Справа № 306/1073/15-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

20.01.2016 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 за участі секретаря ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , захисника адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №11кп/777/66/2016 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 30.10.2015.
Цим вироком ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, що має середню освіту, неодружений, непрацюючий, судимий 24.07.2009 за ч.3 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений від відбування цього покарання на підставі ст.ст.75 та 104 КК України з іспитовим строком 1 рік, 30.03.2012 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 189, ч.2 ст. 190 КК України, з застосуванням ст.ст. 70,71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений у зв`язку з закінченням строку покарання 27.11.2014, засуджений за кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
В апеляційній скарзі обвинувачений вказує, що суд, на його думку, неправильно застосував щодо нього закон України про кримінальну відповідальність і призначив йому надмірно суворе покарання. Визнані судом доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорює, але стверджує, що йдеться про один продовжуваний злочин. Посилається на те, що його умислом охоплювалось викрадення всього майна, яке знаходилось в сумці потерпілої, у тому числі готівки з банківських рахунків за допомогою карток. Вважає, що в його діях відсутні ознаки повторності, а тому їх слід кваліфікувати за ч.1 ст. 185 КК України. Наголошує, що вчинив злочин невеликої тяжкості, за відсутності обставин, які обтяжували б покарання, визнав вину, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину. З цих підстав просить вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Апеляційний суд заслухав доповідь судді, пояснення обвинуваченого і захисника на підтримання апеляційної скарги, промову прокурора, яка вважала апеляційну скаргу безпідставною і просила залишити вирок без змін, провів судові дебати, заслухав останнє слово обвинуваченого, перевірив матеріали кримінального провадження, обговорив доводи сторін і знаходить, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Повторністю злочинів, згідно з ч.1 ст. 32 КК України, визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. ОСОБА_5 в апеляційній скарзі посилається на положення частини 2 цієї статті, згідно з яким повторність відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.
Відповідно до п.1 примітки в ст. 185 КК України повторним у цій статті визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених ст.ст. 185, 186,187, 189-191 та 262 цього Кодексу.
Жодна з цих норм не містить обмежень щодо визнання злочину повторним, в залежності від того, чи була особа засуджена за раніше вчинений нею злочин.
Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 30.03.2012 ОСОБА_5 був засуджений за злочини, передбачені ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 189 і ч.2 ст. 190 КК України і ця судимість не знята і не погашена.
Окрім цього, в обвинувальному акті зазначено, що майно потерпілої викрадалось не тільки шляхом вчинення кількох тотожних дій, а і різними способами та з різних джерел: спочатку шляхом викрадення сумки потерпілої в приміщенні храму монастиря в м. Сваляві, далі шляхом вилучення грошей з банківських рахунків через банкомати в м. Мукачеві за допомогою банківських карток.
Отже, правова кваліфікація кримінального правопорушення, фактичні обставини якого викладені в обвинувальному акті, відповідає ч.2 ст. 185 КК України, як повторне таємне викрадення чужого майна.
Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого, подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення; форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Згідно з ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, в кримінальному провадженні у формі публічного обвинувачення покладається на слідчого, прокурора. Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, відповідно до ч.2 ст. 291 КПК України, мають міститися в обвинувальному акті.
На суд, за приписами ст. ст. 314 і 374 КПК України, покладається перевірка відповідності обвинувального акту вимогам цього Кодексу, а у разі ухвалення вироку - формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, або пред`явленого особі і визнаного недоведеним, зазначення мотивів прийнятих рішень, доказів на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів тощо.
Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону слідчим, прокурором і судом першої інстанції не дотримані.
В обвинувальному акті слідчий не сформулював обвинувачення ОСОБА_5 , не зазначив, чому кримінальне правопорушення, фактичні обставини якого в ньому викладені, кваліфіковано саме за ч.2 ст. 185 КК України, як крадіжка, вчинена повторно, чим істотно обмежив передбачене ст. 42 КПК України право ОСОБА_5 знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують і унеможливив правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Суд першої інстанції на такі порушення кримінального процесуального закону уваги не звернув, відповідності обвинувального акту вимогам КПК України не перевірив, призначив на його підставі судовий розгляд, провів його з порушенням ст. 348 КПК України і ухвалив вирок, який не відповідає вимогам ст. 370 цього Кодексу.
Ту обставину, що ОСОБА_5 не розуміє у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують, видно і зі змісту його апеляційної скарги.
Згідно ст. 409 КПК України при розгляді справи в апеляційній інстанції ці порушення утворюють підставу для скасування вироку.
Ухвалити новий вирок або закрити кримінальне провадження за таких обставин суд апеляційної інстанції не вправі, оскільки такі рішення суперечили б правилам ст.ст. 417 і 420 КПК України.
Відповідно до ст. 314 КПК України перевірка відповідності обвинувального акта вимогам цього Кодексу і прийняття, в залежності від встановленого, відповідного рішення віднесено до компетенції суду першої інстанції на стадії підготовчого провадження. В разі, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, суд в підготовчому засіданні має прийняти рішення про повернення його прокурору.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 в цьому кримінальному провадженні не обирався, клопотань про його обрання Апеляційному суду не подано. Тому питання про запобіжний захід Апеляційний суд не обговорює і не вирішує.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Свалявського районного суду від 30.10.2015 щодо ОСОБА_5 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у Свалявському районному суді зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді