Дата документу Справа № 318/848/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/804/16 Головуючий в 1-й інстанції:
ОСОБА_1
Єдиний унікальний №318/848/15-к Доповідач у 2-й інстанції:
ОСОБА_2
Категорія: ст.307 ч.2 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 червня 2016 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:
прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000121, №0001056, які ухвалою суду об`єднані в одне провадження, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_8 на вирок Кам?янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 17 лютого 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Енергодара Запорізької області, громадянина України, освіта загальна середня, не одруженого, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст.89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.307 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що суд, визнаючи недопустимими доказами протоколи одночасного допиту осіб та слідчого експерименту від 24.05.2015р., не прийняв до уваги, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.307, ч.1, ч.2 ст.185 КК України був направлений до суду 31.03.2015р., а захисника у кримінальному провадженні було призначено 26.03.2015р. Крім того, під час досудового розслідування кримінального провадження за ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_7 відмовився від участі захисника, а тому зазначені у вироку підстави визнання цих доказів недопустимими є необґрунтованими. Крім того, при призначенні обвинуваченому покарання суд належним чином не дав оцінки ступеню тяжкості та кількості вчинених злочинів, ступеню суспільної небезпеки обвинуваченого ОСОБА_7 та призначив останньому покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого і ступеню тяжкості вчинених злочинів внаслідок м`якості.

З урахуванням зазначеного просить вирок скасувати, визнати допустимими доказами протокол одночасного допиту осіб та протокол слідчого експерименту від 24.05.2015р., ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.1 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на те, що суд допустив неповноту судового розгляду, дав неправильну оцінку здобутим доказам, деяким доказам не дав оцінки взагалі, деякі докази проігнорував, внаслідок якого ухвалив вирок, який суперечить дійсним обставинам справи. Свої доводи мотивував тим, що:

- зміст вироку не відповідає вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України, оскільки в ньому не сформульоване обвинувачення, визнане доведеним саме судом, так як зміст вироку являє собою просте механічне перенесення змісту обвинувальних актів;

- всупереч вимогам ст.370 КПК України суд, обґрунтовуючи вину ОСОБА_7 , послався у вироку на докази, які не були предметом дослідження під час судового розгляду. Зокрема у вироку суд зазначив, що вина ОСОБА_7 також підтверджується доказами, що містяться в т.1 а.с.104-182 та перелічив їх, однак зазначені докази взагалі не були предметом дослідження під час судового розгляду;

- судовий розгляд в частині обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України проведено неповно, оскільки суд належним чином не дослідив обставини, з`ясування яких має істотне значення. Зокрема у вироку суд на підтвердження вини ОСОБА_7 послався на докази, які взагалі не були предметом судового дослідження, а саме: протокол обшуку від 23.02.2015р.; протокол огляду грошових коштів від 12.02.2015р.; протокол огляду покупця від 12.02.2015р.; протокол огляду покупця та придбаного товару від 12.02.2015р.; протокол огляду грошових коштів від 19.02.2015р.; протокол огляду покупця від 19.02.2015р.; протокол огляду покупця та придбаного товару від 19.02.2015р; протокол огляду грошових коштів від 23.02.2015р; протокол огляду покупця від 23.02.2015р; протокол огляду покупця та придбаного товару від 23.02.2015р.; протокол огляду предмету від 09.03.2015р.; висновок експерта №364 від 27.02.2015р.; протокол огляду предмета від 09.03.2015р.; висновок експерта №363 від 27.02.2015р.; протокол огляду предмета від 09.03.2015р.;

- суд у вироку послався на покази свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , а також ОСОБА_11 , однак покази свідків, які зазначив суд, повністю не співпадають з показами, які були ними надані під час допиту в судовому засіданні відповідно 17.09.2015р. та 01.10.2015р., тобто суд умисно перекрутив покази зазначених свідків та послався на них;

- покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 свідчать про те, що поняті не були належним чином ознайомлені із суттю слідчих дій, в яких їх участь носила виключно формальний характер, фактично не приймали участь у безпосередньому проведенні слідчих дій і не можуть надати достовірних відомостей про те, як саме проводилася процесуальна дія, в якій вони приймали участь;

- відеозаписи, дослідженні судом, за своїм змістом та суттю не містять жодних прямих та достовірних даних про вчинення ОСОБА_7 збуту речовини рослинного походження та шприца, оскільки є похідними від неналежних доказів. Більш того, відеозаписи та показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 доводять факт наявності з боку працівників правоохоронних органів підбурювання та організації виготовлення, зберігання з метою збуту та збуту наркотичних засобів, а також провокації злочину, що є недопустимим;

- судовий розгляд в частині обвинувачення за ч.ч.1, 2 ст.185 КК України також проведено неповно, суд у вироку послався на докази, які взагалі не досліджувалися в судовому засіданні, а саме: протокол огляду місця події від 18.02.2015р. та протокол огляду місця події від 26.03.2015р. Крім того, в цій частині обвинувачення було встановлено перебування перелічених в обвинувальному акті предметів у спільній сумісній власності обвинуваченого, його батька та матері, оскільки обвинувачений на законних підставах проживав у будинку по АДРЕСА_1 , а його батьки підтвердили, що надали йому право господарювати в зазначеному домоволодінні. Тому між обвинуваченим та його батьками наявні цивільні правовідносини з приводу володіння, користування та розпорядження майном, що перебуває у спільній сумісній власності. Та обставина, що перелічене в обвинувальному акті майно, належить потерпілому ОСОБА_7 на праві особистої приватної власності, не доведена, оскільки суду не було надано належних доказів в цій частині. А якщо потерпілий вважає вказане майно своєю приватною власністю і він не надавав згоду обвинуваченому на його відчуження, потерпілий має право в цивільно-правовому порядку вимагати від ОСОБА_7 відшкодувати йому вартість відчуженого майна;

- судовий розгляд в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України також є неповним, оскільки суд належним чином не дослідив обставини, з`ясування яких має істотне значення. Під час допиту потерпілий ОСОБА_12 повідомив, що він не визнає винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, та що злочин вчинив ОСОБА_13 , який проходить по справі в якості свідка і який знав де що лежить. Однак суд не надав належної оцінки показам потерпілого ОСОБА_12 . При цьому в матеріалах провадження і у вироку відсутні будь-які посилання на прямі докази, що підтверджують наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а тому обвинувачення в цій частині є недоведеним.

Вироком Кам?янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 17 лютого 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено:

- за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено 6 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Позовна заява ОСОБА_14 та ОСОБА_12 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди залишена без розгляду. При цьому позивачам роз`яснено право на повторне звернення до суду в порядку цивільного судочинства після усунення умов, що були підставою для залишення позовної заяви без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на проведення експертиз у сумі: 460 грн. 80 коп., 460 грн. 80 коп., 460 грн. 80 коп., 184 грн. 14 коп.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишений у вигляді тримання під вартою.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 25.03.2015р. по 17.02.2016р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

Враховуючи, що потерпілі належним чином повідомлені про місце та час розгляду апеляційних скарг, заяв про відкладення розгляду від них не надходило, апеляційний розгляд, відповідно до ст.405 ч.4 КПК України, здійснюється за їх відсутності.

В судовому засіданні апеляційної інстанції: прокурор частково підтримав апеляційні скарги прокурора та захисника; обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу останнього та частково скаргу прокурора.

Вислухавши доповідача, учасників судового провадження, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого», за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , не маючи передбаченого законодавством дозволу та документів на виготовлення наркотичних засобів, в кінці лютого 2015р. із зерен маку, за допомогою посуду та інших допоміжних засобів, шляхом виварювання, виробив особливо небезпечний наркотичний засіб «опій апетильований», який почав зберігати за місцем мешкання з метою подальшого збуту.

19.02.2015p. працівники міліції провели контрольну та оперативну закупку, в ході якої ОСОБА_7 , не маючи на те передбаченого законодавством документів та дозволу, знаходячись в приміщенні будинку за вищевказаною адресою, за грошову винагороду в розмірі 100 грн. збув ОСОБА_11 медичний полімерний шприц одноразового використання з градуюванням на 5,0 мл з рідиною світло-коричневого кольору об`ємом 2,2 мл, яка згідно з висновком судової хімічної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №364 від 27.02.2015р. містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в 2,2 мл рідини в перерахунку на суху речовину складає 0,2200 г, та безоплатно збув ОСОБА_11 паперовий згорток з сухою речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка згідно з висновком судової хімічної експертизи №364 від 27.02.2015p. має масу 0,7280 г та є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом» (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,6916 г.

23.02.2015p. працівники міліції провели контрольну та оперативну закупку, в ході якої ОСОБА_7 , не маючи на те передбаченого законодавством документів та дозволу, знаходячись в приміщенні будинку за вищевказаною адресою, за грошову винагороду в розмірі 50 грн. збув ОСОБА_11 медичний полімерний шприц одноразового використання з градуюванням на 5,0 мл, з рідиною світло-коричневого кольору об`ємом 2 мл, яка згідно з висновком судової хімічної експертизи №363 від 27.02.2015р. містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в 2,0 мл рідини в перерахунку на суху речовину складає 0,1348 г. Відповідно до таблиці №1 списку №1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «опій ацетильований» та «канабіс» відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Також, у період часу з 13 січня 2015 року по 19 лютого 2015 року, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), мешкаючи на території домоволодіння АДРЕСА_1 , таємно, умисно, шляхом вільного доступу, шляхом демонтажу, з території земельної ділянки викрав майно на загальну суму 11745 грн., чим своїми умисними діями заподіяв матеріальні збитки потерпілому ОСОБА_7 на вказану суму.

Окрім цього, в період часу з 19 лютого 2015 року по 06 березня 2015 року, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), мешкаючи на території домоволодіння АДРЕСА_1 , таємно, умисно, повторно, шляхом вільного доступу викрав майно на загальну суму 10600 грн., чим заподіяв матеріальні збитки потерпілому ОСОБА_7 на зазначену суму.

24.03.2015р., приблизно об 11 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), мешкаючи на території домоволодіння АДРЕСА_1 , таємно, умисно, повторно, шляхом вільного доступу викрав майно на загальну суму 1140 грн., чим заподіяв матеріальні збитки потерпілому ОСОБА_7 на вищевказану суму.

Крім того, в період часу з 3 по 6 лютого 2015 року, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, через паркан, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_14 та потерпілому ОСОБА_12 . Після чого відніс це майно за місцем свого мешкання.

Не зупиняючись на вчиненому, продовжуючи свій злочинний намір, того ж дня повернувся до вищевказаного домоволодіння, де таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_14 . Надалі, зламавши двері, проник до гаражу, звідки таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_14 та майно, що належать потерпілому ОСОБА_12 , чим заподіяв потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 4257 грн. 87 коп., а потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 945 грн.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Унаслідок принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів, який встановлений ст.23 КПК України, судове рішення може бути обґрунтоване лише тими доказами, які одержані у визначеному законом порядку і перевірені судом в тому судовому засіданні, в якому ухвалюється рішення.

При розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції цих вимог не дотримався.

Так, з вироку вбачається, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, крім показань потерпілих, свідків, підтверджується доказами, що містяться в т.1 а.с.104-182, а також протоколами огляду місця події від 18.02.2015р.; обшуку від 23.02.2015р.; огляду грошових коштів від 12.02.2015р.; огляду покупця від 12.02.2015р.; огляду покупця та придбаного товару від 12.02.2015р.; огляду грошових коштів від 19.02.2015р.; огляду покупця від 19.02.2015р.; огляду покупця та придбаного товару від 19.02.2015р; огляду грошових коштів від 23.02.2015р; огляду покупця від 23.02.2015р; огляду покупця та придбаного товару від 23.02.2015р.; огляду предмету від 09.03.2015р.; огляду місця події від 26.03.2015р.; висновками експерта №364 від 27.02.2015р.; №363 від 27.02.2015р.

Разом з тим, з журналу судового засідання та технічного носія, на якому зафіксовано судове провадження, вбачається, що зазначені докази взагалі не були предметом дослідження під час судового розгляду, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині першій ст.94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статі 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч.2 ст.23 та ст.86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, що судом при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню.

Оскільки вирок суду скасовується у зв`язку з істотним порушенням судом вимог КПК України, а суд апеляційної інстанції не має права вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, при новому розгляді суду необхідно перевірити і інші доводи, викладені в апеляційних скаргах.

Крім цього, враховуючи, що судом першої інстанції запобіжний захід ОСОБА_7 залишений до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою, а вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, колегія суддів, перевіривши матеріали провадження, вважає, що в матеріалах кримінального провадження містяться достатні дані, що свідчать про наявність ризиків, які виправдовують тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою.

Так, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, два з яких віднесені до категорії тяжких та санкція яких передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років, а також від 6 до 10 років, що вказує на те, що продовжує існувати обґрунтований ризик того, що ОСОБА_7 , перебуваючи на волі, може переховуватися від суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, буде недостатнім для забезпечення запобігання цих ризиків.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за доцільне продовжити строк тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою до 10.08.2016 року.

Керуючись ст.ст.331, 404, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кам?янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 17 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк тримання під вартою до 10.08.2016 року.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4