Справа № 159/4847/14-к Провадження №11-кп/773/415/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.164,ч.4 ст.358 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 листопада 2015 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_9 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, уродженець м. Сокаль, Львівської області, мешканець АДРЕСА_1 , з базовою вищою освітою, одружений, приватний підприємець, раніше судимий:

?03.09.2014 року Ковельським міськрайонним судом за ч.1 ст.388 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим терміном 1 рік;

засуджений:

за ч.1 ст.164 КК України до покарання у виді 120 (ста двадцяти) годин громадських робіт.

За ч.4 ст.358 КК України ОСОБА_7 виправданий на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_9 моральну шкоду в розмірі 1200 гривень.

Вироком вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він будучи зобов`язаним відповідно до рішення Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 26 квітня 2012 року сплачувати в користь ОСОБА_9 аліменти на утримання неповнолітньої дитини ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 400 (чотириста) гривень щомісячно, починаючи з 20 березня 2012 року і до досягнення дитиною повноліття, в період з 01.08.2013 року по 31.01.2014 року злісно ухилявся від сплати аліментів.

Так, ОСОБА_7 ніде офіційно не працював, а якщо і працював, то про місце роботи державного виконавця не повідомляв, будь-якої матеріальної допомоги на утримання дитини не надавав, хоча попереджався державним виконавцем про кримінальну відповідальність за ухилення від сплати аліментів та необхідність працевлаштуватися, в результаті чого в період з 01.08.2013 року по 31.01.2014 року утворилась заборгованість по аліментах у розмірі 2400 (дві тисячі чотириста) гривень.

В той же час, ОСОБА_7 досудовим розслідуванням інкримінувалось те, що він маючи умисел направлений на використання завідомо підробленого документа, котрий надає права або звільняє від обов`язків, а саме договору поруки № SR - А 00/138 ODC/2008 від 23.05.2008 року між ОСОБА_9 та ЗАТ «ОТП Банк», перебуваючи у приміщенні відділення регіонального представництва Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк», що за адресою: м. Луцьк вул. Л. Українки, 53, отримав споживчий кредит в сумі 182 580 грн. та для забезпечення повного і своєчасного виконання своїх боргових зобов`язань перед кредитором за кредитним договором CL/А00/1380DC/2008 разом з іншими документами подав договір поруки № SR - А 00/138 ODC/2008 від 23.05.2008 року між ОСОБА_9 та ЗАТ «ОТП Банк», до котрого невстановленою слідством особою, матеріали щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, внесено неправдиві відомості, а саме підроблено підписи ОСОБА_9 , 1972 р.н. у графі «Від поручителя» на титульній стороні та біля відповідного прізвища в графі «Поручитель» на зворотній стороні договору.

За даним обвинуваченням ОСОБА_7 виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

В поданій апеляції обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду в частині засудження його за ч.1 ст.164 КК України скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Вказує, що суд незаконним складом розглянув кримінальне провадження.

Зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Судом не враховано, що сплачував аліменти але не регулярно і не в повному обсязі. Також судом не взято до уваги письмові докази, які могли істотно вплинути на його висновки. У вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Зазначає, що він злісно не ухилявся від сплати аліментів, що підтверджується доказами по справі, а тому просить його виправдати за ч.1 ст.164 КК України.

Крім того, зазначає, що обвинувальний акт не отримував і матеріали кримінального провадження йому не відкривались.

Потерпіла ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, судовий розгляд проведений неповно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок.

Зазначає, що суд безпідставно виправдав обвинуваченого за ч.4 ст.358 КК України, оскільки в матеріалах провадження наявні докази його винуватості у вчиненні вказаного злочину, зокрема висновок почеркознавчої експертизи.

Вважає, що вирок суду ухвалений незаконним складом суду, оскільки головуючий розглядав цивільну справу за позовом банку до неї і стягнув з неї кредитний борг на підставі договору поруки, який був підроблений обвинуваченим. А потім продовжив розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , якому органом досудового розслідування інкримінувалось підробка та використання підробленого договору поруки.

Також вказує, що не згідна із покаранням, призначеним ОСОБА_7 за ч.1 ст.164 КК України у виді громадських робіт, і вважає, що йому слід призначити покарання за вказаною статтею у виді одного року виправних робіт.

Також зазначає, що судом безпідставно було залишено без розгляду її позовну заяву.

Вислухавши доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляцій, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які подану апеляцію підтримали і просили вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження та заперечили проти апеляційної скарги потерпілої, потерпілу, яка заперечили проти задоволення апеляції обвинуваченого і підтримала свою апеляційну скаргу та просила вирок скасувати і ухвалити новий вирок, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та потерпілої, перевіривши їх доводи та матеріали провадження, апеляційний суд вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність винуватості обвинуваченого та щодо відповідності призначеного йому покарання, апеляційний суд прийшов до висновку, що суд першої інстанції ухвалив вирок щодо ОСОБА_7 з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.
Твердження апелянтів про істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства та ухвалення вироку незаконним складом суду є слушними.

Так, як вбачається із матеріалів кримінального провадження обвинуваченим ОСОБА_7 27.07.2015 року було подано письмову заяву про відвід головуючому судді (а.к.п.200-202), 28.07.2015 року (а.к.п.226-230, 250-261) та від 31.07.2015 року (а.к.п.264-265), однак, суд першої інстанції в порушення вимог ч.1 ст.81 КПК України не вирішив відвід головуючому, обмежившись приєднанням заяв про відвід до матеріалів провадження.

Вказаний факт підтверджується зазначеними заявами про відвід та матеріалами провадження, в яких відсутня ухвала суду щодо вирішення вищевказаних заяв про відвід головуючому ОСОБА_1 ..

Твердження апелянта ОСОБА_9 про те, що судове рішення ухвалене незаконним складом заслуговує на увагу, виходячи із наступного.

Як вбачається із апеляційної скарги потерпілої та матеріалів провадження, 26.03.2010 року суддею Ковельського міськрайонного суду ОСОБА_1 було задоволено позов ПАТ «ОТП Банк» до ОСОБА_7 , та ОСОБА_9 та стягнуто з них в солідарному порядку в користь ПАТ «ОТП Банк» кошти за кредитним договором.

А згідно обвинувального акта щодо ОСОБА_7 , органом досудового розслідування останній обвинувачувався в тому, що використав завідомо підроблений договір поруки між ОСОБА_9 та ПАТ «ОТП Банк».

В своїй заві про відвід від 15.01.2015 року потерпіла ОСОБА_9 вказала зазначені підстави для відводу головуючого.

Суд апеляційної інстанції вважає, що вищевказана заява є обґрунтованою.

Отже, в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді.

За вказаних обставин, на підставі п.2 ч.1 ст.415 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції.

Крім того, судом першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 було вказано як підставу виправдання п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Однак, при цьому судом залишено поза увагою приписи ч.1 ст.373 КПК України, щодо випадків ухвалення виправдувального вироку, і в результаті вказану підставу для ухвалення виправдувального вироку, яка не передбачена зазначеною нормою закону.

Пунктом 1 ч.4 ст.374 КПК України передбачені вимоги до резолютивної частини виправдувального вироку. У ній має бути зазначено прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.

Проте, суд першої інстанції проігнорував вказані вимоги закону, і в резолютивній частині вироку обмежився лише реченням про те, що за ч.4 ст.358 КК України ОСОБА_7 виправдати на підставі ст.284 ч.1 п.3 КПК України.

За таких обставин, судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 проведено незаконним складом суду та з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до ч.1, п.2 ч.2 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і є безумовною підставою для скасування судового рішення.

За врахуванням наведеного вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням згідно п.п.1, ч.1 ст.415 КПК України нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи те, що судове рішення скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону із призначенням нового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції не має права вирішувати питання застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді слід усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити всі доводи апеляційних скарг як обвинуваченого так і потерпілої, в тому числі і порушення вимог ст.290 КПК України, та постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий:
Судді: