АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/9/2016 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, -
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_17 ,
обвинувачених ОСОБА_16 , ОСОБА_14 ,
захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_18 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Оболонського районного суду м.Києва від 17 квітня 2015 року

ОСОБА_16 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна окрім житла. Запобіжний захід ОСОБА_16 , у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили, залишено без змін.

ОСОБА_14 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна окрім житла. Запобіжний захід ОСОБА_14 , у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили, залишено без змін.

По справі вирішено питання щодо процесуальних витрат на залучення експертів та щодо речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду адвокат ОСОБА_13 , який діє в інтересах ОСОБА_14 , адвокат ОСОБА_15 , який діє в інтересах ОСОБА_16 та обвинувачений ОСОБА_16 подали апеляційні скарги.

В поданій апеляційній скарзі судуадвокат ОСОБА_13 , який діє в інтересах ОСОБА_14 просить вирок Оболонського районного суду м.Києва від 17.04.2015 року скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_14 за ч.2 ст.307 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.

Апелянт вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним фактичним обставинам справи, ґрунтуються на доказах, які відповідно до вимог закону є недопустимими, мають суб`єктивний та упереджений зміст, а також не спростовують тих доводів та обставин, на які послався підсудний під час розгляду справи як на підставу його не винуватості у вчиненні злочину.

В поданій апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_15 , який діє в інтересах ОСОБА_16 просить вирок Оболонського районного суду м.Києва від 17.04.2015 року скасувати; призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України, та на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з покладенням на нього відповідних обов`язків.

Апелянт посилається на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції. Зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які належні докази про те, що підсудні заздалегідь домовилися про вчинення злочину, а тому кваліфікуюча ознака як вчинене за попередньою змовою групою осіб є безпідставним і нічим не доведеним. Крім того зазначає, що ОСОБА_16 у вчиненні правопорушення зізнається і чисто сердечно розкаюється; має літніх хворих батьків, дружину та малолітню дитину, раніше не судимий.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_16 просить вирок Оболонського районного суду м.Києва від 17.04.2015 року скасувати; винести рішення, яким кримінальне провадження закрити; міру запобіжного заходу, у виді тримання під вартою, скасувати.

Апелянт посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому засіданні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотність порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що суд першої інстанції у своїх висновках посилався на досудове слідство, яке проведене неповно і ніяк не доводить його участі у скоєнні і плануванні правопорушення, адже належним чином не доведено, що між ним та ОСОБА_14 існувала попередня змова для скоєння кримінального правопорушення.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_16 та ОСОБА_14 визнанівинними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Судом визнано доведеним, що у невстановленому місці, у невстановлений час, у невстановленої особи, за невстановлених обставин ОСОБА_16 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_14 з корисливих мотивів придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який доставив за місцем невстановленого таємного схову біля місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де став його незаконно зберігати.

Після цього, переслідуючи на меті незаконне збагачення шляхом незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_16 вступивши в попередню змову з ОСОБА_14 , яка полягала у вчиненні збуту наркотичної речовини групою осіб, та розділити між собою ролі таким чином, що ОСОБА_16 буде координувати дії ОСОБА_14 , а останній отримає грошові кошти за збут наркотичної речовини та доставить з таємного місця схову наркотичну речовину, після чого безпосередньо передасть, тобто здійснить збут, наркотичної речовини ОСОБА_19 , анкетні дані якого змінено у зв`язку з застосуванням до нього заходів безпеки, який погодився на участь в проведенні оперативної закупівлі. Крім того, ОСОБА_14 повинен був сховати грошові кошти, які він отримає за збут ОСОБА_19 наркотичної речовини, для того, що б перешкодити правоохоронним органам зібрати речові докази їх причетності до вчинення кримінального правопорушення.

З метою реалізації свого умислу спрямованого на збут особливого небезпечного наркотичного засобу канабіс, 29.07.2014 року, приблизно о 08 годині 30 хвилин ОСОБА_16 , який діяв за попередньою змовою разом з ОСОБА_14 , з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку №16 по пр-ту.Оболонському в м.Києві, зустрівся із ОСОБА_19 , анкетні дані якого змінено у зв`язку з застосуванням до нього заходів безпеки.

Перебуваючи у вказаному місці та часі ОСОБА_19 , виконуючи вказівки ОСОБА_16 передав ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 260 грн., які надані останньому працівниками міліції для документування незаконних дій пов`язаних із незаконним обігом наркотичної речовини, а ОСОБА_14 отримавши грошові кошти відійшов від ОСОБА_16 та ОСОБА_19 до невстановленого місця схову наркотичної речовини і повернувшись передав ОСОБА_19 та ОСОБА_16 по одному паперовому згортку з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.

В свою чергу ОСОБА_16 часину речовини, яка знаходилась в паперовому згортку, який йому дав ОСОБА_14 відсипав собі, а решту в тому ж місці та в той же час передав, тобто збув ОСОБА_19 .

Одразу ж після збуту наркотичної речовини 29.07.2014 року під час проведення огляду місця події за адресою: м.Київ, пр-т.Оболонський, 18, у ОСОБА_19 виявлено і вилучено два паперових згортки з речовиною рослинного походження, а ОСОБА_16 та ОСОБА_14 були затриманні працівниками міліції по пр-ту, Оболонському в м.Києві, де було проведено їх огляд та у ОСОБА_14 з сумки, яка була при ньому, виявлено та вилучено частину грошових коштів у сумі 20 грн., які використовувались для проведення оперативної закупівлі, та залишки речовини рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс.

Згідно змісту висновку експерта №1676х від 29.07.2014 року у наданій на дослідження подрібненій речовині рослинного походження зеленого кольору, яка вилучена 29.07.2014 року у ОСОБА_19 , є особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 4,05 г, 5,78 г. загальна маса (в перерахунку на суху речовину) становить 9, 83 г.

Згідно висновку експерта №1677х від 29.07.2014 року у наданій на дослідження подрібненій речовині рослинного походження зеленого кольору, яка вилучена 29.07.2014 року у ОСОБА_14 , є особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 0,11 г.

Згідно висновку експерта №1678х від 29.07.2014 року у наданій на дослідження подрібненій речовині рослинного походження зеленого кольору, яка вилучена 29.07.2014 року у ОСОБА_16 , є особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 0,46 г.

Канабіс згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, Список №1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено в таблиці І» є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Дії ОСОБА_16 та ОСОБА_14 судом кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України а саме незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_16 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу, його захисника - адвоката ОСОБА_15 , який підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_16 та свою апеляційну скаргу в мотивувальній частині, обвинуваченого ОСОБА_14 , та його захисника - адвоката ОСОБА_18 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_13 та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, та вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, дослідивши докази у відповідності з ч.3 ст.404 КПК України, провівши судові дебати, та надавши обвинуваченим останнє слово, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 49 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч.1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Цим вимогам закону, вирок суду першої інстанції не відповідає.

На підтвердження встановлених фактичних обставин, суд у вироку послався на такі докази, зокрема:

- показання в судовому засіданні: свідка ОСОБА_19 , анкетні данні, якого змінені в зв`язку із застосуванням до нього заходів безпеки, свідка ОСОБА_20 понятого, який приймав участь під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів, свідка ОСОБА_21 , понятого який приймав участь під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів, свідка ОСОБА_22 знайомого ОСОБА_23 з яким він домовлявся поїхати на рибалку 29.07.2014 року;
- документи :
- постанову прокурора прокуратури Подільського району м. Києва про проведення аудіо-відео контролю за вчиненням злочину від 15.07.2014 року, для отримання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин (т.2 а.с.20, 21).

- протокол огляду покупця та вручення ОСОБА_19 грошових коштів від 29.07.2014 року (т.2 а.с.31-33).

- протокол контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 19.09.2014 року (т.2 а.с.23-24).

- протокол огляду місця події від 29.07.2014 року згідно якого у гр. ОСОБА_19 , анкетні дані, якого змінені у зв`язку із застосуванням до нього заходів безпеки, вилучено два паперові згортки з речовиною рослинного походження (т.2 а.с.34-35).

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 29.07.2014 року, ОСОБА_16 затримано згідно ч.4 ст.208 КПК України 29.07.2014 року по кримінальному провадженню № 0004506 від 27.06.2014 року після оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс (т.1 а.с.50-53).
- копію протоколу огляду місця події від 29.07.2014 року у гр. ОСОБА_16 , який знаходився за адресою: АДРЕСА_1 під час огляду у період часу з 10 год. 44 хв. по 11 год. 00 хв. вилучено паперовий згорток газети з речовиною рослинного походження (т.3 а.с.49-51).
- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 29.07.2014 року, ОСОБА_14 затримано згідно ч.4 ст.208 КПК України 29.07.2014 року по кримінальному провадженню № 0004506 від 27.06.2014 року після оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс (т.1 а.с.60-63).

- протокол огляду місця події від 29.07.2014 року, постанови про уточнення анкетних даних від 29.07.2014 року, а також постанови огляду предметів від 26.08.2014 року, у гр. ОСОБА_14 , який знаходився за адресою: м. Київ, пр-т Оболонський, 14-А, виявлено та вилучено сумку чорного кольору з написом POLAR, яка знаходилась у нього на плечі, з цієї сумки виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 75 грн.: 2 купюри номіналом по 20 грн. серії СЗ 5082327, ЄК 4834878, 1 купюра номіналом 10 грн. серії СЕ 6703235, 4 купюри номіналом 5 грн. серії КЕ 2268530, КД 6904287, КЄ 7962948, ЗЦ 2937616, 2 купюри номіналом 2 грн. серії ПБ 8652180, КВ 5599794, 1 купюра номіналом 1 грн. серії МЄ 3419041 (т.2 а.с.44-47, т. 2 а.с.56-59).
- протокол про результати аудіо-відео контролю особи від 11.09.2014 року, а також відтвореного у судовому засіданні відеозапису негласної (слідчої) дії, що проводилась за ухвалою слідчого судді апеляційного суду м. Києва від 16.07.2014 року № 01-4740 т/ НСД, (т.2 а.с.25-26, т.З а.с.16).

- висновок експерта від 29.07.2014 року № 1676х надана на дослідження І підроблена речовина рослинного походження зеленого кольору, вилучену 29.07.2014 року за адресою: м. Київ, пр-ту Оболонський, 18 у гр. ОСОБА_19 - особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 4,05 г, 5,78 г (т.2 а.с.40-42).

- висновок експерта від 29.07.2014 року № 1677х надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що знаходилась в середені сумки чорного кольору з написом POLAR, вилученої 29.07.2014 року за адресою: м. Київ, пр-т Оболонський, 14-А у гр. ОСОБА_14 - особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 0,11 г (т.2 а.с.51-54).
- копії висновку експерта від 29.07.2014 року № 1678х надана на дослідження підроблена речовина рослинного походження зеленого кольору, вилучена 29.07.2014 року за адресою: АДРЕСА_1 у гр. ОСОБА_16 - особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 0,46 г (т.З а.с.55-58).

- висновок експерта від 26.03.2015 року № 906х надані на експертизу подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору вилучені 29.07.2014 року у гр. ОСОБА_19 , які згідно висновку експерта від 29.07.2014 року № 1676х є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, та вилучена 29.07.2014 року у гр. ОСОБА_16 , яка згідно висновку експерта від 29.07.2014 року № 1678х є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом однакові між собою в межах вивчених фізико-хімічних властивостей з урахуванням похибки використаних методів дослідження. Провести повноцінне порівняльне дослідження речовини рослинного походження, яка вилучена 29.07.2014 року за адресою: м. Київ, пр. Оболонський 14-А, у гр. ОСОБА_14 , зі всіма іншими наданими на експертизу речовинами немає можливості в зв`язку з недостатньою її кількості (т.З а.с.72-75).

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції належним чином вказані докази не оцінені, не перевірено чи отримані вони у порядку встановленому КПК України, а саме чи є вони допустимими.
Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Тейксейра де Кастро проти Португаліїї (від 9 червня 1998 року) зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних з боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку працівників правоохоронних органів. Тому в кожному конкретному випадку при розгляді справи судом необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.
Єдиним нормативним актом який регулює порядок проведення оперативної закупівлі є Інструкція «Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності», затверджена наказом МВС України, СБУ, Державної податкової адміністрації України від 30 листопада 2001 року №1065 з подальшими змінами.
Після проведення оперативної закупівлі, особа, яка її провела добровільно видає в присутності понятих працівникам міліції придбані предмети ( речовини), за результатами чого в порядку ст.104 КПК України складається протокол оперативної закупівлі, в якому зазначаються обставини її проведення, технічні засоби фіксації та їх характеристики, придбані речовини, де, у кого, за яку ціну, тощо.

Добровільно видані предмети оглядаються, попередньо вимірюються, зважуються, результати цих дій відображаються у протоколі. У залежності від того, які предмети вилучено огляд здійснюється максимально точно. Після проведення оперативної закупівлі постанова, акт огляду покупця та протокол оперативної закупівлі приєднуються до матеріалів кримінальної справи в межах якої було прийнято рішення про проведення оперативної чи контрольної закупівлі.

В той же час суд першої інстанції належно не оцінив кожний доказ у даному кримінальному провадженні з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, допитаний в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_16 вину свою не визнав, вказав на те, що відбулась провокація злочину, оскільки особа, анкетні дані якої змінено, є його сусідом, який вживає наркотичні засоби, і який саме 29.07.2014 збув йому наркотичний засіб канабіс, який був вилучений у нього працівниками міліції. Ініціатором зустрічі був саме ОСОБА_19 .

Допитаний в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_14 вину свою не визнав та вказав, що 29.07.2014 року випадково зустрівся з ОСОБА_16 та ОСОБА_19 . У останнього позичив 20 гривень, нічого нікому не передавав. За позичені гроші мав намір придбати горілку та поїхати з ОСОБА_24 на рибалку.

Така позиція обвинувачених є послідовною та жодним чином не спростованою та не перевіреною органом досудового слідства в частині того, що ініціатором зустрічі була залегендована особа. Орган досудового слідства під час оперативної закупки та контролю за вчиненням злочину, дозволив користуватись ОСОБА_19 телефоном для зв`язку з ОСОБА_16 . Однак для спростування доводів обвинуваченого не вжив заходів для зняття інформації з каналів зв`язку.

Слід зазначити, про те, що ч.3 ст.271 КПК України забороняє під час підготовки та проведення заходів контролю за вчиненням злочину провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Також допитані в апеляційному суді поняті - свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , підтвердили про те, що вониприймали участь під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів в обвинувачених. Однак спостерігали за їх діями на значній відстані і не бачили, що саме передавалось та чи передавалось обвинуваченими ОСОБА_19 та навпаки.
Допитаний в апеляційному суді свідок ОСОБА_19 особа, анкетні дані якого змінено в зв`язку з застосуванням заходів безпеки, повністю підтвердив дані ним в суді першої інстанції показання, щодо відповідних фактичних обставин кримінального провадження.

Крім того, суд першої інстанції поклав в основу вироку наступні документи, яким не дав належної правової оцінки, зокрема:
- постанова прокурора прокуратури Подільського району м.Києва про проведення аудіо-відео контролю за вчиненням злочину від 15.07.2014 року, для отримання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин (т.2 а.с.20-21), згідно якої було надано дозвіл на проведення другого етапу контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичних засобів канабісу на суму 135 гривень або психотропної речовини - амфетаміну на суму від 300 грн. за 1 грам з затриманням ОСОБА_16 .

В той же час в постанові зазначено, що на проведення оперативної закупівлі погодилась громадянка ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_3 .

При цьому прокурором доручено проведення оперативної закупки старшому слідчому СВ Подільського РУ ГУ МВС України в м.Києві капітану міліції ОСОБА_25 , однак вказаний слідчий відповідно до витягу з ЄРДР не є слідчим у даному кримінальному проваджені.

З протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 19.09.2014 року складеному старшим слідчим ОСОБА_26 (а.с.23-24 т.2) вбачається, що участь у проведенні оперативної закупки приймав ОСОБА_19 , особа чоловічої статі і вказаній особі вручались кошти в сумі 260 гривень тільки на придбання у ОСОБА_16 наркотичного засобу - канабіс. У протоколі також зазначено про те, що відповідно до п.3 ч.2 ст.99, п.1 ч.3 ст.104, 252 КПК України в ході процесуальної дії застосовуються технічні засоби аудіо відео фіксації відносно особи, флеш носій на якому зберігається відеозапис контролю за вчиненням злочину, який йде додатком до протоколу.

Всупереч вимогам ч.1 ст.252 КПК України у вказаному протоколі не зазначено про всіх осіб, які проводили негласні слідчі дії та були залучені до їх проведення. Зокрема не зазначено особи понятих та інших працівників міліції, які приймали участь у вказаних діях.

Крім того, всупереч вимогам ч.4 ст.271 КПК України до протоколу не додано речі і грошові кошти, отримані під час проведення цієї негласної слідчої дії. Протокол складено не відразу, а через півтори місяця після проведення негласних слідчих дій.

В протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 11.09.2014 р. (а.с.25-26 т.2) зазначено про те, що слідчим складено протокол вилучення у ОСОБА_19 двох паперових згортків в середині яких знаходиться речовина рослинного походження, зеленого кольору, в подрібненому стані та поміщена до поліетиленового пакунку, який прошито нитками та опечатано.

Однак такий протокол в матеріалах кримінального провадження відсутній та стороні захисту не відкривався відповідно до ч.12 ст.290 КПК України.

- з протоколу огляду покупця та вручення ОСОБА_19 грошових коштів від 29.07.2014 року (т.2 а.с.31-33) вбачається, що він складений слідчим СВ Подільського РУ ГУ МВС України в м.Києві лейтенантом міліції ОСОБА_27 .

Однак прокурором прокуратури Подільського району м.Києва ОСОБА_28 , який здійснював контроль за вчиненням злочину, було доручено проведення оперативної закупки старшому слідчому СВ Подільського РУ ГУ МВС України в м.Києві капітану міліції ОСОБА_25 .
У вказаному протоколі зазначено, що грошові кошти в сумі 300 гривень видавались гр. ОСОБА_29

- протокол огляду місця події від 29.07.2014 року, згідно якого у гр. ОСОБА_19 , анкетні дані, якого змінені у зв`язку із застосуванням до нього заходів безпеки, вилучено два паперові згортки з речовиною рослинного походження (т.2 а.с.34-35).

З даного протоколу вбачається, що об`єктом огляду є автомобіль в якому знаходяться поняті ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , працівник міліції УБНОН ОСОБА_30 та ОСОБА_19 , в руці якого знаходились два паперові згортки з речовиною рослинного походження, яку ОСОБА_19 придбав (з його слів) у ОСОБА_16 в ході проведення оперативної закупки.

У зазначеному протоколі не вказано про те, що два паперові згортки з речовиною рослинного походження, в якій послідовності виявлено, вилучено та опечатано, всупереч вимогам ч.5 ст.237 КПК України. Вказана норма закону передбачає, що при проведенні огляду дозволяється вилучення речей, вилучених з обігу, при цьому всі вилучені речі підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 29.07.2014 року, ОСОБА_16 затримано згідно ч.4 ст.208 КПК України 29.07.2014 року по кримінальному провадженню № 0004506 від 27.06.2014 року після оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс (т.1 а.с.50-53),
та протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 29.07.2014 року, ОСОБА_14 затримано згідно ч.4 ст.208 КПК України 29.07.2014 року по кримінальному провадженню № 0004506 від 27.06.2014 року після оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс (т.1 а.с.60-63) покладені судом в основу вироку як докази обвинувачення безпідставно, оскільки вони не є процесуальними діями, а відносяться до процесуальних рішень віднесених до розділу 2 Заходів забезпечення кримінального провадження, глави 18 Запобіжні заходи, затримання особи, параграфу 2 Затримання особи без ухвали слідчого судді КПК України.

Крім того, вказані протоколи не відкривались сторонам кримінального провадження, а тому у відповідності до ч.12 ст.290 КПК України суд не мав права допустити відомості, що містяться в них як докази.

- відповідно до копії протоколу огляду місця події від 29.07.2014 року у гр. ОСОБА_16 , який знаходився за адресою: АДРЕСА_1 під час огляду у період часу з 10 год. 44 хв. по 11 год. 00 хв. вилучено паперовий згорток газети з речовиною рослинного походження (т.3 а.с.49-51). Вказаний протокол наданий стороною обвинувачення під час судового розгляду кримінального провадження. У відповідності до ч.12 ст.290 КПК України не відкривався сторонам кримінального провадження, а тому суд не мав права допустити відомості, що містяться в ньому як докази.

- відповідно до протоколу огляду місця події від 29.07.2014 року, постанови про уточнення анкетних даних від 29.07.2014 року, а також постанови огляду предметів від 26.08.2014 року, у гр. ОСОБА_14 , який знаходився за адресою: м.Київ, пр-т Оболонський, 14-А, виявлено та вилучено сумку чорного кольору з написом POLAR, яка знаходилась у нього на плечі, з цієї сумки виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 75 грн.: 2 купюри номіналом по 20 грн. серії СЗ 5082327, ЄК 4834878, 1 купюра номіналом 10 грн. серії СЕ 6703235, 4 купюри номіналом 5 грн. серії КЕ 2268530, КД 6904287, КЄ 7962948, ЗЦ 2937616, 2 купюри номіналом 2 грн. серії ПБ 8652180, КВ 5599794, 1 купюра номіналом 1 грн. серії МЄ 3419041 (т.2 а.с.44-47, т. 2 а.с.56-59).
Всупереч вимогам ч.5 ст.237 КПК України грошові кошти, які мають значення для кримінального провадження не були негайно оглянуті та опечатані із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. Крім того вказана процесуальна дія була проведена слідчим ОСОБА_27 всупереч вказівки прокурора, який здійснював контроль за вчиненням злочину.

- з протоколу про результати аудіо-відео контролю особи від 11.09.2014 року, а також відтвореного у судовому засіданні відеозапису негласної (слідчої) дії, що проводилась за ухвалою слідчого судді апеляційного суду м. Києва від 16.07.2014 року № 01-4740 т/ НСД, (т.2 а.с.25-26, т.З а.с.16), вбачається, що до протоколу додається : Micro SD 2 GB «Apacer» інв.№247 т.від 18.07.2014 р.
Колегією суддів, в ході дослідження доказів, у відповідності з ч.3 ст. 404 КПК України, було відтворено відеозапис контролю за вчиненням злочину на флеш носіях (а.с.10, а.с.27 т.2, т.3 а.с.16) на яких не зафіксовано будь-яких розмов ОСОБА_16 , ОСОБА_14 або інших звуків, рухів, дій пов`язаних з їх діяльністю під час незаконного збуту наркотичних засобів.

- висновок експерта від 29.07.2014 року № 1676х надана на дослідження І подріблена речовина рослинного походження зеленого кольору, вилучена 29.07.2014 року за адресою: м.Київ, пр-ту Оболонський, 18 у гр. ОСОБА_19 - особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 4,05 г, 5,78 г (т.2 а.с.40-42).

- висновок експерта від 29.07.2014 року № 1677х надана на дослідження подріблена речовина рослинного походження зеленого кольору, що знаходилась в середині сумки чорного кольору з написом POLAR, вилученої 29.07.2014 року за адресою: м. Київ, пр-т Оболонський, 14-А у гр. ОСОБА_14 - особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 0,11 г (т.2 а.с.51-54).
Колегія суддів вважає, що вказані висновки не можуть бути покладені в основу обвинувачення як докази, оскільки надані на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, вилучена 29.07.2014 р. у ОСОБА_19 та ОСОБА_14 належним чином не оглядались та не опечатувались, про що відсутні записи у відповідних протоколах огляду.

- відповідно до копії висновку експерта від 29.07.2014 року № 1678х надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, вилучена 29.07.2014 року за адресою: АДРЕСА_1 у гр. ОСОБА_16 - особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 0,46 г (т.3 а.с.55-58).

Вказаний висновок експерта наданий стороною обвинувачення під час судового розгляду кримінального провадження. У відповідності до ч.12 ст.290 КПК України не відкривався сторонам кримінального провадження, а тому суд не мав права допустити відомості, що містяться в ньому як докази. А відтак не мав права призначати у даному кримінальному провадженні порівняльну судово-хімічну експертизу наркотичних засобів 10.03.2015 року на підставі висновків експерта від 29.07.2014 року № 1676х та висновку експерта від 29.07.2014 року № 1678х, який не відкривався учасникам кримінального провадження.

Тому колегія суддів вважає, що покладений судом в основу вироку, як доказ винуватості обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_31 висновок експерта від 26.03.2015 року № 906х (т.3 а.с.72-75) є також недопустимим доказом, оскільки отриманий всупереч порядку встановленому КПК України.

Таким чином, отримані в результаті проведення оперативної закупівлі фактичні дані, не можуть бути покладені в основу доказів вини обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_31 за ч.2 ст.307 КПК України, так як вони отримані з порушенням норм кримінально-процесуального закону та норм, що регулюють порядок проведення оперативних закупівель і тому є недопустимими для підтвердження винності останніх.

Також, згідно з вимогами Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів, речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти МВС, СБУ податкової міліції. Їх отримання і використання здійснюється згідно з відомчими нормативними актами МВС та СБУ України, тощо. У той же час в матеріалах кримінального провадження відсутній корінець платіжного доручення, виданого відповідною структурою, який би свідчив про видачу оперативним працівникам видатків спеціального призначення.

В усіх вказаних процесуальних рішеннях та протоколах не зазначено про те, що ОСОБА_19 , або ОСОБА_19 є особою, анкетні дані яких змінено в зв`язку з застосуванням заходів безпеки, не вказано походження коштів, які вручались особі для проведення оперативної закупки, а також не зазначено походження технічних засобів аудіо відео фіксації та їх технічні характеристики, які використовувались під час контролю за вчиненням злочину.

Крім того під час оперативної закупки працівниками міліції використовувався автомобіль, на якому доставляли закупника та інших учасників заходу на оперативну угоду, однак в порушення правил проведення оперативно-розшукових заходів даний транспортний засіб не оглядався, що створює у суду сумніви щодо можливості приховування в автомобілі доказів вини та незаконного їх використання в подальшому.

Колегія суддів вважає необхідним зазначити, що суд першої інстанції поклав в основу вироку вище зазначені докази не переконався, що вони були відкриті стороні захисту відповідно до вимог ч.12 ст.290 КПК України, оскільки в матеріалах кримінального провадження були відсутні протоколи про надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Вказані протоколи були надані стороною обвинувачення тільки на вимогу колегії суддів та долучені до матеріалів кримінального провадження.

Відповідно до ст.62 Конституції України та ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Пунктом 3 ч.1 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання, відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

При таких обставинах, вирок Оболонського районного суду м.Києва від 17 квітня 2015 року щодо ОСОБА_16 та ОСОБА_14 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю із-за не встановлення достатніх доказів для доведення їх винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримання у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в ил а:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_13 , який діє в інтересах ОСОБА_14 , адвоката ОСОБА_15 , який діє в інтересах ОСОБА_16 та обвинуваченого ОСОБА_16 , - задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду м.Києва від 17 квітня 2015 року, яким ОСОБА_16 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та ОСОБА_14 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, - скасувати.
Кримінальне провадження №0004506 закрити на підставі ч.1 п.3 ст.284 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_16 та ОСОБА_14 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Запобіжний захід, у вигляді тримання під вартою - скасувати, звільнити ОСОБА_16 та ОСОБА_14 з під-варти, в залі суду, негайно.
Процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 640 грн. 44 коп. відшкодувати за рахунок держави.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими в той же строк з дня вручення їм копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4