АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/33/16 Справа № 711/8425/13-к Категорія: ч.2 ст.28 ч.1 ст.203-2 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07.08.2015 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Москоленки, Чорнобаївського району, Черкаської області, громадянин України, українець за національністю, не працюючий, розлучений, маючий на утриманні малолітнього сина 2006 року народження, раніше не судимий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України та йому призначене покарання у виді штрафу у розмірі 11000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 187 000 (сто вісімдесят сім тисяч) гривень.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Сімферополь, АР Крим, громадянин України, українець за національністю, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, маючий на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , -

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України та йому призначене покарання у виді штрафу у розмірі 10000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 (сто сімдесят тисяч) гривень.

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком ОСОБА_8 органом досудового слідства обвинувачується в тому, що достовірно знаючи про дію Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 та умисно, порушуючи його вимоги за попередньою змовою з ОСОБА_7 в період часу з 01.02.2013 по 21.03.2013 організував господарську діяльність з проведення азартних ігор з метою отримання прибутку та надання можливості доступу до азартних ігор за допомогою комп`ютерної техніки через використання спеціального програмного забезпечення та гральних автоматів у підвальному приміщенні (гральному залі) за адресою: АДРЕСА_4 .

Так, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зайняття гральним бізнесом з метою отримання прибутку, в період часу з 01.02.2013 по 21.03.2013 за попередньою змовою ОСОБА_7 підшукав приміщення, в якому попередньо виконані ремонтні роботи найманим працівником ОСОБА_12 , тим самим організував гральний зал з можливістю доступу до азартних ігор, встановивши у підвальному приміщенні за адресою: АДРЕСА_4 , сімнадцять гральних автоматів та 20 одиниць комп`ютерної техніки, найняв ОСОБА_13 , яка за грошову винагороду забезпечувала доступ до грального залу для участі в азартних іграх.

21.03.2013 у приміщенні ігрового залу за адресою: АДРЕСА_4 , працівниками УДСБЕЗ УМВС України в Черкаській області задокументовано незаконну діяльність з організації та проведення азартних ігор в результаті чого припинено незаконну діяльність шляхом вилучення сімнадцять гральних автоматів, 20 одиниць комп`ютерної техніки та грошові кошти в сумі 1100 гривень.

Він же. в порушення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009, умисно за попередньою змовою з ОСОБА_7 з метою отримання прибутку в період часу з 01.02.2013 по 29.03.2013 організував господарську діяльність з проведення азартних ігор та надання можливості доступу до азартних ігор за допомогою гральних автоматів в приміщенні (гральному залі) за адресою: АДРЕСА_5 .

Так, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зайняття гральним бізнесом з метою отримання прибутку, в період часу з 01.02.2013 по 25.03.2013 за попередньою змовою з ОСОБА_7 підшукав приміщення, в якому попередньо виконані ремонтні роботи найманим працівником ОСОБА_14 , тим самим організував гральний зал з можливістю доступу до азартних ігор, встановивши у підвальному приміщенні за адресою: АДРЕСА_5 , вісімнадцять гральних автоматів, найнявши ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , які за грошову винагороду забезпечували доступ до грального залу для участі в азартних іграх.

29.03.2013 у приміщенні ігрового залу за адресою: АДРЕСА_5 , працівниками СДСБЕЗ Золотоніського МВ УМВС України в Черкаській області проведено контрольовану гру на гральному автоматі, задокументовано незаконну діяльність з організації та проведення азартних ігор в результаті чого припинено незаконну діяльність шляхом вилучення вісімнадцяти гральних автоматів та грошових коштів в сумі 1360 гривень.

Не погодившись з вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07.08.2015 року захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 просить скасувати вирок, в частині засудження ОСОБА_8 та закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та відсутністю достатніх доказів для доведення його винуватості.

В обґрунтування своїх вимог захисник вказує, що судом у мотивувальній частині обвинувального вироку не зазначено формулювання обвинувачення, визнаного доведеним. В матеріалах кримінального провадження наявні три обвинувальні акти, проте, в обвинувальному акті від 12.09.2013 року, на підставі якого здійснювався весь судовий розгляд, всупереч вимогам п.5 ч.1 ст.290 КПК України відсутнє формулювання обвинувачення, що є грубим порушенням кримінального процесуального закону. Обвинувальний акт від 20 травня 2015 року не може мати юридичну силу, оскільки він складений після проведення всіх процесуальних дій в ході судового розгляду та не містить правової кваліфікації кримінального правопорушення і суперечить вимогам ст.338 КК України. Обвинувальний акт від 19 червня 2015 року суперечить положенню ч.1 ст. 338 КПК України.

Повноцінне обвинувачення ОСОБА_8 висунуте лише в обвинувальному акті від 19 червня 2015 року. Проте, докази щодо цього обвинувачення суд не досліджував, усі докази суд дослідив ще до цього і лише відносно підозри, про яку було повідомлено ОСОБА_8 під час досудового розслідування, що є грубим порушенням ст.337 КПК України. Тобто докази обвинувачення щодо ОСОБА_8 судом не були досліджені, у зв`язку з чим відсутні підстави для ухвалення обвинувального вироку.

Судове провадження, яке зафіксоване на 20-ти компакт-дисках, є в багатьох випадках неможливим для прослуховування або взагалі відсутній звукозапис судових засідань.

Крім того, суд неналежним чином дослідив докази: окремо не висвітлено докази попередньої змови, хоча дії обвинуваченого ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч.2 ст. 28 та ч.І ст.203-2 КПК України, деякі докази судом перекручені, доказів того, що ОСОБА_8 був партнером ОСОБА_7 в ході судового розгляду не здобуто.

Апелянт також звертає увагу не те, що суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ст.203-2 КПК України, яка визначає склад злочину - зайняття гральним бізнесом, оскільки ОСОБА_8 був найнятим працівником, а не партнером у здійсненні господарської діяльності.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі не оспорюючи вирок суду першої інстанції в частині доведеності його вини та призначеного покарання, просить вирок суду першої інстанції змінити, в частині вирішення питання про долю речових доказів, а саме: повернути ОСОБА_18 гральні автомати у кількості 35 штук, а також монітори до комп`ютерів у кількості 20 штук та системні блоки у кількості 20 штук, оскільки саме ОСОБА_18 є власником вказаного майна.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого останнім кримінального правопорушення, вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначених покарань тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості та просив вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч. 1 ст. 203-2 КК України та призначити останньому покарання у вигляді 38 000 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28. ч.1 ст.203-2 КК України та призначити останньому покарання у вигляді 38 000 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 їх захисників адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а також прокурора ОСОБА_6 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються:

- формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

- статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;

- докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;

- мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення;

- обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання;

- мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому;

- підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду;

- мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до п.п.17, 18 постанови Пленуму Верховного суду України від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Таким чином, вирок є найважливішим процесуальним рішенням суду, результат всієї передуючої його ухваленню процесуальної діяльності органів досудового розслідування та суду і є актом правосуддя.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при ухвалені обвинувального вироку відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вищезазначених положень закону виконано не було.

У мотивувальній частині вироку суд першої інстанції не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При ухвалені вироку суд повинен дати категоричну відповідь не тільки щодо всієї сукупності фактів, що становить зміст обвинувачення, а й стосовно окремого факту. Суд може визнати одні факти, іншим дати оцінку, треті відкинути. Але щодо кожного з них відповідь повинна бути повною та однозначною позитивною чи негативною.

Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Так, всупереч вищевказаних правових норм, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не дав оцінку доказам досліджених в судовому засіданні, а обмежився лише їхнім перерахуванням. Зокрема суд першої інстанції в своєму вироку лише відтворив покази свідків, наданих в судовому засіданні, а також перелічив письмові докази, але не надав оцінку кожному з цих доказів, а саме не зазначив що ж саме вони доводять.

Згідно з вимогами ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до вимог ч.4 ст.67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Перевіркою встановлено, що кваліфікуючи дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України як зайняття гральним бізнесом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, суд першої інстанції в порушення вимог ч.1 ст.65 та ч.4 ст.67 КК України повторно визнав вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб як обтяжуючу покарання обставин, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень п.п. 3, 4 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами п.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи, допущені істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону (не зазначення формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, не надання оцінки кожному з доказів, зазначених у вироку), то у зв`язку з цим, виходячи із засад об`єктивності, неупередженості, безсторонності та змагальності кримінального процесу, вирок суду відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підлягає до скасування з призначенням по кримінальному провадженню нового судового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно використати всі наявні у суду можливості з метою ретельної перевірки доводів, на які посилаються сторони кримінального провадження, у тому числі і викладені в апеляційних скаргах, та на підставі сукупності всіх зібраних доказів у залежності від встановленого, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 412, 413, 415 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07.08.2015 року задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07.08.2015 року скасувати, а по матеріалам кримінального провадження за звинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.1 ст.203-2 КК України призначити новий розгляд в суд першої інстанції.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :