АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинувачуваного ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03 червня 2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, , працюючого токарем на НВК «Фотоприлад», з вищою освітою, одруженого, маючого малолітню дитину 2011 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України та призначено покарання у виді семи років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_12 з особистого зобов`язання змінено на тримання під вартою, взявши ОСОБА_13 під варту в залі суду.

Строк відбуття покарання вирішено рахувати з моменту затримання, тобто з 03 червня 2015 року.

Стягнуто з ОСОБА_13 на користь потерпілого ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 127296 грн., та кошти витрачені на залучення експертів за проведення судово-почеркознавчої експертизи в сумі 1766,40 грн. та в сумі 9862,40 грн., за проведення судово-економічної експертизи в сумі 2 998,80 грн., а всього стягнуто з ОСОБА_13 на користь потерпілого ОСОБА_7 - 141 923, 60 грн.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку районного суду ОСОБА_14 , обвинувачується в тому, що він згідно наказу приватного підприємства «Номекс» від 18.08.2010 року №11 обіймав посаду менеджера цього підприємства, місцезнаходження якого м. Черкаси вул. Байди Вишневецького, буд.47, офіс 314, маючи спрямований на привласнення чужого майна єдиний умисел, в строк з 18.08.2010 року по 30.01.2012 року, умисно з корисливих мотивів вчинив привласнення грошових коштів ПП «Номекс», яке виразилось в тому, що він, перебуваючи в трудових відносинах з ПП «Номекс», та будучи директором цього підприємства ОСОБА_15 наділеним правомочністю по отриманню від клієнтів підприємства грошових коштів (тобто ввірив йому своє майно), їх збереженням та доставкою до ПП «Номекс», користуючись сприятливою для нього обстановкою у вигляді не систематичного контролювання його дій з боку директора та самих клієнтів підприємства, вирішив частково привласнити грошові кошти.

За вказаних обставин, у вказаний строк ОСОБА_16 привласнив кошти згідно наступних замовлень: №146 від 18.08.2010 року грошові кошти в сумі 100,0 грн., №147 від 18.08.2010 року грошові кошти в суш 215,0 грн., №148 від 19.08.2010 року грошові кошти в сумі 146,21 грн., №153 від 20.08.2010 року грошові кошти в сумі 100,0 грн., №155 від 21.08.2010 року грошові кошти в сумі 346,0 грн., №157 від 25.08.2010 року грошові кошти в сумі 445,48 грн., №161 від 26.08.2010 року грошові кошти в сумі 0,32 грн., №163 від 27.08.2010 року грошові кошти в сумі 900,0 грн., №164 від 27.08.2010 року грошові кошти в сумі 957,0 грн., №175 від 03.09.2010 року грошові кошти в сумі 531,0 грн., №185 від 07.09.2010 року грошові кошти в сумі 1 357,37 грн., №186 від 07.09.2010 року грошові кошти в сумі 1 323,77 грн., №194 від 10.09.2010 року грошові кошти в сумі 362,0 грн., №198 від 14.09.2010 року грошові кошти в сумі 1 815,32 грн., №199 від 14.09.2010 року грошові кошти в сумі 944,0 грн., №200 від 14.09.2010 року грошові кошти в сумі 753,0 грн., №201 від 14.09.2010 року грошові кошти в сумі 150,59 грн., №202 від 15.09.2010 року грошові кошти в сумі 100,0 грн., №205 від 16.09.2010 року грошові кошти в сумі 2 600,0 грн., №210 від 21.09.2010 року грошові кошти в сумі 260,0 грн., №218 від 24.09.2010 року грошові кошти в сумі 440,0 грн., №222 від 29.09.2010 року грошові кошти в сумі З 158,0 грн., №223 від 29.09.2010 року грошові кошти в сумі 100,0 грн., №226 від 08.09.2010 року грошові кошти в сумі 634,0 грн., №227 від 11.10.2010 року грошові кошти в сумі 532,9 грн., №228 від 07.10.2010 року грошові кошти в сумі 2 562,72 грн., №231 від 11.10.2010 року грошові кошти в сумі 908,61 грн., №241 від 14.10.2010 року грошові кошти в сумі 1 500,0 грн., №245 від 18.10.2010 року грошові кошти в сумі 1 431,0 грн., №249 від 20.10.2010 року грошові кошти в сумі 100,0 грн., №250 від 20.10.2010 року грошові кошти в сумі 150,0 грн., №251 від 19.10.2010 року грошові кошти в сумі 100,0 грн., №252 від 20.10.2010 року грошові кошти в сумі 1 277,0 грн., №253 від 22.10.2010 року грошові кошти в сумі 238,64 грн., №260 від 03.11.2010 року грошові кошти в сумі 1 674,0 грн., №263 від 04.11.2010 року грошові кошти в сумі 225,75 грн., №264 від 05.11.2010 року грошові кошти в сумі 476,0 грн., №269 від 15.11.2010 року грошові кошти в сумі 1 207,27 грн., №274 від 23.11.2010 року грошові кошти в сумі 530,0 грн., №276 від 29.11.2010 року грошові кошти в сумі 2 961,0 грн., №277 від 29.11.2010 року грошові кошти в сумі 3 292,0 грн., №279 від 18.08.2010 року грошові кошти в сумі 521,8 грн., №280 від 03,12.2010 року грошові кошти в сумі 1 261,94 грн., №286 від 13.12.2010 року грошові кошти в сумі 700,0 грн., №296 від 30.12.2010 року грошові кошти в сумі 282,0 грн., №1 від 05.01.2011 року грошові кошти в сумі 2 865,0 грн., №4 від 11.01.2011 року грошові кошти в сумі 85,0 грн., №7 від 17.02.2011 року грошові кошти в сумі 556,0 грн., №12 від 24.03.2011 року грошові кошти в сумі 450,0 грн., №18 від 31.03.2011 року грошові кошти в сумі 200,0 грн., №19 від 04.04.2011 року грошові кошти в сумі 839,73 грн., №21 від 07.04.2011 року грошові кошти в сумі 496,0 грн., №24 від 08.04.2011 року грошові кошти в сумі 1 296,83 грн., №25 від 08.04.2011 року грошові кошти в сумі 66,0 грн., №28 від 18.04.2011 року грошові кошти в сумі 305,0 грн., №29 від 20.04.2011 року грошові кошти в сумі 142,0 грн., №30 від 21.04.2011 року грошові кошти в сумі 1 950,0 грн., №31 від 22.04.2011 року грошові кошти в сумі 7 788,19 грн., №32 від 28.04.2011 року грошові кошти в сумі 99,0 грн., №35 від 05.05.2011 року грошові кошти в сумі 1 279,47 грн., №36 від 05.05.2011 року грошові кошти в сумі 659,76 грн., №39 від 06.05.2011 року грошові кошти в сумі 600,22 грн., №40 від 06.05.2011 року грошові кошти в сумі 1 349,0 грн., №41 від 10.05.2011 року грошові кошти в сумі 867,73 грн., №42 від 11.05.2011 року грошові кошти в сумі 740,0 грн., №44 від 12.05.2011 року грошові кошти в сумі 843,0 грн., №48 від 13.05.2011 року грошові кошти в сумі 3 096,67 грн., №50 від 18.05.2011 року грошові кошти в сумі 1 085,71 грн., №51 від 19.05.2011 року грошові кошти в сумі 2 498,0 грн., №55 від 24.05.2011 року грошові кошти в сумі 2 086,0 грн., №57 від 31.05.2011 року грошові кошти в сумі 155,0 грн., №58 від 02.06.2011 року грошові кошти в сумі 42,0 грн., №59 від 07.06.2011 року грошові кошти в сумі 1 495,0 грн., №63 від 20.06.2011 року грошові кошти в сумі 321,0 грн., №74 від 01.07.2011 року грошові кошти в сумі 4 322,0 грн., №75 від 04.07.2011 року грошові кошти в сумі 2 172,0 грн., №78 від 06.07.2011 року грошові кошти в сумі 400,0 грн., №83 від 18.07.2011 року грошові кошти в сумі 235,0 грн., №91 від 22.07.2011 року грошові кошти в сумі 1 140,0 грн., №94 від 26.07.2011 року грошові кошти в сумі 2 186,0 грн., №95 __" від 28.07.2011 року грошові кошти в сумі 2 200,0 грн., №97 від 01.08.2011 року грошові кошти в сумі 1 135,0 грн., №98 від 04.08.2011 року грошові кошти в сумі 1 841,0 грн., №101 від 05.08.2011 року грошові кошти в сумі 545,0 грн., №105 від 11.08.2011 року грошові кошти в сумі 1 009,0 грн., №111 від 11.08.2011 року грошові кошти в сумі 357,0 грн., №113 від 15.08.2011 року грошові кошти в сумі 383,0 грн., №116 від 17.08.2011 року грошові кошти в сумі 2 287,0 грн., №117 від 19.08.2011 року грошові кошти в сумі 2 810,0 грн., №118 від 26.08.2011 року грошові кошти в сумі 1 162,0 грн., №123 від 30.08.2011 року грошові кошти в сумі 1 522,0 грн., №125 від 01.09.2011 року грошові кошти в сумі 200,0 грн., №128 від 05.09.2011 року грошові кошти в сумі 1 109,0 грн., №129 від 06.09.2011 року грошові кошти в сумі 200,0 грн., №Ш від 13.09.2011 року грошові кошти в сумі 2 290,0 грн., №137 від 14.09.2011 року грошові кошти в сумі 586,0 грн., №138 від 14.09.2011 року грошові кошти в сумі 2 526,0 грн., №140 від 19.09.2011 року грошові кошти в сумі 883,0 грн., №141 від 19.09.2011 року грошові кошти в сумі 244,0 грн., №143 від 19.09.2011 року грошові кошти в сумі 9 389,0 грн., №144 від 21.09.2011 року грошові кошти в сумі 1 282,0 грн., №146 від 22.09.2011 року грошові кошти в сумі 2 072,0 грн., №147 від 22.09.2011 року грошові кошти в сумі 859,0 грн., №153 від 26.09.2011 року грошові кошти в сумі 4 227,0 грн., №157 від 30.09.2011 року грошові кошти в сумі 800,0 грн., №165 від 06.10.2011 року грошові кошти в сумі 940,0 грн., №168 від 11.10.2011 року грошові кошти в сумі З 462,0 грн., №172 від 19.10.2011 року грошові кошти в сумі 891,0 грн., №173 від 18.10.2011 року грошові кошти в сумі 1 870,0 грн., №175 від 21.10.2011 року грошові кошти в сумі 2 583,0 грн., №176 від 24.10.2011 року грошові кошти в сумі 300,0 грн., а всього привласнив кошти згідно висновку експерта №СЕ2013 від 17.05.2013 року грошові кошти на загальну суму 127 296,0 гривень, які належать ПП «Номекс», чим спричинив цьому підприємству, його власнику і директору ПП «Номекс» ОСОБА_7 матеріального збитку на вказану суму.

В поданих апеляційних скаргах:

Захисник ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі просить змінити вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.06.2015 року в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч.4 ст.191 на ч.1 ст.191 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.191 КК України не пов`язане з позбавленням волі з урахуванням строку перебування під вартою та негайно звільнити ОСОБА_17 з під варти в залі суду. Так, судом не враховано приміток п.3 ст.185 КК України до ст.ст.185 191 цього кодексу, вчинення злочину у великих розмірах визнається тільки в тому випадку, якщо сума в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину. Отже на думку апелянта кваліфікаційна ознака великі розміри може мати місце тільки в тому випадку, коли розмір привласнення, розтрати чи заволодіння становить 152250 грн. і більше, а сума яка інкримінується ОСОБА_18 127296 грн. недотягує до суми в 152250 грн. а тому дії останнього потрібно кваліфікувати за ч.1 ст.191 КК України.

В змінах до апеляційної скарги захисник просив апеляційний суд скасувати через істотне порушення вимог кримінально процесуального закону та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження. Свої вимоги у зміненій апеляції захисник обґрунтовує тим, що під час судового розгляду кримінального провадження не зафіксовано судовий процес в судових засіданнях від 16.11.2014 року, 22.01.2014 року, 0202 2015 року. Крім того на думку захисника обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні та додатки до нього не відповідають вимогам кримінально процесуального закону. Також апелянт зазначає, що у вироку безпідставно не враховано, пом`якшуючі покарання обставини, що обумовлюють можливість звільнення обвинуваченого з під варти. Також на думку суду в судовому засіданні жодним чином не досліджені посадові обов`язки обвинуваченого ОСОБА_10 . Апелянт звертає увагу колегію суддів на ту обставину, що судово-економічна експертиза, яка була покладена в основу обвинувального вироку № СЕ 013/028 від 17.05.2013 року (а.с. 148-165) не відповідає Закону України «Про судову експертизу від 25.02.1994 року та Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» затверджених наказом МЮУ від 08.01.1998 року № 53/5 оскільки об`єктом дослідження вказаної експертизи були не бухгалтерські документи, підприємства на якому працював обвинувачений ОСОБА_10 , а дані, які не були визнані речовим доказом по справі.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_17 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильності кваліфікації дій обвинувачуваного вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язка уз невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_17 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.191 КК України та призначити основне покарання у виді 8 років позбавлення волі та додаткове покарання у виді 3 років позбавлення права обіймати певні посади та займатись певною діяльністю. Так судом не враховано вимоги ст.65 КК України та постанову Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону і зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Разом з тим призначаючи покарання судом не враховано ступінь небезпечності вчиненого злочину, його наслідки а також той факт що обвинувачуваний не відшкодував завдані збитки потерпілому. Крім того, прокурор вказує, що судом першої інстанції у вироку зазначено про застосування основного покарання, а щодо додаткового покарання залишилось поза увагою суду, хоча санкція статті передбачає і додаткове покарання.

Потерпілий ОСОБА_7 вважає вирок суду першої інстанції є незаконним і підлягає скасуванню внаслідок незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачуваного. На думку апелянт судом першої інстанції не враховано Постанову Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» до ст.65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, оскільки через це реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Так суд призначаючи покарання ОСОБА_14 7 років позбавлення волі не врахував ступінь небезпечності вчиненого злочину, його наслідки, а також ту обставину що останній не розкаявся у вчиненому взагалі не сприяв розкриттю злочин, не відшкодував завдані збитки, щ свідчить про небажання ОСОБА_17 стати на шлях виправлення. Крім того, суд першої інстанції не врахував вимоги санкції ч.4 ст.191 КК України яка передбачає і додаткове покарання і помилково не позбавив ОСОБА_17 права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк до трьох років. Тому апелянт просив постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_17 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.191 КК України та призначити основне покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади та займатись певною діяльністю на 3 роки.

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, який брав участі у суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали подану ними апеляційну скаргу з доповненнями, потерпілого ОСОБА_7 та його представника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану ними апеляційну скаргу з наведених уній підстав колегія суддів вважає, що апеляційні скарги всіх апелянтів не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених у судовому засіданні, яким суд дав належну юридичну оцінку і з вказаним висновком колегія суддів погоджується.

Так винуватість ОСОБА_10 у вчиненому правопорушенні доводиться, дослідженими у судовому засіданні доказами, а саме:

Показаннями самого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні частково визнав вину у пред`явленому йому обвинуваченні та вказав, що в строк з 19.08.2010 року по 30.01.2012 року заволодів коштами потерпілого ОСОБА_7 в сумі близько 20 тисяч гривень. Та визнав, що весь рукописний текст у всіх наданих на експертизу документах виконані ним особисто;

Показаннями потерпілого ОСОБА_7 , який являється директором і власником ПП «Номекс» який показав, що влятку 2010 року він прийняв на роботу ОСОБА_10 на посаду менеджера. В обов`язки ОСОБА_10 входило приймати замовлення на виготовлення і установку метало пластикових вікон, розрахунок загальної вартості замовлення документальний супровід замовлень, контроль за виконанням замовлень, та розрахунок з клієнтами. Обіг грошових коштів відображався в зошиті, де ОСОБА_10 записував суму переданих йому коштів, скраплюючи кожну передачу своїм підписом, відповідно ОСОБА_7 скріпляв своїм підписом суму отриманих коштів. Також ОСОБА_7 повідомив, що ніколи не уповноважував ОСОБА_10 виплачувати заробітну плату працівникам, оскільки заробітна плата на підприємстві виплачувалась виключно через банківську установу через пластикову карточку. Також ОСОБА_7 повідомив, що ніколи не уповноважував ОСОБА_10 купувати канцтовари та розраховуватись за наймані транспортні засоби. В кінці 2011 року до нього зателефонував ОСОБА_19 та повідомив, шо чекає на виконання оплаченого замовлення близько 3 місяців. В той день в офісному приміщенні зібрались ОСОБА_19 , ОСОБА_10 та замірщик ОСОБА_20 .. Було встановлено, що ОСОБА_10 , прийняв замовлення , а кошти отримані від замовника залишив собі. Сам ОСОБА_10 пояснив, що кошти привласнив, оскільки отримує дуже малу заробітну плату. Після виявлення таких і дій була перевірена вся документація по замовленням з початку працевлаштування ОСОБА_10 та встановлено привласнення ним грошових коштів на суму 124 639 гривень. Але після проведення експертизи остаточно визначена сума 127 296 гривень.

Показаннями свідка ОСОБА_19 , який показав, що в листопаді 2011 року він замовив металопластикові вікна в ПП «Номекс». Наступного дня в квартиру прибув замірщик, який зробив заміри. Після чого він поїхав в ПП «Номекс» для оформлення письмового замовлення Після складання замовлення менеджер ОСОБА_21 власноручно зробив розрахунок та взяв передоплату в сумі 4000 гривень. Наступного дня він прийшов в офіс ПП «Номекс» та попросив ОСОБА_10 внести зміни до замовлення. В кінці грудня 2011 року він зателефонував в ПП «Номекс» та повідомив, що вже сплис строк замовлення. ОСОБА_10 повідомив, що забув передати замовлення та повідомив, що вікна будуть встановлені протягом двох тижнів. В подальшому він звернувся до директора ПП «Номекс» де в присутності директора ОСОБА_7 . ОСОБА_10 повідомив, що отримані за виконання кошти він взяв собі оскільки він отримує малу заробітну плату.

Показаннями свідки ОСОБА_22 , який повідомив, що він близько п`яти років працює в ПП «Номекс» заробітну плату він отримує виключно через банківську установу. В кінці 2011 року йому зателефонував замовник ОСОБА_19 та повідомив про невиконання замовлення. Після цього він повідомив про вказаний факт директору ОСОБА_7 . В офісі підприємства в його присутності ОСОБА_10 повідомив директору, що гроші від замовлення він взяв собі. Після цього на підприємстві буа проведена перевірка і встановлено привласнення ОСОБА_10 грошових коштів на суму 120000 гривень.

Показаннями свідка ОСОБА_23 , яка повідомила, що з 2009 року по 2011 рік працювала в ПП «Номекс» бухгалтером. В її обо`язки входило ведення бухгалтерії підприємства, нарахування заробітної плати працівникам. ОСОБА_23 повідомила, що заробітна плата працівникам виплачувалась через банківську установу на пластикові картки. Також ОСОБА_23 заперечила, виплату ОСОБА_10 заробітної плати працівникам та оплату транспортних засобів.

Показаннями свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 яків повідомили, що працювали в ПП «Номекс» та заперечили отримання коштів за виконану роботу від ОСОБА_10 ,

Показаннями свідків свідків ОСОБА_28 ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , які повідомили про обставини замовлення вікон в ПП «Номекс» і зазначили приймав замовлення ОСОБА_10 .

Даними висновку судово-почеркозначої експертизи від 19.08.2013 року № 1430/13/23 згідно якої підписи, що розташовані у відбитках штампу з реквізитами «Оплачено» та оригіналах замовлень за 2010-2011 роки, а також підпис в колонці № 4 у блокноті виконано ОСОБА_10 .

Даними висновку судово-почеркозначої експертизи від 19.08.2013 року № 1798/13/23 згідно якої підписи, що розташовані у відбитках штампу з реквізитами «Оплачено» та оригіналах двох замовлень виконані ОСОБА_10 . Рукописний текст , що розташований у відбитку штампу з реквізитами «Сплачено» та в графі «дата» виконані ОСОБА_10 .

Також судом вірно було критично оцінено показання близьких родичів обвинуваченого, а саме, матері ОСОБА_35 , батька обвинуваченого ОСОБА_36 , дружини обвинуваченого ОСОБА_35 , в тій частині, що ним проводилась оплата заробітної плати працівникам ПП «Номекс». Оскільки жоден з вказаних свідків конкретно не повідомив, кому він виплачував кошти і які суми коштів були виплачені.

Кваліфікація дій засудженого за ч. 4 ст. 191 КК України є правильною і з вказаними висновками колегія суддів погоджується.

Призначаючи покарання ОСОБА_10 суд призначив покарання яке є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів у відповідності до ст.50 КК України.

При цьому було враховано положення вимоги ст.65 КК України та вимоги Постанови Пленуму Верховного Суду №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання, достатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який законодавець відносить до категорії тяжких злочинів, а також було враховано особу обвинувачуваного, який по місцю проживання та роботи характеризується позитивно, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий, обставин які пом`якшують чи обтяжують покарання судом першої інстанції не було встановлено отже судом першої інстанції призначено покарання в межах санкції статті особливої частини КК України.

Доводи апеляції захисту про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого за ч.4 ст. 191 КК України на ч.1 ст. 191 КК України не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Як вбачається з вироку суду ОСОБА_10 інкримінується вчинення злочину в період з 18.08.2010 року по 30.01.2012 року

Так відповідно ч.3 примітки до ст. 185 КК України у статтях 189-191 цього кодексу у великих розмірах визнається злочин, що вчинений особою, чи групою осіб на суму яка в двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Згідно п. 5 розділу ХХ перехідних положень ПК України якщо норми інших законів місять посилання на неоподаткований мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується суму в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного а кримінального законодавства в частині кваліфікації злочинів чи правопорушень, для яких сума неоподаткованого мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної 169.1.1. пункту 169.1 ст.169 розділу цього кодексу для відповідного року.

Проте п. 1 Прикінцевих положень ПК України зазначено, що цей Кодекс набирає чинності крім підпункту 16.1.1 пункту 16.1 статті 1669 цього Кодексу, який набирає чинності з 1 січня 2016 року. До 31 грудня 2015 року для цілей застосування цього підпункту податкова соціальна пільга надається в розмірі прожиткового мінімуму встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Отже законодавець чітко визначив, що суми обрахунків мають проводитись на момент закінчення вчинення продовжуваного злочину з розрахунку соціальної пільги.

Ст. 12 Закону України «Про державний бюджет України на 2012 рік» визначено прожитковий мінімум станом на 1 січня 2012 року 1017 гривень а відтак соціальна пільга складала на той час (1017 гривень/2= 508 гривень 50 копійок)

За таких обставин колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_10 кваліфіковані вірно і можливість кваліфікації дій обвинуваченого за більш м`якою статтею КК України не ґрунтуються на вимогах закону та не ґрунтуються на матеріалах справи.

Доводи захисту про необхідність скасування вироку оскільки відсутній технічний запис судових засідань від 26.11.2013 року, 22.01.2014 року та 0202.205 року не підлягають до задоволення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження а саме з журналів судового засідання розгляд кримінального провадження в ці дні не проводився.

Відповідно до ч.7 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а саме відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання та технічного носія інформації на якому зафіксовано судове проводження у суді першої інстанції.

За таких обставин колегія суддів вважає, що відсутність технічного запису судових засідань в ті дні коли розгляд провадження було перенесено з тих чи інших причин не є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Решта доводів захисту в тій частині, що на думку захисника обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні та додатки до нього не відповідають вимогам кримінально процесуального закону, безпідставно не враховано, пом`якшуючі покарання обставини, що обумовлюють можливість звільнення обвинуваченого з під варти, в судовому засіданні, жодним чином не досліджені посадові обов`язки обвинуваченого ОСОБА_10 , судово-економічна експертиза, яка була покладена в основу обвинувального вироку № СЕ 013/028 від 17.05.2013 року (а.с. 148-165) не відповідає Закону України «Про судову експертизу від 25.02.1994 року та Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» затверджених наказом МЮУ від 08.01.1998 року № 53/5 оскільки об`єктом дослідження вказаної експертизи були не бухгалтерські документи, підприємства на якому працював обвинувачений ОСОБА_10 , а дані, які не були визнані речовим доказом по справі не можуть бути підставою для скасування судового рішення та призначення нового судового розгляд у суді першої інстанції, оскільки лежать поза межами процесуальних можливостей апеляційного суду.

Ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав для скасування рішення суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції і на жодну з них сторона захисту не посилається.

Апеляцію прокурора, який брав участь у судовому засіданні, а також потерпілого ОСОБА_7 та його представника адвоката ОСОБА_8 необхідно залишити без задоволення, оскільки наведені мотиви в апеляції не дають достатніх підстав для погіршення становища обвинуваченого.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За таких обставин колегія суддів вважає, що погіршення становища обвинуваченого і визначення йому додаткового покарання у виді позбавлення права займати відповідні посади чи займатись певною діяльністю за умови призначення призначення ОСОБА_10 покарання у виді семи років позбавлення волі є необґрунтованим. А тому вважає, що покарання має бути призначено з застосуванням ст. 69 КК України щодо додаткового покарання визначеного санкцією ч.4 ст. 191 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку, вважає за необхідне змінити вирок в частині призначення додаткового покарання, застосувавши положення ст. 69 КК України.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03 червня 2015 року, відносно ОСОБА_10 змінити.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.4 ст.191 КК України з застосуванням ст.69 КК України до семи років позбавлення волі без застосування додаткового покарання у виді позбавлення права займати відповідні посади чи займатись певною діяльністю.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення

В решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.06.2015 року, відносно ОСОБА_10 - залишити без змін.

Ухвалу колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Черкаської області може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення

Головуючий :

Судді :