обставини допиту в органі досудового розслідування, користування номерами телефонів. За інформацією ПрАТ МТС Україна, отриманою на виконання ухвали суду про тимчасовий доступ до інформації оператора мобільного зв`язку, ОСОБА_18 користується номером телефону, який нібито залишив потерпілому 28.04.2011 року, лише з 03.12.2011 року, що, як стверджує захисник, є свідченням надання потерпілим і цими свідками неправдивих показань. Також вважає недопустимими доказами, які взяв до уваги суд, дані протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.04.2014 року, під час яких ОСОБА_19 і ОСОБА_18 впізнали ОСОБА_13 як особу, яка нанесла удари потерпілому. Всупереч вимогам ст.228 КПК України перед пред`явленням для впізнання слідчий попередньо не з`ясував, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, не опитав свідків про зовнішній вигляд і прикмети особи, а також про обставини, за яких вони її бачили. Для впізнання були надані не фотознімки, а копії фотознімків низької якості, на яких складно розібрати риси обличчя осіб, які також мають різкі відмінності між собою наявність та відсутність волосся на голові, вуса тощо.
З огляду на ці обставини захисник стверджує про те, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_12 і обвинуваченого ОСОБА_13 на підтримку апеляційної скарги захисника та проти апеляційних скарг прокурора і потерпілого; доводи прокурорів, потерпілого ОСОБА_10 і представника потерпілого ОСОБА_11 , які не погодилися з апеляційною скаргою захисника і просили задовольнити їхні апеляційні скарги; повторно дослідивши фактичні обставини кримінального провадження у визначеному судом апеляційної інстанції обсязі, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в задоволенні скарг прокурора і потерпілого належить відмовити, а скаргу захисника задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 28 квітня 2011 року приблизно о 15 годині ОСОБА_13 , знаходячись біля будинку № 1 на вул. Полковника Шутова в м. Києві, підійшов до автомобіля Skoda Fabia д/н НОМЕР_1 , що стояв на тротуарі, і на ґрунті особистих неприязних відносин, з метою умисного спричинення тілесних ушкоджень раніше знайомому ОСОБА_10 , який знаходився за кермом свого автомобіля, через відкрите вікно водійських дверцят умисно завдав ОСОБА_10 правою рукою кілька ударів в область голови, спричинивши тілесне ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми подовженої форми синець на лівому скаті носа (1 х 0,7 см), два садна на фоні крововиливу на слизовій оболонці нижньої губи по центру та справа, крововилив у речовину головного мозку у лівій лобній та лівій скроневій частках, яке відноситься до тілесного ушкодження середньої тяжкості як таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я на строк понад 21 добу.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю наведених у ньому доказів, яким суд дав належну оцінку.
Так, потерпілий ОСОБА_10 показав, що коли 28 квітня 2011 року прибув до Солом`янського районного суду м. Києва, розташованого на вул. Шутова, 1 в м. Києві, де відбувалося судове засідання в справі, в якій він приймав участь як третя особа, то сидів у своєму автомобілі Skoda Fabia, чекаючи представників. Близько 14 години 45 хвилин, але точного часу не пам`ятає, почув кроки, побачив, що до нього швидко наближається ОСОБА_13 , і став зачиняти двері водія. Обвинувачений через відчинене вікно завдавав йому правою рукою удари в голову, спираючись на стійку автомобіля. Він намагався закритися руками, але це не вдалося, оскільки не міг розвернутися в салоні, і через деякий час втратив свідомість. Коли отямився, до нього підійшов раніше незнайомий ОСОБА_18 і запропонував допомогу, але він відмовився. Тоді свідок залишив контактний номер телефону, а він викликав працівників міліції і чекав на них. Наступного дня йому стало зле і його госпіталізували до лікарні.

Відповідно до показань свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 вони разом, знаходячись на відстані 15-20 метрів від автомобіля Skoda Fabia, стали очевидцями побиття потерпілого ОСОБА_13 за викладених раніше обставин. Після того, як обвинувачений пішов вбік пр-ту Перемоги, ОСОБА_18 підійшов до ОСОБА_10 , який сидів за кермом, і у нього з носу йшла кров, і запропонував викликати швидку. Однак потерпілий відмовився, і вони обмінялися номерами телефонів.

Вказані докази суд першої інстанції правильно взяв до уваги, оскільки вони логічні, послідовні, об`єктивно узгоджуються між собою. На користь висновку про правдивість показань свідків свідчить те, що вони не були знайомі ні з потерпілим, ні з обвинуваченим, отже, не мали підстав обмовляти останнього. Про такі самі обставини заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень ОСОБА_19 повідомляв і під час слідчого експерименту 14.08.2014 року, який проводився з метою перевірки і уточнення його показань шляхом відтворення обставин вчинення кримінального правопорушення (т.2 а.с.137-150).

Правильно суд мотивував свої висновки і даними, які містяться у висновку судово-медичної експертизи № 478/е від 30.12.2013 року, згідно з яким у ОСОБА_10 було виявлено тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: подовженої форми синець на лівому скаті носа (1 х 0,7 см), два садна на фоні крововиливу на слизовій оболонці нижньої губи по центру та справа, крововилив у речовину головного мозку у лівій лобній та лівій скроневій частках, яка супроводжувалася функціональними порушеннями головного мозку і відноситься до тілесного ушкодження середньої тяжкості як таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я на строк понад 21 добу, а також тілесне ушкодження у виді синця на ліктьовій поверхні правого передпліччя у нижній третині (3 х 2 см), яке відноситься до легких тілесних ушкоджень. Характер та морфологія виявлених тілесних ушкоджень, відомі часові дані та обставини події дозволяють стверджувати, що вони утворилися від дії (за рахунок ударів-співударянь) тупих предметів 28.04.2011 року, а дані, здобуті органом досудового розслідування, дозволяють спростувати ймовірність утворення комплексу ушкоджень у ділянці голови внаслідок падіння і стверджувати про ймовірність утворення внаслідок ударів руками по голові (т.1 а.с.215-221).

Стосовно доводів захисника, в яких він ставить під сумнів показання потерпілого, свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , оскільки ОСОБА_10 повідомив про наявність свідків лише під час допиту 11.03.2013 року, і на час інкримінованого ОСОБА_13 злочину ОСОБА_18 ще не користувався номером НОМЕР_2 , який нібито залишив потерпілому, колегія суддів зауважує наступне.

Згідно з ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

З огляду на положення вказаної норми суд не вправі давати оцінку показанням потерпілого, наданим під час досудового розслідування. Водночас, за показаннями ОСОБА_10 , наданими суду першої інстанції, він повідомляв орган досудового розслідування про наявність свідків, але чому їх не допитали, пояснити не може.

Що стосується використання свідком ОСОБА_18 відповідного номера, то з відповіді ПрАТ МТС Україна на запит захисника вбачається, що абонентський номер НОМЕР_2 у квітні 2011 року відносився до послуги МТС-передплата, яка передбачає попередню оплату без реєстрації абонентів, тобто на вказаний у запиті час був анонімним (т.1 а.с.137). Згідно з отриманими на виконання ухвали суду про тимчасовий доступ до речей і документів відомостями з ПрАТ МТС Україна на даний час доступна інформація відносно абонентського номеру, який з 03.12.2011 року зареєстрований за ОСОБА_18 (т.2 а.с.127). З огляду на те, що абонентський номер був активований раніше ніж 03.12.2011 року, підстави вважати, що ним користувалася інша особа, а не ОСОБА_18 , і, відповідно відкидати його показання як неправдиві, відсутні.

Не спростовують висновків суду і показання ОСОБА_13 , який не заперечував, що у квітні 2011 року близько 14 години вийшов з приміщення Солом`янського районного суду м. Києва, де був допитаний як свідок у цивільній справі за позовом осіб, які працювали у ОСОБА_10 , про повернення трудових книжок і стягнення заробітної плати, однак категорично стверджував, що того дня потерпілого ні в приміщенні суду, ні на вулиці не бачив. Коли виходив з суду, попрощався з ОСОБА_20 і попрямував до свого автомобіля, де чекали ОСОБА_22 і ОСОБА_23 .

Цим показанням, а також показанням свідків сторони захисту ОСОБА_20 , який підтвердив показання обвинуваченого про обставини зустрічі біля суду, ОСОБА_22 і ОСОБА_23 , які, відповідно, в автомобілях ОСОБА_22 і ОСОБА_13 , припаркованих на пр-ті Перемоги, чекали обвинуваченого, і коли той вийшов з приміщення суду і прямував до них, не випускали його з поля зору і ніякої бійки не бачили, суд дав відповідну оцінку і відкинув, про що у вироку наведено мотивування. При цьому суд врахував неприязні стосунки між обвинуваченим і потерпілим, що тривали з 2010 року після судових проваджень між ними, неприязного відношення ОСОБА_20 до потерпілого, суперечностей у показаннях ОСОБА_22 і ОСОБА_23 .

Належним чином суд мотивував і підстави, з яких не прийняв до уваги протокол слідчого експерименту від 13.06.2014 року, що був проведений за участю ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 (т.2 а.с.152-159)

Непереконливими, на думку колегії суддів, є і твердження захисника про недопустимість як доказу висновку судово-медичної експертизи, оскільки він ґрунтується на доказах, які визнані судом недопустимими, і проведений всупереч вимогам Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6 (далі Правила).

Так, згідно з актом судово-медичного дослідження (обстеження) № 2235 від 28.04.2011 року в результаті огляду судово-медичним експертом ОСОБА_10 у потерпілого виявлено тілесні ушкодження у вигляді синця на лівому скаті носа розмірами 1 х 0,7 см, двох саден на слизовій оболонці нижньої губи по центру та справа на фоні крововиливу розмірами 0,6 х 0,3 см, 0,8 х 0,2 см, синця на ліктьовій поверхні правого передпліччя в нижній третині розмірами 3 х 2 см, набряку м`яких тканин правої кисті у проекції 1-3 п`ясних кісток, які за давністю виникнення можуть відповідати 28.04.2011 року і відносяться до легких тілесних ушкоджень (т.1 а.с.208).

Згідно з актом судово-медичного дослідження (обстеження) № 1636/е від 14.11.2011 року за наслідками вивчення наданої медичної документації на ім`я ОСОБА_10 на момент звернення за медичною допомогою 29.04.2011 року та при проведенні судово-медичного огляду 28.04.2011 року у нього були виявлені такі тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма синець на лівому скаті носа, два садна на слизовій оболонці нижньої губи по центру та справа на фоні крововиливу, забій головного мозку легкого ступеню; синець на ліктьовій поверхні правого передпліччя у нижній третині, які утворилися від дії тупих предметів, судити про характерні властивості яких не представляється можливим, не виключено 28.04.2011 року, кожне з яких не є небезпечним для життя і за ступенем тяжкості відносяться черепно-мозкова травма до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але менш ніж 21 добу, синець на ліктьовій поверхні правого передпліччя до легкого тілесного ушкодження, що спричинило скороминущі наслідки тривалістю не більше як 6 діб (т.1 а.с.209-214).

При складанні даного акту, як слідує з його дослідної частини, експерт вивчав попередній акт, медичну карту стаціонарного хворого № 11463/746 Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги, медичну карту амбулаторного хворого і комп`ютерну томограму від 04.05.2011 року.

Ці акти, як зазначено у вироку, суд першої інстанції не може визнати допустимими доказами ступеню тяжкості виявлених у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, оскільки перший акт є копією, сторона кримінального провадження не надала оригінал, що передбачено ч.3 ст.99 КПК України, і не довела наявність обставин, визначених у ч.5 ст.99 КПК України, які унеможливлюють надання оригіналу. Також перед проведенням досліджень експерти, які склали акти, не попереджались про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів погоджується з цим, адже відповідно до вимог кримінального процесуального закону висновок експерта є джерелом доказів і тільки висновком експерта встановлюються тяжкість та характер тілесних ушкоджень, про що прямо зазначено в п.2 ч.2 ст.242 КПК України.

Водночас, акти визнані недопустимими лише в частині висновків щодо ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, а не їх наявності, локалізації та детального опису. І при проведенні експертизи судово-медичний експерт ОСОБА_17 досліджував не лише акти, а і медичну документацію як ту, що досліджувалася експертом при складанні акту № 1636/е від 14.11.2011 року, так і додаткову, надану за клопотанням про необхідність отримання додаткових даних ініціатором призначення експертизи.

Згідно з п.4.1 Правил судово-медична експертиза з метою встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень проводиться судово-медичним експертом шляхом медичного обстеження потерпілих, проведення цієї експертизи тільки за медичними документами (історії хвороби, індивідуальній карті амбулаторно хворого тощо) допускається у виняткових випадках і лише за наявності справжніх повноцінних документів, що містять вичерпні дані про характер ушкоджень, їх клінічний перебіг та інші необхідні відомості.

Під час судового розгляду експерт ОСОБА_17 повністю підтвердив висновок і показав, що проводив дослідження відповідно до вимог цих Правил по документах, і всі необхідні дані, необхідні для складання висновку, були в його розпорядженні.

Зважаючи на те, що з дня отримання потерпілим тілесних ушкоджень до проведення експертизи минуло більше двох років, у зв`язку з чим доцільність медичного обстеження потерпілого експертом була втрачена, експертиза проводилася за медичними документами, справжність і повноцінність яких не викликає сумнівів. Експертиза проведена особою належної кваліфікації, яка має тривалий експертний стаж. Висновок має належне мотивування, його структура відповідає вимогам Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затвердженої наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6, та вказаних раніше Правил, а тому не викликає сумнівів у його правильності чи повноті.

Ніяким чином не відобразилося на законності, обґрунтованості і вмотивованості вироку суду першої інстанції невиконання слідчим вказівок заступника прокурора м. Києва у постанові від 08.07.2014 року, якою скасовано постанову старшого прокурора прокуратури Солом`янського району м. Києва від 27.06.2014 року (т.1 а.с.78-81, т.3 а.с.163-164) про закриття кримінальне провадження 0000079 у звязку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, оскільки невиконання вказівок прокурора може лише тягти відповідальність слідчого, передбачену законом.

Отже, суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження і навів у вироку сукупність доказів, якими повністю спростовуються показання обвинуваченого, і які з точки зору достатності та взаємозв`язку правильно покладено в обґрунтування висновків про доведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, що спростовує доводи захисника про протилежне.

Правова кваліфікація дій обвинуваченого за ч.1 ст.122 КК України умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке спричинило тривалий розлад здоров`я, є вірною.

Тому підстав для скасування вироку суду першої інстанції із закриттям кримінального провадження, як про це просить захисник, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи сторони захисту про те, що протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.04.2014 року є недопустимими доказами.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу.

Особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.

За такими ж правилами відповідно до вимог ч.ч.6, 7 ст.228 КПК України провадиться впізнання і за фотознімками.

Однак під час пред`явлення свідкам ОСОБА_18 і ОСОБА_19 фотознімків для впізнання вказані вимоги закону слідчим дотримані не були (т.2 а.с.134-136, 166-168).

Протоколи не містять відомостей про попереднє з`ясування даних про зовнішній вигляд і прикмети, за якими свідки можуть впізнати особу. Також протоколи містять не фотознімки, а копії фотознімків край низької якості з нанесеними відбитками печатки, що унеможливлює впізнання будь-кого із зображених на них осіб.

Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Оскільки протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками отримані з порушенням встановленого кримінальним процесуальним законом порядку, суд першої інстанції мав визнати їх недопустимими доказами, але уваги на це не звернув та необґрунтовано поклав протоколи в обґрунтування своїх висновків про доведеність винуватості ОСОБА_13 .

Вказане порушення є істотним, однак не тягне за собою скасування вироку і є підставою для його зміни згідно з ст.ст.409, 412 КПК України шляхом виключення з мотивувальної частини посилань на протоколи як докази винуватості обвинуваченого і задоволення в цій частині апеляційної скарги захисника.

Що стосується доводів прокурора та потерпілого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а так само невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, має родину, займається суспільно-корисною працею, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, і правильно призначено ОСОБА_13 покарання у виді обмеження волі в межах строку, передбаченого санкцією відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про призначення ОСОБА_13 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, тобто такого самого за видом і розміром, яке призначив суд першої інстанції, доводи стосовно незаконного призначення невиправдано м`якого покарання є надуманими.

Погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_13 без відбування призначеного покарання, враховуючи конкретні обставини справи, тривалий проміжок часу, який сплинув з моменту подій, які є предметом судового розгляду, зазначені раніше дані про його особу тощо.

При цьому зауважує, що невизнання обвинуваченим вини є обраною ним позицією захисту, яка не змінювалась протягом провадження у справі, що спростовує доводи потерпілого ОСОБА_10 . А тому реалізація стороною захисту своїх прав, передбачених ст.42 КПК України, є втіленням такої загальної засади кримінального провадження, як змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, яка не може враховуватися при призначенні покарання, вирішенні питання про можливість звільнення від його відбування, і тим більше визнана обставиною, що обтяжує покарання, адже вичерпний перелік таких обставин передбачений ст.67 КК України і розширеному тлумаченню не підлягає. Твердження потерпілого про фальсифікацію матеріалів досудового розслідування є надуманими, а кримінальне провадження за його заявою про погрози з боку ОСОБА_13 , відомості про що були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000078, закрито постановою слідчого від 19.07.2012 року у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_13 складу злочину (т.2 а.с.255-257).

Щодо посилань ОСОБА_10 на призначення більш м`якого покарання, ніж те, яке просив призначити прокурор, слід зазначити, що суд може врахувати думку учасників кримінального провадження при призначенні покарання, але не повязаний нею.

Таким чином, судом першої інстанції дотримані загальні засади призначення покарання, передбачені ст.65 КК України, і наведені ґрунтовні мотиви застосування ст.75 КК України, що спростовує доводи прокурора і потерпілого.

Тому підстави для задоволення апеляційних скарг прокурора і потерпілого відсутні.

Крім того, відповідно до вимог ч.5 ст.74, п.3 ч.1 ст.49 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання, якщо з дня вчинення нею злочину середньої тяжкості і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

Злочин, передбачений ч.1 ст.122 КК України, згідно з ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості.

Оскільки на момент постановлення ухвали судом апеляційної інстанції і набрання законної сили вироком суду першої інстанції минув п`ятирічний строк давності, і перебіг давності не зупинявся і не переривався, ОСОБА_13 підлягає звільненню від призначеного покарання, а вирок в цій частині зміні відповідно до вимог ст.404 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні і потерпілого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_13 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на докази винуватості ОСОБА_13 протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.04.2014 року свідкам ОСОБА_19 , ОСОБА_18 (т.2 а.с.134-136, 166-168).

У порядку, визначеному ст.404 КПК України, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_13 змінити.

На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_13 від покарання, призначеного за ч.1 ст.122 КК України, у виді обмеження волі на строк 1 /один/ рік у зв`язку із закінченням строків давності.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3