Ухвала іменем україни 17 грудня 2015 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
Головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретаріОСОБА_4 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006803, за обвинуваченням

ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця

м. Бердянськ Запорізької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16 лютого 2009 року за ч. ч. 2, 3 ст. 189, ст. 70

КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 6 травня

2009 року вирок Бердянського міськрайонного суду щодо ОСОБА_5 змінено, перекваліфіковано дії

ОСОБА_5 з ч. 3 на ч. 2 ст. 189

КК України та призначено покарання за вказаною частиною статті у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 119, ст. 128 КК України,

за участю захисника ОСОБА_6 ,
прокурораОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И Л А:
У касаційній скарзі з доповненнями прокурор, посилаючись на однобічність і неповноту досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи просить про скасування судових рішень щодо ОСОБА_5 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вказує, що судові рішення постановлені з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що в свою чергу призвело до призначення покарання засудженому, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі. В супереч положень

ст. 419 КПК України в ухвалі не зазначені підстави, з яких доводи апеляційної скарги прокурора визнано необґрунтованими, не прийнято докази сторони обвинувачення. Стверджує, що версія про необережне нанесення тілесних ушкоджень потерпілому є вигаданою засудженим та його захисником з метою уникнути покарання за вчинене. Судом першої інстанції не дано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_8 та висновку експертизи від 29 вересня

2014 року. Апеляційним судом безпідставно не допитано судово-медичного експерта ОСОБА_9 , про допит якого заявляв прокурор в апеляційній скарзі. Зазначає, що посилання суду на роз`яснення Пленуму Верховного Суду України є недостатнім для мотивування перекваліфікації дій засудженого, оскільки судом не встановлено суб`єктивне ставлення ОСОБА_5 до наслідків своїх дій. Так, судом не враховано, що у засудженого з потерпілим були неприязні відносини, ОСОБА_5 першим наніс удар потерпілому, від якого останній впав на землю та отримав тілесні ушкодження. Крім того, версія засудженого з приводу погроз йому ножем не підтверджена ні на досудовому розслідувані, ні під час судового слідства. Після вчинення злочину ОСОБА_5 не поцікавився станом здоров`я потерпілого, а після того як дізнався, що останній помер сам не з`явився з дійовим каяттям в міліцію, поки не був затриманий. Судом не надано обґрунтування щодо перекваліфікації дій засудженого, оскільки всі докази свідчать про наявність у нього умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 та усвідомлення наслідків своїх дій в момент їх заподіяння. Крім того, судом поверхнево вивчено особу засудженого, який раніше судимий за вчинення тяжких злочинів, у вчиненому не розкаявся, перебуваючи на волі не займався суспільно-корисною працею, негативно характеризується за місцем проживання, не вибачився перед потерпілими і не відшкодував шкоду, а тому призначене покарання ОСОБА_5 є явно несправедливим через м`якість.

В запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_5 , просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення щодо засудженого залишити без зміни. Вказує, що судові рішення є законними та належним чином вмотивованими, ґрунтуються на досліджених доказах та підтверджені показаннями самого засудженого, свідків та висновками експертиз. Крім того, вказує, що якщо б ОСОБА_5 наносив ушкодження потерпілому неодноразово, як на це вказує ОСОБА_8 , то на тілі ОСОБА_10 залишились й інші тілесні ушкодження. Також деякі доводи касаційної скарги прокурора були предметом апеляційного розгляду, на які судом дано належні відповіді.

В запереченнях на касаційну скаргу засуджений ОСОБА_5 , просить вирок та ухвалу щодо нього залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення. Вказує, що під час проведення досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, він давав правдиві, послідовні показання, які узгоджуються з свідченнями інших свідків та доказами по справі. Зазначає, що свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні дав інші показання, щодо механізму травмування потерпілого, ніж під час проведення слідчого експерименту. При цьому за вказаним ОСОБА_8 механізмом нанесення ушкоджень, він не зміг би спричинити такі тілесні ушкодження, від яких настала смерть ОСОБА_10 . Крім того, стороною обвинувачення не взято до уваги, що він хворіє тяжкою хворобою, до зазначених подій неофіційно працював та допомагав своїм родичам і пристарілій матері, яка знаходиться на пенсії, а також те, що він став на шлях виправлення

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 листопада 2014 року ОСОБА_5 засуджено за ст. 119

КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; за ч. 1 ст. 128 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 13 листопада 2013 року приблизно о 13.40 год. знаходячись біля буд. № 60 по вул. Свободи в

м. Бердянську, в ході сварки на ґрунті особистих неприязних стосунків до ОСОБА_10 , не передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків своїх дій, хоча в силу свого життєвого досвіду повинен був і міг їх передбачати, умисно наніс ОСОБА_10 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, один удар кулаком в обличчя, від якого він впав та вдарився потиличною частиною голови о тверде покриття двору, отримавши тяжкі тілесні ушкодження.

Крім того, ОСОБА_5 цього ж дня приблизно о 13.45 год., знаходячись біля буд. № 60 по вул. Свободи, не передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків своїх дій, хоча в силу свого життєвого досвіду повинен був і міг їх передбачати, коли

ОСОБА_12 схопив його ззаду за шию, знаходячись перед лежачим на спині ОСОБА_10 , який перебував без свідомості після удару головою об тверде покриття, кинув ОСОБА_12 через своє плече. При цьому ноги ОСОБА_12 обуті в кросівки, п`ятами вдарили ОСОБА_10 зверху вниз в ділянку лівого підребер`я, спричинивши останньому тілесні ушкодження від яких потерпілий у кв. АДРЕСА_2 , о 14.22 год. помер, тобто своїми діями ОСОБА_5 вчинив вбивство через необережність.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 8 липня 2015 року вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 листопада 2014 року щодо ОСОБА_5 змінено.

Визначено вважати ОСОБА_5 винним і засудженим за ч. 1

ст. 119 КК України.
Виключено зі вступної, мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на частину ст. 128 КК України. В решті вирок суду залишено без зміни.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу подану прокурором, просив скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, захисника, який не підтримав касаційну скаргу прокурора та просив судові рішення щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Згідно з п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 дійшов висновку, що дії засудженого слід кваліфікувати не за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, а за 119 КК України, тобто вбивство через необережність.

Крім того, допитавши засудженого, потерпілих, свідків, дослідивши надані стороною обвинувачення докази: протоколи огляду місця події, протоколи проведення слідчих експериментів, висновки експертиз, суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 128

КК України.

Проте, зі змісту статті 119 КК України вбачається, що вказана стаття містить дві частини, а стаття 128 КК України навпаки одну.

Враховуючи викладене, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме призначаючи покарання за

ст. 119 КК України не застосовано закон, який підлягає застосуванню, оскільки у вироку взагалі не вказано за якою саме частиною вищезазначеної статті ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено, а також призначаючи покарання за ст. 128 КК України застосовано закон, який не підлягає застосуванню.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження, дійшов висновку, що районний суд обґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 121 на ст. 119 КК України, проте після перекваліфікації його дій, в мотивувальній і резолютивній частинах вироку не послався на ч. 1 зазначеної статті, яка, на думку суду, передбачає саме таку кваліфікацію. Крім того, кваліфікуючи дії засудженого за ч. 1 ст. 128 КК України суд у вступній, мотивувальній і резолютивній частинах вироку не обґрунтовано послався на ч. 1 вказаної статті, оскільки зазначена стаття інших частин не передбачає.

У зв`язку з вищевикладеним, суд апеляційної інстанції змінив вирок районного суду і своєю ухвалою визнав ОСОБА_5 винним і засудженим за ч. 1 ст. 119 КК України та виключив з вироку посилання на частину ст. 128 КК України.

Таким чином, апеляційний суд визнавши ухвалою ОСОБА_5 винним і засудженим за частиною статті кримінального закону за якою його районним судом засуджено не було, вийшов за межі своїх повноважень, оскільки виходячи із системного аналізу цих вимог та положень ст. ст. 408, 420 КПК України, а також роз`яснень, які містяться в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від

15 травня 2006 року № 1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», погіршення становища обвинуваченого можливе лише при ухваленні судом апеляційної інстанції свого вироку, а при постановленні ухвали не допускається.

Крім того, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, мотивуючи свій висновок, допустився суперечностей та обрав вибірковий підхід до оцінки доказів. При цьому, в порушення вимог кримінального процесуального закону, суд не дав оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності представленим у провадженні доказам обвинувачення та іншим матеріалам. Вирок місцевого суду в повній мірі не відповідає вимогам ст. 374 КПК України.
Як вбачається з вироку, суд не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та

ОСОБА_15 , про те, що вони бачили, як засуджений ОСОБА_5 бив ногами лежачого ОСОБА_10 .
Також, викладені у вироку висновки суду містять протиріччя із проведеними у кримінальному провадженні експертизами, а саме: у вироку вказано, що згідно висновку комісійної експертизи № 138/к від 26 вересня 2014 року, комісія експертів найбільш малоймовірним вважає механізм травмування потерпілого, описаний свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .
Проте, як вбачається з вищевказаного висновку, будь-які питання щодо утворення тілесних ушкоджень на трупі ОСОБА_10 при обставинах вказаних свідками ОСОБА_13 та

ОСОБА_14 на вирішення експертизи взагалі не ставились та відповідно експертами не досліджувались.
Натомість, суд апеляційної інстанції на такі помилки місцевого суду уваги не звернув, не виправив їх, та поклав їх в основу свого рішення щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів.
Крім того, суд у вироку зазначив, що допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_16 за наслідками розтину та дослідження трупу ОСОБА_10 , розтин якого він проводив, за наслідками допитів свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

ОСОБА_15 і ОСОБА_8 , а також ОСОБА_5 , з урахуванням даних про механізм травмування ОСОБА_10 отриманих під час проведення слідчих експериментів за участі свідка ОСОБА_8 та ОСОБА_5 , заявив, що він прийшов до висновку, що єдино можливим механізмом травмування потерпілого є механізм, вказаний ОСОБА_5 .
При цьому у висновку експертизи № 682 від 30 грудня

2013 року, зробленого ОСОБА_16 , експерт чітко зазначав, що дійшов висновку, про те, що: «не виключається можливість утворення ушкоджень, виявлених при проведенні експертизи трупа

ОСОБА_10 , за обставин продемонстрованих в ході слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_8 ».
Однак, місцевий суд не дав оцінки та не усунув протиріччя між показаннями експерта ОСОБА_16 , наданими в судовому засіданні, та висновком експертизи № 682, а також суд належним чином не обґрунтував чому відкинув висновки комісійної експертизи № 138/к від 26 вересня 2014 року.
Разом з тим, ОСОБА_16 в суді першої інстанції, допускав можливість утворення ушкоджень при обставинах, які були описані як ОСОБА_8 так і ОСОБА_5 , проте він не стверджував, що єдино можливим механізмом травмування потерпілого є той, на який вказав ОСОБА_5 , на що також суд апеляційної інстанції уваги не звернув.
Твердження у вироку, про те, що ОСОБА_16 зазначив в суді, що закрита тупа травма черева з розривом селезінки та брижейки тонкого кишківника, кровотечею в порожнину, з`явилась в результаті однократної травматичної дії тупого предмета в область лівої реберної дуги, є необґрунтованими, оскільки відповідно запису судового засідання, він не виключав можливість отримання потерпілим ушкоджень як від одного удару так і від декількох.
В ухвалі апеляційного суду зазначено, що відповідно до показань експерта ОСОБА_16 , які він давав під час розгляду справи в районному суді, удари ногами ОСОБА_5 зверху вниз в ліву частину тулуба потерпілого ОСОБА_10 , не могли спричинити тупу травму черева, яка перебувала в причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого. Проте, ці твердження суду не відповідають дійсності, оскільки із запису судового засідання вбачається, що експерт ОСОБА_16 такі категоричні виводи в суді не робив.
На думку колегії суддів, вищезазначені порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону перешкодили судам ухвалити законні судові рішення та вони є істотними, що відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 438

КПК України є підставами для скасування цих рішень, а тому касаційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

За наявності вказаних порушень, суд касаційної інстанції не входить в обговорення інших доводів касаційної скарги, та вважає за необхідне вирок районного суду та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи прокурора, наведені у апеляційній та касаційній скаргах. Кримінальне провадження розглянути у відповідності до вимог Кримінального та Кримінального процесуального Кодексів України і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 434, 436, 438

КПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 листопада 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 8 липня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_5 залишити раніше обраний тримання під вартою, строком на 2 (два) місяці, тобто до 17 лютого 2016 року.
Ухвала касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3