Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/492/16 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст.153 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.06.2016 року. м. Кіровоград
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у закритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000544 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 03.06.2015 року.
Цим вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красногвардійське, Красногвардійського району АР Крим, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
визнано винуватим, засуджено та призначено покарання за ч. 3 ст. 153 КК України у виді 12 років позбавлення волі.
За ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_8 виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Долю речових доказів вирішено відповідно ст.100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з використанням безпорадного стану потерпілої, вчинене щодо малолітньої, тобто за ч. 3 ст. 153 КК України за наступних обставин.

Так, 30 жовтня 2014 року, обвинувачений ОСОБА_8 близько 16.00 год. разом із своєю співмешканкою ОСОБА_9 почав розпивати спиртні напої за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , після чого продовжив вживати алкогольні напої в місцевому барі «Апельсин». Близько 01 год. 30 хв. 01 листопада 2014 рок, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повернувся додому та, перебуваючи в спальній кімнаті, почав просити у ОСОБА_9 щоб та з ним вступила в орогенітальний контакт, проте співмешканка відмовила, оскільки він перебував в стані алкогольного сп`яніння. Отримавши відмову від співмешканки, ОСОБА_8 пішов до кухні, а ОСОБА_9 залишилась в спальній кімнаті. В цей час до кухні з дитячої спальні вийшла донька співмешканки - малолітня ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , побачивши яку у ОСОБА_8 виник намір на задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з використанням безпорадного стану потерпілої, яка через свій малолітній вік не могла усвідомлювати характеру і значення вчинюваних з нею дій. З метою сексуального задоволення, обвинувачений ОСОБА_8 підійшов до малолітньої ОСОБА_10 , 2008 року народження, та почав її гладити. Після чого ОСОБА_8 , маючи на меті вступити в статеві зносини з малолітньою потерпілою, усвідомлюючи, що вона перебуває в безпорадному стані, пройшов з нею до кімнати та спустив з неї труси до п`ят, тобто оголив її статевий орган, та став гладити руками статеві органи та цілувати їх. Після чого ОСОБА_8 з метою задоволення статевої пристрасті спустив свої штани до колін та почав торкатись статевим членом статевих органів малолітньої ОСОБА_10 , а потім посадив її на ліжко і з метою задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, скориставшись тим, що малолітня ОСОБА_10 не могла усвідомлювати характеру вчинених з нею дій, діючи аморально, засунув свій статевий член до рота малолітньої ОСОБА_10 , внаслідок чого отримав сексуальне задоволення. Після своїх протиправних дій ОСОБА_8 наказав ОСОБА_10 , щоб остання нікому нічого не розповідала, погрожуючи, що їх посадять до в`язниці, і пішов спати.

Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні незаконного виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за таких обставин.
15.10.2014 року ОСОБА_8 , перебуваючи біля нежилого домоволодіння по АДРЕСА_1 , виявив рослини коноплі, які самі насіялись. Маючи намір вжити рослини коноплі шляхом куріння та отримати наркотичне сп`яніння, ОСОБА_8 виявлені рослини коноплі зірвав та приніс до свого домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_1 , де проживає разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_9 . Придбані рослини коноплі ОСОБА_8 висушив, подрібнив та став зберігати для подальшого вживання шляхом куріння. Частину рослини коноплі ОСОБА_8 вжив шляхом куріння, а частину сховав в паперовому згортку, який зберігав у приміщенні сараю на території власного домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 .
01 листопада 2014 року в період з 08.00 год. по 08.40 год. працівниками Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області, на підставі добровільної згоди його співмешканки ОСОБА_10 , було проведено огляд домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_8 , яке розташоване в АДРЕСА_1 . Під час проведення огляду в приміщенні сараю на території домоволодіння, було виявлено та вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження в сухому стані, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1418 від 11.11.2014 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (марихуаною), вагою в перерахунку на суху речовину 18,602 гр., яку ОСОБА_8 незаконно виготовив, придбав та зберігав без мети збуту.
Приймаючи рішення про необхідність виправдання ОСОБА_8 у зв`язку із не доведенням його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції у вироку зазначив, що протокол огляду місця події від 01.11.2014 року, в ході якого оглядалась територія домоволодіння, яким фактично володіє ОСОБА_9 (а. с. 9-10 т.2), в даному кримінальному провадженні не може бути взятий як допустимий доказ. Стороною обвинувачення не надано жодних доказів, які свідчать про наявність добровільної згоди ОСОБА_9 на проведення огляду домоволодіння. Окрім цього, слідчий, прокурор не скористався своїм правом, передбаченим в ч.3 ст. 233 КПК України на звернення з клопотанням до слідчого судді за наданням такого дозволу негайно після здійснення проникнення до житла чи іншого володіння особи, здійсненого у невідкладних випадках.
Крім того протокол про проведення огляду від 01.11. 2014 року не містить інформації про участь в огляді ОСОБА_8 , на якого вказувала в своїх показах свідок ОСОБА_11 . Тому є незрозумілим в зв`язку з чим обвинувачення зробило висновок про належність ОСОБА_8 вилучених речових доказів, зокрема паперового згортку, та поліетиленового пакету, в яких знаходилась суха подрібнена, рослинна речовина, схожа на марихуану.
Через порушення процедури отримання об`єктів для проведення судово-хімічної експертизи, суд прийшов до переконання, що висновок експерта № 1418 від 11.11.2014 року також не може бути визнаний допустимим доказом.
Інших належних та допустимих доказів, які б доводили незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту ОСОБА_8 , суду стороною обвинувачення надано не було.
В апеляційних скаргах:
- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просив вирок районного суду скасувати та ухвалити вирок, яким ОСОБА_8 визнати та призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 153 КК України у виді 14 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді 14 років позбавлення волі. Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням судово-хімічної експертизи у розмірі 368 грн. 94 коп. Посилаючись не те, що районним судом прийнято помилкове рішення про необхідність виправдання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України. Судом не враховано показання ОСОБА_9 , яка проживає у домоволодінні в якому за добровільною згодою останньої було проведено огляд місця події та не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які були присутні під час огляду місця події в якості понятих, та вказали, що ОСОБА_8 добровільно видав працівникам міліції паперові згортки із наркотичною речовиною. Також, судом першої інстанції не враховано вимоги ст. 233 КПК України, яка не передбачає форми надання добровільної згоди, чи то в письмовому вигляді, чи в усно. За наявності вказаних доказів, вина ОСОБА_8 доведена, а тому його слід визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Також вказав, що судом першої інстанції у вироку суду безпідставно не зазначено про наявність на утриманні ОСОБА_8 неповнолітньої дитини, а також не вказано про участь в судовому засіданні захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_13 , який також приймав участь у розгляді кримінального провадження.
Крім того вказав, що призначене ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 153 КК України покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного внаслідок м`якості. Так, судом першої інстанції належним чином не враховано суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, тяжкі наслідки завдані правопорушенням та суспільний резонанс, а також те, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак належних висновків для себе не зробив.

- обвинувачений ОСОБА_8 просив вирок суду першої інстанції в частині засудження за ч. 3 ст. 153 КК України скасувати, а провадження в цій частині закрити. Посилаючись на те, що матеріали кримінального провадження не містять достатніх доказів, які б доводили його вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України. Так, судом не було взято до уваги той факт, що під час досудового розслідування на нього здійснювався фізичний та психологічний тиск з боку працівників міліції. Постанова про закриття кримінального провадження із зазначеного факту була оскаржена в судовому порядку, а тому суд не мав права брати її до уваги, так як вона не є остаточною. Судом не звернуто увагу на показання свідка ОСОБА_12 , який бачив як обвинувачений був у наручниках і його піднімав працівник міліції, чим фактично завдавав болю.
Вказав, що не вчиняв інкриміноване йому кримінальне правопорушення, його оговорили в цьому, так як його співмешканка ОСОБА_9 хотіла його позбутися і таким чином вирішила це зробити, а саме шляхом створення штучних доказів для притягнення апелянта до кримінальної відповідальності.
Також зазначив, що судом першої інстанції не було надано оцінку та не визнано обставинами, які пом`якшують покарання, а саме те що останній допомагав матеріально сім`ї, є інвалідом 3-ї групи та вперше притягується до кримінальної відповідальності.
Крім того, в суді апеляційної інстанції, в дебатах, усно доповнив апеляцію та вказав, що районний суд при винесенні вироку допустив порушення вимог закону і, зокрема, недопустиму натуралізацію обставин кримінального правопорушення, яке він не скоював.
- захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 просив вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 153 КК України скасувати та постановити ухвалу, якою закрити кримінальне провадження, у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення. В обґрунтування вимог, окрім тих доводів, на які в апеляційній скарзі посилається обвинувачений, також зазначив, що висновок комплексної психолого-психіатричної експертизи малолітньої потерпілої ОСОБА_10 № 207 від 14.04.2015 року, на який у вироку посилається суд першої інстанції є протирічним, адже як вказано у його описовій частині при вчиненні ОСОБА_8 протиправних дій, малолітня потерпіла чинила йому опір, однак у резолютивній частині висновку вказується, що малолітня потерпіла не могла чинити опір, так як знаходилась у безпорадному стані.
Також зазначив, що під час огляду місця події в протоколі даної слідчої дії відсутнє посилання на наявність крісла у кімнаті, на яке, за твердженням сторони обвинувачення, обвинувачений посадив малолітню потерпілу та вчиняв щодо неї протиправні дії. Із вказаного можна зробити висновок, що крісла взагалі не було в кімнаті.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляцію та заперечив проти задоволення апеляцій обвинуваченого та його захисника, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляції, та просили відмовити в апеляції прокурора, дослідивши матеріали кримінального правопорушення, та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, з таких підстав.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з вимогами ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення; судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. При цьому висновки суду, зазначені у рішенні, мають прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто такими, що не допускають неоднозначного трактування.
Не дотримання зазначених вимог під час розгляду справи кримінального провадження є порушенням права на справедливий суд, гарантований ст.6 Європейської конвенції з прав людини.

Згідно ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку зазначається: 1) у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; Статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви змінення обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалося таке рішення, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання. Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставини, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином кожний доречний важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо впливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.
Відповідно п. 20 Постанови пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» №5 від 30.05.2008 року, у випадку недопустимої натуралізації опису в обвинувальному висновку обставин вчиненого злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, що унеможливлює його публічне оголошення, судам необхідно повертати справу прокурору

для складання нового обвинувального висновку. Вирок, в якому

допущена така натуралізація, підлягає скасуванню як такий, що

принижує гідність потерпілої особи.

Разом із тим, суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку, допустив істотні порушення, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при ухваленні вироку, при формулюванні обвинувачення ОСОБА_14 за ч.3 ст.153 КК України, визнаного судом доведеним та викладені показань потерпілої ОСОБА_10 , в порушення вимог ст.ст.370, 374 КПК України та положень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» №5 від 30.05.2008 року, допустив натуралізацію обставин вчиненого кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, що унеможливлює його публічне оголошення та принижує гідність потерпілої особи.

Так, суд першої інстанції ухвалюючи вирок виклав обставини вчинення кримінального правопорушення, аналогічні викладеним в обвинувальному акті в якому допущену вказану недопустиму натуралізацію обставин вчинення кримінального правопорушення, яка принижує гідність малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , а тому унеможливлює публічне оголошення вироку.

Крім того при цьому колегія суддів звертає увагу на викладене в увалі Колегії судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ України від 12 квітня 2016 року (том 3 а.с.212).

А тому, враховуючи викладене колегія суддів доходить висновку, що дане кримінальне провадження розглянуто в суді першої інстанції із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і які неможливо усунути під час апеляційного розгляду, а тому апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_7 слід задовольнити частково, вирок суду першої інстанції слід скасувати, призначивши новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі.
Оскільки, вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно і об`єктивно дослідити всі зібрані докази по справі та перевірити всі доводи апеляційних скарг та надати цим доводам належну правову оцінку, а також детально перевірити всі доводи викладені у заявлених клопотаннях по кримінальному провадженню та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

Беручи до уваги те, що ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні особливо тяжкого кримінального правопорушення та враховуючи дані про його особу колегія суддів вважає необхідним запобіжний захід тримання під вартою, останньому, продовжити на 60 днів, до 31 липня 2016 року.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 03.06.2015 року, стосовно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 153, ч. 1 ст. 309 КК України скасувати, призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі зі стадії підготовчого засідання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 тримання під вартою продовжити на 60 днів, до 31 липня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4