АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/44/16 Справа № 1-40/09 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 травня 2016 року,

за участю прокурора ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою суддя Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області повернув ОСОБА_6 клопотання про визнання його таким, що не має судимості та роз`яснив право звернутися для вирішення питання, порушеного у клопотанні, до суду в порядку адміністративного чи цивільного судочинства.
На вказану ухвалу ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою визнати його таким, що не має судимості.

Посилаючись на положення Закону України « Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Коніенції ООН проти корупції» №746-V11 ВІД 21.02.2014 року, який набрав чинності 28.02.2014 року, виключена кримінальна відповідальність за ст.424 КК України, Прикінцеві положення зазначеного Закону, відповідно до яких особи, засуджені за ст.424 КК України повинні бути звільнені від покарання в порядку ст.539 КПК України, зазначає, що суд необґрунтовано повернув його клопотання, не розглянувши по суті, чим грубо порушив норми матеріального та процесуального законодавства.

Приймаючи вказане рішення та повертаючи клопотання ОСОБА_6 без розгляду, суд послався на положення ст.537, 538 КПК, ст.91 КК України, та прийшов до висновку що можливість розгляду судом питання, порушеного ОСОБА_6 у клопотанні, не передбачено ні розділом VIII, ні іншими положеннями КПК України, а тому, а тому не може бути розглянуто в порядку кримінального судочинства.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора про скасування ухвали суду першої інстанції і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, провівши судові дебати, ознайомившись з матеріалами справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Розглядаючи клопотання ОСОБА_6 головуючий суддя вищевказані вимоги закону істотно порушив.

Як вбачається з клопотання ОСОБА_6 26.08.2009 року він був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 424 КК України з застосуванням ст.69 КК до службового обмеження на 1 рік з відрахуванням 10% грошового забезпечення, яке відбував за місцем проходження служби на посаді командира взводу управління самохідно-артилерійської батареї 2-го парашутно-десантного батальну ІНФОРМАЦІЯ_1 повітрянодесантної бригади ( в/чА1126). З військової служби звільнений наказом Командуючого Сухопутних військ № 125 від 16 квітня 2010 року у зв`язку із закінченням строку контракту та виключений зі списків частини 24 червня 2010 року.

У березні 2015 року йому стало відомо, що за ним числиться не погашена судимість, в зв`язку з чим він звернувся в суд з клопотанням про зняття судимості.

У відповідності до п.4 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості , визнаються особи, які відбули покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців або тримання в дисциплінарному батальйоні військо службовців чи достроково звільнені від цих покарань, а також військовослужбовці, які відбули покарання на гауптвахті замість арешту.

Засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на Закон України « Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» №746-V11 ВІД 21.02.2014 року, який набрав чинності 28.02.2014 року», яким декриміналізована ст.424 КК України, підміняючи поняття звільнення від покарання та процесуальний порядок розгляду вказаного питання з поняттям - зняття судимості, ставить питання про зняття судимості, допускаючи суперечності між своїми вимогами та доводами, викладеними в клопотанні.

З врахуванням викладеного суд правильно послався на положення ст.91 КК України, відповідно до яких дострокове зняття судимості можливе з особи, яка відбула покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, та ст. 538 КПК, якою передбачений порядок вирішення судом питань, після виконання вироку.

Разом з тим, суд порушив процесуальний порядок вирішення клопотання про зняття судимості, головуючий по справі суддя розглянув клопотання одноособово, не викликаючи в судове засідання засудженого та прокурора, не надавши ОСОБА_6 можливість скористатися послугами захисника, змінити вимоги у відповідності зі змістом свого клопотання, не роз`яснив його права та обов`язки, не повідомив посадову особу, яка відповідно до Закону повинна виконувати зазначений вирок суду, не розглянув клопотання по суті та не прийняв рішення у відповідності до ст.539 КПК України, якою передбачено процесуальний порядок розгляду питань, пов`язаних із виконанням вироку в судовому засіданні.

Порушення прав ОСОБА_6 позбавило суд можливості уточнити в судовому засіданні позицію заявника та розглянути поставлені ним питання в порядку ст.539 КПК, до якої відсилають Прикінцеві положення Закону України « Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Коніенції ООН проти корупції» №746-V11 ВІД 21.02.2014 року, який набрав чинності 28.02.2014 року.

Вказівка суду, що поставлене у клопотанні ОСОБА_6 питання повинно бути розглянуто у порядку адміністративного чи цивільного судочинства суперечить приписам ст.537, 539 КПК України. Так, відповідно п.14 ч.1 ст.537 КПК судом можуть бути вирішені під час виконання вироку і інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку. Із системного тлумачення норм ст. 91 КК України, 537 - 539 КПК України вбачається єдиний порядок розгляду питань, пов`язаних з виконанням вироку так і після його виконання.

Згідно з вимогами ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З врахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання ОСОБА_6 було розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до п.3 ч.2 ст.412 КПК судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.
Як слідує з норм ч.1 ст. 31 КПК, якщо кримінальне провадження в суді першої інстанції здійснюється суддею одноособово, то він діє від імені суду.
Оскільки клопотання ОСОБА_6 розглянуто головуючим суддею одноособово поза судовим засіданням, колегія суддів приходить до висновку, що вказана справа розглянута незаконним складом суду, а тому рішення суду першої інстанції не може бути визнаним законним та підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, а апеляційна скарга частковому задоволенню.
При новому розгляді клопотання ОСОБА_6 усунути зазначені в ухвалі порушення вимог закону, повно та всебічно перевірити доводи заявника та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404,405, 407 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 травня 2016 року скасувати і призначити новий розгляд даного провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: