АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/965/16 Справа № 203/2633/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001207 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 16 березня 2016 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у Краснодарському краї Російської Федерації, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: - 19 червня 2012 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку і покладанням обов`язків строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2016 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 червня 2012 року, і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць, також вирішено питання щодо речових доказів; захисник просить змінити вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_8 , та призначити останньому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд при призначенні йому покарання не врахував, що ОСОБА_8 , має постійне місце мешкання та роботи, сім`ю і малолітнього сина 2010 року народження, характеризується позитивно, своїми злочинними діями нікому не спричинив шкоди, свою вину визнав повністю і щиро розкаявся, виправив свою поведінку сумлінною працею, і на протязі тривалого часу взагалі не скоював правопорушень.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду підтримали доводи і вимоги апеляційної скарги.

В суді апеляційної інстанції прокурор заперечувала проти задоволення вимог апеляційної скарги захисника, посилаючись на їх необґрунтованість.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , керуючись злочинним наміром, спрямованим на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, в серпні 2014 року, знаходячись в «Аптекарській» балці м. Дніпропетровська, у невстановленої слідством особи, за грошові кошти в сумі 150 гривень, незаконно придбав наркотичний засіб «канабіс», загальною масою 7,125 грам і помістив його до правої кишені куртки чорного кольору, одягненої на ньому, після чого пішки направився до себе додому за місцем проживання, де повісив куртку разом з вказаним наркотичним засобом, до шафи, де вона знаходилась до 17 квітня 2015 року, тим самим став незаконно зберігати вказаний наркотичний засіб, для особистого вживання без мети збуту.

Після чого, 17 квітня 2015 року, домовившись із друзями зустрітись біля готелю «Парус» в м. Дніпропетровську, пішки направився до місця зустрічі. В той же день, близько 15 години 00 хвилин, знаходячись біля будинку № 13 по вулиці Набережній Леніна в м. Дніпропетровську та продовжуючи незаконно зберігати при собі вказаний наркотичний засіб, розпивав спиртні напої в громадському місці, тим самим порушував громадський порядок, у зв`язку з чим йому було зроблено зауваження і складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 178 КУпАП. Після чого, 17 квітня 2015 року в період часу з 15 години 00 хвилин до 15 години 15 хвилин біля будинку № 13 по вулиці Набережній Леніна в м. Дніпропетровську в присутності двох понятих було проведено особистий огляд ОСОБА_8 , в ході якого, в правій кишені одягненої на ньому куртки чорного кольору, було виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження масою 7,125 грам, яка згідно висновку експерта № 101/15 від 24 квітня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, яка відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та яку він раніше, в серпні місяці 2014 року, незаконно придбав та зберігав при собі. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 6,534 грам, яку ОСОБА_8 незаконно зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи захисника про те, що судом не були враховані усі обставини, які пом`якшують покарання та особу обвинуваченого, колегія суддів вважає необґрунтованими з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі, то судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних статей кримінального закону, врахована як тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, так і особа винного, який раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення у період іспитового строку, характеризується позитивно, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Також судом враховано визнання вини повністю та щире каяття у вчиненому, що віднесено до пом`якшуючих покарання обставин, та обставину, що обтяжує покарання,- рецидив злочинів. З урахуванням викладеного суд призначив покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік, та на підставі ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років, з чим погоджується колегія суддів.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо неврахування судом першої інстанції позитивної характеристики обвинуваченого ОСОБА_8 , який має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на думку колегії суддів є необґрунтованими, оскільки такі обставини судом враховані при призначенні йому покарання, про що зазначено у вироку суду.

Зазначені захисником у своїй апеляційній скарзі такі обставини, як визнання вини повністю та щире каяття були враховані судом першої інстанції як обставини, які пом`якшують покарання, при призначенні обвинуваченому покарання хоч і у виді позбавлення волі, однак у розмірі нижньої межі, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.
Що стосується твердження захисника про те, що ОСОБА_8 протягом тривалого часу взагалі не скоював правопорушень, то на думку колегії суддів, вони не заслуговують на увагу, оскільки обвинувачений має судимість, вчинив злочин в період іспитового строку, що є підставою для направлення засудженого для відбування покарання, а тому застосування до нього положень ст.75 КК України повторно є недоцільним, оскільки не відповідає меті призначення покарання, визначеній у ч.2 ст.50 КК України, а саме: забезпечення виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У зв`язку із зазначеним, посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_8 має постійне місце мешкання та сім`ю, відсутність шкоди, не можуть бути визнані колегією суддів достатніми для застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України

Враховуючи викладене, зазначені захисником обставини не вказують на те, що його виправлення можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника, вважаючи доводи не обґрунтованими.
Клопотання обвинуваченого щодо застосування до нього положень ч.5 ст.72 КК України не підлягає задоволенню, оскільки він перебував під вартою в іншому кримінальному провадженні, за результатами розгляду якого Кіровським районним судом м.Дніпропетровська постановлено вирок 19 червня 2012 року.

При призначенні покарання обвинуваченому судом на підставі ст. 71 КК України було частково, а не повністю, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 19 червня 2012 року, тому до остаточного строку покарання за сукупністю вироків не може зараховуватися час перебування його під вартою в порядку запобіжного заходу, що відповідає правовій позиції, викладеній у п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання». Отже, підстави для застосування ч.5 ст.72 КК України також відсутні.

Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2016 року залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4