12.01.2016 Справа №607/7707/15-к
Тернопільський міськрайонний суд в складі головуючого судді ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , з участю прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 під час розгляду провадження стосовно ОСОБА_4 про обвинувачення за ст.336 КК України, -
Захисник ОСОБА_5 і обвинувачений ОСОБА_4 заявили клопотання про визнання всіх матеріалів кримінального провадження наданих стороною обвинувачення недопустимими доказами. У клопотанні вказано наступне. Зібрані докази свідчать про невідповідність висновків сторони обвинувачення про обставини, що підлягають доказуванню, оскільки вона всупереч вимогам статей 86, 87, 94 КПК України спирається на однобічно та неповно досліджені докази, а також на недопустимі докази. Як зазначено у ст.84 КІПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин і мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Ці данні встановлюються процесуальними діями, які фіксуються відповідно до вимог ст. 104 КПК України протоколом. Частина 1 ст.86 КПК встановлює юридичну форму даних стосовно обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Порядок отримання доказів, вказаних у п.2 ст.84 КПК, передбачає дотримання певних вимог: належний суб`єкт отримання доказів; законність процесуального джерела доказів; належність процесуального порядку отримання доказів; належність фіксації ходу і результатів слідчих (розшукових) і негласних слідчих (розшукових) дій. Належний суб`єкт отримання доказів - це посадова особа або орган (суд), які мають право проводити процесуальні дії. Належний суб`єкт отримання доказів виникає тільки після внесення відомостей до ЄРДР за винятком огляду місця події у невідкладних випадках. Визнання доказів такими, що отримані неналежним суб`єктом, матиме місце, коли слідчий почав кримінальне провадження без призначення керівником органом досудового провадження; не включений до складу слідчої групи; порушив вимоги закону щодо підслідності; проводив слідчі дії після збігу встановленого строку; не г громадянином України; перебуває на лікуванні і мас тимчасовий листок непрацездатності, або перебуває у відпустці. Докази визнаються отриманими неналежним суб`єктом при проведенні слідчої (розшукової) дії особою, що підлягає відводу, а також коли оперативний підрозділ проводить слідчі (розшукові) дії чи негласні слідчі (розшукові) дії без письмового доручення слідчого, прокурора. Докази повинні бути отримані тільки із тих процесуальних джерел, що вказані у ч.2 ст.84 КПК України. Перелік їх вичерпний і не підлягає розширеному тлумаченню. Процесуальними джерелами доказів є показання (підозрюваного, обвинуваченого, свідка, потерпілого, експерта), речові докази, документи, висновки експертів. Отримання доказів із не встановленого в законі процесуального джерела тягне за собою недопустимість цього доказу. Доказ має бути отриманий у порядку, передбаченому КПК України. Зокрема, відповідно до ч.2 ст.93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій передбачених КПК України. Докази отримані шляхом проведення процесуальних дій не передбачених законом в усіх випадках визнаються недопустимими. Підставою для визнання доказів недопустимими є порушення права учасників кримінального провадження (наприклад, не було роз`яснено їх процесуальні права, не забезпечені права осіб, що не володіють мовою кримінального судочинства, підозрюваний, потерпілий не ознайомлений із постановою про призначення експертизи, при проведені слідчої (розшукової) дії не були присутні поняті тощо).
Порушення гарантій отримання доказів передбачених Конституцією України (статті 28 - 32, 55 - 57, 59, 62 - 64), міжнародними договорами щодо свободи людини і громадянина, особистої недоторканності, недоторканності житла й іншого володіння особи, таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, невтручання в особисте і сімейне життя, поваги до гідності є безумовною підставою для визнання доказів недопустимими. Належність фіксації ходу і результатів слідчих (розшукових) і негласних слідчих (розшуковик) дій. Вимоги щодо фіксації ходу та результатів процесуальних дій викладено в статтях 104-107, 252, 256 КПК України.
Як зазначено у ст.350 КПК України відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його нові орному поданню і інших підстав. Якщо відсутні заперечення іншої сторони тю суті заявленої о клопотання, воно підлягає задоволенню. Обов`язок доказування обставин, не є підставою для виключення доказів, а покладається на сторону, що заявила таке клопотання. У випадку заперечення протилежною стороною суд здійснює перевірку шляхом дослідження матеріалів провадження, допиту свідків, понятих, шляхом залучення спеціалістів, експертів. Рішення суду про визнання доказів, недопустимими тягне за собою невизнання їх юридичної сили і неможливість використання в доказуванні і тим більше в обґрунтуванні вироку.Так, відповідно до витягу з ЄРДР, що є у матеріалах провадження, відомості про скоєння злочину ОСОБА_4 внесено на підставі проведеної прокуратурою перевірки в порядку нагляду, проте матеріали перевірки відсутні та прокурорський нагляд станом на 24.03.2015 року скасовано.
Постановою начальника відділення слідчого відділу Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_6 призначено слідчу групу у складі слідчих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , старшим групи призначено ОСОБА_7 . Проте, відповідно до вимог ст.39 КПК України начальник відділення слідчого відділу такими повноваженнями не наділений, такі дії може вчиняти керівник слідчого підрозділу, а тому розслідування проведено слідчими, які не мали передбачених законом повноважень. Нагляд за здійсненням досудового розслідування також здійснювався прокурором, який не мав на те повноважень, оскільки постанова від 3 квітня 2015 року про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні першим заступником прокурора м.Тернополя ОСОБА_9 не підписана.
У паспорті ОСОБА_4 його ім`я записано « ОСОБА_10 », а відповідно до документів оформлених військовим комісаріатом його ім`я « ОСОБА_11 ». Проте, сторона обвинувачення на дану обставину уваги не звернула у не вжила заходів щодо виправлення розбіжностей. Одночасно, слідчим винесено постанову про уточнення анкетних даних, яка розбіжностей не усунула, тобто підозру висунено не тій особі, на яку оформлено документи військовим комісаріатом. Повістка яка вручена ОСОБА_4 наказом з`явитися 26 березня 2015 року на 9.00 год. за адресою АДРЕСА_1 військовим комісаром не підписана, у ній не вказано відділ або посадову особу до якої необхідно прибути та мету прибуття.
Відповідно до протоколу роз`яснення права па захист від 22 квітня 2015 року ОСОБА_4 зазначив, що на даний момент від послуг (треба вважати захисника) відмовляється, в подальшому у протоколі допиту його у якості підозрюваного від 22 квітня 2015 року зазначив, що бажає мати захисника за призначенням. Проте, слідчим не було забезпечено ОСОБА_4 захисником, його допит проведено без участі захисника, чим порушено право ОСОБА_4 на захист. При обранні міри запобіжного заходу ОСОБА_4 та подальших слідчих діях захисник також участі не приймав.
Стаття 290 КПК України, що визначає порядок відкриття матеріалів іншій стороні зобов`язує, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування; прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання; прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор мас намір використати відомості, ідо містяться в них, як докази у суді; надання доступу до матеріалів включає в себе можливість робити копії або відображення матеріалів; про відкриття сторонами кримінального провадження матеріалів прокурор або слідчий за його дорученням повідомляє потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, після чого останній має право ознайомитися з ними за правилами, викладеними в цій статті; сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів; сторонам кримінального провадження, потерпілому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, надається достатній час для ознайомлення з матеріалами, до яких їм надано доступ. У разі зволікання при ознайомленні з матеріалами, до яких надано доступ, слідчий суддя за клопотанням,сторони кримінального провадження з урахуванням обсягу, складності матеріалів та умов доступу до них зобов`язаний встановити строк для ознайомлення з матеріалами після спливу якого сторона кримінального провадження або потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження; вважаються такими, то реалізували своє право на доступ до матеріалів. Клопотання розглядається слідчим суддею місцевого сулу, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, не пізніше п`яти днів з дня його надходження до суду з повідомленням сторін кримінального провадження. Неприбуття у судове засідання осіб, які буди належним чином повідомлені про місце та час проведення судового засідання, не перешкоджає розгляд клопотання; якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не маг права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
У матеріалах кримінального провадження є повідомлення про завершення досудового розслідування від 29 квітня 2015 року, тобто у день відкриття матеріалів кримінального провадження, яким зобов`язано ОСОБА_4 у цей же день прибути до слідчого для відкриття матеріалів провадження. Перед цим повідомленням є доручення прокурора слідчому про відкриття матеріалів провадження, яке не підписане, що свідчить про те, що воно виготовлене не прокурором, тобто таке доручення прокурором слідчому не надавалось. Далі в матеріалах провадження є пропозиція ОСОБА_4 щодо відкриття ним матеріалів провадження, які є у його розпорядженні та які йому пропонується надати слідчому для пред`явлення прокурору, однак дата у повідомленні не зазначена і відсутній вихідний помер. ОСОБА_4 29 квітня 2015 року виготовив повідомлення про те, що він не володає речовими доказами та матеріалами. Також, у матеріалах провадження є протокол від 29 квітня 2015 рок про те, що слідчим ОСОБА_7 без участі захисника надано ОСОБА_4 доступ до матеріалів досудового розслідування у одному томі, однак кількість аркушів та час надання доступу до матеріалів не вказана. ОСОБА_4 під час досудового розслідування матеріалів кримінального провадження ніхто не відкривав. Він підписав протоколи за вказівкою слідчого, яка йому заявила, що цими протоколами вона повідомляє про завершення розслідування.
У матеріалах провадження є розписка ОСОБА_4 про те, що він отримав від заступника прокурора району копію обвинувального акта та копію реєстру матеріалів досудового розслідування. Проте, фактично ОСОБА_4 вказаних документів не отримував. Досудове розслідування завершено протягом одного дня, тобто 29 квітня 2015 року, а на наступний день він у слідчого не був, тому не міг отримати копій будь-яких документів. Крім того, у обвинувальному акті, матеріалах провадження не має посилання не те, що ОСОБА_12 у чомусь обвинувачується, а тільки зазначено, що досудовим розслідуванням зібрано достатньо доказів для обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні злочину передбаченого ст.336 КК України. Тобто, ОСОБА_4 відповідно до вимог п.4 ст.110 КПК України обвинувачення не висунуто, його формулювання, як передбачено п.5 ч.2 ст.291 КІІК України у обвинувальному акті не викладено.
Відповідно до ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
Рішення слідчого, прокурора приймаються у формі постанови, а оскільки обвинувальний акт є процесуальним рішенням прокурора, він повинен містити постановляючу частину щодо висунення обвинувачення. Проте, прокурором цього не зроблено. Крім того, постанови слідчого, прокурора виготовляються на офіційному бланку та підписуються службовою особою, яка прийняла відповідне рішення, однак ці вимоги закону прокурором та слідчим також не дотримані.
Обвинувачений ОСОБА_4 пояснив, що він підтримує клопотання з підстав, що вказані у ньому.
На підставі ст.358 КПК України, якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа.

Прокурор клопотання захисника заперечив і пояснив, що слідчі дії проведено в порядку передбаченому КПК України.

На підставі ч.2 ст.84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Захисник і обвинувачений посилаються на допущені під час досудового розслідування порушення вимог КПК України, внаслідок чого всі матеріали кримінального провадження, тобто надані стороною обвинувачення документи є неналежними доказами, тому їх необхідно визнати недопустимими. Однак, з метою дослідження доказів у вигляді документів, в порядку ч.2 ст.358 КПК України, вони клопотань не заявляли.

Відповідно до ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Стороною обвинувачення всі матеріали кримінального провадження надано суду у вигляді оригіналів документів.

На підставі ст.99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Сторона кримінального провадження зобов`язана надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Суд вважає, що постановлення ухвали щодо всіх матеріалів кримінального провадження доказів, без надання їм оцінки в сукупності у нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку, буде суперечити загальним засадам кримінального судочинства. На даній стадії судового розгляду очевидної недопустимості, як підстави для визнання всіх матеріалів кримінального провадження доказів недопустимими немає.

За таких обставин в задоволенні їх клопотання необхідно відмовити.

Керуючись статтями 84 90, 358 КПК України, суд, -

постановив:
В задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_4 про визнання недопустимими доказами матеріалів кримінального провадження, що надані стороною обвинувачення відмовити.

Суддя ОСОБА_1