Єдиний унікальний номер 243/4927/15-к
Номер провадження 11-кп/775/66/2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

Головуючого: судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2

ОСОБА_3 ,

За участі:

Секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Артемівську Донецької області апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 05 жовтня 2015 року, яким -

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженого міста Слов`янська Донецької області, громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, офіційно не працевлаштованого, не судимого, що має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1

засуджено за ст.ст. 263 ч.1 КК України до позбавлення волі строком 3 роки, за ст. 15 ч.2,115 ч.1 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим визначено остаточно до відбуття ОСОБА_10 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати в зв`язку з проведенням судових експертиз в загальній сумі 1783,14грн.

Вирішено питання про речові докази, -

В С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до вироку, ОСОБА_10 в середині червня 2014 року, у денний час доби, більш точну дату та час встановити у ході досудового розслідування не стало можливим, знаходячись біля водоймища №13 Рибного господарства, що розташоване поблизу сел. Мирне в Слов`янському районі, побачив у кущах вогнепальну зброю - нарізний короткоствольний, самозарядний пістолет конструкції Макарова (ПМ), серії НОМЕР_1 , промислового виготовлення 1969 року, калібру 9 мм (9х18 мм), придатний для здійснення пострілів, магазин якого був споряджений бойовими припасами - чотирма патронами калібру 9 мм, промислового виробництва, які є штатними бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 9 мм, придатні для здійснення пострілів. В цей час у ОСОБА_10 виник протиправний умисел, спрямований на придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Здійснюючи свій протиправний умисел, в той же час, а саме в середині червня 2014 року, у денний час доби, більш точну дату та час встановити у ході досудового розслідування не стало можливим, знайдені вищевказані вогнепальну зброю та бойові припаси - нарізний коротко ствольний, самозарядний пістолет конструкції Макарова (ПМ), серії НОМЕР_1 , магазин якого був споряджений чотирма патронами калібру 9 мм, обвинувачений підібрав та поклав до карману власних штанів, тим самим придбав вогнепальну зброю та бойові припаси без передбаченого законом дозволу.

Після чого обвинувачений, доводячи свій протиправний умисел до кінця, маючи при собі незаконно придбану при описаних вище обставинах зазначену вогнепальну зброю та бойові припаси переніс від водоймища № 13 Рибного господарства до місця свого мешкання, а саме у будинок АДРЕСА_1 , та став зберігати з середини червня 2014 року до 12 квітня 2015 року, тим самим здійснив носіння і зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

12 квітня 2015 року приблизно о 17 годині 00 хв. ОСОБА_10 , переніс вогнепальну зброю - нарізний короткоствольний, самозарядний пістолет конструкції Макарова (ПМ), серії НОМЕР_1 , промислового виготовлення 1969 року, калібру 9 мм (9х18 мм), придатний для здійснення пострілів, магазин якого був споряджений бойовими припасами - чотирма патронами калібру 9 мм, промислового виробництва, які є штатними бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 9 мм, з місця свого проживання, а саме з будинку АДРЕСА_1 до подвір`я житлового будинку АДРЕСА_2 , де здійснив один постріл з пістолета, тим самим здійснив носіння вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

12.04.2015 року у період часу з 18 годин 10 хвилин до 19 годин 05 хвилин, з письмового дозволу власника домоволодіння, у подвір`ї житлового будинку АДРЕСА_2 , співробітниками міліції виявлено та вилучено вогнепальну зброю нарізний коротко ствольний, самозарядний пістолет конструкції Макарова (ПМ), серії НОМЕР_1 , промислового виготовлення 1969 року, калібру 9 мм (9х18 мм), придатний для здійснення пострілів, магазин якого був споряджений бойовими припасами - трьома патронами калібру 9 мм, промислового виробництва, які є штатними бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 9 мм, які обвинувачений ОСОБА_10 , незаконно придбав, носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Крім того, 12 квітня 2015 року о 17 годині 15 хвилин обвинувачений ОСОБА_10 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов за місцем мешкання раніше йому знайомого ОСОБА_9 , який, як і він, займається розведенням голубів, за адресою: АДРЕСА_2 , з метою з`ясування питання щодо приналежності голубки. У вказаному вище місці, у вказаний час, під час розмови з ОСОБА_9 , між ними виникла сварка через приналежність голубки, в ході якої у ОСОБА_10 склалася особиста неприязнь до ОСОБА_9 та раптово виник умисел на заподіяння йому смерті. У вказаному вище місці, у вказаний час, обвинувачений, маючи намір на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_9 , дістав із-за пояса брюк нарізний коротко ствольний, самозарядний пістолет конструкції Макарова (ПМ), серії НОМЕР_1 , промислового виготовлення 1969 року, калібру 9 мм (9х18 мм), який є вогнепальною зброю, магазин якого був споряджений бойовими припасами - чотирма патронами калібру 9 мм, який він взяв з собою вдома перед тим, як піти до ОСОБА_9 та, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на вбивство ОСОБА_9 , передбачаючи суспільну небезпечність свого діяння, його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, усвідомлюючи, що внаслідок його дій з невідворотністю настане смерть ОСОБА_9 , тримаючи знятий з запобіжника вищевказаний пістолет у правій руці, лівою рукою дослав патрон у патронник та направив пістолет в життєво важливі органи ОСОБА_9 , а саме: ліву скроневу частину голови, потім у бік грудної клітини ОСОБА_9 , тримаючи палець на спусковому гачку з метою реалізувати свій умисел на вбивство ОСОБА_9 , тобто здійснити постріл, висказуючи при цьому погрози вбити ОСОБА_9 . Доводячи до кінця свій противоправний умисел на позбавлення життя ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вищевказаному місці, у вищевказаний час, здійснив постріл у напрямку грудної клітини ОСОБА_9 . В той же час ОСОБА_9 , обороняючись від дій ОСОБА_10 , в момент пострілу наніс своєю лівою рукою удар по правій руці ОСОБА_10 , в якій він тримав пістолет, в результаті чого куля потрапила у ліву руку ОСОБА_9 . Тобто, незважаючи на те, що ОСОБА_10 виконав усі необхідні дії для вчинення навмисного вбивства ОСОБА_9 , злочин ним не був доведений до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_9 активно захищався. Протиправними діями ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_9 спричинено наступні тілесні ушкодження : рвану рану верхньої третини лівого передпліччя, яка відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, як потребуючі для свого загоєння термін понад 6-ти, але не більше 21-го дня.

Тобто ОСОБА_10 свій умисел на вчинення умисного вбивства ОСОБА_9 не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як ОСОБА_9 здійснив йому активний опір, після чого ОСОБА_10 , боячись бути викритим та застигнутим на місці скоєння злочину, усвідомлюючи неможливість доведення злочину до кінця, намагався з місця злочину зникнути, однак був затриманий родичами потерпілого.

На даний вирок захисником ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу з проханням вирок суду змінити, кримінальне провадження в частині визнання ОСОБА_11 винним в скоєнні злочину, передбаченого ст. 15 ч.2, 115 ч.1 КК України закрити, та застосувати при призначенні йому покарання за ст.263 ч.1 КК України вимоги ст. 75 КК України.

Захисник зазначає, що вирок Слов`янського міськрайонного суду відносно ОСОБА_12 є незаконним та таким, що підлягає зміні з наступних підстав: судом було допущено неповноту та однобічність дослідження обставин справи, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, що потягло постановлення незаконного судового рішення. Так, висновок суду стосовно обставин скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1ст.115 КК України, зокрема, щодо направленості умислу обвинуваченого, що він здійснив постріл спочатку у напрямку грудної клітини потерпілого, а ОСОБА_13 захищався і наніс лівою рукою удар по правій руці, в результаті чого отримав поранення, суперечить фактичним обставинам, поясненням ОСОБА_11 та потерпілого. Апелянт звертає увагу на те, що судом не дана належна оцінка встановленим обставинам, а саме: постріл прозвучав після того, як ОСОБА_13 вдарив по руці ОСОБА_11 , і після пострілу ОСОБА_11 почав втікати, маючи в руці пістолет з патронами, що свідчить про те, що ОСОБА_11 мав можливість і міг довести до кінця умисел на вбивство, якби такий у нього був, а тому висновок суду про причини не доведення умислу на вбивство до кінця суперечать фактичним обставинам, встановленим по справі.

Захисник зазначає, що суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання про проведення експертизи з метою встановлення чи міг від удару потерпілого ОСОБА_13 по руці з пістолетом статися постріл, чим допустив неповноту судового розгляду.

Суд, визначаючи міру покарання ОСОБА_10 за скоєний ним злочин, передбачений ч.1 ст. 263 КК України, не врахував обставини, які пом`якшують покарання. ОСОБА_10 повністю визнав свою вину в скоєнні цього злочину, щиро розкаявся в цьому. Він має сім`ю, має на утриманні неповнолітню дитину, похилого віку хвору матір, має постійне місце приживання і стійкі соціальні зв`язки, тяжких наслідків від скоєного не наступило, потерпілий не наполягав на позбавленні волі ОСОБА_10 , заявивши, що претензій до нього не має, вчинив злочин середньої тяжкості. Ці обставини дають підстави вважати, що є підстави застосувати ст. 75,76 КК України, бо виправлення ОСОБА_10 можливе без відбування покарання з встановленням йому випробування.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить закрити провадження відносно ОСОБА_11 за ст. 15 ч.2, 115 ч.1 КК України та при призначенні покарання за ч.1ст. 263 КК України застосувати вимоги ст. 75 КК України. Доводи його апеляційної скарги є ідентичними доводам апеляції захисника ОСОБА_8 .

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість. Зазначає, що суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_11 вчинив тяжке та особливо тяжке кримінальне правопорушення, в стані алкогольного сп`яніння, вину не визнав, не розкаявся, не вибачився перед потерпілим, намагався уникнути відповідальності за особливо тяжкий злочин. Просить призначити ОСОБА_11 за ч.1 ст.263 КК України покарання в виді 3-х років позбавлення волі, за ч.2 ст. 15, ч.1ст. 115 КК України 8 років позбавлення волі, та остаточно на підставі ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань 8 років 6 місяців позбавлення волі.

В судовому засіданні апеляційного суду:

- прокурор підтримала доводи апеляції прокурора та заперечувала проти апеляцій захисників;

- потерпілий покладався на розсуд суду;

- обвинувачений та захисники підтримали доводи апеляцій захисників та не підтримали апеляцію прокурора.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників судового засідання, перевіривши матеріали справи, допитавши обвинуваченого, потерпілого, свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , дослідивши протокол огляду місця події, висновки судово-медичних та балістичної експертизи, матеріали, що стосуються характеристики особи обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляції захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, апеляція прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.1ст. 263 КК України ніким не оскаржена, тому, в порядку ст. 404 КПК України, в цій частині висновки суду в апеляційному порядку не перевіряються.

Відповідно до статті 409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з вироку, суд дійшов до висновку, що ОСОБА_10 , діючи з прямим умислом на вбивство потерпілого ОСОБА_9 , тримаючи знятий з запобіжника вищевказаний пістолет у правій руці, лівою рукою дослав патрон у патронник та направив пістолет в життєво важливі органи ОСОБА_9 , а саме: ліву скроневу частину голови, потім у бік грудної клітини ОСОБА_9 , тримаючи палець на спусковому гачку з метою реалізувати свій умисел на вбивство ОСОБА_9 , тобто здійснити постріл, висказуючи при цьому погрози вбити ОСОБА_9 . Доводячи до кінця свій противоправний умисел на позбавлення життя ОСОБА_9 , ОСОБА_10 здійснив постріл у напрямку грудної клітини ОСОБА_9 . В той же час ОСОБА_9 , обороняючись від дій ОСОБА_10 , в момент пострілу наніс своєю лівою рукою удар по правій руці ОСОБА_10 , в якій він тримав пістолет, в результаті чого куля потрапила у ліву руку ОСОБА_9 . Тобто, незважаючи на те, що ОСОБА_10 виконав усі необхідні дії для вчинення навмисного вбивства ОСОБА_9 , злочин ним не був доведений до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_9 активно захищався. Протиправними діями ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_9 спричинено рвану рану верхньої третини лівого передпліччя, яка відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, суд дійшов висновку, що після того, як ОСОБА_10 свій умисел на вчинення умисного вбивства ОСОБА_9 не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як ОСОБА_9 здійснив йому активний опір, боячись бути викритим та застигнутим на місці скоєння злочину, усвідомлюючи неможливість доведення злочину до кінця, намагався з місця злочину зникнути, однак був затриманий родичами потерпілого.

На підтвердження свого висновку про наявність у ОСОБА_10 прямого умислу на вбивство потерпілого, суд послався на показання потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , протокол огляду місця події, протоколи слідчого експерименту, висновки судово-медичної та судово-балістичної експертиз, пояснення експерта - баліста. Аналізуючи ці докази, суд зробив висновок, що про спрямованість умислу на вбивство свідчать те, що всі дії обвинуваченого були безпосередньо спрямовані на позбавлення життя потерпілого. Умисел на вбивство у Остроушка виник в той час, коли потерпілий став заперечувати, що голуб належав ОСОБА_9 . Про намір вчинити саме вбивство потерпілого, а не злякати його, і не вчинити вбивство птахів свідчать активні дії ОСОБА_11 , а саме те, що він зняв пістолет з запобіжника, послав патрон у патронник, поставив палець на спусковий гачок, направив пістолет у грудину потерпілого, та натиснув на спусковий гачок пістолета, тобто, здійснив постріл. Обвинувачений виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення вбивства ОСОБА_9 до кінця, однак, не зміг закінчити злочин, оскільки потерпілий активно захищався. Розуміючи, що не зможе довести злочин до кінця, обвинувачений намагався втекти.

Однак колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції через їх невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження, так як вони не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, і суд дав їм односторонню та невірну оцінку.

Так, ОСОБА_10 як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді послідовно стверджував, що не мав умислу на вбивство потерпілого. Між ним та потерпілим були добросусідські стосунки, вони тривалий час спілкувалися, у них було спільне захоплення - розведення голубів. 12.04.2015 року він декілька разів телефонував Шевченку, аби зустрітися з приводу свята Великодня. Після того, як ОСОБА_13 його запросив, він взяв з собою пляшку горілки, аби випити з приводу свята з ОСОБА_13 . Після зустрічі потерпілий не заперечував проти цього. І тільки після того, як він побачив у Шевченка свою голубку, а ОСОБА_13 заперчував проти цього, він дістав пістолет, дослав патрон у патронник та хотів вистрелити у голубів, що знаходились позаду ОСОБА_13 . Але направити пістолет на голубів не встиг, так як ОСОБА_13 напав на нього, почалася боротьба, після чого пролунав постріл, при цьому пістолет був направлений вгору. Після пострілу він злякався, і пішов до виходу, пістолет тримав в руці, мав можливість ще зробити постріли у потерпілого. У дворі його збив з ніг тесть Шевченка ОСОБА_15 і забрав у нього пістолет.

Потерпілий ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_16 підтвердили наявність добрих стосунків між потерпілим та обвинуваченим, обставини зустрічі ОСОБА_13 та ОСОБА_17 12.04.2015 року.

Крім того, потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що під час спору за голубку ОСОБА_11 дістав пістолет з-під одягу, направив пістолет в його сторону. Він (потерпілий) подумав, що пістолет газовий, а ОСОБА_11 жартує. Але коли пістолет був біля грудної клітини, то зрозумів, що це- вогнепальна зброя, інерційно вдарив по руці з пістолетом знизу, після чого пролунав постріл. Після пострілу потерпілий став кричати на ОСОБА_11 , а той втікати. В дворі його зупинив син, ОСОБА_11 розвернувся, держав пістолет в його напрямку. Але його звалили син та тесть, тоді він його почав бити. При бажанні, мав змогу здійснити ще постріли в його сторону. Також потерпілий підтвердив факт отримання ним копій апеляційних скарг захисників та прокурора.

Обставини пострілу, а також затримання ОСОБА_11 також підтвердив безпосередній свідок ОСОБА_14 , який, крім того, додав, що після того, як батько наніс удар по руці ОСОБА_11 , пролунав постріл, під час пострілу дуло пістолета було направлено вверх порівняно з тілом батька. В цей час рука батька також була вверху і куля влучила в руку.

Допитаний як судом першої інстанції, так і апеляційним судом, свідок ОСОБА_15 показав, що знаходився біля двору та почувши постріл, забіг у двір. У дворі побачив, як ОСОБА_11 в правій руці тримає пістолет, направлений на зятя ОСОБА_9 та кричав зятю, щоб той відпустив його, в противному разі погрожував його вбити. У зятя на руці була кров. Свідок підбіг до ОСОБА_11 , вибив пістолет з його руки, бо вважав, що він міг вбити зятя.

Крім того, суду апеляційної інстанції свідок ОСОБА_15 пояснив, що співробітники міліції, які приїхали оглядати місце події, повідомили, що патрон «заклинило» в пістолеті, тому ОСОБА_11 більше не міг стріляти. Цим показанням колегія суддів дає відповідну оцінку, що буде викладено в ухвалі далі.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні апеляційного суду підтвердила свої показання в суді першої інстанції та пояснила, що коли вона почула постріл, то забігла в двір, де побачила, що ОСОБА_11 прямував до виходу, в руці він тримав пістолет, погрожував вбити чоловіка. Мав час та змогу це зробити, зробивши постріли. Її батько ОСОБА_15 та син затримали ОСОБА_11 .

Під час слідчих експериментів, хід яких зафіксовано в протоколах цих слідчих дій, і їх зміст сторонами судового розгляду не заперечувався, обвинувачений ОСОБА_11 та потерпілий ОСОБА_9 підтвердили свої пояснення та на статистах показали свої дії. При цьому потерпілий ОСОБА_9 розповів, що між ним та Остроушком виник словесний конфлікт, ОСОБА_11 дістав із-за поясу джинсів пістолет, пересмикнув затвор та направив в сторону Шевченка, а саме: спочатку до лівої скроні, а після - в ділянку грудей. В цей час ОСОБА_13 вдарив його по руці, в якій той тримав пістолет, пролунав постріл, і ОСОБА_13 відчув печію в лівій руці. Потім вибігли родичі і затримали ОСОБА_11 ( а.с.105-110,125-130).

Можливість спричинення тілесних ушкоджень потерпілому за обставин, вказаних ОСОБА_13 та Остроушком під час слідчих експериментів, підтверджена висновками судово-медичних експертиз.

Відповідно до висновків судово-медичних експертиз №251 та №258,267 від 13 та 18 травня 2015року, виявлена у Шевченка при зверненні за медичною допомогою рвана рана верхньої третини передпліччя могла утворитись від дії снаряду (кулі) випущеного з вогнепальної зброї можливо в зазначений термін, і відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров,я, як потребуючі для свого загоєння термін понад 6-ти, але не більше 21-го дня.

Локалізація тілесного ушкодження на лівому передпліччі у Шевченка свідчить про те, що в момент пострілу дульний зріз ствола вогнепальної зброї був направлений в бік потерпілого, а саме на передню поверхню лівого передпліччя потерпілого, що можливо при обставинах, на які вказує він та ОСОБА_11 під час проведення слідчих експериментів

Локалізація пошкодження на передпліччі, де у Шевченка була рана, є типова для локалізації пошкоджень, які утворились в процесі самооборони. Можливо виникнення тілесних ушкоджень, винайдених у Шевченка при обставинах, на які вказує він та ОСОБА_11 під час проведення слідчих експериментів (а.с. 124, 134-135).

Таким чином, висновки наведеної експертизи щодо локалізації пошкодження на передпліччі, механізм його утворення достеменно узгоджуються з показаннями потерпілого, свідка ОСОБА_9 в тій частині, що постріл прозвучав не в напрямку грудної клітини ( як це зазначив суд першої інстанції, викладаючи фактичні обставини, які він вважав доведеними), а вгору, де знаходилась ліва рука потерпілого, а також що дуло пістолета було направлено вгору під час пострілу.

Крім того, не узгоджуються з дослідженими в судовому засіданні доказами і висновки суду про причини, з яких ОСОБА_11 не довів свій умисел на вбивство ( на думку суду першої інстанції) до кінця. Так, аналіз досліджених доказів дає всі підстави констатувати, що ОСОБА_11 , в разі наявності умисла на вбивство, мав час та змогу це зробити і вчинений спротив потерпілого ОСОБА_13 , за наявності такого знаряддя злочину, як пістолет, не міг цьому завадити; дії ОСОБА_11 відбувались на очах свідка ОСОБА_9 , тобто він, втікаючи, не міг боятися викриття на місці злочину, так як діяв в умовах очевидності, тобто ця обставина також не може бути підставою для недоведення умислу на вбивство до кінця.

Відповідно до п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 7 лютого 2003 року «Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоровя особи» замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки та бажає їх настання). Отже, якщо винний діяв з непрямим умислом, він не може нести відповідальність за замах на вбивство.

Згідно з п. 22 вказано Постанови Пленуму Верховного Суду України питання про наявність у діях особи умислу на вбивство слід вирішувати, виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, треба враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного та потерпілого, що передували події, їх стосунки.

Указана правова позиція відображена також у постановах Верховного Суду України по справі № 5-32кс12 від 31.01.2013 року та № 5-24к15 від 18.06.2015 року.

Так, в п.3 Постанови Верховного Суду України від 18 червня 2015 року про справі № 5-24к15 зазначено, що «Відповідно до частини першої статті 15 КК та положень пунктів 4,22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7.02.2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Питання про умисел необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

При цьому, якщо винна особа відмовилась від убивства потерпілого вже після вчинення дій, які вважала за необхідне виконати для доведення злочину до кінця, але його не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, діяння належить кваліфікувати відповідно до частини другої статті 15 КК як закінчений замах на умисне вбивство, яке може бути вчинене лише з прямим умислом.

Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України з приводу порушеного питання у своїх рішеннях (№5-32к5с12 від 31.01.2013р., № 5-26кс13 від 4.07.2013р., № 5-46кс13 від 14.11.2013р., № 5-10кс14 від 26.06.2014р., № 5-32кс14 від 11.12.2014року) неодноразово висловлювала правову позицію про те, що замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо вони були включені в ціль його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, вона не могла й вчиняти замаху на їх досягнення».

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, допустивши невідповідність своїх висновків фактичним обставинам, дав їм неправильну кримінально- правову у кваліфікацію та не навів достатніх та переконливих доказів того, що обвинувачений бажав настання для потерпілого наслідків саме у виді смерті.

Обгрунтовуючи наявність у обвинуваченого умислу на вбивство потерпілого, суд у вироку послався на те, що всі дії обвинуваченого були безпосередньо спрямовані на позбавлення життя потерпілого. Умисел на вбивство у Остроушка виник в той час, коли потерпілий став заперечувати, що голуб належав ОСОБА_9 . Про намір вчинити саме вбивство потерпілого, а не злякати його, і не вчинити вбивство птахів свідчать активні дії ОСОБА_11 , а саме те, що він зняв пістолет з запобіжника, послав патрон у патронник, поставив палець на спусковий гачок, направив пістолет у грудину потерпілого, та натиснув на спусковий гачок пістолета, тобто, здійснив постріл. Обвинувачений виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення вбивства ОСОБА_9 до кінця, однак, не зміг закінчити злочин, оскільки потерпілий активно захищався. Розуміючи, що не зможе довести злочин до кінця, обвинувачений намагався втекти.

Разом з тим, судом не були враховані всі обставини справи, а саме, що між ОСОБА_11 та ОСОБА_13 тривалий час існували приятельські, добросусідські відносини, у них було спільне захоплення розведення голубів, що 12 квітня 2015 року ОСОБА_11 прийшов до ОСОБА_13 в гості з добрими намірами, приніс із собою спиртне з наміром спільного святкування Великодня, тобто між ними не було жодної неприязні, яка б могла бути мотивом вбивства. Крім того, ОСОБА_13 , маючи вогнепальну зброю, яка є завідомо знаряддям вбивства підвищеної небезпеки, обмежився одним неприцільним пострілом, направленим вгору, тобто не в область тулуба та розташування життєво важливих органів потерпілого, після чого зразу ж почав тікати, маючи час і змогу довести злочин до кінця при наявності прямого умислу на вбивство.

Більше того, коли його, тікаючого, наздогнали потерпілий та його син, пістолет продовжував знаходитись у обвинуваченого, але він, навівши пістолет на потерпілого, маючи змогу зробити постріл і вбити потерпілого, просив його відпустити, словесно виказуючи погрози вбивства в противному разі.

Все це також свідчить про відсутність у ОСОБА_11 умисла на вбивство потерпілого.

Фактичні обставини, на які послався суд як на свідчення наявності умислу на вбивство, а саме: те, що ОСОБА_11 зняв пістолет з запобіжника, послав патрон у патронник, поставив палець на спусковий гачок, направив пістолет у грудину потерпілого, не можуть з достовірністю свідчити про наявність умислу на вбивство, так як вони повинні враховуватись в сукупності з іншими обставинами вчиненого злочину.

З гогляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду підлягає зміні, а дії ОСОБА_11 перекваліфікації з ч.2 ст. 15- ч.1 ст. 115 КК України, як замах на умисне вбивство, на сукупність злочинів ч.1 ст. 129 КК України, як погроза вбивством, оскільки ОСОБА_11 виказував словесні погрози вбивством, підкріпляв їх демонстацією зброї, пострілом, а у потерпілого були всі реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози, та ч.2 ст. 125 КК України як умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоровя, з призначенням покарання за вказаними законами. При цьому колегія суддів враховує заяву потерпілого в судовому засіданні апеляційного суду в тій частині, що він бажає притягнути ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності.

Призначаючи покарання, суд враховує ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень ( ч.1 ст. 129 та ч.1 ст. 125 КК України) , які є невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого позитивна характеристика за місцем проживання, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, а також наявність матері- інваліда 2 групи. Як обтяжуючу покарання обставину колегія суддів враховує скоєння злочинів в стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, так як ОСОБА_11 засуджується за сукупністю злочинів, то колегія суддів вважає необхідним застосувати передбачений частиною 1 ст. 70 КК України принцип повного складення покарання, з урахуванням положень ст. 72 КК України щодо правил складання покарань ( два дні обмеження волі за один день позбавлення волі) та зарахування попереднього ув`язнення.

З огляду на те, що ОСОБА_11 скоїв злочин в стані алкогольного сп`яніння, один із злочинів є тяжким, враховуючи всі обставини справи, колегія суддів не знаходить підстав для застосування положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Обговорюючи доводи апеляцій захисників, колегія суддів зазначає, що фактично вони стосуються спросування висновку суду щодо наявності умислу обвинуваченого на вбивство потерпілого. Доводи апеляцій захисту щодо неповноти судового розгляду з підстав відмови судом в проведенні експертизи для встановлення, чи міг від удару потерпілого ОСОБА_13 по руці з пістолетом Остроушка статися постріл, колегія суддів не находить слушними та погоджується з висновком суду в цій частині, а саме: відповідно до висновку судово- балістичної експертизи предмет, схожий на пістолет Макарова, який був вилучений 12.04.2015 в ході ОМП у м. Слов`янську, вул. Маяковського, є ручною нарізною короткоствольною вогнепальною зброєю самозарядним пістолетом конструкції Макарова (ПМ) серії НОМЕР_1 промислового виготовлення (рік випуску 1969). Калібр пістолет 9 мм (9х18 мм). Пістолет до стрільби придатний ( а.с.141-154).

Допитаний був в судовому засіданні і експерт ОСОБА_18 , яка пояснила, що при проведенні експертизи експерт досліджує технічний стан зброї , в тому числі щодо питання про можливість мимовільного пострілу з пістолету. Постріл з пістолету, який застосовував обвинувачений, може бути проведений тільки при натисканні на спусковий гачок. Жодні зовнішні фактори не вплинули на проведення пострілу. Постріл проведено лише з причини впливу особи на зброю, шляхом натискання на спусковий гачок. Тому колегія суддів погоджується з висновком суду про неможливість самопострілу пістолета внаслідок удару по руці Остроушка, що утримувала пістолет, потерпілим ОСОБА_13 .

Крім того, ні в апеляційній скарзі, ні в судовому засіданні захисниками не ставилось питання про дослідження нових доказів, призначення додаткових експертиз, а колегія суддів, відповідно до ст. 404 КПК України, переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_15 дав показання в частині того, що ОСОБА_11 не зміг зробити декілька пострілів, так як патрон «заклинило» в дулі пістолета, про що повідомили працівники міліції під час огляду місця злочину. Колегія суддів вважає, що ці показання не можуть вплинути на її висновки щодо відсутності у ОСОБА_11 умислу на вбивство потерпілого, з огляду на наступне. По-перше, такі показання свідок ОСОБА_15 суду першої інстанції не давав. По-друге, ці показання спростовуються дослідженими доказами: протоколом огляду місця події- домоволодіння АДРЕСА_2 , під час якого було вилучено предмет, схожий на пістолет Макарова, три патрони, які були упаковані в пакет-сейфи (а.с.77-78); а також висновком судово- балістичної експертизи, із якої вбачається, що як пістолет, так і три вилучені патрони, до стрільби придатні, будь-яких пошкоджень не мають (а.с.141-154). Виходячи із здобутих доказів, органом досудового розслідування намагання зробити декілька пострілів Остроушку не інкримінувались.

Так як колегія суддів прийшла до висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_11 з ч.2 ст.15-ч.1ст.115 КК України, в апеляції прокурор ставить питання про обрання більш суворого покарання саме за цією нормою кримінального закону, то апеляція прокурора задоволенню не підлягає.

Крім того, Законом України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» внесено зміни до частини п`ятої ст. 72 КК України та передбачено, що «Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_11 як особа, підозрювана у вчиненні кримінального правопорушення, був затриманий 12 квітня 2015 року. 14 квітня 2015 року судом йому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (реєстр матеріалів досудового розслідування). Таким чином, термін перебування ОСОБА_11 під вартою як запобіжний захід з 12 квітня 2015 до 27 січня 2016 року слід обчислювати із розрахунку один день утримання під вартою за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404,405, 407, 409, 411 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 5 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_10 змінити.

Дії ОСОБА_10 перекваліфікувати з ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України на ч.2 ст. 125, ч.1 ст. 129 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.2 ст. 125 КК України - два роки обмеження волі;

- за ч.1 ст. 129 КК України два роки обмеження волі.

На підставі ст. 70, 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання покарань, призначених за ч.2 ст. 125, ч.1 ст. 129 КК України, а також за ч.1 ст. 263 КК України, призначеного судом першої інстанції, остаточно до відбуття ОСОБА_10 визначити покарання в виді п`яти років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 обчислювати з 12 квітня 2015 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України термін перебування ОСОБА_10 під вартою з 12 квітня 2015 року по 27 січня 2016 року зарахувати у строк відбуття покарання в виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді