УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/149/12-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.364 ч.1, 190 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 лютого 2016 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.1 ст. 364, ч.2 ст.15,ч.3 ст. 190 КК України за апеляціями прокурора прокуратури м. Житомира ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та засудженого ОСОБА_7 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 27 січня 2015 року,
встановив:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Ленінград, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, працюючий старшим слідчим слідчого відділу податкової міліції ДПА у Житомирській області, маючий спеціальне звання старшого лейтенанта податкової міліції, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
засуджено:
- за ст.364 ч.1 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права займати атестовані посади в правоохоронних органах на строк 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі 4250грн.;
-за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України - три роки позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим визначено засудженому ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати атестовані посади в правоохоронних органах на строк 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі 4250 грн.
На підставі ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі на 3 роки, якщо він протягом іспитового строку 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 обов`язок повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись до органів кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації та без згоди цього органу не виїжджати на постійне місце проживання за межі України.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній - підписка про невиїзд.
Зараховано засудженому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання терміни перебування під вартою в період з 2 по 4 вересня 2011 року та в період з 13 по 23 вересня 2011 року.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати по справі, що складаються з проведення технічної експертизи документів в сумі 450 грн. 24 коп.
Вирішено питання по арешту майна та речових доказах.
Встановлено, що на підставі наказу голови Державної податкової адміністрації України у Житомирській області від 15.11.2010 №488-0 ОСОБА_7 призначено на посаду старшого слідчого відділення розслідування кримінальних справ слідчого відділу податкової міліції ДПА у Житомирській області з 15.11.2010 року.
Відповідно до покладених на нього функціональних обов`язків ОСОБА_7 зобов`язаний: за дорученням начальника слідчого відділу та його заступників розслідувати кримінальні справи про злочини підслідні слідчим податкової міліції, визначені КПК України; дотримуватись Конституції та Законів України при розслідуванні кримінальних справ, перевірці заяв та повідомлень про злочини: не допускати вчинків та будь-яких дій, що ганьблять звання слідчого і можуть викликати сумнів у його об`єктивності та неупередженості, тощо.
Починаючи з 24.11.2010 року за вказівкою керівництва СВ ПМ ДПА у Житомирській області ОСОБА_7 провадив слідство у кримінальній справі №10/089008 порушеній 16.08.2010 року за фактом умисного ухилення від сплати податків у особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «Агасфер» за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст.212 КК України.
Згідно наказу Голови ДПА у Житомирській області від 08.08.2011 року № 127-В ОСОБА_7 надано чергову відпустку з 15.08.2011 року по 14.09.2011 року. У зв`язку з цим з 15.08.2011 року, зазначена кримінальна справа передана для провадження досудового слідства іншому слідчому.
18.08.2011 року близько 15 години перебуваючи неподалік від приміщення Житомирської обласної телерадіокомпанії що по вул. Театральній в м. Житомирі, засновник ТОВ «Агасфер» ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_7 про необхідність закриття кримінальної справи №10/089008, мотивуючи тим, що рішеннями судів спростовані результати позапланової виїзної перевірки ТОВ «Агасфер» від 12.01.2010 №39/23-1/36330465/0110 проведеної ДПІ ДПА у Житомирській області, які стали підставою для порушення вказаної справи, а також потребою підтримання належної ділової репутації перед партнерами.
ОСОБА_7 , маючи намір звільнитись з роботи в СВ ПМ ДПА в Житомирській області, достовірно знаючи, що в період відпустки не має будь-яких процесуальних повноважень щодо прийняття рішень у кримінальній справі, вирішив використати авторитет займаної ним посади та зловживаючи наданою йому владою, ввести в оману ОСОБА_9 , щодо прийняття ним такого рішення у кримінальній справі за грошову винагороду та таким чином заволодіти майном останнього у великих розмірах.
У зв`язку з цим ОСОБА_7 вступив у позаслужбові стосунки із ОСОБА_9 та запевнив, що умови прийняття ним рішення про закриття кримінальної справи повідомить під час зустрічі 22.08.2011 року, при цьому створюючи враження у щирості своїх дій, зазначив, що питання закриття справи йому, ніби то необхідно узгодити із своїм керівництвом.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на заволодіння чужим майном шляхом обману у великих розмірах, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе, використовуючи надану йому владу, всупереч інтересам служби, 22.08.2011 року, близько 15 години перебуваючи неподалік приміщення ТК «Глобал» по вул. Київській, м. Житомир, повідомив ОСОБА_9 неправдиві відомості про те, що кримінальну справу №10/089008 щодо службових осіб ТОВ Агасфер» буде закрито лише за умови передачі йому грошових коштів у сумі 15 000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 02.09.2011 року становить 119575,50 гри.
ОСОБА_7 , дізнавшись про те, що ОСОБА_9 не має такої суми коштів, створюючи уяву про щирість своїх намірів допомогти останньому, продовжуючи вводити його в оману, повідомив, що зменшення вказаної суми також необхідно узгодити зі своїм керівництвом та переніс зустріч на 25.08.2011 року.
Не припиняючи свої злочинні дії, 25.08.2011 року близько 18.00 год. перебуваючи неподалік від будинку № 134 по вул. Корольова в м. Житомирі ОСОБА_7 , будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе, використовуючи надану йому владу всупереч інтересам служби, в черговий раз повідомив ОСОБА_9 неправдиві відомості про те, що кримінальну справу №10/089008 щодо службових осіб ТОВ «Агасфер» буде закрито лише за умови передачі йому грошових коштів у сумі 15 000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 02.09.2011 року становить 119575,50 грн. одночасно з цим зазначаючи вигадані дані про те, що керівництво не погодилось на зменшення вказаної суми та в разі відмови останнього передати грошові кошти досудове слідство у кримінальній справі №10/089008 буде активізоване.
Сприймаючи ОСОБА_7 як представника влади, а повідомлені ним відомості як правдиві, та вважаючи, що закриття кримінальної справи №10/089008 можливе лише за умов передачі грошей ОСОБА_7 , ОСОБА_10 погодився передати йому вказану суму коштів.
Не припиняючи вчинення злочинних дій, ОСОБА_7 , продовжуючи створювати враження допомоги ОСОБА_10 , вказав останньому, що гроші мають бути передані в перших числах вересня 2011 року.
-прокурор ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин вчинення злочинів та їх
кваліфікацію, просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого.
Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ст.364 ч.1 КК України 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах на строк 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі 4250грн.; за ст.ст.15 ч.2, 190 ч.3 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим визначити остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати атестовані посади в правоохоронних органах на строк 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі 4250грн.
Вважає, що застосування судом до засудженого ОСОБА_7 ст.ст. 75,76 КК України у зв`язку із можливістю виправлення та перевиховання останнього без ізоляції від суспільства є безпідставним та не мотивованим;
засуджений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, кримінальну справу повернути на досудове розслідування у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, допущеного під час дізнання та досудового слідства. Вважає, що вирок суду винесено з порушенням норм матеріального та кримінально-процесуального закону.
Вказує на: не мотивовану кваліфікацію злочинів, за які його засуджено; незаконну кваліфікацію злочину при зміні обвинувачення та не з`ясування думки потерпілого щодо нього; невідповідність вказаних збитків диспозиціям статей КК України, за якими його засуджено; посилання судом на докази, які судом в судовому засіданні не досліджувались, та розбіжності в показаннях потерпілого; не дослідження судом речових доказів, зокрема і диктофону, а записані на ньому дані не можуть бути використані, як доказ; окремі докази, отримані органом досудового слідства з порушенням норм КПК України, які не можуть бути визнані достовірними, допустимими та належними. Дає аналіз доказів по справі. Також зазначає, що під час досудового розслідування були грубо порушенні його права на справедливе дізнання та досудове слідство.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора і заперечив проти задоволення апеляції засудженого, пояснення засудженого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляцію і заперечив проти апеляції прокурора, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 365 КПК України 1960 року, апеляційний суд прийшов до висновку про те, що апеляції прокурора ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_7 не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Дослідивши в судовому засіданні зібрані по справі докази, які були оцінені судом в сукупності, суд першої інстанції обгрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини засудженого ОСОБА_7 у вчиненні умисних дій, які виразились:
-в закінченому замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману
/шахрайство/, вчиненими у великих розмірах, які були судом правильно кваліфіковані за ст.ст. 15 ч.2, 190 ч.3 КК України;
-у зловживанні владою, тобто умисному, з метою одержання будь-якої
неправомірної вигоди для самого себе при використанні службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, які ним були правильно кваліфіковані за ст. 364 ч.1 КК України.
Вказані висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, ними у вироку суду була спростована позиція засудженого ОСОБА_7 в судовому засіданні, яка аналогічна, викладеної в його апеляції про те, що він інкримінованих йому злочинів не вчиняв.
Згідно ст.323 КПК України в редакції 1960 року, вирок суду повинен бути законним та обгрунтованим. Суд обгрунтовує вирок суду лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Відповідно до ст. 334 КПК України в редакції 1960 року в мотивувальній частині обвинувального вироку наводяться докази, на яких грунтується висновок суду щодо підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.
В судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 винним себе в інкримінованих йому злочинах не визнав повністю. Та показав, що 15.11.2010 року він був призначений на посаду слідчого податкової міліції. Він виконував слідчі дії по кримінальній справі відносно ОСОБА_9 , в тому числі й допит останнього, який відбувся 17 грудня 2010 року. Після вказаної дати він ОСОБА_9 не бачив аж до вересня 2011 року. В вересні 2011 року, ОСОБА_9 зателефонував йому з бажанням зустрітись, але в зв`язку з зайнятістю та перебуванням у відпустці він попросив ОСОБА_9 зателефонувати пізніше. Останній зателефонував йому після обіду та знову наполягав на зустрічі, він погодився та дав адресу своїх знайомих, в яких на той час перебував. По приїзду ОСОБА_9 за вказаною адресою, вони зустрілись та останній розповів йому, що хоче продати підприємство та поїхати за кордон та питав чи може вплинути кримінальна справа на продаж даного підприємства. Після розмови вони розійшлися та його було затримано працівника СБУ. Він ніяких коштів від ОСОБА_9 не отримував. Інших зустрічей з ОСОБА_9 у нього не було, а тому розмов, що записані на диктофон, у нього зі ОСОБА_9 також не було. Покази, які він давав на досудовому слідстві, він давав під примусом працівників міліції, з якими в нього була домовленість, що він дає такі покази, а вони його не тримають під вартою. Всі покази він записував власноруч у присутності захисника, якому він не повідомляв про тиск на нього з боку працівників міліції. З податкової міліції він не мав наміру звільнятися, а вигадав цю історію під час допитів, під тиском слідчого.
Вказані покази засудженого ОСОБА_7 в судовому засіданні судом були спростовані такими дослідженими та наведеними у вироку доказами.
Дослідженими в судовому засіданні протоколами допиту засудженого ОСОБА_7 , які він давав на досудовому слідстві в якості підозрюваного та обвинуваченого, згідно яких останній вину визнав повністю та частково вказував, що бажав шахрайським шляхом заволодіти грошовими коштами ОСОБА_9 і з цією метою наприкінці серпня на початку вересня 2011 року він зустрічався з ОСОБА_9 . Пояснивши, що кримінальної справи щодо ОСОБА_9 у нього в провадженні не було.
ОСОБА_7 показав, що дійсно в середині серпня 2011 року до нього звернувся ОСОБА_9 з проханням закрити кримінальну справу щодо службових осіб ТОВ «Агасфер». Оскільки він перебував у відпустці і знав, що зазначена кримінальна справа не перебуває у його провадженні, а також приймаючи до уваги намір звільнитися з податкової міліції, ОСОБА_7 вирішив шляхом обману заволодіти коштами ОСОБА_9 . При цьому ОСОБА_7 пояснив, що мова йде про 15 тис. гривень. 02.09.2011 року, приблизно о 18.30год. під час отримання від ОСОБА_9 коштів він не звернув уваги на купюри.
Також ОСОБА_9 показав, що гроші, які він передав, не були завернуті, а у під`їзді було видно.
Апеляційний суд відмічає, що всі показання засудженим ОСОБА_7 на досудовому розслідуванні давалися ним власноручно.
Показання потерпілого ОСОБА_10 та наведені вище та прийняті до уваги судом першої інстанції показання засудженого ОСОБА_7 також об`єктивно підтверджуються.
Протоколами огляду звукозаписуючого пристрою, наданого ОСОБА_12 працівникам СБУ. В ході огляду встановлено, що 18.08.2011 року, ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_7 і попросив закрити кримінальну справу №10/089008, оскільки це потрібно для того, щоб іноземці погодились інвестувати кошти в Баранівський фарфоровий завод. ОСОБА_7 повідомив про наявність достатнього кола знайомих у правоохоронних органів та попросив час для висунення умов закриття кримінальної справи.
Під час зустрічі 22.08.2011 року ОСОБА_9 та ОСОБА_7 обговорюють суму, але не озвучують її. ОСОБА_9 виказує здивування з приводу суми коштів. ОСОБА_7 в свою чергу запевняє, що дотримає умов домовленості та повідомляє, що кошти підлягають передачі його керівництву. ОСОБА_9 виказує бажання щодо зменшення суми. ОСОБА_7 обіцяє з`ясувати у свого керіництва можливість зменшення суми і вони домовляються про зустріч на 25.08.2011 року.
Під час зустрічі 25.08.2011 року ОСОБА_10 виказує незадоволення з приводу того, що ОСОБА_7 не влаштовує 10, а потрібно 15. ОСОБА_9 повідомляє, що домовився про позику йому 10, але знайде і решту суми. При цьому ОСОБА_9 вказує, що 15 тис. доларів та навіть 100 тис. доларів сума невелика, коли це стосується сім`ї.
Протоколом огляду, маркування та вручення коштів від 02.09.2011 року, в ході якого виготовлено ксерокопії 85 купюр номіналом по 100 доларів США наданих ОСОБА_9 . Купюри помічені спеціальним невидимим препаратом «Промінь-1», який при ультрафіолетовому освітленні має специфічне свічення. Також на деяких купюрах фломастером для нанесення невидимого маркування нанесено слово «Хабар», яке також має ефект специфічного свічення. Кошти розділені у дві стопки, у які вкладені 50 купюр сувенірної продукції у вигляді доларових купюр номіналом по 100 доларів кожна.
Протоколом огляду місця події від 02.09.2011 року, який проведено в період з 18.25 по 21.12 год. В ході огляду в під`їзду будинку АДРЕСА_2 біля ОСОБА_7 на підлозі виявлено грошові кошти у вигляді доларів США, у двох стопках, які під час ультрафіолетового освітлення мають специфічне жовто-зелене свічення у т.ч. у вигляді слова «Хабар». Серед виявлених грошових коштів є 50 купюр сувенірної продукції та 85 купюр доларових банкнот. В ході огляду вилучено кошти та сувенірну продукцію. У ОСОБА_7 вилучено ключі та два мобільних телефони. В ході огляду з рук ОСОБА_7 зроблено змиви. Під час огляду проводилась відео зйомка.
Рапортом о/у 2 сектору по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю управління СБ України в Житомирській області майора ОСОБА_13 від 02.09.2011 року на ім`я заступника начальника Управління ВБКОЗ УСБУ в Житомирській області про те, що під час затримання ОСОБА_7 став очевидцем того, що останній тримав у руках гроші, які у ході безпосереднього затримання кинув на підлогу.
Висновком № 2/846 експертизи спеціальних хімічних речовин, в ході якої встановлено, що на поверхні наданих на дослідження двох ватних тампонів із змивами з рук ОСОБА_7 , на поверхні наданих на дослідження 50 грошових купюр, номіналом по 100 доларів США, на поверхні наданого на експертизу кільця із полімерного матеріалу, на поверхні наданих на експертизу 35 грошових купюр номіналом по 100 доларів США, на поверхні 50 купюр сувенірної продукції, які зовні схожі на долари США номіналом 100 доларів, на поверхні паперової банківської стрічки, на поверхні ватного тампона із зразком спеціального препарату встановлено наявність нашарування спеціальної хімічної речовини із люмінесценцією жовтого кольору.
Спеціальна хімічна речовина із люмінесценцію жовтого кольору виявлена на поверхні наданих на дослідження ватних двох тампонів із змивами з рук ОСОБА_7 , на поверхні наданих на дослідження 50 грошових купюр, номіналом по 100 доларів США, на поверхні наданого на експертизу кільця з полімерного матеріалу жовтого кольору, на поверхні наданих на експертизу 35 грошових купюр, номіналом по 100 доларів США, на поверхні 50 купюр сувенірної продукції, які зовні схожі на долари США номіналом по 100 доларів, на поверхні паперової банківської стрічки, на поверхні ватного тампону із зразком спеціального препарату мають спільну родову належність.
Висновком № 1/1136 технічної експертизи документів, у ході якої встановлено, що надані на дослідження купюри номіналом по 100 доларів США у кількості 85 штук виготовлені на підприємстві, що здійснює виготовлення грошових купюр для Федерального банку США з дотриманням фабричних технологій.
Надані на дослідження 50 купюр сувенірної продукції, які зовні схожі на долари Федерального банку США, номіналом по 100 доларів не являються грошовими купюрами, а є сувенірними виробами, та виготовлені не на підприємстві, що здійснює виготовлення грошових купюр для Федерального банку США.
Протоколом огляду мобільних телефонів належних ОСОБА_7 , вилучених під час його затримання. В ході огляду встановлено, що у мобільному телефоні LG зафіксовано вхідні дзвінки з номера НОМЕР_1 (номер ОСОБА_9 ) 22.08.2011 року о 17.33 год., 25.08.2011 року о 18.55 год., 02.09.2011 року о 13.49 год. та 18.00 год.
Показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які в судовому засіданні показали, що у провадженні ОСОБА_7 перебувала кримінальна справа щодо службових осіб ТОВ «Агасфер» за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України. Справа знаходилась на експертизі у ПАФ «Аудит Бутинець». У зв`язку з виходом ОСОБА_7 15.08.2011 року у відпустку вказана справа була передана для провадження слідчому ОСОБА_17 . Справа підлягала направленню в суд у порядку ст.232 КПК України.
Показаннями свідка ОСОБА_17 , який у судовому засіданні показав, що працює на посаді старшого слідчого в ОВС СВ ПМ ДПА у Житомирській області з 2007 року. Кримінальна справа щодо службових осіб ТОВ «Агасфер» за ч.3 ст.212 КК України перебуває у його провадженні з 15.08.2011 року. Раніше вказану кримінальну справу він не розслідував. Про вимагання хабара ОСОБА_7 від ОСОБА_10 та про виказування погроз останньому йому нічого не відомо.
Протоколом огляду кримінальної справи № 089008/11. В ході огляду встановлено, що в період з 24.11.2010 року до 14.08.2011 року у вказаній справі слідчі дії виконувались лише слідчим ОСОБА_7 , хоча постанова про прийняття справи ним до провадження відсутня. 15.08.2011 вказана справа прийнята до провадження слідчим СВ ПМ ДПА у Житомирській області ОСОБА_17 . Постанова про провадження слідства у цій справі декількома слідчими також відсутня.
Актом судово-медичного дослідження № 3120, згідного якого ОСОБА_7 , при затриманні, заподіяно легкі тілесні ушкодження у вигляді синця в ділянці лівого ока, які відносяться до категорії легких без короткочасного розладу здоров`я. За даним фактом прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи щодо співробітників СБУ. ОСОБА_7 з даним рішенням ознайомлений та будь-яких заперечень не має.
Оцінюючи дослідженні в судовому засіданні докази, які не викликали у суду сумнівів в законності їх отримання, допустимості, добровільності показань, суд першої інстанції вважав вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів доведеною. Невизнання ним вини суд розцінив як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення. З висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.
З урахуванням вище наведеного, доводи апеляції засудженого ОСОБА_7 про недоведеність його вини апеляційний суд вважає безпідставним. Ставлячи питання про скасування вироку суду щодо нього та повернення справи на додаткове розслідування, апелянт, всупереч вимогам кримінально-процесуального закону, не вказує які конкретно слідчі дії та оперативно-розшукові дії і для з`ясування яких питань їх слід виконати. Наводиться лише необхідність з`ясування деяких питань по окремих слідчих діях, які не впливають на їх законність, і не можуть свідчити про доведеність чи недоведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах. Вказане клопотання заявлялось в ході судового слідства і в його задоволені було відмовлено за безпідставністю.
В апеляції засудженого ОСОБА_7 йдеться про невірну кваліфікацію його дій, зважаючи на встановлені судом наслідки злочинів, та не ознайомлення потерпілого ОСОБА_9 з постановою прокурора про зміну обвинувачення.
Також, безпідставним є довід апелянта про необхідність кваліфікувати його дії не за ч.1 ст.364 КК України, а за ч.2 вказаної статті з посиланням на наявність тяжких наслідків, оскільки суди першої та апеляційної інстанцій, відповідно до ч.1 ст.275 КПК України 1960 року, розглядають справу тільки в межах пред`явленого обвинувачення. Статтею 276 ч.1 КПК України не передбачено ініціювання перед судом підсудним чи засудженим питання про нове більш тяжке обвинувачення.
Згідно обвинувального висновку, дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ст.364 ч.3 КК України, оскільки вони виразились у зловживанні владою, тобто умисному з корисливих мотивів використанні службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, вчиненими працівником правоохоронного органу. Істотна шкода полягала в підриві авторитету податкової міліції ДПА в Житомирській області, як державного органу.
Зміна прокурором обвинувачення в судовому засіданні 01.09.2014 року грунтується на прийнятті 21.02.2014 року Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції», яким внесено зміни до ст. 364 КК України та виключено ч. 3 вказаної статті. Тому дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ст. 364 ч.1 КК України.
Потерпілий ОСОБА_9 дійсно не був ознайомлений зі зміною обвинувачення, як того передбачає ст.277 КПК України 1960 року, оскільки, відповідно до ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 29.10.2013 року, оголошений в розшук (т. 3 а.с. 203) і місце його перебування суду було відомо. Крім того, вказана обставина не є істотним порушенням кримінально-процесуального законодавства, що тягне за собою скасування вироку, і не погіршує становища засудженого ОСОБА_7 .
Апеляційний суд не може визнати докази по даній справі не допустимими та неналежними, оскільки, як вбачається з матеріалів справи всі процесуальні документи складались відповідно до кримінально-процесуального закону, в присутності понятих, свідків, самого засудженого ОСОБА_7 та його захисника. Зауважень, доповнень та оскаржень щодо складених по справі процесуальних документів не надходило.
Що стосується твердження в апеляції засудженого про те, що речові докази, в тому числі долучений до справи диктофон Олімпус, не оглядалися в судовому засіданні, записані на диктофоні дані не можуть бути використані, як доказ, і на аудіо запису йдеться начебто про факти розмов не в серпні 2011 року, а в березні 2011 року, то вони є необгрунтовані, оскільки, згідно даних протоколу судового засідання, речові докази були оглянуті в судовому засіданні, в тому числі вказаний диктофон (2 т., а.с. 248, 283), суд намагався відтворити аудіо запис на ньому, але цього не вдалося зробити у зв`язку з неробочим його станом. Але за клопотанням засудженого та його захисника їм була надана можливість самостійно прослухати цей аудіо запис, що підтверджується змістом протоколу судового засідання та апеляцією засудженого.
Потерпілий ОСОБА_9 докладно пояснив з приводу того, яким чином, на якому диктофоні, він за власною ініціативою здійснив даний аудіо запис. Встановлені за допомогою цього диктофону, який визнаний речовим доказом по справі, фактичні дані можуть, відповідно до ст.65 КПК України 1960 року, бути використані, як доказ.
Крім того, в апеляційному суді, за клопотанням засудженого проводилось судове слідство, під час якого досліджувався речовий доказ диктофон марки Олімпус WS-450, а саме: дати записів розмов на ньому. При цьому, апеляційним судом було встановлено, що дати на диктофоні могли виставлятись різні і не відповідати дійсному запису розмов.
Апеляційний суд також не може погодитися із твердженням апелянта про те, що протокол огляду місця події від 02.09.2011 року є недопустимими та неналежним доказом його вини через те, що складений не слідчим, а оперуповноваженим.
При цьому колегія суддів вважає, що хоча дійсно даний протокол складений в порушення положень ст.190 КПК України 1960 року, проте це не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні положень ч. 1 ст. 370 КПК України 1960 року. Крім того, під час огляду місця події 02.09.2011 року проводився відеозапис, який досліджувався і в суді апеляційної інстанції за клопотанням засудженого.
Необгрунтованим також, на думку апеляційного суду, є твердження апелянта про те, що протокол огляду маркування та вручення коштів від 02.09.2011 року є недопустимим доказом через те, що нібито містить ознаки службового підроблення документів. При цьому, стверджуючи про недопустимість даного доказу з цих підстав, засуджений не наводить належних доказів.
Також, апеляційний суд вважає, що не дослідження судом речових доказів, а саме коштів в сумі 8500 доларів США, оскільки вони передані на зберігання потерпілому, який перебуває у розшуку, зазначення в протоколі огляду місця події грошової купюри номіналом 100 доларів США, яка не маркувалася, посилання апелянта на невідповідність технічної та хімічної експертиз вимогам законодавства, не спростовує доказів, які дослідженні судом і підтверджують винуватість засудженого у скоєнні інкримінованих йому злочинів.
Посилання засудженого ОСОБА_7 на те, що під час досудового слідства були грубо порушені його права на справедливе дізнання та досудове слідство спростовується рішенням про відмову в порушенні кримінальної справи щодо співробітників СБУ, з яким ОСОБА_7 був ознайомлений та будь-яких заперечень не мав, та проведеною перевіркою прокуратури Житомирської області за дорученням суду щодо можливого застосування недозволених методів досудового слідства щодо ОСОБА_7 , згідно його показань в судовому засіданні, якою встановлено, що факти, вказані в показаннях засудженого ОСОБА_7 , не знайшли свого підтвердження та було винесено постанову про закриття кримінального провадження по вказаному факту (т.3 а.с. 162-165).
Вищенаведеним спростовується доводи апеляції засудженого ОСОБА_7 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Таким чином, висновки суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, повністю відповідають встановленим фактичним обставинам справи.
Призначаючи покарання, суд врахував особу засудженого ОСОБА_7 , який за місцями проживання та роботи характеризується позитивно, має постійне місце проживання, одружений, на обліку в наркологічному диспансері не перебуває, мав статус дитини, яка постраждала внаслідок Чорнобильської катастрофи, злочин скоїв вперше та раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, обставини, що обтяжують та пом`якшують його покарання відсутні.
Суд врахував вище наведене та вважав за можливе його виправлення без ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання в межах санкцій ст.ст. 15 ч. 2, 190 ч. 3 (в мінімальному її розмірі); 364 ч.1 КК України, із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України, звільнивши засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі із випробуванням, з чим погоджується і апеляційний суд. У зв`язку з цим апеляція прокурора не підлягає задоволенню.
З огляду на вищенаведене, підстави для задоволення апеляційних скарг відсутні.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України в редакції 1960 року, апеляційний суд,-
Апеляції прокурора ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 27 січня 2015 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Судді: