АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2013 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого-судді: Денисенко Л.М.

Суддів: Голубенко Н.В., Довгаль С.А.

при секретарі: Гринь А.В.

з участю прокурора: Захаркевич І.А.

скаржника: ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали справи за апеляцією ОСОБА_2 на постанову Октябрського районного суду м. Полтави від 28 грудня 2012 року.

ВСТАНОВИЛА:

Постановою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 28 грудня 2012 року відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_2 на постанову про закриття кримінального провадження про вчинення в.о. начальника УСБ України у Полтавській області ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 423 КК України.

Як видно із матеріалів справи, 10 грудня 2012 року ОСОБА_2 звернувся до Октябрського районного суду м. Полтави зі скаргою на постанову слідчого Полтавської прокуратури з нагляду за додержанням законів у військовій сфері Ісаєнка Ю.В. від 28 листопада 2012 року, якою закрито кримінальне провадження № 0000001, відкрите за його заявою про вчинення в.о. начальника УСБ України у Полтавській області ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 423 КК України, у зв'язку з відсутністю у його діях ознак складу кримінального правопорушення. У скарзі ОСОБА_2 прохав скасувати зазначену постанову та направити кримінальне провадження до Полтавської прокуратури з нагляду за додержанням законів у військовій сфері для продовження здійснення досудового розслідування.

На підтвердження своїх вимог скаржник вказував на те, що слідчим невірно кваліфіковано дії ОСОБА_3, тому що у його діях є ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 364 КК України і слідчий мав кваліфікувати склад можливого кримінального правопорушення в діяннях ОСОБА_3 саме за ч. З ст. 364 КК України - зловживання владою або службовим положенням, вчиненим працівником правоохоронного органу. Наявність складу саме цього правопорушення обґрунтовується тим, що виконуючи обов'язки керівника органу дізнання, у період часу з 05 по 15 листопада 2012 року та в подальшому, всупереч вимогам ч. 3 ст. 97, ст.103 КПК України в редакції 1960 року, будучи зобов'язаним та маючи відповідні повноваження, не вжив необхідних оперативно - розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину і осіб, які вчинили злочин, вимагаючи з нього хабар в особливо великому розмірі.

Хабар вимагали заступник начальника відділення С В Дзержинського РВ ХМУ УМВС України в Харківській області ОСОБА_5. начальник відділення СВ зазначеного райвідділу ОСОБА_6, начальник СВ зазначеного райвідділу ОСОБА_7, заступник прокурора Харківської області ОСОБА_13, заступник прокурора Полтавської області ОСОБА_14, прокурор Дзержинського району м. Харкова ОСОБА_15, його заступник ОСОБА_8 та голова апеляційного суду Харківської області ОСОБА_9 за припинення незаконно порушеної проти нього кримінальної справи. Слідчий попередньо кваліфікував можливе кримінальне правопорушення ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 423 КК України, яка суперечить матеріалам досудового розслідування та чинному законодавству, тому що ОСОБА_3, виконуючи обов'язки начальника управління СБ України в Полтавській області, як керівник органу дізнання, отримавши його заяви про вимагання хабара від 05, 06, 07 та 15 листопада 2012 року, де було перелічено осіб, які вимагають кошти та наводився перелік їх дій по вимаганню: вказувався час і місце передавання хабара, встановлений ними, маючи достовірну інформацію про вимагання хабара та про осіб, що його вимагають, а також аудіозапис його розмови з вимагателями від 15 вересня 2012 року, що надавало можливість органу дізнання здійснити документування злочинних дії зазначених осіб та вжити необхідних оперативно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину і осіб що його вчинили, маючи достатні владні повноваження для цього, діючи всупереч вимогам ч. З ст. 97 та ст. 103 КПК України, направивши його заяви до прокуратури Харківської області, замість того, щоб вжити можливих заходів і запобігти злочинові, не вжив необхідних оперативно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину і осіб, які його вчинили. При цьому ОСОБА_3 діяв, як службова особа правоохоронного органу, що допустила зловживання владою, тобто навмисно, в особистих інтересах або в інтересах третіх осіб використав цю владу всупереч інтересам служби, що спричинило суттєву шкоду державним інтересам та його особистим інтересам. Приймаючи процесуальне рішення про направлення заяв про скоєння злочину, ОСОБА_3 діяв як працівник правоохоронного органу, отже кваліфікація складу можливого правопорушення у його діях, як військового злочину за ознаками ч. 1 ст. 423 КК України є помилковою, оскільки у даному випадку його дії, як керівника органу дізнання, регламентуватися КПК України, а не законодавством щодо порядку несення або проходження військової служби.

Відмовляючи в задоволенні скарги ОСОБА_2 та оцінюючи дії слідчого суд першої інстанції вказав на те, що розслідування по кримінальному провадженню № 0000001, відкритому за заявою ОСОБА_2 про вчинення в.о. начальника УСБ України у Полтавській області ОСОБА_3 кримінального правопорушення, здійснено ним у відповідності до вимог Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17 серпня 2012 року, так як ним витребувано із СБ України у Полтавській області необхідні дані, після чого, із дотриманням встановлених у п. 2.2. цього Положення строків, внаслідок не підтвердження обставин, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення з викладених вище підстав, провадження по справі закрито.

В апеляції ОСОБА_2, на підставі п.4 ч.1 ст.407 КПК України, просить скасувати ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 28 грудня 2012 року про відмову в задоволенні його скарги на постанову слідчого Ісаєнка Ю.В. від 28 листопада 2012 року про закриття кримінального провадження № 0000001 та ухвалити нову ухвалу, якою направити кримінальне провадження до Полтавської прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері для здійснення досудового розслідування.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, скаржника ОСОБА_2, який просив скасувати ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 28 грудня 2012 року про відмову в задоволенні його скарги на постанову слідчого Ісаєнка Ю.В. від 28 листопада 2012 року про закриття кримінального провадження та ухвалити нову ухвалу, якою направити кримінальне провадження до прокуратури для здійснення досудового розслідування, міркування прокурора про залишення постанови слідчого судді без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів апеляційного суду не знаходить підстав для її задоволення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 307 КПК України, за наслідками розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора під час досудового розслідування постановляється ухвала, якою може бути скасовано рішення слідчого чи прокурора, зобов'язано припинити дію, зобов'язано вчинити певну дію, відмовлено у задоволенні скарги. Відповідно до вимог ч. З цієї статті, ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, у заявах про вимагання грошових коштів у ОСОБА_2 йдеться про осіб, які є працівниками правоохоронних органів і суду, які працюють у м. Харкові, що не заперечується скаржником, слідчим та прокурором. ОСОБА_2 не надано до суду повідомлення СБ України про те, що за його заявою про вимагання у нього хабара працівниками правоохоронних органів та суду м. Харкова та Харківської області, реалізацію його заяви повинно здійснювати саме СБ України у Полтавській області. 3 цих підстав, а також тому, що місцем вчинення злочину є м. Харків, де працюють усі особи, які вимагали кошти, направляючи заяви ОСОБА_2 про вчинення стосовно нього злочину до прокуратури Харківської області, ОСОБА_3 діяв у відповідності до вимог норми ст.ст. 97, 112, 116 КПК України у редакції 1960 року. Також, враховуючи те, що по цих заявах ОСОБА_2, які ОСОБА_3 направив до прокуратури Харківської області, на даний час проводиться розслідування, прийти до висновку про те, що діями ОСОБА_3 інтересам ОСОБА_2 або інтересам Держави заподіяно істотної шкоди, неможливо.

Оскільки відомості про вчинене кримінальне правопорушення, викладені в заяві не в повній мірі відповідали вимогам ч.5 ст.214 КПК України, тому для встановлення всіх обставин, були виконані додаткові дії, передбачені п. 2.2 „Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань", затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17.08.2012 року. Зокрема: витребувано з Управління СБ України в Полтавській області копії заяв ОСОБА_2, документи, які підтверджують їх направлення за належністю до прокуратури Харківської області. З прокуратури Харківської області отримано інформацію, що заяви ОСОБА_2 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань і по ним виконуються слідчі дії. Відібрано пояснення від посадових осіб УСБУ в Полтавській області на яких вказував заявник.

За результатами перевірки обставин, які свідчили б про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 423 КК України, ОСОБА_3, не здобуто, у зв'язку з чим відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України винесено постанову про закриття кримінального провадження стосовно нього.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 посилається на той факт, що слідчим Полтавської прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері юристом Ісаєнко Ю.В. при внесенні відомостей за його заявою до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей, не вірно визначена кваліфікація дії в.о. начальника Управління СБ України в Полтавській області полковника ОСОБА_3, а саме за ст. 423 ч. 1 КК України. Він вважає, що правильно кваліфікувати його дії за ст. 364 ч. КК України.

Таке твердження є невірним. Відповідно до ч. 2 ст. 401 КК України військовослужбовці СБ України несуть кримінальну відповідальність за статтями розділу 19 КК України, до якого ст. 364 КК України не входить.

Згідно п. 19 постанови Пленуму Верховного суду України від 26.12.2003 № 15 „Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень" військова службова особа за перевищення влади чи службових повноважень несе відповідальність за ст. 424 КК України.

Полковник ОСОБА_3 являється військовослужбовцем. З врахуванням позиції Пленуму Верховного суду України вважаю, що попередня кваліфікація його дій визначена за ст. 423 КК України вірно.

При введенні даних у Єдиний реєстр досудових розслідувань, для початку розслідування кримінального правопорушення, не є принципово важливою попередня кваліфікація дій особи, щодо якої надійшла заява про вчинення правопорушення, так як остаточна кваліфікація дій особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, визначається за наслідками розслідування. Тому для початку розслідування не мало значення, за якою нормою КК України - ч. 1 ст. 423 КК України, чи за ч. З ст. 364 КК України, введено дані у Єдиний реєстр розслідувань.

Також, полковник ОСОБА_3 вірно скерував заяви ОСОБА_2 у порядку ст. 97 КПК України (в редакції 1960 року) за належністю до прокуратури Харківської області, оскільки в них указано про вчинення злочину не тільки посадовими особами Дзержинського РВ Харківського МУ ГУ МВС України в Харківській області на території м. Полтави, а й прокурором Дзержинського району м. Харкова, його заступником, заступником прокурора Харківської області, головою апеляційного суду Харківської області, які проживають та працюють в м. Харкові та вчинили, на думку ОСОБА_2, злочин на території Харківської області.

ОСОБА_2 вказує на те, що ОСОБА_3 не вжив необхідних оперативно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину і осіб, які його вчинили.

Ці твердження є безпідставними через необізнаність в специфіці роботи органів СБ України, оскільки всі оперативно - розшукові заходи за його заявами, до направлення їх за належністю протягом триденного строку, повинні були б проводитися з дозволів суду і на протязі тривалого проміжку часу, в результаті чого ОСОБА_3 порушив би вимоги ст. 97 КПК України (в редакції 1960 року).

Також, суд першої інстанції пришов до правильного висновку про те, що розслідування по кримінальному провадженню № 0000001, відкритому за заявою ОСОБА_2 про вчинення в.о. начальника УСБ України у Полтавській області ОСОБА_3 кримінального правопорушення, здійснено ним у відповідності до вимог Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17 серпня 2012 року, так як ним витребувано із СБ України у Полтавській області необхідні дані, після чого, із дотриманням встановлених у п. 2.2. цього Положення строків, внаслідок не підтвердження обставин, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення з викладених вище підстав, провадження по справі закрито.

Крім цього, 11.12.2012 року до Полтавської прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері від ОСОБА_2 надійшла заява щодо притягнення до кримінальної відповідальності службових осіб ВБКОЗ Управління СБ України в Полтавській області підполковника ОСОБА_10, підполковника ОСОБА_11, капітана ОСОБА_12 та інших невідомих йому службових осіб зазначеного Управління, які протягом 25.07.2012 року -02.11.2012 року не вжили оперативно-розшукових заходів щодо виявлення ознаку злочину та документування злочинних дій з метою притягнення до відповідальності службових осіб слідчого відділу Дзержинського РВ ХМУ ГУ MB С України в Харківській області та прокуратури Дзержинського району м. Харкова, які вимагали у нього хабар.

12.12.2012 року вищевказана заява ОСОБА_2 внесена до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочато кримінальне провадження за ознаками в діях службових осіб ВБКОЗ Управління СБ України в Полтавській області складу злочину, передбаченого ст. 423 ч. 1 КК України.

Під час досудового слідства в даному кримінальному провадженні слідчим Полтавської прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Ісаєнко Ю.В. проводяться всі необхідні слідчі дії для встановлення в діях службових осіб УСБУ в Полтавській області ознак вищевказаного злочину. Зокрема, допитано самого ОСОБА_2 та його дружину, які будь - яких нових доказів злочинної діяльності працівників УСБУ в Полтавській області до теперішнього часу слідству не надали.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 307, 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляцію ОСОБА_2 залишити - без задоволення, постанову слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 28 грудня 2012 року - без змін.

СУДДІ:

__________________ _________________ ______________

Денисенко Л.М. Голубенко Н.В. Довгаль С.А.