АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1460/15 Справа № 183/4650/14 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 серпня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 травня 2015 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Середній Єгорлик. Ростовської області, РФ, громадянки України, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої в силу ст.89 КК України,
засудженої за ч. 2 ст. 121 КК України на 8 років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави в особі Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз за проведення судової психологічної експертизи 7392 гривні.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Іванівка, Синельниківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17.05.2012 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.. 75 КК, України, з іспитовим строком на 2 роки,
засудженого за ч. 2 ст. 121 КК України на 7 років 3 місяці позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом приєднання частково невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.05.2012 року остаточно призначено покарання - 7 років 6 місяців позбавлення волі.

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними та засуджені за вчинення злочину за таких обставин.
14 квітня 2014 року, близько 20.00 години, ОСОБА_7 знаходилась разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_8 за місцем спільного мешкання в житловому будинку АДРЕСА_1 , де спільно розпивали спиртні напої. В цей час між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 виник словесний конфлікт, в ході якого останній наніс тілесні ушкодження ОСОБА_7 у виді синця на зовнішній поверхні лівого плеча, після чого у ОСОБА_7 на ґрунті неприязних відносин до ОСОБА_11 виник злочинний умисел, направлений на умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень останньому.
Реалізуючи свій злочинний умисел, в цей же час ОСОБА_7 взяла зі столу камінь для заточування ножів та зайшла до зальної кімнати вищезазначеного будинку АДРЕСА_1 , та, побачивши, що ОСОБА_11 лежить на підлозі на лівому боці, спиною до неї, вона, діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи та усвідомлюючи тяжкість можливих наслідків та бажаючи їх настання, тримаючи камінь для заточування ножів у правій руці, нанесла ним 4 удари в область правої сторони голови. Від зазначених ударів ОСОБА_11 підвівся та почав чинити опір і хапати ОСОБА_7 за ноги, від чого остання втратила рівновагу та впала на сідниці та, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на спричинення умисних тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , нанесла вищевказаним каменем для заточування ножів ще 11 ударів в область голови ОСОБА_11 . В цей час ОСОБА_8 , почувши крики ОСОБА_7 , зайшов до кімнати, де знаходилися ОСОБА_7 та ОСОБА_11 та, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , підтримуючи дії ОСОБА_7 , які були направлені на спричинення ОСОБА_11 умисних тяжких тілесних ушкоджень, взяв ніж та наніс ним 3 удари ОСОБА_11 в область лівої грудної клітини, однак через одяг не спричинив тілесних ушкоджень. Після чого, ОСОБА_8 наніс ОСОБА_11 9 ударів в область шиї. В цей час, ОСОБА_7 кинула камінь для заточування ножів на підлогу даної кімнати та вибігла на подвір`я даного домоволодіння.
В свою чергу ОСОБА_8 , доводячи свій єдиний злочинний умисел з ОСОБА_7 , направлений на умисне спричинення тілесних пошкоджень ОСОБА_11 до кінця, тримаючи вищевказаний кухонний ніж у правій руці наніс 8 ударів в область задньої поверхні шиї ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_8 залишив місце вчинення злочину. Через деякий час, який вимірюється часом від декількох десятків хвилин до декількох годин, від вищевказаних тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_11 помер.
В результаті спільних умисних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . ОСОБА_11 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: двадцяти одної забитої рани на лівій вушній раковині, в області правої надбрівної дуги, на лобі, у скроневих областях, правій передвушній та правій завушній областях, у тім`яній області голови справа, лівій тім`яно скроневій області, потиличній області голови, на слизовій оболонці нижньої губи, синці навколо очей, на лівій щоці, лобі, у правій передвушній області, на лівій вушній раковині, кистях, лінійних подряпин на шиї, в області нижньої щелепи справа, травматичного відриву нігтьової пластинки 5-го пальця правої кисті, десяти різаних ран на передній поверхні шиї, лівій кисті, вогнищевих крововиливів на слизових оболонках губ, переломів виличних кісток, правої скроневої, клиноподібної та правої тім`яної кісток, крововиливів у м`яких покривних тканинах голови, відповідно до ран на шкірі голови, під м`якими мозковими оболонками в скроневих, тім`яних та лівій лобній долях головного мозку, в області мозочка та варолієвого мосту, в речовині головного мозку правої та лівої скроневої долів, крові у шлуночках головного мозку, набряку головного мозку. Всі знайдені тілесні ушкодження в області голови, у своїй сукупності, за ступенем тяжкості, відносяться до тяжких, як небезпечні для життя, у даному випадку, привели до смерті потерпілого. Тілесні ушкодження у виді синців та саден на кистях, травматичного відриву нігтьової пластинки 5-го пальця правої кисті, різаних ран на шиї, лівій кисті, лінійних подряпин на шиї, в області нижньої щелепи справа, колоторізаних ран на шиї, у свої сукупності та кожне окремо, відповідно до живих осіб, відносяться до легкого ступеню тяжкості і в будь-якому причинному зв`язку зі смертю не знаходяться.
Дії ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого.
Дії ОСОБА_8 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого.
В апеляційних скаргах:
-прокурор , який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить скасувати вирок суду, у зв`язку з порушенням вимог матеріального і процесуального права, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та ухвалити свій вирок, визнавши винною ОСОБА_7 за п.12, ч.2 ст.115 КК України, призначивши їй покарання у виді 14 років позбавлення волі. Визнавши винним ОСОБА_8 за п.12, ч.2 ст.115 КК України, призначивши йому покарання у виді 14 років позбавлення волі, з урахуванням вимог ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.05.2012 року остаточно призначити -14 років 6 місяців позбавлення волі. Вважає, що вказаний вирок суду не відповідає вимогам матеріального і процесуального права;
-обвинувачена ОСОБА_7 просить застосувати до неї вимоги ст.69 КК України, так як в неї хворе серце, у 1996 році вона перенесла мікро-інсульт, крім цього в неї начальна стадія цироза печінки. Вона страждає на головний біль, у неї хворі нирки і вона не зможе довгий час перебувати в місцях позбавлення волі. В доповненні до апеляції вона заперечувала проти стягненої з неї в дохід держави в особі Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз за проведення судової психологічної експертизи - 7392 гривні та просила скасувати вирок в цій частині, так як ця сума не відповідає фактичному часу роботи експерта з нею.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 , пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 , яка заперечувала проти апеляційної скарги прокурора та повністю підтримала свою апеляційну скаргу та доповнення до неї, заслухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив вирок суду залишити без змін, адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які просили задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_7 , вирок суду пом`якшити останній, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи , колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора і обвинуваченої ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Судове рішення є законним і обґрунтованим, якщо воно ухвалене компетентним судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням кримінально-процесуального закону.
Виходячи з вимог ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, а також підстави для задоволення цивільного позову, підстави з яких суд відкидає докази обвинувачення, те положення Закону, яким керувався суд. Між тим, суд першої інстанції в порушення вимог цього Закону в установочній частині вироку суду взагалі не привів формулювання обвинувачення, яке було пред`явлено обвинуваченим органами досудового слідства. Більш того, в установочній частині вироку суд першої інстанції вказав, що дії як ОСОБА_7 так і ОСОБА_8 підлягають кваліфікації за ч.2 ст.121 КК України, як тяжке тілесне ушкодження, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого .
Крім цього, в порушення вимог КПК України у вступній частині вироку суд первинно вказує, що і ОСОБА_8 , і ОСОБА_7 обвинувачуються у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України (а.с. 194 том 2), що є грубим порушенням Закону.
Частиною 1 ст.412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог цього Закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Стаття 411 КПК України, передбачає, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суд у судовому рішенні не зазначив чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ці вимоги кримінально-процесуального закону судом першої інстанції дотримані не були.
Перевіркою доводів апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом вищевказаних вимог ст.ст.411-412 КПК України, встановлено, що вони є обґрунтованими з огляду на вищевказане, а також у зв`язку з наступним.
У вироку суду судом першої інстанції не наведені безперечні і переконливі докази, які б свідчили, що висновки суду є обґрунтованими, а кваліфікація дій засуджених є правильною.
Суд першої інстанції, приймаючи рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 і ОСОБА_7 з п.12 ч.2 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України мотивував це тим, що смерть потерпілого ОСОБА_12 наступила в термін часу, який обчислюється від декілька хвилин до декілька годин.
На думку суду ця обставина може свідчити про відсутність умислу в діях обвинувачених на позбавлення життя ОСОБА_12 .
Між тими, поза увагою суду, яку він ніяким чином не обґрунтував нанесення обвинуваченими в короткий проміжок часу 35 ударів, як вказано в вироку суду, каменем для заточування ножів та ножем в голову, груди і шию, доводячи свій умисел, направлений на умисне спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , від яких він невдовзі помер.
Суду потрібно було дати ретельний аналіз зібраних по справі доказів, допитати по справі усіх свідків щодо обставин, які стосуються даного кримінального провадження, дати оцінку суперечливим показам обвинувачених, іншим доказам, які стверджують чи спростовують обвинувачення, розмежувати кількість нанесених потерпілому ударів обвинуваченими, з врахуванням змінених ними показів.
Необхідно дати правильну оцінку в частині того, що ОСОБА_7 заявляла, що ОСОБА_12 хапав її за горло, душив і після чого вона образившись схватила камінь в руку, а також поясненням ОСОБА_8 , який пояснив, що зайшовши в кімнату, де перебували ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , він побачив, що ОСОБА_12 душить ОСОБА_7 за горло.
Необхідно при новому судовому розгляді залучити до справи судмедексперта, щоб він в судовому засіданні дав пояснення щодо причинених тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , так як остання заявляла, що ОСОБА_12 її хапав за горло, душив, але як вбачається з висновку СМЕ (а.с.167 т.1) такі тілесні ушкодження у ОСОБА_7 відсутні.
Більш того, в цьому ж акті вказано, що синець ОСОБА_7 міг бути спричинений 15-16.04.2014 року, а не 14.04.2014 року, як вказала остання, а рана в лівій тім`яній частині голови утворилася за декілька днів до огляду, який був проведений СМЕ 16.04.2014 року.
Більш того ОСОБА_13 почала бити Нагнія, коли він лежав на підлозі на лівому боку спиною до неї, тобто не мав ніяких агресивних намірів до неї.
У зв`язку з цим стає питання чи обґрунтовані доводи ОСОБА_7 про те, що вона стала бити Нагнія після того, як він наніс їй синець, якого на той час, згідно акту СМЕ ще не було.
Дані протиріччя повинні бути судом при новому розгляді справи усунені і цим поясненням необхідно дати правильну і обґрунтовану відповідь.
У вироку суд вказав, що враховуючи те, що незадовго до скоєння злочину обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_8 вживали спиртні напої, обвинувачений ОСОБА_8 спав перед самим скоєнням злочину, в хаті було темно, то все це могло вплинути на покази обвинувачених, які відображають їх суб`єктивне сприйняття подій та не впливає на об`єктивність інших доказів по кримінальному провадженню, але чомусь суд виходить з свого сприйняття, а не з об`єктивних даних, якими прокурор обґрунтував обвинувачення відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 по ст.115 ч.2 п.12 КК України.
Суду першої інстанції при новому розгляді потрібно також в повній мірі виконати вказівки колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області від 02.12.1014 року.
Крім цього, відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксація кримінального провадження за допомогою технічних засобів в суді під час судового провадження є обов`язковою .
У порушення вказаних вимог хід судового розгляду по кримінальному провадженню технічними засобами у повному обсязі не зафіксований.
Так, на технічних носіях практично не відображені покази обвинуваченого ОСОБА_8 , а якщо є якісь записи, то їх практично не можливо розібрати, що відповідно до положення ч.2 ст.412 КПК України є суттєвим порушенням кримінально-процесуального законодавство, таким, що тягне за собою скасування вироку, з призначенням нового судового розгляду.
Необхідно при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції провірити доводи обвинуваченої ОСОБА_7 в частині позову щодо суми виплат експерту, проведеної відносно неї експертизи.
Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно виправити вищевказані недоліки, допущені судом першої інстанції та дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, оскільки такі клопотання у відповідності з ч.3 ст.404 КПК України від учасників судового процесу не надходили. Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України у випадках коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального процесу, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України з одного боку чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення процесуальних дій, передбачених п.1 ч.1 ст.91 КПК України, які покладені саме на суд першої інстанції, з іншого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст.7 КПК України, суд апеляційної інстанції, в даному випадку позбавлений можливості постановити свій вирок, тому колегія суддів вважає за необхідне направити дане кримінальне провадження на новий судовий розгляд у суд першої інстанції.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст.404, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 травня 2015 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі суду.
Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 і ОСОБА_8 залишити без зміни, продовживши строк до 16.10.2015 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарження не підлягає.

Судді: