Залізничний районний суд м. Львова Головуюча у першій інстанції ОСОБА_1
Справа № 11а-266/10 Категорія ч. 2 ст. 307 КК України
Доповідач в апеляції ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

20 травня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого Марітчака Т.М.,

суддів апеляційного суду Зазулі І.Є. та Гаврилова В.М.,

при секретарі Мержвінській О.А.,

за участю прокурора Войценка А.І.,

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4

та засуджених ОСОБА_5 і ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_3 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 4 грудня 2009 року, яким -

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, має на утриманні двоє дітей ІНФОРМАЦІЯ_4 та ІНФОРМАЦІЯ_5, працюючий до взяття під варту директором ТзОВ «МБМ», мешканець АДРЕСА_1, раніше не судимий відповідно до ст. 89 КК України, -

визнаний виним та засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 7 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_5 залишено попередній - утримання під вартою.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_7, не одружений, працюючий підсобним робітником ТзОВ «Чосон», мешканець АДРЕСА_2, раніше не судимий, -

визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання за даним вироком з випробуванням та встановленням іспитового строку у 3 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишено попередній - підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнані винними та засуджені за те, що ОСОБА_5 за попередньою змовою групою осіб разом з ОСОБА_6, 4 липня 2008 року, у вечірній час, незаконно придбали у невстановленому місці в особи, кримінальна справа стосовно якої закрита, з метою подальшого збуту 163,3 грам особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (маріхуани) висушеного та 7,8 грама речовини, яка містить кокаїн, наркотичний засіб обіг якого обмежений, зберігали їх з метою збуту, перевезли до головного залізничного вокзалу станції Львів та в 00.00 год. 05.07.2008 року, незаконно збули ОСОБА_7 161 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (маріхуани) висушеного.

Крім того, ОСОБА_5 за попередньою змовою групою осіб разом з ОСОБА_6, 4 липня 2008 року, у вечірній час вчинили замах на незаконне придбання, зберігання і перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, незаконно придбавши у невстановленому місці у особи кримінальна справа стосовно якої закрита, з метою подальшого збуту 800 таблеток «екстазі», зберігали їх з метою збуту, перевезли до головного залізничного вокзалу станції Львів, а в 00.00 год. 05.07.2008 року, незаконно збули ОСОБА_7 798 таблеток «екстазі», однак свого умислу до кінця не довели з незалежних від їх волі причин, оскільки не знали що вказані 800 таблеток «екстазі» не містять хімічні речовини, які входять до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів і були затримані працівниками міліції.

В апеляції старший помічник Львівського міжрайонного транспортного прокурора просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 4 грудня 2009 року в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі скасувати і постановити новий вирок, яким його засудити за ч. 2 ст. 307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна і відповідно до ст. 70 КК України остаточно обрати ОСОБА_5 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Крім того, апелянт просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 4 грудня 2009 року в частині звільнення засудженого за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307, 69 КК України до 5 років позбавлення волі ОСОБА_6 від призначеного судом покарання з призначенням 3 річного іспитового терміну відповідно до ст. 75 КК України змінити та визначити йому 2 річний іспитовий термін, оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин будучи неповнолітнім.

В апеляції засуджений ОСОБА_5 просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 4 грудня 2009 року в частині його засудження за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307, 69, 70 КК України до 7 років позбавлення волі скасувати у зв'язку з однобічністю та неповнотою досудового слідства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону, а справу направити прокурору для організації додаткового розслідування. Крім того засуджений просить змінити стосовно нього запобіжний захід з утримання під вартою на підписку про невиїзд, покликаючись на те, що у нього дружина знаходиться у декретній відпустці, на утриманні двоє маленьких дітей і мати інвалід, а квартира знаходиться під арештом у зв'язку з неможливістю виплатити кредит за неї.

Апелянт також покликається на те, що оперативна закупка наркотичних засобів проведена з численними порушеннями закону, щодо порядку її проведення. На думку апелянта, абсолютно всі докази, на яких грунтується обвинувачення отриманні незаконним

шляхом.

Крім того апелянт покликається на те, що в суді першої інстанції вирок суду не оголошувався головуючим, а йому було лише зачитано строк позбавлення волі, при цьому інший підсудний ОСОБА_6 був відсутній.

В апеляції захисник засудженого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_3 просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 04.12.2009 року стосовно ОСОБА_5 ? скасувати, а кримінальну справу направити прокуророві для організації проведення додаткового розслідування. Апелянт також просить вирішити питання щодо зміни ОСОБА_5 міри запобіжного заходу з утримання під вартою на підписку про невиїзд.

Апелянт вважає, що вирок Залізничного районного суду м. Львова підлягає до скасування у зв'язку з однобічністю та неповнотою досудового слідства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону.

Апелянт покликається на те, що за епізодом збуту «Екстазі» суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки останній за попередньою домовленістю з ОСОБА_6, намагаючись збути ОСОБА_7 пігулки, які містять психотропні речовини, зробив все необхідне для цього, проте не довів свій злочинний умисел до завершення по незалежних від нього причин, так як дані пігулки не містять хімічну речовину, яка відноситься до наркотичних засобів чи психотропних речовин, що на момент вчинення злочину ОСОБА_5 відомо не було.

Із змісту ст. 307 КК України вбачається, що предметом злочину, передбаченого вказаною статтею, є наркотичні засоби, психотропні речовини та їх аналоги. З суб'єктивної сторони вказаний злочин характеризується прямим умислом, а також метою збуту.

Разом з тим, в ході досудового слідства допитаний 09.10.2008 року обвинувачений ОСОБА_6 (т. 2, а.с. 241-243), як і в судовому засіданні показав, що які саме препарати входять в пігулки «Екстазі», чи є вони наркотиками або психотропними речовинами він не знав взагалі. Фактично він домовлявся продати і продав пігулки, вміст яких йому невідомий.

Покази підсудного ОСОБА_6 підтверджуються і показами допитаного в ході досудового та судового слідства ОСОБА_7, який показав, що ОСОБА_6 не називав, які саме речовини входять до складу пігулок «Екстазі» і йому - ОСОБА_7 не було відомо заздалегідь чи є в цих пігулках наркотичні або психотропні речовини.

В матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_6 з ОСОБА_5 домовились та намагались збути ОСОБА_7 пігулки «Екстазі», які містять саме наркотичні або психотропні речовини, обіг яких заборонений в Україні.

Крім того, допитаний в ході судового слідства в якості свідка експерт ОСОБА_8 показав, що пігулки «Екстазі» можуть містити різні хімічні речовини, зокрема і такі, які не відносяться до наркотичних чи психотропних речовин, і йому відомі випадки виявлення таких пігулок в Україні.

Отже збут таких пігулок «Екстазі», які не містять наркотичних чи психотропних речовин, не є кримінально карним діянням.

Таким чином, на думку апелянта, твердження суду про те, що ОСОБА_5 за попередньою домовленістю з ОСОБА_6, мав намір на збут пігулок «Екстазі», які містять психотропні речовини є надуманим та не відповідає матеріалам справи.

Відповідно ж до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України за № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» дії особи, яка під виглядом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів умисно збуває будь-які інші засоби чи речовини з метою заволодіння грошима чи майном, потрібно кваліфікувати як шахрайство.

З вищенаведеного вбачається, що з суб'єктивної сторони збут під виглядом наркотичних засобів будь-яких інших засобів з метою заволодіння грошима характеризується прямим умислом. Разом з тим, слідство та суд констатували, що ОСОБА_5 не був відомий вміст пігулок «Екстазі», що в свою чергу виключає наявність в його діях складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України.

Таким чином, на думку апелянта, в діях ОСОБА_5 відсутній будь-який склад злочину за фактом оперативної закупки в ОСОБА_6 800 пігулок «Екстазі».

Крім того апелянт покликається на множинні факти порушення кримінально-процесуального закону щодо порядку проведення оперативної закупки наркотичної речовини та фіксації отриманих доказів, які виключають можливість постановлення

вироку.

Так. відповідно до постанови про проведення оперативної закупки від 19.06.2008 року (т. 1, а.с. 7), яка погоджена керівництвом МВС України та ГПУ, дано дозвіл на проведення оперативної закупки психотропних речовин - пігулок «Екстазі» та маріхуани у ОСОБА_6 в кількості та на суму за домовленістю.

Дана постанова винесена всупереч чинного законодавства України, оскільки згідно Інструкції за № 1065 кількість оперативних закупівель, а також кількість товарів, предметів та речовин, що купуються, необхідних для викриття протиправних діянь особи (групи осіб), визначається в кожному конкретному випадку. У постанові про проведення оперативної закупівлі зазначаються назва товарів, предметів та речовин, які закуповуються, їх кількість, загальна вартість, кому доручається проведення закупівлі.

Відповідно до вимог закону для здійснення оперативної закупки наркотичних засобів, за збут яких настає кримінальна відповідальність, потрібна письмова згода особи, яка буде здійснювати закупку. Ця згода відбирається не пізніше, як до початку проведення оперативної закупки. І хоча в ході судового слідства свідок ОСОБА_7 показав, що давав письмову згоду на здійснення оперативної закупки в м. Києві, однак в матеріалах справи така заява відсутня.

Акт огляду покупця (ОСОБА_7) перед проведенням оперативної закупки (т. 1, а.с. 59-60) підписаний лише одним оперативним працівником міліції, в той час, як такий акт огляду, згідно чинного законодавства, повинен бути посвідчений підписами двох оперативних працівників.

Застосування спеціальних технічних засобів при проведенні оперативної закупки здійснюється з дозволу суду відповідно до чинного законодавства України. Хоча при проведенні вищевказаної оперативної закупки наркотичних речовин працівниками міліції проводились оперативно-розшукові заходи (зняття інформації з каналів зв'язку, відеоспостереження), однак в матеріалах кримінальної справи відсутні постанови суду про надання дозволу на проведення вказаних оперативно-розшукових заходів, що не дає можливості встановити законність проведення таких заходів.

Крім цього, вручення покупцеві спеціальної техніки для фіксації розмови та дій, що підтверджують протиправну діяльність продавця, що мало місце при вищевказаній оперативній закупці наркотичних засобів в ОСОБА_6, оформляється актом, який підписується двома оперативними працівниками та покупцем. Однак такий акт в матеріалах справи також відсутній.

Згідно чинного законодавства, для проведення оперативної закупки наркотичних засобів використовуються кошти МВС України. Проте в матеріалах справи відсутні будь-які відомості про кошти, які використовувались для проведення оперативної закупки, а саме: кому вони належать, джерело їх отримання, та чи належать вони взагалі до коштів МВС України.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України від 18.02.1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення і оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. ОСОБА_6 її порушення проводити такі заходи заборонено. У матеріалах же кримінальної справи немає будь-яких відомостей про проведення таких дій щодо ОСОБА_5.

Згідно кримінально-процесуального законодавства України відразу після проведення оперативної закупки придбані товари, предмети, речовини вилучаються оперативним працівником, про що ним складається відповідний протокол. До протоколу заносяться свідчення особи, яка здійснила закупку.

Згідно протоколу оперативної закупки від 04.07.2008 року (т. 1, а.с. 61) о 24.02 год. ОСОБА_6 вийшов з автомобіля ОСОБА_7 і був затриманий працівниками міліції, після чого з автомобіля вийшов ОСОБА_7, який заявив про закупівлю у затриманого ОСОБА_6 пігулок «Екстазі» та маріхуани. Оперативну закупку завершено о 24.10 год., після чого усі учасники пройшли до чергової частини ЛВ на ст. Львів для оформлення процесуальних документів. З даного протоколу вбачається, що ОСОБА_7 після завершення оперативної закупки не передавав пакет з наркотичними засобами працівникам міліції, а видав останній пізніше вже в черговій частині, і там відбулось документальне оформлення такої видачі.

Крім того, як встановлено в суді, не було здійснено опечатування пакета з вилученими доказами. Встановлені в ході судового слідства особи, які були присутні при складанні даного протоколу дають суперечливі покази щодо часу його складання.

Таким чином, на думку апелянта, ні сама оперативна закупка в ОСОБА_6 наркотичних засобів, ні її результати, оформлені наявними в матеріалах справи протоколами, на які посилається суд, не можуть бути визнані доказами вини ОСОБА_5 по даній справі. оскільки останні не відповідають вимогам чинного законодавства України.

Апелянт зазначає, що відповідно до постанови про проведення оперативної закупки від 19.06.2008 року (т. 1, а.с. 7), яка погоджена керівництвом МВС України та ГПУ, дано дозвіл на проведення оперативної закупки психотропних речовин у ОСОБА_6 пігулок «Екстазі» та маріхуани.

Разом з тим, в ході проведення оперативної закупки ОСОБА_7 на пропозицію оперативних працівників міліції, всупереч чинному кримінально-процесуальному законодавству України, було ще замовлено ОСОБА_6 10 гр. кокаїну, від купівлі якого ОСОБА_7 в подальшому відмовився, а наркотичний засіб в подальшому нібито був вилучений з автомобіля ОСОБА_5.

Не дивлячись на усвідомлення самими працівниками міліції незаконності своїх дій, це не завадило кваліфікувати дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом зберігання з метою збуту кокаїну.

На думку апелянта, в даному випадку, як і в цілому по справі, мато місце підбурювання (провокація) працівниками міліції до збуту наркотичних засобів.

Заслухавши доповідача, обговоривши доводи апеляцій прокурора, засудженого ОСОБА_5 і його захисника ОСОБА_3 та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого та його захисника до задоволення не підлягають, а апеляцію прокурора необхідно задоволити частково з наступних підстав.

Покликання засудженого та його захисника на те, що суд першої інстанції при обґрунтуванні вини ОСОБА_5 покликався на неналежні докази не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні.

Вина засудженого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів доводиться доказами дослідженими і перевіреними судом першої інстанції.

Дії засудженого ОСОБА_5 суд першої інстанції правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 307. ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки він за попереднім зговором з ОСОБА_6 придбав з метою збуту і збув ОСОБА_7 наркотичні засоби - марихуану, а також вчинив замах на збут пігулок «Екстезі» в кількості 798 шт.

На думку колегії суддів, обіцяючи покупцеві ОСОБА_7 продати та замовляючи у ОСОБА_5 марихуану, кокаїн та таблетки «Екстазі» ОСОБА_6 розумів, що мова йде про наркотичні засоби та психотропні речовини і його умисел був направлений саме на їх придбання і збут, а тому дії ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за епізодом збуту пігулок «Екстазі» правильно кваліфіковано судом першої інстанції за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 307 КК України, як замах на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів.

Допущені порушення вимог закону працівниками міліції, про проведенні закупки наркотичних засобів і подальшій фіксації речових доказів, на думку колегії суддів, не є істотними, і не могли вплинути на правильність вирішення даної справи про суті судом першої інстанції.

Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував всі пом'якшуючі та обтяжуючі його покарання обставини і призначив покарання необхідне та достатнє для виправлення засудженого ОСОБА_5 і попередження вчинення ним нових злочинів, а тому, на думку колегії суддів призначене ОСОБА_5 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Враховуючи, що у засудженого ОСОБА_5 на утриманні двоє малолітніх дітей, дружина знаходиться у декретній відпустці, а квартира у якій проживає його сім'я - під арештом у зв'язку з заборгованістю банку за кредити, суд першої інстанції підставно вирішив при призначенні покарання ОСОБА_5 застосувати ст. 69 КК України, звільнивши його від додаткового покарання у виді конфіскації майна.

За таких обставин колегія суддів не знаходить підстав для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції і задоволення апеляцій засудженого ОСОБА_5 та його захисника.

Разом з тим, на думку колегії суддів, апеляцію прокурора в частині зменшення іспитового строку засудженому ОСОБА_6 необхідно задовольнити, оскільки відповідно до ст. 104 КК України іспитовий строк щодо неповнолітніх встановлюється тривалістю від одного до двох років.

Керуючись ст.ст. 362-367 КК України колегія суддів апеляційного суду, -

ухвалила:

вирок Залізничного районного суду м. Львова від 4 грудня 2009 року стосовно ОСОБА_5 засудженого за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307, 70 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі залишити без змін, а апеляції засудженого ОСОБА_5 та його захисника - без задоволення.

Апеляцію прокурора задовольнити частково, а вирок Залізничного районного суду м. Львова від 4 грудня 2009 року стосовно ОСОБА_6, засудженого за ч. 2 ст. 307. ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 307, 69, 70 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного судом покарання та встановленням 3 річного іспитового строку, відповідно до ст 75 КК України, змінити і вважати його відповідно до ст. 104 КК України, звільненим від відбування призначеного судом покарання за даним вироком з випробуванням та встановленням іспитового строку на 2 роки.

Ухвалу можна оскаржити на протязі шести місяців до Верховного Суду України.

Судді:

підпис підпис підпис

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_2

Копія відповідно до оригіналу.

Суддя апеляційного суду Т. Марітчак