АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадж. № 11-кп/778/373/16 ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 186 Доповідач в 2 інстанції
КК України ОСОБА_2

УХВАЛА
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
розглянула 26 квітня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 листопада 2015 року відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України.
Учасники судового провадження:
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з ВІЗО-10 УДПтСУ в Запорізькій області.
Встановлені вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 листопада 2015 року обставини:
06 липня 2015 року, приблизно о 08-30 годині, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, в квартирі АДРЕСА_3 , таємно викрав з ванної кімнати пральну машину марки «Samsung WF040N2N», чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 , згідно висновку експерта № 2075 від 14.09.2015 року матеріальну шкоду на суму 6127,47 гривень.
10 липня 2015 року, приблизно о 08 год. 30 хв., ОСОБА_7 маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, в квартирі АДРЕСА_3 , таємно викрав із зали телевізор марки «Sharp» сірого кольору, після чого, в продовольчому магазині «Тюльпан» по АДРЕСА_4 продав продавцю на ім`я ОСОБА_10 за 200 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1200 грн.
15 липня 2015 року, приблизно о 10 год. 30 хв., ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, в квартирі АДРЕСА_3 , таємно викрав із зали швейну машину марки «Подольск», після чого, на пункті прийому металобрухту по АДРЕСА_5 продав чоловіку на ім`я ОСОБА_11 за 15 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 , згідно висновку експерта № 2073 від 10.09.2015 року матеріальну шкоду на суму 266,67 гривень.
16 липня 2015 року, в обідній час, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, в квартирі АДРЕСА_3 , таємно викрав з шафи з одягом зимову куртку ОСОБА_12 , після чого, на «Критому ринку» по вул. 40 років Радянської України в м.Запоріжжя продав невідомій жінці за 100 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 , згідно висновку експерта № 2084 від 14.09.2015 року матеріальну шкоду на суму 676,13 грн.
17 липня 2015 року, в обідній час, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, в квартирі АДРЕСА_3 , таємно викрав з кухні газову колонку марки «Рубін», після чого, біля гаражного кооперативу «Сигнал» по вул. Рекордній в м. Запоріжжя продав чоловіку на ім`я ОСОБА_13 за 200 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 300 грн.
18 липня 2015 року, приблизно в обідній час, ОСОБА_7 маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, в квартирі АДРЕСА_3 , таємно викрав з кімнати офісне крісло «Практик 50/АМФ-4» чорного кольору, після чого, на «Критому ринку» по вул. 40 років Радянської України в м. Запоріжжя продав невідомому чоловіку на ім`я ОСОБА_13 за 300 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 240 грн. А всього потерпілій ОСОБА_9 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 8810,27 грн.
30 серпня 2015 року, приблизно о 13 год. 00 хв. ОСОБА_6 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , який теж перебував в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння та маючи прямий умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднаний із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, потерпілого ОСОБА_14 , раніше їм незнайомого, скориставшись його сп`янінням, діючи з корисливих мотивів, в районі ринку «Критий» по вул. Миру - вул. Сталеварів в м.Запоріжжя, заздалегідь домовилися між собою про те що ОСОБА_6 буде утримувати потерпілого, а ОСОБА_7 відкрито викраде майно. Після чого, підійшли до потерпілого ОСОБА_14 та представились співробітниками міліції, схопили потерпілого під руки та спрямували до будинку АДРЕСА_6 , де ОСОБА_6 почав утримувати потерпілого за руку, а ОСОБА_7 в цей час дістав з кишені джинсових брюк потерпілого грошові кошти у розмірі 13 грн., а з сумки ОСОБА_14 мобільний телефон «Нокіа 1208» вартість якого, згідно висновку експерта № 2056 від 10.09.2015 року становить 74,67 гривень, які утримував при собі. В цей час потерпілий ОСОБА_14 вільною рукою відштовхнув від себе ОСОБА_6 , але ОСОБА_7 , з метою запобігти опору потерпілого, застосував насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а саме наніс удар правою ногою по ногам ОСОБА_14 від якого останній впав на землю обличчям до низу, від вказаних дій ОСОБА_7 потерпілий отримав садно в проекції лівого ліктьового суглобу, яке згідно висновку судово-медичного експерта № 3597 від 03.09.2015 року кваліфікується, як легке тілесне ушкодження, після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з викраденим майном втекли з місця скоєння злочину, спричинивши потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 87,67 грн.
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 листопада 2015 року:
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України і йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки і покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої інспекції.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 03.08.2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт постановлено виконувати самостійно.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін домашній арешт.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України і йому призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді у виді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, остаточно призначено покарання з застосуванням ч.1 ст. 70 КК України у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишений до набрання вироком законної сили.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 посилається на незаконність вироку суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопрушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вказує на необгрунтоване застосування судом ст. 75 КК України при призначенні покарання, ухилення ОСОБА_6 від відбування покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 03 серпня 2015 року у виді 120 годин громадських робіт, незастосування ст. 71 КК України при призначенні покарання, що стало причиною призначення надто м`якого покарання. просить вирок Скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України і призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71,72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 03 серпня 2015 року, і остаточно призначити покарання у виді 4 років 10 днів позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги частково, прохаючи про скасування вироку з призначенням нового розгляду провадження у зв`язку із суттєвими порушеннями вимог КПК України, думку обвинувачених, які підтримали вимоги та доводи прокурора, викладені при апеляційному розгляді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Матеріали провадження засвідчують, що вирок суду ухвалений за процедурою розгляду кримінального провадження, передбаченою ч.3 ст. 349 КПК України.

Підставою для застосування положень ст. 349 КПК України є наявність неоспорених жодним з учасників кримінального провадження обставин вчинення кримінального правопорушення та відсутність заперечень з їх боку щодо дослідження пов`язаних з ними доказів.

При цьому суд в обов`язковому порядку зобов`язаний з`ясувати правильність розуміння вказаними особами змісту зазначених обставин та відсутність сумнівів у добровільності позицій учасників провадження і роз`яснити неможливість в подальшому оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Натомість, суд першої інстанції не роз`яснив наслідків скороченої процедури судового розгляду, про що свідчить технічний запис судового засідання.

Отже, недотримання зазначеного порядку, в контексті передбачених ст. 7 КПК України загальних засад кримінального провадження щодо верховенства права, забезпечення права особи на захист та змагальності сторін є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також, з урахуванням положень ч. 2 ст. 404 КПК України, заслуговують на увагу і твердження прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 щодо порушення права останнього на захист та необхідність реагування апеляційного суду з цього приводу.

Відповідно до п. 3 ч.2 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад ( німі, глухі, сліпі, тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24 жовтня 2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 перебуває на обліку з діагнозом «психічні і поведінкові розлади внаслідок вживання опіатів з негативними наслідками. Синдром залежності» (а.п. відносно Тимченка - 122), що може вказувати на нездатність обвинуваченого повною мірою реалізовувати свої права та зумовлює обов`язкову участь захисника.

Проте суд першої інстанції на зазначені відомості уваги не звернув, розглянув провадження без участі захисника обвинуваченого. При цьому суд не забезпечив гарантій судової процедури, не перевірив, чи був ОСОБА_7 здатний через свої психічні вади самостійно реалізовувати своє право на захист.

Наведені обставини вказують на порушення права обвинуваченого на захист, що унеможливлює визнання розгляду даного кримінального провадження законним та справедливим.

Враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України про порядок заповнення прогалин і врегулювання колізій у правовому регулюванні кримінально-процесуальних відносин шляхом застосування загальних засад кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

З метою додержання принципу, передбаченого ст. 20 КПК України щодо забезпечення права обвинуваченого на захист, оскаржуване рішення, відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого місцевому суду необхідно вирішити поставленні перед ним питання з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства.

З огляду на певну неузгодженість положень ч.2 ст. 415 КПК України та ч.2 ст. 416 КПК України, призначаючи новий судовий розгляд провадження в суді першої інстанції, судова колегія, застосувавши положення ч.6 ст. 9 КПК України та принцип законності, вважає за необхідне виловитися з приводу доводів прокурора про неправильність призначення ОСОБА_6 покарання, які слід визнати аргументованими.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 колегія суддів, взявши до уваги відомості стосовно особистості обвинуваченого та продовження існування ризиків щодо негативної поведінки останнього, продовжує на строк 30 днів, а саме до 25 травня 2016 року включно.

Враховуючи допущені істотні порушення вимог КПК, які стосуються обох обвинувачених та призвели до порушення прав останніх на захист оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у цілому.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 листопада 2015 року відносно ОСОБА_6 , засудженого за ч.2 ст. 186 КК України, ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відносно ОСОБА_7 продовжити строк тримання під вартою на 30 днів до 25 травня 2016 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4