АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 667/6521/13-к
Провадження №11/791/27/16 Головуючий у 1-й інст.:
ОСОБА_1
Категорія: ст.ст.27 ч.5, 187 ч.3 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

іменем України

31 травня 2016 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 31.03.2014р.,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Веселе Бериславського району Херсонської області, гр-н України, освіта вища, одруженого, проживаючого по АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,

засуджений за ст.ст.27 ч.5, 187 ч.3 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на три роки позбавлення волі, з поміщенням до кримінально виконавчої установи закритого типу з конфіскацією всього належного йому майна. Зараховано у строк відбуття покарання, строк тримання під вартою з 27.11.2009р. по 13.12.2012р. включно.

Вказаним вироком також засуджені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , вирок, щодо яких набрав законної сили.

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 28.10.2009р., близько 17 год., діючи за попередньою змовою з особою, щодо якої виділені матеріали кримінальної справи в окреме провадження, а також з ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , вина яких у вчиненні даного злочину встановлена вироком Комсомольського районного суду м.Херсона від 27.03.2012р., з метою сприяння здійсненню злочину, на стоянці, розташованої при в`їзді в м.Цюрупинськ Херсонської області, повідомив ОСОБА_11 і ОСОБА_13 , достеменно відому йому інформацію про те, що в жителя с.Комуна, Голопристанського району Херсонської області ОСОБА_14 є велика сума грошових коштів, після чого на автомобілі «Шевролет Авео», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , що був орендований особою, у відношенні якого виділені матеріали кримінальної справи в окремо провадження, у ПП ОСОБА_15 , відвіз дану особу, а також ОСОБА_11 і ОСОБА_16 у район с.Комуна Голопристанського району Херсонської області, де використовуючи заздалегідь підготовлений план - схемудомоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , повідомив ОСОБА_13 , ОСОБА_11 й особі, у відношенні якого виділені в окреме провадження матеріали, достеменно відому йому інформацію про місце розташування кімнат у домоволодінні за вищевказаній адресі, у яких проживав потерпілий ОСОБА_14 разом зі співмешканкою ОСОБА_17 .

Потім ОСОБА_18 , ОСОБА_19 й особа, у відношенні якого виділені матеріали кримінальної справи в окреме провадження, проїхавши до домоволодіння, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , через вікно проникнули в будинок, де вчинили напад на ОСОБА_14 і ОСОБА_17 , поєднане з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя й здоров`я потерпілих, які зазнали нападу, що виразилося в погрозах застосування помпової рушниці, гладкоствольної вогнепальної зброї - обріза мисливської рушниці «ІЖ-58м», 12-калібру, ручної короткоствольної вогнепальної зброї - револьвера «Корнет-С» і позбавлення їх життя, а також насильством, що виразилося в нанесенні ударів руками й ногами в область тулуба й голови ОСОБА_14 , а також зв`язуванні потерпілим ОСОБА_14 і ОСОБА_17 рук й ніг липкою стрічкою скотч, у результаті чого, спричинили ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді садна обличчя, живота, в проекції колінних суглобів, тильної поверхні лівої стопи, правого стегна, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, у ході якого заволоділи належним ОСОБА_14 і ОСОБА_17 майном та грошима, у результаті чого заподіяли потерпілим матеріальну шкоду на загальну суму 12730 грн.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеність вини засудженого, вказує на незаконність вироку щодо ОСОБА_7 , через істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Суд першої інстанції не виконав вказівку колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладену в ухвалі від 27.06.2013р., якою попередній вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 27.03.2012р., згідно з якою, призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст.69 КК України є явно несправедливим через його м`якість. Також, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання нижче найнижчої мажі, передбаченої санкцією кримінального закону, послався у вироку на каяття останнього. Однак, визнання вини мало місце в останньому судовому засіданні під тиском зібраних та досліджених у справі доказів, з метою пом`якшення покарання за вчинений злочин, що свідчить про відсутність добровільності в його діях. З огляду на викладене, суд першої інстанції безпідставно застосував до ОСОБА_7 ст.69 КК України, що призвело до надмірно м`якого покарання. Суд, в порушення вимог ст.65 КК України, не в повній мірі взяв до уваги ступінь тяжкості скоєного злочину, обставини його вчинення. При цьому злочин вчинено із застосуванням вогнепальної збої та заподіянням потерпілому тілесних ушкоджень. Також, про підвищену суспільну небезпечність особи засудженого ОСОБА_7 свідчить той факт, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності. З огляду на викладене вважає, що засудженому повинно бути призначено покарання у виді реального позбавлення волі в межах санкції інкримінованого кримінального закону, яке буде достатнім та необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ст.ст.27 ч.5, 187 ч.3 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією всього належного йому майна; зарахувати, відповідно до положень ст.72 КК України, в строк відбуття покарання строк тримання ОСОБА_7 під вартою з 27.11.2009р. по 13.12.2012р включно. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про задоволення апеляції, пояснення засудженого ОСОБА_7 , який просив апеляцію відхилити, а вирок суду залишити без змін, провівши частково судове слідство в частині дослідження матеріалів, що характеризують особу ОСОБА_7 , заслухавши у дебатах прокурора, який просив вирок щодо ОСОБА_7 скасувати постановити свій вирок, за яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ст.ст.27 ч.5, 187 ч.3 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією всього належного йому майна; зарахувати, відповідно до положень ст.72 КК України, в строк відбуття покарання строк тримання ОСОБА_7 під вартою з 27.11.2009р. по 13.12.2012р включно, в решті вирок залишити без змін; заслухавши у дебатах ОСОБА_7 , який просив залишити вирок без змін; вислухавши останнє слово засудженого, в якому він просив відмовити в задоволенні апеляції прокурора; розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню.

Висновок суду про вину ОСОБА_7 у вчинені злочину, за який його засуджено, при обставинах встановлених судом та викладених у вироку, ґрунтується на доказах, досліджених і належним чином оцінених судом, та ні ким не оспорюється.

Дії засудженого за ст.ст.27 ч.5, 187 ч.3 КК України, як пособництво в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням в у житло кваліфіковані правильно.

При призначенні покарання, суд обґрунтовано врахував у вироку другорядну роль у вчиненні злочину; дані про особу засудженого, зокрема: його позитивні характеристики за місцем проживання та роботи, сімейний стан перебування у шлюбі та утримання неповнолітньої дитини; обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність судимостей; обставин, які обтяжують покарання не встановлено. Проте вказані обставини, на думку колегії суддів, - можуть бути лише підставою для призначення покарання по мінімальній межі санкції кримінального закону.

Разом із тим, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 у частині призначення на підставі ст.69 КК України покарання нижче від найнижчої межі санкції ст.ст.27 ч.5, 187 ч.3 КК України не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого та є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Відповідно до ст.69 КК України, призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин може мати місце лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний умотивувати своє рішення, зазначивши у вироку, яким чином і які саме обставини або дані про особу винного істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Вказані вимоги закону суд не виконав, а застосування до ОСОБА_7 ст.69 КК України лише обґрунтував сукупністю зазначених обставин, які пом`якшують покарання, а з урахуванням особи засудженого і його ставлення до вчиненого злочину, яке ґрунтується на критичній оцінці засудженим своїх дій, готовності нести відповідальність, прийшов до висновку, що це істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погодитись не може, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст.65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Тобто, суд першої інстанції, при встановленні і визнанні декількох пом`якшуючих покарання обставин, повинен співставити їх кількісну та якісну характеристики, як таких, що досить істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з індивідуальних особливостей конкретної справи, та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення винному покарання нижче від найнижчої межі.

Суд першої інстанції вказаного не враховував, оскільки формально послався на ступінь тяжкості злочину при застосуванні ст.69 КК України; при цьому також не врахував, що немає даних про особу засудженого ОСОБА_7 та обставин, що пом`якшують покарання, які б настільки знизили суспільну небезпечність за вчинений особливо тяжкий злочин, щоб дійти висновку про призначення засудженому покарання за такий злочин нижче від найнижчої межі.

Крім того, застосовуючи до засудженого ОСОБА_7 ст.69 КК України та призначаючи йому покарання нижче найнижчої межі санкції кримінального закону, суд не виконав вимоги ст.399 КПК України (1960р.), про обов`язковість вказівок суду, який розглянув справу у касаційному порядку, оскільки ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27.06.2013р. попередній вирок щодо ОСОБА_7 було скасовано саме з підстав необґрунтованого застосування ст.69 КК України та призначення м`якого покарання.

З урахуванням тяжкості вчиненого злочину, вищевказаних даних про винну особу, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, обставин справи, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання, в тому числі із застосуванням ст.69 КК України не відповідає вимогам ст.65 КК України та є занадто м`яким.

Призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк передбачений санкцією кримінального закону, в його мінімальних межах, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого відповідатиме вимогам ст.65 КК України та буде справедливе, а також необхідне, достатнє для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням до нього ст.69 КК України, у зв`язку з неправильним застосування кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості та особі засудженого внаслідок м`якості. Має бути постановлений новий вирок з призначенням покарання, яке відповідає вищевказаним вимогам закону.

Оскільки згідно з Законом України від 26.11.2015р. №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» були внесені зміни до частини 5 статті 72 КК України, відповідно до яких суди мають зараховувати попереднє ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тому строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 по цій справі з 27.11.2009р. по 13.12.2012р. включно - має бути зарахований із вказаного розрахунку. Крім того, враховуючи, що згідно з повідомленням начальника Херсонського СІЗО УДПтС України в Херсонській області, АР Крим та м.Севастополі №24/2/3/1202 від 4.05.2016р. ОСОБА_7 у цій справі до Херсонського СІЗО прибув 28.03.2016р., тому з вказаної дати до 31.05.2016р. включно має бути зарахований термін перебування ним у СІЗО під час апеляційного розгляду справи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст.378 ч.3, 335 ч.1 КПК України (1960р.), резолютивна частина вироку суду апеляційної інстанції має містити рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили. Обговорюючи питання щодо запобіжного заходу засудженому колегія суддів враховує репутацію ОСОБА_7 , який характеризується позитивно, його сімейний стан перебування у шлюбі та утримання неповнолітньої дитини, те що він засуджується за особливо тяжкий злочин до позбавлення волі, те що ОСОБА_7 перебував під час апеляційного розгляду справи у розшуку, обвинувачується в теперішній час у вчиненні іншого злочину, у зв`язку з чим в іншому кримінальному провадження тримається під вартою, тому вважає, що не змінились ризики того, що ОСОБА_7 , знаходячись на волі може переховуватися від суду та продовжувати вчиняти кримінальні правопорушення. Обрання більш м`якого запобіжного заходу не забезпечить виконання засудженим покладених на нього процесуальних обов`язків. При таких обставинах ОСОБА_7 повинен бути залишений запобіжний захід у виді взяття під варту до набрання вироком законної сили.

В решті вирок має бути залишений без змін.

Керуючись ст.ст.378, 379 КПК України (1960р.), колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 31.03.2014р. щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ст.ст.27 ч.5, 187 ч.3 КК України на сім років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Відповідно до ст.72 ч.5 КК України зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 27.11.2009р. по 13.12.2012р. включно, та з 28.03.2016р. по 31.05.2016р. включно, - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишити без змін взяття під варту.

Строк відбуття покарання обчислювати з 31 травня 2016 року.

В решті вирок залишити без змін.

На вирок можуть бути подані касаційні скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Херсонської області протягом одного місяця з моменту проголошення вироку, а засудженим, який перебуває під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії цього вироку.

Судді :