Справа №576/1160/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/349/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 квітня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000557 від 20 травня 2015 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 01 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий:

обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України

з участю прокурора - ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 , в якій прокурор просить вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 01 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність змінити. Вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч.1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України - 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш» суворим, остаточно визначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без зміни.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 24.04.2015 р. о 09 год. 20 хв., знаходячись у магазині № 878 ТОВ «АТБ Маркет» по вул. Терещенків, буд. 54а у м. Глухові Сумської області, переслідуючи корисливу мету, взяв з полиці одну пачку кави «Якобс Монарх розчинна» 220 г, вартістю 174 грн. 40 коп., яку сховав під одяг та пронісши її через каси магазину і не розрахувавшись, таємно її викрав та в подальшому розпорядився на власний розсуд, заподіявши цими діями магазину № 878 ТОВ «АТБ Маркет» майнову шкоду на загальну суму 174 грн. 40 коп.

Крім того, ОСОБА_7 , 03.05.2015 р. о 09 год. 48 хв., знаходячись у магазині № 878 ТОВ «АТБ Маркет» по вул. Терещенків, буд. 54а у м. Глухові Сумської області, переслідуючи корисливу мету, діючи повторно, взяв з полиці одну пачку кави «Якобс Монарх розчинна» 220 г., вартістю 174 грн. 40 коп., яку сховав під одяг та пронісши її через каси магазину і не розрахувавшись, таємно її викрав та в подальшому розпорядився на власний розсуд, заподіявши цими діями магазину № 878 ТОВ «АТБ Маркет» майнову шкоду на загальну суму 174 грн. 40 коп.

Крім того, ОСОБА_7 20.05.2015 р. о 09 год. 30 хв., знаходячись у магазині № 878 ТОВ «АТБ Маркет» по вул. Терещенків, буд. 54а у м. Глухові Сумської області, переслідуючи корисливу мету, діючи повторно, взяв з полиці одну пачку кави «Якобс Монарх розчинна» 220 г., вартістю 174 грн. 40 коп., яку сховав під одяг та пронісши її через каси магазину і не розрахувавшись, намагався покинути приміщення магазину із викраденим товаром, однак при виході з приміщення магазину № 878 ТОВ «АТБ Маркет» був затриманий службою охорони цього магазину, які припинили спробу крадіжки ОСОБА_7 майна.

Вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 01 лютого 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю один рік з покладенням на нього відповідно до п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України слідуючи обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з виконанням експертизи в сумі 122 грн. 76 коп.

Питання речових доказів вирішено в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що:

- призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції за ч.2 ст.185 КК України визначив покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України таке ж покарання (2 роки позбавлення волі), тобто покарання однакові за видом і розміром, застосувавши при цьому принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що є недопустимим, оскільки згідно вимог кримінального закону, вид і розмір одного з них повинен бути більшим.

- враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні закінченого замаху на вчинення злочину середньої тяжкості за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України є пенсіонером, інвалідом, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, йому за вчинення цього кримінального правопорушення необхідно призначити більш м`яке покарання, ніж за закінчений злочин, саме у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь головуючого судді про зміст оскарженого судового рішення, прокурора, який просив задовольнити вимоги апеляційної скарги, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються матеріалами, належним чином дослідженими судом та прокурором не оспорюються.

Дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України кваліфіковано вірно.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Пунктом 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо. Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) Кримінального кодексу України.

Проте, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд не дотримався вимог ч.1 ст.70 КК України і поглинув однакові за розміром покарання у виді 2 років позбавлення волі, які не були призначені у максимальних межах санкції за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.

Вказане свідчить про те, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягало у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, що, відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України, є підставою для зміни судового рішення.

Крім того, відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки за цим злочином ОСОБА_7 (який є пенсіонером, інвалідом, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався) обвинувачується у скоєнні закінченого замаху на вчинення злочину середньої тяжкості за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, що за ступенем тяжкості та ступенем реалізації умислу є менш небезпечним ніж закінчений злочин, у зв`язку з чим за вчинення цього злочину необхідно призначити менший строк покарання у виді позбавлення волі, ніж 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.2 ст. 404, ч.1 ст. 414, п.1 ч.1 ст.408 КПК України, зазначені обставини також є підставою для зміни вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 01 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 - зміні в частині призначеного покарання, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407,408,409,414,418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 01 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 - змінити в частині призначення покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч.1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі

- за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю один рік та покласти на нього відповідно до пунктів 2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України наступні обов`язки:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 х місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.