АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2016 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5

адвоката ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000133 від 10.02.2016 року за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 31 травня 2016 року за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню 2-ох річну дитину, непрацюючого, раніше не судимого;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України і призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки) без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст. 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік, якщо він протягом вказаного строку не вчинить нового злочину та зобов`язано його повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання.

Вирішено долю речових доказів по справі.

Згідно вироку районного суду, у січні 2015 року ОСОБА_7 , дізнався про те, що за допомогою вільно розповсюджуваного у всесвітній мережі Інтернет комп`ютерного програмного забезпечення, можна здійснювати несанкціоновані розмови з абонентами мобільних операторів різних країн світу по більш низьким тарифам та отримувати за це незаконні, неконтрольовані державою доходи. Для цього ОСОБА_7 , за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , використовуючи Провадження №11-кп/794/270/16 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ч. 2 ст. 361 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1
заздалегідь придбане та налаштоване комп`ютерне обладнання, яке підключав до всесвітньої мережі Інтернет, незаконно вчиняв несанкціоноване втручання в роботу мереж електрозв`язку, що призвело до спотворення процесу обробки інформації та до порушення встановленого порядку її маршрутизації у відношенні оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна».

В період часу з 19 години 11 хвилин по 22 годину 39 хвилин 23 липня 2015 року, ОСОБА_7 незаконно приймав участь в єдиному технологічному процесі по наданню послуг міжнародного телефонного зв`язку, тобто умисно, повторно втручався в роботу телекомунікаційної мережі рухомого (мобільного) зв`язку ПрАТ «МТС Україна», спотворюючи оригінальні міжнародні номери мобільних абонентів «які визивають», а саме, замість оригінальних міжнародних номерів абонентів мережі мобільного зв`язку, презентував національні номера абонентів мережі рухомого (мобільного) зв`язку ПрАТ «МТС Україна» шляхом використання заздалегідь підшуканих та придбаних сім-карток ПрАТ «МТС Україна» у єдиному комплексі налаштованого комп`ютерного обладнання,спотворював інформацію щодо визначення вартості здійснюваних міжнародних трафіків голосової телефонії, а також порушував встановлений порядок маршрутизації вхідного міжнародного телефонного трафіку, минаючи міжнародні центри комутації (далі МЦК) офіційного ліцензованого оператора міжнародного телефонного зв`язку на території України.

Зокрема, 23.07.2015 року о 19.11 год. з термінала мобільного зв`язку номера абонента НОМЕР_1 » (Російська Федерація), через абонента мережі рухомого (мобільного) зв`язку ПрАТ «МТС Україна» з номером « НОМЕР_2 », який ОСОБА_7 був заздалегідь придбаний в сукупності з придбаним і налаштованим обладнанням для вчинення злочинних дій за своїм місцем проживання, на термінал мобільного зв`язку абонента ПрАТ "МТС Україна" номер абонента « НОМЕР_3 » (кінцевий абонент), надійшов міжнародний трафік голосової телефонії тривалістю 340 секунд, під виглядом виклику в мережі мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», з презентацією національного номеру « НОМЕР_2 », який без відповідної ліценції використовував ОСОБА_7 , минаючи МЦК, тим самим здійснив несанкціоноване втручання в роботу мереж електрозв`язку, що призвело до спотворення процесу обробки інформації та до порушення встановленого порядку її маршрутизації.

Поряд з цим, 23.07.2015 року о 19.12 год. з термінала мобільного зв`язку номера абонента « НОМЕР_4 » (Російська Федерація), через абонента мережі рухомого (мобільного) зв`язку ПрАТ «МТС Україна» з номером « НОМЕР_5 », який ОСОБА_7 був заздалегідь придбаний в сукупності з придбаним і налаштованим обладнанням для вчинення злочинних дій за своїм місцем проживання, на термінал мобільного зв`язку абонента ПрАТ "МТС Україна" номер абонента « НОМЕР_6 » (кінцевий абонент), надійшов міжнародний трафік голосової телефонії тривалістю 291 секунда, під виглядом виклику в мережі мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», з презентацією національного номера « НОМЕР_5 », який умисно, повторно використовував ОСОБА_7 , минаючи МЦК.

Крім цього, 23.07.2015 року о 19.17 год. з термінала мобільного зв`язку номера абонента « НОМЕР_7 » (Республіка Португалія), через абонента мережі рухомого (мобільного) зв`язку ПрАТ «МТС Україна» з номером « НОМЕР_5 », який ОСОБА_7 був заздалегідь придбаний в сукупності з придбаним і налаштованим обладнанням для вчинення злочинних дій за своїм місцем проживання, на термінал мобільного зв`язку абонента ПрАТ "МТС Україна" номер абонента « НОМЕР_8 » (кінцевий абонент), надійшов міжнародний трафік голосової телефонії тривалістю 210 секунда, під виглядом виклику в мережі мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», з презентацією національного номера « НОМЕР_5 », який умисно, повторно використовував ОСОБА_7 , минаючи МЦК.

Крім цього, 23.07.2015 року о 19.21 год. з термінала мобільного зв`язку номера абонента « НОМЕР_9 » (Республіка Ліберія), через абонента мережі рухомого (мобільного) зв`язку ПрАТ «МТС Україна» з номером « НОМЕР_5 », який ОСОБА_7 був заздалегідь придбаний в сукупності з придбаним і налаштованим обладнанням для вчинення злочинних дій за своїм місцем проживання, на термінал мобільного зв`язку абонента ПрАТ "МТС Україна" номер абонента « НОМЕР_10 » (кінцевий абонент), надійшов міжнародний трафік голосової телефонії тривалістю 261 секунда, під виглядом виклику в мережі мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», з презентацією національного номера « НОМЕР_5 », який умисно, повторно використовував ОСОБА_7 , минаючи МЦК,.

Крім цього, 23.07.2015 року о 19.26 год. з термінала мобільного зв`язку номера абонента « НОМЕР_11 » (Російська Федерація), через абонента мережі рухомого (мобільного) зв`язку ПрАТ «МТС Україна» з номером « НОМЕР_12 », який ОСОБА_7 був заздалегідь придбаний в сукупності з придбаним і налаштованим обладнанням для вчинення злочинних дій за своїм місцем проживання, на термінал мобільного зв`язку абонента ПрАТ "МТС Україна" номер абонента « НОМЕР_13 » (кінцевий абонент), надійшов міжнародний трафік голосової телефонії тривалістю 32 секунди, під виглядом виклику в мережі мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», з презентацією національного номера « НОМЕР_12 », який умисно, повторно використовував ОСОБА_7 , минаючи МЦК, тим самим здійснив несанкціоноване втручання в роботу мереж електрозв`язку, що призвело до спотворення процесу обробки інформації та до порушення встановленого порядку її маршрутизації.

Крім цього, 23.07.2015 року о 19.27 год. з термінала мобільного зв`язку номера абонента « НОМЕР_14 » ( Республіка Азейбаржан), через абонента мережі рухомого (мобільного) зв`язку ПрАТ «МТС Україна» з номером « НОМЕР_5 », який ОСОБА_7 був заздалегідь придбаний в сукупності з придбаним і налаштованим обладнанням для вчинення злочинних дій за своїм місцем проживання, на термінал мобільного зв`язку абонента ПрАТ "МТС Україна" номер абонента « НОМЕР_15 » (кінцевий абонент), надійшов міжнародний трафік голосової телефонії тривалістю 280 секунд, під виглядом виклику в мережі мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», з презентацією національного номера « НОМЕР_5 », який умисно, повторно використовував ОСОБА_7 , минаючи МЦК.

Крім цього, 23.07.2015 року о 19.29 год. з термінала мобільного зв`язку номера абонента « НОМЕР_16 » (Федеративна Республіка Німеччина), через абонента мережі рухомого (мобільного) зв`язку ПрАТ «МТС Україна» з номером « НОМЕР_12 », який ОСОБА_7 був заздалегідь придбаний в сукупності з придбаним і налаштованим обладнанням для вчинення злочинних дій за своїм місцем проживання, на термінал мобільного зв`язку абонента ПрАТ "МТС Україна" номер абонента « НОМЕР_17 » (кінцевий абонент), надійшов міжнародний трафік голосової телефонії тривалістю 240 секунд, під виглядом виклику в мережі мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», з презентацією національного номера « НОМЕР_12 », який умисно, повторно використовував ОСОБА_7 , минаючи МЦК.

Крім цього, 23.07.2015 року о 19.33 год. з термінала мобільного зв`язку номера абонента « НОМЕР_18 » (Сполучені Штати Америки ), через абонента мережі рухомого (мобільного) зв`язку ПрАТ «МТС Україна» з номером « НОМЕР_5 », який ОСОБА_7 був заздалегідь придбаний в сукупності з придбаним і налаштованим обладнанням для вчинення злочинних дій за своїм місцем проживання, на термінал мобільного зв`язку абонента ПрАТ "МТС Україна" номер абонента « НОМЕР_19 » (кінцевий абонент), надійшов міжнародний трафік голосової телефонії тривалістю 280 секунд, під виглядом виклику в мережі мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», з презентацією національного номера « НОМЕР_5 », який умисно, повторно використовував ОСОБА_7 , минаючи МЦК.

Крім цього, 23.07.2015 року о 19.33 год. з термінала мобільного зв`язку номера абонента « НОМЕР_20 » (Республіка Казахстан), через абонента мережі рухомого (мобільного) зв`язку ПрАТ «МТС Україна» з номером « НОМЕР_12 », який ОСОБА_7 був заздалегідь придбаний в сукупності з придбаним і налаштованим обладнанням для вчинення злочинних дій за своїм місцем проживання, на термінал мобільного зв`язку абонента ПрАТ "МТС Україна" номер абонента « НОМЕР_21 » (кінцевий абонент), надійшов міжнародний трафік голосової телефонії тривалістю 420 секунд, під виглядом виклику в мережі мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», з презентацією національного номера « НОМЕР_12 », який умисно, повторно використовував ОСОБА_7 , минаючи МЦК.

Крім цього, 23.07.2015 року о 19.50 год. з термінала мобільного зв`язку номера абонента « НОМЕР_22 » (Республіка Азейбаржан), через абонента мережі рухомого (мобільного) зв`язку ПрАТ «МТС Україна» з номером « НОМЕР_12 », який ОСОБА_7 був заздалегідь придбаний в сукупності з придбаним і налаштованим обладнанням для вчинення злочинних дій за своїм місцем проживання, на термінал мобільного зв`язку абонента ПрАТ "МТС Україна" номер абонента « НОМЕР_23 » (кінцевий абонент), надійшов міжнародний трафік голосової телефонії тривалістю 257 секунд, під виглядом виклику в мережі мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», з презентацією національного номера « НОМЕР_12 », який умисно, повторно використовував ОСОБА_7 , минаючи МЦК.

Крім цього, 23.07.2015 року о 19.55 год. з термінала мобільного зв`язку номера абонента « НОМЕР_24 » (Федеративна Республіка Німеччина), через абонента мережі рухомого (мобільного) зв`язку ПрАТ «МТС Україна» з номером « НОМЕР_12 », який ОСОБА_7 був заздалегідь придбаний в сукупності з придбаним і налаштованим обладнанням для вчинення злочинних дій за своїм місцем проживання, на термінал мобільного зв`язку абонента ПрАТ "МТС Україна" номер абонента « НОМЕР_25 » (кінцевий абонент), надійшов міжнародний трафік голосової телефонії тривалістю 985 секунд, під виглядом виклику в мережі мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», з презентацією національного номера « НОМЕР_12 », який умисно, повторно використовував ОСОБА_7 , минаючи МЦК.

Крім цього, 23.07.2015 року о 20.16 год. з термінала мобільного зв`язку номера абонента « НОМЕР_26 » (Російська Федерація), через абонента мережі рухомого (мобільного) зв`язку ПрАТ «МТС Україна» з номером « НОМЕР_27 », який ОСОБА_7 був заздалегідь придбаний в сукупності з придбаним і налаштованим обладнанням для вчинення злочинних дій за своїм місцем проживання, на термінал мобільного зв`язку абонента ПрАТ "МТС Україна" номер абонента « НОМЕР_28 » (кінцевий абонент), надійшов міжнародний трафік голосової телефонії тривалістю 11 секунди, під виглядом виклику в мережі мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», з презентацією національного номера « НОМЕР_27 », який умисно, повторно використовував ОСОБА_7 , минаючи МЦК.

Крім цього, 23.07.2015 року о 21.39 год. з термінала мобільного зв`язку номера абонента « НОМЕР_29 » (Республіка ІзраЇль), через абонента мережі рухомого (мобільного) зв`язку ПрАТ «МТС Україна» з номером « НОМЕР_30 », який ОСОБА_7 був заздалегідь придбаний в сукупності з придбаним і налаштованим обладнанням для вчинення злочинних дій за своїм місцем проживання, на термінал мобільного зв`язку абонента ПрАТ "МТС Україна" номер абонента « НОМЕР_31 » (кінцевий абонент), надійшов міжнародний трафік голосової телефонії тривалістю 1145 секунди, під виглядом виклику в мережі мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», з презентацією національного номера « НОМЕР_30 », який умисно, повторно використовував ОСОБА_7 , минаючи МЦК.

Крім цього, 23.07.2015 року о 21.39 год. з термінала мобільного зв`язку номера абонента « НОМЕР_32 » (Королівство Данія), через абонента мережі рухомого (мобільного) зв`язку ПрАТ «МТС Україна» з номером « НОМЕР_33 », який ОСОБА_7 був заздалегідь придбаний в сукупності з придбаним і налаштованим обладнанням для вчинення злочинних дій за своїм місцем проживання, на термінал мобільного зв`язку абонента ПрАТ "МТС Україна" номер абонента « НОМЕР_34 » (кінцевий абонент), надійшов міжнародний трафік голосової телефонії тривалістю 216 секунди, під виглядом виклику в мережі мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», з презентацією національного номера « НОМЕР_33 », який умисно, повторно використовував ОСОБА_7 , минаючи МЦК.

Крім цього, 23.07.2015 року о 21.39 год. з термінала мобільного зв`язку номера абонента « НОМЕР_35 » (Республіка Молдова), через абонента мережі рухомого (мобільного) зв`язку ПрАТ «МТС Україна» з номером « НОМЕР_36 », який ОСОБА_7 був заздалегідь придбаний в сукупності з придбаним і налаштованим обладнанням для вчинення злочинних дій за своїм місцем проживання, на термінал мобільного зв`язку абонента ПрАТ "МТС Україна" номер абонента « НОМЕР_37 » (кінцевий абонент), надійшов міжнародний трафік голосової телефонії тривалістю 76 секунди, під виглядом виклику в мережі мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», з презентацією національного номера « НОМЕР_36 », який умисно, повторно використовував ОСОБА_7 , минаючи МЦК.

Крім цього, 23.07.2015 року о 21.41 год. з термінала мобільного зв`язку номера абонента « НОМЕР_35 » (Французька Республіка), через абонента мережі рухомого (мобільного) зв`язку ПрАТ «МТС Україна» з номером « НОМЕР_36 », який ОСОБА_7 був заздалегідь придбаний в сукупності з придбаним і налаштованим обладнанням для вчинення злочинних дій за своїм місцем проживання, на термінал мобільного зв`язку абонента ПрАТ "МТС Україна" номер абонента « НОМЕР_38 » (кінцевий абонент), надійшов міжнародний трафік голосової телефонії тривалістю 32 секунди, під виглядом виклику в мережі мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», з презентацією національного номера « НОМЕР_36 », який умисно, повторно використовував ОСОБА_7 , минаючи МЦК.

Крім цього, 23.07.2015 року о 21.42 год. з термінала мобільного зв`язку номера абонента « НОМЕР_39 » ( Республіка Чехія), через абонента мережі рухомого (мобільного) зв`язку ПрАТ «МТС Україна» з номером « НОМЕР_36 », який ОСОБА_7 був заздалегідь придбаний в сукупності з придбаним і налаштованим обладнанням для вчинення злочинних дій за своїм місцем проживання, на термінал мобільного зв`язку абонента ПрАТ "МТС Україна" номер абонента « НОМЕР_40 » (кінцевий абонент), надійшов міжнародний трафік голосової телефонії тривалістю 22 секунди, під виглядом виклику в мережі мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», з презентацією національного номера « НОМЕР_36 » який умисно, повторно використовував ОСОБА_7 , минаючи МЦК.

Крім цього, 23.07.2015 року о 21.43 год. з термінала мобільного зв`язку номера абонента « НОМЕР_41 » (Федеративна Республіка Німеччина), через абонента мережі рухомого (мобільного) зв`язку ПрАТ «МТС Україна» з номером « НОМЕР_36 », який ОСОБА_7 був заздалегідь придбаний в сукупності з придбаним і налаштованим обладнанням для вчинення злочинних дій за своїм місцем проживання, на термінал мобільного зв`язку абонента ПрАТ "МТС Україна" номер абонента « НОМЕР_42 » (кінцевий абонент), надійшов міжнародний трафік голосової телефонії тривалістю 22 секунди, під виглядом виклику в мережі мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», з презентацією національного номера « НОМЕР_36 » який умисно, повторно використовував ОСОБА_7 , минаючи МЦК.

На вказаний вирок суду першої інстанції адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок районного суду змінити та перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст. 361 КК України на ч.1 ст. 361 КК України і призначити йому покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України.
При цьому апелянт посилався на те, що ОСОБА_7 скоїв продовжуваний злочин, тому вважає, що кваліфікуюча ознака повторність відсутня. При призначенні покарання також просив врахувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, що відноситься до категорії середньої тяжкості, особу ОСОБА_7 , який характеризується виключно позитивно, що він є раніше не судимим, має на утриманні малолітню дитину, здійснює догляд за престарілою особою, його щире бажання стати на шлях виправлення, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку, що обставин, які обтяжують покарання не було встановлено.
Від інших учасників судового провадження апеляцій та заперечень на апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, міркування прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши апеляційний розгляд, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

А тому колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин і не наводить доводи на підтвердження тих висновків, які не оспорено в апеляційній скарзі.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у несанкціонованому втручанні в роботу мереж електрозв`язку, що призвело до спотворення процесу обробки інформації та до порушення встановленого порядку її маршрутизації при обставинах, наведених у вироку суду першої інстанції та встановлених апеляційною інстанцією, повністю підтверджується дослідженими судом доказами і не оспорюється в апеляціях.

В той же час, колегія суддів вважає, що органи досудового розслідування та суд першої інстанції, вірно встановивши фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, невірно кваліфікували його злочинні дії за ч.2 ст.361 КК України як несанкціоноване втручання в роботу мереж електрозв`язку, що призвело до спотворення процесу обробки інформації та до порушення встановленого порядку її маршрутизації, вчинене повторно.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.

Крім того, відповідно до п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 р. №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від повторності злочинів необхідно відрізняти продовжуваний злочин, який відповідно до частини другої статті 32 КК складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром. Об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може, а при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

Допитаний в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361 КК України визнав повністю та показав, що у січні 2015 року він дізнався про те, що за допомогою вільно розповсюджуваного у всесвітній мережі Інтернет комп`ютерного програмного забезпечення, можна здійснювати несанкціоновані розмови з абонентами мобільних операторів різних країн світу по більш низьким тарифам та отримувати за це доходи. Для цього він за місцем свого проживання, використовуючи заздалегідь придбане та налаштоване комп`ютерне обладнання, яке підключав до всесвітньої мережі Інтернет, вчиняв несанкціоноване втручання в роботу мереж електрозв`язку, що призвело до спотворення процесу обробки інформації та до порушення встановленого порядку її маршрутизації у відношенні оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна».

23.07.2015р., тобто у день скоєння злочину, він зареєструвавшись на сайті WEBMONEY, запустив програмні та технічні засоби (жорсткий диск, операційну систему Windows 7 Ultimate), які без будь-яких додаткових дій та втручань з його боку, функціонували з 19 год. 11 хв. до 21 год. 59 хв. За цей період включений ним програмно-технічний комплекс перенаправив в мережу отримані 24 телефоні дзвінки із-за меж України на термінали мобільного зв`язку абонентів ПрАТ «МТС Україна». При цьому, від нього не залежало ні кількість, ні тривалість дзвінків, які в цей проміжок часу приймав та супроводжував програмно-технічний комплекс.

Крім того зазначив, що програмно-технічний комплекс одночасно, в один і той самий момент приймав та супроводжував декілька дзвінків.

Дані показання обвинуваченого в суді апеляційної інстанції, повністю узгоджуються та не суперечать наявним та дослідженим судом апеляційної інстанції письмовим доказам по справі.
Таким чином, із вищенаведених показань обвинуваченого випливає, що у ОСОБА_7 була єдина поставлена мета та умисел, що об`єднував всі його злочинні дії, вчиненні ним 23.07.2015р. у період часу з 19 год. 11 хв. до 21 год. 59 хв.

А тому, із врахуванням всього вищенаведеного, колегія суддів приходить до обґрунтованого висновку про те, що всі 24 епізоди злочинної діяльності ОСОБА_7 були об`єднані єдиним злочинним наміром отримання незаконного доходу, тобто є продовжуваним кримінальним правопорушенням, яке включає в себе об`єднання ряду тотожних злочинних діянь єдиним злочинним наміром і не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину, передбаченого саме ч.1 ст.361 КК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 мають бути перекваліфіковані з ч.2 ст.361 на ч.1 ст.361 КК України.

У зв`язку із зміною кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 на менш тяжкий злочин, колегія суддів, при призначенні покарання останньому за ч.1 ст.361 КК України враховує те, що скоєний ним злочин є умисним, закінченим, корисливим, середньої тяжкості, що обвинувачений вину визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв слідству у розкритті злочину, по місцю проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, матеріальна шкода потерпілій стороні відшкодована ним в повному обсязі, є особою раніше не судимою, має на утриманні малолітню дитину.

Визнання вини, щире каяття, активне сприяння слідству у розкритті злочину та повне відшкодування шкоди потерпілій стороні, колегією суддів визнано обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 .

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, колегією суддів не встановлено.

Згідно ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи обвинувачений вину визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному злочині, повністю відшкодував спричинену матеріальну шкоду, злочин вчинив в молодому віці. Всі вищенаведені обставини, колегія суддів визнає такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та і з урахуванням позитивних даних про особу ОСОБА_7 , який позитивно характеризується по місцю проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, є особою раніше не судимою, має на утриманні малолітню дитину, вважає за необхідне застосувати до нього положення ст.69 КК України і призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі, що є нижчим від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, передбаченої санкцією ч.1 ст.361 КК України.

Якихось істотних порушень вимог КПК України, які могли б потягнути за собою скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 405,407,408,419 КПК України, колегія суддів з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 31 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу у розмірі 150 (сто п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2550 (дві тисячі п`ятсот п`ятдесят) гривень.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Судове рішення набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржене в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Суддя-доповідач ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3
Копія вірна: суддя