АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 606/594/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/242/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.122 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах

апеляційного суду Тернопільської області

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю - прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_9 на вирок Теребовлянського районного суду від 11 квітня 2016 року,-
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, працюючого оператором АЗС №4 у ТОВ Тріо Бізнес Пром с.Варваринці Теребовлянського району, раніше не судимого,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.122 КК України і призначено йому покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік.

На підставі п.п.2,3 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; - повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

Стягнуто з обвинуваченого в користь КЗ ТОР ТУЛ Тернопільська університетська лікарня витрати на лікування потерпілого в сумі 6216грн. та стягнуто на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 6172грн. та моральну шкоду в сумі 5000грн.

Згідно вироку, ОСОБА_7 05 лютого 2016 року близько 17 год.00хв. знаходячись біля магазину Теко, що в с.Остівець Теребовлянського району, під час словесного конфлікту із ОСОБА_9 , який на той момент знаходився біля дверей, які ведуть у вхід магазину, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, при цьому передбачаючи їх суспільно -небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно завдав удару кулаком в ліву частину обличчя, внаслідок чого спричинив йому ушкодження щелепно лицевої ділянки, який в клінічному перебігу супроводжується тривалим (більше як 21 день) розладом здоров`я, та за цією ознакою належить до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

В апеляційній скарзі потерпілий не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, просить скасувати вирок в частині звільнення від відбування покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, а також збільшити суму, що підлягає стягненню з обвинуваченого на його користь у відшкодуванні моральної шкоди до 10 тисяч грн. Свої вимоги обґрунтовує тим, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування основного покарання на підставі ст.75 КК України, суд залишив поза увагою відсутність щирого каяття обвинуваченого оскільки заподіяна злочином шкода не була відшкодована. Інших переконливих доводів доцільності такого звільнення у вироку не наведено. Також вважає, що при визначенні розміру моральної шкоди не в повній мірі враховано ступінь моральних страждань потерпілого і наслідки злочинних діянь обвинуваченого, які були спричинені не тільки в травмами середньої важкості, а й тривалим лікуванням, перенесенням декількох операцій, що на тривалий час позбавили його можливості працювати.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду,

потерпілого і його представника, які підтримали подану апеляційну скаргу,

обвинуваченого та його захисника які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення,

прокурора, на думку якої, підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні,

перевіривши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, частково дослідивши обставини, встановлені судом першої інстанції, колегія суддів з`ясувала наступне.

З змістом ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за її межі лише, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

В інтересах обвинуваченого апеляційна скарга не подавалась, однак перевіркою матеріалів провадження встановлено істотні порушення кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування судового рішення, що з огляду на вказані вимоги КПК України вимагає від апеляційного суду вийти за межі поданої апеляційної скарги.

Так, з вироку суду першої інстанції вбачається, що в даному провадженні згідно ст.349 КПК України було визнано недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Положення ч. 3 ст. 349 КПК України дійсно передбачають таку можливість. Однак, при цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Також, за змістом ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод "Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався.

Як зазначено у вироку обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України.

Зокрема, суд першої інстанції на підставі лише показань обвинуваченого визнав доведеним, що останній під час словесного конфлікту з потерпілим умисно завдав йому удар кулаком у ліву частину обличчя, чим спричинив ушкодження щелепно-лицевої ділянки.

Разом з тим, зазначені в оскарженому вироку висновки суду про те, що учасники провадження погоджуються з наведеними в обвинувальному акті обставинами не підтверджується дослідженими під час судового розгляду показаннями обвинуваченого і потерпілого, що вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, зі змісту показань обвинуваченого, які зафіксовані на технічному носії інформації вбачається, що він в судовому засіданні стверджував, що сварка з потерпілим переросла в бійку і потерпілий першим наніс йому удар в шию, а він, ОСОБА_7 , відмахнувся і таким чином вдарив потерпілого рукою в обличчя, який від цього впав і вдарився лицем до сходів. Також, обвинувачений пояснював, що йому невідомо чи тілесні ушкодження спричинені потерпілому від удару кулаком, чи від падіння на сходи.

Вказані обставини, обвинувачений підтвердив під час його допиту в ході апеляційного розгляду. Суд першої інстанції зазначені показання обвинуваченого залишив поза увагою та у вироку навів їх вибірково, безпідставно вказав про беззастережне визнання обвинуваченим вини і згоду з обставинами, які вважав встановленими прокурор.

Також, з матеріалів провадження слідує, що суд першої інстанції, вирішуючи відповідно до вимог ч.2 ст.349 КПК України питання про обсяг доказів, які будуть досліджуватися, ухвалив допитати обвинуваченого і дослідити дані щодо його особи та цивільного позову.

Однак в подальшому, суд в порушення встановленого ним же порядку дослідження доказів, не виносячи ухвали про його зміну, перейшов до допиту потерпілого, показання якого у вироку також навів вибірково, а частину з них проігнорував.

Так, згідно вироку потерпілий в судовому засіданні пояснив лише, що під час конфлікту обвинувачений наніс йому удар в обличчя, від якого він впав і вдарився до сходів та тратив свідомість.

Разом з тим, з показань потерпілого в суді першої інстанції, які зафіксовані на технічному носії інформації слідує, що після того, як він упав обвинувачений продовжував наносити йому чисельні удари.

Наведені обставини, які потерпілий також підтвердив і під час апеляційного розгляду, мають істотне значення для оцінки характеру вчиненого правопорушення і ступеня його тяжкості, що згідно ст.65 КК України має враховуватися при призначенні покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що суд не вправі був застосувати положення ч. 3 ст. 349 КПК України, а був зобов`язаний перевірити обґрунтованість висунутого обвинувачення і усунути наявні суперечності, з`ясувавши усі обставини, що мають значення для ухвалення судового рішення.

Таким чином, в даному випадку судовий розгляд проведено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин оскаржений вирок не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню на підставі ст.ст.409,411,412 КПК України, у зв`язку з чим апеляційну скаргу потерпілого в частині скасування вироку слід задовольнити.

Разом з тим, колегія суддів вважає неможливим задовольнити апеляційні вимоги потерпілого про ухвалення нового вироку в частині призначеного покарання і цивільного позову, оскільки вирішення цих питань залежить від встановлення винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому діяння, для чого необхідно дослідити та оцінити усі докази даного провадження.

Згідно ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Встановлено, що зібрані під час досудового розслідування докази судом першої інстанції не досліджувались і клопотань їх дослідження в суді першої інстанції не було заявлено, а тому ці докази не можуть бути досліджені апеляційним судом, що в свою чергу унеможливлює постановлення нового вироку, який може бути обґрунтований лише доказами, які безпосередньо досліджені судом.

Враховуючи наведене та беручи до уваги положення ч.6 ст.9, п.6 ч.1 ст.407 КПК України, колегія суддів вважає необхідним в даному випадку призначити новий розгляд у першій інстанції в іншому складі суду, за результатами якого слід ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, дослідити у встановленому порядку всі докази, детально проаналізувавши всі обставини провадження.

Оскільки відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, при призначенні нового розгляду суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, то доводи апеляційної скарги потерпілого в цій частині також підлягають перевірці під час нового розгляду судом першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404-419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Теребовлянського районного суду від 11 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати з призначенням у даному кримінальному провадженні нового судового розгляду в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2