Номер провадження: 11-кп/785/1020/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.08.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючий ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури м.Одеси ОСОБА_6 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси, від 30 червня 2015 року,
встановив:
оскарженою ухвалою задоволено клопотання засудженого ОСОБА_9 про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання.
Прокурор звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону України та наводить відповідні доводи.
Зокрема прокурор посилається на ті обставини, що судовий розгляд клопотання відбувався без аудіо фіксації технічними засобами, що, на його думку, є підставою для скасування судового рішення. Крім того, прокурор вважає, що ОСОБА_9 не довів свого виправлення, через що він не підлягає умовно-достроковому звільненню від відбування покарання.
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор зазначив, що на теперішній час до апеляційного суду направлено клопотання про поновлення прокурору строку на апеляційне оскарження ухвали суду про застосування до ОСОБА_9 амністії, на підставі якої ОСОБА_9 скорочено наполовину невідбуту частину покарання. В зв`язку з цим прокурор просить розглянути вказану апеляційну скаргу після розгляду клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.
Заслухавши прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно ст. 107 ч. 4 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
З матеріалів справи вбачається, що при судовому розгляді клопотання в судовому засіданні брали участь, представник ПВК № 51, де відбуває покарання ОСОБА_9 , та прокурор, в зв`язку з чим при розгляді клопотання засудженого ОСОБА_9 мала застосовуватись технічна фіксація судового засідання.
Як вбачається з журналу судового засідання, при судовому розгляді клопотання здійснювалась фіксація судового засідання технічними засобами.
Між тим, в матеріалах кримінального провадження, які надійшли до апеляційного суду з апеляційною скаргою, відсутній технічний носій інформації - компакт диск на якому зафіксований перебіг судового процесу.
Положеннями ст. 409 КПК України передбачено, що підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, відповідно до положень ст.412 ч.1 КПК України, є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно ст. 412 ч. 2, п. 7) КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Таким чином, оскаржена ухвала підлягає безумовному скасуванню, а це, в свою чергу, згідно з положеннями ст.415 ч. 1 п.1) КПК України, є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до ст.415 ч.3 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
За таких обставин, решта вимог апеляційної скарги прокурора, в тому числі і питання про відкладення розгляду клопотання до вирішення питання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали про застосування до ОСОБА_9 амністії, має бути розглянута при новому судовому розгляді клопотання ОСОБА_9 судом першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 107, 405, 376, 407, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд Одеської області,
ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси, від 30 червня 2015 року, у відношенні ОСОБА_9 , про задоволення клопотання засудженого про умовно - дострокове звільнення від відбування покарання - скасувати.
Призначити новий судовий розгляд клопотання засудженого ОСОБА_9 про умовно - дострокове звільнення від відбування покарання, в Малиновському районному суді м.Одеси, в іншому складі суду.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду
Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2 .