Справа № 464/3742/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/97/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 16 листопада 2015 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, не судимого, без місця реєстрації, проживаючого в АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК України 1 /один/ рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України 2 /два/ роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 /двох/ років позбавлення волі.
На підставіст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 /один/ рік, протягом якого він не вчинить нового злочину та належно виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно п.п. 2, 3, 4ст. 76 КК України ОСОБА_7 зобов`язано періодично у визначені дні з`являтись на реєстрацію в кримінально-виконавчу інспекцію, без її відома не змінювати місце фактичного проживання та не виїжджати за межі України.
Тривалість іспитового строку визначено рахувати з моменту проголошення вироку.
Вирішено питання з речовими доказами.
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення товарознавчої експертизи у розмірі 491 грн. 04 коп.
Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, залишено попередній - особисте зобов`язання.
Згідно вироку місцевого суду, ОСОБА_7 04 березня 2015 року близько 23 год., перебуваючи у смт. Шкло Яворівського району Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, викрав із салону автомобіля ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Nokia 220», ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку експерта №422 від 23.04.2015 року становить 735 грн. 20 коп., із сім-карткою мобільного оператора «Київстар» з номером НОМЕР_3 , вартістю 30 гривень, який належав потерпілому ОСОБА_10 , чим заподіяв потерпілому матеріальних збитків на суму 765 грн. 20 коп. Викрадений телефон збув в ломбард «Скарбниця», що по вул. Княгині Ольги, 114 у м. Львові.

Крім цього, ОСОБА_7 , повторно, 05 березня 2015 року близько 18 год. 30 хв., знаходячись на території автосервісу, що по вул. Грунтова, 1 у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу, викрав із автомобіля потерпілого ОСОБА_11 марки «Рено Трафік», д.н.з. НОМЕР_4 , шкіряний гаманець чорного кольору, вартістю 700 грн., в якому знаходились грошові кошти у сумі 200 грн. та документи потерпілого, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на суму 900 грн. 00 коп.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 16.11.2015 року скасувати та закрити провадження у справі за ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення та за ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог покликається на те, що вирок суду прийнятий з порушенням вимог КПК України, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та фактично є неповнота судового розгляду.

Стосовно епізоду з потерпілим ОСОБА_12 стверджує, що відсутні докази таємного викрадення чужого майна. Потерпілий ОСОБА_10 загубив мобільний телефон, а обвинувачений телефон просто знайшов, що абсолютно не вказує на крадіжку.

На підтвердження таких своїх тверджень, покликається на те, що ОСОБА_13 міг би підтвердити цей факт, однак районний суд відхилив клопотання прокурора про допит останнього, що на думку апелянта, створило прогалину в доказовій базі обвинувачення та призвело до неповноти судового розгляду. Окрім цього, вважає, що дії ОСОБА_7 , в ході яких такий знайшов телефон, обманув потерпілого ОСОБА_12 та здав телефон в ломбард, носять цивільно-правовий характер, а не кримінальний.

У зв`язку з цим, вважає, що вирок в цій частині підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Стосовно епізоду з потерпілим ОСОБА_11 стверджує, що докази, на які суд покликався як на такі, що підтверджують вину обвинуваченого, суперечать один одному та абсолютно не підтверджують вину ОСОБА_7 .

Показання потерпілого ОСОБА_11 вважає суперечливими, а головне надиктованими прокурором. Показання свідка ОСОБА_14 вважає такими, що прямо не підтверджують вину обвинуваченого. Також, на відеозаписі камер спостереження ніхто ОСОБА_7 не впізнав.

Окрім цього, стверджує, що ОСОБА_7 під час вчинення кримінального правопорушення їхав з с. Солонка на пр. Червоної Калини, що підтверджується фіксуванням базовими станціями оператора зв`язку.

У зв`язку з цим, вважає, що вирок в цій частині підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , виступ його захисника адвоката ОСОБА_8 на підтримання поданої апеляційної скарги, думку прокурора про безпідставність апеляційної скарги захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Факт скоєння кримінальних правопорушень та винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 , не зважаючи на часткове визнання своєї вини під час судового розгляду в суді першої інстанції, підтверджується зібраними доказами в ході досудового та судового слідства.

Зокрема, пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення по епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_12 підтверджується показаннями обвинуваченого та показаннями потерпілого, наданими під час судового розгляду в суді першої інстанції, заявою ОСОБА_7 від 18.04.2015 року про долучення до матеріалів провадження мобільного телефону, заявою з розпискою ОСОБА_12 від 28.04.2015 року, згідно якої останній отримав мобільний телефон від працівників міліції, відповіддю з ломбарду, з якої вбачається, що обвинувачений 05.03.2015 року заклав мобільний телефон та відкупив 21.03.2015 року, а також висновком експерта № 422 від 23.04.2015 року, згідно якого ринкова ціна мобільного телефону 04.03.2015 року становила 735 грн. 20 коп.

Однак, у поданій апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 , не погоджуючись з таким висновком, вважає, що дані докази не можуть свідчити про наявність саме таємного викрадення чужого майна, а отже і наявність у діях обвинуваченого ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Такі свої висновки обґрунтовує тим, що потерпілий ОСОБА_10 просто загубив мобільний телефон, а обвинувачений його знайшов. Цей факт, згідно слів обвинуваченого, бачили свідок ОСОБА_15 та його дівчина.

Однак, таємним вважається викрадення і у випадку, коли воно вчинюється у присутності потерпілого чи інших осіб, які не усвідомлюють факту протиправного вилучення майна, не можуть правильно оцінити і розуміти зміст, характер і значення дій винного. Тобто, це стосується випадків, коли протиправне вилучення чужого майна здійснюється у присутності потерпілого або ж сторонніх осіб, які не усвідомлюють злочинного характеру дій винного. В такому випадку, вилучаючи майно за таких обставин, винний розраховує, що його дії не будуть сприйматися особами, у присутності яких це вилучення здійснюється, як протиправні.

Також, про протиправність дій обвинуваченого вказує те, що отримавши в своє розпорядження мобільний телефон, обвинувачений майже одразу здав його в ломбард, а в ході телефонної розмови з потерпілим про те, що знайшов мобільний телефон не повідомив.

Крім цього, апеляційний суд керується Постановою Пленуму Верховного суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

Так, з метою реалізації конституційних гарантій захисту всіх форм власності від злочинних посягань, однакового та правильного застосування судами законодавства про відповідальність за злочини проти власності, запобігання судових помилок, Верховний суд звертає увагу, що у разі таємного вилучення майна, шляхом обману чи зловживання довірою, такі дії слід кваліфікувати як крадіжку.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 185 КК України є правильною, оскільки ОСОБА_7 вчинив крадіжку.

На думку колегії суддів апеляційного суду, це, а також інші вищезгадані докази підтверджують вину обвинуваченого, оскільки заява ОСОБА_7 від 18.04.2015 року про долучення до матеріалів провадження мобільного телефону підтверджує той факт, що мобільний телефон потерпілого дійсно знаходився у обвинуваченого, заява-розписка потерпілого ОСОБА_12 від 28.04.2015 року вказує на те, що мобільний телефон був повернутий в результаті слідчих дій працівників міліції, а відповідь з ломбарду «Скарбниця» - на те, що 05.03.2015 року обвинувачений здавав мобільний телефон з метою отримання матеріальної вигоди.

Крім цього, висновок експерта № 422 від 23.04.2015 року вказує на те, що обвинувачений своїми діями завдав потерпілому шкоди на суму 735 грн. 20 коп.

Що стосується доводів апелянта в частині того, що дії обвинуваченого містять цивільно-правовий характер, то колегія суддів з такими твердженнями погодитись також не може.

Положення ст. 337 ЦК України, що регулюють цивільно-правові відносини з приводу знахідки, передбачають, що особа, яка знайшла річ, повинна негайно повідомити про знайдену річ особу, яка її загубила, а у разі якщо така особа або її місцезнаходження невідомі, то заявити про знахідку до Національної поліції або органів місцевого самоврядування.

Однак, дії обвинуваченого вказують на те, що ОСОБА_7 повертати мобільний телефон наміру не мав. Очевидно, що мобільний телефон обвинувачений викупив з ломбарду уже в ході досудового розслідування.

Що стосується епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_11 , то, незважаючи на невизнання вини обвинуваченим, пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення по даному епізоду крадіжки підтверджується показаннями потерпілого, наданими в суді першої інстанції, показаннями свідка ОСОБА_14 , протоколом пред`явлення до впізнання від 19.03.2015 року, а також відеоматеріалами з камер відеоспостереження, встановлених на території автосервісу по вул. Грунтова, 1.

Втім, у поданій апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 , також не погоджуючись і з таким висновком, вважає, що дані докази не можуть підтверджувати вину обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки є неналежними.

Допитаний в суді першої інстанції в режимі відеоконференції свідок ОСОБА_14 пояснив, що працюючи на автосервісі 05 березня 2015 року бачив на території автосервісу обвинуваченого. Коли власник сервісу виявив зникнення гаманця, він разом з ОСОБА_11 переглянули відеозаписи, на яких він впевнено впізнав ОСОБА_7 як особу, котра відкриває двері автомобіля «Рено Трафік» і вчиняє крадіжку.
Окрім цього, свідок ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_7 і під час пред`явлення для впізнання 19.03.2015 року.
Підстав оговорювати обвинуваченого у свідка ОСОБА_14 колегія суддів не вбачає.
Доводи апелянта в частині того, що свідка ОСОБА_14 не помітно на відеозаписі з камер відео спостереження, а отже свідок не міг бачити обвинуваченого, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки камери відеоспостереження не охоплюють всю територію автосервісу.
Окрім цього, прослухавши звукозапис судових засідань в суді першої інстанції, колегія суддів також не вбачає, що сторона обвинувачення здійснювала тиск на потерпілого ОСОБА_11 або ж надиктовувала йому його пояснення, як про це вказує у своїй апеляційній скарзі адвокат. Показання потерпілого ОСОБА_11 в суді виглядають послідовними.
Що стосується доводів апелянта, що ОСОБА_7 під час вчинення кримінального правопорушення перебував в іншому місці, то з огляду на дані, отримані в результаті тимчасового доступу до інформації про вхідні-вихідні з`єднання абонента мобільного зв`язку ОСОБА_7 за номером мобільного телефону НОМЕР_5 , вбачається, що під час з`єднання 05.03.2015 телефон фіксувався різними базовими станціями: до 18 год. - АДРЕСА_2 , а з 18 год. 35 хв. базова станція - пр. Ч. Калини, 68, AZ=195, яка покриває територію, де розташована АДРЕСА_3 , де був скоєний злочин, адже така вулиця знаходиться в межах базової станції на відстані не більше 1,5 км.
З огляду на все вищевказане, колегія суддів вважає, що вирок суду постановлений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним та обґрунтованим, а тому приходить до висновку, що у задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 16 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4