АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-cc/796/3663/2015 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 грудня 2015 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

особи, щодо якої застосовано тимчасовий арешт, ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 14 грудня 2015 року,
ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою задоволено клопотання прокурора прокуратури Солом`янського району міста Києва ОСОБА_6 та застосовано тимчасовий арешт до 14 год. 06 хв. 20 січня 2016 року щодо
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селищі Центральне Идринского району Красноярському краю Російської Федерації, громадянина Республіки Білорусь, який офіційно не працює, розлучений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання у місті Києві, раніше не судимого,

який перебуває у міжнародному розшуку за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 233 КК Республіки Білорусь.

Згідно з ухвалою слідчого судді, застосування щодо ОСОБА_10 тимчасового арешту обґрунтовується тим, що він знаходиться у міжнародному розшуку з метою арешту та подальшої екстрадиції до Республіки Білорусь для притягнення до кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч. 3 ст. 233 КК Республіки Білорусь.
Таким чином, слідчий суддя дійшов висновку про необхідність застосування відносно ОСОБА_10 тимчасового арешту до отримання запиту про його видачу.
Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 подали в інтересах ОСОБА_10 апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі, вважаючи ухвалу слідчого судді незаконною, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про застосування тимчасового арешту відносно ОСОБА_10 . Зокрема, апелянт зазначає, що у протоколі затримання від 12 грудня 2015 року міститься запис, що ОСОБА_10 потребує захисника, однак даний протокол був складений за відсутності адвоката. Крім того, захисник вказує, що, всупереч вимог ч. 5 ст. 208 КПК України, ОСОБА_10 не був ознайомлений з протоколом затримання, цей протокол не надавався йому для підпису, а копія вказаного протоколу не була вручена ОСОБА_10 .

На думку апелянта, прокурор, в порушення вимог ч. 3 ст. 582 КПК України, не перевірив належним чином законність затримання ОСОБА_10 .

Крім того, захисник звертає увагу, що в матеріалах провадження відсутнє повідомлення Національної поліції України робочий апарат Укрбюро Інтерполу, на яке посилається слідчий суддя, відсутнє будь-яке клопотання уповноважених органів Республіки Білорусь до України про взяття ОСОБА_10 під варту до отримання вимоги про видачу, а також відсутні будь-які відомості та посилання про наявність такого клопотання або можливість його надходження.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , вважаючи ухвалу слідчого судді незаконною, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в застосуванні відносно ОСОБА_10 тимчасового арешту. Зокрема, апелянт зазначає, що ОСОБА_10 інкримінується злочин, передбачений ч. 3 ст. 233 КК Республіки Білорусь, тобто підприємницька діяльність, що здійснюється без державної реєстрації, поєднана з отриманням доходу в особливо великому розмірі, здійснювана організованою групою, за вчинення якого передбачено покарання у вигляді позбавлення волі строком до семи років. Разом з тим, захисник звертає увагу, що таке діяння, відповідно до кримінального закону України, не є злочином, який би передбачав покарання у вигляді позбавлення волі, що, як зазначає апелянт, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 589 КПК України усуває можливість видачі (екстрадиції) особи іноземній державі. Також захисник вказує, що інкриміноване ОСОБА_10 діяння взагалі не є злочином в Україні з огляду на те, що ст. 202 КК України «Порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю» було виключено на підставі Закону № 4025-УІ (4025-17) від 15 листопада 2011 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників та ОСОБА_10 , які підтримали апеляційні скарги і просили їх задовольнити, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, вивчивши матеріали провадження і перевіривши доводи кожної апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, 02 вересня 2013 року постановою старшого слідчого в особливо важливих справах КДБ Республіки Білорусь ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 233 КК Республіки Білорусь.

Постановою Суду Центрального району міста Мінська від 02 грудня 2013 року зупинено провадження у кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 233 КК Республіки Білорусь.

Цією ж постановою відносно ОСОБА_10 змінено запобіжний захід з підписки про невиїзд на тримання під вартою.

12 грудня 2015 року до Солом`янського управління поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві надійшли матеріали щодо затримання старшим інспектором УПП ОСОБА_11 12 грудня 2015 року о 14 год. 06 хв. на Центральному залізничному вокзалі міста Києва громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , для подальшої екстрадиції до Республіки Білорусь у зв`язку з притягненням останнього до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 233 КК Республіки Білорусь.

Того ж числа о 19 год. 00 хв. слідчим Солом`янського районного управління поліції ОСОБА_12 , згідно ст. 208 КПК України, складено щодо громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_10 протокол затримання особи на 72 години (фактичний час затримання 12 грудня 2015 року о 14 год. 06 хв.), оскільки, згідно з обліками Генерального секретаріату Інтерполу, ОСОБА_10 значиться в міжнародному розшуку. Таке затримання ОСОБА_10 здійснено з метою його арешту та подальшої екстрадиції до Республіки Білорусь для притягнення його до кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч. 3 ст. 233 КК Республіки Білорусь.

14 грудня 2015 року прокурор прокуратури Солом`янського району міста Києва ОСОБА_13 звернувся до Солом`янського районного суду міста Києва з клопотанням про застосування відносно громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_10 тимчасового арешту на 40 діб до отримання запиту про його видачу.

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 14 грудня 2015 року клопотання прокурора було задоволено та відносно ОСОБА_10 застосовано тимчасовий арешт до 14 год. 06 хв. 20 січня 2016 року.

Задовольняючи клопотання прокурора про застосування відносно громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_10 тимчасового арешту на 40 діб до отримання запиту про його видачу, слідчий суддя вказав, що підставою для застосування щодо ОСОБА_10 тимчасового арешту є повідомлення Національної поліції України робочий апарат Укрбюро Інтерполу.

Таке рішення слідчого судді, як і саме клопотання прокурора про застосування відносно громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_10 тимчасового арешту, є незаконними та необґрунтованими.

Зокрема, повідомлення Національної поліції України робочий апарат Укрбюро Інтерполу, на яке посилається слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, відсутнє в матеріалах провадження, а в клопотанні прокурора про таке повідомлення навіть не згадується. Отже, слідчий суддя визнав підставою для тимчасового арешту ОСОБА_10 документ, який не існує в матеріалах провадження. Більш того, навіть якщо б наявність такого документу мала місце в матеріалах провадження, то сам по собі такий документ не є достатньою правовою підставою для застосування щодо особи тимчасового арешту.

Також в матеріалах судового провадження наявний журнал судового засідання, який не може бути визнаний таким, що відповідає вимогам ст. 108 КПК України, оскільки в ньому, крім дати судового засідання, прізвищ слідчого судді, секретаря, учасників процесу, відомостей про клопотання, яке розглядається, та про відсутність клопотань щодо фіксації судового процесу, не вказано час початку та закінчення судового засідання, а головне не вказано жодної процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, і будь-яких інших відомостей, встановлених в законі. Тому колегія суддів приходить до висновку, що журнал судового засідання, як процесуальний документ, фактично є відсутнім в матеріалах судового провадження, що тягне за собою безумовне скасування ухвали слідчого судді відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Оскільки на цій стадії процесу КПК України не передбачає можливості призначити новий розгляд слідчим суддею клопотання прокурора в суді першої інстанції, тобто ст. 415 КПК України на такі випадки не поширюється, а за результатами розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді до повноважень суду апеляційної інстанції віднесено прийняття одного із рішень, передбачених ч. 3 ст. 407 КПК України, то колегія суддів, враховуючи, що прокурором не доведено необхідність застосування тимчасового арешту щодо ОСОБА_10 , вважає необхідним задовольнити апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора про застосування тимчасового арешту щодо ОСОБА_10 відмовити, а останнього звільнити з-під варти в залі суду.

До такого висновку колегія суддів, крім вищевикладеного, приходить з огляду і на наступні обставини.
Зокрема, відповідно до п. 2 ч. 6 ст. 582 КПК України, ще під час затримання особи має бути перевірена відсутність обставин, за яких видача (екстрадиція) особи не здійснюється, а при наявності таких обставин затримана особа негайно підлягає звільненню.
Це ж саме стосується і питання застосування тимчасового арешту, оскільки, відповідно до п. 2 ч. 6 ст. 583 КПК України, слідчий суддя повинен винести ухвалу про відмову в застосуванні тимчасового арешту, якщо для його обрання не має підстав.
Обставини, за яких здійснюється видача (екстрадиція) особи, визначені в ст. 573 КПК України, а саме запит про видачу (екстрадицію) особи може мати місце лише за умови, якщо за законом України хоча б один із злочинів, у зв`язку з якими запитується видача, передбачено покарання у виді позбавлення волі на максимальний строк не менше одного року або особу засуджено до покарання у виді позбавлення волі і невідбутий строк становить не менше чотирьох років.
ОСОБА_10 за законодавством Республіки Білорусь притягнутий до кримінальної відповідальності за те, що він у складі організованої групи вчинив умисні дії, які виразилися в підприємницькій діяльності, здійснюваній без державної реєстрації, що було поєднано з отриманням прибутку в особливо великому розмірі. Такі його дії підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 233 КК Республіки Білорусь.
Між тим, за законодавством України про кримінальні правопорушення такі дії взагалі не визнаються кримінальним правопорушенням чи навіть кримінальним проступком, оскільки, згідно ізЗаконом України № 4025-УІ (4025-17) від 15 листопада 2011 року, було виключено із КК України ст. 202 «Порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю», тобто такий злочин декриміналізований, а за порушення порядку провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання встановлена тим же Законом адміністративна відповідальність, передбачена в ст. 164 КУпАП.

Таким чином, злочин, за яким ОСОБА_10 притягується до кримінальної відповідальності на території Республіки Білорусь, не є екстрадиційним згідно законодавства України, тобто якщо навіть буде мати місце запит про його видачу, то, відповідно до п. 2 ст. 589 КПК України, у видачі особи іноземній державі відмовляється у разі, якщо злочин, за який запитано видачу, не передбачає покарання у виді позбавлення волі за законом України, а в даному випадку інкримінований ОСОБА_10 правоохоронними органами Республіки Білорусь злочин взагалі не є злочином за законодавством України.

Вищенаведене залишилося поза увагою як прокурора, так і слідчого судді, хоча клопотання про застосування тимчасового арешту, за змістом ч. 4 ст. 583 КПК України, крім іншого, повинно містити відомості про кримінальне провадження запитуючої сторони щодо затриманої особи та відомості про інкриміновані кримінальні правопорушення за законодавством України із зазначенням диспозиції та санкції відповідної статті закону України про кримінальну відповідальність. Відсутність таких відомостей у клопотанні прокурора свідчать про невідповідність зазначеного клопотання вимогам КПК України, що слугує ще однією з підстав для відмови у його задоволенні.

Керуючись, ст. ст. 176 178, 194, 196, 376, 404, 405, 407, 422, 583 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 14 грудня 2015 року, якою задоволено клопотання прокурора прокуратури Солом`янського району міста Києва ОСОБА_6 та застосовано тимчасовий арешт до 14 год. 06 хв. 20 січня 2016 року щодо ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора прокуратури Солом`янського району міста Києва ОСОБА_6 про застосування тимчасового арешту щодоОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відмовити.
Звільнити ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з-під варти в залі суду.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

__________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4