АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 654/1/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/306/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар судового засідання: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0002464 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 25.01.2016 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше судимого:

- 14.12.1995 року вироком Суворовського районного суду м. Херсона за ч. 1 ст. 229-3 КК України (в редакції 1960 року) до позбавлення волі строком на 1 рік, з відстрочкою виконання вироку на 1 рік;

- 13.06.1996 року вироком Голопристанського районного суду Херсонської області за ч. 1 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до виправних робіт строком на 1 рік з утриманням 10 % заробітку в доход держави;

- 29.01.1997 року вироком Голопристанського районного суду Херсонської області за ч. 1 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до позбавлення волі строком на 2 роки, з відстрочкою виконання вироку на 2 роки зі сплатою штрафу в сумі 680 грн.;

- 02.04.2001 року вироком Голопристанського районного суду Херсонської області за ч. 2 ст. 229-6, ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ст. 42, ст. 43 КК України (в редакції 1960 року) до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, із застосуванням ст. 14 КК- лікування від наркоманії. Звільнений 27.07.2004 року за відбуттям строку покарання;

- 08.02.2005 року вироком Голопристанського районного суду Херсонської області за ч. 3 ст. 185, ст. 395, ст. 70 КК України допозбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, звільнений 04.07.2007 року умовно-достроково, невідбутий строк покарання складає 1 рік 22 дні;

- 23.04.2008 року вироком Голопристанського районного суду Херсонської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України допозбавлення волі строком на 4 роки, звільнений 23.02.2012 року за відбуттям строку покарання;

- 16.04.2015 року вироком Голопристанського районного суду Херсонської області за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки на підставі ст..ст. 75, 76 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків приєднано невідбуту частину покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 16.04.2015 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 років 6 місяців. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обрано у вигляді тримання під вартою. Під варту взято із зали суду. Строк відбування покарання обчислено з 25.01.2016 року. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він в період часу з 02.11.2015 року по 10.11.2015 року в м. Гола Пристань, Голопристанського району, Херсонської області, діючи повторно, умисно, керуючись корисним мотивом і метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом пошкодження навісного замку вхідних дверей, проник в приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав двигун до холодильника, пральну машинку, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 700 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 04.11.2015 року близько 13 години в м. Гола Пристань, Голопристанського району, Херсонської області, діючи повторно, умисно, керуючись корисним мотивом і метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом вибиття вхідних дверей, проник в приміщення будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав DVD програвач, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 250 грн.

Також, ОСОБА_7 12.11.2015 року в м. Гола Пристань, Голопристанського району, Херсонської області, діючи повторно, умисно, керуючись корисним мотивом і метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом розбиття вікна, проник в приміщення будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав телевізійний приймач, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 600 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, посилаючись на те, що суд при ухваленні вироку не взяв до уваги обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття у вчиненому, думку потерпілих, які просили не позбавляти його волі, а також те, що на його утриманні знаходиться хвора мати і малолітня донька 2011 року народження. Також просить відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання за цим вироком, термін перебування під вартою з 25.01.2016 року.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції, обравши скорочений порядок дослідження доказів відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не здійснив виклик потерпілої ОСОБА_8 в судове засідання, крім того не допитав обвинуваченого.

Вислухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив вирок суду скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 316 КПК України після завершення підготовки до судового розгляду, суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду.
Після призначення судового розгляду виклик учасників судового провадження та інших осіб, які мають бути присутніми при судовому розгляді, згідно з ч.ч. 1, 8 ст. 135 КПК України здійснюється шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом. У випадку встановлення цим Кодексом строків здійснення процесуальних дій, які не дозволяють здійснити виклик у зазначений строк, особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом якнайшвидше, але в будь-якому разі з наданням їй необхідного часу для підготовки та прибуття за викликом.
При вивченні матеріалів кримінального провадження встановлено, що 25.01.2015 року суд першої інстанції провів підготовче судове засідання менше ніж за 3 хвилини за участю обвинуваченого, потерпілої ОСОБА_9 (початок судового засідання о 09:01:50; вихід суду до нарадчої кімнати о 09:03:44 а.п. 40).

Незважаючи на те, що потерпілі ОСОБА_8 , ОСОБА_10 в підготовче судове засідання не з`явились, суд призначив судовий розгляд через 4 секунди після оголошення ухвали за результатами підготовчого провадження розпочавши його о 09:06:36 год., не повідомивши потерпілих про день, час та місце судового засідання, чим порушив вимоги ч. 8 ст. 135 КПК України, та здійснив судовий розгляд кримінального провадження у відсутності потерпілої ОСОБА_8 , чим допустив істотне порушення вимог КПК, що відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, оскільки потерпіла не була повідомлена судом належним чином про день, час та місце судового розгляду.
Крім того, колегією суддів встановлено, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

На підставі ст.349 ч.3 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, за винятком випадку, якщо він відмовився від дачі показань.

У вироку суд вказав на те, що ОСОБА_7 дав показання, якими у повній мірі підтвердив обставини, зазначені в обвинувальному висновку.

Разом з цим, при відтворенні звукозапису судового засідання встановлено, що ОСОБА_7 судом за обставинами, при яких ним було вчинено злочини, не допитувався, будь-які показання по кожному епізоду обвинувачення не давав, від дачі показань не відмовлявся, тому є не зрозумілим - на підставі чого суд встановив фактичні обставини кримінального провадження, коли обвинувачений показання не давав, а докази судом не досліджувались.

Сам факт визнання обвинуваченим своєї вини не свідчить про беззастережне підтвердження ним фактичних обставин кримінального провадження та розуміння їх змісту.

Вказані порушення закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку на підставі ст.ст. 412 ч. 1, ч. 2 п. 5 КПК України, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню частково.

Відповідно до ст. 415 ч. 1 п. 1 КПК України, має бути призначений новий розгляд в суді першої інстанції. В ході нового судового розгляду повинні бути усунуті вищезазначені порушення закону, всебічно, повно і неупереджено досліджені обставини кримінального провадження, в тому числі й ті, на які вказує обвинувачений, та ухвалено законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 419 ч. 1 п. 3 КПК України, резолютивна частина ухвали суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжного заходу.

Враховуючи, що запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого обраний вироком суду, який підлягає скасуванню, до цього запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався, колегія суддів вважає за необхідне скасувати запобіжний захід щодо ОСОБА_7 , звільнивши його з-під варти із СІЗО УДПТС України в Миколаївській області негайно.

Керуючись п.п. 5 ч. 2 ст. 412, ст.ст. 404, 407, п. 1 ч. 1 ст. 415, ст. 419 КПК України колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора задовольнити у повному обсязі.
Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 25.01.2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0002464 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч. 3 КК України у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 скасувати, звільнивши його з-під варти із СІЗО УДПТС України в Миколаївській області негайно.

Ухвала набирає законної сили негайно і оскарженню не підлягає.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копії ухвали.

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно.
Головуючий: ОСОБА_2