Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
02 вересня 2015 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Рівненської області в складі:
головуючого судді : ОСОБА_1 ,
суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря : ОСОБА_4 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у суді першої інстанції ОСОБА_5 на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 25 травня 2015 року у кримінальному провадженні №000273 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Степань Сарненського району Рівненської області, без постійного місця проживання, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, непрацюючого, раніше судимого: 1)06 травня 2010 року Сарненським районним судом Рівненської області за ч.2 ст.307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 2) 14 липня 2014 року ухвалою Рівненського районного суду Рівненської області звільнений від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий термін 11 місяців 25 днів; 3) 21 квітня 2015 року Сарненським районним судом Рівненської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
з участю прокурора : ОСОБА_7 , обвинуваченого : ОСОБА_6 ,
В С Т А Н О В И Л А :
_________________________________________________________________________Крим. пров. № 11кп/787/376/2015 Головуючий у І-й інстанції : ОСОБА_8 Категорія : ч.3 ст.185 КК України Доповідач : ОСОБА_1
ОСОБА_6 в один з днів в період з 14 по 19 березня 2015 року близько 23 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з корисливих мотивів, повторно, шляхом виймання віконного скла , проник у належний ОСОБА_9 житловий будинок , який розташований по АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав належні останньому 3 чавунні люфти вартістю 240 грн., 2 чавунних дверцят до груби вартістю 210 грн., чавунну плиту для печі з круглими отворами вартістю 250 грн., косу вартістю 80 грн., граблі вартістю 20 грн., вила вартістю 25 грн., лопату вартістю 35 грн., сапу вартістю 20 грн., ланцюг залізний довжиною 20 метрів вартістю 150 грн., чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на суму 1030 гривень.

Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 25 травня 2015 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 ( трьох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, до покарання за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 06 травня 2010 року, і визначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 10 місяців позбавлення волі.

Вирішені питання щодо заходу забезпечення кримінального провадження та процесуальних витрат.

В поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції не оспорюючи правильність кваліфікації дій, доведеності винуватості обвинуваченого вважає вирок суду незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та несправедливим через його м`якість. В обґрунтування своїх вимог прокурор покликається на те, що суд при ухваленні вироку не врахував вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 21 квітня 2015 року, зазначивши про те, що він не набрав законної сили. На думку прокурора, висновок суду про можливість неврахування вказаного вироку є хибним, оскільки відповідно до ст.ст.70 та 71 КК України, покарання як за сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків призначається за наявності постановленого вироку, що також підтверджується п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання». Крім того, судом першої інстанції безпідставно застосовано положення ст.71 КК України, оскільки злочин, за який засуджено ОСОБА_6 вироком від 25.05.2015 року, вчинено у період з 14 по 19 березня 2015 року, тобто до постановлення вироку від 21 квітня 2015 року. За таких обставин, суд мав застосувати положення ч.4 ст.70 КК України. Внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом призначено обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та своїм
розміром є явно несправедливим через м`якість. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України із врахуванням вироку від 21.04.2015 року, остаточне покарання ОСОБА_6 призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців з конфіскацією майна.
Від інших учасників судового провадження апеляційні скарги не надходили.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі і обвинуваченого, в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння обвинуваченим та іншими учасниками провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у інкримінованому йому злочину, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини.
Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції цих питань колегією суддів не встановлено, а тому фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині та юридична кваліфікація його дій не є предметом апеляційного розгляду.
Не оспорюючи в апеляційній скарзі вид та розмір призначеного ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.185 КК України, прокурор покликається на те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність ( замість ч.4 ст.70 КК України застосовано ст.71 КК України) , що потягло за собою призначення остаточного покарання , яке за своїм розміром є несправедливим через м`якість.
Відповідно до ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з послідуючими змінами), суд призначає покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та
попередження вчинення ним нових злочинів.
Колегія суддів вважає призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.185 КК України таким, що відповідає вимогам ст.65 КК України, не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Однак як вбачається з вироку суду від 25 травня 2015 року, ОСОБА_6 засуджений за злочин, який ним вчинений в період з 14 по 19 березня 2015 року. Остаточне покарання обвинуваченому визначено на підставі ч.1 ст.71 КК України, при цьому суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 21 квітня 2015 року, покликаючись на те, що він не набув чинності.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України , за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до абз.1 п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання» , за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Аналізуючи положення ч.4 ст.70 та ч.1 ст.71 КК України, враховуючи роз`яснення абз.1 п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання», колегія суддів дійшла висновку про те, що законодавець пов`язує застосування вищезазначених положень з постановленням вироку, при цьому немає значення, чи набрав постановлений попередній вирок законної сили на час ухвалення нового вироку.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність ч.1 ст.71 КК України, при призначенні остаточного покарання, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу, оскільки в даному випадку підлягає застосуванню положення ч.4 ст.70 КК України, враховуючи,
що злочин ОСОБА_6 вчинено до постановлення вироку Сарненського районного суду Рівненської області від 21 квітня 2015 року. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до призначення обвинуваченому остаточного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
За таких обставин, остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів визначає відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання , призначеного за ч.3 ст.185 КК України, більш суворим, призначеним вироком Сарненського районного суду Ріненської області від 21 квітня 2015 року.
Виходячи з викладеного, відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст.409 , п.2 ч.1 ст.420 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що потягло за собою призначення остаточного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження ОСОБА_5 , задовольнити.
Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 25 травня 2015 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 засудити за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_6 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за новий злочин, більш суворим, призначеного за виркоом Сарненського районного суду Рівнекнської області від 21 квітня 2015 року, у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців з конфіскацією майна.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити попередній- тримання під вартою.

Строк відбування покарання рахувати з 09 квітня 2015 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ учасниками судового розгляду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І :

_______________ ______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3