АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/168/16 Справа № 189/852/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

12 лютого 2016 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження №0001035 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 24 листопада 2015 року, відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Васильківське Петропавлівського району Дніпропетровської області, українець, громадянин України, має середньо-спеціальну освіту, не працює, не одружений, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , на утриманні малолітніх дітей не має, раніше неодноразово судимий, останній раз 28.04.2015 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ч.1 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

В апеляційній скарзі заступник прокурора області просить змінити вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 , виключити з вироку рішення про призначення останньому покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України, - 5 років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна. На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів частково приєднати покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 28.04.2015 року, і остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації належного йому майна. В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор посилається на те, що ОСОБА_8 останній раз засуджено вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 28.04.2015 року за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Злочини, за які ОСОБА_8 засуджено вироком Покровського районного суду від 24.11.2015 року, він вчинив 25 грудня 2014 року та 05 січня 2015 року, тобто до постановления вироку в першій справі. Тому, при призначенні остаточного покарання повинно було бути застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, однак всупереч цього, застосовано положення ст. 71 КК України.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок та йому призначено покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеному по даному вироку, частково приєднано не відбуте покарання, призначене за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 28.04.2015 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Також, зазначеним вироком стягнуто з ОСОБА_8 в рахунок погашення цивільного позову на користь КП «Покровське водопровідно-каналізаційне господарство» майнову шкоду в розмірі 500,00 грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням судової автотоварознавчої експертизи № 70/37-93 від 23.03.2015 в розмірі 491,04 грн. та витрати, пов`язані з проведенням судово-товарознавчої експертизи в розмірі 61,50 грн.
Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним за скоєння кримінальних правопорушень при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_8 25.12.2014 року близько 00:30 години, перебуваючи на перехресті вулиці Падалки та вулиці Кісенка в смт. Покровське Покровського району Дніпропетровської області, помітив на вказаному перехресті водопровідний чавунний люк, після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме водопровідного чавунного люка, що належить комунальному підприємству «Покровське водопровідно каналізаційне господарство», ринкова вартість якого станом на 25.12.2014 року згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1309-15 від 24.03.2015 року становить 258 (двісті п`ятдесят вісім) гривень. Реалізовуючи свій злочинний корисливий намір, переконавшись в тому, що при вчиненні кримінального правопорушення буде непомічений, ОСОБА_8 власноруч підійняв зазначений люк, поклав його до поліетиленової сумки, та з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши комунальному підприємству «Покровське водопровідно каналізаційне господарство» матеріальних збитків на суму 258 гривень.
Крім цього, 05 січня 2015 року близько 17:00 години, ОСОБА_8 перебуваючи біля кафе «Марсель», що розташоване по вулиці Степова в с. Олександрівка Покровського р-ну Дніпропетровської області, скориставшись тим, що ОСОБА_9 , біля огорожі вказаного кафе залишив без нагляду належний йому скутер, марки «Honda Dio» № НОМЕР_1 без реєстраційного номеру, об`ємом двигуна 49,9 см3 чорного кольору, по раптово виниклому умислу направленому на незаконне заволодіння транспортним засобом, навмисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, незаконно заволодів вказаним скутером, який згідно п. 1.10 Правил дорожнього руху, що затверджено постановою Кабінету міністрів України № 1306 від 10.10.2001 року (зі змінами), є механічним транспортним засобом, тобто транспортним засобом, що приводиться в рух з допомогою двигуна, та згідно примітки до ст. 286 КК України є транспортним засобом, вартість якого згідно висновку судової автотоварознавчої експертизи № 70/37-93 від 23.03.2015 складає 5676 (п`ять тисяч шістсот сімдесят шість гривень) 68 коп., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на вказану суму.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області та просив задовольнити її в повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права, а тому воно повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто відповідати вимогам ст. 370 КПК України.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги. Висновок суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи в апеляційній скарзі ніким не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Наведені у вироку судом докази відповідають матеріалам кримінального провадження і журналу судового засідання, на журнал судового засідання ніким з учасників процесу зауважень не приносилось.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження , які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.. 94 КПК України. Ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, якими передбачено відповідальність за кримінальні правопорушення, винним у вчиненні яких визнано обвинуваченого, застосовано правильно.

Виходячи з принципів законності, справедливості, обгрутованості та індивідуалізації покарання, метою покарання засудженого є його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді 5 / п`яти/ років 1 /одного/ місяця позбавлення волі, суд першої інстанції в повній мірі урахував обставини, що впливають на покарання, а саме: щире каяття, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово вчиняв злочини, матеріальні збитки відшкодував не в повному обсязі, а тому підстав для призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання , колегія суддів не вбачає.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні з підстави неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 , яка підлягала застосуванню.

Відповідно до вимог п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність/ ст.. 413 КПК України/

Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається незастосування судом закону , який підлягає застосуванню.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 останній раз засуджено вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровсьеої області від 28.04.2015 року за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ст.. 70 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Злочин, за які ОСОБА_8 засуджено вироком Покровського районного суду від 24.11.2015 рок3, він вчинив 25 грудня 2014 року та 05 січня 2015 року, тобто, до постановлення вироку в першій справі.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 , застосував положення ст.. 71 КК України і до призначеного покарання частково приєднав покарання, невідбуте обвинуваченим за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 28.04.2015 року і остаточно призначив останньому покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, що призвело до незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.

Враховуючи викладене , судова колегія вважає за необхідне вирок Покровського районного суду від 24.11.2015 року відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити, виключити з вироку рішення про призначення останньому покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України, - 5 років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна. На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів частково приєднати покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 28.04.2015 року, і остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404,405,407,408, 409,413 КПК України, судова колегія,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 24.11.2015 року відносно ОСОБА_8 в частині призначення йому покарання - змінити, виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України, та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна. На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів частково приєднати покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 28.04.2015 року, і остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.

В іншій частині вирок вирок залишити без змін.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4