АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/79/15 Справа № 703/982/13-к Категорія: п.2 ч.2 ст.115, ч.1 ст.185 КК України Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 листопада 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого - судді суддів прокурора потерпілої адвокатів обвинуваченого ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_9

розглянула матеріали кримінальної справи за апеляційними скаргами прокурора у справі, потерпілої ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_9 та його адвокатів ОСОБА_8 і ОСОБА_7 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12.02.2014 р., яким

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше не судимий,

засуджений за п. 2 ч. 2 ст.115 КК України на п`ятнадцять років позбавлення волі;

за ч.1 ст.185 КК України ОСОБА_9 виправданий за відсутністю складу злочину.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.

Із засудженого ОСОБА_9 стягнуто на користь ОСОБА_6 та ОСОБА_10 по 100000 грн. моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_6 в частині відшкодування матеріальних збитків в сумі 56737, 65 грн. залишено без розгляду та роз`яснено право на звернення до суду в порядку цивільного судочинства.

В решті позовних вимог ОСОБА_6 та ОСОБА_10 відмовлено.

Стягнуто із ОСОБА_9 на користь НДЕКЦ УМВС України в Черкаській області 774 грн., та на користь ДНДЕКЦ МВС України 5168 грн. судових витрат за проведення судових експертиз.

Вирішена доля речових доказів по справі.

в с т а н о в и л а :
За вироком суду ОСОБА_9 засуджений за те, що він 25 липня 2010 року близько 23 години перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на березі річки Гнилий Тікіч в м. Звенигородка, Черкаської області разом зі своєю знайомою ОСОБА_10 , яка перебувала в стані вагітності (згідно висновку судово-медичної експертизи № 12/11 від 1.12.2010 року «...тривалість вагітності 28-30 тижнів...») про що достовірно знав ОСОБА_9 , під час сумісного розпиття спиртних напоїв, в процесі сварки, яка виникла на ґрунті особистих неприязних відносин до останньої, маючи умисел направлений на вчинення умисного вбивства, наявною у нього сокирою вчинив умисне вбивство, тобто протиправне заподіяння смерті іншій людині, а саме: почав наносити потерпілій удари обухом сокири по голові та обличчю, спричинивши ОСОБА_10 тілесні ушкодження: черепно-мозкову травму у вигляді руйнування головного мозку, забійних ран на обличчі в кількості трьох, забійної рани в правій скронево-потиличній ділянці, крововиливів в м`які покрови черепа з внутрішнього боку, численних переломів склепіння та основи черепа, синців на верхній та нижній повіках правого ока та біля зовнішнього кута правого ока, що виникли від дії твердих тупих предметів (предмета) та, у відповідності до висновку судово-медичної експертизи № 12/11 від 1.12.2010 року, зазначені тілесні ушкодження відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, внаслідок чого і настала смерть потерпілої.

Причиною смерті ОСОБА_10 є черепно-мозкова травма. Між отриманою черепно-мозковою травмою та настанням смерті мається прямий причинний зв`язок. Спричинивши своїми умисними діями смерть потерпілої ОСОБА_9 затягнув тіло ОСОБА_10 до водойми річки Гнилий Тікіч де і залишив його.

Не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_9 у вчинені інкримінованого йому злочині прокурор в апеляції ставить питання про його скасування через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості.

Вказує, що відповідно до положення абз. 2 п. 1 ПП ВСУ від 24.10.2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Однак, суд першої інстанції, постановляючи рішення стосовно ОСОБА_9 , зазначені вимоги в достатній мірі не врахував, оскільки під час досудового та судового слідства ОСОБА_9 свою вину не визнав, не покаявся, не сприяв суду у встановленні істини у справі, а всіляко намагався уникнути відповідальності за скоєне тане відшкодував потерпілим завданих збитків.

Зазначає, що у відповідності до приписів п. 7 вказаної Постанови, особа, якій заподіяно шкоду і яка пред`явила вимогу про її відшкодування, визнається одночасно потерпілим та цивільним позивачем. їй забезпечуються всі передбачені законом права як потерпілого, так і цивільного позивача.

Просив постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за вчинення злочину передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України у вигляді довічного позбавлення волі. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_6 задовольнити частково, а саме стягнути з засудженого ОСОБА_9 1490 грн..

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор не підтримав раніше подану апеляційну скаргу прокурора, оскільки Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ в своїй ухвалі від 02.06.2015 року висловив свою позицію про те, що за умови доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.115 КК України, підстав вважати призначене йому покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років м`яким колегія суддів не вбачає, чим фактично дав оцінку апеляції прокурора.

Потерпіла ОСОБА_6 в апеляції ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції та винесення нового вироку, яким ОСОБА_9 засудити до довічного позбавлення волі. Також просила суд задовольнити заявлений нею цивільний позов.

Засуджений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просив вирок місцевого суду скасувати та постановити відносно нього виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні інкримінованого йому у вину злочину.

В доповненні до апеляційної скарги ОСОБА_9 зазначає про те, що суд першої інстанції упереджено, формально та однобічно дослідив матеріали справи, порушив таємницю нарадчої кімнати в зв`язку з чим просить скасувати вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12.02.2014 року, як незаконний, а справу направити прокурору Черкаської області для проведення додаткового розслідування.

Адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , змінивши свої апеляційні вимоги висловили свою позицію, щодо необхідності скасування вироку суду першої інстанції та направлення кримінальної справи відносно ОСОБА_9 прокурору для проведення додаткового розслідування. В обґрунтування своїх вимог зазначають, що судом, під час розгляду справи по суті були допущені порушення вимог КПК України, Конституції України та ряду нормативно-правових актів.

Зокрема, вказували на порушення вимог кримінально-процесуального законодавства під час оформлення протоколів відтворення обстановки та обставин події, явки з повинною, а також зазначали, що ОСОБА_9 безпідставно тримали під арештом майже 1,5 доби.

Крім того зазначають, що по за увагою суду залишились і висновки судових експертиз, які, ніби-то спростовують вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому у вину злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який не підтримав апеляцію прокурора у справі, потерпілу ОСОБА_6 , підтримавшу свою апеляцію, засудженого ОСОБА_9 та його адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , підтримавших подані ними апеляційні скарги з доповненням до апеляції засудженого та які заперечували проти задоволення апеляції потерпілої, перевіривши матеріали справи і обміркувавши над доводами апеляцій учасників процесу колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи в апеляційній скарзі з доповненням до неї засуджений ОСОБА_9 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, ставить питання про скасування вироку. Вказує на порушення таємниці наради суддів під час постановлення вироку. Стверджує, що через 20 хвилин після виходу до нарадчої кімнати судді ОСОБА_11 та ОСОБА_12 о 10.52 год. залишили її та пішли слухати інші справи, за результатами розгляду яких ухвалювали судові рішення. Сам же вирок було проголошено лише о 16.36 год.. Також засуджений і захисники вказують на недопустимість окремих доказів, покладених в основу обвинувального вироку. За дорученням суду касаційної інстанції з приводу порушення суддями таємниці нарадчої кімнати проводилась службова перевірка, проте за висновком Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ /ухвала від 7 червня 2015 року/ її було проведено поверхнево, не перевіреними залишились обставини, які впливають на законність вироку щодо ОСОБА_9 , зокрема час прийняття суддями ОСОБА_11 і ОСОБА_12 12 лютого 2014 року судових рішень у справах №703/523/14-а, №703/542/14-а, №703/533/14, №703/667/14-ц, №703/676/14-ц, №703/671/14-ц, №703/702/14-ц, №703/706/14-ц, №703/704/14-ц, №703/707/14-ц, №703/735/14-ц, №703/733/14-ц, на які засуджений послався у своїй апеляції.

Враховуючи обсяг тексту постановленого 12 лютого 2014 року судом першої інстанції вироку відносно ОСОБА_9 , велику кількість ретельно проаналізованих та приведених у ньому доказів по справі, час перебування суддів у нарадчій кімнаті, а також кількість інших справ, розглянутих суддями ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з прийняттям по них рішень 12 лютого 2014 року, тобто в цей же день, колегія суддів позбавлена можливості повністю та переконливо спростувати доводи апелянтів про порушення суддями таємниці нарадчої кімнати.

Відповідно до ст.370 КПК України (в редакції Закону 1960 року) істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Відповідно до п.8 ст.370 КПК України (в редакції Закону 1960 року) порушення таємниці наради суддів є безумовною підставою для скасування рішення суду, оскільки таке порушення вимог КПК України перешкодило суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Аналізуючи постановлений відносно ОСОБА_9 вирок, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції належним чином не спростував доводи захисників і засудженого щодо недопустимості використання в якості доказів по справі даних протоколу огляду місця події від 27 липня 2010 року (т.1 а.с. 5-20), складеного, на їх думку, з порушенням вимог процесуального закону особою, яка не була присутня під час проведення даної слідчої дії; даних протоколу огляду речових доказів від 30 липня 2010 року (т.2 а.с. 58-61), складеного всупереч вимогам ст.127 КПК 1960 року; даних протоколу явки з повинною від 29 липня 2010 року (т.2 а.с.1), яка за доводами захисника була отримана під час незаконного утримання ОСОБА_9 в приміщенні районного відділу міліції.

Крім того, відповідно до практики Європейського суду з прав людини у справах «Євген Петренко проти України й А.В. проти України» при наявності у справі недопустимих доказів, отриманих з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, суд приймає рішення щодо ролі цих доказів у справі. Проте, як убачається з матеріалів справи, суд у вироку хоча і не послався на показання засудженого, які він давав на досудовому слідстві 28 липня 2010 року до його офіційного затримання (т.1 а.с. 84-88), проте й не вилучив ці докази з матеріалів справи та не прийняв жодного рішення щодо їх ролі у справі.

Відповідно до ч. 2 ст. 374 КПК України в редакції Закону 1960 року апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови, зокрема, порушення, зазначені в пунктах 2, 3, 4, 6 - 10, 13 частини другої статті 370 КПК України.

Згідно ч.3 ст.374 КПК України скасовуючи вирок (постанову), апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання.

В зв`язку з цим колегія суддів не перевіряє інші доводи, які зазначені в апеляційних скаргах учасників процесу. Вони підлягають перевірці судом першої інстанції при розгляді справи по суті.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366, 370, 374 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора, потерпілої ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_9 з доповненням до неї та адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12.02.2014 року відносно ОСОБА_9 скасувати в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону.

Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 залишити попередню тримання під вартою.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :