АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2062/16 Справа № 185/6284/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001409 від 01 червня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора яка приймала участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2016 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Сухумі, громадянина Грузії, маючого середньою освітою, працюючого за угодою у селі Попасне, перебуваючого у цивільному шлюбі, маючого на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ,, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_11

перекладача: ОСОБА_12

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, та покладено обов`язки відповідно до п. 3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експертів у сумі 1583 гривень, 56 копійок.

Згідно з вироком суду обвинувачений скоїв кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 разом з особою відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження 01.06.2016 року, приблизно о 03.25 год. знаходилися на АДРЕСА_2 , де у них за попередньою змовою між собою виник злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна з проникненням у житло, шляхом віджиму вікна та усунення перешкоди для проникнення у житло, через вікно проникли в квартиру АДРЕСА_3 , де зі спальної кімнати перенесли до вікна кухні та підготували до виносу з житла телевізор марки PHILIPS 40PFL4508H, вартістю 10357грн.23 коп., що належить потерпілій ОСОБА_13 .
Однак, виконавши зазначені злочинні дії, вказані особи не закінчили вчинення злочину з причин, що не залежали від їх волі, оскільки на місці вчинення злочину були затримані працівниками поліції.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2016 року, відносно ОСОБА_7 , скасувати та ухвалити новий вирок за яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - 3 років позбавлення волі.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, прокурор вважає що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що тягне за собою скасування вироку в частині призначеного покарання.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на ст. 65 КК України та вказує,що особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, на думку прокурора, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому, не врахував, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, який був поєднаний з проникненням до житла.
Крім того,суд першої інстанції, на думку апелянта, не врахував, що ОСОБА_7 не має реєстрації в Україні, що може ускладнити виконання вироку із застосуванням випробувального терміну.
Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора,яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та прохав не застосовувати до нього міру покарання у вигляді позбавлення волі, думку захисника який просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши дані про особу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обсудив доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних обставин.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, обґрунтовано прийшов до висновку щодо правильності кваліфікації кримінального правопорушення скоєного ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, колегія суддів не може погодитися з доводами прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Враховуючи те, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання,на думку колегії суддів, судом першої інстанції, при обранні міри кримінального покарання обвинуваченому не були виконані вимоги ст. 65 КК України, відповідно до якої суд, з урахуванням тяжкості скоєного та особи засудженого, призначає покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у Рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора та від 2 листопад 2004 року № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м`якого покарання. Так, у Рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.»

Згідно з частиною другої статті 50 КК, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілого. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації - покарання має бути адекватним ( відповідним) характеру вчинення дій, їх небезпечності та даним про особу.

Як у справі « Ізмайлов проти Росії» ( п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що « для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і становити « особистий надмірний тягар для особи».
Ухвалюючи свій вирок, суд першої інстанції на думку апеляційної інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 50, 65 КК України та врахував ступінь тяжкості скоєного злочину та ту обставину, що внаслідок скоєного злочину матеріальні збитки не заподіяні. Суд також обґрунтовано врахував дані про особу, а саме те, що обвинувачений раніш не притягувався до кримінальної відповідальності.

Не можна погодитися з доводами апеляційної скарги про скасування призначеного судом покарання саме з підстави відсутності у ОСОБА_14 реєстрації в Україні, що на думку апелянта може ускладнювати виконання вироку суду.

З аналізу вимог ст.ст. 75, 76 КК України не вбачається заборони застосування вказаних норм кримінального закону до осіб які не є громадянами України та не мають реєстрації,тому у суду не було перешкод для застосування щодо ОСОБА_14 вимог ст. 75 КК України .

Крім того, суд першої інстанції, мотивуючи свій висновок про призначення покарання обґрунтовано послався на наявність пом`якшуючих обставин, таких, як щире каяття та наявність на утриманні двох малолітніх дітей та цивільної дружини, яка перебуває у декретній відпустці, відсутність обтяжуючих покарання обставин.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений згідно до свідоцтва про народження дітей не є батьком, але суд першої інстанції для встановлення даних про особу обвинуваченого допитав цивільну дружину обвинуваченого - ОСОБА_15 . Свідок ОСОБА_15 підтвердила,що знаходиться у декретній відпустці та саме, обвинувачений є батьком її двох малолітніх дітей , вона з дітьми знаходиться на утриманні обвинуваченого, а тому суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про наявність соціальних зв`язків які забезпечать відповідну процесуальну поведінку обвинуваченого.
Не можна не погодитися з висновками суду щодо наявності у кримінальному провадженні позитивної характеристики за місцем мешкання, оскільки наявна довідка- характеристика, свідчить саме про те ,що ОСОБА_16 проживає у селі з цивільною дружиною та двома дітьми , що також підтверджено в апеляційній інстанції наданими довідками.
З часу перебування за вказаною адресою та після зміни судом першої інстанції міри запобіжного заходу , ОСОБА_16 працює за угодою та ним не змінювалося місце проживання, що вказує на наміри обвинуваченого відбувати призначене судом покарання.
Крім того, при призначенні покарання, судом обґрунтовано визнано та взято до уваги пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття, що не спростовано стороною обвинувачення у апеляційній інстанції.
Обставин, відповідно до вимог ст. 67 КК України,що обтяжують покарання, судом першої інстанції не було встановлено та не було встановлено апеляційною інстанцією.
Таким чином, колегія суддів вважає, що дані про особу обвинуваченого та конкретні обставини справи, з урахуванням думки потерпілої, дають підстави вважати, що виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України.
З урахуванням вищенаведених обставин, з метою справедливості та законності призначення покарання, колегія суддів вважає необхідним відмовити прокурору в задоволенні апеляційних вимог, оскільки саме покарання призначене судом є необхідним і достатнім та справедливим для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 407, КПК України, колегія суддів
У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду дніпропетровської області від о1 серпня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
На ухвалу апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді апеляційного суду
---------------------- -------------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ,як ОСОБА_17