Справа № 11-374 Головуючий в 1-й інстанції Фанда
Категорія: ст.115 ч.1 КК України Доповідач Цугель І. М.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2010 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого судді Цугеля І.М.

суддів Бойко Л.В., Курдзіля В.Й.

з участю прокурора Войтюка М.П.

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_3, його захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 19 березня 2010 року.

Цим вироком

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не військовозобовязаного, проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого, -

засуджено за ст.115 ч.1 КК України на 8 років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 залишено попередню - підписку про невиїзд.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_3 постановлено рахувати з дня звернення вироку до виконання, зарахувавши до нього час перебування його під вартою: з 14.12.2001 по 24.12.2001 року включно, з 20.11.2002 по 09.01.2004 року включно.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.81 КПК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь потерпілої ОСОБА_4 4988 гривень 64 копійки у відшкодування матеріальних збитків, 30000 гривень у відшкодування моральної шкоди, на користь ОСОБА_5 та ОСОБА_6 30000 гривень у відшкодування моральної шкоди кожному.

У задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 відмовлено.

За вироком суду, працюючи маркером в молодіжному центрі "Діана", що розташований по вул.Курчатова, 102 м.Хмельницького, у вечірній час 26 жовтня 2001 року неповнолітній ОСОБА_3 неодноразово вступав у сварки з потерпілим ОСОБА_7, який там проводив дозвілля та час від часу запрошував до танцю ОСОБА_8, яка товаришувала з його братом ОСОБА_9

Вночі 27 жовтня 2001 року, перебуваючи неподалік ПМП "Ростмир", що по вул.Курчатова, 101/2 м.Хмельницького, з метою вбивства ОСОБА_7 на ґрунті особистих неприязних відносин, які склались між ними раніше в приміщенні МЦ "Діана", ОСОБА_3 вдарив ОСОБА_7 рукою в область лівої частини обличчя та ногою в область обличчя, спричинивши йому травму голови, від чого потерпілий без свідомості впав на землю.

Вважаючи, що потерпілий ОСОБА_7 мертвий, ОСОБА_3 тіло потерпілого заховав там же біля дороги і прийшов на територію ПМП "Ростмир", яке належало його матері ОСОБА_2, та повідомив про скоєне братові ОСОБА_9, кримінальна справа відносно якого закрита.

Надалі, вночі 27.10.2001 року, ОСОБА_3 разом зі своїм братом ОСОБА_9 тіло потерпілого ОСОБА_7, який не подавав ознак життя, в автомобілі "Шкода Фаворит", держномер 523-95 ХМ, відвезли в спеціально вибране, віддалене від людей місце і кинули у воду водовідвідного каналу, розташованого за територією Хмельницької Маслосирбази, що по вул. Кооперативній м.Хмельницького. У даному водовідвідному каналі внаслідок механічної асфіксії від утоплення водою наступила смерть потерпілого ОСОБА_7

Засуджений ОСОБА_3, його захисники ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в апеляції просять скасувати вирок суду, а справу щодо ОСОБА_3 закрити, оскільки вказаний вирок є незаконним через однобічність та неповноту дізнання, досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону.

З аналізу мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що вина ОСОБА_3 обґрунтовується суперечливими за своїм змістом та суттю доказами, які здобувались з порушенням норм чинного КПК України.

Докази ж не винуватості ОСОБА_3 оцінені неналежно. У цілому ж, висновок суду про те, що ОСОБА_3 умисно та протиправно заподіяв смерть ОСОБА_10 ґрунтується на припущеннях.

Відомості з так званих явок з повинною ОСОБА_3 та ОСОБА_9, а також з протоколів їх допитів у якості підозрюваних (т.1 а.с.39, 40, 41, 51-52), на яких базується вирок, доказами вини ОСОБА_3 бути не можуть. Вказані докази є недопустимі.

Причина смерті ОСОБА_10, як і травма голови, що призвела до втрати свідомості останнього, судом вигадані.

Вигадане і твердження про зустріч засудженого з ОСОБА_7 у якомусь місці „неподалік від ПМП „Ростмир, нанесення ОСОБА_3 ударів потерпілому.

Вигаданий час та місце скоєння злочину, спосіб потрапляння ОСОБА_10 від місця так званої втрати свідомості до місця знайдення трупа.

Суд вийшов за межі обвинувачення, змінивши час скоєння злочину.

Суд додумав існування тривалих конфліктів між підсудним та потерпілим у приміщенні розважального центру.

Судом невірно оцінено висновки судово-медичних експертиз та показання судово-медичних експертів під час досудового та судового слідства.

Через однобічність та неповноту суд не оглянув та не дослідив речові докази у справі, але послався на них у вироку як на доказ вини, а також відмовив захисту у допиті ряду свідків, у проведенні експертизи для встановлення причини смерті, а також не допитав свідків, клопотання про допит яких було задоволено раніше.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора про законність та обґрунтованість вироку, вислухавши засудженого ОСОБА_3 та його захисників ОСОБА_1 і ОСОБА_2 на підтримку апеляції, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_3 у скоєні злочину при наведених у вироку обставинах підтверджуються сукупністю зібраних по справі доказів, досліджених в судовому засіданні.

Засуджений ОСОБА_3 свою вину не визнав та показав, що злочин відносно потерпілого не вчиняв, з ним не був знайомий, не перебував у неприязних стосунках. Наявні у матеріалах справи явки з повинною, пояснення та покази дані ним під диктовку працівників міліції у наслідок застосування до нього фізичного насильства, недозволених методів слідства.

Потерпілі ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6 очевидцями подій не були, підтвердили впізнання ОСОБА_11 у морзі по росту, по обличчю, по зовнішніх ознаках, по одягу вилучених з нього речах. Характеризували сина з позитивної сторони. Наполягали на задоволенні позовних вимог про відшкодування матеріальної та моральної шкоди.

Свідок ОСОБА_8 (тепер ОСОБА_12) М.А. суду показала, що 26.10.2001 року у барі „Діана відмовила ОСОБА_7 у його запрошенні разом з ним потанцювати. При наступному такому ж запрошенні ОСОБА_3 пояснив ОСОБА_7, що вона танцювати не хоче з ним і не буде. Після 24 години з ОСОБА_9 вона пішла на ПМП його батька «Ростмир», яке розташоване неподалік бару „Діана", де перебувала близько до 04 год. 30хв., поки вони не повернулися назад у бар. У цей період часу ОСОБА_9 кудись відлучався з ПМП «Ростмир», близько на 20 хв.

Свідки ОСОБА_13 ( тепер ОСОБА_8) С.М., ОСОБА_14А та ОСОБА_15 підтвердили покази ОСОБА_8 (тепер ОСОБА_12) ОСОБА_16 цьому ОСОБА_15 доповнив, що у період часу з 24 год. до 01 год. бачив у більярдному залі ОСОБА_7 та ОСОБА_9

Свідок ОСОБА_17 показав, що 27.10.2001 року біля 2-ої години ночі він бачив як з молодіжного центру "Діана" ОСОБА_7 з двома хлопцями пішов у двір п'ятиповерхового будинку. Обличчя тих хлопців він не бачив.

Свідок ОСОБА_18 показав, що орендував приміщення молодіжного центру „Діана. ОСОБА_3 працював у нього. Після 24-ї години зясовував у ОСОБА_9 де його брат ОСОБА_3. Той йому відповів, що ОСОБА_3 на пару годин пішов поспати.

Свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20, які працювали охоронниками в молодіжному центрі "Діана", підтвердили факт розмови ОСОБА_3 з незнайомим їм хлопцем з приводу дівчини, з якою був ОСОБА_21 Після закриття бару, близько 4-тої години ранку директор молодіжного центру на власному автомобілі відвіз його, братів ОСОБА_21 та інших охоронників по домівках.

Свідок ОСОБА_22 підтвердила, що о 22 год. 26.10.2001 року ОСОБА_9 разом з директором бару ОСОБА_20 відвезли її додому. Інших показів, які б підтверджували чи спростовували обвинувачення, свідок не дала.

Свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_24 показали, що працювали охоронниками на ПМП "Ростмир", бачили як на територію останнього приїжджав ОСОБА_25 разом з адвокатом. З офісу фірми вони забрали білизну, подушки, одіяла.

Свідок ОСОБА_26 показав, що як оперуповноважений карного розшуку проводив бесіду з ОСОБА_3 та ОСОБА_9 з приводу встановлення місця приховування трупа ОСОБА_7 Вони вказували різні місця заховання трупа. Він приймав участь у проведенні слідчих дій в якості конвоіра.

Свідок ОСОБА_27 підтвердив, що як оперуповноважений карного розшуку проводив бесіду з ОСОБА_3 Тілесних пошкоджень на ньому не бачив, слідів застосування фізичного насилля до нього не було. ОСОБА_3 добровільно написав явку з покорою про вчинення злочину. За вказівкою керівництва оформляв протокол його затримання.

Свідок ОСОБА_28 показав, що керівництво райвідділу міліції доручало йому скласти протокол про адміністративне правопорушення, стосовно ОСОБА_3, яке вчинене було ним у приміщенні відділу міліції. Самого правопорушення він не бачив. Подальший хід цього протоколу йому не відомий.

Свідок ОСОБА_29 підтвердив свою участь при проведенні відтворення обстановки та обставин події з обома підозрюваними ОСОБА_3 та добровільність дачі ними показань. На час проведення відтворення він був уже звільнений з міліції.

Свідок ОСОБА_30 показав, що зі своїм сином виявив у болоті в каналі труп потерпілого, де навколо все заросло очеретом. До даного каналу доїхати автомашиною не можливо.

Свідок ОСОБА_31 підтвердив, що як старший слідчий прокуратури міста по даній справі проводив два відтворення обстановки та обставин події, в ході яких ОСОБА_3 та ОСОБА_9 добровільно підтвердили свої покази про обставини вчинення вбивства ОСОБА_7, вказали місце, кинули труп у воду.

Свідок ОСОБА_32 підтвердив, що він, як прокурор-криміналіст, за вказівкою керівництва прокуратури проводив без захисника відтворення обстановки та обставин події з участю ОСОБА_3 Понятих запрошували працівники міліції. Затриманий перебував у наручниках та добровільно розказував про обставини вчинення злочину. Слідів насильства на ньому він не бачив.

Свідок ОСОБА_33 показав, що за усним доручення прокурора відбирав в ПЗВМ ХМВ пояснення у ОСОБА_3, який визнавав свою вину у вчиненні вбивства потерпілого. З приводу застосування до нього насильства підслідний нічого йому не повідомляв.

Свідок ОСОБА_34 показав, що досудове слідство проводилось ним відповідно до вимог чинного законодавства. Заходи фізичного впливу до ОСОБА_3 не застосовувались. Вважає, що підслідність справи не було порушено. Він не зміг пояснити чому відкривав й переглядав чохол та коврик, що були вилученні з машини батька ОСОБА_3, в якій перевозився потерпілий. Не зміг пояснити відсутність з цього приводу будь-яких процесуальних рішень, документів. Також причини процесуального не вилучення та не визнання речовими доказами одягу потерпілого.

Свідок ОСОБА_9 на досудовому слідстві написав явку з повинною про вчинення злочину братом, про свою причетність до цього, про перебування у ночі 27.10.2001 року разом з ОСОБА_8 на території ПМП «Ростмир», про залишення її там на самоті, про участь у транспортуванні з братом трупа на автомобілі, про приховування трупа, про поміщення його у воду канала.

Свідок ОСОБА_35 показав, що не може пояснити чому складений адміністративний протокол відносно ОСОБА_3 не був направлений до суду для розгляду. Не пояснив необхідність тримання ОСОБА_3 протягом трьох діб у відділі міліції. Чув, що останній розповідав оперуповноваженому карного розшуку ОСОБА_27, що він наніс удар потерпілому.

Обєктивно вина ОСОБА_3 підтверджується наступними доказами:

Протокол явки з повинною ОСОБА_3 від 14.12.2001 року (том 1 а.с. 39) та протокол явки з повинною ОСОБА_9 від 14.12.2001 року (том 1 а.с.42-43 а.с.44-46). подано до органу досудоізого слідства до порушення кримінальної справи. Дана обставина підтверджується витягом з книги обліку інформації про злочини і пригоди № 458 ІІівденно-Західного ВМ УМВСУ, оскільки відомості, викладенні у явці з повинною, не могли бути відомі до цього, органу досудового слідства, так як труп було знайдено лише 02.03.2002 року, вона є добровільним зізнанням.

Таке повідомлення про злочин не є слідчою дією, тому при цьому участь захисника не є обовязковою.

Посилання підсудного ОСОБА_3 та свідка ОСОБА_9 на застосування до них фізичного насилля з метою дачі зізнавальних пояснень та явки з повинною, суд правильно не взяв до уваги, оскільки з цього приводу органами досудового слідства було проведено відповідну перевірку та службове розслідування (т.1 а.с.149), прийнято рішення про відмову у порушенні кримінальної справи (т.8 а.с.108-110), яка на даний час є чинною.

Безпідставним та таким, що не заслуговує на увагу суду, є посилання, ОСОБА_36 на те, що вказані у висновку судово-медичної експертизи №2934 від 19.12.2001 року (т.1 а.с.136) овальні почервоніння на гомілках ОСОБА_3 могли бути результатом дії електричного струму, оскільки при безпосередньому складанні вказаних документів експерт такого висновку не дійшов, пристрій, яким могли бути спричиненні такі пошкодження не вилучався і не досліджувався.

Відомості, викладені у явці з повинною, обєктивно знайшли своє підтвердження як в результаті її перевірки органом досудового слідства, так і судом.

Виникнення конфліктної ситуації у барі «Діана» між ОСОБА_3 та потерпілим ОСОБА_7 підтвердили свідки ОСОБА_8, ОСОБА_37, ОСОБА_13, ОСОБА_38, ОСОБА_19, ОСОБА_20 /

Посилання ОСОБА_3 на те, що йдучи тієї ночі на підприємство свого батька ПМП, у «Ростмир», він зустрів потерпілого ОСОБА_7 на дорозі в напрямку останнього, також відповідає дійсності, оскільки як місце проживання потерпілого (вул.Локомотивна) так і ПМП «Ростмир» розташовані в одному напрямку.

Перебування тієї ночі ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 тепер ОСОБА_12 па ПМП «Ростмир», куди прямував підсудний ОСОБА_3, підтверджується як показами свідка ОСОБА_9, так і показами свідка ОСОБА_8

Відсутність близько 2 годин ОСОБА_3 після 24 години 27.10.01 року на роботі підтвердив допитаний судом свідок ОСОБА_39

Залишення тієї ночі ОСОБА_9 свідка ОСОБА_8 одної на ПМП «Ростмир», відсутність його близько 20 хв. підтверджується показами свідка ОСОБА_8

Приховування тіла потерпілого біля розваленого сараю нсподачік ПМП «Ростмир», транспортування тіла у автомобілі батька до річки підтвердив свідок ОСОБА_9 (т. 1 а.с.42,44,67).

На нанесення ударів потерпілому, транспортування трупа на машині та кидання його у воду вказував і ОСОБА_3, перебуваючи в ізоляторі (текстовий зміст розмов, зафіксованих на компакт-касеті КК-3, сторона А, фонограма 5, т.7 а.с.80).

Даючи зізнавальні покази при вітворенні обстановки та обставин події 14.12.2001 року стосовно місця кидання тіла потерпілого у річку, ОСОБА_3В та свідок ОСОБА_9 хоча і вказували різні шляхи їх підїзду туди і місце кидання, однак в кінцевому результаті всі покази зводились саме на кидання тіла у річку Південний Буг, що також узгоджується з фактичним розташуванням шляхів та річки (план-схема т.З а.с.34). Тому суд правильно прийшов до висновку, що такі покази давалися неправдиво саме у частині місця кидання у воду трупа, з метою унеможливлений виявлення його і внаслідок цього уникнення кримінальної відповідальності. На таке вказував і ОСОБА_3 (текстовий зміст розмов, зафіксованих на компакт-касеті КК-3, сторона А, фонограма 5, т.7 а.с.79).

Понятими при проведенні відтворення обстановки та обставин події 14.12.2001 року були ОСОБА_40 та ОСОБА_41 ОСОБА_40 під час пред'явлення йому для огляду протоколу відтворення обстановки та обставин подій хоча і піддав сумніву належність йому підписів на протоколі, але не заперечив свою участь при проведенні слідчої дії та обставин, що зафіксовано у протоколі.

На час участі у проведенні відтворення обстановки та обставин події від 14.12.2001 року ОСОБА_40 був звільнений з міліції, а тому не був зацікавленою особою.

Зізнавальні показання підозрюваного ОСОБА_3 від 15.12.2001 року (т.1 а.с.74-84.85). з якими ознайомився адвокат ОСОБА_42, та схема до них підтвердили обставини, викладенні у явках з повинною стосовно часу, місця, способу вчинення злочину та приховання тіла потерпілого.

Дані явки з повинною підтверджується також даними протоколу огляду місця події від 02.03.2002 року (т.2 а.с.30-38), відповідно до якого труп потерпілого ОСОБА_7 виявлено у водовідвідному каналі річки Південний Буг за територією підприємства «Маслосирбаза». на відстані 32 метри від впадання у річку, тобто у районі, на який вказував ОСОБА_3 у первинних показах у протоколі відтворення обстановки та обставин події.

В ході огляду описано одяг трупа та вміст кишень ( запальничка, портмоне з овальним малюнком та написом, річний календарик), належність яких потерпілому не заперечується його батьками.

Постановою слідчого від 04.02.2002 року даний одяг приєднано як речовий доказ та поміщено для зберігання в камеру схову (т.2 а.с. 115). З врахуванням цього, суд обґрунтовано порахував помилковим посилання сторони захисту на те, що одяг у встановленому порядку не вилучався та не долучався до справи як речовий доказ.

За таких обставин явка з повинною ОСОБА_3 знайшла своє обєктивне підтвердження, тому правильно судом взята до уваги.

Оцінюючи покази свідка ОСОБА_9, дані в ході досудового слідства та у суді, суд правильно виходив з того, що примушування його до дачі будь-яких показів на досудовому слідстві не знайшло свого підтвердження, такі його покази про вчинення злочину ОСОБА_3 узгоджується з встановленими судом обставинами, доповнюють їх, а відмова від дачі таких показів правильно розцінена судом як намагання сприяти уникненню відповідальності ОСОБА_3, який є його рідним братом.

Відповідно до довідки апеляційного суду Хмельницької області від 17 грудня 2001 року (т.4 а.с.47а) було дано дозвіл на проведення заходів по негласному зняттю інформації в закладах системи МВС України та Державного Департаменту України з питань виконання покарань стосовно ОСОБА_3 та ОСОБА_9 терміном на 90 діб з моменту встановлення контролю.

Зі змісту долучених до справи трьох компактних аудіо касет із записами розмов (за виключенням 16.12.2001 року), слідує, що ОСОБА_3 розповідає про обставини вчиненого ним вбивства, приховування трупа ОСОБА_7, про спосіб заподіяння ударів потерпілому, а також про те, що навмисне вказав працівникам міліції не вірне місце, в якому було викинуто у річку труп ОСОБА_7 (том 4 а.с. 48-91).

Не зазначення у протоколі огляду цих касет (т.4 а.с.48) відомостей про їх опечатування та знаходження у поліетиленовому пакеті, не постійна присутність понятих при прослуховуванні цих касет не дає суду підстав піддавати сумніву сам зміст розмови, зафіксованої на даних касетах-та відповідно про визнання їх неналежними доказами.

Крім цього, відповідно до супровідного листа від 30.10.2002р. начальника ВКР У МВС України в Хмельницькій області (т.4 а.с.44), слідчому було направлено ці три касети за №40,75,109 саме в прозорому поліетиленовому пакеті, прошитому та скріпленому печаткою.

Проведення такої процесуальної дії, як виїмка слідчим таких аудіокасет у органу дізнання, не передбачена кримінально-процесуальним законодавством, тому посилання сторони захисту на відсутність такого процесуального документу є безпідставним.

Відповідно до висновку фоноскопічної експертизи від 03.03.2004 р. Київського науково-дослідного інституту (т.7 а.с.69) встановлено:

- розбіжність у довжині плівки касет, зокрема в довідці, виданій начальником ВКР УМВС України в Хмельницькій області, на показах лічильника 423 сторона А касети №75 записаний зміст розмови (т.4 а.с.45), в протоколі (т 4. а.с. 64) касета №75 сторона А закінчується на показах лічильника 407, що вказує на відсутність інформації, зафіксованої на 16 одиницях виміру

довжини;

- перервність запису методом "виключення", в результаті чого втрачається зміст та логічність фраз та свідчить про ознаки електроакустичного монтажу.

Знищення технічного засобу, за допомогою яких був здійснений звукозапис розмов (т.7 а.с.15-16, т.8 а.с. 114-115), перешкодило експерту дослідити дані плівки на предмет їх оригінальності. '

Оцінюючи висновок фоноскопічної експертизи у сукупності з іншими дослідженими судом доказами (явка з повинною ОСОБА_3 та свідка ОСОБА_9, допит підозрюваного. ОСОБА_3 та свідка ОСОБА_9, відтворення обстановки та обставин події), суд прийшов до обґрунтованого висновку, що дана розбіжність у довжині плівки та перервність не може і не впливає на суть зафіксованих розмов. При цьому суд брав до уваги, що розмова про вчинення злочину, починається не безпосередньо після „виключення.

Суд правильно також врахував, що сам факт розмов ОСОБА_3, їх час та місце фіксації, належність голосу засудженому на даних плівках не оспорювався ним як на досудовому слідстві, так і у судовому слідстві.

Вказівка слідчого на проведення прокурором-криміналістом певних слідчих дій по справі, в тому числі прослуховування звукозапису, проведення відтворення, не суперечить вимогам ч.4 ст.114 КПК України і не потребує прийняття справи до провадження прокурором-криміналістом.

Згідно до висновку експерта №176 від 02.04.2002 року (т.2 а.с.85) причиною смерті ОСОБА_11 явилась механічна асфіксія від закриття дихальних шляхів водою через втоплення, про що свідчить найважливіша ознака утоплення - наявність планктону родини Навікулових, центричних у внутрішніх органах, в нирці, печінці, серці. Встановлено, що смерть ОСОБА_11 настала не менше одного місяця від моменту смерті до судово-медичного дослідження трупа, про що свідчить характер трупних змін.

Такий висновок про причину смерті потерпілого спростувати чи підтвердити не змогли висновки повторної комплексної експертизи №102 від 01.12.2004 року(т.7 а.с.59), із-за сумнівів щодо ідентичності наданих гістологічних препаратів.

Відповідно до висновку експертів №381 від 16.01.2006 року (т.8 а.с.156) при проведенні повторної комісійної експертизи також піддано сумніву настання смерті потерпілого саме від втоплення у водоймі.

Оцінюючи кожний із даних висновків, суд правильно врахував, що при складені висновку №176 від 02.04.2002 року безпосереднім обєктом дослідження експерта був як труп (який перебував більше чотирьох місяців у воді) в цілому, так і нирки, печінка, легені, серце, рідини з пазухи основної кістки, де знайдено діатомові водорості родини Навікулових, центричних та інших у значній (більше 30-40 на препарат) кількості. Даний метод виявлення планктону дає позитивний результат в разі гниття трупа, коли всі інші видові ознаки утоплення поступово зникають.

Однак, в силу субєктивних причин (т.7 а.с.10,27,57, т.8 а.с.31 ), гістологічні препарати було втрачено Хмельницьким бюро СМЕ, тому вони не були предметом дослідження наступних експертиз, що вплинуло на повноту та обєктивність висновку як №102 так і №381 повторних експертиз.

Допитаний у суді експерт ОСОБА_43 підтвердив, що надані на дослідження препарати (пять парафінових блоків) не досліджувалися при проведенні експертизи на предмет наявності у них діатомових планктону родини Навікулових, оскільки були розходження між ними та описом їх у раніше складеному висновку експерта.

Допитаний судом експерт ОСОБА_44 підтвердив, що скорочення кінцівок (піджаті руки та ноги) трупа при виявленні його у водовідвідному каналі вказують на заклякання тіла саме у водному середовищі.

Крім цього, висновки повторних експертиз за №102 та №381 суперечать вищевстановленим судом обставинам стосовно часу настання смерті потерпілого.

З врахуванням вищевказаних обставин, суд правильно не взяв до уваги висновки вищевказаних експертиз у частині причин та часу настання смерті і потерпілого.

Суд обґрунтовано поставився критично до припущення експерта ОСОБА_45 стосовно того, що найбільш вірогідною і єдиною причиною смерті ОСОБА_7 могла бути аспірація крові в результаті перелому кісток носа, що міг супроводжуватись кровотечею, і можливо потерпілий частково ковтав кров, а частково кров попадала в легені. Таке його припущення не знайшло свого підтвердження у відповідних висновках експертиз, а при огляді місця пригоди, на килимовому покритті автомобіля «Шкода-Фаворит» (т.2 а.с.144) та при проведенні експертизи Хмельницьким бюро СМЕ не було виявлено слідів крові на землі, на килимовому покритті та у внутрішніх органах потерпілого.

Відповідно до акту судово-медичного дослідження №804 від 29.12.2005 року Одеського обласного бюро СМЕ череп надісланий на дослідження належав громадянинові ОСОБА_7 (т.8а.с.172).

Суд обґрунтовано не взяв до уваги висновок спеціаліста ОСОБА_46 (т.8 а.с.309), складений на запит адвоката ОСОБА_47, про те, що не можливо встановити приналежність черепа ОСОБА_7, оскільки судом йому не доручалось проведення відповідного висновку як судовому експерту, він не попереджався про кримінальну відповідальність за дачу суду завідомо неправдивого висновку, всі матеріали кримінальної справи йому для ознайомлення не надавалися. _

Покази свідків ОСОБА_48 та Герасимчук Н Р. про те, що 27.10.01 року близько обіду, повертаючись з бібліотеки, на вул.Курчатова вони зустріли ОСОБА_7, судом оцінюються критично, оскільки вони не узгоджуються з встановленими судом обставинами, спростовуються вищевказаними доказами винуватості ОСОБА_3

Автомобіль «Шкода-Фаворіт», держномер 52395 ХМ, належав на праві власності ОСОБА_9 (т.5 а.с.59). Судом критично оцінено повідомлення Державного лісогосподарського обєднання «Хмельницькліс» від 12.06.2003 року (т.5 а.с. 52) про те, що належний ОСОБА_25 автомобіль «Шкода-Фаворит» був несправний та перебував на стоянці з 01 вересня по 24 грудня 2001 року.

При цьому суд врахував, що дане повідомлення надане не на підставі відповідних доказів, документів, а зі слів головного механіка. Стосується це не конкретного автомобіля з державними номерними знаками, а автомобіля загальної марки «Шкода-Фаворит». Надане півтора року після вказаних подій. Письмове повідомлення головного механіка ОСОБА_49 (т.5 а.с.53) не може бути доказом по справі, оскільки він не попереджався уповноваженим органом про кримінальну відповідальність. Довідка ПП «ГІК» від 26.05.2003 року (т.5 а.с.54) ніяким чином

не підтверджує дані обставини, оскільки стосується перебуванням даного автомобіля на ремонті з 23.02.2002 року, хоча вказаний автомобіль було передано з штрафмайданчика ДАІ ще 11.02.2002 року (т.5 а.с.57).

На момент написання явки з повинною та дачі пізнавальних показів ОСОБА_3, органами досудового слідства ще не було виявлено труп ОСОБА_7, не було відомо причину його смерті, місце заховання трупа, обставини, що передували цьому, тому працівники міліції не могли знати ці обставини та примусити підсудного підписувати ніби-то надиктовані ними детальні обставини вчинення злочину.

Виявлення трупа ОСОБА_7 саме у воді, а не на поверхні землі, чи закопаного у землю, саме в мікрорайоні „Гречани, а не в іншому мікрорайоні м.Хмельницького, чи в іншій віддаленій місцевості, чи закопаного у землю, в місці неподалік того, на яке вказував ОСОБА_3, втопленого, а не вбитого іншим способом, вказує на правдивість первинних пояснень та показів ОСОБА_3, його брата ОСОБА_9 та одночасно спростовує подальші твердження засудженого про те, що спосіб вбивства та місце приховання трупа було вказано працівниками міліції.

Згідно до п.3 доручення слідчого (т. 1 а.с.190) дізнавачем ОСОБА_50 правомірно 05.02.2002 року за участю понятих ОСОБА_51 та ОСОБА_52 проведено огляд автомобіля марки "Шкода-Фаворит" білого кольору, державний знак НОМЕР_1, під час якого з заднього сидіння автомобіля вилучено чохол, а з багажного відділення - килим. Вказані предмети були поміщенні у поліетиленовий пакет, прошитий та скріплений печаткою №18 Південно-Західного ВМ та підписами понятих (т. 1 а.с. 186-188). Однак, для проведення експертизи в КНДІСЕ дані речові докази доставлені уже в двох паперових пакетах, зв'язаних нитками білого кольору, кінці яких заклеєні листом паперу, складеним вдвоє, на якому є пояснювальний напис, відбиток печатки з текстом "ОСОБА_53Хмельницького", підписи понятих ОСОБА_54 і Плотнік та слідчого прокуратури ОСОБА_34 ( т.2 а.с 19).

Разом з тим, у матеріалах справи відсутні будь-які відомості, згідно до яких у слідчого Кірика Ю.Л. була процесуальна необхідність порушувати цілісність упаковки даних речових доказів та переопечатувати їх. Не зміг цього пояснити у судовому засіданні і слідчий Кірик Ю.Л., а в матеріалах справи відсутні відповідні процесуальні документи, які б підтверджували таку І необхідність. Крім того, вилучені з автомобіля предмети не визнавалися слідчим речовими доказами по справі.

Таке істотне порушення кримінально-процесуального законодавства дає підстави сумніватися у ідентичності вилучених та направлених на експертизу обєктів ( чохла з килимом), тому суд правильно не взяв до уваги висновок №1560 від 08.05.2002 року криміналістичної експертизи волокнистих матеріалів (т.2.с.а. 111-113) відповідно до якого серед вилучених обєктів є волокна бавовни загальної родової приналежності з волокнами, які входять до складу тканини штанів потерпілого ОСОБА_7

Всім цим доказам по справі у їх сукупності суд дав належну правову оцінку, прийшов до обґрунтованого висновку, про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні умисного вбивства потерпілого ОСОБА_7, правильно кваліфікував його дії за ст.115 ч.1 КК України.

Невизнання вини ОСОБА_3 колегія суддів розцінює як намір ухилитись від законного та справедливого покарання.

Даючи оцінку спрямованості умислу винного на вбивство, суд обґрунтовано виходив із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема врахував спосіб, кількість, характер, локалізацію, силу нанесених ударів, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Суд правильно врахував, що між засудженим та потерпілим виникли неприязні стосунки. Удари рукою і ногою, з великою силою наносились у життєво важливий орган голову. Після падіння потерпілого і втрати ним свідомості засуджений не намагався надати йому медичну допомогу. Припинення злочинних дій мало місце лише тому, що засуджений вважав, що наступила смерть потерпілого. Не маючи відповідної медичної освіти, підготовки, яка би дала можливість належним чином констатувати смерть потерпілого, ОСОБА_3 кинув останнього у воду, розумів, що не дає йому ніяких шансів вижити.

Такі обставини вказують на наявність наміру у засудженого на позбавлення потерпілого життя.

Міра покарання засудженому призначена відповідно до вимог ст.65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що обтяжують та помякшують покарання.

Цивільні позови по справі вирішено правильно.

З врахуванням наведеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У х в а л и л а :

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 19 березня 2010 року стосовно ОСОБА_3 залишити без зміни, а апеляцію засудженого та його захисників без задоволення.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_55