Провадження № 11-кп/783/351/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2016 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2 ,

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу № 461/10311/15-к про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше судимого, проживаючого у АДРЕСА_1 за ч.3 ст. 185, ст.15 ч.2, ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 січня 2016 року,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 21 січня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним і засуджено:

за ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі;

за ст. 15 ч.2, ст. 185 КК України на один рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 28 вересня 2015 року призначено остаточне покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили обрано обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 постановлено рахувати з 5 серпня 2015 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 включено строк його перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження в період з 05 листопада 2015 року по 10 листопада 2015 року включно та з 27 грудня 2015 року по 21 січня 2016 року включно.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення в періоди з 05 листопада 2015 року по 10 листопада 2015 року включно, з 27 грудня 2015 року по 21 січня 2016 року включно, з 10 листопада 2015 року по 01 грудня 2015 року включно, з 21 січня 2016 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за те, що він 18 липня 2015 року близько 19 години 40 хвилин, перебуваючи у приміщенні аптеки «Watsons» ТзОВ «БМТС», що по вул. Куліша, 6 «б» у м. Львові, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з метою протиправного збагачення, повторно, незаконно проник в службове приміщення вказаної аптеки, де таємно викрав із сейфу грошові кошти у сумі 2260 гривень, спричинивши ТзОВ «БМТС» матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 30 липня 2015 року близько 17 год. 50 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні магазину «Рукавичка» ТзОВ «ТВК Львів Холод», що по вул. Б.Хмельницького, 17 у м. Львові, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з метою протиправного збагачення, повторно, таємно, намагався викрасти з прилавку магазину дві скляні банки «Якобз Монарх», загальною вартістю 168,14 грн. ТзОВ « ТВК Львів Холод» , проте свого злочинного умислу до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки його дії були викриті охоронцем магазину.

На вирок суду обвинувачений та його захисник подали апеляційну скаргу, в якій вважають вирок суду незаконним, необґрунтованим, невмотивованим. Вказують на істотне порушення прав обвинуваченого, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При цьому покликаються на те, що суд порушив права обвинуваченого ще на стадії підготовчого судового засідання, безпідставно задовольнивши клопотання прокурора про застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яке в свою чергу не відповідало вимогам ч.1 ст. 184 КПК України. Суд не дав можливості обвинуваченому та його захиснику ознайомитися із клопотанням та матеріалами, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу, що не дало можливості ОСОБА_6 та захисту ознайомитися з обставинами, на підставі яких зроблено висновок про наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, чим були порушені права обвинуваченого. Крім цього суд залишив поза увагою заяву обвинуваченого про те, що всупереч ч.12 ст. 290 КПК України стороною обвинувачення не здійснено відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, внаслідок чого суд поклав в основу вироку недопустимі та неналежні докази, які в свою чергу були зібранні з грубим порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Щодо показів потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 то до їх показів слід відноситися критично, оскільки останні є явно заінтересованими у справі особами, не були очевидцями події, відомості про крадіжку ОСОБА_9 дізналась зі слів продавців та провізорів, ОСОБА_10 зі слів охоронця, які також є заінтересованими особами, давали покази лише на досудовому слідстві, в той час як суд відмовив в їх допиті в судовому засіданні. Наведені обставини свідчать про необ`єктивність та упередженість судді суду першої інстанції у даній справі, у зв`язку із чим цьому судді заявлявся відвід, який безпідставно був відхилений. Водночас даючи оцінку обставинам справи, дослідивши відеозаписи з камер відео спостереження, з яких вбачається, що двері в приміщення, куди заходила і виходила невідома особа, залишалися постійно відчиненими всередину, що не дозволяло побачити напис «службове приміщення» і незалежно від наявності винної особи, суд мав у даному конкретному випадку виключити із обвинувачення кваліфікуючу ознаку «проникнення в інше приміщення» а прийнявши до уваги свідчення потерпілої про перебування у службовому приміщенні аптеки сторонньої особи, яка не знайома з обстановкою та наявністю майна, яке там зберігалося, очевидно, що умисел на його викрадення виник під час перебування у приміщенні, а отже суд у разі доведення вини обвинуваченого мав застосувати ч.2 ст. 185 КК України. Крім цього суд засудив ОСОБА_6 за ст. 15 ч.2, ст. 185 КК України, в той час як йому було повідомлено про підозру у незакінченому замаху «на таємне викрадення чужого майна ( крадіжку), вчинене повторно, тобто за ч.3 ст. 15- ч.2 ст. 185 КК України.

З огляду на матеріали справи апелянти вважають, що сукупність всіх досліджених у судовому засіданні доказів однозначно та беззаперечно свідчать про те, що не встановлено достатніх доказів для доведення вини ОСОБА_6 в інкримінованому злочині. Просять вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

Заслухавши доповідь судді, виступи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, виступ прокурора, який заперечив проти поданої апеляційної скарги, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Згідно вимог п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно ст. 374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин. При цьому резолютивна частина вироку заключна частина єдиного документа суду і вона повинна логічно випливати з попередніх його частин. Невідповідність резолютивної частини, зокрема, мотивувальній частині може призвести до необґрунтованості вироку. Резолютивна частина вироку має узгоджуватися з висновками мотивувальної частини і логічно з неї випливати.

Як вбачається із матеріалів справи, а зокрема із обвинувального акту щодо ОСОБА_6 , останній органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.3 ст.15-ч.2 ст. 185 КК України.

Суд, як це видно із вироку, погодився із кваліфікацією дій обвинуваченого органами досудового розслідування, про що зазначив у мотивувальній частині, проте, як видно із резолютивної частини вироку, суд засудив та призначив ОСОБА_6 покарання за ст. 15 ч.2, ст. 185 КК України, в той час як ч.2 ст. 15 КК України передбачає замах на вчинення злочину, який є закінченим, та не зазначив частину ст. 185 КК України, за якою засудив обвинуваченого, тобто суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Згідно із п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 січня 2016 року відносно ОСОБА_6 необхідно скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції кримінального провадження № 0002532.

При новому розгляді справи суд першої інстанції повинен повно й всебічно дослідити обставини справи, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі та ухвалити в справі законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, докази необхідно дослідити відповідно до вимог КПК України, та з врахуванням передбачених вимог кримінального закону щодо призначення покарання у разі визнання обвинуваченого винуватим.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 січня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд Галицьким районним судом м. Львова кримінального провадження № 0002532 відносно ОСОБА_6 .

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 тримання під вартою продовжити до дня проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше ніж на тридцять днів.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4