Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/808/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.08.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0001871 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 03 червня 2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук Полтавської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, який не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 04.06.1999 року Автозаводським районним судом м. Кременчук Полтавської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ч. 3 ст. 81 ст. 42 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 18.11.2002 року Деснянським районним судом м. Чернігів за ч. 5 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ст. 70 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 02.02.2013 року Автозаводським районним судом м. Кременчук Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна. 04.06.2014 року Крюковським районним судом м. Кременчук Полтавської області звільнений умовно-достроково, невідбутий строк покарання 1 рік 2 місяці 22 дні, -

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 395, ч. 2 ст.185 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто з участю:

- прокурора ОСОБА_7 ,

- захисника ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 не заперечує обставини кримінального провадження та кваліфікацію правопорушення, просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з не відповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через суворість та постановити рішення, яким пом`якшити йому покарання до 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Виключити з вироку посилання на застосування ст. 71 КК України при призначенні покарання.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що призначене судом першої інстанції покарання є занадто суворим, не відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України та роз`ясненню постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24,10.2003 року. Так, судом першої інстанції не враховано, що у кримінальному провадженні відсутні обставини, що обтяжують покарання, а також не зазначено всі обставини, що пом`якшують покарання. На думку апелянта обставинами, що пом`якшують його покарання є щире каяття, визнання винуватості, сприяння розкриттю злочинів, наявність на утриманні малолітньої дитини, позитивні характеристики з місця проживання і відбування покарання.

Крім того, судом не враховано, що від його протиправних дій не настали тяжкі наслідки, в більшості потерпілим повернуто викрадене майно.

Наведене в сукупності, свідчать про його негативне ставлення до вчиненого, готовність нести покарання, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення. При цьому, суд першої інстанції призначив за розміром покарання ближче до максимальної межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, не вмотивувавши належним чином прийняте рішення та не врахувавши думку потерпілих, які просили його суворо не карати, що ставить під сумнів неупередженість суду.

До того ж, його було засуджено 15.05.2015 року вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. При призначенні покарання судом було враховано, що він вчинив злочини під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання на 1 рік 2 місяці 22 дні за попереднім вироком суду, а тому остаточно призначено покарання на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків. Тому у суду першої інстанції при призначенні покарання за цим вироком, не було підстав для застосування ст. 71 КК України.

У апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні не заперечує фактичні обставини кримінального провадження і кваліфікацію правопорушення, просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити із вироку посилання на ст. 71 КК України при призначенні покарання. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не дотримано положень ст. 71 КК України та роз`яснень п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року. Так, при призначенні ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 71 КК України суд першої інстанції не врахував, що вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 15.05.2015 року частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 02.02.2013 року та остаточно визначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Таким чином, при призначенні покарання Автозаводським районним судом м. Кременчука Полтавської області у вироку від 15.05.2015 року враховано, що ОСОБА_6 вчинив інкримінований йому злочин під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком від 02.03.2013 року, не відбувши строк покарання 1 рік 2 місяці 22 дні.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_8 , який підтримав доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора, який підтримав доводи своєї апеляції та просив вирок суду першої інстанції змінити, виключити при призначенні покарання посилання на ст. 71 КК України, обговоривши доводи апеляцій, перевіривши матеріали кримінального провадження дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 і прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду в суді першої інстанції з таких підстав.

Вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 03.06.2015 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання: - за ст. 395 КК України у виді 3 місяців арешту; - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 02.02.2013 року і остаточно до відбування призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь: - ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 301 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди - 3000 грн.; - ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 1497 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди - 1000 грн.; - ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 761 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди - 1000 грн.; - ОСОБА_12 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 3200 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди - 1000 грн.; - ОСОБА_13 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 301 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди - 1000 грн.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 засуджено за те, що він, порушив правила адміністративного нагляду та вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно за таких обставин.

02.02.2013 року вироком Автозаводського районного судом м. Кременчук Полтавської області ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ч 1 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

04.06.2014 року ухвалою Крюковського районного суду м. Кременчук Полтавської області ОСОБА_14 звільнено від відбування покарання умовно-достроково, невідбутий строк покарання 1 рік 2 місяці 22 дні. Відповідно до вказаної ухвали ОСОБА_15 перебував на обліку Світловодського MB УМВС України в Кіровоградській області, як особа котра підпадає під дію Закону України «Про адміністративний нагляд за особами звільненими з місць позбавлення волі» від 01.12.1994 року та повинен був виконувати такі обов`язки: - не виходити з квартири з 22 год. до 06 год.; - не вживати спиртні напої в місцях їх продажу на розлив; - не виїжджати за межі місця проживання з кв. АДРЕСА_2 без дозволу Світловодського MB УМВС України в Кіровоградської області, про що він знав та був попереджений.

На початку листопада 2014 року у ОСОБА_14 виник злочинний умисел на порушення правил адміністративного нагляду. Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_15 не попереджуючи працівників Світловодського MB УМВС України в Кіровоградській області, не отримавши відповідного дозволу, зібрав свої речі та поїхав до місця проживання своїх батьків, а саме до квартири АДРЕСА_3 , чим вчинив порушення правил адміністративного нагляду.

Крім того, в нічний час 12.01.2015 року ОСОБА_15 прибув з м. Кременчук Полтавської області до м. Світловодськ Кіровоградської області для вчинення крадіжок з автомобілів котрі припарковано на подвір`ях жилих багатоповерхових будинків.

Переслідуючи мету особистого збагачення, приблизно о 01 год. ОСОБА_6 на подвір`ї будинку АДРЕСА_4 , шляхом розбиття викруткою заднього правого скла проник в салон автомобіля «Deo Lanos», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 , звідки повторно, таємно викрав майно на суму 361 грн.

З викраденим ОСОБА_6 з місця злочину зник та розпорядився на свій власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свої злочині дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_15 на подвір`ї будинку АДРЕСА_4 , шляхом розбиття викруткою заднього правого скла проник в салон автомобіля «Lada Kalina», реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_9 , звідки повторно, таємно викрав майно на суму 301 грн.

З викраденим ОСОБА_6 з місця злочину зник та розпорядився на свій власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Не зупиняючись на досягнутому, продовжуючи свої злочині дії ОСОБА_6 приблизно о 02 год. 10 хв. на подвір`ї будинку АДРЕСА_5 , шляхом розбиття викруткою заднього правого скла проник в салон автомобіля «Nisan Micro», реєстраційний номер НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_12 , звідки повторно, таємно викрав майно на суму 3200 грн.

З викраденим ОСОБА_6 з місця злочину зник та розпорядився на свій власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свої злочині дії, ОСОБА_6 приблизно о 03 год. 20 хв. на подвір`ї будинку АДРЕСА_5 , шляхом розбиття викруткою заднього правого скла проник в салон автомобіля «Volkswagen Caddi», реєстраційний номер НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_10 ,звідки повторно, таємно викрав майно на суму 3088 грн.

З викраденим ОСОБА_6 з місця злочину зник та розпорядився на свій власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 12.01.2015 року приблизно о 05 год. ОСОБА_6 біля будинку № 18 по вул. Павлова м. Світловодська Кіровоградської області, шляхом розбиття викруткою заднього правого скла проник в салон автомобіля «Toyota Camry», реєстраційний номер НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_13 , звідки повторно, таємно викрав майно на суму 1512 грн. 90 коп.

З викраденим ОСОБА_6 з місця злочину зник та розпорядився на свій власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Зокрема, в п. 4, 5 ч. 2 ст. 412 КПК України визначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; у відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що під час судового розгляду допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Так, відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи № 71 від 20.02.2015 року обвинувачений ОСОБА_6 страждає на емоційно-нестабільні розлади особистості, ускладненого сіндромом залежності внаслідок вживання опіоїдів про, що він зазначив у апеляції, а тому на підставі п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України участь захисника у кримінальному провадженні є обов`язковою.

Для здійснення захисту обвинуваченого ОСОБА_6 був залучений захисник ОСОБА_8 .

Судовий розгляд в суді першої інстанції відбувався дистанційно у режимі відеоконференції з Полтавським слідчим ізолятором.

Проте, під час судового розгляду захисник ОСОБА_8 перебував в залі судового засідання, а не в Полтавському слідчому ізоляторі поряд з ОСОБА_6 , а тому не міг забезпечити належне надання обвинуваченому необхідної правової допомоги.

Зазначене, на переконання колегії суддів, перешкодило реалізації обвинуваченим ОСОБА_6 конституційного і процесуального права на захист та надання йому належної правової допомоги. Обвинувачений фактично був позбавлений можливості спілкуватись та радитись із захисником щодо обставин кримінального провадження, позиції захисту, а також безпосередньо отримувати відповідну правову допомогу.

Про необхідність забезпечення надання належної правової допомоги у кримінальному провадженні неодноразово наголошував Європейський суд з прав людини. Зокрема, у рішенні по справі «Артико проти Італії» від 13.05.1980 року Європейський суд з прав людини визнав, що у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ідеться про правову допомогу, а не про призначення захисника. Само призначення ще не є забезпеченням ефективною правовою допомогою, призначений адвокат може через різні обставини (об`єктивні чи суб`єктивні) не виконати свої професійні обов`язки. Органи влади, «якщо вони поінформовані про це, повинні або замінити захисника або примусити його виконувати свої професійні обов`язки».

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судове провадження стосовно ОСОБА_6 здійснено за відсутності захисника, участь якого, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, є обов`язковою, чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

До того ж з матеріалів кримінального провадження вбачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні крадіжки майна у потерпілих ОСОБА_10 , який у кримінальному провадженні визнаний потерпілим.

Разом з тим, під час судового розгляду кримінального провадження потерпілий ОСОБА_10 до суду не викликався, про що вказав в апеляції обвинувачений, потерпілому судом не роз`яснено вимоги ст. 58 КПК України, чим також допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

До того ж колегія суддів вважає, що судом першої інстанції під час судового провадження істотно порушено засади судочинства.

Так, відповідно до положення ч. 2 ст. 336 КПК України, суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує. Дана норма кримінального процесуального закону України є імперативною і беззаперечною для виконання судом.

В матеріалах кримінального провадження є заява обвинуваченого ОСОБА_6 в якій він категорично заперечував проти проведення судового засідання дистанційно в режимі відео конференції (м.к.п.36,52).

За таких обставин, судовий розгляд кримінального провадження необхідно було провести за участю обвинуваченого ОСОБА_6 безпосередньо в залі судового засідання, а не дистанційно.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, так як судове провадження здійснено за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою, за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленим про дату, час і місце судового засідання, без дотримання вимог ст. 336 КПК України стосовно права обвинуваченого безпосередньо перебувати в залі судового засідання.

Зазначені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, який ухвали вирок, але в іншому складі суддів.

У зв`язку із скасуванням вироку суду через істотні порушення кримінального процесуального закону і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не входить у вирішення питання про правильність чи неправильність застосування кримінального закону, відповідність чи не відповідність призначеного судом ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через суворість.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини справи, доводи апеляцій обвинуваченого і прокурора дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 залишити тримання під вартою, продовживши строк утримання його під вартою на 30 днів, тобто до 29 вересня2015 року.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 і прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 03 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 , скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0001871 щодо ОСОБА_6 обвинуваченого за ст. 395, ч. 2 ст. 185 КК України в суді першої інстанції, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4