Справа № 466/6286/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/835/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши кримінальне провадження № 466/6286/14-к про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше судимого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1, ч.2 ст. 307 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Шевченківського району м. Львова ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 11 серпня 2015 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Галицького районного суду м. Львова від 11 серпня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді шести років позбавлення волі без конфіскації майна.

За епізодом обвинувачення у вчиненні незаконного зберігання з метою збуту, незаконний збут наркотичних засобів, які 15 липня 2014 року під час обшуку були виявлені в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 виправдано.

Процесуальні витрати в сумі 2519 грн. 15 коп. за залучення експерта стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу. Строк відбування покарання постановлено рахувати з 15 липня 2014 року.

ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він вчинив незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, повторно, зокрема, 08 липня 2014 року приблизно о 11 год. 40 хв., у м. Львові, неподалік будинку № 3, що на вул. Б. Лепкого, продав ОСОБА_10 (анкетні дані змінено) за 150 грн. фрагмент таблетки білого кольору, яка згідно висновку експерта № 3/707 від 11 липня 2014 року містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0009 грама.

Крім того, ОСОБА_6 15 липня 2014 року приблизно о 12 год. у м. Львові, неподалік будинку № 3, що на вул. Б. Лепкого, незаконно збув ОСОБА_10 (анкетні дані змінено), продавши за 300 грн. два згортки фольги, всередині, першого з яких знаходилось два фрагменти таблетки білого кольору неправильної геометричної форми, а всередині другого один фрагмент таблетки білого кольору неправильної геометричної форми, які попередньо незаконно придбав та зберігав по місцю своєї роботи з метою збуту і які згідно висновку експерта № 3/791 від 21 липня 2014 року містять бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0016 грама.

Крім цього, ОСОБА_6 15 липня 2014 року в приміщенні майстерні «Універсам», що у м. Львові на вул. Б. Лепкого, 3 на своєму робочому місці, в шухляді стола, незаконно зберігав з метою збуту вісім фрагментів таблеток білого кольору, які згідно висновку експерта № 3/803 від 23 липня 2014 року містять бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса бупренорфіну становить 0,0145 грама.

На вирок суду прокурор прокуратури Шевченківського району м. Львова ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна. В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення за ступенем тяжкості належить до тяжких злочинів, яке вчинене з корисливою метою. Відповідно до вимог ч.2 ст. 59 КК України та п.19 постанови Пленуму ВСУ від 24 жовтня 2003 року № 7 конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в особливій частині КК України. Санкцією ч.2 ст. 307 КК України конфіскація майна передбачена як обов`язкове додаткове покарання. У зв`язку з чим суд повинен був призначити основне покарання в межах санкції ч.2 ст. 307 КК України та додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Захисник ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі просить вирок змінити, змінивши кваліфікацію дій ОСОБА_6 на ч.2 ст. 309 КК України. В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що вирок ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, судовий розгляд проведений неповно, а тому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Районним судом незаконно були відхилені клопотання захисту про допит в судовому засіданні свідка-заявника ОСОБА_11 , яка в суді допитана не була, що прямо суперечить статтям 23, 95, 97 КПК України. Судом не перевірено законність внесення відомостей до ЄРДР про вчинення ОСОБА_6 незаконного збуту наркотичних речовин, що підтвердило б або спростувало законність проведення усіх слідчих дій в даному кримінальному провадженні. Тому усі докази отримані в ході проведених слідчих дій в даному кримінальному провадженні мають бути визнані недопустимими. Із протоколу обшуку помешкання від 15 липня 2014 року та протоколу про результати проведення негласних слідчих дій від 30 липня 2014 року вбачається, що дані докази містять суперечності, оскільки вказують на одночасне перебування оперативного працівника ОСОБА_12 15 липня 2014 року о 12 год. у двох різних місцях, а саме: в квартирі АДРЕСА_2 , що є неможливим, а це свідчить про фальсифікацію доказів у справі. Крім того, судом було порушено вимоги ст. 352 КПК України щодо процедури допиту свідка ОСОБА_10 , яка полягала у невстановлені особи свідка, суд не переконався у тому, що особисті дані особи, яка допитується, відповідають дійсності. Суду не було надано жодного документу про особу залегендованого свідка, а відтак положення про попередження свідка про кримінальну відповідальність, за відмову від давання показань та за надання завідомо неправдивих показань втрачає свій юридичний сенс. За таких умов, будь-яка особа може назватись ОСОБА_10 та розповісти про обставини, які йому повідомили працівники міліції, які є прямо зацікавлені в результаті розгляду даного кримінального провадження. А з врахуванням того, що це основний свідок обвинувачення, безпосередній учасник інкримінованих ОСОБА_6 дій, достовірність його свідчень та його особа мали бути ретельно перевірені судом, чого зроблено не було. За таких умов суд не мав права ставити в основу обвинувального вироку показання невстановленої особи. Судом всупереч положень інструкції № 1065 дск/307 дск/482 від 31 листопада 2001 року щодо порядку проведення оперативної закупівлі не було перевірено походження коштів, що були використані в ході проведених оперативних закупок, оскільки стороною обвинувачення не було надано доказів отримання вказаних коштів з рахунків ГУ МВС України у Львівській області. А за умови відсутності таких відомостей, в суду були всі підстави піддати сумніву законність використання коштів під час проведення оперативних закупок, а відтак і законність самих оперативних закупок.

Захисник ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду справи підтримавши доводи своєї апеляційної скарги, зазначила про те, що органи досудового розслідування при проведенні оперативних закупок керувались інструкцією № 1065 дск/307 дск/482 від 31 листопада 2001 року, яка на час проведення таких дій втратила чинність, а тому докази надані стороною обвинувачення, на які покликався суд першої інстанції у вироку, здобуті з порушенням закону, а тому є недопустимими. Просить закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на підставі ст. 284 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу та доводи захисника ОСОБА_8 .

Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти апеляційної скарги захисника.

Заслухавши доповідь судді, думку сторін захисту та обвинувачення, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.

Згідно зі ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Так, згідно з вимогами п.13 ч.1 ст. 7, ст. 20 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, серед яких в тому числі забезпечення права на захист, яке полягає у наданні можливості обвинуваченому реалізовувати свої процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Відповідно ж до вимог п.1 ч.4 ст. 42 КПК України обвинувачений має право брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту.

Вказане витікає і з п.(d) ч.3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі Конвенція), а саме: кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення має право допитувати свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту.

Виходячи з положень ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, а сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації прав сторони захисту на допит незалежним та неупередженим судом.

Вказані вимоги норм кримінального процесуального закону та Конвенції судом першої інстанції дотриманні не були.

Так, свідком обвинувачення по даному кримінальному провадженні проходить ОСОБА_11 , за заявою якої 17 грудня 2013 року фактично були внесені відомості до ЄРДР та розпочато кримінальне провадження № 0004641 за ч.1 ст. 307 КК України, яке в подальшому було продовжено ще й за ч.2 ст. 307 КК України щодо ОСОБА_6 .

Однак, не дивлячись на вимоги сторони захисту про допит свідка обвинувачення ОСОБА_11 в суді першої інстанції, стороною обвинувачення не було забезпечено явки цього свідка, а судом не дано оцінки доводам сторони захисту щодо незаконності внесення відомостей до ЄРДР і допустимості зібраних в подальшому доказів.

Крім того, не дивлячись на заяви та доводи сторони захисту про фальсифікацію працівниками органів внутрішніх справ доказів щодо збуту наркотичних засобів, суд першої інстанції залишивши недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, вказані доводи не перевірив, тим самим допустив неповноту судового розгляду.

Відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 КПК України.

Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, без клопотання учасників судового провадження, а жодна зі сторін в суді апеляційної інстанції клопотання про дослідження обставин та доказів не заявила, не ставили питання про це сторони і в своїх апеляційних скаргах, і з другого боку в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені статтями 370, 374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.13, п.19 ст. 7, статей 20, 26 КПК України, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі, оскільки колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.

Відповідно до вимог ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, зобов`язаний оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд першої інстанції як на докази винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому дій покликався на дві постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 04 липня 2014 року та протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 08 та 15 липня 2014 року (матеріали кримінального провадження а.с.67-70, 74-77), визнавши такі докази належними, допустимими й такими, що відповідають вимогам ст.ст. 110, 246, 251, 252, 269, 271 КПК України, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» та вимогам Інструкції «Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання товарів, предметів і речовин, в тому числі заборонених для обігу, у фізичних і юридичних осіб незалежно від форми власності», затвердженої спільним наказом МВС України, СБУ, ДПА України № 1065дск /307дск/482дск від 30 листопада 2001 року.

Однак всупереч вимогам ст. 94 КПК України суд першої інстанції оцінив дані докази лише з точки зору їх належності, при цьому не дав їм оцінки з точки зору їх допустимості.

Зокрема, суд покликався у вироку на Інструкцію «Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання товарів, предметів і речовин, в тому числі заборонених для обігу, у фізичних і юридичних осіб незалежно від форми власності», затвердженої спільним наказом МВС України, СБУ, ДПА України № 1065дск/307дск/482дск від 30 листопада 2001 року, що є документом, який містить гриф «Для службового користування», й при цьому не з`ясував питання стосовно чинності даної інструкції на момент вчинення інкримінованих ОСОБА_6 дій (на що звертає увагу сторона захисту).

Щодо апеляційних доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого частиною 2 статті 307 КК України, то апеляційний суд відмічає наступне.

Статтями 51 і 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.

Відповідно до статті 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України.

Під користю (корисливими спонуканнями, корисливим мотивом) у чинному законодавстві про кримінальну відповідальність розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначено законодавцем у статті 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання. Згідно з частиною першою цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Ураховуючи ці положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й з тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду й міри, в тому числі й тих положень, що передбачені частиною другою статті 59 КК України.

Частиною другою статті 307 КК України, за якою окрім іншого обвинувачується ОСОБА_6 , встановлено кримінальну відповідальність за кваліфіковані види незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, тобто за злочинні дії, які можуть вчинятися як із корисливих, так і з інших мотивів. Однак санкцією частини другої статті 307 КК України передбачено обов`язкове застосування до винної особи додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням в суді першої інстанції нового судового розгляду, то колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на правову позицію Верховного суду України щодо призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна за вчинення суспільно - небезпечного діяння, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів із метою збуту, яка зводиться до того, що у разі якщо виконання об`єктивної сторони цього діяння не зумовлювалося корисливим мотивом, відповідно до частини 2 статті 59 КК України такий вид покарання як конфіскація не застосовується (постанова Верховного Суду України від 4 квітня 2011 року, справа № 1к-11; постанова Верховного Суду України від 12 вересня 2011 року, справа № 5-15кс11), а у разі ж вчинення злочину з корисливою метою, то додаткове покарання у виді конфіскації майна підлягає обов`язковому застосуванню.

Щодо апеляційних доводів сторони захисту про неналежність та недопустимість доказів сторони обвинувачення, вчинення органами досудового розслідування дій щодо підбурювання ОСОБА_6 до вчинення злочину, й закриття на цій підставі кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , то апеляційний суд відмічає, що оскільки вирок підлягає скасуванню й призначенню нового розгляду у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Якщо при новому судовому розгляді суд прийде до висновку, що оперативні закупки мали місце і під час цього ОСОБА_6 збув наркотичні засоби, то слід перевірити проведені оперативні закупки на відповідність вимогам КПК України, в тому числі щодо наявності чи відсутності провокації з боку правоохоронних органів та перевірити допустимість здобутих доказів відповідно до вимог ст. 271 КПК України, обґрунтувавши належним чином своє рішення.

Суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку зазначив, що обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст. 307 КК України є помилковим, на суть обвинувачення та кваліфікацію вчиненого ОСОБА_6 злочину за ч.2 ст. 307 КК України не впливає, оскільки кваліфікація його дій обумовлена кваліфікуючою ознакою повторність. Однак суд першої інстанції, не навів мотивів з яких він прийшов до такого висновку, та не врахував положення статті 33 КК України щодо сукупності злочинів.

У зв`язку з неповнотою судового розгляду, під час якого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню.

З врахуванням наведених вище обставин, характеру допущених порушень вимог закону апеляційний суд позбавлений можливості перевірити всі доводи апеляційних скарг, а тому колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен упродовж розумного строку повно, всебічно та неупереджено дослідити обставини справи, перевірити доводи як сторони обвинувачення, так і доводи сторони захисту, а також з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, оцінити кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення.

Якщо під час нового судового розгляду суд першої інстанції дійде висновку про визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні інкримінованих йому діянь, то при ухваленні судового рішення суду слід врахувати положення статей 33, 70, 71 КК України.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів виходить з наступного.

Враховуючи тяжкість пред`явленого обвинувачення, пов`язаного із вчиненням умисних тяжких злочинів, і дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, з урахуванням наведених обставин, що підтверджують на даному етапі провадження у справі потребу в подальшому триманні під вартою, колегія суддів вважає, що більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, буде недостатнім для забезпечення запобігання раніше встановлених ризиків у даному кримінальному провадженні.

За наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 до проведення судового засідання в суді першої інстанції, але не більше, ніж 60 днів, тобто до 14 лютого 2016 року.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Шевченківського району м. Львова та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 11 серпня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити в Галицькому районному суді м. Львова новий розгляд кримінального провадження № 466/6286/14-к про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1, ч.2 ст. 307 КК України в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишити без зміни до проведення судового засідання в суді першої інстанції, але не більше, ніж 60 днів, тобто до 14 лютого 2016 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .