АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 617/461/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1718/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/1718/16 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 06 травня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м.Ош, Киргистан, громадянина України, з базовою

середньою освітою, не працюючого, не одруженого,

проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-14.07.2015 року Вовчанським районним судом Харківської

області за ч.1 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі із

застосуванням ст.75 КК України з іспитом строком на 1 рік,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.ст.71, 78 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 14.07.2015 року за ч.1 ст.185 КК України і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

Як установив суд, ОСОБА_7 в період іспитового строку, діючи повторно, 17 березня 2016 року, близько 16 год., шляхом вільного доступу з городу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , таємно викрав 15 метрів сітки «рабиця», виготовленої з дроту діаметром 2 мм, висотою 145 см, вартістю 495 грн. 90 коп.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень і змін, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у тому числі його права на захист, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та суворістю призначеного покарання. Зазначив, що він крадіжки з домоволодіння потерпілої ОСОБА_8 не вчиняв, оскільки сітка знаходилась на території належного йому домоволодіння, у матеріалах провадження справи відсутні докази на підтвердження того, що він перебував на території домоволодіння потерпілої; під тиском він був вимушений підписати розписку про ознайомлення з матеріалами справи без захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, прокурора про необхідність скасування вироку, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково.

Доводи апеляційної скарги про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб, форма вини та мотив, вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.

Цих вимог закону судом належним чином не виконано.

Як слідує із матеріалів провадження суд, формулюючи обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України, визнане доведеним, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначив форми вини, мотиву вчинення ОСОБА_9 цього кримінального правопорушення та кому було завдано матеріальної шкоди цим злочином.

Отже суд не встановив і не зазначив у мотивувальній частині вироку передбачені ч.1 ст.91, п.2 ч.3 ст.374 КПК України обставини, які мають значення для кримінального провадження, що призвело до порушення права обвинувачених на захист від конкретного обвинувачення.

Крім цього, формулюючи обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України, суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 вчинив крадіжку з городу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , тобто із власного домоволодіння, хоча ОСОБА_9 обвинувачувався у крадіжці, вчиненої з городу домоволодіння, розташованого у тому АДРЕСА_2 .

Тим самим, суд фактично змінив обвинувачення, однак у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не навів відповідних мотивів такої зміни.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки ці обставини під час кримінального провадження у суді першої інстанції не були встановлені. До того ж клопотань про повторне дослідження обставин провадження чи доказів в апеляційній скарзі та у судовому засіданні учасниками судового провадження апеляційному суду не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченим права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Ураховуючи, що вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального, перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 06 травня 2016 року, щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів, тобто до 12 грудня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: