Справа №489/4898/15-к 29.08.2016

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 серпня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 листопада 2015 року у відношенні
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Севастополь, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6
потерпіла ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_8 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 листопада 2015 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років.

Постановлено стягнути з обвинуваченого витрати на проведення експертиз у кримінальному провадженні в сумі 13383 грн 60 коп.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні злочину.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Обвинувачений ОСОБА_5 стверджує, що злочин не вчиняв, а його вина не підтверджується дослідженими судом доказами.

На думку апелянта, є невірним посилання суду, що його вина доведена показаннями потерпілої ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які є родичами потерпілої.

Оспорює показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які були присутні на дачній ділянці 01.05.2015 року. Вважає показання цих свідків про його намагання задушити дружину неправдивими, оскільки у цьому разі у потерпілої, а також свідка ОСОБА_17 залишилися би характерні сліди, яких не виявлено. Вважає неправдивими показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_17 .

Зазначає, що показання свідка ОСОБА_18 працівника міліції, який бачив, як він ( ОСОБА_5 ) виходив з під`їзду з дитиною, не підтверджують його причетності до вбивства ОСОБА_19 .

На думку апелянта, письмові докази у кримінальному провадженні теж не підтверджують його вини.

Зокрема, зазначає, що не надана оцінка даним протоколу огляду місця події, згідно якому встановлено відсутність у правому вусі ОСОБА_19 сережки, і що з шиї зник срібний ланцюжок з хрестиком, а на безіменному пальці правої руки виявлено відсутність золотої обручки. Крім того, на внутрішніх поверхнях обох гомілок трупу виявлена жовтувата речовина, про яку в жодній експертизі не має відомостей. Також біля трупу виявлено декілька недопалків сигарет, які з невідомих причин слідчий ОСОБА_18 не приєднав до матеріалів кримінального провадження.

Оспорює висновок експертизи № 586 від 02.05.2015 року щодо часу виникнення тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_5 , та зазначає, що перед експертом не ставилося питання, чи могли ці тілесні ушкодження заподіяні увечері 01.05.2015 року під час перебування на дачі.

Вказує, що згідно висновку експертизи № 607 від 07.05.2015 року, ушкодження на його обличчі утворилися за 4-5 діб до огляду, а інші тілесні ушкодження утворилися не менш ніж за 6-7 діб до моменту огляду. Зазначене, як вважає апелянт, свідчить про те, що тілесні ушкодження утворилися не в ніч на 02.05.2015 року, а раніше.

На думку апелянта, висновок судово-медичної експертизи № 967 від 26.06.2015 року теж не доводить його вини, але суд не звернув уваги на деякі розбіжності між висновком цієї експертизи та деякими матеріалами кримінального провадження.

Зокрема, оспорює висновки додаткової судово-медичної експертизи №967 від 07.07.2015 року, зазначаючи, що не взято до уваги дані про час, коли утворилися у нього тілесні ушкодження на передпліччі його правої руки, та про неврахування судом розбіжностей з цього приводу, які містяться у висновках судово-медичних експертиз № 586 та № 607.

Апелянт посилається на висновок судово-імунологічної експертизи №360 від 08.06.2015 року, згідно якому на трусах, шортах, парі шкарпеток, кросівку на праву ногу, знайдена кров людини, походження крові не виключається від ОСОБА_19 та ОСОБА_5 . Проте, як зазначає апелянт, у нього не було виявлено ніяких тілесних ушкоджень, наслідками яких міг бути крововилив.

На думку апелянта, висновок молекулярно-генетичної експертизи № 415 від 09.06.2015 року про те, що походження клітин піднігтьового вмісту зрізів нігтів з обох рух ОСОБА_19 від ОСОБА_20 виключається, спростовує висновки суду про вчинення ним вбивства потерпілої.

Оспорює протокол слідчого експерименту від 26.05.2015 року, зазначаючи, що у разі, якщо б він душив потерпілу, то у останньої та свідка ОСОБА_17 залишилися характерні сліди, які не виявлені

Вважає, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_21 сфальсифікований, оскільки у реєстрі матеріалів досудового розслідування за № 27 вказано, що свідок ОСОБА_21 була допитана 02.05.2015 року з 17.45 год. до 18.20 год, а за № 29 вказано, що 02.05.2015 року з 17.45. до 18.05 год. проводилося впізнання ОСОБА_5 за фотознімками свідком ОСОБА_21 . Просить врахувати, що свідка ОСОБА_21 допитував слідчий ОСОБА_22 , а протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками складав інший слідчий - ОСОБА_23 . Зазначене вказує на те, що ОСОБА_21 одночасно приймала участь у двох слідчих діях, які проводили різні особи, а тому цей доказ слід визнати недопустимим.

Зазначає, що у вироку відсутнє посилання на висновок молекулярно-генетичної експертизи № 416 від 08.06.2015 року, згідно якому походження клітин піднігтьового вмісту ОСОБА_5 від ОСОБА_19 виключається, що, на думку апелянта, свідчить про його невинуватість у вчиненні вбивства.

Вважає безпідставною відмову суду у проведенні судово-медичної експертизи на предмет з`ясування можливості проведення ним захватів та здавлювання шиї правою рукою для удушення, з урахуванням наданих ним до суду першої інстанції даних про перелом правої руки, який був у нього у січні 2015 року.

На думку апелянта, ні орган досудового слідства, ні суд не звернув уваги на наступні дані, які виявлені при огляді трупу, та відображені у висновку судово-медичної експертизі № 967, а саме:

- на основній фаланзі 4-го пальця правої кисті мається просвітлення шкіри по колу шириною до 0,4 см, а, отже, апелянт вважає, що хтось зняв з його дружини золоту обручку, можливо, особа, яка вбила ОСОБА_19 ;

- що на зовнішній поверхні лівого передпліччя в нижній третині виявлено 2 садна продовгуватої форми з коричневою поверхнею, а на зовнішній поверхні лівої гомілки у верхній та середній третині виявлено 5 саден, з коричневою поверхнею. Висловлює припущення, що дані пошкодження схожі на сліди від нігтів, але перед експертом конкретне питання з цього приводу не ставилося, та вважає, що ці дані виключають його причетність до вбивства;

- перед судово-медичним експертом не ставилося питання, чи могла ОСОБА_19 після отриманих тілесних ушкоджень самостійно пересуватися, з огляду на висновки про те, що після нанесення їй тілесних ушкоджень смерть могла настати в короткий проміжок часу, відліком від декількох хвилин до десятків хвилин.

На думку апелянта, суд не врахував, що при судово-токсикологічному дослідженні трупу ОСОБА_19 виявлений етиловий спирт у крові у концентрації, що стосовно до живих осіб відноситься до середнього ступеня алкогольного сп`яніння. Але, не з`ясовувалося питання, в якому стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_19 уходила з дачі. Зазначає, що ОСОБА_19 , уходячи з дачі, тримала на руках доньку, а,отже, не могла знаходитися у середньому або більш тяжкому стані алкогольного сп`яніння. На думку апелянта, потерпіла вживала десь алкогольні напої після уходу з дому.

Вважає, що органом досудового розслідування не з`ясовано, звідки взялося стільки крові на одежі та взутті потерпілої, та чим так сильно забруднені її шорти, не з`ясована довжина нігтів потерпілої.

Посилається на те, що судом не допитана свідок ОСОБА_24 , яка перебувала на дачі 01.05.2015 року, та під час досудового розслідування частково спростувала показання інших свідків.

Зазначає, що під час досудового розслідування допитані свідки, в показаннях яких маються обставини, які під час досудового слідства не перевірені, але ж ці обставини, на думку апелянта, вказують на його непричетність до вчиненого злочину. Зокрема, наводить наступні показання:

- свідка ОСОБА_25 , який мешкає у тому ж під`їзді, де виявлений труп потерпілої, зазначаючи, що в його показаннях згадується дівчина на ім`я ОСОБА_26 , яка перебувала у квартирі ОСОБА_25 , з якою він, ОСОБА_27 та ОСОБА_28 познайомилися у барі 01.05.2015 року та біля 22 години ОСОБА_25 та ОСОБА_27 пішли до квартири ОСОБА_29 разом з цією дівчиною ОСОБА_26 . З огляду на ці показання, апелянт припускає, що можливо, це і була його дружина, у якої те ж було таке ім`я ОСОБА_26 ;

- свідка ОСОБА_30 , який мешкає у тому ж під`їзді на 5 поверсі, де виявлено труп потерпілої, та пояснив, що вранці 04:10 він повертався додому, йшов по сходам пішки, та не бачив труп. Тому, з огляду на висновок судово-медичної експертизи про настання смерті потерпілої о 01:30, апелянт висловлює припущення, що труп лежав у когось в квартирі;

- свідка ОСОБА_31 , який мешкає у тому ж під`їзді, та виявив труп потерпілої о 07:10, і пояснив, що його дружина напередодні вбирала під`їзд. З огляду на ці пояснення, апелянт зазначає, що орган досудового слідства не з`ясував належність недопалків сигарет неподалік від трупу потерпілої;

- свідка ОСОБА_32 , який є сусідом, та пояснив, що у нього встановлені дві камери відео спостереження, які в ту ніч з невідомих причин не спрацювали. Отже, посилаючись на ці пояснення, апелянт зазначає, що він знав про наявність камер спостереження, а тому не міг робити те, що йому інкримінують.

Отже, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, апелянт просив повторно дослідити обставини кримінального провадження та допитати свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_30 , ОСОБА_32 , експертів ОСОБА_37 та ОСОБА_38 , а також дослідити письмові докази та призначити проведення ряду експертиз.

Узагальнений виклад заперечень на апеляційну скаргу.
Прокурор просить суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок без змін. Вважає вину ОСОБА_5 доведеною.

Потерпіла ОСОБА_7 просить вирок залишити без змін. Зокрема, просить врахувати висновки судово-медичних експертиз, які свідчать, що смерть ОСОБА_19 наступила при взаємному контакті правої руки ОСОБА_5 з шиєю загиблої ОСОБА_19 . Крім того, просить врахувати дані огляду квартири за місцем проживання ОСОБА_5 , які свідчать, що обвинувачений намагався приховати сліди злочину.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
2 травня 2015 року, в нічний час, точний час в ході слідства встановити не представилося можливим, ОСОБА_5 , знаходячись в під`їзді № 5 будинку АДРЕСА_3 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раніше виниклого конфлікту зі своєю дружиною ОСОБА_19 , діючи з умислом на позбавлення її життя, своєю рукою здійснив захват потерпілої за шию, і таким чином здавив органи шиї. Внаслідок зазначених дій потерпіла ОСОБА_19 померла від механічної асфіксії на місці вчинення злочину, чим ОСОБА_5 умисно протиправно заподіяв смерть ОСОБА_19 .
Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, та його дії кваліфіковані за ч.1 ст. 115 КК України.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку поданої апеляційної скарги, пояснення потерпілої ОСОБА_7 , яка вважала, що досудове розслідування проведено поверхово та просила про направлення кримінального провадження на новий розгляд, думку прокурора про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, частково задовольнивши клопотання обвинуваченого та повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як передбачено ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно ч.2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

У п. 43 рішення Європейського Суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» зазначено, що відповідно до прецедентної практики Суду, при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Проте, зазначених вимог закону та практики Європейського Суду з прав людини суд першої інстанції не дотримався.

В суді обвинувачений ОСОБА_5 вину у висунутому йому обвинуваченні не визнав.

Пояснив, що у вечірній час, 01.05.2015 року після перебування на дачній ділянці у ОСОБА_14 , він разом з дружиною - потерпілою ОСОБА_19 , та малолітньою донькою поїхали до належної його батькам квартири АДРЕСА_4 . ОСОБА_19 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, сварилася та не хотіла заходити в під`їзд. Не заперечував, що біля під`їзду він, щоб завести її в квартиру, підштовхував ОСОБА_19 та притримував її в районі шиї.

Стверджував, що вдома ОСОБА_19 продовжила сварку та заявила, що поїде до бабусі. Спочатку він намагався її затримати, а потім дав їй гроші на таксі та вона пішла з дому близько опівночі, після цього він її не бачив. Телефон та сумку вона з собою не взяла. Вночі не шукав дружину, так як подумав, що вона у родичів. Труп в під`їзді не бачив, так як він виявлений між 4 та 5 поверхом, а квартира його батьків знаходиться теж в цьому під`їзді, але на 8 поверсі. Вранці, разом з дитиною, на перший поверх він спускався ліфтом, та біля під`їзду бачив службовий міліцейський автомобіль, але не цікавився, що сталося в їхньому під`їзді.

Незважаючи на наведені показання обвинуваченого ОСОБА_5 , який вину не визнав, суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 115 КК України, обмежився лише переліком змісту усіх доказів, які надані стороною обвинувачення, але фактично не надав їм оцінки, залишивши поза увагою фактичні обставини, які потребували дослідженню.

Так, обґрунтовуючи вину обвинуваченого у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_19 , суд послався на наступні показання:

- свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_14 , які перебували 01.05.2015 року на дачній ділянці у останнього разом з потерпілою ОСОБА_19 та обвинуваченим ОСОБА_5 , та з показань яких слідує, що між подружжям відбувалася сварка, в ході якої ОСОБА_19 скаржилася на ОСОБА_5 та заявляла, що останній її душив. Крім того, суд врахував показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_17 , які бачили сварку між подружжям вже за межами дачної ділянки, і ОСОБА_17 пояснила, що ОСОБА_5 сказав їй, що він притиснув за шию дружини не сильно та потім взяв її ( ОСОБА_17 ) за шию та почав тиснути, демонструючи, як здавлював шию потерпілої;

- потерпілої ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , з яких вбачається, що вранці 02.05.2015 року до ОСОБА_7 приїхав ОСОБА_5 з онукою та заявив, що його дружина ОСОБА_19 вночі пішла з дому і він не знає, де вона;

- свідка ОСОБА_18 , який, будучи працівником міліції, 02.05.2015 року виїжджав на місце події по АДРЕСА_3 , де на майданчику між 4 та 5 поверхом виявлено труп ОСОБА_19 , та бачив ОСОБА_5 , який виходив з під`їзду, в якому виявили труп.

Також суд першої інстанції перерахував письмові докази, ретельно навівши їх зміст, зазначивши наступні дані:

- протоколу огляду місця події від 02.05.2015 року, відповідно до якого в під`їзді № 5 по пр. Леніна, 256 в м. Миколаєві, між 4 та 5 поверхом, виявлено труп ОСОБА_19 з ознаками насильницької смерті, у якої в лівій вушній раковині виявлена одна сережка з металу білого кольору, а на четвертому пальці правої руки виявлено смужку шкіри, шириною 0,30,4 см світліше, ніж вся шкіра руки (т.1, а.п. 66-75);

- протоколу огляду місця події від 02.05.2015 року, відповідно до якого в кв. АДРЕСА_4 , виявлені, зокрема, особисті речі ОСОБА_5 , які перебували на білизняній мотузці на балконі ( т.1, а.п. 76- 90);

- протоколу огляду місця події від 02.05.2015 року, відповідно до якого в приміщенні будівлі судово-медичних експертиз оглянуто речі, що виявлені на трупі жінки: кросівки, шорти сірого кольору, пара сірих шкарпеток, жіноча футболка рожевого кольору, жіноча білизна, сережка жіноча з металу сірого кольору, зрізи нігтів жінки ( т.1, а.п. 64 65);

- протоколу слідчого експерименту від 26.05.2015 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_17 пояснила, що ОСОБА_5 на ній показував, як він душив свою дружину 01.05.2015 року біля огорожі дачної ділянки, та продемонструвала, яким чином він це робив;

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.05.2015 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_21 впізнала ОСОБА_5 як особу, яку вона бачила 01.05.2015 року близько 20:40 біля під`їзду № 5 по пр. Леніна, 256 в м. Миколаєві, який тримав за шию жінку, на руках якої була дитина, та, коли жінка хотіла піти в іншу сторону, він повів її в під`їзд, тримаючи за шию.

Окрім того, в основу вироку покладені наступні висновки експертиз:

- висновок судово-медичної експертизи № 586 від 02.05.2015 року та дані фототаблиці, на яких зафіксовано, які тілесні ушкодження виявлені у ОСОБА_5 , зокрема крововиливи та садна в області правої верхньої кінцівки, які могли утворитися в строк в ніч з 01 на 02 травня 2015 року (т.1,а.п.97, 99-102);

- висновок судово-медичної експертизи № 607 від 07.05.2015 року про локалізацію та характер виявлених у ОСОБА_5 тілесних ушкоджень (т.1, а.п. 103-104);

- висновок судово-медичної експертизи № 967 від 26.06.2015 року, відповідно до якого смерть ОСОБА_19 настала від механічної асфіксії в результаті здавлювання органів шиї тупим твердим предметом, а також про характер та локалізацію виявлених у неї тілесних ушкоджень в області голови та шиї, в області тулуба та кінцівок ( т. 1, а.п. 105-107).

- висновок додаткової судово-медичної експертизи, відповідно якому виявлені на трупі ОСОБА_19 тілесні пошкодження в області шиї могли утворитись в результаті удавлення органів шиї тупим твердим предметом, яким могла бути і рука.

Крім того, з урахуванням тілесних пошкоджень, які виявлені в області у потерпілої та на передпліччі правої руки ОСОБА_5 , у даному висновку експерт зазначив, що утворення тілесних ушкоджень не виключається при одночасному взаємному контакті даних частин тіла потерпілої та підозрюваного між собою в момент удушення.

Найбільш вірогідним способом захват шиї потерпілої ОСОБА_19 міг бути здійснений підозрюваним ОСОБА_5 правою рукою, зігнутою в лікті при положенні знаходження його позаду потерпілої, однак конкретно зробити такий висновок неможливо, так як вони могли утворитись і при інших обставинах (т.1, а.п. 108-110);

- висновок експертизи № 357 від 07.05.2015 року, відповідно до якого кров ОСОБА_5 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти В ізосерологічної системи АВО (т.1, а.п. 111 112);

- висновок судово-медичної експертизи речових доказів № 360 від 08.06.2015 року, відповідно до якого кров ОСОБА_19 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти В ізосерологічної системи АВО. На трусах, шортах, парі шкарпеток, кросівку на праву ногу знайдена кров людини, при серологічному дослідженні якої виявлено антиген А ізосерологічної системи АВО. Походження крові не виключається від особи /осіб/ групи А з ізогемаглютиніном анти В, в тому числі від ОСОБА_19 , ОСОБА_5 . На бюстгальтері, футболці, кросівку на ліву ногу, представлених на експертизу, кров не знайдена (т.1, а.п. 113 115);

- висновок молекулярно-генетичної експертизи № 415 від 09.06.2015 року, відповідно до якого у піднігтьовому вмісті нігтьових зрізів з обох рук ОСОБА_19 виявлено клітини з ядрами та визначені їх генетичні ознаки. Генетичні ознаки клітин піднігтьового вмісту зрізів нігтів з лівої та правої руки ОСОБА_19 збігаються з генетичними ознаками крові самої ОСОБА_19 , і не збігаються з генетичними ознаками крові ОСОБА_5 .

Походження клітин піднігтьового вмісту зрізів нігтів з обох рук ОСОБА_19 від ОСОБА_5 виключається (т.1, а.п. 121 124).

Пославшись на зазначені докази, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_5 в умисному вбивстві ОСОБА_19 .

Як слідує зі змісту наведених у вироку показань свідків, а також показань потерпілої ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_24 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_32 , ОСОБА_13 , ОСОБА_25 , які допитані в апеляційному суді, жоден з них не був очевидцем злочину.

Тому фактично обвинувачення ґрунтується на письмових доказах, на які послався суд першої інстанції в обґрунтування вироку.

В той же час, дослідивши письмові докази, суд першої інстанції поза увагою залишив не з`ясованими такі фактичні обставини, які мають істотне значення у даному кримінальному провадженні, на що послався в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 .

Так, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 відмовився від послуг захисника ОСОБА_39 , посилаючись на неефективний правовий захист, через який він не зміг заявити клопотання про допит свідків, призначення експертиз та з`ясування обставин кримінального провадження, які він висловив у поданій ним апеляційній скарзі. Відмова обвинуваченого ОСОБА_5 від захисника, який здійснював захист його інтересів в суді першої інстанції, прийнята.

Хоча під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 не заявляв про неефективний захист його інтересів захисником, однак його заява з цього приводу під час апеляційного розгляду заслуговує на увагу, оскільки в поданій апеляційній скарзі обвинувачений висловив доводи, які залишилися поза увагою суду першої інстанції.

При повторному дослідженні обставин кримінального провадження, здійсненого апеляційним судом за клопотанням сторони захисту, з метою реалізації права на справедливий судовий розгляд, гарантованого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, встановлено, що висновки суду першої інстанції є передчасними, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, та встановлено порушення загальних засад кримінального провадження, визначених у ч. 1 ст. 7 КПК України.

Зокрема, в основу обвинувального вироку покладені дані протоколів огляду місця події від 02.05.2015 року, відповідно яким при виявлені трупу ОСОБА_19 на неї були особисті речі, та згідно висновку судово-імунологічної експертизи №360 від 08.06.2015 року на трусах, шортах, парі шкарпеток, кросівку на праву ногу, знайдена кров людини, походження крові не виключається від ОСОБА_19 та ОСОБА_5 .

В той же час, в матеріалах кримінального провадження містяться висновки молекулярно-генетичних експертиз №413 та № 414 від 15.05.2015 року, якими визначені генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_5 та ОСОБА_19 ( т. 1, а.п. 117-119, 131-133).
Однак під час проведення досудового розслідування не перевірено походження крові на одежі та взутті потерпілої за генетичними ознаками, зокрема, чи містить виявлені на одежі потерпілої сліди крові генетичні ознаки ОСОБА_5 .

Суд першої інстанції також залишив поза увагою цю обставину та при ухваленні вироку не звернув уваги на відсутність у ОСОБА_5 тілесних ушкоджень, наслідками яких міг бути крововилив, не надавши оцінки даній обставині.

З огляду на наведене, апеляційний суд задовольнив клопотання захисника про призначення молекулярно-генетичної експертизи на предмет з`ясування походження крові на речах потерпілої.
Так, за висновком молекулярно-генетичної експертизи № 564 від 22.08.2016 року, генетичні ознаки слідів крові в імунологічному об`єкті на кросівку на праву ногу не встановлено у зв`язку із надзвичайно низьким вмістом ДНК в даному об`єкті. Генетичні ознаки слідів крові в імунологічних об`єктах на трусах, шортах, шкарпетках збігаються між собою, збігаються з генетичними ознаками потерпілої ОСОБА_19 та не збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_5 .

Генетичні ознаки слідів крові в імунологічному об`єкті на шортах є змішаними, містять генетичні ознаки потерпілої ОСОБА_19 та іншої невстановленої особи чоловічої генетичної статі, і не містить генетичних ознак ОСОБА_5 .

Таким чином, з огляду на зазначені висновки молекулярно-генетичної експертизи, під час апеляційного розгляду виявлені нові обставини щодо можливої причетності до вбивства іншої особи, які органом досудового розслідування взагалі не перевірялися та не були предметом судового розгляду в суді першої інстанції.

Тому підлягають повторному дослідженню обставини кримінального провадження та з`ясуванню питання, коли та при яких обставинах виникла кров на шортах потерпілої ОСОБА_19 , якій невстановленій органом досудового розслідування особі чоловічої генетичної статі вона належить, чи перебувала потерпіла в цьому одязі 01.05.2015 року на дачній ділянці, чи були наявні плями крові на її одязі 01.05.2015 року.

Крім того, суд хоча і послався на висновок молекулярно-генетичної експертизи № 415 від 09.06.2015 року, згідно якому походження клітин піднігтьового вмісту зрізів нігтів з обох рук ОСОБА_19 від ОСОБА_5 виключається (т.1, а.п. 121-124), але взагалі не надав оцінки цьому доказу.

Також суд першої інстанції не послався та не надав оцінки висновку молекулярно-генетичної експертизи № 416 від 08.06.2015 року, згідно якому генетичні ознаки клітин піднігтьового вмісту зрізів нігтів з обох рук ОСОБА_5 не збігаються з генетичними ознаками зразка крові потерпілої ОСОБА_19 , і походження клітин піднігтьового вмісту ОСОБА_5 від ОСОБА_19 виключається (т.1, а.п. 126-129).

Поза увагою суду першої інстанції залишилися і дані, що містяться у висновку судово-медичної експертизи № 967 від 26.06.2015 року про те, що у потерпілої ОСОБА_19 на зовнішній поверхні лівого передпліччя в нижній третині виявлено 2 садна продовгуватої форми з коричневою поверхнею, а на зовнішній поверхні лівої гомілки у верхній та середній третині виявлено 5 саден, з коричневою поверхнею (т.1, а.п. 106).

Отже, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 , що дані пошкодження схожі на сліди від нігтів, не перевірені та потребують дослідженню та оцінці з огляду на висновки судово-молекулярних експертиз № 415 та № 416.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, при проведенні огляду місця події встановлено наявність в лівій вушній раковині потерпілої однієї сережки з металу білого кольору, а на четвертому пальці правої руки виявлено смужку шкіри, шириною 0,3 0,4 см світліше, ніж вся шкіра руки (т.1, а.п. 66- 75).

Проте, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 про відсутність на руці потерпілої золотої обручки, відсутність у її правому вусі сережки та про зникнення з її шиї срібного ланцюжка з хрестиком, органом досудового розслідування не перевірені, і ці обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції.

Також, як слідує з фототаблиць до протоколу огляду місця події, біля трупу виявлено недопалок сигарети, але суд не звернув уваги, чому про цей недопалок не зазначено у протоколі огляду місця події, та не з`ясовано, чи був він визнаний речовим доказом, чи був предметом експертного дослідження.

Окрім того, з наведених в апеляційній скарзі доводів апелянта слідує, що обвинувачений посилається на показання допитаних під час судового слідства свідків, показання яких, на його думку, мають істотне значення.

Зокрема, пославшись на показання ОСОБА_25 , ОСОБА_35 та ОСОБА_36 , обвинувачений вважає за необхідне з`ясувати, чи перебувала його дружина вночі з 01 на 02 травня 2015 року в компанії цих осіб, і щодо можливої причетності цих осіб до вбивства потерпілої.

Таким чином, доводи обвинуваченого про вчинення вбивства іншою особою органом досудового слідства не перевірені, та залишилися поза увагою суду першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_5 стверджує, що на передпліччі правої руки крововилив у нього виник внаслідок того, що 01.05.2015 року його за руку схопив ОСОБА_16 , який потім вдарив його головою.

Між тим, цим поясненням не надана оцінка з огляду на показання свідка ОСОБА_17 , яка в суді першої інстанції пояснила, що бачила, як ОСОБА_5 та ОСОБА_16 міцно трималися за руки, а також з огляду на показання свідка ОСОБА_16 , який при апеляційному розгляді не зміг чітко відповісти на запитання, чи хватав він за руки ОСОБА_5 .

Крім того, під час апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_7 в судовому засіданні 29.08.2016 року стверджувала, що нещодавно зі слів онуки їй стало відомо, що в квартирі ОСОБА_5 перебував чоловік, який їй відомий, і який, на її думку, допомагав виносити труп з квартири.

З огляду на наведене, не є категоричним висновок суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні вбивства поза розумним сумнівом, оскільки залишилися не дослідженими обставини кримінального провадження, які мають значення для прийняття законного, обґрунтованого та мотивованого судового рішення, і не вичерпані можливості отримати докази на підтвердження винуватості особи або на спростування пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення.

Згідно вимогам п. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Як передбачено ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушені загальні засади кримінального провадження, зокрема, як законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, а під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинуваченому не було забезпечено ефективного права на захист.

Зазначені процесуальні порушення є істотними та такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У зв`язку з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону судом першої інстанції, не надання судом оцінки усім наявним доказам, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості зробити висновки щодо відповідності закону судового рішення у відношенні ОСОБА_5 , оскільки це пов`язано з безпосереднім дослідженням доказів та їх оцінкою судом першої інстанції.

Тому, вирок суду підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового судового розгляду.

Під час нового судового розгляду, з урахуванням доводів апеляційної скарги, необхідно ретельно перевірити зібрані у кримінальному провадженні докази та дати їм належну оцінку.

З наведених підстав, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Враховуючи, що ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину та заявлений прокурором ризик незаконного впливу на свідків не зменшився, апеляційний суд вважає за необхідне залишити раніше обраний обвинуваченому запобіжний захід той же тримання під вартою, та продовжити строк тримання під вартою на 30 діб.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 листопада 2015 року у відношенні ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у відношення ОСОБА_5 тримання під вартою залишити той же, та продовжити строк тримання під вартою до 27 вересня 2016 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3