АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/579/16 Справа № 710/250/16-к Категорія: ч. 1 ст. 162 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Шполянського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 31 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Склименці Корсунь-Шевченківського району Черкаської області, громадянина України, українця, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , освіта повна загальна середня, не працює, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не військовозобов`язаного, раніше судимого:

- 08.01.1997 року Шполянським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 140 КК України 1960 року до виправних робіт строком на 1 рік з вирахуванням 10% в дохід держави. 22.07.1997 року вирок переглянуто, невідбутий строк покарання замінено на 08 місяців 03 дні у ВТК загального режиму; звільнений 25.03.1998 року по відбуттю строку покарання;

- 18.09.2000 року тим же судом за ч. 2 ст. 140 КК України 1960 року до виправних робіт строком на 2 роки з вирахуванням 20% в дохід держави. 08.08.2001 вирок переглянуто, невідбутий строк замінено на 1 рік 08 місяців у ВК загального режиму; звільнений 08.02.2002 року по відбуттю строку покарання;

- 23.05.2006 року тим же судом за ч. 2 ст. 121 КК України до позбавлення волі строком на 8 років; звільнений 25.08.2011 умовно-достроково, не відбутий строк 2 роки 6 місяців 4 дні;

- 25.03.2013 року тим же судом за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, 70, 71 КК України до 4 років позбавлення волі; звільнений 02.07.2015 року відповідно до ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 24.06.2015 року за ст. 81 КК України умовно-достроково, невідбутий строк покарання складає 10 місяців 28 днів, судимість у встановленому порядку не знята та непогашена,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України і призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі, що в перерахунку відповідно до ст. 72 КК України становить 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 25.03.2013 року та остаточно призначено покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного йому судом покарання, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки, а саме: періодично з`являтися до органу кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації та повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання і роботи.

Підстав для обрання засудженому ОСОБА_7 запобіжного заходу судом першої інстанції не встановлено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 3 000 (три тисячі) грн. 00 коп. у відшкодування моральної шкоди, завданої злочином. В задоволенні заявлених вимог потерпілої ОСОБА_9 про відшкодування їй витрат на залучення її як потерпілої відмовлено,

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, 26.12.2015 року близько 19 год. 00 хв. без згоди власника, діючи умисно, незаконно проник до підвалу, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_9 .

Також він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, 29.01.2016 року близько 19 год. 00 хв. без згоди власника, діючи умисно, незаконно проник до горища, яке розташоване на літній кухні домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_10 .

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просить скасувати вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 31.03.2016 через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості та істотного порушення кримінального процесуального закону.

Просить в ході апеляційного перегляду дослідити дані, які характеризують особу ОСОБА_7 .

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та засудити за ч. 1 ст. 162 КК України до 1 року обмеження волі, що згідно з положеннями ст. 72 КК України становить 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України просить за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 25.03.2013 та остаточно визначити до відбуття 1 рік позбавлення волі без застосування вимог ст. 75 КК України.

Зазначає, що судом першої інстанції не враховані в достатній мірі вимоги ст. 370 КПК України, ч. 2 ст. 50, ст. 65 КК України. Крім того місцевий суд, призначаючи покарання за інкримінованим обвинуваченому злочином, не в повній мірі врахував вимоги закону України про кримінальну відповідальність щодо основних засад призначення покарання.

При цьому судом при вирішенні питання про призначення покарання із застосуванням ст. 71 КК України не враховано, що при складанні за сукупністю вироків застосування положень ст. 75 КК України не передбачено, оскільки покарання визначається за сукупністю вироків без звільнення від відбування покарання з іспитовим строком.

Крім того, суд, визнавши обставиною, що пом`якшує відповідальність обвинуваченого, щире каяття, залишив поза увагою, що це поняття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчинення злочину, яке полягає в тому, що він висловлює бажання виправити ситуацію. Однак, з матеріалів кримінального провадження установлено, що ОСОБА_7 судом раніше надавалася довіра з метою його виправлення, та він, нехтуючи нею, вчинив новий умисний злочин під час умовно-дострокового звільнення.

У зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині визначення покарання з одночасним застосуванням положень ст. ст. 71, 75 КК України, покарання, призначене вироком ОСОБА_7 , не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Судом не враховані рекомендації та роз`яснення, викладені в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», оскільки, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Під урахуванням особи винного повинно передбачатись врахування судом позитивних і негативних соціальних, фізичних, психічних і правових характеристик особи, які мають кримінально-правове значення (ст. 65 КК України).

Також судом не враховано повною мірою і дані про особу ОСОБА_7 , а саме: безпідставним є посилання суду на посередню характеристику, оскільки вона носить формальний характер та жодним чином не зменшує суспільну небезпечність як його самого, так і злочинів, які він вчинив.

Крім того, вказує апелянт, ОСОБА_7 вчинив умисний злочин, за який згідно з санкцією ч. 1 ст. 162 КК України передбачено покарання до 3 років обмеження волі. Будучи раніше неодноразово судимим на шлях виправлення не став, а знову вчинив умисний злочин в період умовно-дострокового звільнення. Наведене свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого та його небажання ставати на шлях виправлення.

Також судом, хоча і зазначено у вироку, проте не враховано повною мірою, обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, а саме рецидив злочинів та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, прокурор вважає, що процес виправлення обвинуваченого можливий лише в умовах ізоляції його від суспільства з призначенням покарання у виді реального позбавлення волі із застосуванням більш суворого покарання.

В судовому засіданні прокурор підтримав подану апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені.

Обвинувачений заперечив проти апеляції прокурора, просив її відхилити. Вказав, що щиро розкаюється у вчиненому. Просив суворо не карати.

За клопотанням прокурора та згодою інших учасників судового розгляду колегією суддів було визнано доцільним дослідити дані, які характеризують особу обвинуваченого. Так, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Склименці Корсунь-Шевченківського району Черкаської області, громадянин України, українець, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , освіта повна загальна середня, не працює, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не військовозобов`язаний, раніше неодноразово судимий, у лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває.

За місцем проживання характеризувався з позитивної сторони, але після звільнення з місць позбавлення волі став зловживати спиртними напоями, веде аморальний спосіб життя, ніде не працює, на життя заробляє випадковими підробітками (а.м.к.п. 62).

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги з урахуванням обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зазначених вище вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався.

Колегія суддів вважає, що висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого за ч. 1 ст. 162 КК України, за обставин, наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження і ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, яким суд дав належну оцінку і дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 162 КК України вірно, що не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.

Ні обставини справи, ні доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ніким із учасників процесу не оспорюються.

В той же час, вирок суду підлягає скасуванню частково в частині призначення покарання, та звільнення особи від його відбування, оскільки є незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність а саме: застосування закону, який не підлягав застосуванню при призначенні покарання.

При постановленні вироку суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає вимогам ст. 50, 65, 71 КК України. При призначенні покарання обвинуваченому суд порушив норми матеріального права та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, в результаті чого покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В порушення зазначених вимог закону після визначення остаточного покарання за сукупністю вироків та, застосувавши положення ст. 75 КК України, суд своїм рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням фактично змінив судове рішення за попереднім вироком суду, відповідно до якого засуджений мав відбути реальну міру покарання у виді позбавлення волі. Тоді як відповідно до ст. 533 КПК України вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб і підлягають виконанню на всій території України.

Враховуючи наведене, суд істотно порушив вимоги кримінального закону, що в свою чергу перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення щодо аспектів призначення покарання та звільнення від його відбування.

Разом з тим, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в порушення вимог п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» безпідставно застосував положення ст. 75 КК України, звільнивши таким чином ОСОБА_7 від відбування покарання.

У зв`язку з вищенаведеним колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, адже прокурор просить скасувати вирок у повному обсязі, а вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 31 березня 2016 року відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та звільнення особи від відбування покарання з випробуванням з ухваленням в цій частині нового вироку з призначенням покарання в межах, вказаних прокурором у змісті апеляційної скарги.

Враховуючи, що запобіжний захід обвинуваченому у цьому провадження раніше не обирався, колегія суддів не вбачає доцільним обирати його на даному етапі, враховуючи, що у цьому провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину невеликої тяжкості.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України колегія суддів, -

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Шполянського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 31 березня 2016 відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного йому покарання, визначення сукупного покарання за сукупністю вироків та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі, що згідно з пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України відповідає 6 місяцям позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком приєднати частково невідбуту частину покарання за вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 25.03.2013 року у виді 6 місяців позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обчислювати з часу фактичного взяття ОСОБА_7 під варту в порядку виконання цього вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копії вироку негайно вручити обвинуваченому, прокурору та іншим сторонам кримінального провадження.

Головуючий :

Судді :