АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-сс/796/561/2016 Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6

представника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу та уточнення ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25 січня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою суду поновлено строк подання клопотання до слідчого судді, задоволено клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_9 , погоджене з прокурором першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 та накладено арешт на тимчасово вилучене майно, вилучене в ході проведення обшуку 15 січня 2016 року, у нежитлових приміщеннях розташованих за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 15/4 в приміщеннях магазину ІНФОРМАЦІЯ_1 (речі, документи, предмети).

Рішення суду мотивоване тим, що в матеріалах за клопотанням слідчого наявні достатні дані, які дають підстави вважати вилучені предмети, речі та документи такими, що можуть підтвердити факт незаконної фінансово-господарської діяльності ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 205, ч. 3 ст. 212 КК України, а тому з метою забезпечення кримінального провадження та можливої конфіскації майна необхідно накласти на них арешт.

В апеляційній скарзі, ОСОБА_12 просить поновити йому строк на апеляційне оскарження, ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 25 січня 2016 року скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого та повернути майно, вилучене в ході проведення обшуку 15 січня 2016 року, у нежитлових приміщеннях розташованих за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 15/4 в приміщеннях магазину ІНФОРМАЦІЯ_1 (речі, документи, предмети).В обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_12 зазначає про порушення слідчим суддею процесуальних строків подачі та порядку розгляду клопотання про накладення арешту на тимчасово вилучене майно.

Зокрема, апелянт зазначає, що, в порушення вимог ст.236 КПК України, обшук у магазинах «Symbol» проводився слідчим ГСУ НП України ОСОБА_13 , який не мав повноважень на його проведення, оскільки останнім не було надано ні доручення, ні витягу з ЄРДР з переліком слідчих, які мають повноваження проводити слідчі дії у кримінальному провадженні, а також не було надано постанову про створення слідчої групи. При цьому автори апеляцій звертають увагу, що майно було вилучено у кримінальному провадженні № 0001532 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, а оскаржувану ухвалу постановлено з посиланням на кримінальне провадження № 0000147 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212 ч. 1 ст. 205 КК України.
Також в апеляційній скарзі ОСОБА_8 стверджує, що він не є підозрюваним у кримінальних провадженнях №№ 0001532, № 0000147 і не мали будь-якого відношення до підприємницької діяльності ОСОБА_11 у визначений органом досудового розслідування період. Крім того, апелянт зазначає, що він у встановленому Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» порядку зареєстрований в якості фізичної особи-підприємця в Харківському міському управлінні юстиції, а також органом податкової служби взятий на облік як фізична особа-підприємець, є платником єдиного податку та не є платником ПДВ, самостійно здійснює підприємницьку діяльність і несе індивідуальнуюридичну відповідальність, як платник податків.

Більш того, автор апеляції запевняє, що ОСОБА_11 є власником не вилученого майна, а товарної марки «SYMBOL», якою вони користуються під час продажу свого товару на підставі ліцензійного договору про надання дозволу на використання об`єкту інтелектуальної власності.

На думку ОСОБА_8 слідчим суддею, в порушення вимог ч. 2 ст. 170, ч. 5 ст. 173 КПК України, не конкретно визначена мета арешту майна, взагалі не визначені підстави застосування арешту майна та порядок виконання ухвали із зазначенням способу інформування заінтересованих осіб.

Також апелянт стверджує, що відсутні достатні докази наявності події та складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, оскільки не існує підтвердження висновку про умисне ухилення ФОП ОСОБА_14 від сплати податку на додану вартість в особливо великих розмірах на суму понад 3,8 млн. гривень.

Крім того, автор апеляції вважає, що посилання органу досудового розслідування та слідчого судді на висновки акту документальної позапланової перевірки ФОП ОСОБА_14 № 4739/20-38-17-02- від 13 жовтня 2014 року є неправомірним, оскільки сам по собі акт не породжує правових наслідків для перевіряємого суб`єкта господарювання, тобто не є належним доказом наявності з його боку порушення податкового, валютного та іншого законодавства з питань оподаткування. При цьому ОСОБА_8 зазначає, що відомості про наявність узгоджених податкових зобов`язань з податку на додану вартість у сумі 1563371 гривня в порядку, встановленому Податковим кодексом України, також відсутні, зокрема, відсутні відомості про наявність податкового повідомлення-рішення органів державної фіскальної служби за результатами цієї перевірки, яке, як зауважує апелянт, було прийнято податковим органом після закриття кримінального провадження № 0000147 від 22 липня 2014 року, а саме 14 квітня 2015 року за № 2 та скасовано постановою Харківського окружного адміністративного суду від 27 травня 2015 року, яка набула чинності відповідно ухвали Харківського апеляційного адміністративного суду від 17 вересня 2015 року та ухвали Вищого адміністративного суду України від 06 жовтня 2015 року.

Далі в апеляційній скарзі ОСОБА_8 вказує, що клопотання старшого слідчого і ухвала слідчого судді не містять посилань на документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти та докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном, підстави і мету та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.

В свою чергу, автор апеляції вважає безпідставними висновки слідчого судді про поновлення старшому слідчому строку на звернення до суду із клопотанням, а також вказують на порушення слідчим суддею вимог ст. ст. 371, 372, 376 КПК України щодо порядку ухвалення, змісту та проголошення ухвали.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити та відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого про накладення арешту на майно апелянта, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг і просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи кожної апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_8 підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження, Головним слідчим управлінням Національної поліції України проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000147, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22 липня 2014 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 205, ч. 3 ст. 212 КК України.
Органи досудового розслідування вважають встановленим, що ОСОБА_11 за попередньою змовою з ФОП- ОСОБА_15 , ФОП- ОСОБА_16 , ФОП- ОСОБА_17 , ФОП- ОСОБА_18 , ФОП- ОСОБА_19 , ФОП- ОСОБА_20 , ФОП- ОСОБА_21 , ФОП- ОСОБА_22 , ФОП- ОСОБА_23 , ФОП- ОСОБА_8 та невстановленою групою осіб упродовж 2014 2015 років при здійсненні фінансово-господарської діяльності, пов`язаної з роздрібною торгівлею одягом та аксесуарами відомих європейських брендів, через мережу магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_1 », які розташовані у АДРЕСА_1 , використовувала документи підприємств з ознаками фіктивності, а саме ТОВ «Промфлайторг-2014» (код ЄРДПОУ 38976135), ТОВ «Бруксхім» (код ЄРДПОУ 38781328), ТОВ «Метсільвер» (код 38422101), ТОВ «Центрумбуд» (код ЄРДПОУ 39435897), від яких формувала «фіктивний» податковий кредит, що призвело до умисного ухилення від сплати податку на додану вартість в особливо великих розмірах, зокрема, на суму понад 3,8 млн. гривень.

Документи від імені «фіктивних» підприємств використовувались для відображення витрат по закупівлі одягу та аксесуарів, фактично зазначений одяг та аксесуари придбалися ОСОБА_11 і ввозилися на територію України поза митним контролем.

Крім того, для організації діяльності мережі магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_11 зареєструвала ряд юридичних осіб на підставних осіб та використовує їх реквізити з метою формування податкового кредиту.

Також органи досудового розслідування вважають встановленим, що ОСОБА_11 з метою мінімізації податкового навантаження змусила зареєструвати своїх підлеглих, як фізичних осіб-підприємців, а саме ФОП- ОСОБА_15 , ФОП- ОСОБА_16 , ФОП- ОСОБА_17 , ФОП- ОСОБА_18 , ФОП- ОСОБА_19 , ФОП- ОСОБА_20 , ФОП- ОСОБА_21 , ФОП- ОСОБА_22 , ФОП- ОСОБА_23 , ФОП- ОСОБА_8 , які переоформили договори оренди на приміщення, де розташовані магазини « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а також переоформили трудові відносини з персоналом.

При проведені досудового розслідування, як вказано у клопотанні старшого слідчого, встановлено, що з метою ухилення від кримінальної відповідальності ОСОБА_11 продовжує здійснювати підприємницьку діяльність та ухилятися від сплати податків шляхом реєстрації своїх працівників торгівельної мережі магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_1 » фізичними особами підприємцями.

04 січня 2016 року слідчим суддею Печерського районного суду міста Києва винесено ухвалу про дозвіл на проведення обшуку в нежитлових приміщеннях магазину ІНФОРМАЦІЯ_1 , розташованих за адресою: АДРЕСА_2 .

На виконання ухвали Печерського районного суду міста Києва від 04 січня 2016 року, 15 січня 2016 року було проведено обшук в нежитлових приміщеннях магазину ІНФОРМАЦІЯ_1 , розташованих за адресою: АДРЕСА_2 .

25 січня 2016 року старший слідчий в ОВС Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_9 , за погодженням із прокурором першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 , звернувся до Печерського районного суду міста Києва з клопотанням від 20 січня 2016 року про поновлення пропущеного строку подання клопотання до слідчого судді про арешт тимчасово вилученого майна, про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, яке було вилучено в ході проведення обшуку 15 січня 2016 року в нежитлових приміщеннях магазину ІНФОРМАЦІЯ_1 , розташованих за адресою: АДРЕСА_2 .

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 25 січня 2016 року клопотання старшого слідчого було задоволено.

Задовольняючи дане клопотання, внесене в межах кримінального провадження № 0000147, про поновлення пропущеного строку подання клопотання до слідчого судді про арешт тимчасово вилученого майна та про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, яке було вилучено в ході проведення обшуку в період часу з 15 січня 2016 року по 19 січня 2016 року в нежитлових приміщеннях магазину ІНФОРМАЦІЯ_1 , розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, заслухав пояснення прокурора ОСОБА_10 та,дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку про необхідність поновити пропущений строк на подання клопотання до слідчого судді про арешт тимчасово вилученого майна та про існування достатніх підстав вважати, що майно, яке було вилучено в ході проведення обшуку 19 січня 2016 року в нежитлових приміщеннях магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », відповідає критеріям, зазначеним у ч. 2 ст. 167 КПК України, а саме зберегло на собі сліди вчинення кримінального правопорушення та є предметом його вчинення.

З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя та старший слідчий не дотрималися.
Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, метою арешту майна є забезпечення кримінального провадження, забезпечення цивільного позову у кримінальному провадженні, забезпечення конфіскації або спеціальної конфіскації. Арештованим може бути майно, яким володіє, користується чи розпоряджається підозрюваний, обвинувачений, засуджений, треті особи, юридична особа, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру за рішенням, ухвалою суду, слідчого судді.

Згідно ч. 6 ст. 170 КПК України, арешт може бути накладений на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, які перебувають у власності або володінні, користуванні, розпорядженні підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Між тим, старший слідчий в клопотанні, ставлячи питання про накладення арешту на майно, яке було вилучено в ході проведення обшуку 15 січня 2016 року в нежитлових приміщеннях магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », вказує, що необхідність арешту майна зумовлюється тим, що зазначене майно відповідає критеріям, передбаченим ч. 2 ст. 167 КПК України, а саме є предметом кримінального правопорушення та зберегло на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, а також з метою забезпечення кримінального провадження та забезпечення конфіскації майна.

Однак, посилання старшого слідчого на ту обставину, що вказане майно відповідає критеріям ч. 2 ст. 167 КПК України не містить під собою правового підґрунтя, оскільки, відповідно до вимог чинного кримінального процесуального закону, а саме ст. 170 КПК України (в редакції, яка набрала чинності 11 грудня 2015 року), взагалі не передбачено відповідності арештованого майна критеріям, визначеним у ч. 2 ст. 167 КПК України, як підстави для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна. В свою чергу, слідчий суддя не тільки не звернув увагу на той факт, що клопотання старшого слідчого обґрунтовується посиланням на ст. 170 КПК України в редакції, яка втратила чинність, а й сам при визначенні підстави накладення арешту на майно послався на ту ж норму закону, що втратила чинність. Отже, клопотання старшого слідчого було розглянуте як таке, що не відповідає вимогам ст. 171 КПК України і в даному випадку слідчий суддя, відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК України, мав повернути це клопотання прокурору для усунення недоліків.

Звертає на себе увагу і той факт, що саме це клопотання 21 січня 2016 року ухвалою іншого слідчого судді Печерського районного суду міста Києва вже було повернуто прокурору для усунення недоліків, причому з посиланням на діючу редакцію ст. 170 КПК України, яка вступила в силу 11 грудня 2015 року відповідно до Закону України № 769-VІІІ від 10 листопада 2015 року. Недоліки, вказані в зазначеній ухвалі слідчого судді, усунуті не були, а таке ж саме за змістом клопотання старшого слідчого, навіть з тією ж датою його складання та погодження прокурором, тобто 20 січня 2016 року, повторно було подано до Печерського районного суду міста Києва і безпідставно розглянуто слідчим суддею, який замість того, щоб в черговий раз повернути його прокурору для усунення тих же недоліків, що мали місце в попередньому клопотанні, виніс 25 січня 2016 року оскаржувану ухвалу.

При цьому слід зазначити, що поновлення строку на подання клопотання про арешт тимчасово вилученого майна чинним кримінально-процесуальним законодавством не передбачено, оскільки, за змістом ч. 5 ст. 171 КПК України, у разі пропуску встановленого строку на подання такого клопотання майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Крім того, старшим слідчим при внесенні клопотання про арешт тимчасово вилученого майна та слідчим суддею при розгляді цього клопотання були допущені і інші порушення вимог КПК України.

Зокрема, згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Однак старший слідчий, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Так, хоча в клопотанні старший слідчий послався на докази, які, як він вважає, вказують на вчинення кримінального правопорушення, а саме на акти проведення перевірок ТОВ «Промфлайторг-2014», ТОВ «Бруксхім», ТОВ «Метсільвер», акт документальної позапланової перевірки ФОП ОСОБА_11 і показання свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та інших, однак жодного із цих доказів, за виключенням копії протоколу про проведення обшуку, до матеріалів за його клопотанням не надав, а слідчий суддя їх не досліджував та в оскаржуваній ухвалі не привів, зазначивши лише, що у поданому клопотанні докладно описано відомості, які на даній стадії досудового розслідування свідчать про достатність підтверджуючих даних.

В свою чергу, жодних даних про причетність ФОП- ОСОБА_8 до вчинення будь-якого кримінального правопорушення не міститься навіть в доданих до клопотання старшого слідчого витягах із Єдиного реєстру досудових розслідувань. Відсутні в матеріалах за клопотанням старшого слідчого і будь-які документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти та докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном, як не приведено і належне обґрунтування необхідності арешту майна, співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження та наслідкам арешту майна для інших осіб.

Виходячи з того, що у кримінальному провадженні до теперішнього часу жодній особі не повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, то це свідчить, що орган досудового розслідування на даному етапі кримінального провадження не зібрав достатньої сукупності доказів, які б в тій чи іншій мірі доводили існування обґрунтованої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 205, ч. 3 ст. 212 КК України. Враховуючи, що за матеріалами, які додані до клопотання старшого слідчого, відсутні достатні докази вчинення кримінальних правопорушень як за участю ФОП- ОСОБА_8 , так і за участю ФОП- ОСОБА_11 , то наявність підстав вважати, що існує правова підстава для арешту майна зазначених підприємців взагалі спростовується.

Також колегія суддів звертає увагу, що ні старший слідчий в клопотанні, ні слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення вимог закону, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання старшого слідчого як такого, що внесено до суду з порушенням ст. 171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власників майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 170, 171, 173, 309, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Поновити ОСОБА_12 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25 січня 2016 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_12 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25 січня 2016 року, якою поновлено строк подання клопотання до слідчого судді, задоволено клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_9 , погоджене з прокурором першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 та накладено арешт на тимчасово вилучене майно, вилучене в ході проведення обшуку 15 січня 2016 року, у нежитлових приміщеннях розташованих за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 15/4 в приміщеннях магазину ІНФОРМАЦІЯ_1 (речі, документи, предмети), скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_9 , погоджене з прокурором першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 про поновлення строку подачі такого клопотання та накладення арешту на тимчасово вилучене майно, вилучене в ході проведення обшуку 15 січня 2016 року, у нежитлових приміщеннях розташованих за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 15/4 в приміщеннях магазину ІНФОРМАЦІЯ_1 (речі, документи, предмети), відмовити.

Ухвала Апеляційного суду м. Києва є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

_________________ ___________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4