Справа № 369/6808/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/407/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 31.03.2016

УХВАЛА
Іменем України
31 березня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

секретаря ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000891 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 січня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: - 04.07.2014 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

засуджено за ч.1 ст. 309КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 04.07.2014 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_9 , строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

Вироком вирішене питання речових доказів та судових витрат.

Колегія суддів,-

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що він в жовтні 2014 року, більш точного часу судом не встановлено, перебуваючи в полі с. Жовтневе Кагарлицького району Київської області, більш точного місця судом не встановлено, зірвав стебла рослин - коноплі, достовірно усвідомлюючи, що вона являється наркотичним засобом, тобто незаконно без мети збуту для власного вживання придбав наркотичний засіб - канабіс та незаконно зберігаючи при собі переніс до горища порожнього будинку за адресою: АДРЕСА_2 .
В подальшому, в кінці жовтня 2014 року, більш точного часу судом не встановлено, ОСОБА_9 перебуваючи на горищі вказаного будинку шляхом висушування і подрібнення виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс та перевіз його на маршрутному таксі до м. Києва, де, помістивши до банки, закопав в лісосмузі між м. Київ та с. Новосілки.
11.03.2015 року близько 15 години ОСОБА_9 перебуваючи в лісосмузі між м. Київ та с. Новосілки викопав банку з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом і помістив вказаний наркотичний засіб до поліетиленового, а потім до паперового пакету та переніс до водонапірної башти, що розташована неподалік будинку АДРЕСА_3 , де того ж дня близько 17 год. 50 хв. сховав вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб та відразу був зупинений працівниками міліції, які виявили та вилучили паперовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого обмежено канабісом, що в перерахунку на суху речовину становить 400 г, які він заховав на території водонапірної башти.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити, призначивши ОСОБА_9 більш м`яке покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.309 КК України.

Захисник вважає, що рішення суду є необґрунтованим та в повній мірі не мотивованим, так як не було враховано ні особу винного ОСОБА_9 , ні ряд пом`якшуючих обставин.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що вчинений ОСОБА_9 злочин не спричинив тяжких наслідків, сам обвинувачений визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, в скоєному щиро розкаявся, за період провадження досудового розслідування та на час перебування обвинувального акту в суді ніяких злочинів не вчиняв, добровільно пройшов лікування у Київській міській наркологічній лікарні «Соціотерапія», по місцю проживання та навчання характеризується позитивно, на час судового розгляду справи в суді перестав бути суспільно небезпечною особою, змінив умови життєдіяльності.

Захисник вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.

В змінах до апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 січня 2016 року скасувати, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

В обґрунтування своїх змінених вимог вказує, що у матеріалах провадження відсутні: журнал судового засідання від 28.12.2015 року, ухвала суду від 29.12.2015 року та доручення Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Київській області ОСОБА_9 .

Також адвокат вказує, що у прокурора ОСОБА_10 не було повноважень прокурора у даному кримінальному провадженні під час розгляду справи 21.12.2015 року, оскільки повноваженнями процесуального прокурора у кримінальному провадженні № 0000891 ОСОБА_10 була наділена лише постановою про визначення групи прокурорів від 25.12.2015р.

Крім того, захисник вказує, що у вироку на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення суд послався на докази: протокол огляду місця події від 11.03.2015р., висновки експертів № 3-02/374, № 2-02/372 від 23.03.2015р., протокол проведення слідчого експерименту від 27.06.2015р., які на її думку в судовому засіданні не досліджувались, так як про їх дослідження в журналі судового засідання від 20.01.2016р. нічого не вказано.

Захисник ОСОБА_8 вказує також, що в журналі судового засідання від 21.12.2015р. та в ухвалі суду від 21.12.2015р. зазначені різні години, на які було перенесено розгляд провадження та застосовано привід до ОСОБА_9 .

Захисник також вважає, що застосування приводів до ОСОБА_11 в судові засідання 28.12.15р та 20.01.16р. були здійснені з порушенням вимог закону, оскільки ухвали про застосування приводів до ОСОБА_11 від 21.12.15р та 06.01.16р були постановленні без належного увідомлення обвинуваченого про попередні судові засідання і підстав для застосування приводу у суду не було.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги зі змінами так як вважає вирок законним та обґрунтованим; пояснення захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали змінені апеляційні вимоги, просили їх задовольнити, вирок суду скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішенням, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно ст..337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у кримінальному провадженні і яким завершується досудове розслідування відповідно до ч.4 ст.110 КПК України є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам ст..291 КПК України.
За змістом п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити у собі після викладу фактичних обставин справи, які прокурор вважає встановленими, правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення.
Проте аналіз змісту обвинувального акту від 30.06.15р щодо ОСОБА_11 указує на те, що при його складанні прокурором не було дотримано зазначених вище вимог закону, оскільки направлений обвинувальний акт містить лише виклад фактичних обставин, які встановлені слідчим під час досудового розслідування , правову кваліфікацію дій ОСОБА_9 та в ньому повністю відсутнє формулювання обвинувачення висунуте ОСОБА_9 .. Поскільки фактично обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України не висувалося, то з огляду на вимоги ст.. 337 КПК України це унеможливлювало судовий розгляд кримінального провадження.
Однак суд, залишивши поза увагою відсутність висунутого ОСОБА_9 обвинувачення ухвалив обвинувальний вирок за новим обвинувальним актом, який був наданий в судовому засіданні 23.09.15р, вважаючи його зміненим обвинуваченням ОСОБА_9 .
Проте відповідно до вимог ст..338 КПК України зміна обвинувачення в суді можлива лише після встановлення нових фактичних обставин справи, тобто після дослідження доказів, тоді як право обвинуваченого захищатись в суді від зрозумілого йому обвинувачення повинно бути забезпечено з початкової стадії судового розгляду.
Незалежно від права прокурора змінити обвинувачення за результатами судового розгляду, первинне обвинувачення повинно повністю відповідати вимогам ст..291 КПК України.
А тому внесення прокурором в такий спосіб змін до обвинувачення, яке не було ОСОБА_9 висунуто, на думку колегії суддів є неприпустимим, а ухвалення обвинувального вироку за таких обставин порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого на захист. Тому ухвалення за таких обставин рішення у будь-якому разі повинно бути визнано незаконним, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону.
А тому з урахуванням положень ст..2, 7, 9, 415 КПК України, колегія суддів визнає дані істотні порушення кримінального процесуального закону такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
За таких обставин апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, оскільки істотне порушення кримінального процесуального закону, на які вказано саме в змінах до апеляційної скарги, не відповідають дійсності.
З огляду на те, що наявність ризиків, що стали підставою для обрання запобіжного заходу ОСОБА_11 не відпали, враховуючи обставини кримінального правопорушення, а саме, що воно було вчинено під час іспитового строку, дані про особу ОСОБА_11 , його поведінку під час судового розгляду в суді першої інстанції, а саме неодноразові приводи в судове засідання, колегія суддів вважає за необхідне залишити йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 зі змінами задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 січня 2016 року, щодо ОСОБА_9 скасувати.
Призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_9 залишити тримання під вартою.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
підпис підпис підпис