АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/120/13-к Номер провадження 11/786/20/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.368 КК Т.З.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 грудня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
за участю прокурора ОСОБА_11 ,
захисника ОСОБА_12 ,
засудженої ОСОБА_13
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями заступника начальника відділу прокуратури Полтавської області прокурора ОСОБА_11 , засудженої ОСОБА_13 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 30 липня 2013 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 30 липня 2013 року

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з вищою освітою, працює провідним спеціалістом Інспекції у справах захисту прав споживачів в Полтавській області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,-

засуджена за ч.1 ст. 365 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на 2 роки позбавлення волі без позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю пов`язаною з виконанням адміністративно управлінських або організаційно розпорядчих функцій.

На підставі п. «г» ст.1, ст.ст. 6,9, 10 Закону України «Про амністію» від 8 липня 2011 року ОСОБА_13 звільнена від основного покарання.

Зараховано в строк відбуття покарання час перебування засудженої під вартою з 19 січня по 30 березня 2011 року.
Постановлено:
- стягнути з ОСОБА_13 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Полтавській області судові витрати в сумі 1040грн.88коп.;

- накладений на майно засудженої арешт зняти.

За вироком суду ОСОБА_13 визнана винною в тому, що 09 грудня 2010 року працівниками Управління в справах захисту прав споживачів у Полтавській області (далі - Управління) проведено відповідну перевірку господарської діяльності магазину «Джин», що по АДРЕСА_2 , за результатами якої виявлено порушення вимог чинного законодавства та складено протоколи № 001143 та № 001137 від цієї ж дати про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.155 та ст.167 КУпАП відповідно, відносно фізичних осіб-підприємців ОСОБА_14 та ОСОБА_15

21грудня 2010року за вчинення зазначених правопорушень постановами начальника Управління ОСОБА_13 на вказаних вище осіб було накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 1496 грн. кожній та ці постанови вручено правопорушникам. Наприкінці грудня 2010 року чоловік ОСОБА_15 , - ОСОБА_16 , який довгий час був у близьких стосунках з підсудною, звернувся до неї задля роз`яснення порядку та строків сплати штрафів, а також, на його думку, упередженого ставлення підсудної до членів його родини внаслідок характеру стосунків, які існували між ним і останньою.

В ході приватної розмови, між ним і ОСОБА_13 остання, діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем та перевищуючи надані їй службові повноваження, пообіцяла йому змінити обидві постанови про накладення адміністративного стягнення в галузі захисту прав споживачів та застосувати до членів його родини - ОСОБА_14 і ОСОБА_15 мінімальний штраф - 170 грн., обумовивши свої дії поверненням ОСОБА_16 боргу, який він мав перед нею і повернення якого вона від нього вимагала, зважаючи на тривалість його існування та попередню домовленість повернення його частинами.

19 січня 2011 року близько 11 год. 45 хв., ОСОБА_16 , перебуваючи у власному автомобілі марки «Вольксваген Туарег» д.н.з. НОМЕР_1 , припаркованому поблизу Управління по вул. Пушкіна, 16 у м. Полтаві, під час зустрічі, передав ОСОБА_13 3000 грн., прийняті нею як борг, а остання надала йому підписані нею і скріплені печаткою Управління бланки постанов без зазначення суми штрафу та вказала йому на можливість самостійно вписати в зазначені постанови суму штрафу в розмірі 170 грн. через відсутність у неї ручки, а вийшовши із автомобіля була затримана працівниками міліції.

Окрім того, ОСОБА_13 було пред`явлено обвинувачення ще й у вимаганні та отриманні хабара від підлеглих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 на загальну суму 17 000 грн. за можливість продовження роботи в Управлінні на займаних посадах у період з кінця травня до кінця грудня 2010 року, і дії ОСОБА_13 за усіма епізодами обвинувачення кваліфіковано за ч.2 ст.368 КК України за ознакою повторності.

Суд першої інстанції проаналізувавши наявні в матеріалах справи докази прийшов до висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_13 у вимаганні та отриманні від підлеглих працівників ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 хабарів на загальну суму 17тис.грн. за обставин, які їй інкримінувались, тому ці епізоди вироком суду виключено з обвинувачення.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_13 винною за ч.2 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, що належить ОСОБА_13 на праві приватної власності.

Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_13 7 рангу державної служби.

Вказує, що визнаючи ОСОБА_13 винною за ч.1 ст. 365 КК України, суд фактично сформулював обвинувачення, яке не інкримінувалось засудженій, вийшовши за рамки пред`явленого обвинувачення.

Зазначає, що вина ОСОБА_13 у пред`явленому їй обвинуваченні доведена сукупністю доказів, зібраних під час досудового розслідування, проте суд надав перевагу суперечливим доказам, належним чином не мотивувавши своє рішення.

В апеляційній скарзі засуджена ставить питання про скасування вироку в повному обсязі в зв`язку з недоведеністю її вини та постановлення в апеляційній інстанції виправдувального вироку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженої ОСОБА_13 та її захисника ОСОБА_12 на підтримання принесеної нею апеляційної скарги, їх заперечення проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора про підтримання поданої ним апеляційної скарги, його міркування про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги засудженої, провівши часткове судове слідство, допитавши свідків, дослідивши письмові докази, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінальної справи, вислухавши в судових дебатах учасників процесу, останнє слово ОСОБА_13 , колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора і не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги засудженої, виходячи з наступного.

Об`єктивна сторона одержання хабара характеризується декількома обов`язковими ознаками та являє собою прийняття службовою особою від іншої особи предмета хабара:

- у будь-якому вигляді;

- за виконання чи невиконання будь-якої дії;

-з використанням наданої їй влади чи службового становища;

- в інтересах хабародавця або третьої особи.

В п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.02 «Про судову практику у справах про хабарництво» містяться роз`яснення про те, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Відповідно до п.4 примітки до ст. 368 КК України, у редакції, чинній до вступу в дію Закону України № 3207-VІ від 07.04.2011року, яка кореспондується з п.17 зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України - під вимаганням хабара розуміється вимога службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів».

Вимагання хабара може бути поставлене за провину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам законним інтересам.

Якщо хабародавець зацікавлений у незаконній неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, то вимагання хабара виключається.

Згідно з правовою позицією Судової палати в кримінальних справах Верховного Суду України ( постанова від 23.05.2013 року справа№5-13кс-13) відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але для вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів на підставі свого службового становища.

На виконання вказівки вищої інстанції апеляційним судом детально досліджено протокол про наслідки проведення оперативно- розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 27 січня 2011року та відеозапис огляду місця події, який відбувся відразу після отримання засудженою від ОСОБА_16 3 000 грн.

У цьому зв`язку в матеріалах кримінальної справи, в тому числі, з застосуванням технічних засобів - заходів слухового та візуального контролю, з метою фіксації факту і змісту розмови, яка відбулась між ОСОБА_13 та ОСОБА_16 19.01.2011року, не міститься жодного доказу на підтвердження факту вимагання ОСОБА_13 хабара у ОСОБА_16 . Не навів таких даних при допиті в апеляційній інстанції і свідок ОСОБА_16 .

За змістом п.п.4,5 ч.2 ст. 367 КПК України (в редакції 1960 року) підставою для скасування вироку є неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Приписами п.2 ч.1 ст.378 КПК України регламентовано, що апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадку необхідності застосування більш суворого покарання.

В апеляційній інстанції встановлено, що ОСОБА_13 ,обіймаючи посаду начальника Управління в справах захисту прав споживачів у Полтавській області, відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу» та Розпорядження Кабінету Міністрів України від 09.08.2005 року «Про віднесення посад керівних працівників апарату центральних органів виконавчої влади, їх територіальних підрозділів та місцевих державних адміністрацій до відповідних категорій посад державних службовців» відноситься до 4-ї категорії, має 7-й ранг державного службовця, тобто, є службовою особою, яка здійснює функції представника влади, виконує організаційно-розпорядчі функції та займає відповідальне становище при виконанні своїх службових обов`язків, усвідомлюючи характер своїх суспільно- небезпечних дій одержала хабар за таких обставин.

Згідно посадової інструкції начальника Управління в справах захисту прав споживачів у Полтавській області, затвердженої начальником Управління 14.05.2010 року, обвинувачена ОСОБА_13 має право видавати накази, розпорядження, організовувати та контролювати їх виконання.

09 грудня 2010 року працівниками Управління в справах захисту прав споживачів у Полтавській області проведено перевірку господарської діяльності магазину «Джин», що по вул. Кагамлика 54-А у м.Полтаві, за результатами якої виявлено порушення вимог чинного законодавства та складено протоколи № 001143 та № 001137 від цієї ж дати про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.155 та ст.167 КУпАП відповідно, відносно фізичних осіб-підприємців ОСОБА_14 та ОСОБА_15

21 грудня 2010 року за вчинення зазначених правопорушень постановами начальника Управління ОСОБА_13 на вказаних осіб було накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 1496 грн. кожній та ці постанови вручено правопорушникам. Наприкінці грудня 2010 року чоловік ОСОБА_15 , - ОСОБА_16 , звернувся до ОСОБА_13 за роз`ясненням щодо порядку та строків сплати штрафів.

При цьому начальник Управління ОСОБА_13 , діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, запропонувала ОСОБА_16 змінити обидві постанови про накладення адміністративного стягнення в галузі захисту прав споживачів та застосувати до членів його родини - ОСОБА_14 і ОСОБА_15 мінімальний штраф - по 170 грн. кожній. Крім того, за надання грошової винагороди пообіцяла не проводити Управлінням перевірок у магазині «Джин» у 2011 році.

За зменшення суми штрафів та не проведення у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » перевірок, на що ОСОБА_16 погодився, отримала від останнього неправомірну винагороду у розмірі 3000 грн.

19 січня 2011 року близько 11 год. 45 хв., ОСОБА_16 , перебуваючи у власному автомобілі марки «Вольксваген Туарег» д.н.з. НОМЕР_1 , припаркованому поблизу Управління по вул. Пушкіна, 16 у м. Полтаві, під час зустрічі, передав ОСОБА_13 3000 грн., за не проведення перевірок магазину, належного його рідним, та за зміну постанов про накладення адміністративних стягнень на них. Водночас остання надала йому підписані нею і скріплені печаткою Управління бланки постанов стосовно ОСОБА_14 і ОСОБА_15 без зазначення суми штрафу та вказала йому на можливість самостійно вписати в зазначені постанови суму штрафу в розмірі 170 грн. через відсутність у неї ручки, а вийшовши із автомобіля була затримана працівниками міліції.

Колегією суддів встановлено і це підтверджується матеріалами справи, що працівники Управління в справах захисту прав споживачів у Полтавській області, ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 здійснювали перевірку в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». За результатами перевірки господарської діяльності цього магазину від 09 грудня 2010 року складено протоколи про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 155 та ст. 167 КУпАП на підприємців ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , що здійснювали торгівельну діяльність у вказаному магазині.

21.12.2011року було складено постанови про накладення адміністративних стягнень. Засуджена як службова особа Управління в справах захисту прав споживачів у Полтавській області, наділена повноваженнями щодо накладення адміністративних стягнень застосувала до ОСОБА_14 та ОСОБА_15 максимальний розмір штрафу в сумі 1496 грн. Постанови були вручені правопорушникам, які з ними погодилися.

Як повідомила ОСОБА_22 суду, ОСОБА_14 лише телефонувала і запитувала, чи можна платити штраф частинами. Про це свідок повідомила ОСОБА_13 , яка сказала, що розгляне дане питання.

З цього приводу підсудна в судовому засіданні пояснила, що при накладенні адміністративних стягнень очолюване нею Управління керувалось нормами Кодексу України про адміністративні правопорушення.

При цьому застосовувалась реструктуризація сплати штрафів, яка зводилася до того, що загальна сума штрафу за постановою про притягнення до адміністративної відповідальності сплачувалась частинами. Облік надходжень таких виплат здійснювався фахівцем, який проводив перевірку і по завершенню сплати матеріали передавались до юридичного відділу, а в подальшому для зберігання в Управлінні.

Аналізуючи показання засудженої, колегія суддів дійшла висновку, що вони не узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_22 , яка безпосередньо проводила перевірку у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » і зазначена виконавцем у оригіналах постанови № 1143 від 21.12.2010року про накладення адміністративного стягнення на ФОП ОСОБА_14 . За змістом показань цього свідка матеріали про стягнення частинами згаданих штрафних санкцій у неї на контролі не перебували.

Свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які також брали участь у проведенні перевірки магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », остання згідно версії засудженої мала контролювати сплату штрафу частинами за постановою № 1146 щодо ОСОБА_15 , виконавцем якої вказана в її тексті, не повідомляли про застосування розстрочки виконання постанов.

Отже, з часу винесення постанов за №№ 1143, 1146 про накладення адміністративних стягнень від 21 грудня 2010 року до моменту затримання ОСОБА_13 19 січня 2011 року особи, що проводили цю перевірку і мали б контролювати сплату штрафу, не були обізнані як про рішення ОСОБА_13 про сплату його частинами так і про хід виконання означених постанов.

Приписами ч. 1 ст. 307 КУпАП регламентовано, що штраф має бути сплачений порушником упродовж п`ятнадцяти днів з моменту отримання постанови про накладення адміністративного стягнення, а після спливу цього терміну відповідно до ч. 1 ст. 308 КУпАП постанова про накладення штрафу надсилається для примусового виконання до державної виконавчої служби.

Ці приписи закону ОСОБА_13 , як керівник, що здійснює контроль за їх виконанням, порушила, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_26 з приводу не направлення супровідних та постанов про стягнення адміністративних штрафів до державної виконавчої служби, а також змістом протоколу про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 27.01.2011року, дослідженого судом, який ніким з учасників процесу не оспорювався. В якому, зокрема йдеться про те, що ОСОБА_13 затягувала направлення постанов про накладення адміністративних стягнень до ДВС (а. с. 124 т. 1).

Аналіз наведених доказів свідчить, що у ОСОБА_13 був особистий інтерес у зменшенні сум штрафів щодо членів родини ОСОБА_16 - ОСОБА_14 і ОСОБА_15 .

Матеріалами справи встановлено, що постанови про накладення адміністративних правопорушень, з зазначенням, передбачених ч.2 ст.283 КУпАП реквізитів у вигляді найменування органу, відомості про службову особу, яка їх винесла, якою є ОСОБА_13 , дату розгляду справи, номер, відомості про особу порушника та зміст допущених порушень, роз`яснення про порядок сплати штрафу, в тому числі, відомості про розрахунковий рахунок ГУДК, наслідки ухилення від його сплати, тощо відповідали справжнім стосовно ОСОБА_14 за № 1143 від 21.12.2010 року та ОСОБА_15 за № 1146 від 21.12.2010 року.

В той же час, у постановах були відсутні обов`язкові відомості про розмір застосованого адміністративного стягнення. Незважаючи на це, вони були підписані ОСОБА_13 і засвідчені гербовою печаткою Управління, що засудженою не заперечувалось при огляді у суді. Ці постанови були наявні виключно у ОСОБА_13 .

Наведене стверджується даними, що містяться у протоколі огляду місця події від 19.01.2011року. Згідно з яким в сумці ОСОБА_13 виявлено документи про накладення стягнень на ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (а.с.17 т.1 ).

Протоколом огляду вилучених документів від 10.03.2011року (а.с. 89-90 т.2), протоколом обшуку кабінету начальника Управління у справах захисту прав споживачів від 20.01.2011року(а.с. 63-65 т.1), протоколом огляду вилучених у ньому документів від 10.03.2011року (а.с. 81-83 т.2) встановлено, що 19.01.2011року та 20.01.2011року- вилучено, відповідно, по одному та два примірники постанов про накладення адміністративних стягнень від 21.12.2010 року на ОСОБА_14 за №1143 та на ОСОБА_15 за №1146 від 21.12.2010 року. Зазначені примірники мають передбачені чинним законодавством реквізити, що відповідають наявним у справі оригіналам цих постанов, окрім розміру штрафу, що підлягає обов`язковому зазначенню та відомостей про виконавців.

Водночас, колегія суддів дійшла висновку, що підписання та посвідчення ОСОБА_13 гербовою печаткою Управління дійсності примірників документів, в яких відсутні обов`язкові відомості про розмір накладеного адміністративного стягнення суперечить вимогам ч. 2 ст. 283 КУпАП, яка передбачає обов`язкове зазначення прийнятого по справі рішення.

Допитана у суді засуджена ОСОБА_13 заперечувала свою причетність до вчинення інкримінованих їй злочинів.

Перевірка версії засудженої про можливе прийняття нею як службовою особою Управління у справах захисту прав споживачів рішення про розстрочку виплат штрафу свідком ОСОБА_16 не знайшла свого підтвердження.

Згідно свідчень ОСОБА_22 в апеляційному суді у випадку втрати підприємцем копії постанови про накладення штрафних санкцій Управлінням надавався розрахунковий рахунок, при цьому видача їм постанов про накладення адміністративних стягнень нічим не зумовлена.

Отже, матеріалами справи встановлено, що у ОСОБА_13 були наявні два примірники оригіналів постанов про накладення адміністративних стягнень на ФОП ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . За вказівкою ОСОБА_13 було виготовлено та знаходилися лише при ній та у її кабінеті інші постанови, які мають окремі реквізити, що відповідають дійсним і підписані ОСОБА_13 та посвідчені печаткою Управління, незважаючи на відсутність обов`язкового зазначення розміру суми штрафу.

Необізнаність про розстрочку сплати штрафу, підпорядкованих засудженій працівників Управління, дає підстави для висновку про штучне створення перешкод для фактичного виконання постанов про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , порушення ОСОБА_13 вимог чинного законодавства про порядок і строки виконання постанов про накладення адміністративних штрафів та забезпечення примусового їх стягнення та свідчать про те, що нею умисно створювались умови для подальшого протиправного зменшення в інтересах хабародавця ОСОБА_16 сум накладених на членів його сім`ї штрафних санкцій і використання для цього ОСОБА_13 свого службового становища за умови неправомірного отримання грошової винагороди, що узгоджується з показанням свідка хабародавця.

19.01.2011року близько 11.45 год. ОСОБА_16 передав, а ОСОБА_13 одержала хабара в розмірі 3 тис. грн.

ОСОБА_13 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій щодо зменшення розміру штрафу та не проведення в 2011році перевірок приватних підприємців повідомила останньому про можливість знищення постанов № 1143 та № 1146 від 21.12.2010 року та надала ОСОБА_16 підписані нею та скріплені печаткою Управління бланки постанов без зазначення суми штрафу в розмірі 170 грн. та запропонувала самостійно вписати в зазначені постанови суму штрафу в розмірі 170 грн. після чого була затримана працівниками міліції на місці вчинення злочину.

За версією ОСОБА_13 ці копії надавались для того, щоб ОСОБА_16 знав на який рахунок потрібно перерахувати кошти про сплату штрафу. Постанови №№ 1143, 1146 були виготовлені за вказівкою засудженої підпорядкованими працівниками до зустрічі з ОСОБА_16 19.01.2011року.

У протоколі про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів ( а.с.123-126 т.1) ці твердження повністю спростовані.

Засуджена також наполягає на тому, що гроші у сумі 3 тис. грн. передані їй ОСОБА_16 у рахунок погашення боргу. Постанови про накладення адміністративних стягнень за №№ 1143, 1146 були вручені нею ОСОБА_16 для сплати накладених штрафів частинами по 170 грн. ОСОБА_16 з власної ініціативи знищив непотрібні папери, які поклав до її сумки.

Допитаний у суді свідок ОСОБА_16 показав, що за результатами перевірки Управлінням в справах захисту прав споживачів у Полтавській області у грудні 2010 року магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить його дружині ОСОБА_15 і завідувачем у якому є матір його дружини - ОСОБА_14 , були нараховані штрафні санкції по двом постановам про накладення адміністративних штрафів кожній у сумі 1496 грн. Засуджена, як начальник Управління, зателефонувала йому, повідомивши, що не буде більше його турбувати і з її сторони не буде жодних перевірок за умови сплати їй 3 тис. грн., після чого свідок звернувся до правоохоронних органів з заявою.

Під час контрольованої передачі хабара у автомобілі 19.01.2011року ОСОБА_16 дав ОСОБА_13 3 тис. грн., а засуджена - постанови про накладення адміністративних стягнень з незаповненою графою щодо розміру штрафу, сказавши, щоб свідок сам вписав у відповідну графу суму 170 грн.

Такі показання свідка узгоджуються з роздруківкою розмови, яка відбулася між ним та засудженою, дослідженому у суді першої та апеляційної інстанції, і ніким з учасників процесу не оспорюються.

Відповідно до протоколу від 27.01.2011року під час одержання хабара 19.01.2011року засудженою, свідок ОСОБА_16 до передачі грошей уточнює у розмові з ОСОБА_13 , що передає їх саме за не проведення перевірок магазину, належного його рідним, підлеглими підсудної протягом 2011 року (а.с.125 т.1).

На це ОСОБА_13 запевняє ОСОБА_16 про те, що не направлятиме працівників управління на перевірки. Лише після запевнень засудженої про дотримання домовленості, свідок ОСОБА_16 передає ОСОБА_13 хабара в сумі 3 тис. грн.

Аналіз ходу розмови між ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , яка міститься в протоколі про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, дає підстави для висновку, що це усвідомлювали і той хто дав хабара, і той хто його одержав.

В роздруківці зазначеного протоколу не міститься навіть натяку про існування боргових зобов`язань свідка перед засудженою.

Допитаний в апеляційній інстанції свідок ОСОБА_16 категорично заперечував наявність у нього боргу перед ОСОБА_13 та написання розписки про це.

Матеріалами роздруківки легалізованого відеозапису стверджується, що ОСОБА_16 при розмові з ОСОБА_13 не вказував про втрату оригіналів постанов про накладення адміністративних стягнень, не запитував про реквізити рахунку для сплати їх частинами, а тому доводи засудженої в цій частині є неспроможними.

Усі документи, у тому числі і оригінали постанов про накладення адміністративних стягнень за №№ 1143, 1146 надавала ОСОБА_16 саме засуджена. Вона ж, згідно роздруківки запису була ініціатором знищення зазначених постанов (а.с. 126 т.1) на що вказує і ОСОБА_16 при допиті.

Після чого не ОСОБА_16 , а саме, ОСОБА_13 , кладе фрагменти знищених документів до своєї сумки ( а.с. 17 т.1), які згідно протоколу огляду місця події від 19.01.2011року були вилучені органом досудового слідства в присутності понятих. Саме ОСОБА_13 надає ОСОБА_16 постанову в якій відсутній розмір штрафних санкцій (а.с.123 т.1).

Згідно роздруківки зміст розмови між ОСОБА_13 та ОСОБА_16 не містить відомостей про порядок і строки сплати штрафів частинами. З цього приводу в матеріалах справи взагалі відсутні дані про будь-які розмови, роз`яснення та домовленості між ОСОБА_13 або підпорядкованими їй працівниками з одного боку та ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 з іншого, щодо порядку і строків сплати штрафів частинами на що спирається засуджена.

Отже, аналіз наведених доказів дає підстави для висновку про те, що після отримання грошових коштів від свідка ОСОБА_16 сплата штрафу по обох постановах в сумі 170 грн. носила одноразовий характер. Після сплати цих коштів виконання постанов про накладення адміністративних стягнень за №№ 1143, 1146 свідомо припинялось ОСОБА_13 з використанням свого службового становища.

Версія засудженої про застосування під час виконання рішень про накладення адміністративних стягнень за порушення законодавства у галузі захисту прав споживачів розстрочки, чинним законодавством не передбачена, а її застосування саме за результатами перевірок магазину «Джин» матеріалами справи жодним чином не підтверджується.

Звертає увагу те, що лише у ОСОБА_13 були на руках 19.01.2011року два примірники оригіналів постанов про накладення адміністративних стягнень від 21.12.2010року за №№1143, 1146 стосовно ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , що підтверджується протоколом огляду місця події від 19.01.2011року (т. І а.с.17), матеріалами технічної експертизи документів від 18.02.2011року №114 ( а.с. 34 38 т. 2), протоколом огляду від 10.03.2011року документів, вилучених з сумки ОСОБА_13 при її затриманні 19.01.2011року (а.с. 89 91 т. 2), примірниками цих документів (а.с. 94,95 т.2) та їх фрагментів, визнаних речовими доказами у справі (а.с. 32 т.2). При цьому засуджена, стверджувала, що ці постанови складались саме у двох примірниках.

Твердження засудженої про наявність оригіналів постанов №№ 1143, 1146 у матеріалах Управління в справах захисту прав споживачів, не знайшло свого підтвердження, що свідчить про особистий інтерес ОСОБА_13 та вплив її на затягування направлення до ДВС постанов про застосування штрафних санкцій до членів сімї ОСОБА_16 .

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що з обвинувачення, яке ставиться у провину ОСОБА_13 необхідно виключити кваліфікуючу ознаку вимагання хабара.

Можлива наявність у ОСОБА_16 та ОСОБА_13 близьких стосунків та їх розірвання стало додатковим особистим мотивом вчинення ОСОБА_13 протиправних дій стосовно ОСОБА_15 та ОСОБА_14 . Однак це не звільняє її від вчиненого діяння та не спростовує його.

Факти отримання та вилучення у ОСОБА_13 19.01.2011року грошових коштів у сумі 3 тис. грн., використаних при контрольованій дачі хабара та оброблених спецфарбником засудженою не заперечуються.

Статус ОСОБА_13 , як службової особи, яка в силу обійманої посади, присвоєного рангу та категорії державної служби займає відповідальне становище, в достатньому обсязі доведено наявними в матеріалах кримінальної справи копіями документів особової справи державного службовця ОСОБА_13 (а.с.130-262 т.2).

З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне дії ОСОБА_13 кваліфікувати за ч.2 ст. 368 КК України за кваліфікуючою ознакою одержання хабара службовою особою,яка займає відповідальне становище.

З огляду на наведене доводи апеляційної скарги засудженої про відсутність в її діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України не ґрунтуються на доказах, які містяться в матеріалах кримінальної справи та вимогах закону.

Судом першої інстанції детально перевірено та проаналізовано всі докази наявні у матеріалах справи по епізоду отримання хабарів ОСОБА_13 від підлеглих їй працівників, які інкриміновані з травня по грудень 2010 року.

Внаслідок проведеного аналізу суд дійшов обґрунтованого висновку, що вони констатують лише факти нарахованих та виплачених заробітних плат, в тому числі, премій. Однак не доводять передачі підлеглими працівниками ОСОБА_13 хабарів.

Перевіркою показань свідків, письмових матеріалів, інших матеріалів, наданих апеляційному суду, цей епізод не знайшов свого підтвердження і в суді апеляційної інстанції.

При вирішенні питання про обрання засудженій покарання суд відповідно до загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості інкримінованого засудженій злочину, який є тяжким і вчинений ОСОБА_13 з корисливих спонукань з використанням службових повноважень, що унеможливлює подальше її перебування на посадах, пов`язаних з проходженням державної служби, також враховуючи дані про особу винної, те, що вона є інвалідом 2-ї групи, не судима, за місцем проживання скарг щодо неї не надходило, згідно з наявними у матеріалах справи характеристиками за місцем роботи допускались фінансові порушення. В той же час, наявні відомості і про заохочення по службі від керівництва Департаменту та обласної державної адміністрації. Поряд з цим ОСОБА_13 має державні нагороди за досягнення в роботі вона нагороджена двома орденами України «За заслуги 2-го та 3-го ступенів». Також колегія суддів враховує конкретні обставини справи.

Відповідно до ст. 67 КК України не вбачається обставин, які обтяжують покарання засудженої.

З огляду на викладене, колегія суддів за встановлених у суді обставин злочинної діяльності та з урахуванням положень ч.2 ст.65 КК України вважає за необхідне призначити ОСОБА_13 основне покарання у виді позбавлення волі у межах мінімальної санкції, передбаченої ч.2 ст.368 КК України у редакції, чинній на час вчинення злочину з позбавленням права займати певні посади.

Зважаючи на те, що вчинений засудженою злочин як державним службовцем є тяжким, але з урахуванням конкретних обставин справи колегія суддів не вбачає підстав для позбавлення її рангу державного службовця в порядку ст.54 КК України, як про це зазначено в апеляції прокурора.

З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку про можливе застосування до засудженої ст. 75 КК України. У зв`язку з цим та зважаючи на положення ст. 77 КК України не застосовувати конфіскацію майна до засудженої ОСОБА_13 .

З огляду на викладене колегія вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_13 за ч.1 ст. 365 КК України скасувати та постановити новий вирок в апеляційній інстанції.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 366, 378, 323, 324 КПК України (1960р.), колегія суддів апеляційного суду,-

ЗАСУДИЛА:
Апеляції: - засудженої ОСОБА_13 залишити без задоволення;

- заступника начальника відділу прокуратури Полтавської області прокурора ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 30 липня 2013 року в частині засудження ОСОБА_13 за ч.1 ст. 365 КК України скасувати.

Визнати ОСОБА_13 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України у редакції, чинній до вступу в дію Закону України №3207-VІ від 07.04.2011року та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади в органах державної влади строком на 2 роки.

На підставі ст. 75КК України звільнити засуджену ОСОБА_13 від основного покарання строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76КК України, а саме:

- не виїзджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції:

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи.

В решті цей вирок щодо ОСОБА_13 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ через Апеляційний суд Полтавської області протягом одного місяця, засудженою з моменту вручення їй копії вироку, іншими учасниками процесу в той же строк з моменту його проголошення.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4