АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/881/16 Справа № 708/657/16-к Категорія: ч. 1 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 жовтня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Чигиринського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 22 липня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , освіта середня, не працює, не одруженого, не судимий в силу ст. 89 КК України,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК України та виправдано, у зв`язку за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення; судові витрати по справі за проведення експертиз в сумі 369 гривень 32 копійки віднесено за рахунок держави; вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 17 серпня 2015 року автомобілем марки ВАЗ 21099, д.н. НОМЕР_1 , перевозив наркотичний засіб, а саме порошкоподібну речовину, яка згідно з висновком експертизи від 28.09.2015 року № 2/1370 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого (в перерахунку на метамфетамін основу) складає 0,419 грама.

Цього ж дня о 11 годині 07 хвилин, виходячи із вказаного автомобіля, на прохання працівників правоохоронних органів, він взяв із заднього сидіння і поклав цю порошкоподібну речовину (метамфетамін) до правої кишені власних шортів, у які був одягнений, а під час проведення огляду місця події вказана речовина була вилучена із правої кишені його шортів.

Вказані дії ОСОБА_8 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту.

Не погоджуючись з виправдальний вироком суду, прокурор Чигиринського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 22.07.2016 через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження, неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Просить ухвалити обвинувальний вирок та призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі ста (100) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 1 700 грн.; стягнути з ОСОБА_8 витрати на проведення експертизи в сумі 369 грн. 32 коп.; долю речових доказів просить вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

Просить повторно дослідити матеріали кримінального провадження, а саме: повторно допитати свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ; дослідити письмові докази у кримінальному провадження, а саме: рапорт про прийняття заяви від ОСОБА_12 , протокол огляду місця події з фототаблицею від 17.08.2016, висновок експерта від 28.09.2015 № 2/1370.

Свою апеляційну скаргу прокурор мотивує тим, що згідно з роз`ясненнями, наведеними в пунктах 16, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суду належить оцінити всі зібрані у справі докази, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних та інших джерелах, з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України (1960 року).

Пункти 21, 22 цієї ж постанови містять застереження про те, що виправдувальний вирок за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину постановляється тоді, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним. У мотивувальній частині такого вироку належить викласти результати дослідження, аналізу й оцінки доказів, зібраних на досудовому слідстві, так і поданих у судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність участі підсудного у вчиненні злочину.

Відповідно до п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанови Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.2000 № 5 мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити підстави для виправдування обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Вказує, що місцевий суд упереджено підійшов до доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, а висновок про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, побудував на показах останнього та з незрозумілих причин сформулював твердження, що слідчий всупереч вимогам закону до внесення відомостей про вчинення ОСОБА_8 злочину (коли під час огляду місця події обвинувачений видав працівникам міліції при понятих порошкоподібну речовину слідчий не знав, що це речовина, обіг якої обмежено), провів слідчу дію - особистий обшук ОСОБА_8 , під час якого в нього вилучено порошкоподібну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, і для надання такій слідчій дії видимості законності оформив її протоколом огляду місця події.

Також суд зробив висновок про те, що ОСОБА_8 затримувався, проте дана процесуальна дія належним чином не оформлена, та під час затримання в нього вилучено зазначену речовину, приховавши це оглядом місця події, тому протокол огляду місця події від 17.08.2015 отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, встановлених вимогами ч. 4 ст. 208 та ст. 214 КПК України, у зв`язку з чим його належить визнати недопустимим.

Зазначає, що суд першої інстанції без надання належного та об`єктивного аналізу доказів, перевірених у суді, та показань свідків сторони обвинувачення прийняв позицію обвинуваченого та відмовився їх визнавати.

Указує, що з пояснень ОСОБА_8 місцевий суд з незрозумілих причин зробив висновок, що працівниками міліції здійснено особистий обшук особи, проте, вказує апелянт, як пояснив сам обвинувачений, його жодний працівник міліції не обшукував, а під час проведення огляду місця події за участю понятих на прохання працівників міліції він добровільно без застосування примусу показав вміст власних кишень, в яких зберігалася кристалічна прозора речовина, що також підтвердили допитані в ході судового розгляду свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

Таким чином, стверджує прокурор, відбулася подія, а саме: під час огляду місця події працівники міліції запитали, чи є у ОСОБА_8 щось заборонене, на що він спокійно дістав з правої кишені своїх шортів та добровільно в присутності понятих показав працівникам міліції пакетик, який зберігав при собі, з вмістом білої порошкоподібної речовини.

Слідчий, беручи до уваги те, що вказана речовина можливо є забороненою законом та в подальшому може бути визнана як речовий доказ у кримінальному провадженні, вилучає цей пакетик, що прямо передбачено статтею 237 КПК України. Працівник міліції поклав видану ОСОБА_8 порошкоподібну речовину у конверт, опломбував його і на ньому поняті поставили свої підписи при проведенні огляду.

Допитані під час судового розгляду свідки, які були понятими, підтвердили, що протокол та конверт підписаний ними. Крім того, від ОСОБА_8 ні заяв, ні заперечень, ні клопотань не надходило, також він не зазначав при цьому, що порошкоподібну речовину йому підкинули.

Щодо твердження суду першої інстанції про те, що до показів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 слід віднестися критично, оскільки ці свідки були понятими при проведенні огляду місця події, прокурор вказує, що судом не враховано положення ч. 1 ст. 65 КПК України, згідно з якою свідок є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань. Частина 2 цієї статті надає перелік осіб, які не можуть бути допитаними як свідки, тому твердження суду про те, що особи, які під час досудового розслідування були понятими, не можуть давати показання та на них не може ґрунтуватися в своїй сукупності обвинувачення, стверджує прокурор, є помилковим.

Крім того, суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про те, що протокол огляду місця події від 17.08.2015 є недопустимим доказом, що в свою чергу послугувало зробити висновки про недопустимість інших доказів, оскільки дані, які містяться у показаннях свідків, у їх сукупності беззаперечно вказують, що огляд місця події та висновок експертизи наркотичних засобів були складені відповідно до вимог КПК України, а тому є належними, допустимими та достовірними доказами, що підтверджують обвинувачення.

Також не мають під собою підґрунтя твердження місцевого суду про порушення права на захист, а саме затримання без складання протоколу і роз`яснення права мати захисника під час проведення слідчої дії - огляду місця події, оскільки відповідні права, передбачені нормами КПК України, зазначає апелянт, виникають у особи з моменту набуття процесуального статусу, зокрема, підозрюваного, в порядку визначеному законодавством. Так, ОСОБА_8 під час проведення слідчих дій не повідомлялося про підозру і він не затримувався за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, тобто не мав процесуального статусу, визначеного КПК України.

Крім того, слідча дія - огляд місця події згідно з нормами КПК України відноситься до невідкладних слідчих дій, в зв`язку з чим відповідно до ст. 214 КПК України може бути проведена до внесення відомостей до ЄРДР, і чинним КПК України обов`язкова участь адвоката під час її проведення не передбачена. Крім цього, обвинувачений під час проведення огляду місця події не заявляв клопотання про надання йому захисника.

Посилання суду на те, що, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, тобто обшуку особи, без відповідного дозволу суду є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, не відповідає букві закону, зазначає апелянт, оскільки КПК України не передбачає необхідності отримання дозволу суду на проведення процесуальної дії - обшук особи.

Також, зазначає прокурор, незрозуміло, чому суд зробив висновки про те, що відносно ОСОБА_8 проводився особистий обшук, оскільки ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду не було встановлено, що обвинувачений був затриманий в порядку ст. 208 КПК України.

Таким чином, стверджує апелянт, висновки суду щодо недоведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, є необґрунтованими, оскільки місцевий суд мав достатньо доказів для того, щоб застосувати кримінальний закон та визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені.

Обвинувачений ОСОБА_8 заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив її відхилити та залишити без змін оскаржуваний вирок суду.

За клопотанням прокурора у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції було проведено часткове дослідження доказів. Зокрема, був допитаний обвинувачений; двоє свідків, які були понятими, а також були досліджені документи, про дослідження яких просив прокурор. Тобто клопотання прокурора стосовно такого дослідження було задоволено повністю.

Допитаний в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 показав, що в указаний час та в указаному в обвинуваченні місці він зі своїми товаришами катався на автомобілі. У автомобіля закінчився бензин, й один з його товаришів пішов на пошуки пального. Він (обвинувачений) пересів за кермо автомобіля, оскільки раніше сидів позаду, і разом з іншими товаришами чекали, коли принесуть бензин. На підлозі в автомобілі він помітив якийсь поліетиленовий пакетик, й, вирішивши, що це сміття узяв його в руку, щоб викинути.

В цей час до них під`їхав наряд поліції. Працівники поліції запитали їхні документи, на що він показав своє водійське посвідчення. Вони наказали всім вийти з машини, почали обшукувати машину, а також накази всім вивернути кишені. В цей час він викинув на землю пакетик, який тримав у руці. Це помітив один з працівників міліції, підняв пакетик, сказавши, що цей пакетик його (обвинуваченого). Під час цих подій понятих не було взагалі. Вони приїхали значно пізніше, коли пакетик з невідомою речовиною вже був у працівників міліції. Далі його повезли до райвідділу, де складали якісь документи. Вказує, що пакетик з речовиною у нього в кишені ніколи не був. Чому так записали в документах, він не розуміє. Підкреслив, що не знав на той час, що за речовина перебувала у пакеті.

Свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції показав, що він та його товариш ОСОБА_11 17 серпня 2015 року проходили повз Чигиринський відділ міліції й були запрошені працівниками у якості понятих. Вони погодилися. Їх привезли за межі м. Чигирин, де вони побачили автомобіль, біля якого було чотири чоловіки, в тому числі й обвинувачений ОСОБА_8 . Працівники міліції попросили їх показати вміст своїх кишень, на що обвинувачений добровільно витягнув з кишені пакет з порошкоподібною речовиною, який добровільно передав працівникам міліції, які його опечатали, про що поняті поставили відповідні підписи. На запитання працівника міліції, обвинувачений відповідав, що цей пакет йому не належить.

Свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції надав покази, які є абсолютно ідентичними за змістом показам свідка ОСОБА_10 . Він був іншим з двох запрошених понятих. Він також підкреслив, що обвинувачений добровільно видав зі своєї кишені пакетик з порошкоподібною речовиною.

Стосовно документів колегія суддів дослідила:

- дані рапорту оперативного чергового Чигиринського РВ УМВС ОСОБА_13 на ім`я начальника райвідділу ОСОБА_14 від 17 серпня 2015 року про те, що об 11 год. 17 хв. До чергової частини від громадянина ОСОБА_12 надійшло повідомлення про те, що неподалік дороги Чигирин-Суботів в лісопосадці чути постріли з мисливської рушниці (Т-1, а.с. 7);

- дані протоколу огляду місця події від 17 серпня 2015 року (Т-1, а.с. 9-13), згідно зі змістом якого, крім іншого: «на відстані близько 5 метрів від автомобіля марки ВАЗ-21099, д.н. НОМЕР_1 , виявлено громадянина ОСОБА_8 , який одягнений у футболку червоного кольору, джинсові шорти світло синього кольору, кросівки синього кольору. При огляді правої кишені шортів виявлено поліетиленовий пакет з вмістом прозорої кристалічної речовини» (Т-1, а.с. 10);

- дані висновку експерта № 2/1370 від 28 вересня 2015 року, де вказано, що надана на експертизу порошкоподібна речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін, маса якого (в перерахунку на метамфетамін основу) складає 0,419 грама (Т-1, а.с. 74-78).

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, свідків, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши докази, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимог ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що дані указаного вище протоколу огляду місця події від 17 серпня 2015 року не можна вважати допустимим доказом, яким підтверджується приналежність обвинуваченому пакету з вилученою речовиною.

Відповідно до ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Тобто ця норма КПК України містить вичерпний перелік об`єктів, які можуть бути оглянуті в ході такої слідчої дії як огляд. Це: місцевість, приміщення, речі, документи. Вказаний перелік не може підлягати розширювальному тлумаченню.

Таким чином, ця норма закону не передбачає можливості в межах такої слідчої дії як огляд виявляти на місцевості певну людину і оглядати кишені її одягу.

В даній ситуації встановлено, що згідно з дослідженим протоколом огляду місця події була оглянута права кишеня шортів обвинуваченого, що фактично відповідає змісту такої процедури як обшук особи, як це вірно відзначив суд першої інстанції. Ця процедура передбачена положеннями ч. 3 ст. 208 КПК України обшук затриманої особи.

Як показами обвинуваченого, так і показами понятих, наданими ними в суді апеляційної інстанції, підтверджується те, що на момент проведення огляду місця події обвинувачений ОСОБА_8 фактично був затриманим, адже поняті, зокрема, показали, що, коли їх привезли на місце події, інші особи там вже перебували разом з іншими працівниками міліції.

Відповідно до ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Той факт, що обвинувачений разом зі своїми товаришами були змушені залишатися на місці, чекаючи приїзду понятих та інших працівників міліції, безсумнівно вказує на те, що він був фактично затриманий, хоча відповідного протоколу затримання в порядку ст. 208 КПК України складено не було. Відсутність такого протоколу, на думку прокурора, вказує на те, що й затримання як такого не було, однак це спростовується указаними вище показами понятих.

Тому дані протоколу огляду місця події не можна вважати допустимим доказом на підтвердження факту виявлення і вилучення зазначеного в обвинуваченні пакету з порошкоподібною речовиною в обвинуваченого ОСОБА_8 .

Колегія суддів бере до уваги, що присутні при огляді місця події поняті, які були допитані у якості свідків під час апеляційного провадження, підтверджують той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 добровільно видав працівникам міліції пакет з порошкоподібною речовиною, який був належно опечатаний, в тому числі й за допомогою підписів понятих. Колегія суддів не має обґрунтованих підстав ставити ці покази під сумнів.

Однак, навіть за наявності таких показів понятих, й за умови визнання недопустимим доказом відповідних даних протоколу огляду місця події, відповідна слідча (процесуальна) дія (процедура), спрямована на виявлення і вилучення цього пакета у певної особи, яка була б проведена на підставі і з дотриманням положень КПК України, відсутня.

Це робить неможливим для суду визнання вказаного пакету з речовиною допустимим речовим доказом, а, відтак, як вірно визначив суд першої інстанції, недопустимим являється також і досліджений вище висновок експерта № 2/1370 від 28 вересня 2015 року, отриманий шляхом експертного дослідження такого речового доказу.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Чигиринського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 22 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :