Єдиний унікальний номер 225/5028/15-к
Номер провадження 11-кп/775/664/2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2016 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_7 (далі - прокурора) на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 31.03.2016р., яким

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дзержинська Донецької області, громадянина України, з середньотехнічною освітою, не одруженого, не працюючого, інваліда 3 групи, раніше судимого: 1) вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 28.12.2007р. за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 22.09.2009р. на підставі ухвали Дзержинського міського суду Донецької області від 14.09.2009р., із заміною покарання на виправні роботи на невідбутий термін 1 рік 10 місяців 19 днів з утриманням 20% від заробітку, відбутий термін складає 1 рік 7 місяців 14 днів виправних робіт, який мешкає у АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на чотири місяці,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 31.03.2016р., ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України та призначено остаточне покарання у виді арешту строком на чотири місяці.

На зазначений вирок суду захисником ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурором подані апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 :

-прохає вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 31.03.2016р. відносно ОСОБА_6 змінити, звільнивши останнього від відбуття призначеного покарання за хворобою відповідно до ст. 84 КК України;

-вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;

-зазначає, що ОСОБА_6 перебуває на диспансерному обліку в кабінеті профілактики та лікування ВІЛ інфекції з жовтня 2015р., він є інвалідом другої групи за станом здоров`я, потребує постійного та щоденного прийому антиретровірусних препаратів під контролем клінічних та біохімічних показників крові;

-вказує, що покарання у виді арешту є занадто суворим.

В апеляційній скарзі прокурор:

-прохає змінити вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 31.03.2016р. відносно ОСОБА_6 , виключивши посилання на ст. 71 ч.1 КК України, та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту строком на три місяці;

-зазначає, що судом першої інстанції залишено поза увагою той факт, що ОСОБА_6 на момент вчинення злочину вважався засудженим за попереднім вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 28.12.2007р. та реально відбув призначене покарання, від якого був звільнений з заміною покарання на виправні роботи на невідбутий термін один рік десять місяців дев`ятнадцять днів.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг захисника ОСОБА_5 та прокурора за таких підстав.

Апеляційним розглядом справи встановлено, що ОСОБА_6 судом першої інстанції визнано винуватим у тому, що він 15.05.2015р. приблизно о 12.00 год., разом із невстановленою особою, із харчового маку, який можливо використати для виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, біля відкритої ділянки місцевості, розташованої поблизу хлібокомбінату м. Дзержинська Донецької області будучи особою, яка періодично вживає наркотичні засоби, достовірно знаючи про порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів на території України, а так само про відповідальність за незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, умисно, незаконно за місцем свого проживання, виготовив рідину, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований і залишив зберігати при собі без мети збуту.

15.05.2015р. в період з 16.50год. до 17.20 год. під час проведення огляду працівниками міліції біля будівлі РАЦС Дзержинського МУЮ Донецької області, розташованого по вул.50 років Жовтня м. Дзержинська Донецької області при особистому догляді ОСОБА_6 , в шкарпетці, надягненій на його лівій нозі, був виявлений шприц об`ємом 5 мл з рідиною масою 1,085г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Кількість особливо небезпечного наркотичного засобу становить 0,152г., у нагрудній кишені надягненій на ньому куртці був виявлений шприц об`ємом 2 мл з рідиною вагою 0,600 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Кількість особливо небезпечного наркотичного засобу становить 0,089г.

Як видно з апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309 КК України ними не оскаржуються, вони не згодний тільки з призначеним обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 31.03.2016р. тільки в межах апеляційних вимог.

Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 65 КК України призначив ОСОБА_6 покарання хоч і в межах, встановлених санкцією ст. 309 ч.1 КК України, проте не у відповідності з положеннями ст. 80 КК України, та без урахування ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винуватого та обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді арешту за вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК України, суд першої інстанції не врахував те, що ОСОБА_6 вчинив злочин середньої тяжкості, обставини його вчинення, кількість виготовленого ним наркотичного засобу без мети збуту, процесуальну поведінку та позицію ОСОБА_6 при проведенні досудового розслідування та в суді, його щире каяття у вчиненому, його позитивну характеристику за місцем мешкання, страждання тяжкою хворобою, те, що він є інвалідом другої групи, потребує особливих догляду та умов лікування.

Крім того, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 71, 80 КК України при призначенні покарання не з`ясував питання про наявність або відсутність факту закінчення встановленого у законі строку давності виконання попереднього обвинувального вироку, що має суттєве значення для правильного призначення ОСОБА_6 остаточного покарання.

Так, як видно з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 28.12.2007р. був засуджений за ч.2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки. 29.09.2009р. на підставі ухвали Дзержинського міського суду Донецької області від 14.09.2009р. звільнений із заміною покарання на виправні роботи на невідбутий термін один рік десять місяців дев`ятнадцять днів з утриманням 20 % від заробітку, відбутий термін складає один рік сім місяців чотирнадцять днів, невідбутий термін складає три місяці п`ять днів.

Як вбачається із повідомлення кримінально виконавчої інспекції м. Дзержинська УДПтСУ в Донецькій області від 07.06.2016р. №25 - 2263 ОСОБА_6 покарання не відбув, з травня 2012р. припинились утримування із заробітної плати у дохід держави у зв`язку із його звільненням з місця роботи.

Відповідно до вимог ст. 80 ч.1 КК України ОСОБА_6 повинен бути звільненим від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувального вироку його не було виконано два роки, оскільки він хоч й був первинно засуджений до позбавлення волі, проте покарання було змінено на менш суворе, ніж обмеження волі.

В матеріалах кримінального провадження відсутні дані про ухилення ОСОБА_6 від відбування покарання.

Також в них відсутні дані про вчинення ОСОБА_6 до закінчення строку передбаченого ч.1 ст. 80 КК України нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочинів.

Враховуючи наведене вище, висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 злочину до відбуття покарання за попереднім вироком та застосування при призначення йому покарання вимог ст. 71 КК України, є помилковими, а доводи апеляційної скарги прокурора з цього приводу є слушними та підлягають задоволенню.

Також, на думку колегії суддів є обґрунтованими доводи захисника про призначення ОСОБА_6 надто суворого виду покарання, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про зміну вироку в частині призначеного ОСОБА_6 покарання в бік його пом`якшення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 418 КПК України,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 31.03.2016р., яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на чотири місяці задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_7 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 31.03.2016р., яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на чотири місяці задовольнити частково.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 31.03.2016р., яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на чотири місяці змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу розміром 850 ( вісімсот п`ятдесят) грн.

В іншій частині вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 31.03.2016р. залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.