Справа № 751/7587/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/986/2015
Категорія - ст. 307 ч. 2 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 грудня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0001385 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 12 жовтня 2015 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , із професійно-технічною освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, раніше судимого Ніжинським районним судом Чернігівської області: 22 червня 2007 року за ст.ст. 185 ч. 2, 190 ч. 2, 70, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки; 10 вересня 2007 року за ст.ст. 185 ч. 2, 15 ч. 3, 185 ч. 2, 70 ч. 1, 70 ч. 4 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 15 листопада 2007 року апеляційним судом Чернігівської області вирок змінено, вважається засудженим за ст.ст. 185 ч. 2, 15 ч. 3, 185 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі та Новозаводським районним судом м. Чернігова 24 жовтня 2012 року за ст.ст. 307 ч. 1, 309 ч. 1, 70 ч. 1, 75 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

з участю учасників кримінального провадження: прокурора ОСОБА_8 , захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого

ОСОБА_9 С Т А Н О В И Л А:

До апеляційного суду Чернігівської області надійшла апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій останній ставить питання про скасування вироку Новозаводського районного суду м. Чернігова від 12 жовтня 2015 року із закриттям провадження за відсутністю в діях його підзахисного складу інкримінованого кримінального правопорушення, а також повторно дослідити докази в повному обсязі.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини всього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком ОСОБА_7 приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком частково у виді 6 місяців позбавлення волі, і остаточно до відбування йому покарання призначено 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з дня виконання вироку.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи, у сумі 1408, 74 грн.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги, захисник адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 посилається на незаконність вироку суду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України. Вважає, що вина його підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України не доведена доказами, що містяться в матеріалах кримінального провадження. На думку захисту, при наявності суперечливих доказів, суд у вироку не проаналізував їх, не навів мотивів, з яких взято до уваги одні докази і не взято інші. Також, посилається на те, що суд безпідставно не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , які є важливими у даному кримінальному провадженні та не надав їм належної оцінки. Вважає, що протоколи помітки грошових купюр, акти огляду продавця, вручення грошей та всі проведені у даному провадженні експертизи є неналежними доказами та допущені в ході досудового розслідування порушення вже не можна було усунути шляхом проведення повторних експертних досліджень і суд першої інстанції належну оцінку висновкам експертиз не надавав. Окрім цього, звертає увагу на те, що речовина у описах свідків та експертів має різний колір та вагу, на що не звернув належної уваги суд першої інстанції.

Як встановив суд, ОСОБА_7 , у невстановлений час та місці, діючи повторно, незаконно з метою збуту, придбав речовину рослинного походження коричневого кольору, масою 0,231 гр., що містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено АКВ-48-F, яку незаконно з метою подальшого збуту, зберігаючи при собі переніс до приміщення під`їзду будинку АДРЕСА_2 з метою подальшого збуту.

Так, 07.05.2014 року, в денний час, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні під`їзду будинку № 20 по вул.. Стахановців в м. Чернігові, діючи повторно, незаконно збув за 50 грн. ОСОБА_10 , яка була залучена для оперативної закупівлі наркотичних засобів, вище вказану речовину рослинного походження коричневого кольору, маса якої первинно становила 0,231 гр., яка згідно з висновком експерта № 11-33 від 02.10.2015 року містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено АКВ-48-F, масою 0,003 г.

Згідно з Постановою КМ України від 05.12.2012 року № 1129 «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (чинна з 12.12.2012) та Постановою кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 р. № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» у редакції, яка була чинна у травні 2014 року, а також на момент розгляду кримінального провадження в суді, особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, є АКВ-48, а також згідно з приміткою до списку N 2 «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено», до цього списку також включаються похідні перелічених у ньому психотропних речовин (якщо вони окремо не включені) у разі, коли існування таких похідних можливе (за винятком похідних, які вже включені як самостійні позиції до переліку).

Продовжуючи свою злочинну діяльність, у невстановлений час, у невстановленому місці, ОСОБА_7 , діючи повторно, незаконно з метою збуту, придбав речовину рослинного походження жовто-коричневого кольору, масою 0,189 гр., що містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - АКВ-48-F, яку незаконно, зберігаючи при собі переніс до приміщення під`їзду будинку АДРЕСА_2 з метою подальшого збуту.

21 травня 2014 року, у вечірній час, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні під`їзду будинку АДРЕСА_2 , діючи повторно, незаконно збув за 50 грн. ОСОБА_10 , яка була залучена для оперативної закупівлі наркотичних засобів, вище вказану речовину рослинного походження жовто-коричневого кольору, масою 0,189 гр., яка згідно висновку експерта № 632 (х) від 22.05.2014 року, містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - АКВ-48-F, маса АКВ-48-F становить 0,00546 гр.

Згідно з Постановою КМ України від 05.12.2012 року № 1129 «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (чинна з 12.12.2012) та Постановою кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 р. № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» у редакції, яка була чинна у травні 2014 року, а також на момент розгляду кримінального провадження в суді, особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, є АКВ-48, а також згідно з приміткою до списку N 2 «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено», до цього списку також включаються похідні перелічених у ньому психотропних речовин (якщо вони окремо не включені) у разі, коли існування таких похідних можливе (за винятком похідних, які вже включені як самостійні позиції до переліку).

Заслухавши доповідача, захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримання поданої апеляційної скарги з підстав наведених у неї, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.

Твердження захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що матеріалами провадження не доведена вина останнього у вчиненні інкримінованого органами досудового слідства кримінального правопорушення, те, що вирок суду ґрунтується на припущеннях, а висновки суду, які викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, позбавлені підстав.

Як видно із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, відповідно до вимог кримінального-процесуального закону, дослідив всі докази і, давши їм оцінку, обґрунтовано поклав в основу вироку показання свідків, висновки експертиз та інші докази у кримінальному провадженні.

Так, будучи допитаною в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_10 зазначала, що ОСОБА_7 не продавав їй психотропну речовину, оскільки достовірно знав про проведення оперативної закупки, віддав траву, яка не містила заборонених речовин.

Даним показанням свідка ОСОБА_10 суд першої інстанції дав належну оцінку та визнав їх надуманими з чим погоджується і колегія суддів, оскільки вони суперечать доказам, які містяться у матеріалах провадження.

Так, із показань свідка ОСОБА_11 допитаної в судовому засіданні суду першої інстанції вбачається, що вона йшла на роботу з ОСОБА_12 та їх було запрошено працівниками міліції в якості понятих і в їх присутності під час огляду у жінки було виявлено та вилучено пакетик в якому знаходилась трава темно-зеленого кольору, але точного кольору вказати не може.

Аналогічні показання свідка ОСОБА_11 дала свідок ОСОБА_12 будучи допитаною в судовому засіданні суду першої інстанції, при цьому зазначала, що коли працівники міліції оглядали вказаний пакет їй повідомили, що в ньому знаходиться наркотичний засіб. Пакетик був невеликий, речовина як трава зелена.

Будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_13 вказував, що був в якості понятого, коли його запросили пройти до сусіда в будинок, та в його присутності у цього хлопця вилучили гроші. Також ватним тампоном зі спиртом мазали йому руки та все це запаковували, при цьому останній вів себе спокійно і будь-якого тиску на нього з боку працівників міліції не було.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні суду першої інстанції також зазначала, що була присутня в якості понятої і особисто бачила, як працівники міліції у жінки вилучили невеликий пакетик, зі слів якої в ньому знаходився наркотичний засіб.

Згідно з протоколом про результати контролю за вчинення злочину від 07.05.2014 року, та технічним засобом негласної слідчої дії, 07.05.2014 року було проведено помітку купюр у сумі 50 грн. та вручено їх закупнику під вигаданими даними ОСОБА_15 для проведення закупку наркотичних засобів у ОСОБА_7 . Після чого, легендована особа зателефонувала ОСОБА_7 та домовилась про зустріч біля будинку № 20 по вул. Стаханівців з метою придбання у нього наркотичних засобів. Прибувши через деякий час на вказане місце ОСОБА_10 зустрілась з ОСОБА_7 , привіталась з ним, після чого вони разом зайшли до під`їзду, де ОСОБА_7 передав закупниці поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, а остання в свою чергу передала йому гроші у сумі 50 грн., після чого вони розійшлися (т.2 а.п. 72-73).

Протоколом огляду місця події доводиться, що 07 травня 2015 року у присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_16 біля школи № 21 в м. Чернігові по вул. Цимбалістів, при огляді ОСОБА_10 в лівій кишені куртки був виявлений пакетик з рослинною речовиною зеленого кольору, як пояснила остання, дану речовину вона придбала за 50 грн. і що дана речовина є наркотичною (т. 1 а.п. 78-80).

Відповідно до протоколу про результати контролю за вчинення злочину від 22.05.2014 року, та технічного засобу негласної слідчої дії, 04.06.2014 року, було проведено помітку купюр у сумі 50 грн. та вручено їх закупнику під вигаданими даними ОСОБА_15 для проведення закупку наркотичних засобів у ОСОБА_7 . Після чого, легендована особа з співробітниками міліції під`їхали на автомобілі до буд. АДРЕСА_2 , де остання зателефонувала ОСОБА_7 , щоб відкрив їй двері під`їзду. Вони зайшли разом до під`їзду, де ОСОБА_10 передала ОСОБА_7 гроші, а останній відповідно передав їй поліетиленовий пакетик з речовиною рослинного походження (т. 1 а.п. 110-111, 112-113).

Згідно з протоколом огляду місця події від 21.05.2014 року, за участі понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 під час огляду особи ОСОБА_10 було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з рослинною речовиною коричневого кольору, як пояснила остання у пакеті знаходиться наркотична речовина, яку вона придбала за 50 грн. (т. 1 а.п. 98- 99).

Згідно з висновком експерта № 806 (х) від 09.07.2014 року на наданих на експертизу грошових купюрах, які надавались працівниками міліції ОСОБА_10 , а також на ватному тампоні зі змивами рук ОСОБА_7 виявлено нашарування люмінесцентних спеціальних хімічних речовин (люмінофорів), які за сукупністю фізико-хімічних властивостей мають спільну родову належність з речовиною з контрольного зразку помітки грошових купюр (т. 1 а.п. 148-151).

Відповідно до висновку експерта від 632(х) від 22.05.2014 року надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження жовто-коричневого кольору, вилучена 21.05.2014 року містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якого заборонено - AKВ-48-F. (т. 1 а.п. 103-106).

Згідно з висновком Лабораторії спеціальних видів експертизи ДЕНДЕКЦ МВС України від 02.10.2015 року, подрібнена речовина рослинного походження коричневого кольору, що зазначена як вилучена 07.05.2014 року у ОСОБА_10 , містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, АКВ-48- F (т. 2 а.п. 101-105).

При проведенні даної експертизи використовувалось обладнання з більш точнішими даними за допомогою яких встановлено, що вилучена 07 травня 2014 року речовина рослинного походження містить в своєму складі психотропну речовину і будь-яких сумнівів у висновку даної експертизи у колегії суддів не виникає.

Крім того, допитаний у судовому засіданні експерт ОСОБА_17 пояснив, що при проведенні первинної експертизи був виявлений наркотичний засіб, який експерти не змогли ідентифікувати у зв`язку з відсутністю зразка такої речовини у базі даних.

Вищенаведене спростовує зазначення у апеляційній скарзі посилання захисника на відсутність у придбаній речовині 07.05.2014 року ОСОБА_10 у ОСОБА_7 вмісту наркотичної речовини.

Слід відмітити і те, що вилучена 07.05.2014 р. та 21.05.2014 р. речовина рослинного походження співпадає з речовиною, яка направлялась на проведення експертизи та речовиною, яка визнана речовим доказом і досліджена в судовому засіданні, оскільки як вбачається із свідчень ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_12 , які були запрошені в якості понятих під час вилучення у ОСОБА_10 речовини, що останню було обшукано та знайдено маленький целофановий пакет з речовиною зеленого кольору. Крім цього, в судовому засіданні з пояснень свідка ОСОБА_10 було встановлено, що після проведення нею закупки та повернення до машини з працівниками міліції обидва рази пакетики з речовиною зеленого кольору вилучались в присутності понятих, були тими самими які їй передавав ОСОБА_7 , вміст, кількість і колір були незмінними.

Також, дії працівників міліції щодо правильності вилучення і опечатування відповідали вимогам кримінального процесуального законодавства.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що розбіжності у свідченнях свідків щодо кольору речовини не можуть прямо вказувати про підміну наркотичного засобу, з огляду на те, що будучи допитаними в судовому засіданні суду першої інстанції свідки у зв`язку із значним перебігом часу події не могли пригадати колір та не могли його чітко визначити, оскільки сприяння кольору є суб`єктивним, а його відтінки дуже різноманітні. Рослини при висушуванні відрізняються від первинного свого стану.

Захист звертав увагу на те, що з моменту вчинення закупівлі предмету кримінального правопорушення у ОСОБА_7 до вилучення його у ОСОБА_10 проходив значний час до 2 годин, проте суд першої інстанції дав відповідну оцінку в частині розриву у часі між оперативними закупками та вилученням, про що зазначено у вироку суду.

На думку колегії суддів, доводи сторони захисту щодо наявності в матеріалах провадження неналежних та недопустимих доказів не знайшли свого підтвердження, порушень норм КПК України не встановлено, а твердження сторони захисту викладені в апеляційній скарзі про недоведеність вини його підзахисного у вчиненні інкримінованого органами досудового слідства кримінального правопорушення, колегія суддів розцінює як намагання уникнути ОСОБА_7 встановленої законом відповідальності за вчинене.

Аналізуючи зібрані докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно дійшов до висновку, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 307 ч. 2 КК України.

Із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, на даний час має постійне місце роботи, задовільно характеризується за місцем проживання, будь-яких тяжких наслідків від кримінального правопорушення не настало.

Колегія суддів вважає, що зазначені вище пом`якшуючі покарання обставини, у сукупності з даними про особу обвинуваченого ОСОБА_7 на переконання колегії суддів, дають підстави для застосування ст. 69 КК України, та призначити йому покарання без додаткового покарання у виді конфіскації майна, у зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 12 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

ОСОБА_7 вважати засудженим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України і призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 24.10.2012 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 12 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4