Справа № 415/1335/16-к
Провадження № 11-кп/782/284/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«27» жовтня 2016 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого, судді - ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря - ОСОБА_4
прокурора - ОСОБА_5
представника потерпілого - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
виправданої - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сєвєродонецьку Луганської області в приміщенні Апеляційного суду Луганської області апеляційну скаргу із змінами та доповненням до неї першого заступника керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_9 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 02.08.2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Сєвєродонецька Луганської області, громадянка України, з вищою освітою, пенсіонерка, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,-
у пред`явленому обвинувачені у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України виправдана у зв`язку з недоведеністю події злочину.
Цивільний позов, заявлений прокурором в інтересах ЛКСП «Лисичанськводоканал», до ОСОБА_8 про стягнення 692368,01 гривень не задоволено.
Заходи забезпечення кримінального провадження відносно ОСОБА_8 в порядку, передбаченому ст. ст. 131,176 КПК України, не застосовувались.
Питання про речові докази вирішені згідно ст. 100 КПК України.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 звинувачувалась у тому, що в період часу з 06.07.2012 року до 06.12.2012 року вона працювала на посаді директора Лисичанського комунального спеціалізованого підприємства по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал» згідно розпорядження Лисичанського міського голови ОСОБА_10 №10и-К від 1 квітня 2010 року та виконувала свої обов`язки на підставі статуту Лисичанського комунального спеціалізованого підприємства по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал» від 21 листопада 2007 року та Контракту з керівником підприємства, що перебуває в комунальній власності Лисичанської міської ради між Лисичанським міським головою ОСОБА_10 та ОСОБА_8 від 30.12.2011 року, являючись службовою особою, наділеною адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, відповідно до пунктів Контракту від 30.12.2011 року була наділена наступними правами та обов`язками:

- відповідно до п.2.1 здійснює поточне (оперативне) керівництво підприємством, організовує його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань підприємства, передбачених законодавством, статутом підприємства;

-відповідно до п.2.2.2 забезпечує належне, цільове та ефективне використання комунального майна, закріпленого за підприємством, включаючи грошові кошти;

-відповідно до п.2.3.2 здійснює фінансово-господарську діяльність підприємства згідно діючого законодавства та статуту підприємства;

-відповідно до п.2.3.3 користуються правом розпорядження коштами підприємства;

-відповідно до п.2.3.6 укладає договори на придбання товарів (робіт, послуг) за рахунок коштів підприємства по узгодженню з міським головою, у випадку якщо договір перевищує 50000 грн.

Діючи умисно, в інтересах ТОВ «Вістол» м. Старобільська використовуючи службове становище всупереч інтересам Лисичанського комунального спеціалізованого підприємства по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал» без узгодження з міським головою уклала ряд договорів з ТОВ «ВІСТОЛ» на виконання підрядних робіт, які перевищували 50000 грн. без мети їх виконання, по яким здійснила перерахування грошових коштів у сумі 692368,01 грн., які належали Лисичанському комунальному спеціалізованому підприємству по видобутку, обробці, реалізації води та очищенню стоків «Лисичанськводоканал» на розрахунковий рахунок ТОВ «ВІСТОЛ», при наступних обставинах:

Так, 06.07,2012 року, ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий договір № 6/7 на виконання підрядних робіт від 06.07.2012 року між ЛКСП «Лисичанськводоканал» та ТОВ «ВІСТОЛ» м. Старобільська без мети його виконання, зазначивши в п.1 предмет договору виконання робіт по наладці та випробуванні електрообладнання на об`єктах ЛКСП «Лисичанськводоканал». 17.07.2012 ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий акт № 2-71 прийому виконаних підрядних робіт за липень 2012 року по договору №6/7 від 06.07.2012 року на виконання робіт на суму 49051 грн.84 коп., 31.07.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий акт № 2-75 прийому виконаних підрядних робіт за липень 2012 року по договору №6/7 від 6.07.2012 року на виконання робіт на суму 107721 гри. 22 коп., 06.08.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий акт № 2-81 прийому виконаних підрядних робіт за серпень 2012 року по договору №6/7 від 6.07.2012 року на виконання робіт на суму 66186,94 грн. На підставі вказаних актів виконаних підрядних робіт, які фактично не виконувались, 06.08.2012 року згідно платіжного доручення №2717 від 06.08.2012 року, №2718 від 06.08.2012 року, №2719 від 06.08.2012 з рахунку ЛКСП «Лисичанськводоканал» на рахунок ТОВ «ВІСТОЛ» було перераховано грошові кошти на загальну суму 222960 грн., чим самим завдано ЛКСП «Лисичанськводоканал» матеріальні збитки на вказану суму.

07.08.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий договір №778 на виконання підрядних робіт від 07.08.2012 року між ЛКСП «Лисичанськводоканал» та ТОВ «ВІСТОЛ» м. Старобільська без мети його виконання, зазначивши в п.1 предмет договору виконання робіт по наладці та випробуванні електрообладнання на об`єктах ЛКСП «Лисичанськводоканал». 10.08.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий акт №2-88 прийому виконаних підрядних робіт за серпень 2012 року по договору №7/8 від 07.08.2012 року на виконання робіт на суму 2133 грн., 10.08.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий акт №2-86 прийому виконаних підрядних робіт за серпень 2012 року по договору №778 від 07.08.2012 року на виконання робіт на суму 50620,30 грн., 16.08.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий акт №2-94 прийому виконаних підрядних робіт за серпень 2012 року по договору №7/8 від 07.08.2012 року на виконання робіт на суму 32949,62 грн.. На підставі вказаних актів виконаних підрядних робіт, які фактично не виконувались, 27.08.2012 року згідно платіжного доручення №2953 від 27.08.2012 року з рахунку ЛКСП «Лисичанськводоканал» на рахунок ТОВ «ВІСТОЛ» було перераховано грошові кошти на загальну суму 85702,92 грн., чим самим завдано ЛКСП «Лисичанськводоканал» матеріальні збитки на вказану суму.

15.08.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий договір №15/8 на виконання підрядних робіт від 15.08.2012 року між ЛКСП «Лисичанськводоканал» та ТОВ «ВІСТОЛ» м. Старобільська без мети його виконання, зазначивши в п.1 предмет договору виконання робіт по наладці та випробуванні електрообладнання на об`єктах ЛКСП «Лисичанськводоканал». 17.08.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий акт №2-95 прийому виконаних підрядних робіт за серпень 2012 року по договору №15/8 від 15.08.2012 року на виконання робіт на суму 34514,36 грн., 20.08.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий акт №2-99 прийому виконаних підрядних робіт за серпень 2012 року по договору №15/8 від 15.08.2012 року на виконання робіт на суму 18534,16 гри., 20.08.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий акт №2-101 прийому виконаних підрядних робіт за серпень 2012 року по договору №15/8 від 15.08.2012 року на виконання робіт на суму 32143,99 грн.. На підставі вказаних актів виконаних підрядних робіт, які фактично не виконувались, 27.08.2012 року згідно платіжного доручення №2953 від 27.08.2012 року з рахунку ЛКСП «Лисичанськводоканал» на рахунок ТОВ «ВІСТОЛ» було перераховано грошові кошти на загальну суму 85192.51 грн., тим самим завдано ЛКСП «Лисичанськводоканал» матеріальні збитки на вказану суму.

03.09.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий договір №3/9 на виконання міжрядних робіт від 03.09.2012 року між ЛКСП «Лисичанськводоканал» та ТОВ «ВІСТОЛ» м. Старобільська без мети його виконання, зазначивши в п.1 предмет договору виконання робіт по наладці та випробуванні електрообладнання на об`єктах ЛКСП «Лисичанськводоканал». 04.09.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий акт №1-112 прийому виконаних підрядних робіт за вересень 2012 року по договору №3/9 від 03.09 2012 року на виконання робіт на суму 36539,05 грн., 05.09.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий акт №1-126 прийому виконаних підрядних робіт за вересень 2012 року по договору № 3/9 від 03.09.2012 року на виконання робіт на суму 3402,60 грн., 05.09.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий акт №1-121 прийому виконаних підрядних робіт за вересень 2012 року по договору № 3/9 від 03.09.2012 року на виконання робіт на суму 4948,10 грн. 05.09.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий акт № 1-107 прийому виконаних підрядних робіт за вересень 2012 року по договору №3/9 від 03.09.2012 року на виконання робіт на суму 23610,48 грн., 05.09.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий акт №2-142 прийому виконаних підрядних робіт за вересень 2012 року по договору №3/у від 03.09.2012 року на виконання робіт на суму 5033,48 гри., 05. 09.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий акт №2-153 прийому виконаних підрядних робіт за вересень 2012 року по договору №3/9 від 03.09.2012 року на виконання робіт на суму 600,86 грн,, 05.09.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий акт №1-135 прийому виконаних підрядних робіт за вересень 2012 року по договору №3/9 від 03.09.2012 року на виконання робіт на суму 4511,77 грн.. 24.09.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий акт №1-116 прийому виконаних підрядних робіт за вересень 2012 року по договору №3/9 від 03.09.2012 року на виконання робіт на суму 23610,48 грн.. На підставі вказаних актів виконаних підрядних робіт, які фактично не виконувались, 05.09.2012 року згідно платіжного доручення №3079 від 05.09.2012року, 06.09.2012 року згідно платіжного доручення №3096 від 06.09.2012 року, 07.09.2012 року згідно платіжного доручення №3135 від 0709.2012 року, 11.09.2012 року згідно платіжного доручення №3159 від 11.09.2012 року, 12.09.2012 року згідно платіжного доручення №3178 від 12.09.2012 року, 13.09.2012 року згідно платіжного доручення №3187 від 13.09.2012 року, 14.09.2012 року згідно платіжного доручення №3216 від 14.09.2012 року, 17.09.2012 року згідно платіжного доручення №3230 від 17.09.2012 року, 18.09.2012 року згідно платіжного доручення №3259 від 18.09.2012 року з рахунку ЛКСП «Лисичанськводоканал» на рахунок ТОВ «В1СТОЛ» було перераховано грошові кошти на загальну суму 102256,82 грн., чим самим завдано ЛКСП «Лисичанськводоканал» матеріальні збитки на вказану суму.

07.09.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий договір №7/9 на виконання підрядних робіт від 07.09.2012 року між ЛКСП «Лисичанськводоканал» та ТОВ «ВІСТОЛ» м. Старобільська без мети його виконання, зазначивши в п.1 предмет договору виконання робіт по наладці та випробуванні електрообладнання на об`єктах ЛКСП «Лисичанськводоканал». 11.09.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий акт №2-146 прийому виконаних підрядних робіт за вересень 2012 року по договору №7/9 від 07.09.2012 року на виконання робіт на суму 36539,05 грн., 12.09.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий акт №2-157 прийому виконаних підрядних робіт за вересень 2012 року по договору №7/9 від 07.09.2012 року на виконання робіт на суму 2844,52 грн., 17.09.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий акт №2-171 прийому виконаних підрядних робіт за вересень 2012 року по договору №7/9 від 07.09.2012 року на виконання робіт на суму 3981,97 грн., 17.09.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий акт №2-168 прийому виконаних підрядних робіт за вересень 2012 року по договору №7/9 від 07.09.2012 року на виконання робіт на суму 1639,14 грн., 18.09.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий акт №2-182 прийому виконаних підрядних робіт за вересень 2012 року по договору №7/9 від 07.09.2012 року на виконання робіт на суму 49051,84 грн.. На підставі вказаних актів виконаних підрядних робіт, які фактично не виконувались, 19.09.2012 року згідно платіжного доручення №3282 від 19.09.2012 року, 20.09.2012 року згідно платіжного доручення №3289 від 20.09.2012 року, 21.09.2012 року згідно платіжного доручення №3310 від 21.09.2012 року, 24.09.2012 року згідно платіжного доручення №3320 від 24.09.2012 року з рахунку ЛКСП «Лисичанськводоканал» на рахунок ТОВ «ВІСТОЛ» було перераховано грошові кошти на загальну суму 62007,69 грн,, чим самим завдано ЛКСП «Лисичанськводоканал» матеріальні збитки на вказану суму.

20.09.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий договір №20/9 на виконання підрядних робіт від 20.09.2012 року між ЛКСП «Лисичанськводоканал» та ТОВ «ВІСТОЛ» м Старобільська без мети його виконання, зазначивши в п.1 предмет договору виконання робіт по наладці та випробувані електрообладнання на об`єктах ЛКСП «Лисичанськводоканал». 28.09.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий акт № 2-185 прийому виконаних підрядних робіт за вересень 2012 року по договору №20/9 від 20.09.2012 року на виконання робіт на суму 18534,16 грн., 28.09.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий акт №2-186 прийому виконаних підрядних робіт за вересень 2012 року по договору №20/9 від 20.09.2012 року на виконання робіт на суму 50620,30 грн., 03.10.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий акт №1-192 прийому виконаних підрядних робіт за вересень 2012 року по договору №20/9 від 20.09.2012 року на виконання робіт на суму 32143,99 грн. На підставі вказаних актів виконаних підрядних робіт, які фактично не виконувались, 18.09.2012 року згідно платіжного доручення №3259 від 18.09.2012 року, 24.09.2012 року згідно платіжного доручення №3320 від 24.09.2012 року, 25.09.2012 року згідно платіжного доручення №3338 від 25.09.2012 року, 26.09.2012 року згідно платіжного доручення №3354 від 26.09.2012 року, 27.09.2012 року згідно платіжного доручення №3366 від 27.09.2012 року, 27.09.2012 року згідно платіжного доручення №3379 від 27.09.2012 року, 28.09.2012 року згідно платіжного доручення №3402 від 28.09.2012, 03.10.2012 року згідно платіжного доручення №3435 від 03.10.2012 року, 12.10.2012 року згідно платіжного доручення №3577 від 12.10.2012 року з рахунку ЛКСП «Лисичанськводоканал» на рахунок ТОВ «ВІСТОЛ» було перераховано грошові кошти на загальну суму 101298,45 грн., чим самим завдано ЛКСП «Лисичанськводоканал» матеріальні збитки на вказану суму.

15.11.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий договір №15/11 на виконання підрядних робіт від 15.11.2012 року між ЛКСП «Лисичанськводоканал» та ТОВ «ВІСТОЛ» м. Старобільська без мети його виконання, зазначивши в п.1 предмет договору виконання робіт по наладці та випробуванні електрообладнання на об`єктах ЛКСП «Лисичанськводоканал». 30.11.2012 року ОСОБА_8 склала завідомо неправдивий акт №2-194 прийому виконаних підрядних робіт за листопад 2012 року по договору №15/11 від 15.11.2012 року на виконання робіт на суму 32949,62 грн.. На підставі вказаного акту виконаних підрядних робіт які фактично не виконувались, 06.12.2012року згідно платіжного доручення №4381 від 06.12.2012 з рахунку ЛКСП «Лисичанськводоканал» на рахунок ТОВ «ВІСТОЛ» було перераховано грошові кошти на загальну суму 32949,62 грн., чим самим завдано ЛКСП «Лисичанськводоканал» матеріальні збитки на вказану суту.

А всього за період з 06.08.2012 року по 06.12.2012 року з рахунку ЛКСП «Лисичанськводоканал» на рахунок ТОВ «ВІСТОЛ» було перераховано грошові кошти на загальну суму 692368,01 грн., чим самим спричинено тяжкі наслідки, які полягають у завданні матеріальних збитків ЛКСП «Лисичанськводоканал», які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

На вирок суду першим заступником керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_9 подана апеляційна скарга із змінами та доповненням до неї, в якій він просить апеляційний суд скасувати вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 02.08.2016 року у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
В обгрунтування своїх вимог прокурор вказує, що судове рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.ст. 369,370 КПК України та процедурі і формі судового провадження, що є підставою для його скасування.
Також посилається на положення ст. 290 КПК України та вказує, що стороною захисту під час досудового розслідування не було заявлено клопотання про допит у якості свідка ОСОБА_11 хоча у сторони захисту було достатньо часу для заяви вказаного клопотання, і достовірно відомо, що вказаний свідок не може бути використаний прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_8 , та захисником не надано обгрунтування того, чому цей свідок не міг бути відомий під час досудового розслідування. Проте в порушення вимог ст. 290 КПК України суд першої інстанції показання зазначеного свідка визнав допустимим доказом, та не взяв до уваги, що ці свідчення надані зацікавленою особою представником ТОВ «Вістол», в інтересах якого діяла ОСОБА_8 .
Також суд першої інстанції всупереч положенням ст.ст. 22,95 КПК України не дотримався принципу змагальності сторін та відмовив у задоволені клопотання прокурора про допит свідка ОСОБА_12 , який є ключовим свідком у кримінальному правопорушенні, що призвело на думку прокурора до неповноти судового розгляду.

Крім того, прокурор зазначає, що суд першої інстанції проігнорував, що свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які є матеріально відповідальними особами та підписували акти виконаних робіт на об`єктах ЛКСП «Лисичанськводоканал» не перевіряли чи дійсно вони виконувалися.
Також судом було проігноровано той факт, що на вказаних об`єктах ведуться оперативні журнали в яких обов`язково заносяться всі особи, які приступають до роботи на об`єктах, проте в оперативних журналах, які були досліджені в суді першої інстанції жодних відомостей про ТОВ «Вістол» немає.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження наявний журнал судового засідання від 24 червня 2016 року, в якому зафіксовано низку процесуальних дій, зокрема допит свідків, а також вирішено по суті клопотання завявлене прокурором.
Разом з тим, при дослідженні диску із технічним записом виявлено відсутність наявної фіксації, а саме аудиозапису фактично всього вищевказаного судового засідання, що унеможливлює дослідження зазначених процесуальних дій.
На апеляційну скаргу першого заступника керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_9 захисником обвинуваченого, адвокатом ОСОБА_7 подано заперечення, в якому він посилається на наступне.
Захисник зазначає, що прокурор формально перелічив всі підстави для скасування вироку, не навів жодних конкретних мотивів з яких він вважає вирок незаконним, необгрунтованим або невмотивованим, та його вказівка на невідповідність судового рішення вимогам ст.ст. 369,370 КПК України та процедурі і формі судового провадження, взагалі не зрозуміла.
Крім того, зазначає, що норма ч. 6 ст. 290 КПК України передбачає відкриття стороною захисту саме речових доказів, їх частин та документів, або їх копій і аж ніяк не свідків, на що посилається у своїй апеляційній скарзі, тому вважає, що суд першої інстанції правомірно дослідив показання свідка ОСОБА_11 з огляду на їх належність та допустимість, стороною захисту зазначений свідок був заявлений письмовою заявою в порядку ст. 315 КПК України під час підготовчого судового засідання, проти чого не заперечував прокурор.
Зазначає що слідчим на стадії досудового розслідування від ОСОБА_11 були відібрані пояснення, тому у сторони захисту не було потреби доказувати, що він був відомий всім учасникам кримінального провадження на стадії досудового розслідування.
Вказує, що за клопотанням обвинувачення про допит свідка ОСОБА_12 неодноразово надсилались судові повістки про виклик зазначеного свідка до суду, та відповідно до вимог КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення.
Також захисник зазначає, що суд надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які підтвердили сам факт виконання робіт по наладці та випробуванню електрообладнання ЛКСП «Лисичанськводоканал», що вони засвідчили своїми підписами в актах виконаних робіт, проте контроль за цим виконував головний енергетик ОСОБА_12 , та в журналах не завжди заносилися відомості щодо прийому-передачі робочих змін, щодо обліку сторонніх підрядних організацій.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив скасувати вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 02.08.2016 року, та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, представника потерпілого, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, захисника ОСОБА_7 , та виправдану ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили вирок суду залишити без змін, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово виправданої, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без змін; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито; судове рішення ухвалено незаконним складом суду; судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належного чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; порушено правила підсудності; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Відповідно до ч.1 ст.108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження, здійснював фіксування судового розгляду за допомогою технічних засобів.

Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний аудиозапис судового засідання від 24.06.2016 року з 9 години 19 хвилин до 12 години 25 хвилин, саме в частині тих доказів, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, а саме показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20

(том 7, арк. крим. пров. 125-126).

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи прокурора, наведені ним в апеляційній скарзі та дати оцінку законності висновків суду першої інстанції щодо недоведеності події злочину
Доводи прокурора про неповноту судового розгляду є передчасними, так як вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв"язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду необхідно скасувати у повному обсязі у зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене, повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального і кримінального процесуального законів проаналізувати докази надані сторонами, перевірити доводи прокурора щодо недоведеності події злочину викладені в апеляційній скарзі прокурора, та ухвалити законне й обгрунтоване рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів ,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу із змінами та доповненням до неї першого заступника керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 02.08.2016 року відносно ОСОБА_8 - скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:
______________ ______________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3