АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1322/16 Справа № 194/825/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № № 0000215 від 11.04.2014 року та № 0000278 від 08.05. 2014 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та апеляційною скаргою прокурора який приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції ОСОБА_7 , на вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 31 березня 2016 року, відносно

- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровськ Луганської області, громадянина України, не одруженого, маючого середньо-спеціальну освіту, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 14.09.2007 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч.3, 357 ч.3, 186 ч.2, КК України до позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ст.75 КК звільнено від покарання та призначено іспитовий строк - три роки;
2) 14.03.2010 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч.2, 71 КК України до позбавлення волі на строк п`ять років десять місяців;
- 3) 28.12.2011 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст.ст.185 ч.3, 70 ч.4 КК України до позбавлення волі на строк п`ять років десять місяців.
Звільнено від відбуття покарання 25.12.2013 року умовно-достроково на 8 місяців 14 днів.
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 31 березня 2016 року, ОСОБА_6 , визнано винним та призначено покарання:

-ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі;

-ч.2 ст.15,ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі .

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2011 року, остаточно призначено - 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Процесуальні витрати пов`язані з проведенням судової дактилоскопічної експертизи у сумі 393 гривні 12 копійок, судово-товарознавчої експертизи у сумі 123 гривні віднесено на рахунок держави.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

10 квітня 2014 року, о 21.10 годині, ОСОБА_6 знаходячись у торгівельній залі магазину «Брусничка» ТОВ «Український Рітейл», розташованого по вул.С.Маркова-7 м.Тернівка Дніпропетровської області, з метою реалізації виниклого злочинного умислу, спрямованого на крадіжку чужого майна, а саме товарно-матеріальних цінностей, роздрібна торгівля яких здійснювалась у приміщенні торгівельної зали, прослідував до вітрини з алкогольними напоями, узяв з неї пляшку коньяку марки «Таврія» VSOP, ємністю 0,5 літрів, вартістю 67 гривень, та таємно поклав її, з метою подальшої крадіжки, у внутрішню кишеню куртки, в котру був вдягнутий.
Далі ОСОБА_6 підійшов до каси, встановленої біля виходу з торгівельної зали, і розрахувавшись за слабоалкогольний напій, однак навмисно не сплативши вартість коньяку, направився до виходу із приміщення магазину. Проходячи через антикрадійну рамку з неоплаченим товаром коньяком, на котрій в цю мить спрацював датчик контролю, ОСОБА_6 усвідомлюючи те, що його протиправні дії викриті продавцем і перестали бути таємними, доводячи до кінця виникший злочинний умисел, спрямований на грабіж чужого майна, відкрито, повторно, з корисливих мотивів викрав пляшку коньяку «Таврія» VSOP і зник з місця вчинення кримінального правопорушення, заподіявши ТОВ «Український Рітейл» шкоду на суму 67 гривень.
Окрім того, 08 травня 2014 року о 04:00 годин ОСОБА_6 проходячи повз торгівельного центру «Донбас», розташованого по вул.Пушкіна-3 м.Тернівка Дніпропетровської області, з метою реалізації виниклого злочинного умислу, спрямованого на крадіжку чужого майна з одного із магазинів, розміщених у торгівельному центрі, виліз на дах, примикаючого до торгівельного центру кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », та пройшов на дах торгівельного центру «Донбас» - до вікна магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».
Далі ОСОБА_6 за допомогою фізичної сили відчинив зазначене вікно та протиправно проник у середину магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », де діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів узяв з вітрини, з метою крадіжки, два ножі в чохлах, один з яких марки «Єгерь», вартістю 225 гривень, а інший марки «Grand Way», вартістю 275 гривень, котрі належали фізичній особі-підприємцю ОСОБА_10 , та через вікно вийшов назовні на дах торгівельного центру і прослідував на дах кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Однак, ОСОБА_6 виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, кримінальне правопорушення не закінчив з причин не залежних від його волі , оскільки перебуваючи на даху вказаної будівлі був викритий і затриманий працівниками міліції. За вказаних обставин розпорядитися на власний розсуд чужим майном не міг, залишивши ножі на даху кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Кримінальним правопорушенням ОСОБА_6 намагався спричинити шкоду ОСОБА_10 на загальну суму 500 гривень.
В апеляційній скарзі від 06.04.16 обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.
В доповненні до апеляційної скарги від 13.06.2016 обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд.
Так, ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції не було надано можливості ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, протоколом судового засідання, а саме що суддею ОСОБА_1 було винесено ухвалу про встановлення графіку ознайомлення з матеріалами справи, чим саме суддя обмежив Тихонова в часі ознайомлення з матеріалами справи, чим порушив його права.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу обвинувачений просить скасувати ухвалу Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2016 року про встановлення графіку ознайомлення з матеріалами справи.
Мотивуючи апеляційну скаргу обвинувачений вказує що він подавав клопотання про ознайомлення з аудіо записом судового засідання, та зазначає що клопотання було задоволене, але можливості ознайомитися йому не надали.
ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі вказує що в матеріалах справи відсутня ухвала від 08 травня 2014 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно нього, та суд першої інстанції обмежив його в можливості оскаржити вище вказану ухвалу.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати з підстав, односторонність та не повнота досудового та судового слідства,вказує що судом всебічно не було досліджено обставини справи. На думку обвинуваченого ,суд першої інстанції безпідставно не задовольнив у встановленому порядку відвід судді, чим порушив права обвинуваченого.
Обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що судом було проігноровано відмову від захисника ,чим також було порушено право на захист.
На думку обвинуваченого, суд першої інстанції порушив правила призначення покарання.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 31 березня 2016 року, змінити, а саме з резолютивної частини вироку виключити рішення щодо віднесення процесуальних витрат на рахунок держави та зазначити про стягнення з ОСОБА_6 на користь держави витрат в сумі 393 гривні 12 копійок та 123 гривні 00 копійок. В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає що судом першої інстанції під час винесення вироку було порушено норми КПК України, а саме вимоги ст. 124 КПК України, та вказує що у разі ухвалення обвинувального вироку суд зобов`язаний стягнути з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта у кримінальному провадженні.
В запереченні обвинуваченого ОСОБА_6 на апеляційну скаргу прокурора, вказує що прокурором було пропущено строк на подачу апеляційної скарги, також обвинувачений вказує що його позбавлено можливості користуватися послугами захисника у судовому засіданні та у ході підготовки до апеляційного оскарження вироку.
Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та направити матеріали провадження на новий розгляд, думку прокурора який просив задовольнити його апеляційну скаргу, та стягнути витрати з обвинуваченого у встановленому законом порядку, в апеляційній скарзі обвинуваченого відмовити в повному обсязі, думку захисника який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого в повному обсязі та не заперечував доводи прокурора, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 5 ст. 364 КПК України учасники судового провадження мають право в судових дебатах посилатися лише на ті докази, які були досліджені в судовому засіданні. Якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази, суд відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, після закінчення якого знову відкриває судові дебати.
Як вбачається з журналу судового засідання та технічного запису судового розгляду від 31 березня 2016 року обвинувачений ОСОБА_6 заявив відвід головуючому судді ОСОБА_1 .
Суд першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону розглянув клопотання обвинуваченого на відвід судді, але суд допустився помилки в подальшому розгляді провадження.
Так, розглянув відвід суддя ОСОБА_11 та заяву обвинуваченого було залишено без задоволення, та суд не відкрив знову судові дебати, чим порушив право на захист обвинуваченого( позбавив його права брати участь у судових дебатах та звернення до суду з останнім словом) та позбавив сторони приймати участь у судових дебатах.
В п. 6 ч. 3 ст.129 Конституції України закріплено конституційні права громадян на забезпечення права на захист від обвинувачення при вирішенні справ у судах та інших держаних органах.

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст.cт. 20, 24 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.

Суд не дотримався цих вимог закону та допустив істотні порушення, які перешкоджали суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить порушення вимог вказаної вище статті кримінального процесуального закону, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, згідно з якими до загальних засад відноситься забезпечення права на захист, вказаний вирок відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають перевірці під час нового судового розгляду ( ч.2 ст. 415 КПК).

Разом з тим колегія суддів звертає увагу, що під час ухвалення вироку Юр`ївським районним судом Дніпропетровської області від 31 березня 2016 року, у вироку не було проставлено номер справи та номер провадження, що суперечить п.3 ч. 1 ст. 374 КПК України. Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч.2 ст. 124 КПК, у разі ухвалення обвинувального вироку, суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі ч.3 ст. 415 та ст. 416 КПК України.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що він може переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, а також вчинити інше кримінальне правопорушення,враховуючи те, що обвинувачений був неодноразово судимий , якого було умовно- достроково звільнено та він знову скоїв злочин, маючи невідбуте покарання, колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 15 вересня 2016 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

П о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 31 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 , за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід - тримання під вартою відносно ОСОБА_6 , продовжити до 15 вересня 2016 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає

Судді апеляційного суду:
----------------------- ----------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4