АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа 11/791/196/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Категорія - ст. 307 ч. 2, 315 ч.2, 317 ч.2 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
іменем України
20 травня 2014 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора: ОСОБА_7

засудженого ОСОБА_8

захисника засудженого: адвоката ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Цюрупинського районного суду м. Херсона від 21 червня 2013 року

в с т а н о в и л а:

Цим вироком, ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Подо-Калинівка Цюрупинського району Херсонської області, громадянина України, не працюючого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України раніше не судимого; засуджено за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією ? частини належного йому майна, за ст. 315 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ст. 317 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією ? частини належного йому майна, на підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з відбуванням покарання у кримінально - виконавчої установі закритого типу з конфіскацією ? частини належного засудженому майна. Строк відбування покарання обчислено з 19.06.2012 року.

ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він:

1) переслідуючи корисний умисел спрямований на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, умисно, у невстановлені в ході досудового слідства і судового розгляду час, місце і спосіб незаконно придбав і зберігав за місцем свого проживання з метою збуту наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 3,23 грам, який згідно із висновком експерта № 1022-х від 16.07.2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, який він 06 червня 2012 року близько 19 час.30 хв. в ході проведення оперативної закупівлі с. Подо-Калинівка Цюрупинського району Херсонської області, за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , незаконно збув шляхом продажу за 70 гривень ОСОБА_10 .

2) Крім того, 06 червня 2012 року близько 19 час. 30 хв. в с. Подо-Калинівка Цюрупинського району Херсонської області ОСОБА_8 , за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , схилив ОСОБА_10 , до споживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, запропонувавши останньому вжити наркотичний засіб шляхом викурювання сигарети. Згідно висновку експерта № 1025-х від 17.07.2012 року, в сигаретному недопалку, вилученому у ОСОБА_10 , знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 0,053 грам.

3) Крім того, ОСОБА_8 , у невстановлені в ході досудового слідства і судового розгляду час, місце та спосіб, повторно, незаконно придбав та зберігав з метою збуту наркотичний засіб - канабіс, масою 0,053 грам, який згідно висновку експерта № 1025-х від 17.07.2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, який 06 червня 2012 року близько 19.30 години за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 повторно, незаконно збув шляхом пригощання сигаретою з наркотичним засобом ОСОБА_10 .

4) Крім того, 06 червня 2012 року близько 19.30 годин ОСОБА_8 за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 надав ОСОБА_10 приміщення веранди, розташованої в будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, який згідно із висновком експерта № 1025-х від 17.07.2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 0,053 грам.

5) Крім того, ОСОБА_8 у невстановлені в ході досудового слідства і судового розгляду час, місце та у спосіб, повторно, незаконно придбав та зберігав з метою збуту наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 3,00 грама, який згідно із висновком експерта №1023-х від 16.07.2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, і який він 19 червня 2012 року близько 18.00 годин в ході проведення оперативної закупівлі за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 збув шляхом продажу за 70 гривень ОСОБА_10 .

6) Крім того, 19 червня 2012 року близько 18 години ОСОБА_8 за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 схилив ОСОБА_10 до споживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, запропонувавши останньому вжити наркотичний засіб шляхом викурювання сигарети. Згідно висновку експерта № 1026-х від 17.07.2012 р. в сигаретному недопалку, вилученому у ОСОБА_10 , знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 0,08 грама.

7) Крім того, ОСОБА_8 у невстановлені в ході досудового слідства і судового розгляду час, місці та спосіб, повторно, незаконно придбав та зберігав з метою збуту наркотичний засіб - канабіс, масою 0,08 грам, який згідно із висновком експерта № 1026-х від 17.07.2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, який 19 червня 2012 року близько 18.00 годин за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 повторно, незаконно збув шляхом пригощання сигаретою з наркотичним засобом ОСОБА_10 ..

8) Крім того, 19 червня 2012 року близько 18.00 годин ОСОБА_8 за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 надав ОСОБА_10 приміщення веранди, розташованої в будинку за вищевказаною адресою, для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, який згідно із висновком експерта № 1026-х від 17.07.2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 0,08 грам.

9) Крім того, 19 червня 2012 року ОСОБА_8 за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 повторно, незаконно зберігав з метою подальшого незаконного збуту - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 31,7 грам, який згідно із висновками експертів № 1027-х від 18.08.2012 року, № 1024-х від 17.07.2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, до виявлення та вилучення його працівниками міліції в ході проведення 19 червня 2012 року санкціонованого обшуку в період часу з 19 час. 10 хв. до 19 год. 45 хв. за місцем проживання ОСОБА_8 .

В апеляції прокурор просить скасувати в зв*язку із неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання та м`якістю призначеного покарання і постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 307 ч.2, 315 ч.2, 317 ч.1, 317 ч. 2 КК України та призначити покарання: за ст. 307 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна, за ст. 315 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ст. 317 ч.1 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ст. 317 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з відбуванням покарання у кримінально - виконавчої установі закритого типу з конфіскацією всього належного йому майна. В обґрунтування апеляції посилається на те, що судом першої інстанції при постановленні вироку не достатньо враховано: 1) відомості про особу винного, який раніше був засуджений за ст. 307 ч. 2 КК України, звільнений від відбування покарання з випробування і через незначний проміжок часу після закінчення іспитового строку знову вчинив ряд злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, свою вину у вчинених злочинах не визнав та не розкаявся, що свідчить про систематичність злочинної діяльності та небажання його стати на шлях виправлення; 2) характер та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які переважно є умисними тяжкими. Крім того, незважаючи на те, що ОСОБА_8 пред`являлось обвинувачення за ст. 317 ч. 1 КК України суд не прийняв будь-якого рішення за цією нормою кримінального закону та не призначив йому кримінальне покарання, що є істотним порушенням як кримінального, так і кримінально-процесуального закону.

В апеляції захисник засудженого - адвокат ОСОБА_9 , посилаючись на неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення кримінально-процесуального закону, просить судове рішення щодо ОСОБА_8 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Вказує, що докази, які підтверджують вину ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 317 КК України одержані незаконним шляхом з порушенням норм Інструкції «Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, в тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб». Так, оперативні закупки проводились двічі за однією постановою, в якій не вказано місце проведення оперативної закупівлі, при цьому матеріалах справи відсутній видатковий касовий ордер для видачі грошових коштів на проведення оперативних закупок та відомості про походження грошових купюр, виданих на оперативні закупки, що ставить під сумнів законність проведення цих закупок. Суд не прийняв до уваги, що показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 є типовими, ці свідки є наркозалежними, є понятими й в інших кримінальних справах, тому їх показання не можуть бути визнані достовірними та належними доказами. Суд допитав свідка ОСОБА_10 у відсутності підсудного, чим порушив вимоги КПК та право на захист останнього. Також вважає порушенням права на захист засудженого безпідставну, на думку апелянта, відмову суду в задоволенні клопотання про призначення у справі судово-медичної експертизи для встановлення залишків слини ОСОБА_8 на недокурках цигарок, вилучених у ОСОБА_10 , вважає, що суд, при вирішенні вказаного клопотання порушив таємницю нарадчої кімнати, оскільки в постанові про відмову у задоволенні клопотання дав оцінку доказам та встановив доведеність вини ОСОБА_8 у вчинених злочинах. Вважає, що судом не усунуті суперечності в показаннях свідків обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , а також свідка ОСОБА_17 , не вжито всіх заходів щодо встановлення місця знаходження свідка ОСОБА_18 , показання якої мають істотне значення для правильного вирішення справи, тому вирок суду обґрунтований сумнівними та суперечливими доказами, ґрунтується на припущеннях, що є підставою для його скасування та направлення справи на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді,прокурора, який підтримав апеляцію, просив вирок скасувати та постановити новий вирок, апеляцію захисника просив залишити без задоволення, засудженого та його захисника, які підтримали апеляцію захисника, просили вирок суду скасувати, справу повернути на новий судовий розгляд, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та захисника підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Так, відповідно до ст. 324 КПК України 1960 року постановляючи вирок, суд повинен зокрема вирішити такі питання: - чи має діяння склад злочину і якою саме статтею кримінального закону він передбачений і чи винен підсудний у вчиненні цього злочину.

Відповідно до ч. 1 ст. 334 КПК України 1960 року мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити мотиви зміни обвинувачення, у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 317 КК України - надання приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів та за ст. 317 ч. 2 КК України надання приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів, вчинене повторно.

Однак, суд першої інстанції, не прийняв будь-якого рішення в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст. 317 ч. 1 КК України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 378 КПК України 1960 року суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності збільшення обсягу обвинувачення.

Це означає, що в разі, якщо судом апеляційної інстанції при перевірці законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення суду першої інстанції буде встановлено, що останній необґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого на закон про менш тяжке кримінальне правопорушення або необґрунтовано виключив частину пред`явленого йому обвинувачення чи певну кваліфікуючу ознаку, він має право повністю або частково відновити обвинувачення в межах того, яке підтримувалось прокурором або потерпілим в суді першої інстанції.

Оскільки суд першої інстанції взагалі не надав кваліфікацію діям підсудного за ст. 317 ч. 1 КК України, не вирішив питання - чи винен підсудний у вчиненні цього злочину, апеляційний суд не вправі розглянути кримінальну справу в цій частині та ухвалити свій вирок, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи, який передбачає перегляд апеляційним судом справ відповідної судової юрисдикції в апеляційному порядку згідно з процесуальним законом, а не розгляд по суті обвинувачення, яке судом першої інстанції фактично не розглянуто.

Крім того, суд першої інстанції допустив істотне порушення кримінального закону, кваліфікувавши дії ОСОБА_8 за ст. 317 ч. 2 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність вчинення злочину, передбаченого ст. 317 КК України, а також за ст. 307 ч. 2, 315 ч. 2 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення вказаних злочинів особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, не вирішивши при цьому питання щодо винуватості або невинуватості засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України 1960 року істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Колегія суддів вважає, що порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 275, 324, 334 КПК України 1960 року є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд.

При цьому, вирок підлягає скасуванню в цілому, оскільки скасування його лише в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ст. 317 ч. 1, 317 ч. 2 КК України може в подальшому призвести до погіршення становища засудженого, оскільки ОСОБА_8 , в разі доведеності його вини у вчиненні злочинів, що йому інкримінуються є суб*єктом акту амністії відповідно до ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році», як такий, що на день набрання чинності вказаним Законом (19.04.2014 року) відбув ? строку покарання, призначеного судом.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені порушення кримінального та кримінального процесуального закону, яким передбачено необхідність надання правової кваліфікації кожному злочину, що інкримінується обвинуваченому, ретельно дослідити зібрані у провадженні докази з урахуванням позицій державного обвинувача та захисту, в тому числі й ті, що висловлені ними в апеляціях і дати їм належну оцінку в їх сукупності з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

При цьому, якщо під час нового розгляду справи буде доведений обсяг обвинувачення та встановлені ті ж самі дані про особу винного, призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції остаточне покарання слід вважати справедливим і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчиненню нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 21.06.2013 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 317 ч.1, 317 ч. 2, 307 ч.2, 315 ч. 2 КК України повернути на новий судовий розгляд в той же суд, але в іншому складі суду.

Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно.

Головуючий: ОСОБА_2