ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
Ухвала
іменем україни
24 березня 2016 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ
у складі колегії:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000643, за касаційною скаргою потерпілого ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 27 липня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 16 вересня 2015 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Трудолюбівка Вільнянського району Запорізької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 31 січня 2007 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки; 02 вересня 2010 року за ч. 4 ст. 190, статтями 69, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 8 місяців, звільненого 12 січня 2012 року із заміною невідбутої частини покарання на виправні роботи тривалістю 1 рік 1 місяць і 14 днів із утриманням 20% заробітку в дохід держави,
якого визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и в:

до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ звернувся потерпілий ОСОБА_5 із касаційною скаргою на судові рішення щодо ОСОБА_6 .
У касаційній скарзі потерпілий порушує питання про їх скасування та призначення нового розгляду у суді першої інстанції через невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості злочину та даним про особу останнього внаслідок м`якості. Потерпілий вважає, що місцевий суд безпідставно застосував положення статей 69, 75 КК України. Зазначає, що судом не було наведено обґрунтувань для наявності обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості злочину, а також не мотивував рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням. Вважає, що судом не було належним чином враховано розміру заподіяної шкоди, щодо відшкодування якої за 7 років із дня вчинення злочину ОСОБА_6 заходів не вживав, того, що він раніше судимий за корисливі злочини, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Вважає, що апеляційний суд безпідставно залишив без задоволення його апеляційну скаргу.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів та засуджено до покарання:
- за ч. 4 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Відповідно до ст. 70 КК України ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладенням обов`язків, визначених пунктами 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України. Вирішено питання про цивільні позови, речові докази.

Ухвалою суду апеляційної інстанції апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_5 залишено без задоволення.
Постановлено вирок суду змінити. В частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 та ч. 2 ст. 358 КК України вирок скасовано, а провадження по справі закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання, призначеного місцевим судом. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин. У травні 2008 року, знаходячись у м. Запоріжжі, обвинувачений ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, повідомив ОСОБА_8 про те, що він має можливість йому допомогти придбати сідельний тягач марки «DAF» з напівпричепом марки SCHMITZ зі знижкою, для чого запропонував отримати кредит в банку. Для надання банком кредиту продав йому за 500 доларів США підроблену довідку про доходи ТОВ «Транспортна компанія «Авант», відповідно до якої він начебто працював в зазначеному підприємстві та отримував доходи, що не відповідало дійсності.
На підставі цієї довідки ОСОБА_8 уклав кредитний договір із акціонерним банком «Факторіал-Банк», розташованим по пр. Леніна, 185 у м. Запоріжжя, за яким 21 травня 2008 року отримав грошові кошти в сумі 36400 доларів США, що в перерахунку на гривні складало 178200 грн, які в той же день приблизно о 12:00 год., знаходячись біля зазначеного банку, передав ОСОБА_6 начебто на придбання тягача. Заволодівши грошовими коштами ОСОБА_6 зник, а тягач потерпілому не придбав та не передав.
Продовжуючи свій злочинний намір, у липні 2008 року ОСОБА_6 , діючи повторно, знаходячись у м. Запоріжжі, ввів в оману ОСОБА_5 про можливість придбання для нього зі знижкою сідельного тягача марки «DAF» з напівпричепом марки «Крона», на що той погодився. При цьому для отримання кредиту ОСОБА_6 продав йому за 100 доларів США довідку про доходи ТОВ «Транспортна компанія «Авант», яка не відповідала дійсності про те, що він працював на даному підприємстві та отримував доходи.
На підставі цієї довідки ОСОБА_5 уклав кредитний договір із акціонерним банком «Факторіал-Банк», розташованим по пр. Леніна, 185 у м. Запоріжжя та 06 серпня 2008 року отримав грошові кошти в сумі 57200 доларів США, що в перерахунку на гривні складало 283140 грн, які приблизно о 12:00 год. цього ж дня біля зазначеного банку передав ОСОБА_6 начебто для придбання тягача.
Заволодівши грошовими коштами ОСОБА_5 , ОСОБА_6 лише 30 січня 2009 року переоформив в ВРЕВ № 1 УДАІ УМВС України в Запорізькій області на останнього раніше отриманий шляхом обману в ТОВ «Максан-Транс» сідельний тягач марки «DАF» 95 F, 1999 року випуску з напівпричепом марки КRОNЕ SDPF 27, 2001 року випуску, які в подальшому були вилучені працівниками міліції ГУМВС України в Одеській області та повернуті ТОВ «Максан-Транс», у зв`язку з чим він був засуджений вироком Маліновського районного суду м. Одеси від 02 вересня 2010 року.

Крім того, на початку серпня 2008 року, продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 , знаходячись у місті Запоріжжі, діючи повторно, таким же способом заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_9 , яка 02 вересня 2008 року оформила в територіальному управлінні акціонерного банку «Факторіал-Банк», розташованому по пр. Леніна, 185 у м. Запоріжжя, кредитний договір, на підставі якого отримала грошові кошти в сумі 51590 доларів США, що становить 255370,5 грн., які в цей же день приблизно о 12:00 год. передала ОСОБА_6 .
Після цього ОСОБА_6 начебто придбав для ОСОБА_9 зазначений транспортний засіб, який передав їй у користування, однак через деякий час переоформив його на ОСОБА_5 , у якого він був вилучений правоохоронними органами та повернутий ТОВ «Максан-Транс».

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка вважала, що у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 190 КК України, правильність закриття провадження за ч. 1 та ч. 2 ст. 358 КК України на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни вироку місцевого суду судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.
При перевірці матеріалів провадження касаційним судом установлено, що доводи потерпілого про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання вимогам кримінального закону через м`якість призначеного покарання є такими, що заслуговують на увагу.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Як зазначено у вироку, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України врахував тяжкість злочину, обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, думку потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які не наполягали на суворому покаранні, обставини, що пом`якшують покарання, якими визнано повне визнання винуватості та каяття у вчиненому злочині, позитивні характеристики, наявність постійного місця проживання та роботи, часткове відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_8 .
На думку колегії суддів, взявши до уваги наведені обставини, суд обґрунтовано призначив покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України нижче нижчої межі санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин у виді позбавлення волі на строк 5 років та не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Водночас на думку колегії суддів, рішення судів про необхідність звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є невмотивованими.
Так, приймаючи рішення про необхідність звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд взагалі не мотивував свої висновки про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання. Суд апеляційної інстанції визнав правильними ці висновки суду.
Разом з цим, на думку колегії суддів, вищенаведені обставини, встановлені судом, що стали підставами для призначення покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання.
При цьому, конкретні обставини злочину та дані про особу ОСОБА_6 , встановлені судами, не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення засудженого зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.
Так, у вироку суду повною мірою не враховано ступінь тяжкості конкретного злочину, вчиненого ОСОБА_6 , віднесеного до категорії особливо тяжких корисливих злочинів, способу та характеру його вчинення, вчинення кількох епізодів злочинної діяльності, кожен з яких завдав потерпілим матеріальну шкоду у особливо великих розмірах.
Також судом не надано належної оцінки даним про особу засудженого, який раніше судимий за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 31 січня 2007 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців, від відбування якого був звільнений з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 3 роки. Проте, після вчинення цього корисливого злочину ОСОБА_6 на шлях виправлення не став та знову вчинив умисні корисливі злочини.
На думку колегії суддів, ці обставини у сукупності свідчать про неможливість виправлення та перевиховання засудженого, а також попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що касаційна скарга потерпілого підлягає задоволенню, судові рішення щодо ОСОБА_6 скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції належить повно і всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, наявні докази, дати їм належну правову оцінку, і прийняти по справі законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у процесуальному документі у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.
Якщо при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, і не буде встановлено інших обставин, які впливають на призначення покарання, то застосування положень ст. 75 КК України слід вважати несправедливим внаслідок м`якості.
З урахуванням наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 27 липня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 16 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3