Дата документу Справа № 316/997/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №316/997/15-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11кп/778/829/16 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 вересня 2016 року місто Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000677 від 01 липня 2014 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Енергодар Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника - адвоката ОСОБА_8 - в режимі відеоконференції із Херсонським міським судом Херсонської області,

ВСТАНОВИЛА:
прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник-адвокат ОСОБА_8 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 03 березня 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного судом покарання з іспитовим строком на 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вищевказаний вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що суд, мотивуючи своє рішення про застосування положень ч.1 ст.75 КК України, безпідставно врахував посередню характеристику у відношенні обвинуваченого, зазначивши, що останній характеризується позитивно. Прокурор вказує на те, що, на його думку, відсутність скарг щодо ОСОБА_6 за місцем його проживання та те, що він не перебуває на обліку у лікарів нарколога і психіатра, не можна вважати позитивною характеристикою. Крім того зазначає, що обвинувачений у вчиненому не розкаявся, завдану шкоду не відшкодував, під час досудового розслідування переховувався від правоохоронних органів.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_8 просить вищевказаний вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати та обвинуваченого виправдати. Посилається на невідповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України, відсутність достатніх доказів вини ОСОБА_6 у вчиненому злочині, на наявність в матеріалах кримінального провадження недопустимих доказів, які отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону, та на не встановлення органом досудового розслідування розміру матеріальної шкоди, заподіяної злочином.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_6 також просить вищевказаний вирок суду скасувати та його виправдати. В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що всупереч вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення, а отже органом досудового розслідування йому обвинувачення не висунуто. Крім того зазначає, що у вироку суд послався, як на доказ його вини, на покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які не узгоджуються між собою, оскільки дані свідки вказують різний час вчинення злочину та його обставини. Протоколи огляду місця події від 28 лютого 2014 року не носять доказової бази, а огляди кіосків проведенні з порушенням вимог ст.ст.233-237 КПК України. Окрім цього обвинувачений зазначає, що у вироку в якості потерпілих вказано осіб, яким подіями, вказаними у вироку, не заподіяно жодної шкоди. Також обвинувачений вказує на порушення судом вимог ст.ст.349, 352, 356 КПК України при допиті свідка ОСОБА_12 , оскільки вказаний свідок був допитаний у режимі відеоконференції без постановлення ухвали про зміну встановленого порядку дослідження доказів та без наявності відповідного клопотання. При цьому судом був порушений порядок встановлення особи вказаного свідка, поряд із зазначеним свідком під час допиту перебував слідчий, який здійснював досудове розслідування та вже був допитаний під час судового провадження. Крім цього, в порушення вимог ст.ст.363, 364 КПК України, зазначений свідок був допитаний після переходу до судових дебатів та без відновлення з`ясування обставин провадження.

За вироком суду, 28 лютого 2014 року, приблизно о 02-00 годині, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які по даному епізоду засуджені вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 22 липня 2015 року та визнані винними за ч.2 ст.185 КК України, діючи умисно, з корисливих мотивів, знаходячись на квітковому ринку, який розташований по ліву сторону від магазину «Сільпо», ТОВ «Фоззі-Фуд», по АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу викрали квіти з кіосків, а саме: з кіоску, в якому здійснює підприємницьку діяльність ОСОБА_17 - 220 троянд та 5 букетів хризантем, чим спричинили останньому шкоду у розмірі 3560 грн; з кіоску, в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ОСОБА_18 - 195 троянд, 12 хризантем, 6 астролябій та 80 гвоздик, чим спричинили останній шкоду у розмірі 2847 грн; з кіоску, в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ОСОБА_19 - 35 троянд та 11 лілій, чим спричинили останній шкоду у розмірі 1500 грн; з кіоску, в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ОСОБА_20 - 45 троянд, чим спричинили останній шкоду у розмірі 900 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли на автомобілі ВАЗ 217030, чорного кольору, р/н НОМЕР_1 , та у подальшому вищевказане майно використали у власних цілях.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, яка заперечувала проти задоволення всіх апеляційних скарг та вважала, що вирок суду першої інстанції є законним та обгрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, переглядаючи оскаржуваний вирок суду у межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 підлягають задоволенню частково, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , вказаним вимогам закону не відповідає.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні не визнав та зазначив, що він не пам`ятає, де та з ким проводив вечір 27 лютого 2014 року. Пам`ятає, що з 27 на 28 лютого 2014 року з друзями він поїхав на автомобілі одного з них на квітковий ринок в м.Енергодар, який знаходиться по вул.Радянській, де купили квітів. Хто був за кермом автомобіля та якого саме автомобілю, йому не відомо. Квіти купили у особи, яка сказала, що вона продавець. Біля квіткового ринку він бачив працівників міліції, з якими привітався. Купував він з друзями квіти гвоздики, які в подальшому вони поклали до пам`ятника Т.Г. Шевченка по пр.Будівельників в м.Енергодар, де знаходиться дошка пам`яті Небесної Сотні. Ніяких конфліктів у той час не мали.

Сторона захисту вказувала на неповноту досудового розслідування, посилаючись на те, що лишились неперевіреними обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення провадження, в т.ч. не перевірено належним чином відомості щодо заподіяння потерпілим збитків у вказаному у обвинувальному акті розмірі; на недопустимість доказів, наданих стороною обвинувачення, в т.ч. протоколів огляду місця події, актів інвентаризації, довідок вартості квітів, накладних, про фальсифікацію органом досудового розслідування матеріалів провадження, на протиріччя у показаннях свідків, тощо.

Однак, всі доводи обвинуваченого, заявлені на свій захист під час судового розгляду кримінального провадження, належним чином не перевірені, не спростовані та на більшість з них у вироку відповіді немає.

У вироку суд перелічив докази, але проаналізував ці докази вибірково, тобто не оцінив кожний з досліджених доказів з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зазначених доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Крім того, у вироку суд не навів переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші.

Викладене свідчить про недотримання судом першої інстанції вимог ст.ст.94, 374 КПК України при розгляді даного провадження, що у свою чергу потягло порушення права обвинуваченого на захист.

Колегія суддів звертає увагу і на інші порушення положень кримінального процесуального закону, допущені при здійсненні даного провадження судом першої інстанції.

Так, підготовче судове засідання у провадженні відбулось без участі потерпілих, відомості про належне повідомлення про день та час вказаного засідання потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 у матеріалах провадження відсутні, що не відповідає положенням ст.314 КПК України. Разом з цим, у вказаному судовому засіданні вирішувались питання щодо складу осіб, які братимуть участь у судовому розгляді, розглядались клопотання учасників судового провадження, в т.ч. клопотання захисника щодо витребування у потерпілих певних документів.

Як вбачається з матеріалів провадження, при судовому розгляді, визначаючи обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження, відповідно до положень ст.349 КПК України суд ухвалив повний порядок дослідження доказів, в т.ч. вирішив допитати потерпілих.

Проте, у судовому розгляді провадження потерпілі ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 участі не брали.

Вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

З врахуванням викладеного, оскаржуваний вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, тому, на підставі ст.ст.409,412 КПК України, підлягає скасуванню.

Колегія суддів вважає, що переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст.404 КПК України, виправити ці недоліки при апеляційному розгляді неможливо.

Тому, скасовуючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції, що не суперечить положенням ст.415 КПК України.

Під час нового розгляду суду необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, повно всебічно та об`єктивно дослідити обставини провадження, ретельно перевірити всі доводи обвинуваченого, заявлені на свій захист, та в залежності від встановленого прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а інші доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, підлягають перевірці при новому розгляді.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 03 березня 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України, скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4