АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 2108/1-50/2011
№ 11/791/71/15 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.152 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2015 року вересня місяця 29 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючої судді: ОСОБА_2 ,

суддів : ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

захисника адвоката ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінальної справи за апеляціями прокурора у кримінальній справі зі змінами до неї, та захисника обвинуваченого -адвоката ОСОБА_6 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 20 жовтня 2014 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_8
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Нова Збу`ївка, Голопристанського району, Херсонської області, громадянина України, освіта повна середня, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 04.06.2013 року за ч.1 ст.152 КК України до 4 років позбавлення волі, -

засуджено за ч.1 ст.121 КК України до п`яти років позбавлення волі, за ч.3 ст.152 КК України до 8 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Голопристанського районного суду від 04.06.2013 року та ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 06.05.2014 року, остаточно призначено покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що 07.02.2009 року приблизно о 24:00 год. с.Нова Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, поблизу бару «Віз-а-віз» та в сільському парку, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, під час бійки, умисно наніс ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , багато численні удари руками і ногами по голові, обличчю та тулубу, чим спричинив потерпілому тяжкі тілесні ушкодження по критерію небезпеки для життя.

Крім того будучи раніше притягнутим до кримінальної відповідальності за злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості, повторно, 01.04.2012 року приблизно о 2 год.00 хв. в с. Нова Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, біля сільського будинку культури, умисно, з метою задоволення статевої пристрасті, здійснив напад на неповнолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою подолання її опору, із застосуванням фізичного насильства, яке виразилось в утриманні потерпілої за руки та штовханні на землю, в результаті чого, потерпіла впала на землю та отримала легкі тілесні ушкодження, із застосуванням психічного насильства у вигляді погроз позбавити життя, проти її волі привів на територію стадіону по вул.. Кірова, де продовжуючи застосовувати фізичне та психологічне насильство, всупереч волі ОСОБА_10 вступив з нею в насильницький статевий акт природним способом.

В апеляційних скаргах: зі змінами прокурор у кримінальній справі просить вирок щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Зазначає, що в порушення вимог ст.318 КПК України (в ред. 1960 р.) законний представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 та захисник підсудного ОСОБА_7 не приймали участі в судових дебатах. Будь- які заяви від них про небажання приймати участь в судових дебатах відсутні.

Крім того, зазначив, що при відхиленні клопотання сторони захисту про проведення генетичної експертизи, суд не взяв до уваги вказівку апеляційної інстанції та в своєму рішенні наперед висловив своє міркування щодо винуватості ОСОБА_8 ..

Захисник ОСОБА_6 посилається на незаконність вироку у зв`язку з однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду , викладених у вироку фактичним обставинам справи. Зазначає, що по факту спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 досудове слідство проведено однобічно та необ`єктивно, так як не було встановлено механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , характер тілесних ушкоджень і їх локалізація (особливо сколковий перелом тім`яної кістки ) вказують на те, що вони не могли бути спричинені руками засудженого.

Показання всіх свідків мають протиріччя між собою, які не було усунуто. Не перевірена причетність інших осіб до спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 ..

Під час судового розгляду були допитані не всі свідки.

Під час судових дебатів була відсутня захисник ОСОБА_7 , проте думку учасників процесу з приводу можливості проведення судових дебатів без її участі судом не було встановлено, чим порушено право засудженого на захист. Крім того вказує, що суд незаконно відмовив в проведенні генетичної експертизи за фактом зґвалтування ОСОБА_10 ..

Суд не взяв до уваги дані експертиз згідно яких відсутні будь-які сліди статевого акту і пошкодження на статевих органах ОСОБА_8 , характерні для насильницького статевого акту і в піднігтьовий вміст потерпілої не підтверджує покази потерпілої, що вона роздряпала поясницю засудженого. В показаннях свідків та потерпілої є численні суперечності, які ставлять під сумнів неупередженість та щирість показань потерпілої.

Просить вирок скасувати, справу направити прокурору для проведення додаткового досудового слідства.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляції прокурора зі змінами до неї і частково апеляцію адвоката ОСОБА_6 з підстав зазначених в змінах до апеляції прокурора, адвоката ОСОБА_6 про часткове підтримання своєї апеляції та апеляції прокурора зі змінами до неї, просив справу повернути на новий судовий розгляд, захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_8 про підтримання апеляції захисника про скасування вироку та направлення справи на додаткове розслідування, апеляцію прокурора зі змінами до неї підтримали частково, заслухавши у судових дебатах виступи сторін, які підтвердили свою позицію, останнє слово засудженого про свою невинуватість, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, зі змінами до апеляції прокурора,, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково з таких підстав.

У суді першої інстанції засуджений ОСОБА_8 свою вину не визнав, пояснивши, що тілесних ушкоджень ОСОБА_9 не заподіював, вважав, що вони заподіяні іншими особами, які брали участь у бійці. За епізодом зґвалтування ОСОБА_10 пояснив, що не вступав з нею у статеві зносини, потерпіла його обмовила.

Винність засудженого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КПК України (за епізодом зґвалтування ОСОБА_10 ) за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, повністю підтверджується доказами, яким суд дав належну оцінку.

Зокрема, потерпіла ОСОБА_10 як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні показала на ОСОБА_12 як на особу, який 01.04.2012 року її зґвалтував із застосуванням фізичного насильства й погрозою його застосування та дала самі докладні показання про обставини вчинення щодо неї ОСОБА_8 протиправних дій, передбачених ч.3 ст.152 КК України.

Крім того, факт вчинення ОСОБА_8 щодо потерпілої ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, за який його засуджено, підтверджено даними, що містяться в показаннях свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , в протоколах огляду місця події з яких вбачається що на місці події території стадіону, по вул.. Кірова в с.Нова Збур`ївка, виявлена вм`ятина на ґрунті, сліди боротьби, вилучені фрагменти слідів взуття, а за місцем проживання ОСОБА_10 вилучено одяг в якому знаходилася в момент її зґвалтування, який був у брудному стані на джинсах бруд в районі сідниць та колін, на білій майці залишок сухої трави, на колготах пошкодження у виді дірок та стрілок, на трусах волога пляма, бруд (т.3 а.с. 7-12, 38-49) , висновками судово-медичної експертизи (т.3 а.с. 158-160) та судово-імунологічної експертизи (т.3 а.с. 148). ОСОБА_10 по даним фізіологічного та статевого розвитку статевої зрілості не досягла , виглядає на свій вік. Садна в області задньої спайки великих статевих губ по внутрішньому краю, Гіперемія повнокров`я та набряк слизової оболонки переддвер`я піхви, гіперемія та повнокров`я вільного краю дівочої пліви у ОСОБА_10 виникли від дії тупого твердого обмеженого предмету, можливо напруженого полового члену під час полового акту 01.04.2012 року. У ОСОБА_10 також виявлено тілесні ушкодження садна та крововиливи обличчя , в області крижів та сідниць, в проекції колінних суглобів та 2-го пальця правої кисті. Дані ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень. Механізм утворення, локалізація та характер ушкоджень з медичної точки зору не могли бути спричинені власною рукою.

В мазках і на тампоні з вмістом піхви неповнолітньої ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 виявлені сперматозоїди, які можуть походити від ОСОБА_8 , що може свідчити про те, що з ОСОБА_10 був здійснений половий акт .

Висновками судово-імунологічної експертизи (т.3 а.с. 104-109) на трусах, вилучених у потерпілої ОСОБА_10 , виявлені сліди, які містять сперму без домішок крові, походження якої від засудженого ОСОБА_8 не виключається. На джинсових брюках та кофті, вилучених у потерпілої ОСОБА_10 знайдена кров людини без домішок сперми, яка могла походити від потерпілої ОСОБА_10 .. Присутність в цих слідах сперми ОСОБА_8 не виключається.

Висновках судово-медичної експертизи (т.3 а.с. 166-170) відповідно до яких у ОСОБА_8 встановлені тілесні ушкодження у вигляді саден обличчя та поперечній області справа, які виникли в результаті дотичної дії твердого обмеженого предмету, можливо 01.04.2012 року, які спричинені нею, при подоланні її опору засудженим ОСОБА_8 ..

Вказані докази у сукупності об`єктивно підтверджують показання потерпілої ОСОБА_10 про обставини її зґвалтування засудженим ОСОБА_12 із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування, спрямованих на подання опору з боку потерпілої ОСОБА_10 ..

Доводи засудженого ОСОБА_8 при розгляді справи судом першої інстанції про те, що потерпіла ОСОБА_10 його обмовила перевірені судом й спростовані матеріалами справи. Крім того на підтвердження своїх доводів ОСОБА_8 не навів причин, які б слугували підставою для його обмови. Не встановлено таких причин і при судовому розгляді справи.

Твердження прокурора про те, що представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 і захисник ОСОБА_7 не приймали участь в судових дебатах й що суд не взяв до уваги вказівку апеляційної інстанції щодо призначення генетичної експертизи та наперед висловив своє міркування щодо винуватості ОСОБА_8 спростовуються матеріалами справи, оскільки в ухвалі Апеляційного суду Херсонської області від 06.05.2014 року вказувалося про те, що судом першої інстанції не було розглянуто клопотання сторони захисту про призначення генетичної експертизи.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції розглянув зазначене клопотання відповідно до ст.ст.273, 296 КПК України.

Відхилення клопотання сторони захисту про призначення генетичної експертизи суд мотивував тим, що досліджені в судовому засіданні докази є достатніми для визначення наявності або відсутності вини ОСОБА_8 в пред`явленому обвинуваченні, що протирічить доводам апеляції прокурора зі змінами до неї про те, що суд першої наперед висловив своє міркування щодо винуватості ОСОБА_8 ..

Із протоколу судового засідання (т.6, а.с. 175-176) вбачається, що головуючий перевіривши явку учасників судового розгляду, вияснив у них можливість закінчення судового слідства та перхід до судових дебатів.

Ніхто із учасників судового розгляду не заперечував проти закінчення судового розгляду і перехід до судових дебатів без захисника ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 ..

Клопотання про участь в судових дебатах від них не надходило.

Крім того, інтереси ОСОБА_8 захищав професійний адвокат, що спростовує доводи апеляції адвоката про порушення права на захист засудженого.

Також, в матеріалах справи (т.6 а.с. 149) є заява потерпілої ОСОБА_10 про те, що вона відмовилася від участі в судових дебатах, підтримане її законним представником, про що свідчать їх підписи на даній заяві, датовані 16.10.2014 року.

Твердження адвоката про те, що суд незаконно відмовив в експертному дослідженні на рівні генетичного матеріалу, не ґрунтується на вимогах кримінально-процесуального закону, оскільки будь-яку судову експертизу необхідно призначати лише в тому разі, якщо дійсно в цьому є необхідність, якщо без експертного дослідження і висновку експерта щодо того чи іншого питання неможливо встановити істину у кримінальній справі.

Потребу в призначенні експертизи визначає суд з урахуванням конкретних обставин справи. Проте закон (ст.76 КПК України 1960 року) передбачає випадки обов`язкового призначення експертизи, в які призначення саме генетичної експертизи не входить .

Крім того, відповідно до ст.75 КПК України 1960 року висновок експерта для суду не є обов`язковим.

Отже, предметно дослідивши матеріали справи в їх сукупності суд дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_12 у вчиненні зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_10 із застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосування і правильно кваліфікував його дії за ст.152 ч.3 КК України.

Призначене ОСОБА_12 покарання за цим Законом відповідає вимогам ст.65 КК України.

Істотних порушень норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для зміни чи скасування постановленого по цьому епізоду судового рішення , при апеляційному розгляді не встановлено.

Що стосується засудження ОСОБА_12 за ч.1 ст.121 КПК України, то перевіркою справи в цій частині встановлено, що органами досудового слідства належним чином не було перевірено всіх обставин спарви за цим епізодом та не надано всебічної, повної і об`єктивної оцінки зібраним по справі доказам, внаслідок чого органи досудового слідства і суд дійшли передчасного висновку про винність ОСОБА_12 у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 і кваліфікацію його дій за ч.1 ст.121 КК України.

Так, на підтвердження винності ОСОБА_12 у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 органи досудового слідства і суд послалися на показання самого засудженого, потерпілого ОСОБА_9 свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , висновки судово- медичної експертизи, висновки додаткової судово-медичної експертизи.

Однак при цьому органи досудового слідства і суд не врахували, що в показаннях свідків маються відомості про наявність в побитті потерпілого ОСОБА_9 групою молодих осіб близько 8-10 чоловік, які наносили удари кулаками і ногами по різним частинам тіла потерпілому ОСОБА_9 і свідку ОСОБА_21 .

Крім того, зазначено, що в однієї особи у руках був предмет зовні схожий на бейсбольну біту.

Разом з тим, ці пояснення свідків залишилися без уваги органів досудового слідства і суду, оскільки органами досудового слідства особи, які приймали участь в побитті потерпілого ОСОБА_9 не встановлені, предмет схожий на бейсбольну біту не виявлено, й не було оглянуто , мало того, його ніхто і не шукав, як і осіб, причетних до побиття потерпілого.

Також не було враховано як органами досудового слідства так і судом, що як потерпілий так і свідки не вказували однозначно, що саме ОСОБА_12 заподіяв своїми діями потерпілому тяжкі тілесні ушкодження.

ОСОБА_8 спричинення ним таких тілесних ушкоджень потерпілому заперечує. Його заперечення фактично іншими доказами не спростовані.

Практично всі показання свідків мають протиріччя між собою, які не було усунуто ніяким способом.

Відповідно до висновків судово-медичної експертизи й додаткової судово-медичної експертизи потерпілому ОСОБА_9 були спричинені три групи тілесних ушкоджень, а саме: закритий багато уламковий перелам лівої тім`яної кістки, забої головного мозку середнього степеня тяжкості, крововиливи у м`які тканини та садна голови та крововиливи і синці обличчя, крововиливи у сполучені оболонки очей, синець правої ушної раковини, закритий перелом шостого ребра справа по середньо-підпаховій лінії, крововиливи в м`які тканини в області перелами і навколо нього, садна шиї. Дані ушкодження утворились в результаті впливу тупих предметів, переважно з обмеженою поверхнею контактування, можливо в ніч з 07.02. на 08.02.2009 року і відносяться:

-пошкодження голови, обличчя до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя;

-пошкодження грудної клітини мають ознаки середнього ступеню тяжкості по критерію тривалості розладу здоров`я;

-садна шиї відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Характер тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 з медичної точки зору, їх різноманітність, локалізація, властивості, множинність дають підстави зробити висновок, що ушкодження голови (обличчя), грудної клітини утворилися в результаті множинних впливів тупих предметів з обмеженою поверхнею контактування, можливо рук, ніг, пляшок і палок.

Виключається їх утворення при одноразовому падінні на площину з висоти власного зросту.

При цьому органами досудового слідства не встановлений механізм утворення зазначених тілесних ушкоджень.

За таких обставин слід визнати, що органи досудового слідства на порушення вимог ст.22 КПК однобічно та неповно дослідили обставини справи, зібрали докази та дійшли передчасного висновку про винність ОСОБА_12 у чиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

Оскільки ані досудовим слідством, ані судом не було надано належної оцінки доказам по справі та не проведено всебічної й повної перевірки обставин, за яких було заподіяно тілесні ушкодження ОСОБА_9 і ці недоліки досудового слідства не можуть бути усунуті в судовому засіданні, вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.121 КК України підлягає скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування, як про це просить захисник в апеляції.

На підставі викладеного керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А
Апеляції прокурора у кримінальній справі зі змінами до неї та адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 20 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_8 в частині засудження його за ч.1 ст.121 КК України і в частині призначення покарання за ч.1 ст.70 КК України скасувати, кримінальну справу в частині обвинувачення за ч.1 ст.121 КК України направити на додаткове розслідування прокурору Голопристанського району Херсонської області.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.152 КК України на вісім років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком та за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 04.06.2013 року та ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 06 травня 2014 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді восьми років позбавлення волі з поміщенням до кримінально виконавчої установи закритого типу.

В решті вирок залишити без зміни

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2