Провадження 11-кп/792/553/15
Справа № 672/916/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження, та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 17 липня 2015 року в кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000018,

в с т а н о в и л а:
Вироком Городоцького районного суду від 17 липня 2015 року,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Алчевськ Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, на утриманні якого є малолітня дитина, непрацюючого, з базовою загально-середньою освітою, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього майна, крім житла.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу замінено на тримання під вартою, взято під варту в залі судових засідань.
Строк відбування покарання постановлено обчислювати з 17.07.2015 року, зарахувавши в цей строк час тримання під вартою з 26.05.2015 по 28.05.2015 включно.
Стягнуто з обвинуваченого на користь держави 795 грн. 75 коп. судових витрат - вартості проведених експертиз наркотичних засобів.
Вирішено речові докази:
три пакети з наркотичною речовиною - канабісом вагою 0,96 г, 1,96 г; 2,94 г - знищити;
гроші в сумі 90 грн. - повернути Городоцькому РВ УМВС України в Хмельницькій області.
За вироком суду:
В серпні 2014 року ОСОБА_7 , в порушення вимог ст.ст.7, 27 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори у невстановленому слідством місці, з метою подальшого збуту як наркотичної речовини, придбав суху частково подрібнену коноплю, яку зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 .
Реалізовуючи свій злочинний намір, 13.01.2015 близько 18.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись на вул. Щорса в м. Городку Хмельницької області, при проведенні працівниками Городоцького РВ УМВС України в Хмельницькій області оперативної закупівлі наркотичного засобу, з корисливих мотивів за 150 гривень умисно, незаконно збув ОСОБА_9 , що діяв за дорученням працівників міліції, 0,92 г особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.
26.05.2015 близько 15 години, знаходячись на вул. Індустріальній в м. Городку Хмельницької області, при проведенні працівниками Городоцького РВ УМВС України в Хмельницькій області чергової оперативної закупівлі наркотичного засобу, з корисливих мотивів ОСОБА_7 повторно, умисно, незаконно за 150 грн. збув ОСОБА_10 , що діяв за дорученням працівників міліції, 2,94 г особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.
Того ж дня 26.05.2015 близько 15 год. на вул. Щорса в м. Городку Хмельницької області, при проведенні працівниками Городоцького РВ УМВС України в Хмельницькій області оперативної закупівлі наркотичного засобу та в ході затримання ОСОБА_7 у нього виявлено та вилучено 1,96 г особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, який ОСОБА_7 зберігав при собі в кишені штанів з метою збуту.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що, на його думку, при обранні міри покарання засудженому судом першої інстанції порушено вимоги ст.65 КК України та безпідставно застосовано ч.1 ст.69 КК України. Прокурор уважає, що щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, враховані судом як обставини, які пом`якшують покарання, передбачені лише одним пунктом статті 66 КК України, у зв`язку з чим застосування ч.1 ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 не допускалося через відсутність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Прокурор також уважає, що суд недостатньо врахував тривалість злочинних дій ОСОБА_7 та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

За змістом апеляційної скарги захисника, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, вона просить у ній вирок в частині призначення покарання змінити: із застосуванням положень ст.69 КК України, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік і, на підставі ст.75 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік. При цьому захисник уважає призначене покарання надто суворим. Звертає увагу на те, що обвинувачений за двома епізодами збув лише 3,86 г коноплі, вчинив це під контролем працівників міліції, при затриманні добровільно видав 1,96 г наявної у нього коноплі, з моменту затримання повністю визнав свою вину у скоєнні злочину, на досудовому слідстві та в суді давав послідовні показання, чим активно сприяв розкриттю злочину, щиро кається у вчиненому, перебуваючи під домашнім арештом покладених на нього обов`язків не порушував, є молодою особою, до кримінальної відповідальності притягується вперше, до затримання працював, характеризується позитивно, має утриманні малолітню дитину. На думку захисника, наведене, за відсутності обставин, які обтяжують покарання, давало суду підстави для призначення ОСОБА_11 меншого строку позбавлення волі та для звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Захисник, крім того, піддає сумніву законність отримання наявних у справі доказів та обґрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину за вказаних у вироку обставин.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який, уважаючи, що шість років позбавлення волі є надто суворим покаранням, частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, який її подав, та заперечив проти задоволення скарги захисника, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника з посиланням на зазначені у ній доводи та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч.2 ст.307 КК України ґрунтуються на доказах, досліджених в судовому засіданні в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

При призначені покарання суд щире каяття обвинуваченого та його активне сприяння розкриттю злочину визнав обставинами, які пом`якшують покарання, а оцінюючи особу винного виходив з того, що він притягується до кримінальної відповідальності вперше, позитивно характеризується, є особою молодого віку, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

За наявності наведених двох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, урахувавши перелічені відомості про особу винного, за відсутності обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_11 основного покарання, із застосуванням положень ч.1 ст.69 України, нижче від найнижчої межі, встановленої ч.2 ст.307 КК України.

Разом з тим, зазначивши у вступній частині вироку, що обвинувачений має малолітню дитину, при призначенні покарання суд першої інстанції цієї обставини не врахував, як не врахував і того, що ОСОБА_11 до затримання працював, про що, як видно з технічного запису судового засідання, він повідомляв суду, і за місцем роботи також характеризується позитивно.

За відсутності обтяжуючих обставин, за наявності кількох вказаних обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, ураховуючи зазначені дані про особу винного, кількість та вид наркотичного засобу, який він збув під контролем працівників міліції та зберігав з метою збуту, з огляду на поведінку ОСОБА_11 під час перебування під домашнім арештом, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, на думку колегії суддів, за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, є основне покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.

У зв`язку з наведеним колегія суддів уважає доводи прокурора про неправильне застосування судом вимог ст.65 та ч.1 ст.69 КК України, про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, про необхідність призначення йому покарання лише у виді шести років позбавлення волі є необґрунтованими, а доводи захисника щодо призначення винному основного покарання у виді одного року позбавлення волі - такими, що підлягають задоволенню.
Проте корисливий характер, кількість та спосіб злочинних діянь, пов`язаних із збутом наркотичних засобів, вчинених ОСОБА_11 , не дає підстав для не призначення йому додаткового покарання у виді конфіскації майна та для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання. При цьому колегія суддів виходить і з того, що за змістом ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару і виправлення самих засуджених, а й запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Отже доводи захисника в частині, що не передбачає призначення винному додаткового покарання, та її доводи про наявність підстав для застосування до засудженого положень ст.75 КК України колегія суддів уважає необґрунтованими.

Кількість епізодів злочинних діянь упродовж вказаного у вироку періоду, особлива небезпечність наркотичного засобу, який ОСОБА_11 двічі збув і зберігав з метою збуту, визначили остаточну кваліфікацію його дій за ч.2 ст.307 КК України та тяжкість цього злочину, а тому вони не можуть додатково враховуватися при призначенні покарання, про що фактично просить прокурор. До того ж кілька наведених вище обставин, що пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вказаного злочину.

Доводи прокурора про відсутність підстав для застосування при призначенні покарання положень ст.69 КК України з посиланням на те, що щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину передбачені лише одним пунктом ст.66 КК України, колегія суддів також вважає необґрунтованими, оскільки таке тлумачення прокурором вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність не відповідає дійсному її змісту, тобто, є помилковим.

Як видно з буквального змісту пункту першого ст.66 КК України, кожна з перелічених у ньому обставин може існувати окремо одна від одної. Адже особа може з`явитися із зізнанням, але з різних причин не каятися у вчиненому і не сприяти у розкритті злочину. Так саме особа, яка не з`явилася із зізнанням, а, наприклад, була затримана правоохоронними органами, може лише каятися у вчиненому, але з різних причин не сприяти розкриттю злочину, і навпаки сприяти розкриттю злочину, але не каятися у його вчиненні.

Доводи захисника з посиланням на стан здоров`я обвинуваченого та на те, що він у зв`язку з цим перебуває в академічній відпустці і тимчасово не працює, не можуть бути взяті до уваги, оскільки ці обставини відповідними доказами не підтверджені, у справі таких доказів немає, апеляційному суду їх стороною захисту не надано.

Відповідно до ч.2 ст.394 КПК України судове рішення першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

У зв`язку з цим та враховуючи, що судовий розгляд відбувся за правилами ч.3 ст.349 КПК України, не можуть бути взяті до уваги і доводи захисника, у яких вона піддає сумніву висновки суду щодо фактичних обставин кримінального правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:
В задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити.

Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 17 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити, на підставі ст.69 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік з конфіскацією всього його майна, крім житла.

В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2