УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №279/1639/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3ст.185 ч.2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2016 року м. Житомир
Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Ушомир, Коростенського району, Житомирської області,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч. 2 ст. 309 КК України,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
в апеляційній скарзі заступник прокурора області ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, просить змінити вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 22.06.2016 в частині призначення покарання ОСОБА_7 та постановити нове рішення в цій частині, призначивши ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки 6 (шість) місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково зарахувати невідбуту частину покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду від 26.01.2016 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяці позбавлення волі.
Зазначає, що вирок підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що суд при ухваленні вироку повинен був застосовувати положення ч.4 ст.70, а не ч.1 ст.71 КК України.
Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 22 червня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України призначено покарання за сукупністю вироків, приєднавши частково покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26.01.2016 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.
Речові докази: поліетиленовий пакет, в якому знаходиться рослинна суміш зеленого кольору, що згідно висновку експерта містить особливо психоактивний компонент коноплі тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - конопля, в перерахунку на суху речовину становить 12,824 г., які знаходяться на зберіганні в камері схову зберігання речових доказів ГУНП в Житомирській області знищено; пір`я в кількості 15 штук біло червоного кольорів, які знаходяться на зберіганні в камері зберігання речових доказів Коростенського ВН ГУНП в Житомирській області знищено; черевики, які належать ОСОБА_7 , які знаходяться на зберіганні у ОСОБА_7 - залишено ОСОБА_7 .
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1013,22 грн. судових витрат.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту, повторно, 13.01.2016 року о 09.00 годині, перебуваючи на залізничному вокзалі, який розташований за адресою: м. Коростень вул. Табукашвілі, 18, незаконно придбав - знайшов біля центрального входу прозорий поліетиленовий пакет, в середині якого знаходилась суміш рослинного походження, яку ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі без мети збуту.
Цього ж дня, близько 13 години працівниками Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області на пероні залізничного вокзалу у нетверезому стані був виявлений ОСОБА_7 . Під час складання відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 178 КУпАП було проведено поверхневий огляд його речей, де під час огляду було виявлено та вилучено суху рослинну суміш зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/91 від 27.01.2016 року має ботанічні ознаки рослин коноплі, містить основний психоактивний компонент коноплі - тетрагідроканнабінол та суміш канабіноїдів і є особливо небезпечним наркотичним засобом КАНАБІСОМ (марихуаною), обіг якого заборонено, загальна маса канабісу - 12,824 грам, у висушеному стані, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Повторно, 20.01.2016 року близько 02 години, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через незамкнуті двері таємно проник до господарського приміщення, яке розташоване на території домоволодіння АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: 6 курей вартістю 100 грн. за кожну, на загальну суму 600 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та вирок суду в межах ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, допитавши обвинуваченого, визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оскаржуються, роз`яснивши йому та іншим учасникам наслідки такого розгляду, зокрема, неможливість надалі оспорювати фактичні обставини в апеляційному порядку, з чим всі учасники судового провадження погодились.
Висновок суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні та перевірених в судовому засіданні доказах, оцінених в сукупності і є обґрунтованим. Його дії за ч.3 ст.185, ч. 2 ст. 309 КК України кваліфіковано правильно і ніким з учасників провадження не оспорюється.
Разом з тим, призначаючи покарання ОСОБА_7 із застосування ст.71 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.
Згідно ч.4 ст. 70 КК України суд призначає покарання за правилами цієї статті, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що всі епізоди злочинів, за якими обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним за останнім вироком суду, він вчинив до постановлення вироку Коростенським міськрайонним судом від 26.01.2016 року, а тому районний суд при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання повинен був застосувати положення ч.4 ст.70 КК України, а не положення ст. 71 КК України.
За таких обставин, вирок суду підлягає зміні з призначенням ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі вимог ч.4 ст. 70КК України.
Керуючись ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 22 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:
- за ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;
- за ч.2 ст.309 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково зарахувати невідбуту частину покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду від 26.01.2016 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяці позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали Апеляційним судом Житомирської області, а обвинуваченим, який тримається під вартою- в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

СУДДІ: