АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю прокурора ОСОБА_4
засуджених ОСОБА_5 , ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_5 та захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 22 червня 2015 року, яким-
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бережани, Тернопільської обл., українець, громадянин України, з середньою освітою, студент Дарницького економіко-правового технікуму при МАУП, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засуджений за ч.2 ст.121 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,
засуджений за ч.1 ст. 122 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
Цим же вироком стягнуто з засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 судові витрати на користь КНДЕКЦ ГУ МВС України в м. Києві по 1519 грн. 56 коп. з кожного.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження заподіяного потерпілому ОСОБА_12 , що спричинило смерть останнього, а ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України.
_____________________________________________
Справа: 11/796/60/2016
Головуючий у 1-й інстанції:ОСОБА_13
Доповідач: ОСОБА_1 .
Як встановлено цим вироком, вказані злочини ОСОБА_6 і ОСОБА_5 вчинили за наступних обставин. Так, 14 вересня 2011 року приблизно о 22 годині 30 хвилин у дворі будинку АДРЕСА_4 ОСОБА_12 спричинив ОСОБА_14 численні ножові поранення тулуба та верхніх і нижніх кінцівок. Дізнавшись про поранення ОСОБА_14 , у двір вищевказаного будинку прибули ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , які підішли до ОСОБА_12 , що сидів на лаві біля під`їзду №7, та діючи умисно, на ґрунті помсти за спричинення останнім ножових поранень їх товаришу ОСОБА_14 , з метою заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , нанесли останньому численні удари руками та ногами в ділянку голови та тулуба. Далі ОСОБА_5 ножем, що належав ОСОБА_12 , наніс останньому три удари в ділянку живота та сім ударів в ділянку лівого стегна.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_12 легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження, а ОСОБА_5 своїми умисними діями заподіяв ОСОБА_12 множинні колото-різані поранення лівого стегна з ушкодженням стегнової артерії, що призвели до крововтрати та спричинили смерть потерпілого.
- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати оскаржуваний вирок суду та постановити новий, яким визнати винними ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у вчиненні ними злочину, передбаченого п.12 ч.2 ст. 115 КК України та призначити кожному покарання у вигляді 10-ти років позбавлення волі. При цьому зазначає, що суд першої інстанції, після проведення судового слідства дійшов помилкового висновку про те, що дії засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 121 та ч.1 ст. 122 КК України, внаслідок чого виявилась невідповідність таких висновків фактичним обставинам справи, які не знайшли свого підтвердження доказами, дослідженими під час судового розгляду. Також зазначає, що суд, мотивуючи своє рішення, не зазначив чому взяв до уваги показання засуджених, які під час досудового та судового розгляду неодноразово їх змінювали, а змістовні та послідовні показання свідків, взяті до уваги не були. Вказує, що вина засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні ними злочину, передбаченого саме ст. 115 КК України, повністю підтверджується наявними матеріалах справи доказами та зазначає, що засуджені одночасно прийшли на місце вчинення злочину та приймали безпосередню участь у нанесенні тілесних ушкоджень потерпілому, які згідно висновків експертиз є небезпечними для життя в момент їх заподіяння, при цьому засуджені попередньо голосно висловлювали своє рішення про бажання спричинення смерті потерпілому і таким чином, узгодивши план своїх злочинних дій між собою, перейшли до активних дій спрямованих на реалізацію цього умислу. Вважає, що при кваліфікації дій засуджених судом першої інстанції не були взяті до уваги медичні критерії нанесених потерпілому ушкоджень, що після спричинення поранень і до настання смерті потерпілого пройшов короткий проміжок часу в межах 10-20 хвилин. Крім того прокурор вказує, що за фактичними обставинами встановленими під час досудового та судового слідства, дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 мали активний характер, були протиправними, між цими діями і їх наслідками, а саме смерті потерпілого, існує прямий причинний-наслідковий зв`язок. Наголошує, що для злочину було використано знаряддя з підвищеними травмуючими властивостями, удари були спрямовані у життєво важливі органи, і такі дії засуджених супроводжувалися погрозою вбивства. Таким чином прокурор вважає, що характер та послідовність дій, вчинених засудженими, у своїй сукупності свідчать про те, що вони мали прямий умисел на позбавлення життя потерпілого, використовуючи при цьому знаряддя злочину, застосування якого призвело до смерті. Крім цього, прокурор у своїй скарзі звертає увагу, що всі слідчі дії, які були проведені під час досудового слідства, проводились за участю захисника ОСОБА_15 , а згодом за участю захисників ОСОБА_16 та ОСОБА_7 , що підтверджується матеріалами справи, а тому твердження суду у мотивувальній частині вироку суду про порушення права на захист, внаслідок чого було визнано недопустимими докази, а саме всі першочергові слідчі дії за участю засудженого ОСОБА_6 до вступу в справу 23.11.2011 року захисника ОСОБА_16 , прокурор вважає безпідставним та необґрунтованим.
- захисник засудженого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_8 посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції, просить його скасувати та закрити провадження у справі відносно засудженого ОСОБА_5 за відсутністю в його діях складу злочину. При цьому зазначає, що оскільки під час судового розгляду справи не було доведено участі ОСОБА_5 в інкримінованому йому діянні за ст. 115 ч.2 п.12 КК України, а інший обсяг обвинувачення йому не висувався, суд не мав права змінювати обсяг обвинувачення та виносити обвинувальний вирок за ч.2 ст. 121 КК України, оскільки, керуючись приписами ст. 62 Конституції України та ст. 327 КПК України зобов`язаний був виправдати ОСОБА_5 в інкримінованому йому діянні. Також вказує, що висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи, а покладені в основу вироку сумнівні показання двох свідків, в сукупності з іншими доказами, зокрема висновками експертиз, свідчать про непричетність ОСОБА_5 до скоєння даного злочину. Крім того, вказує, що мотив та спосіб нанесення тілесних ушкоджень, зазначений у вироку, не відповідає дійсності та є припущенням. Також зазначає, що аналіз показань свідків та наявних в справі документів, дають підстави дійти єдиного висновку про те, що засуджений ОСОБА_5 тілесних ушкоджень не наносив і в час їх нанесення потерпілому на місці події не перебував. Таким чином на думку захисника, в основу обвинувального вироку судом були покладені факти, які не підтверджені жодним документом чи показаннями свідків, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і є безумовною підставою для його скасування.
- засуджений ОСОБА_5 у своїй апеляції, посилаючись на доводи, які аналогічні за змістом з доводами його захисника, також просить скасувати оскаржуваний вирок, а провадження в справі закрити за відсутністю в його діях складу злочину. Зазначає, що не вчиняв даного злочину, ножових поранень не наносив, а висновки суду про його винуватість у заподіянні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило смерть останнього, не відповідають фактичним обставинам справи. При цьому, вказує, що не мав умислу помститися потерпілому за ОСОБА_14 , оскільки раніше потерпілого не знав і ніколи не бачив, а докази, які містяться в матеріалах справи навпаки вказують на його невинуватість.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та заперечував проти апеляцій засудженого і його захисника; пояснення засуджених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та їх захисників, які заперечували проти апеляції прокурора, підтримали апеляції засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , провівши судові дебати та вислухавши останнє слово засуджених, перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи; колегія суддів вважає, що подані апеляції не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_5 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження заподіяного потерпілому ОСОБА_12 , що спричинило смерть останнього і ОСОБА_6 у вчиненні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, заобставин зазначених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та досліджених в судовому засіданні доказах, яким дана належна оцінка з наведенням цих доказів у вироку.
Зокрема, цей висновок підтверджується покладеними в основу вироку показаннями потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які не були очевидцями побиття їх сина та брата ОСОБА_12 , але підтвердили факт відшкодування завданих злочином матеріальних збитків родичами засуджених; показаннями свідка ОСОБА_19 , який з балкону власної квартири спостерігав за подіями, які відбувалися увечорі 14.09.2011 року у дворі будинку АДРЕСА_4 та бачив, як компанія хлопців била потерпілого руками і ногами, після чого хлопець, одягнений у світлі шорти та спортивну кофту з капюшоном в горизонтальні смуги сірого кольору, поруч з яким була собака бійцівської породи, тримаючи в руці ніж, наніс потерпілому 5-6 ударів у верхню частину ноги, після чого останній впав на землю, а хлопці продовжували його бити; протоколом пред`явлення предметів для впізнання від 21.12.2011 року (т.2 а.с. 62-64) згідно якого ОСОБА_19 упізнав серед інших, вилучену у ОСОБА_5 кофту, пояснивши, що саме в таку спортивну кофту з капюшоном у сірі горизонтальні смуги був вдягнутий хлопець, який наносив потерпілому удари ножем; показаннями свідка ОСОБА_20 , яка дала аналогічні показання і в судовому засіданні вказала на ОСОБА_5 , як на особу схожу на хлопця, який наносив ОСОБА_12 ножові поранення та її показаннями під час досудового слідства 01.11.2011 року (т.2 а.с. 65-66) в яких вона давала більш детальні пояснення, вказуючи, що хлопець,одягнутий у спортивну кофту з капюшоном у біло-сині смуги, поруч з яким була собака бійцівської породи рижого окрасу, наніс потерпілому 5-6 ударів ножем,а інший хлопець наносив потерпілому удари кулаками. При цьому, суд обґрунтовано визнав правдивими показання цих свідків, які випадково стали очевидцями злочину і не є зацікавленими особами та поклав їх в основу вироку, які також об`єктивно узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ; висновком судово-медичної експертизи щодо виявлених на тілі потерпілого ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, в тому числі і колото-різаних ран (т.1 а.с. 69-86); висновком цитологічної експертизи, згідно якої на вилученому з місця події ножі виявлено кров та епітеліальні клітини особи чоловічої статті ( т. 1 а.с. 189-192); висновками імунологічної експертизи та експертизи генетичної ідентифікації, згідно яких на куртці, брюках та кросівках ОСОБА_6 виявлено кров, яка походить від ОСОБА_12 ( т.1 а.с. 119-123,145-148,154-157), а на вилученій у ОСОБА_5 спортивній кофті з капюшоном, на якій також виявлена кров потерпілого ОСОБА_12 та ОСОБА_14 (т. 1 а.с. 167-170, 177-179), а також іншими наведеними у вироку доказами.
Отже, як свідчить зміст вироку, суд першої інстанції при розгляді справи за обвинуваченням ОСОБА_5 і ОСОБА_6 дослідив всі обставини справи, які могли мати значення для прийняття рішення, повно та всебічно перевірив зібрані у справі докази, яким у сукупності дана належна оцінка відповідно до вимог ст. 67 КПК України ( в редакції 1960 року), достовірність яких у колегії суддів сумніву не викликає, а тому викладені як в апеляції прокурора, так і в апеляціях обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника доводи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є безпідставними.
Перевіряючи вирок суду в межах поданих апеляцій, колегія суддів вважає необгрунтованими доводи прокурора про те, що умисел засуджених був направлений саме на спричинення смерті потерпілому, про що, на думку апелянта, свідчить узгоджений та активний характер їх дій, які голосно висловлювали своє бажання спричинити смерть останньому, нанесення ударів у життєво важливі органи та використання знаряддя з підвищеними травмуючими властивостями, застосування якого призвело до смерті потерпілого, оскільки цим обставинам суд першої інстанції дав належну правову оцінку у вироку та обґрунтовано зазначив, що висновки органу досудового слідства щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 і ОСОБА_5 за п.12 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене за попередньою змовою групою осіб, за версією якого і ОСОБА_6 і ОСОБА_5 спричинили ОСОБА_12 тілесні ушкодження від яких він помер на місці, тобто вони своїми спільними діями реалізували спільний злочинний умисел, направлений на вбивство останнього, є лише припущенням, яке не лише не базується на зібраних у справі доказах, а й прямо суперечить їм.
При цьому, суд обґрунтовано зазначив, що згідно висновку судово-медичної експертизи, усі колото-різані рани на тілі потерпілого утворилися від дії одного й того самого травмуючого предмета, яким може бути ніж потерпілого і будь-яких доказів на підтвердження тієї обставини, що удари ножем ОСОБА_6 і ОСОБА_5 наносили потерпілому по черзі, передаючи знаряддя злочину один одному не здобуто, як і не здобуто жодних об`єктивих доказів на підтвердження тієї обставини, що між ОСОБА_6 і ОСОБА_5 ще до початку злочину відбулась будь-яка змова про його спільне вчинення.
Отже, проаналізувавши та оцінивши зібрані у справі докази в їх сукупності, суд у вироку зазначив, що мотивом дій як ОСОБА_27 , так і Віріча була помста за спричиненні їх товаришу ОСОБА_14 ножових поранень, а їх умисел був направлений на заподіяння потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, а також, що зібраними у справі доказами не доведено, що ОСОБА_6 усвідомлював факт застосування ОСОБА_5 ножа під час нанесення потерпілому тілесних ушкоджень та дійшов обґрунтованого висновку, що вчиняючи злочин відносно потерпілого ОСОБА_12 , кожен з підсудних діяв самостійно, а тому ОСОБА_6 і ОСОБА_5 повинні відповідати лише за власні діяння та їх наслідки, з чим також погоджується і колегія суддів.
За наведених обставин, колегія суддів вважає безпідставними і доводи апеляцій засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 щодо скасування вироку відносно останнього та закриття провадження у справі за відсутністю в його діях складу злочину, оскільки при ухваленні вироку суд першої інстанції дав належну оцінку доводам ОСОБА_5 , який стверджував, що не вчиняв даного злочину і ножових поранень потерпілому не наносив та, з урахуванням безпосередньо перевірених в судовому засіданні і наведених у вироку доказів, обґрунтовано не прийняв його доводи до уваги.
Інші апеляційні доводи ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_8 , які, зокрема вважають, що під час судового розгляду справи участь ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування діянні, передбаченому п.12 ч.2 ст. 115 КК України не доведена, а тому суд мав постановити виправдувальний вирок, а не змінювати обсяг обвинувачення, який йому не висувався та постановляти обвинувальний вирок за іншою статтею кримінального Кодексу України, на думку колегії суддів також позбавлені правових підстав, оскільки орган досудового розслідування, встановивши фактичні обставини справи, які також знайшли своє підтвердження в судовому засіданні, дав невірну оцінку діям обвинувачених, кваліфікувавши їх дії за п.12 ч.2 ст. 115 КК України, а тому суд першої інстанції, не виходячи за межі пред`явленого обвинувачення, від якого ОСОБА_5 захищався як на досудовому слідстві, так і в суді, дав вірну оцінку діям ОСОБА_5 , кваліфікувавши їх за ч.2 ст. 121 КК України та діям ОСОБА_6 , кваліфікувавши їх за ч.1 ст. 122 КК України.
Отже, на думку колегії суддів, доводи апеляцій засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_8 щодо недоведеності його винуватості у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 121 КК України, є безпідставними і не ґрунтуються на матеріалах справи та вимогах закону.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
При призначенні засудженим покарання, суд першої інстанції не порушив загальних засад його призначення, передбачених ст. 65 КК України та з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , а також обставин, що обтяжують і пом`якшують покарання обґрунтовано призначив їм покарання, яке за своїм видом і розміром є необхідним й достатнім для виправлення засуджених та попередження вчинення нових злочинів.
Таким чином, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим і не вбачає підстав для його скасування, про що ставиться питання в апеляційних скаргах як прокурора, так і обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника.
Крім того, під час апеляційного розгляду справи, від захисника засудженого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_8 надійшло клопотання щодо розгляду питання про законність утримання засудженого ОСОБА_5 у слідчому ізоляторі, так як строк попереднього ув`язнення, відбутий останнім у межах даного кримінального провадження, перевищує фактично призначене йому покарання, а тому, з урахуванням вимог Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», вимог Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, просив негайно звільнити з під варти засудженого ОСОБА_5 , який утримується у Київському слідчому ізоляторі.
Обговоривши наведені у клопотанні доводи, якими захисник ОСОБА_8 обґрунтовує свою вимогу про негайне звільнення ОСОБА_5 з під варти, колегія суддів вважає, що таке клопотання не ґрунтується на вимогах закону, а тому задоволенню не підлягає.
Разом з тим, в порядку ст. 365 КПК України (1960 року) колегія суддів, керуючись вимогами ч.5 ст. 72 КК України вважає необхідним зарахувати засудженому ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 29 листопада 2011 року по 19 січня 2016 року, звільнивши його з під варти в залі суду, як такого, що відбув покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 22 червня 2015 року.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 379 КПК України ( в редакції 1960 року), колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 22 червня 2015 року відносно ОСОБА_5 , засудженого за ч.2 ст. 121 КК України та ОСОБА_6 , засудженого за ч.1 ст. 122 КК України без зміни.
В порядку ст. 365 КПК України (в редакції 1960 року) зарахувати засудженому ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 29 листопада 2011 року по 19 січня 2016 року у відповідності з вимогами ч.5 ст. 72 КК України та звільнити ОСОБА_5 з під варти в залі суду, як такого, що відбув покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 22 червня 2015 року.
Судді: _____________________ ____________________ _____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3