УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №288/309/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 152 КК України Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 листопада 2016 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- за ч. 3 ст. 152 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.
Строк покарання рахувати з 25.01.2016 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 25.01.2016 року по 23 серпня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення на два дні позбавлення волі та по день набрання вироком законної сили включно.
Речові докази: мобільний телефон марки «Соні Еріксон» 750і», який належить ОСОБА_7 та знаходяться на зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів Андрушівського відділення поліції Бердичівського відділу поліції ГУНП в Житомирській області повернуто ОСОБА_7
в с т а н о в и л а:
Згідно вироку, 05.10.2007 року, близько 24.00 год., перебуваючи поблизу будівлі ЗОШ I-III ступенів с. Іванків, Андрушівського району, Житомирської області ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 (засуджений вироком Андрушівського районного суду Житомирської області 17.01.2013 року за ч. 3 ст. 152 КК України на сім років один місяць позбавлення волі, за скоєння цього ж злочину), маючи на меті зґвалтувати, тобто вступити в статеві зносини з ОСОБА_10 , із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, підійшли до неї, достовірно усвідомлюючи, що остання перебуває у стані алкогольного сп`яніння, а тому належного опору їх злочинним діям вчинити не зможе.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 застосував проти ОСОБА_10 фізичне насильство, яке виразилось у поштовху її обома руками в тулуб, одночасно підставивши ногу, в результаті чого остання впала на землю.
Після падіння ОСОБА_10 , на землю, ОСОБА_7 , став утримувати останню обома руками за її руки, позбавляючи, таким чином, можливості нею чинити опір діям ОСОБА_9 , який у цей час, всупереч волі останньої, вступив з нею у статеві зносини.
Під час вищевказаних протиправних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , ОСОБА_10 почала кликати на допомогу. Не бажаючи бути викритими у своїх умисних злочинних діях та завершити статевий акт, ОСОБА_7 долонею власної руки закрив ОСОБА_10 рот, після чого, висловив їй погрозу застосування фізичного насильства, яку остання, знаходячись під впливом вчиненого стосовно неї, за вищевикладених обставин, насильства, сприйняла реально.
Продовжуючи спільні злочинні дії, направлені на зґвалтування ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , після статевих зносин з останньою, застосував щодо неї фізичне насильство та став утримувати своїми руками за її руки, позбавляючи, таким чином, можливості нею чинити опір діям ОСОБА_7 , який в цей час, всупереч волі ОСОБА_10 , вступив з нею в статеві зносини. Після завершення статевого акта з ОСОБА_10 , ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 , відійшли від останньої, яка, скориставшись цим, з місця вчинення стосовно неї злочинних дій втекла.
ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , продовжуючи свої спільні злочинні дії, направлені на зґвалтування ОСОБА_10 , наздогнали її поблизу будинку АДРЕСА_1 .
Реалізуючи свій спільний злочинний намір, спрямований на зґвалтування ОСОБА_10 , тобто на вчинення статевих зносин всупереч волі останньої, із застуванням фізичного насильства, ОСОБА_7 обхопив ОСОБА_10 обома руками за тулуб, а ОСОБА_9 в цей час взяв її обома руками за ноги, після чого, застосовуючи фізичну силу, вони обоє поклали її на землю.
Після цього, ОСОБА_7 ліг на ОСОБА_10 і руками став тримати її за руки, таким чином, застосовуючи фізичну силу, став утримувати її на землі і вступив з нею в статеві зносини. Під час цього ОСОБА_9 застосовував проти ОСОБА_10 фізичне насильство, яке виразилось у тому, що він, тримаючи її руками за ногу, утримував її на землі, позбавляючи можливості чинити опір.
Після припинення ОСОБА_7 статевого акта з ОСОБА_10 , останній, продовжуючи спільні злочинні дії, направлені на її зґвалтування, продовжив застосовувати проти неї фізичне насильство, що виразилось в утримуванні її обома руками за руки, позбавляючи її, таким чином, можливості чинити опір. У цей час ОСОБА_9 , користуючись тим, що ОСОБА_10 позбавлена можливості чинити опір його злочинним діям в результаті застосування ОСОБА_7 фізичного насильства, вступив з нею в статеві зносини.
В результаті застосування ОСОБА_7 та ОСОБА_9 проти ОСОБА_10 фізичного насильства за вищевикладених обставин, останній було завдано фізичного болю та спричинено тілесні ушкодження у вигляді крововиливу на правому стегні по внутрішній поверхні, садна на лівому колінному суглобі, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 152 КК України 7 років позбавлення волі.
Вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вказує, що суд безпідставно застосував ст. 69 КК України щодо ОСОБА_7 та врахував лише те, що він визнав свою вину, щиро розкаявся, відшкодував шкоду.
Зазначає, що судом неналежним чином оцінено ступінь тяжкості вчиненого злочину, оскільки ОСОБА_7 вчинив особливо тяжке кримінальне правопорушення.
Також, вказує, що судом не враховано його роль у співучасті, як співучасника злочину, а саме те, що він запропонував ОСОБА_9 вступити в статеві зносини з ОСОБА_10 із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування. Не враховано поведінку ОСОБА_7 під час та після вчинення злочинних дій, а саме те, що потерпіла ОСОБА_10 просила не здійснювати до неї протиправні дії, проте ОСОБА_7 на прохання потерпілої не зреагував та після вчинення своїх злочинних дій щодо ОСОБА_10 поблизу будівлі ЗОШ I-III ступенів с. Іванків, Андрушівського району продовжив свої злочинні дії, направлені на зґвалтування ОСОБА_10 наздогнавши її поблизу будинку № 93 с. Іванків.
Крім цього, після вчинення своїх злочинних дій перебуваючи на підписці про невиїзд залишив своє місце проживання, у зв`язку з чим тривалий період перебував у розшуку, що вказує на відсутність щирого каяття у скоєному злочині. Також, під час перебування у розшуку ОСОБА_7 на території Російської Федерації скоїв аналогічний злочин, за який відбував реальну міру покарання.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду щодо нього змінити та зарахувати йому в строк відбуття покарання час перебування в слідчому ізоляторі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України.
Також, вказує, що йому не було вручено копії вироку суду.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу засудженого та заперечили щодо апеляційної скарги державного обвинувача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги засудженого, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого, не підлягє задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, за обставин наведених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених доказів, наведених у вироку.
Зазначені висновки суду як і правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 152 КК України ніким із апелянтів не оспорюється та не викликають сумнівів у колегії суддів.
Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то воно на думку колегії суддів є явно несправедливим через його м`якість.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд застосував положення ст. 69 КК України врахувавши визнання вини, щире каяття, відшкодування шкоди потерпілій її думку щодо міри покарання, яке слід призначити без позбавлення волі, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання та його вік.
Однак такі, висновки суду першої інстанції, а зокрема про те, що обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 є визнання вини та щире каяття не ґрунтується на законі та суперечать доказам, що є у матеріалах справи.
Відповідно до вимог ст. 66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання є з`явлення зі зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину.
Щире каяття як обставина, яка пом`якшує покарання, припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки через її щирий осуд, визнання вини та готовності нести кримінальну відповідальність.
Як засвідчують матеріали справи, така обставина під час розгляду справи не була встановлена, оскільки ОСОБА_7 порушив підписку про невиїзд, тривалий час переховувався від правосуддя, перебував у розшуку (а.с.31-34), що свідчить про відсутність у нього щирого осуду своєї злочинної поведінки та готовності нести кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 69 КК України призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.
На думку колегії суддів, відсутність кількох обставин, що пом`якшують покарання, тяжкість вчиненого злочину, роль обвинуваченого у вчиненні злочину та характеризуючі дані про особу обвинуваченого, який на території іншої держави, в період коли він намагався уникнути відповідальності за цей злочин, був засуджений та відбував реальне покарання в місцях позбавлення волі за аналогічний злочин, вказують на відсутність підстав у суду першої інстанції для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання.
Колегія суддів вважає, що думка потерпілої, яка просила застосувати до обвинуваченого положення ст. 69 КК України та призначити йому покарання нижче він найнижчої межі, пояснивши що вибачила його, оскільки за дев`ять років злоба пройшла (а.с.150, 158), а також відшкодування шкоди обвинуваченим потерпілій з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу засудженого, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості злочину.
За таких обставин, суд першої інстанції призначивши засудженому з застосуванням ст. 69 КК України покарання нижче від найнижчої межі неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а призначене покарання є явно несправедливим через його м`якість, а тому колегія суддів скасовує вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання і постановляє новий вирок.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність зарахування строку попереднього ув`язнення, за правилами визначеними ст. 72 КК України, то вони на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки судом першої інстанції зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 25.01.2016 року по 23 серпня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення на два дні позбавлення волі та по день набрання вироком законної сили включно.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що йому не було вручено копії вироку Попільнянського районного суду також є безпідставними, оскільки зі змісту розписки вбачається, що засуджений ОСОБА_7 копію вироку отримав 23.08.2016 року. (а.с. 189)
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 23 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України та призначити йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: