Справа № 161/1295/16-к Провадження № 11-кп/773/342/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 липня 2016 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
потерпілої ОСОБА_10 ,
представника потерпілої ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 31 березня 2016 року,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин України, з повною загальною середньою освітою, неодружений, не працює, раніше судимий:

- 28 січня 2002 року Луцьким міським судом Волинської області за ч.ч. 1, 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 104 КК України відстрочено виконання вироку строком на 1 рік;

- 13 грудня 2004 року Луцьким міським судом Волинської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 510 (п`ятсот десять) гривень;

- 29 червня 2006 року Луцьким міським судом Волинської області за ч.ч. 1, 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ст. 386, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна та штрафу у розмірі 510 гривень; згідно постанови Володимирецького районного суду Рівненської області від 17 травня 2012 року невідбуту частину покарання замінено на 1 рік 4 місяці 6 днів обмеження волі, 24 липня 2012 року на підставі постанови Рівненського міського суду Рівненської області від 16 липня 2012 року звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 15 днів;

засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з 12 січня 2016 року, тобто з моменту обрання запобіжного заходу, зарахувавши йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з дня затримання до моменту набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 до обвинуваченого про відшкодування майнової та моральної шкоди, а також витрат на правову допомогу задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 5000 (п`ять тисяч) гривень, моральну шкоду в розмірі 7000 (сім тисяч) гривень та витрати на правову допомогу в розмірі 500 (п`ятсот) гривень.

Стягнуто з обвинуваченого в дохід держави витрати, пов`язані із залученням експерта для проведення товарознавчої експертизи у сумі 429 (чотириста двадцять дев`ять) гривень 66 копійок.

В порядку ст. 100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за те, що 25 листопада 2015 року близько 22 год. 30 хв. він, перебуваючи поблизу бару «Курінь», що на пр.-ті Грушевського, 26, у м. Луцьку, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, діючи умисно, вчинив напад на потерпілу ОСОБА_10 з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу, придушивши рукою шию потерпілої та утримуючи останню у такому положенні, повалив її на землю та коліном придавив її груди до землі, спричинивши насильницькі дії, які були небезпечними для життя та здоров`я потерпілої в момент їх заподіяння. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 рукою зірвав із шиї ОСОБА_10 золотий ланцюжок із золотим кулоном, 585 проби, вагою 3,47 г., загальною вартістю 4000 гривень, золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 5,41 г., вартістю 6000 гривень, із золотим кулоном, 585 проби, вагою 4,23 г., вартістю 2030 гривень 40 копійок, золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 3,31 г., вартістю 1588 гривень 80 копійок, із золотим кулоном 585 проби, вагою 3,32 г., вартістю 1593 гривень 60 копійок, а також із правого вуха потерпілої одну сережку 585 проби, вагою 0,75 г., вартістю 360 гривень, спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 15572 гривень 80 копійок.

Не погоджуючись із рішенням суду, обвинувачений оскаржує його з мотивів невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що судом першої інстанції неправильно вказано про визнання ним вини у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 КК України. Посилається на те, що не придушував рукою шию потерпілої. Стороною обвинувачення належних доказів з цього приводу надано не було. Стверджує, що у його діях був наявний умисел, спрямований виключно на відкрите викрадення чужого майна, тобто грабіж. Зазначає, що свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні також нічого не повідомила з приводу обставин, що вказують на вчинення ним насильства щодо потерпілої. З огляду на наведене просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким виправдати його за ч. 2 ст. 187 КК України, та визнати винним за ч. 2 ст. 186 КК України або направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вважає рішення суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Стверджує, що ні з обвинувального акту, ні з вироку суду незрозуміло, у чому полягало насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілої у момент його заподіяння. Таким чином, суд помилково прийшов до висновку, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 187 КК України. Просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 на ч. 2 ст. 186 КК України, призначивши мінімальне покарання, передбачене санкцією статті, із застосуванням ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляції у повному обсязі та просили їх задовольнити, прокурорів, потерпілого та представника потерпілого, які заперечили проти їх задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

В силу ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Згідно ст. 94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На думку апеляційного суду, вказаних вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 обвинувачується органами досудового розслідування у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Складовою об`єктивної сторони розбою є фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.

На думку апеляційного суду, посилання апелянтів на неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого є обгрунтованими.

Пунктом 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» регламентовано, що небезпечним для життя чи здоров`я насильством є умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило

короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності,

середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші

насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були

небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення.

Допитана у суді апеляційної інстанції потерпіла ствердила, що обвинувачений під час заволодіння золотих виробів схопив її за шию, вдарив у ділянку правої гомілки, від чого вона присіла, та штовхнув її коліном, внаслідок чого вона впала на присядки. Неодноразово наголошувала, що придушення її шиї рукою обвинуваченого не було. Кликати на допомогу не могла із-за сильного хвилювання. Дані події тривали кілька секунд. Небезпеки для свого життя та здоров`я не відчувала, будь-яких слідів на шиї не було.
Сам же обвинувачений ствердив, що наміру заподіяти ушкодження, небезпечні для життя та здоров`я потерпілої, не мав, хотів лише заволодіти майном.

Свідок ОСОБА_12 показала, що бачила молодого чоловіка, одягнутого у куртку з капюшоном, який був розвернутий спиною до неї і знаходився над потерпілою ОСОБА_10 .

Як вбачається з висновку судово-медичної експертизи № 1405 від 30 листопада 2015 року, у ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження у вигляді синця на тильній поверхні правої гомілки в ділянці гомілковоступеневого суглоба та садна на передній поверхні цієї ж гомілки в верхній третині, які виникли від травмуючої дії тупих предметів, які за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень і не мали ознак небезпеки для життя в момент спричинення, виникнення їх в результаті падіння з висоти власного зросту малоймовірно.

Таким чином, висновок експерта констатував заподіяння потерпілій легких тілесних ушкоджень, які не мали ознак небезпеки для життя в момент спричинення.

Крім того, насильницькі дії, які обвинувачений застосував до потерпілої під час заволодіння її майном, а саме захват рукою за шию, на думку апеляційного суду, не несли небезпеки для життя та здоров`я останньої.

Зі змісту диспозиції норми, передбаченої ч. 2 ст. 186 КК України, випливає, що під грабежем, поєднаним з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, розуміється обмеження волі, завдання ударів, побоїв, заподіяння легкого тілесного ушкодження, яке не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності. Метою застосування такого насильства є вилучення майна.

Оскільки під час вчинення обвинуваченим інкримінованого йому органами досудового розслідування злочину, було відсутнє насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, апеляційний суд доходить висновку, що дії ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні ОСОБА_8 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який належить до категорії тяжких, особу винного, який раніше неодноразово судимий, відбував покарання у місцях позбавлення волі.

До обставин, які пом`якшують покарання, апеляційний суд відносить щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обтяжуючих покарання обставин не вбачає.

Згідно ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
З урахуванням особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують покарання, думки потерпілої та її представника, які наполягали покарати ОСОБА_8 , апеляційний суд вважає за необхідне призначити останньому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69-1 КК України.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав для застосування до ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням апеляційний суд не вбачає.

У зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, в силу вимог п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України судове рішення підлягає зміні.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 31 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Перекваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання її копії, шляхом подачі касаційних скарг.

Головуючий
Судді