Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/851/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.09.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 , суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

законного представника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого неповнолітнього ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000084 щодо неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 06.07.2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Свободний Амурської області Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , з базовою загальною середньою освітою, учня 10 класу Білозернівського НВК, не одруженого, раніше не судимого;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Білозерне Новгородківського району Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_2 , не працюючого, з базовою загальною середньою освітою, учня 10 класу Білозернівського НВК, не одруженого, раніше не судимого

визнано винними та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

Відповідно ст. 104 КК України звільнено обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 від призначеного покарання, якщо вони протягом одного року іспитового строку не вчинять нового злочину і виконають покладені на них обов`язки: - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; - повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнано винними та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальні правопорушення передбачені, ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.

16.03.2015 року близько 12:00 години неповнолітній ОСОБА_10 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_9 , переслідуючи корисливий мотив нетрудового збагачення за рахунок чужого майна, шляхом вільного доступу пройшли до території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка тимчасово була відсутня за місцем свого проживання. Перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , з метою викрадення металевих конструкцій, що слугували перекриттям погребу, використовуючи інструмент (лопату), розкопали ґрунт над даною спорудою (погребом) та таємно заволоділи: частиною металевого борту, пошкодженою двоконфорочною плитою пічного опалення та металевою трубою, загальною вагою 50 кг. брухту чорних металів, вартістю 165 грн., відповідно довідки вартості, яким в подальшому розпорядились на власний розсуд. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_10 та ОСОБА_9 завдали потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 165 грн.

Крім того, 18.03.2015 року близько 12 години неповнолітній ОСОБА_10 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителем АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливий мотив нетрудового збагачення за рахунок чужого майна, діючи повторно, шляхом вільного доступу пройшли до території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка тимчасово була відсутня за місцем свого проживання. Перебуваючи на території домоволодіння , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , з метою викрадення металевих конструкцій, що слугували перекриттям погребу, використовуючи інструмент (лопату) розкопали ґрунт над даною спорудою (погребом) та таємно заволоділи: металевою рельсою та металевим бортом загальною вагою 143 кг. брухту чорних металів, вартістю 471 грн. 90 коп., відповідно довідки вартості, яким в подальшому розпорядились на власний розсуд. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_10 та ОСОБА_9 завдали потерпілій ОСОБА_11 , матеріальної шкоди на загальну суму 471 грн. 90 коп.

Не погоджуючись з даним вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу у якій просить вирок районного суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вважати неповнолітнього ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік , на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України, вважати неповнолітнього ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції при постановленні вироку відносно неповнолітніх ОСОБА_10 та ОСОБА_9 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки, звільняючи ОСОБА_10 та ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, суд посилається лише на вимоги ст. 104 КК України, при цьому не зазначає, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 КК України, з урахуванням положень, передбачених статтею 104 КК України.

Крім того, вказує апелянт, що у вироку не зазначено, якою саме статтею КК України передбачені покладені на неповнолітнього обов`язки, тобто відсутнє посилання на положення ст. 76 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, просив вирок суду змінити та у резолютивній частині вироку при звільненні ОСОБА_10 та ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням та покладенням обов`язків , посилатися на ст.ст. 75, 76 КК України, обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , законного представника обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції виконав не належним чином.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , правильність юридичної кваліфікації їх дій за ч.2 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, та ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Дії ОСОБА_10 та ОСОБА_9 правильно кваліфіковані районним судом за ч. 2 ст. ст. 185 КК України, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.
При призначенні покарання неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ,згідно з вимогами ст. ст.50,65 КК України, суд врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, відомості про особу обвинувачених: злочин вчинили вперше, за місцем проживання та навчання характеризуються задовільно, обставини, що пом`якшують покарання : щире каяття, вчинення злочину у неповнолітньому віці, обставини, які обтяжують покарання: вчинення злочину щодо особи похилого віку, та правильно дійшов висновку про те, що до обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ,можуть бути застосовані положення ст. 104 КК України і вони можуть бути звільнені від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Разом з тим, апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу з наступних підстав.

Так, згідно із загальними засадами призначення покарання, передбаченими ст. 65 КК, суд призначає покарання, зокрема, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідо до ч. 1, 2 ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до ст. ст. 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі.

Зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно правових позицій, викладених в п. 9. Постанови Пленум Верховного Суду України, від 24.10.2003, № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", неповнолітній може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням лише в разі засудження його до арешту або позбавлення волі (ч. 2 ст. 104 КК). При звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на статтю 75 КК України, а щодо неповнолітньої особи - ще й на статтю 104 КК України як на підстави для прийняття такого рішення.

Згідно ч.1 ст. 76 КК України у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, суд може покласти на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Отже, колегія суддів вважає, що вирок в частині призначення покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 підлягає зміні, у зв`язку з тим, що при призначенні покарання, суд, звільнивши обвинувачених від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та поклавши на них обов`язки, передбачені ст. 76 КК України помилково у резолютивній частині вироку не послався на ст. 75, 76 КК України, якими встановлені загальні засади звільнення від відбування покарання з випробуванням та встановлені обов`язки, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, тобто неправильно застосував кримінальний закон.

При вказаних обставинах колегія суддів дійшла висновку, що в резолютивній частини вироку суду слід зазначити про застосування щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 вимог ст.75 КК України, та вважати їх засудженими за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік. При цьому, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України ОСОБА_10 та ОСОБА_9 слід звільнити від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік з покладанням, у відповідності до ст. 76 КК України, на них обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

З урахуванням наведеного, вирок суду підлягає зміні згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора- задовольнити.

Вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 06 липня 2015 рокущодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання -змінити.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. ст. 75, 104 КК України ОСОБА_10 звільнити від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_10 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. ст. 75, 104 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4