АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 184/147/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/233/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 07 квітня 2016 року апеляційну скаргу прокурора на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області 28 січня 2016 року за кримінальними провадженнями №0001346 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, не одруженого, дітей на утриманні не має, працюючого в МКП «Орджонікідзеводоканал» - водієм, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.335 КК України, який визнаний винним та засуджений за ст.335 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не скоїть нового кримінального правопорушення.
Покладено на ОСОБА_6 обов`язки відповідно до п.п. 3, 4 ст.76 КК України повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та періодично з`являтися на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої інспекції.
Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Речових доказів та процесуальних витрат по справі немає.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 28 січня 2016 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 28 січня 2016 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.335 КК Україниза наступних обставин.

ОСОБА_6 , є призовником, який на виконання вимог ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» та Указу Президента України «Про строки проведення чергових призовів, чергові призови громадян України на строкову військову службу та звільнення в запас військовослужбовців у 2015 році» №88/2015 року від 17.02.2015 року, у встановленому порядку пройшов медичний огляд в призовній дільниці ІНФОРМАЦІЯ_2 та рішенням призовної комісії АДРЕСА_2 від 07.10.2015 року (протокол №2 від 07.10.2015 року) на підставі Наказу МОУ №402 від 14.08.2008 року, був визнаний придатним до військової служби і призваний на строкову військову службу.

17.11.2015 року о 14 год. 00 хв. за місцем роботи ОСОБА_6 , у приміщенні диспетчерської МКП «Орджонікідзеводоканал» по АДРЕСА_3 , була вручена під особистий підпис призовнику ОСОБА_6 повістка про необхідність з`явитись 30.11.2015 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 , розташованому за адресою: АДРЕСА_2 для відправлення до обласного збірного пункту, розташованого у АДРЕСА_4 для подальшого проходження строкової військової служби у Збройних силах України.

Однак, призовник ОСОБА_6 , будучи завчасно повідомлений про час та місце явки для відправлення на збірний пункт, за відсутності поважних причин, не маючи підстав для відстрочки чи звільнення від призову на строкову військову службу, переслідуючи мету ухилення від її проходження, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, та будучі належним чином повідомлений про наслідки відмови від виконання свого військового обов`язку, 30.11.2015 року прибувши до ІНФОРМАЦІЯ_3 , в присутності інших осіб, в категоричній формі відмовився від відправки до обласного збірного пункту, написавши заяву про небажання служити у Збройних силах України з власних міркувань, чим умисно ухилився від призову на строкову військову службу.

Крім того, ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2016 року, була виправлена допущена описка у вироку Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 28 січня 2016 року та в абзаці першому описової частини вироку від 28.01.2016 року, виправлено допущену описку та текст описової частини вироку від 28.01.2016 року розпочато з « ОСОБА_6 , є призовником» і далі за текстом. В іншій частині вирок суду від 28.01.2016 року залишено без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ст.335 КК України, посилається на ті обставини, що в мотивувальній частині оскаржуваного вироку зазначено: «Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 є призовником, який на виконання вимог…». Суд, в порушення вимог ст.ст.23, 95 КПК України, в мотивувальній частині вироку безпідставно послався на обвинувальний акт, вбачаючи його як доказ, безпосередньо не дослідивши зазначені обставини у судовому засіданні. Крім того, ухвала суду від 26.02.2016 року про виправлення описки та виключення з мотивувальної частини вироку посилання на обвинувальний акт є незаконною, оскільки була винесена без учасників судового провадження, а про дату, час і місце засідання учасники належним чином повідомлені не були.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив колегію суддів апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 28 січня 2016 року скасувати. Крім того, під час апеляційного розгляду кримінального провадження, прокурор також просив скасувати ухвалу Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2016 року про виправлення допущеної описки в оскаржуваному вироку.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні під час апеляційного розгляду кримінального провадження, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення, при обставинах, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ст.335 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст.404 КПК України (в редакції 2012 року) апеляційним судом не переглядаються.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Суд зобов`язаний обґрунтувати своє рішення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими у процесі судового розгляду й оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.
Згідно п.5 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити, крім іншого, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Однак, ці вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час судового провадження були порушені.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, а саме з оскаржуваного вироку, в мотивувальній частині вироку судом, в порушення вимог ст.23 КПК України, зазначено, що фактичні обставини справи встановлені ним відповідно до даних, що містяться в обвинувальному акті (том 2 а.кп.21-23).

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора в частині того, що в мотивувальній частині вироку суд безпідставно послався на обвинувальний акт, вбачаючи його як доказ, безпосередньо не дослідивши зазначені обставини у судовому засіданні, є слушними та підлягають задоволенню.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.379 КПК України, питання про внесення виправлень суд вирішує в судовому засіданні. Учасники судового провадження повідомляються про дату, час і місце засідання. Неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені, не перешкоджає розгляду питання про внесення виправлень.
Таким чином, розгляд питання про виправлення описки в судовому рішенні за відсутності учасників судового провадження, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання є порушенням вимог чинного кримінального процесуального закону та тягне за собою скасування судового рішення.
При перевірці доводів апеляційної скарги прокурора, колегією суддів було встановлено порушення вимог ст.379 КПК України, оскільки суд належним чином не повідомив учасників кримінального провадження про розгляд питання про виправлення описки в судовому рішенні, провів судове засідання за відсутності прокурора та обвинуваченого, таким чином позбавивши їх можливості висловити свою думку з приводу внесення виправлень до вироку суду.
Всі наведені вище обставини свідчать про те, що суд, розглядаючи кримінальне провадження, грубо порушив вимоги кримінального процесуального закону, допустив порушення вимог чинного кримінального процесуального закону, що згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України може бути підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Таким чином, вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 28 січня 2016 року та ухвалу Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2016 року скасуванню.

Керуючись ст.ст.405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського міського районного суду Дніпропетровської області від 28 січня 2016 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого за ст.335 КК України та ухвалу Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2016 року про усунення описки скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Міра запобіжного заходу відносно ОСОБА_6 за даним кримінальним провадженням не обиралася.
Ухвала підлягає до негайного виконання і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4