Справа № 425/982/16-к
Провадження № 11-кп/782/170/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 липня 2016 року м.Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді- ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря - ОСОБА_4

за участю прокурора- ОСОБА_5 ,

засудженого- ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в Апеляційному суді Луганської області апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу Рубіжанського міського суду Луганської області від 18 травня 2016 року, якою відмовлено в задоволенні подання першого заступника керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області про вирішення питання, що виникають при виконанні вироку відносно ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:
21 березня 2016 року до Рубіжанського міського суду Луганської області звернувся перший заступник керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_9 із поданням про вирішення питань, пов`язаного з виконанням вироку суду (в порядку ст.ст.537, 539 КПК України) стосовно засудженого ОСОБА_6 . В поданні прокурор просив: визначити строк фактично невідбутої засудженим ОСОБА_6 частини покарання за вироком Первомайського міського суду Луганської області від 19 грудня 2012 року, за яким він був засуджений за ч.2 ст.185, ч.1 ст.304, 70 КК України до 3 років позбавлення волі, а на підставі ст.71 КК України до цього покарання було частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Первомайського міського суду Луганської області від 27 лютого 2012 року і остаточно йому призначено покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі; направити засудженого для відбування покарання у виді позбавлення волі на строк, визначений судом, як невідбутний за вказаним вироком; надати дозвіл органам національної поліції на етапування ОСОБА_6 до Старобільського слідчого ізолятору управління ДПтС України в Луганській області; термін невідбутої частини покарання обчислювати засудженому з моменту виявлення його на території підконтрольній державній владі України, тобто з часу його звернення до Попаснянського РВ ГУМВС України в Луганській області.

Ухвалою Рубіжанського міського суду Луганської області від 18 травня 2016 року відмовлено в задоволенні подання прокурора з таких підстав.

Суд, мотивуючи своє рішення, зазначив, що за матеріалами подання вироком Первомайського міського суду Луганської області від 19 грудня 2012 року ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст.185, ч.1 ст.304, 70 КК України до 3 років позбавлення волі, а на підставі ст.71 КК України до цього покарання було частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Первомайського міського суду Луганської області від 27 лютого 2012 року і остаточно йому призначено покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Відповідно до вироку облік строку покарання засудженого ОСОБА_6 починається з 19.12.2012 року та закінчується 19.01.2016 року.

Згідно довідки сектору по контролю за виконанням судових рішень УДПтС України в Луганській області, 26.01.2013 року ОСОБА_6 вибув зі Старобільського слідчого ізолятора Луганської області для відбування покарання до Свердловської виправної колонії №38 (Луганська область, Свердловський район, с.Ленінське, вул.Профсоюзна, 16).

У зв`язку з проведенням на території Луганської області антитерористичної операції, с.Ленінське Свердловського району, де розташована Свердловська виправна колонія №38, у грудні 2014 року опинилась у межах тимчасово окупованої території України, яка контролюється представниками незаконних збройних формувань, і зазначену виправну колонію було захоплено (про що внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000123 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.341 КК України).

Адміністрацією Свердловської виправної колонії №38 подання щодо переведення засудженого ОСОБА_6 з однієї колонії до іншої не готувалось, з УДПтС України не направлялось.

Згідно до ст.1 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» №1207 VІІ від 15.04.2014 року визначено, що тимчасово окуповано територія України є невід`ємною частиною території України, на яку поширюється дія Конституції та законів України.

Відповідно до ч.2 ст.9 даного Закону будь-які органи, їх посадові та службові особи на тимчасово окуповній території та їх діяльність вважаються незаконними, якщо ці органи або особи створені, ообрані чи призначені в порядку, не передбаченому Законом.

Також, ч.3 ст.9 вказаного Закону, передбачено, що будь-який акт (рішення, документ), виданий органами та/або особами, визначеними частиною другою цієї статті, є недійсним і не створює правових наслідків.

Згідно до довідки, яка міститься в матеріалах подання, ОСОБА_6 03.08.2015 року було звільнено з місць позбавлення волі відповідно до постанови Генеральної прокуратури т.з. «ЛНР» на підставі ст.81 КК України на невідбутий строк 5 місяців 19 днів, яка, на думку суду, відповідно до Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правоовоий режим на тимчасово окупованій території України», є незаконною і не створює будь-яких правових наслідків, оскільки її видано нелегітимним органом та на підставі незаконної постанови Генеральної прокуратури т.з. «ЛНР».

Прокуратурою не встановлено та не підтверджено належними та допустимими доказами факт того, з якою саме часу та на підставі чого був звільнений з ВК засуджений, а тому суд вважає, що неможливо визначити строк фактично невідбутої засудженим частини покарання за вироком Первомайського міського суду Луганської областіі від 19.12.2012 року.

Крім того, суд вважає, що неможливо визначити строк фактично невідбутої частини покарання, так як прокурором не враховано положення ч.5 ст.72 КК України, відповідно яких строк попереднього ув`язнення, до якого включається тримання особи під вартою до набрання вироку чинності (вироком Первомайського міського суду від 19.12.2012 року ОСОБА_6 було взято під варту 19.12.2012 року, вирок набрав законної сили 12.01.2013 року), повинен зараховуватись судом з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що має вирішуватись місцевим судом, у межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок.

В матеріалах клопотання відсутні докази, які б підтверджували звернення ОСОБА_6 до Попаснянського РП КВІ саме 04.08.2015 року, і містяться суперечливі відомості щодо такого звернення: відповідно до змісту подання прокурора це 04.08.2015 року, згідно запиту прокурора Попаснянського району від 23.09.2015 року це 06.08.2015 року, а також суперечливі відомості щодо невідбутої частини покарання в клопотанні прокурора це 4 місяці 15 днів, в запиті прокурора Попаснянського району від 24.09.2015 року це 5 місяців 19 днів.

Суд в ухвалі також зазначив, що відповідно до ст.2 КПК України, положень ст.9 Загальної Декларації прав людини від 10.12.1948 року, ч.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифіковано Україною 17.07.1997 року, особа може бути затримана лише за наявності передбачених законом обставин та відповідно до встановленої процедури.

Ці вимоги закону прокурором не виконано не приведено обставин, встановлених Законом, для надання дозволу на етапування (фактично затримання) у відповідності до правової процедури (в порядку ст.ст.537, 539 КПК України суд вважає не можливо вирішувати питання, зазначені в поданні прокурора).

На думку суду, чинними нормами кримінального процесуального законодавства процедура затримання судом особи при розгляді питань, які посить вирішити прокурор, пов`язаних з виконанням вироку, не передбачена, що позбавляє суд можливості, не порушуючи прав засудженого ОСОБА_6 , вирішити питання щодо його етапування, а також інші питання, вказані в поданні.

Суд також вказав, що з системного аналізу норм КПК України та КК України вбачається, що затримання засудженого щодо якого обвинувальний вирок набрав законної сили, відбувається за наявності його вини (як-то, порушення умов відбуття покарання з іспитовим строком тощо).

На думку суду, в даному випадку вина засудженого ОСОБА_6 щодо невідбуття ним покарання відповідно вироку Первомайського міського суду Луганської області від 19.12.2012 року, за зазначених прокурором обставин, відсутня.

З врахуванням неможливості визначити строк фактично невідбутої частини покарання, наявності суперечливих відомостей, що містяться в матеріалах подання, щодо дати звернення засудженого до Попаснянського КВІ та невідбутого строку покарання, відсутності правової процедури вирішення питань, зазначених в поданні прокурора, погіршення становища засудженого за відсутності його вини у разі задоволення клопотання, суд відмовив в задоволенні подання прокурора.

В апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями прокурор Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушеня вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, оскільки під час судового провадження в судових засіданнях 31.03.2016 року, 18.04.2016 року, в яких він приймав участь, судом не застосовувалось фіксування кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 за допомогою технічних засобів, ставить питання про скасування ухвали суду з призначенням нового судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями та просив її задовольнити, засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечував проти задоволення апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши технічний запис судового провадження, провівши судові дебати колегія суддів дійшла наступного.

Основні засади судочинства визначені положеннями ч.2 ст.129 Конституції України, однією із яких є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.

Згідно п.20 ч.1 ст.7 КПК України гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами є однією із загальних засад кримінального провадження.

Крім того, відповідно до положень ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 .

Так, з журналів судових засідань від 31.03.2016 року, 18.04.2016 року встановлено, що в даних судових засіданнях приймав участь прокурор ОСОБА_8 , однак фіксування судового процесу технічним засобами не здійснювалась (а.п.35, 39).

Ці обставини також підтверджуються наданим носієм технічничної інформації, на якому фіксувався перебіг судового засідання в суді першої інстанції, і в якому відсутні данні про поведення зазначених судових засідань.

Зазначені обставини вказують на порушення судом першої інстанції вимог про гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 .

Згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Вказані недоліки, які допустив місцевий суд, є істотними, й такими, що тягнуть за собою скасування ухвали щодо ОСОБА_6 з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, який слід провести з дотриманням всіх вимог кримінального процесуального законодавства.

За таких обставин апеляційна скарга зі змінам та доповненням прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Рубіжанського міського суду Луганської області від 18 травня 2016 року, якою відмовлено в задоволенні подання першого заступника керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області про вирішення питання, що виникають при виконанні вироку відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3