Номер провадження: 11-кп/785/1334/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.10.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

перекладача ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 10.06.2015 року, по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0000475 від 02.07.2013 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Залізничне Болградського району Одеської області, громадянин Молдови, одружений, офіційно не працюючий, маючий на утриманні неповнолітніх дітей, раніше не судимий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 .

Засуджений за ст.ст. 27 ч. 5 - 187 ч. 3 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_10 засуджений за пособництво у скоєнні розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 27 ч. 5, 187 ч. 3 КК України, скоєного при наступних обставинах.

Так, у вироку суду встановлено, що ОСОБА_10 на початку червня 2013 року, більш точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, знаходячись в м. Кишинів Республіки Молдова, запропонував ОСОБА_12 (на той час ОСОБА_13 ) прийняти участь у розбійному нападі на підприємця, який мешкає у м. Одесі, стосовно якого у ОСОБА_10 є інформація про наявність у нього цінного майна, та наявність його точної адреси проживання.

Через деякий час ОСОБА_12 звернувся з повідомленням до генерального інспектора та поліції МВС Республіки Молдова про те, що готується злочин.

В свою чергу ГИП МВД РМ офіційно повідомило УМВС України в Одеської області про пошуки ОСОБА_10 на території Республіки Молдови злочинного угруповання, яке, за його вказівкою та напрямку, скоїть розбійний напад.

Прибувши у м. Одесу ОСОБА_12 надав правоохоронним органам України згоду на його участь у контрольованому злочині, після чого 05.07.2013 року зустрівся з ОСОБА_10 в м. Одесі.

У ході зустрічі ОСОБА_10 , діючи навмисно з корисливих міркувань та з метою сприяння здійсненню кримінального правопорушення - розбійного нападу, показав ОСОБА_12 місце мешкання підприємця, потерпілого ОСОБА_14 , а саме квартиру АДРЕСА_2 , крім того назвав місце праці потерпілого - «Ринок Північний», а також точний час, шлях та розклад його руху на роботу від під`їзду до ринку.

Крім того, ОСОБА_10 , з метою сприяння ОСОБА_12 в скоєні злочину - в заволодінні цінним майном потерпілого ОСОБА_14 , повідомив ОСОБА_12 , який, свідомо для ОСОБА_10 , готувався скоїти розбійний напад, про склад сім`ї потерпілого ОСОБА_14 , які мешкають з ним в однієї квартирі та розклад їх життя, а саме, в який час вони прокидаються, час виходу з квартири на площадку під`їзду та інші деталі їх особистого життя.

Крім того, у ході бесіди ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_12 частину винагороди, яку б він бажав отримати у розмірі 20 відсотків від вартості знайденого у квартирі потерпілого ОСОБА_14 цінного майна.

11.07.2013 року, у денний час, ОСОБА_10 продовжуючи виконувати свою роль пособника у скоєнні розбійного нападу, діючи навмисно, з корисної мети, зустрівшись з ОСОБА_12 біля ринку «Два стовпи», розташованого по Овідіопольскому шосе в м. Одесі, передав останньому муляж пістолету, як знаряддя для вчинення розбійного нападу або знаряддя для погрози застосування при розбійному нападі.

12.07.2013 року, приблизно о 8:20 год., ОСОБА_10 , знаходячись на автостоянці, розташованої біля Аеропорту м. Одеси, будучи впевненим, що ОСОБА_12 та його групі вдалося вчинити розбійний напад на підприємця ОСОБА_14 за допомогою наданої їм інформації та знаряддя для вчинення нападу, діючи навмисно з корисливих міркувань, отримав від ОСОБА_12 гроші в сумі 5000 доларів США, в якості винагороди за пособництво при скоєні розбійного нападу. В той же час ОСОБА_10 був затриманий працівниками правоохоронних органів м. Одеси, передані йому гроші, які були використані в ході контрольованого злочину та ініціювання розбійного нападу, були знайдені при ОСОБА_10 та вилучені.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, посилаючись на те, що судове слідство проведено неповно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд безпідставно критично поставився до його показань, щодо провокації, оскільки був спровокований на скоєння інкримінованих дій, суд безпідставно відмовляв у задоволенні клопотань про допиті осіб та дослідження доказів, а також про визнання конкретних доказів неналежними, оскільки в матеріалах провадження відсутні належні докази, які підтверджують його вину.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_10 покарання, із застосуванням ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ст. 187 ч. 3 КК України, посилаючись на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до призначення покарання, яке є занадто суровим та не відповідає особі обвинуваченого. Суд не прийняв до уваги обставини, що позитивно характеризують особу ОСОБА_10 та пом`якшують покарання, а саме стан його здоров`я, а також стан здоров`я його дітей та батьків, які потребують опіки.
Також в апеляційній скарзі зазначено, що до ОСОБА_10 застосовувались негласні слідчі дії, передбачені ст. 271 КПК України, у вигляді імітування злочину, з залученням ОСОБА_13 ОСОБА_12 , який, за твердженням останнього, є агентом під прикриттям. Однак, Генеральна прокуратури Республіки Молдови надала відповідь на адвокатський запит, що законодавством Республіки Молдова непередбачено участі агента на території інших держав, фактично мало місце провокація злочину.
В доповненні до апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 навів доводи, які, на його думку, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують покарання та дають право на застосування ст. 69 КК України.
Так, захисник зазначив, що суд не дав правильної оцінки діям ОСОБА_10 в частині направленості його умислу відносно застосування зброї, оскільки ОСОБА_10 ніколи не пропонував ОСОБА_12 застосовувати зброю, ОСОБА_12 сам попросив зброю, але отримав від ОСОБА_10 муляж пістолета, що підкреслює відсутність у ОСОБА_10 умислу на застосування зброї, рішення про застосування зброї приймав лише ОСОБА_12 .
Захисник зазначив, що з самого початку досудового слідства ОСОБА_10 визнавав факт скоєння злочину, давав пояснення, в яких оцінював свою участь не як організатора, а як пособника, тобто повністю визнавав себе виним та щиро розкаювався в скоєному злочині.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати, як незаконний та необґрунтований, провадження по справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_10 складу злочину та за відсутністю доказів його вини, так як мала місце провокація злочину з участю ОСОБА_13 ОСОБА_12 .
Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу та доповнення до неї, а також підтримав змінену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 ; обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 з доповненнями, а також змінив вимоги своєї апеляційної скарги відповідно до підстав та вимог апеляційної скарги та доповнення до неї захисника ОСОБА_8 , просив вирок суду змінити в частині призначеного покарання, призначити покарання, з застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді 2 років 3 місяців 17 днів позбавлення волі, які він фактично відбув утримуючись під вартою в ОСІ, при цьому не підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 ; захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_8 , а також змінену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 ; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_11 не підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 підлягають задоволенню з наступних підстав.

З обвинувального акту, затвердженого прокурором прокуратури м. Одеси 29.08.2013 року, вбачається, що в ньому, відповідно до ст. 291 ч. 2 п. 5 КПК України, були викладені наступні фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими.

Так, в обвинувальному акті зазначено, що на початку червня 2013 року ОСОБА_10 , знаходячись в Республіці Молдова, з метою організації розбійного нападу, поєднаного з проникненням у житло, вступив в злочинну змову з громадянином ОСОБА_13 , повідомивши останньому, що він збирається організувати скоєння розбійного нападу на громадянина ОСОБА_14 , який мешкає у м. Одесі, та у нього є інформація щодо місця мешкання вказаного громадянина та запропонував ОСОБА_13 підібрати виконавців вчинення розбійного нападу на ОСОБА_14 , з метою заволодіння грошовими коштами та цінностями останнього.

Прибувши 05.07.2013 року у м. Одесу ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_13 , показав останньому місце мешкання ОСОБА_14 , а саме квартиру АДРЕСА_2 , повідомив, що ОСОБА_13 необхідно підшукати виконавців злочину, та, у разі скоєння розбійного нападу на ОСОБА_14 , він, як організатор злочину, бажає отримати 20 відсотків від матеріальних цінностей, якими вони планували заволодіти.

В подальшому, 11.07.2013 року, ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на здійснення розбійного нападу на ОСОБА_14 , діючи умисно, знаходячись біля ринку «Два стовпи», розташованого по Овідіопольскому шосе в м. Одесі, зустрівся з ОСОБА_13 , передав останньому муляж пістолету, для використання його, як знаряддя вчинення розбійного нападу та погрози застосування насильства відносно ОСОБА_14 , який ОСОБА_13 в той же день, тобто 11.07.2013 року, добровільно видав працівникам міліції.

12.07.2013 року, приблизно о 05:00 год., під час здійснення ініціювання розбійного нападу на ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , діючи за раніше обговореним з ОСОБА_10 планом, спільно з працівниками міліції, проникли до квартири АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_14 .

Приблизно о 8:20 год. 12.07.2013 року ОСОБА_10 , знаходячись на автостоянці, розташованої біля Аеропорту м. Одеси, вважаючи, що ОСОБА_13 та невідомі йому особи вчинили розбійний напад на ОСОБА_14 , отримав від ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 5000 доларів США, в якості винагороди за організацію вказаного розбійного нападу, після чого був затриманий працівниками міліції.

В обвинувальному акті зазначені дії ОСОБА_10 були кваліфіковані за ст. 27 ч. 3 187 ч. 3 КК України, як організація нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло.

Однак, у вироку суду дії ОСОБА_10 були перекваліфіковані з ст. 27 ч. 3 187 ч. 3 КК України на ст.27 ч. 5 - 187 ч. 3 КК України, як пособництво в скоєнні розбійного нападу, оскільки суд прийшов до висновку про те, що в ході судового розгляду прокурор не довів винуватість ОСОБА_10 в організації розбійного нападу, а саме в керівництві підготовкою та вчиненні розбійного нападу.

В обґрунтування вироку суду були покладені, як докази, показання обвинуваченого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_14 , а також речові докази та документи.

Так, обвинувачений ОСОБА_10 послідовно, з моменту затримання до ухвалення вироку, пояснював, що він не є організатором розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_14 , так як організатором інкримінованого злочину є ОСОБА_13 . В червні 2013 року ОСОБА_13 запропонував йому заволодіти грошовими коштам потерпілого ОСОБА_14 , він дав згоду бути пособником, а саме надати ОСОБА_13 інформацію про місце проживання та роботи потерпілого ОСОБА_14 11.07.2013 року, під час зустрічі з ОСОБА_13 в м. Одесі, на вимогу останнього, він надав запальничку у вигляді муляжу пістолета для застосування при погрозі потерпілому. Про обставини та деталі планування розбійного нападу ОСОБА_13 йому не повідомляв. 12.07.2013 року ОСОБА_13 з ним зустрівся, надав грошові кошти за пособництво, які були вилучені працівниками міліції при затриманні.

Таким чином, у вироку суду встановлені обставини розбійного нападу, які викладав обвинувачений ОСОБА_10 в своїх поясненнях в ході досудового розслідування та судового розгляду, які суд фактично визнав достовірними, так як поклав їх в обґрунтування вироку.

Доводи апеляційних скарг про те, що суд першої інстанції безпідставно зазначив у вироку про невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_10 знайшли підтвердження, оскільки останній фактично визнавав вину у скоєнні дій, за якими був засуджений вироком суду, тобто в пособництві у скоєнні розбійного нападу за ст.27 ч. 5 - 187 ч. 3 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_10 не визнавав вину в організації розбійного нападу, яка йому інкримінувалась в обвинувальному акті, однак зазначена кваліфікаційна ознака ч. 3 ст. 27 КК України також не знайшла підтвердження при судовому розгляді, в в`язку з чим дії обвинуваченого у вироку суду були перекваліфіковані.

При цьому, висновки у вироку суду щодо перекваліфікації дій ОСОБА_10 на ст.27 ч. 5 - 187 ч. 3 КК України, якпособництво у скоєнні розбійного нападу, стороною обвинувачення не оспорювались.

У вироку суду, як зазначалось, крім визнавальних показань обвинуваченого ОСОБА_10 , також були покладені пояснення свідка ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_14 , а також речові докази та документи.

Так, свідок ОСОБА_12 поясняв, що організатором розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_14 є обвинувачений ОСОБА_10 , з яким він познайомився на початку червня 2013 року, після чого ОСОБА_12 звернувся з заявою про злочин в правоохоронні органи Республіки Молдови та України та приймав участь в проведенні контрольованого злочину.

Однак, з вироку суду вбачається, що пояснення свідка ОСОБА_12 про те, що обвинувачений ОСОБА_10 є організатором розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_14 суд оцінив критично, та поклав в обґрунтування вироку показання ОСОБА_12 тільки в тій частині, яка співпадала з показаннями обвинуваченого ОСОБА_10 .

З вироку суду та з матеріалів кримінального провадження не вбачається на підставі яких документів при судовому розгляді була ідентифікована особа свідка, як ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка на досудовому розслідуванні була встановлена, як ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Відповідно, з вироку суду та з матеріалів кримінального провадження не вбачаються правові підстави одночасного користування зазначеним свідком паспортом громадянина Республіки Молдова, виданого за № В1127686 від 11.08.2011 року, а також посвідченням водія та іншими документами на ім`я ОСОБА_13 ( т. 1 а.п. 10-13, 17-18), а також паспортом Республіки Молдова, виданим за №А2403298 від12.05.2015 року на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

При цьому, з доручення про надання правової допомоги прокуратури Республіки Молдова від 28.10.2013 року вбачається, що прокуратурою по боротьбі з корупцією Республіки Молдова розслідується кримінальна справа щодо скоєння протягом червня-липня 2013 року працівниками поліції, за попередньою змовою з особою, яка володіє паспортами громадянина Республіки Молдови на ім`я ОСОБА_13 , а також на ім`я ОСОБА_12 , посадових злочинів по інсценуванню громадянином Республіки Молдови ОСОБА_10 в м. Одеса розбійного нападу на мешканця м. Одеса ОСОБА_14 (т. 2 а.п. 47-53).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що зазначене доручення прокуратури Республіки Молдова від 28.10.2013 року направлено до Суворовського районного суду м. Одеси листом прокуратури м. Одеси від 13.11.2013 року, тобто є офіційним документом, який підлягав виконанню.

Крім того, в дорученні ставилося питання щодо з`ясування обставин отримання Управлінням кримінального розшуку ГУМВС України в Одеської області листа Генерального інспектората поліції МВС Республіки Молдова від 01.07.2013 року з інформацією про організацією розбійного нападу ОСОБА_10 (т.1 а..п. 8, 49).

Свідок ОСОБА_12 пояснював, що з метою його безпеки правоохоронні органи Республіки Молдови використовують щодо нього прізвище ОСОБА_13 .

До матеріалів кримінального провадження, за клопотанням прокурора, який підтримував обвинувачення, залучена копія постанови Генеральної прокуратури Республіки Молдова від 17.12.2013 року про застосування захисту відносно ОСОБА_15 за кримінальною справою по факту погрози вбивством або заподіянням тяжких тілесних ушкоджень за скаргою ОСОБА_12 (т. 2 а.п 161-199, 209).

Однак, зазначений свідок використовував паспорт на прізвище ОСОБА_13 в липні 2013 року, документів, які б підтверджували використання цього паспорта з метою безпеки, суду не надано. З постанови від 17.12.2013 року не вбачається застосування такого документа відносно ОСОБА_12 .

Крім того, з матеріалів справи не вбачається, яким чином ксерокопії зазначених документів, не завірених належним чином, були отримані прокурором, який підтримував державне обвинувачення.

В матеріалах кримінального провадження не міститься відомостей щодо результатів розслідування кримінальних справ, які зазначені в дорученні про надання правової допомоги прокуратурі Республіки Молдова від 28.10.2013 року щодо працівників міліції, а також зазначені в ксерокопії постанови Генеральної прокуратури Республіки Молдова від 17.12.2013 року по факту погрози вбивством або заподіянням тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_15 , з урахуванням судового розгляду справи до ухвалення вироку 10.06.2015 року.

Потерпілий ОСОБА_14 пояснив, що 10.07.2013 року начальник карного розшуку м. Одеси повідомив, що відносно нього готується розбійний напад, він дав згоду на викриття злочинців.

11.07.2013 року до нього в квартиру АДРЕСА_2 зайшли троє чоловіків в панчохах на голові, закрили штори, інсценували розбійний напад, після чого відкрили обличчя, представилися працівниками міліції, через 10 хвилин пішли, після чого він викликав працівників міліції та почалося слідство (т. 2 а.п. 60).

Таким чином, з пояснень потерпілого ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_12 вбачається, що 11.07.2013 року в квартирі потерпілого ОСОБА_14 фактично відбулося імітування обстановки злочину, що є формою контрольованого злочину, згідно ст. 271 ч. 1 п. 4 КПК України.

Згідно ст. 246 ч. 4 КПК України, яка передбачає підстави проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про проведення контролю за вчиненням злочину має право прийняти виключно прокурор.

При цьому, згідно вимог ст. 271 ч. 7 КПК України, прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Відповідно ст. 252 ч.ч. 1,3 КПК України, яка передбачає фіксацію ходу та результатів негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки, який не пізніше ніж через 24 години передається прокурору.

В ч. 4 ст. 271 КПК України, яка безпосередньо передбачає порядок контролю за вчиненням злочину, також зазначено, що про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол.

Однак, в порушення зазначених вимог закону, в матеріалах кримінального провадження відсутні рішення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, тобто відсутнє передбачене ч. 7 ст. 271 КПК України обґрунтування проведення імітування обстановки злочину.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження міститься протокол контролю за вчиненням злочину від 12.07.2013 року, з якого вбачається, що:

- 11.07.2013 року здійснено огляд та помітку грошових коштів в сумі 5000 доларів США, після чого грошові кошти передані потерпілому ОСОБА_14

- 12.07.2013 року, о 05:00 год., за адресою АДРЕСА_3 , розбійний напад на ОСОБА_14 , ОСОБА_10 скоїв особисто (т.1 а.п. 161).

В протоколі відсутні будь-які відомості щодо інших осіб, які приймали участь в імітуванні розбійного нападу на квартиру потерпілого ОСОБА_14 , а також при складанні протоколу.

При цьому, у вироку суду, на підставі наступних доказів, було встановлено, що 11.07.2013 року, після огляду та помітки, грошові кошти в сумі 5000 доларів США були передані ОСОБА_12 , ОСОБА_10 при імітуванні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_14 участі не приймав.

Так, в обґрунтування вироку суду, як зазначалось, були покладені речові докази та процесуальні документи слідчих дій, які проводилися без застосування засобів технічної фіксації.

Зокрема, з протоколу від 11.07.2013 року вбачається, що потерпілим ОСОБА_14 були добровільно надані 5000 доларів США (т. 1 а.п 34-35).

Згідно протоколу від 11.07.2013 року з наданих ОСОБА_14 5000 доларів США було помічено спеціальним люмінесцентним порошком тільки чотири купюри, на загальну суму 240 доларів США, відібрані зразки хімічної речовини, які були упаковані та опечатані в встановленому законом порядку. Всі гроші у сумі 5000 доларів США були вручені свідку ОСОБА_13 для використання при документуванні факту організації розбійного нападу на ОСОБА_14 , ( т. 1 а.п. 37-62).

Згідно протоколу від 12.07.2013 року ОСОБА_10 був затриманий, був проведений його обшук, під час якого виявлено та вилучено гроші, з зазначенням купюр з номерами, аналогічними зазначеним в протоколі помітки від 11.07.2013 року.

Однак, в протоколі затримання не зазначено, що вилучені при обшуку ОСОБА_10 грошові кошти були упаковані та опечатані в встановленому законом порядку (т. 1 а.п. 72-75).

Згідно протоколу від 12.11.2013 року ОСОБА_10 був освідований, в нього відібрані змиви з рук (т. 1 а.п. 64-65).

Згідно розписки потерпілого ОСОБА_14 , він отримав гроші, які раніше добровільно видав, в повному обсязі, в сумі 5000 доларів США (т. 1 а.п 91).

Згідно протоколу від 15.07.2013 року, слідчий ОСОБА_16 отримав від потерпілого ОСОБА_14 добровільно надані останнім гроші в сумі 240 доларів США, які були опечатані в спеціальному пакеті для проведення хімічної експертиза (т. 1 а.п. 92).

Однак, в матеріалах справи відсутні документи, з яких би вбачалось яким чином грошові кошти в сумі 5000 доларів США, які не були упаковані та опечатані при вилученні при обшуку ОСОБА_10 , та були повернуті потерпілому ОСОБА_14 , в подальшому були опечатані. Невстановлені обставини відібрання потерпілим ОСОБА_14 з 5000 доларів США саме чотирьох купюр, які були помічені хімічною речовиною, для надання слідчому на проведення експертизи.

При наведених обставинах, суд першої інстанції прийняв до уваги експертизу №855 від 13.08.2013 року, предметом дослідження якої, крім змивів, відібраних при освідуванні ОСОБА_10 від 12.07.2013 року, були зазначені грошові кошти в сумі 240 доларів США (т. 1 а.п. 98-108).

Крім того, в матеріалах кримінального провадження, яке було надано суду першої інстанції прокурором прокуратури м. Одеси 11.09.2013 року, тобто до підготовчого судового засідання 31.10.2013 року, вбачається, що доручення на проведення досудового розслідування заступником начальника СВ ОМУ ГУМВС України в Одеської області 02.06.2013 року, тобто до внесення відомостей в ЄРДР 02.07.2013 року, було надано слідчому СВ ОМУ ГУМВС України в Одеської області ОСОБА_17 (т. 1 а.п. 1-5).

В матеріалах кримінального провадження №0000475 відсутні процесуальні документи щодо надання повноважень на проведення досудового розслідування слідчому СВ ОМУ ГУМВС України в Одеської області ОСОБА_16 , за виключенням постанови прокурора на освідування обвинуваченого ОСОБА_10 при затриманні (т. 1 а.п. 63). Однак, починаючи з 11.07.2013 року до складання обвинувального акту всі слідчі та процесуальні дії були проведені зазначеним слідчим.

На підставі наведеного, апеляційний суд вважає необхідним задовольнити апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 , який при розгляді апеляційної скарги наполягав на тому, що вину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 27 ч. 5 - 187 ч. 3 КК України, визнає в повному обсязі, просить вирок суду змінити, призначити покарання за вчинене кримінальне правопорушення з застосуванням дії ст. 69 КК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У вироку суду не встановлено обставин, які пом`якшують покарання, передбачених ст.66 КК України.

Апеляційний суд навів оцінку та аналіз доказів, покладених в обґрунтування вироку, з урахуванням яких вбачається, що щире каяття та визнання вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 27 ч. 5 - 187 ч. 3 КК України, яку останній послідовно визнав на досудовому розслідуванні та при судовому розгляді кримінального провадження, підтвердив свою правову позицію при розгляді апеляційної скарги, має бути, відповідно до вимог ст.66 КК України, визнано обставинами, які пом`якшують покарання, оскільки щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність.Суд першої інстанції не застосував зазначену норму закону, яка, в даному випадку, підлягала обов`язковому застосуванню.

Також, відповідно до вимог ст.66 ч. 2 КК України, апеляційний суд вважає необхідним визнати обставинами, які пом`якшують покарання, наявність на утриманні обвинуваченого неповнолітніх дітей, стан його здоров`я та відсутність судимостей, так як ці обставини підтверджені відповідними документами, перевіреними судом першої інстанції.

Зокрема, згідно довідки МВС Республіки Молдова від 16.07.2013 року, в Реєстрі криміналістичної та кримінологічної інформації ОСОБА_10 не зареєстрований (т. 1 а.п. 169).

Згідно довідки Одеського слідчого ізолятору від 28.11.2013 року обвинувачений ОСОБА_10 страждає на цукровий діабет, є інсулінозалежним (т. 2 а.п. 75).

Також необхідно врахувати наявність у обвинуваченого ОСОБА_10 родини, в якій виховуються неповнолітні діти, а також стан їх здоров`я, наявність постійного місця проживання, де він задовільно характеризується, наявність батьків похилого віку, а саме ОСОБА_18 , 1935 року народження, ОСОБА_19 , 1937 року народження, які, згідно довідок Залізничненської сільради Болградського району Одеської області від 02.12.2013 року, від 09.07.2015 року, а також довідок Болградської ЦРБ, МЗ «Болградській районний центр ПМСД» від 10.07.2015 року, страждають тяжкими хронічними захворюванням та потребують постійного стороннього догляду (т. 2. а.п. 76-80).

Також апеляційний суд приймає до уваги, що в ході досудового розслідування та судового розгляду встановлена відсутність обставин, що обтяжують покарання, передбачених ст.67 КК України.

Таким чином, на підставі вимог ст.ст. 65, 69 КК України, з врахуванням кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення, скоєного обвинуваченим ОСОБА_10 , зокрема, визнання обвинуваченим ОСОБА_10 вини та його щирого каяття, наявності на утриманні обвинуваченого неповнолітніх дітей, стан його здоров`я та відсутності судимостей, в зв`язку з відсутністю обставин, що обтяжують покарання, а також з урахуванням особи винного, який характеризується задовільно за місцем проживання, де має міцні соціальні зв`язки, з урахуванням відсутності шкідливих наслідків злочину, апеляційний суд вважає можливим призначити обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ст.ст. 27 ч. 5 - 187 ч. 3 КК України, у вигляді 2 років 3 місяців 17 днів позбавлення волі., яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, та яке обвинувачений ОСОБА_10 фактично відбув.

При таких обставинах, відповідно до вимог ст.408 ч.1 п.1 КПК України, апеляційний суд вважає необхідним вирок суду першої інстанції змінити в частині пом`якшення покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_10 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 27 ч. 5, 187 ч. 3 КК України,оскільки приходить до висновку, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та призначити йому покарання, з застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді 2 років 3 місяців 17 днів позбавлення волі, в решті вирок суду залишити без змін.

Доводи прокурора щодо недоведеності факту надання обвинуваченим ОСОБА_10 допомоги та догляду за своїми батьками, з якими останній разом не проживає, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки за час розгляду кримінального провадження сторона обвинувачення не була позбавлена можливості зібрати та надати суду відповідні докази, які б підтверджували або спростовували зазначені обставини.

Разом з тим, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 , яку не підтримав обвинувачений ОСОБА_10 ..

Керуючись ст.ст.376 ч.3, 404, 405, 408, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , - задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 10.06.2015 року змінити.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 27 ч. 5, 187 ч. 3 КК України, та призначити йому покарання, з застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді 2 років 3 місяців 17 днів позбавлення волі.

В решті вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 10.06.2015 року залишити без змін.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_10 з під варти негайно, в залі суду.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців з моменту набрання ухвалою законної сили.

Повний текст ухвали буде оголошений 02.11.2015 року о 10:00 год.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4