АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
11 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, українець, громадянин України, одружений, освіта середня технічна, працює оператором АЗС 11-20 м. Києва ППІ «Амік Україна», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засуджений:
? 04.08.1997 Радянським районним судом міста Києва за ч.2 ст.140 КК України (в ред. 1960 року) до 2 років позбавлення волі, звільнений місць позбавлення волі 12.09.1997 згідно закону України про амністію;
? 24.11.1998 Мінським районним судом міста Києва за ч.1 ст.140 КК України (в ред. 1960 року) засуджений до позбавлення волі строком на 2 роки, звільнений з місць позбавлення волі 24.11.2000 по відбуттю строку покарання;
? 03.11.2003 Святошинським районним судом міста Києва за ч.3 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, звільнений з місць позбавлення волі 04.09.2007 по відбуттю строку покарання;
? 25.11.2010 Подільським районним судом міста Києва за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
? 04.10.2011 Святошинським районним судом міста Києва за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, звільнений з місць позбавлення волі19.03.2014 згідно ухвали Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від19.03.2014 умовно-достроково на 3 місяці 22 дні;
? 02.11.2011 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, звільнений з місць позбавлення волі19.03.2014 згідно ухвали Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19.03.2014 умовно-достроково на 3 місяці 22 дні,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участі:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8
Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 08.09.2015, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15. ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки та у відповідності до п.п.3,4 ст.76 КК України зобов`язано його в період іспитового строку повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Не погоджуючись із ухваленим вироком суду, прокурором прокуратури Святошинського району м. Києва ОСОБА_5 подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати вирок Святошинського районного суду міста Києва від 08.09.2015 відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; в решті вирок залишити без змін.
Не оспорюючи доведеність вини і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, в обґрунтування прохання про скасування вироку відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та ухвалення нового, прокурор посилається на неправильність застосуванням кримінального закону, а саме безпідставним застосуванням ст.75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Так, в поданій апеляційній скарзі прокурор зазначає, що в порушення вимог ст.413 КПК України, п.п.1, 9 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 за №7, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням належним чином не вмотивовано. У вироку не зазначено з яких саме підстав суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства. В той же час, згідно ч.2 ст.65 КК України, особі вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Прокурором звернено увагу і на те, що один із принципів кримінального права є індивідуалізація покарання. Кожний конкретний злочин чи особа, що його вчинила, за обставинами вчинення чи за особистими рисами особи має свої індивідуальні особливості. Тому й покарання за нього повинно бути максимально конкретизованим, індивідуалізованим, виходячи із конкретних обставин та враховуючи особу обвинуваченого, його роль у вчиненні злочину, наявність чи відсутність пом`якшуючих або обтяжуючих покарання обставин. Втім, суд першої інстанції вірно оцінивши зібрані по справі докази та прийнявши правильне рішення про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, при призначенні покарання недостатньо врахував особу обвинуваченого, фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст.75 КК України. Зокрема, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_6 покарання та вирішуючи питання про можливість застосування відносно обвинуваченого ст.75 КК України, суд не достатньо врахував особу обвинуваченого та його відношення до вчиненого злочину, не надав неналежним чином оцінку злочинним діям ОСОБА_6 .
Таким чином, апелянт вважає, що враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого та його відношення до вчиненого кримінального правопорушення, а також, те що особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення, та попередження вчинення нею нових злочинів, ? суд безпідставно застосував до ОСОБА_6 ст.75 КК України та звільнив останнього від відбування призначеного покарання.
Також на адресу суду надійшли заперечення на вищезазначену апеляційну скаргу від захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , в яких адвокат просить відхилити подану прокурором апеляційну скаргу, а вирок Святошинського районного суду міста Києва від 08.09.2015 стосовно ОСОБА_6 , залишити без змін.
В поданих запереченнях захисник зазначає, що сторона захисту не погоджується із апеляційними вимогами прокурора і вважає їх необґрунтованими. В той же час, адвокат посилається на те, що обираючи підсудному ОСОБА_6 вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, обставини його вчинення, характер діяння, форму і ступінь вини підсудного, мотив вчинення правопорушення, дані про особу підсудного, зокрема відсутність правопорушень з його боку після вчинення зазначеного злочину, індивідуальні властивості підсудного. Зокрема, при ухваленні вироку врахованопозитивні характеристики з місця мешкання та роботи ОСОБА_6 ; щире каяття у вчиненому злочині; відсутність обставин, які обтяжують покарання; стан здоров`я ОСОБА_6 ? наявність постромбофілічного синдрому обох нижніх кінцівок, хронічна набряково-язвенна форма; відсутність будь-яких претензій до ОСОБА_6 з боку ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет»; відсутність цивільного позову. Також судом враховано, що вчинений ОСОБА_6 злочин не є тяжким, а відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості. До того ж після вчиненого ОСОБА_6 злочину, він ніяких правопорушень та злочинів не вчиняв і не збирається вчиняти, зробив для себе правильні висновки, до адміністративної чи кримінальної відповідальності не притягувався. Також відносно ОСОБА_6 під час проведення досудового слідства у даному кримінальному провадженні з врахуванням його особи і обставин вчинення злочину взагалі не обирався запобіжний захід, що свідчить про відсутність з боку останнього суспільної небезпеки.
Тому, суд першої інстанції в повній мірі з`ясував всі мотиви злочину, визначив форму вини і відобразив це у вироці. Всім доказам, що є в матеріалах кримінальної справи, судом надано об`єктивну юридичну оцінку.

Інших апеляцій, доповнень заперечень від учасників кримінального провадження не надходило.

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 25.05.2015 приблизно о 17 год. 00 хв., знаходячись в приміщенні торгівельного залу гіпермаркету ТОВ «Ашан-Біличі», розташованого по вул. Берковецька, 6-В в м. Києві, вирішив вчинити крадіжку чужого майна, яке належить ТОВ «Атітан Україна Гіпермаркет». З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_6 , перебуваючи в торгівельному залі вказаного гіпермаркету, скориставшись тим, що за його діями ніхто з оточуючих не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, взяв з торгівельних полиць чуже майно, яке належить ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», а саме: сідло велосипедне силікон вузьке, вартістю 114 грн. 14 коп., ?1 шт.; каву «Чорну карту Exclusive», вартістю 50 гри. 24 коп. ? 1 шт.; каву «Чорну карту COLD», вартістю 50 грн. 35 коп. ? 1 шт.; oldSpice, вартістю 40 грн. 33 коп. ? 1 шт.; цукерки «Люкс», вагою 0,794 гр., вартістю 52 грн. 40 коп.; цукерки «Люкс Червоний мак», вагою 0,672 гр., вартістю 47 грн. 78 коп.; ковбасу «Карпатську», вартістю 32 грн. 86 коп. ? 1 шт.; ковбасу «Московську», вартістю 45 грн. 70 коп. ? 1 шт., а всього майна на загальну суму 433 грн. 80 коп., яке поставив до свого рюкзака.Виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме винести викрадене майно та розпорядитися ним, ОСОБА_6 направився до виходу з торгівельного залу, не розрахувавшись при цьому на касі, однак довести злочин до кінця він не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони гіпермаркету «Ашан-Біличі» разом з наявним при ньому товарами, які він намагався викрасти.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в частині неправильного звільнення обвинуваченого від покарання із застосуванням ст. 75 КК України та просив вирок суду першої інстанції в частині звільнення від відбування призначеного покарання скасувати та ухвалити новий; пояснення обвинуваченого та думку його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора та надали суду пояснення ; заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали судового провадження в межах апеляції; обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора прокуратури Святошинського району міста Києва ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав .

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 та ч.1 ст. 404 КПК України колегією суддів не перевіряється, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались і вони в апеляційній скарзі не оскаржуються.

За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст. 15 , ч.2 ст.185 КК України , як закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна ( крадіжка ) і в цій частині також вирок суду першої інстанції ніким не оспорюється .

Відповідно до вимог ст.420 КПК України, у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок .

Таким чином , стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону в частині неправильного звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України , то колегія суддів находить їх слушними .
Відповідно до вимог ст. 75 КК України , якщо суд при призначені покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років враховуючи тяжкість злочину , особу винного та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання , він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням . Відповідно до вимог п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивовано . Суд першої інстанції не дотримався цих вимог .

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд в цілому дотримався загальних засад призначення покарання , передбачених ст. 65 КК України оцінив ступінь тяжкості вчиненого злочину який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості , врахував дані про особу підсудного, зазначаючи , що він раніше судимий , працює , за місцем проживання характеризується позитивно , обставини , які пом якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України - його щире каяття , а також те , що потерпілий не має до обвинуваченого претензій матеріального характеру . Вказав на відсутність обставин які обтяжують покарання згідно ст. 67 КК України . Разом з тим , приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням , суд взяв обставини враховані при призначені покарання відповідно до ст. 65 КК України в сукупності і прийшов до помилкового висновку що досягнення цілей покарання в межах санкції відповідної частини статті КК України у виді позбавлення волі можливо із застосуванням ст. 75 КК України в умовах здійснення контролю за його поведінкою з покладенням на нього обовязків , передбачених ст. 76 КК України , не навівши конкретних обґрунтувань такого рішення .

На думку колегії суддів поза увагою суду при вирішенні зазначеного питання було залишено те , що суд мав належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини , які мають значення для справи . При звільненні від відбування покарання з випробуванням , суд не врахував особу винного , що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за скоєння аналогічних кримінальних правопорушень проти власності і знову вчинив аналогічний злочин , передбачений ч.2 ст.15 , ч.2 ст. 185 КК України. Раніше до нього застосовувалися положення ст. 75 КК України за скоєння аналогічного злочину проти власності але належних висновків він не зробив і продовжував вчиняти кримінальні правопорушення . Посилання в мотивувальній частині вироку , що обвинувачений повернув викрадене , як одну з підстав застосування положень ст. 75 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення виходячи з того , що ОСОБА_6 був затриманий відразу після скоєння своїх дій які він вважав для доведення крадіжки до кінця після чого майно у нього було вилучено що свідчить про відсутність добровільних дій з його боку щодо повернення викраденого . Доводи сторони захисту висловлені в судовому засіданні в обгрунтування даних , що обвинувачений працює та щодо консультативного висновку про наявність захворювання не є визначальними для застосування положень ст. 75 КК України виходячи з вищенаведених даних про особу винного . Тому, відповідно до положень наведених у ст.50 КК України, а саме мети покарання, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_6 не можливе без ізоляції його від суспільства та приходить до висновку про відсутність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою в цій частині та підлягає частковому задоволенню із скасуванням вироку суду першої інстанції в частині у зв`якузку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання та ухваленням свого нового вироку з призначенням обвинуваченому покарання без застосування вимог ст.75 КК України і саме таке покарання буде відповідати з урахуванням вищевикладених підстав принципу індивідуалізації покарання , який міститься в ст. 65 КК України .

В мотивувальній частині апеляції прокурора не заперечується судове рішення щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання щодо його виду та міри , а оспорюється лише необґрунтоване звільнення від відбування покарання з випробуванням згідно зі ст. 75 КК України . В резолютивній ( прохальній ) частині апеляційної скарги прокурор не оспорюючи вид та розмір покарання призначеного відповідно до ст. 65 КК України просить скасувати вирок в частині призначеного покарання і ухвалити новий вирок , яким фактично повторно просить перепризначити призначене покарання той же вид позбавлення волі та визначити ту ж міру покарання - 02 роки позбавлення , але без застосування ст. 75 КК України . Таким чином, з урахуванням вищенаведених мотивів апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню .

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Святошинського району міста Києва ОСОБА_5 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 08.09.2015 відносно ОСОБА_6 , - задовольнити частково .
Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 08.09.2015, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15. ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі , на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки та у відповідності до п.п.3,4 ст.76 КК України зобов`язано його в період іспитового строку повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, ? скасувати в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням .

Ухвалити свій вирок яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.15. ч.2 ст.185 КК України з призначеним йому покаранням у виді 2 (двох) років позбавлення волі .

В іншій частині вирок Святошинського районного суду міста Києва від 08 вересня 2015 року відносно ОСОБА_6 , залишити без змін .

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з часу взяття його під варту, в порядку виконання вироку.
Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення , а засудженим який тримається під вартою , - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення .

СУДДІ

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/1995/2015
Категорія: ч.2ст. 185 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_9
Доповідач ОСОБА_1