Справа №583/4923/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/46/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000150 від 30 жовтня 2013 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та спільною апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05 жовтня 2015 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Охтирки Сумської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.365, ч.4 ст.368 КК України,

з участю:

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та спільна апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 .

У спільній апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просять вирок районного суду скасувати, на підставі п.п.1 ч.1 ст.284 КПК України, ухвалити виправдувальний вирок щодо пред`явленого обвинувачення за ч.1 ст.365, ч.4 ст.368 КК України.

Прокурор в апеляційній скарзі просить:

- вирок Охтирського міськрайонного суду від 05 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність;

- визнати показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також матеріали перевірки Охтирського МВ УМВС України в Сумській області за фактом ДТП, що мала місце в м. Охтирка з участю ОСОБА_10 14.10.2013 року недопустимими доказами, у зв`язку з тим, що вони не були відкриті прокурору стороною захисту всупереч вимогам ч.ч.6,11 ст.290 КПК України та не посилатися на вказані докази при ухваленні вироку.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.365 КК України (у редакції Закону України №3207- VI від 07.04.2011) та ч.4 ст.368 КК України (у редакції Закону України № 221-VII від 18.04.2013) і призначити йому покарання:

- за ч.1 ст.365 КК України (у редакції Закону України №3207-VI від 07.04.2011) у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язані із здійсненням владних повноважень, строком на 2 роки;

- за ч.4 ст.368 КК України (у редакції Закону України № 221-VII від 18.04.2013) у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язані із здійсненням владних повноважень, строком на 3 роки з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, крім житла. Згідно ст.54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання «старший лейтенант міліції».

На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_7 призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язані із здійсненням владних повноважень, строком на 3 роки з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, крім житла.

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_7 позбавити спеціального звання «старший лейтенант міліції».

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 наказом № 179 о/с від 12.09.2011 року був призначений на посаду інспектора з дізнання відділення Державтоінспекції Охтирського МВ (з обслуговування м. Охтирки та Охтирського району) УМВС України в Сумській області (далі ВДАІ Охтирського МВ).

Згідно з наказом № 56 о/с від 08.04.2010 р. по особовому складу УМВС України в Сумській області ОСОБА_7 присвоєно спеціальне звання «старший лейтенант міліції».

У відповідності до положень пункту 1, ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» № 3781-ХІІ від 23.12.1993 (в редакції Закону № 3610-VІ від 07.07.2011 р.) органи внутрішніх справ віднесено до правоохоронних органів.

Крім того, статтею 1 Закону України «Про міліцію» № 565-XII від 20.12.1990 (в редакції Закону № 4025-VІ від 15.11.2011 р.) визначено, що міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Виходячи із змісту вимог ст.ст. 2,10,11 Закону України «Про міліцію», Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст. 18 КК України, примітки 1 до ст. 364 КК України, з урахуванням положень передбачених Главою 20 КУпАП, ч. 5. ст. 237, ч.5. ст.171 КПК України та функціональних обов`язків ОСОБА_7 , останній, обіймаючи посаду інспектора дізнання ВДАІ Охтирського МВ УМВС України в Сумській області, маючи спеціальне звання «старший лейтенант міліції» і являючись, таким чином, працівником органу внутрішніх справ, тобто працівником правоохоронного органу, та у відповідності до вимог Закону і в межах своєї компетенції, наділений повноваженнями постійно здійснювати функції представника влади, тобто мав право пред`являти вимоги та приймати рішення, обов`язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності, застосовувати примусові заходи, складати юридично-значимі документи, є службовою особою правоохоронного органу та службовою особою, яка має владні повноваження.

Відповідно до функціональних обов`язків інспектора дізнання ВДАІ Охтирського МВ ОСОБА_7 , останній, з поміж іншого, приймає участь у підготовці аналізу аварійності на території обслуговування, здійснює облік ДТП, вносить пропозиції начальнику відділення щодо профілактики аварійності (п. 1); спільно з СОГ територіального ОВС або самостійно виїжджає на місця дорожньо-транспортних пригод, приймає учать в огляді цих місць. Забезпечує охорону місця ДТП, присутність учасників пригоди, надання першої медичної допомоги потерпілим та їх відправку до медичних закладів (п.2); з`ясовує обставини вчинення дорожньо-транспортної пригоди, встановлює свідків, прикмети транспортних засобів та водіїв, якщо вони з місця пригоди зникли, ймовірні шляхи їх зникнення, вживає заходи щодо їх затримання по «гарячих слідах» (п. 3); за вказівкою начальника СОГ організовує доставку транспортних засобів, причетних до ДТП, до міськрайвідділу (п. 4); оформляє самостійно дорожньо-транспортні пригоди, які не мають ознак злочину, збирає необхідні матеріли перевірки та приймає відповідне процесуальне рішення або складає адміністративний протокол (п. 5).

Також, відповідно до п.п. д), п. 1), ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» № 3206-VI від 07.04.2011 р. ОСОБА_7 , обіймаючи вищевказану посаду, є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, якому забороняється використовувати свої службові повноваження та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди або у зв`язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.

ОСОБА_7 , будучи представником влади та являючись службовою особою правоохоронного органу, повинен був суворо дотримуватись вимог Конституції України, КУпАП, Законів України «Про міліцію», «Про засади запобігання і протидії корупції», КПК України та інших нормативно-правових та відомчих документів, проте, маючи достатній досвід роботи в органах внутрішніх справ, знаючи та розуміючи порядок дій працівника міліції при несенні служби із нагляду за дорожнім рухом, вчинив умисний злочин середньої тяжкості та умисний тяжкий злочин за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 приблизно в середині жовтня 2013 року, ніс службу з нагляду за дорожнім рухом, у м. Охтирці, близько 14:00 год. в районі вулиці Леніна зупинив автомобіль БМВ 530І із державним номером НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_3 .

Під час перевірки документів вищевказаного водія (свідоцтво про реєстрацію вказаного автомобіля НОМЕР_2 , видане Дніпропетровським ВРЕР-1 УДАІ Головного УМВС України в Дніпропетровській області 07.12.2012 року, посвідчення водія), та номеру складової частини зазначеного транспортного засобу (номер кузова, зазначений під лобовим склом автомобіля), ОСОБА_7 вказав ОСОБА_11 про те, що у нього підроблене вказане вище свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та що він не має права керувати транспортним засобом, оскільки згідно відповідної бази даних така машина в Україну не заїжджала та на обліку не перебуває.

Після виявлення вищевказаного порушення, ОСОБА_7 , перевищуючи надані йому, як працівнику міліції владні та службові повноваження, в порушення вимог ст. 10 Закону України «Про міліцію», не повідомив про виявлення ним кримінального правопорушення підроблення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, чергову частину Охтирського МВ УМВС України в Сумській області та надалі в особистих корисних інтересах, порушуючи вимоги Закону України «Про міліцію», КУпАП, КПК України, не маючи на те передбачених чинним законодавством підстав, явно виходячи за межі наданих йому владних та службових повноважень, розуміючи протиправність своїх дій, залишив собі раніше передане йому ОСОБА_11 для перевірки свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, при цьому будь-який процесуальний документ не склав. Вказаними діями заподіяна істотна шкода охоронюваним правам, свободам та законним інтересам ОСОБА_11 , яка полягала у порушенні його Конституційних прав, передбачених ст. 41, згідно якої кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності та ст. 68 Конституції України - кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, а також його права та свободи, які полягають у справедливому та законному оформлення факту вилучення у нього вказаного свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу і вирішення його долі, а також на справедливе і законне подальше вирішення питання, пов`язаного із керуванням та розпорядженням згаданим вище автомобілем.

При цьому, ОСОБА_7 знав, що його дії не відповідають чинному законодавству та, розуміючи їх протиправність, діючи із прямим умислом, почав вимагати у ОСОБА_11 неправомірну вигоду грошові кошти у сумі 1 000 доларів США за повернення незаконно вилученого документа та не повідомлення про виявлення ним порушення підроблення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та відповідно можливого проведення у зв`язку із цим досудового розслідування, в ході якого може відбуватись арешт автомобіля і обмеження прав та свобод ОСОБА_11 . Також ОСОБА_7 повідомив, що у разі не надання йому вказаної неправомірної вигоди, вилучений документ він не поверне ОСОБА_11 та викине його.

У свою чергу, ОСОБА_11 , розуміючи, що ОСОБА_7 вимагає у нього не 1 000 доларів США, а 1 000 грн., через деякий час, в цей же день в середині жовтня 2013 року на вимогу ОСОБА_7 , будучи впевненим, що користується справжнім свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу, через третю особу, на яку вказав ОСОБА_7 таксиста на автомобілі «Мерседес» білого кольору, як пізніше стало відомо ОСОБА_12 , привіз грошові кошти в сумі 1000 грн. до автомобільної мийки по вул. Батюка у м. Охтирка та надав їх ОСОБА_12 . Надалі біля приміщення ВДАІ Охтирського МВ ОСОБА_12 передав грошові кошти ОСОБА_7 , які останній перерахував, після чого, підізвав ОСОБА_11 , який був неподалік, та зазначив про необхідність передачі не 1000 гривень, а 1000 доларів США і відразу через ОСОБА_12 повернув вказані грошові кошти у сумі 1000 гривень ОСОБА_11

30.10.2013 р. в телефонній розмові із ОСОБА_7 . ОСОБА_11 повідомив, що зможе передати не 1000 доларів США, а 6000 грн.

01.11.2013 р. близько 15:00 год. ОСОБА_11 зустрівся із ОСОБА_7 неподалік приміщення ВДАІ Охтирського МВ УМВС України в Сумській області у м. Охтирка по площі Леніна, 1, в ході розмови останній повідомив, про необхідність передачі грошових коштів неправомірної вигоди через свого знайомого таксиста ОСОБА_12 , який під`їде до ОСОБА_11 на білому автомобілі марки «Мерседес». При цьому ОСОБА_11 має віддати грошові кошти вказаній особі, а останній має віддати відповідно свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, який перебуває у розпорядженні ОСОБА_11 . Під час розмови, ОСОБА_7 самостійно за допомогою мобільного телефону передзвонив ОСОБА_12 із вимогою під`їхати на пл. Леніна до пожежної частини.

Цього ж дня, близько 15 години 01.11.2013 року, перебуваючи на площі Леніна, у м. Охтирка, в районі Пожежної частини, ОСОБА_11 передав грошові кошти у сумі 6000 грн. 00 коп. вказаній ОСОБА_7 особі ОСОБА_12 , а останній передав йому вилучене ОСОБА_13 свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, умисно вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, які виразились у не повідомленні про виявлення кримінального правопорушення та незаконному вилученні свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам потерпілого ОСОБА_11 , тобто вчинив перевищення влади та службових повноважень.

Також, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, вимагав та одержав неправомірну вигоду у розмірі 6000 грн. 00 коп. від ОСОБА_11 за повернення незаконно вилученого документа та не повідомлення про виявлення ним порушення підроблення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та відповідно можливого проведення у зв`язку із цим досудового розслідування, в ході якого може відбуватись арешт автомобіля і обмеження прав та свобод ОСОБА_11 .

Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05 жовтня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст.365, ч. 4 ст.368 КК України та призначено йому за цими законами покарання:

- за ч.1 ст.365 КК України (у редакції Закону України N 3207-VI від 7 квітня 2011 року) 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах пов`язані із здійсненням владних повноважень строком на 2 роки;

- за ч.4 ст.368 КК України (у редакції Закону України №222-VII від 18.04.2013 року) 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах пов`язані із здійсненням владних повноважень строком на 3 роки із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, окрім житла. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання старший лейтенант міліції.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах пов`язані із здійсненням владних повноважень строком на 3 роки із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, окрім житла. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання старший лейтенант міліції.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній заставу.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 зазначено рахувати з моменту затримання, зарахувавши у строк відбування покарання час затримання ОСОБА_7 з 1 листопада 2013 року по 22 листопада 2013 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи в розмірі 1176 грн. 00 коп.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Вимоги спільної апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 мотивують тим, що:

1. відносно нього була провокація отримання незаконної винагороди, оскільки під час проведення досудового слідства був відсутній сам автомобіль, судом не надано оцінки діям самого потерпілого, який придбав автомобіль у невстановлених осіб, про те, що сплатив кошти відсутня розписка, чому він віддав автомобіль для розборки, чи був він власником автомобіля та чи взагалі був автомобіль, при наявності того, що свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не були очевидцями придбання ним автомобіля і чи той автомобіль вони бачили;

2. В порушення ст. 293 та ч.1 ст. 337 КПК Українисудом першої інстанції було розпочато розгляд відносно ОСОБА_7 без даних про те, що йому вручено обвинувачення та при наявності того, що обвинувальний акт йому було вручено лише 25.12.2015 року самою головуючою, що підтверджується протоколом судового засідання.

3. Показання свідка ОСОБА_16 не узгоджуються з письмовими доказами, таким як постова відомість ВДАІ Охтирського МВ та табелем здачі зброї;

4. Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні свої показання не міг підтвердити з посиланням на чинне законодавство. При цьому, судом не враховано, що дізнавач ДАІ не має права здійснювати нагляд за дорожнім рухом та зупиняти з приводу цього автомобілі.

5. Суд не встановив точної дати події, при наявності того, що в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30.10.2013 року (т.2 а.п. 132) та в протоколі допиту потерпілого від 01.11.2013 року ОСОБА_11 зазначав, що вказані події відбувались 14 або 15 жовтня 2013 року, у своїй заяві від 07.11.2013 року потерпілий ОСОБА_18 власноручно вказав, що технічний паспорт був забраний у нього працівником ВДАІ Охтирського МВ УМВС 14 жовтня 2013 року (а.п. 36 том. 2).

З урахуванням вказаного судом не надано оцінки тим обставинам, що:

-14.10.2013 року свідок ОСОБА_16 та ОСОБА_19 несли службу разом за маршрутом №1 та обоє здали зброю о 12.00 год.; ОСОБА_7 ніс службу з ОСОБА_9 за маршрутом №3; надано суду докази , що подія не могла відбутися в цей день.

-15.10.2013 року свідок ОСОБА_16 та ОСОБА_19 несли службу разом, але ОСОБА_19 член СОГ, тому не міг відпроситися, тому подія не могла відбутися в цей день.

- покази свідка ОСОБА_9 підтверджують, що ОСОБА_7 не ніс службу без нього в жовтні 2013 року за маршрутом №1 та ОСОБА_19 здав зброю в обід лише 14.10.2013 року разом з ОСОБА_16

- наряди та табель здачі зброї є належними письмовими доказами того, що ОСОБА_7 в середині жовтня 2013 року, не ніс службу разом з ОСОБА_16

-після 14год. 25 хв. 14.10.2013 року ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 виїхали на місце ДТП на площу Соборну на службовому автомобіля ВАЗ 2107, під керуванням ОСОБА_7 . Відмовний матеріал по цьому факту був витребуваний з Охтирського МВ УМВС України в Сумській області та залучений до справи, але у вироку відсутні будь-які посилання на нього.

6. Суд першої інстанції не дав обґрунтованої оцінки тому, що:

-відповідно до вимог ч.3 ст.99 КПК України потерпілий повинен надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ;

-п. 5 ст. 99 КПК України передбачено, що для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо: оригінал документа втрачений або знищений, крім випадків, якщо він втрачений або знищений з вини потерпілого або сторони, яка його надає. За таких обставин суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги протокол огляду документа від 15.11.2013 року, так як суду не було надано оригінал і він знищений самими потерпілим, що було встановлено в судовому засіданні.

- у матеріалах кримінального провадження відсутній протокол про визнання свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу речовим доказом;

- у протоколі огляду документів чітко видно виправлення дати складення даного протоколу;

- відсутній протокол вилучення чи добровільної видачі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, де було б зафіксовано, що вилучається та опечатується. Невідомо, що робив потерпілий з тим реєстраційним свідоцтвом на автомобіль, яке мав би отримав відразу від таксиста 01.11.2013 року до 07.11.2013 року - моменту передачі слідчому. Невідомо, яке саме свідоцтво передав потерпілий та в якому вигляді. Також невідомо, яке саме реєстраційне посвідчення оглядали слідчий та спеціаліст 16.11.2013 року. При допиті спеціаліста ОСОБА_20 було встановлено, що йому було надано реєстраційне посвідчення, яке було не опечатане і він його оглядав.

- ОСОБА_21 для огляду свідоцтва був залучений як спеціаліст, а відповідно до п. 2 ст.84 КПК України, зазначено, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів, тому його показання як спеціаліста не можуть бути покладені в основу вироку;

- ідентифікувати свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу потерпілого ОСОБА_11 надане старшому слідчому СВ Прокуратури Сумської області ОСОБА_22 та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, яке оглядав ОСОБА_21 неможливо, так як документ не був направлений для огляду належним чином.

- слідчий СВ прокуратури Сумської області ОСОБА_23 після проведення огляду документа - свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, в порушення закону повертає даний документ потерпілому ОСОБА_11 , без складення протоколу про передачу предмету на відповідальне зберігання, що передбачено вимогами ст. 100 КПК України.

7. В порушення ст. 290 КПК України, не було відкрито стороні захисту докази по справі автомобіль та реєстраційне свідоцтво на нього.

8. Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 89 КПК України, не спростувавши доводів сторони захисту про недопустимість доказів та визнав допустимими доказами:

- протокол надання доступу до матеріалів кримінального провадження від 23.12.2013 року (том 1 а.п. 112-117),

- протокол огляду місця події від 01.11.2013 року (а.п. 4 том 2).

- заява від імені ОСОБА_12 датована 01.11.2013 року (а.п. 7 том. 2),

- протокол огляду документів від 07.11.2013 року. (а.п. 18-25 том 2),

- протокол огляду документів від 16.11.2013 року (а.п. 26-33 том. 2),

- протокол відбору зразків спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення від 01.11.2013 року (а.п. 66-69 том 2),

протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 04.11.2013 року (а.п. 78-79 том. 2).

9. Не зазначено, які були порушені права ОСОБА_24 передбачені ст. 41 Конституції України, коли останній не довів в судовому засіданні навіть наявність в нього даного автомобіля та реєстраційного посвідчення.

10. Слідчим суддею Зарічного районного суду м. Суми ОСОБА_25 04.11.2013 року було повернуто клопотання старшого слідчого СВ прокуратури Сумської області ОСОБА_26 про арешт тимчасово вилученого майна по кримінальному провадженню 0000150 прокурору. В даній ухвалі було вказано, що слідчим не було надано доказів суду, що даний телефон належить ОСОБА_7 (том 5 а.п. 1).

З роздруківки телефонних номерів не встановлено хто саме говорив та про що. В судовому засіданні в суді першої інстанції було безспірно встановлено, що даний номер телефону не належав ОСОБА_7 і жодних доказів на спростування цього стороною обвинувачення надано не було.

- Незрозуміло як суд встановив, що даний номер телефону належить ОСОБА_7 , коли в останнього під час затримання вилучили тільки телефон без вказівки його імейлу, а СІМ карти не вилучали, що підтверджується протоколом затримання. (а.п. 121-125 т. 2).

- Суд першої інстанції взагалі не надав доказу самій інформації з ПРАТ «МТС Україна» (том 2 а.п. 42) де конкретно вказано, що телефонували з даного номеру о 15 год. 11 хв. та потім писали СМС о 15.34 та 15.51, що фактично неможливо, так як ОСОБА_7 по матеріалам кримінального провадження був затриманий о 15.00 год. та відразу в нього було все вилучено.

Під час відтворення відеозапису конкретно було встановлено, що розмова була лише про автомобіль марки «Фольцваген гольф».

11. При огляді місця події та при фактичному обшуку свідка ОСОБА_12 оригінал свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу взагалі не вилучався. Свідок ОСОБА_12 по справі не допитувався. Співучасником не визнаний.

12. Грошові кошти в сумі 6 тис. грн. на час відкриття матеріалів провадження згідно постанова про поміщення грошових коштів до банківської установи від 27.11.2013 року перебували в банку, тобто в порушення п. 12 ст. 290 КПК України не були відкриті стороні, а тому безпідставно досліджені в ході судового розгляду в суді першої інстанції.

13. В судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_27 разом зі своїм напарником ОСОБА_28 здали табельну зброю о 12 годин 14.10.2013 року, а тому ОСОБА_27 ніяким чином не міг забрати ОСОБА_7 для проведення патрулювання, так як ОСОБА_7 в той час здійснював патрулювання з ОСОБА_9 та виїхали о 14.25 на місце ДТП - площа Соборна м. Охтирка, однак судом зазначені обставини не були враховані при винесенні вироку;

14. Протокол огляду місця події від 01.11.2013 р. складений з безліччю порушень:

- поняті були залучені самими потерпілим, та вони являються родичами потерпілого. Понятий ОСОБА_29 являється цивільним чоловіком матері потерпілого ОСОБА_14 та зареєстрований і мешкає за адресою мешкання потерпілого, АДРЕСА_3 , другий понятий ОСОБА_30 є двоюрідним братом потерпілого, (мати потерпілого ОСОБА_14 та мати понятого ОСОБА_31 рідні сестри);

- Суд в порушення вимог ст. 95 КПК України послався на показання надані слідчому свідком ОСОБА_12 , хоча в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 на підставі статті ст. 63 Конституції України не допитувався, а тому суд не мав права брати до уваги дані покази, а відповідно до п. 4 ст. 95 КПК України - суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.

Відеозапис слідчої дії менший на 6 хвилин від тривалості проведення огляду місця події 01.11.2013 року.

З відео не видно зупинку автомобіля «мерседес» та що відбувалося після самої зупинки до моменту включення відеокамери.

15. Контроль за вчиненням злочину проходив на підставі постанови прокурора, а відповідної ухвали слідчого судді не було, що підтверджується самим протоколом, який був складений аж 04.11.2013 року. На відеозапису видно, що здійснюється фактичне «Спостереження за особою, річчю або місцем» стаття 269 КПК України, так як проводилася фіксація тяжкого злочину.

Прокурор ОСОБА_32 переплутав зовсім різні негласні слідчі дії. Так відповідно до вимог ст. 271 КПК України «Контроль за вчиненням злочину» застосовується тільки в 4-х випадках: контрольована поставка; контрольована та оперативна закупка; спеціальний слідчий експеримент; імітування обстановки злочину. В інших випадках не застосовується даний вид негласної слідчої дії.

Суд першої інстанції прийняв до уваги неналежний доказ. Так в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 04.11.2013 року (а.п. 78 том 2) вказано, що проведений він на підставі постанови про проведення НСРД від 01.11.2013 року прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Сумської області ОСОБА_33 .

А відповідно до вимог ст. 250 КПК України передбачено, що в разі проведення негласної слідчої дії до постановлення ухвали слідчого судді у випадках передбачених цим кодексом, прокурор зобов`язаний невідкладно після початку такої негласної слідчої дії звернутися з відповідним клопотанням до слідчого судді. В даному протоколі не вказано, що дану слідчу дію проводили на підставі ухвали слідчого судді, а тому дані результати негласної слідчої дії повинні були бути знищені на підставі п. 3 ст. 250 КПК України. Цим обставинам суд першої інстанції не дав належної оцінки, що стало підставою для винесення обвинувального вироку.

Крім цього, виходячи з вимог ст. ст. 258, 260, 263, 269 КПК України, ч. 2 ст. 8 Закону України «про оперативно - розшукову діяльність», застосування технічних засобів отримання інформації, що пов`язане із втручанням у приватне спілкування людини та негласною фіксацією розмов, дій, обстановки, допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді.

16. Під час проведення огляду відеозапису в судовому засіданні було встановлено, що ніякого відео контролю за вчиненням злочину не було. Так відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину після того, як ОСОБА_11 мав розмову з ОСОБА_7 він пішов з площі і спостереження в подальшому велося за ОСОБА_7 і ніякого запису, про те, що Желєзний сідав до якогось легкового автомобіля надано не було.

17. апеляційний суд Сумської області у відповідь на запит Охтирського міськрайонного суду Сумської області обмежився повідомленнями у формі листів про факти надання відповідного дозволу на підставі ухвали слідчого судді цього суду. При цьому, суд відмовив у наданні інформації про термін дії таких дозволів, що не узгоджується з практикою Європейського Суду з прав людини.

Судом першої інстанції не враховано, що відомості про термін дії дозволів на застосування негласних слідчих (розшукових) дій після використання їх результатів як доказів у кримінальному судочинстві не є інформацією про засоби, зміст, форми і методи оперативно-розшукової діяльності у розумінні ст. 8 Закону України «про державну таємницю».

18. При наданні оцінки розмови обвинуваченого ОСОБА_7 з потерпілим ОСОБА_11 , суд залишив поза увагою промову обвинуваченого ОСОБА_7 в судових дебатах про те, що розмова була про автомобіль Гольф.

19. Суд першої інстанції не звернув увагу та не дав належної оцінки, самому відеозапису (процесу спілкування ОСОБА_7 біля будівлі ВДАІ у м. Охтирці, що на пл. Леніна, 1, із потерпілим ОСОБА_11 а.п. 195 т. 3),: а саме, час не відповідає дійсності, так як о 15 год. 00 хв. ОСОБА_34 вже затримали в його службовому кабінеті, що підтверджується протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 01.11.2013 року, де конкретно вказано прокурором ОСОБА_35 , що затримання відбулося о 15.00 год. (а.п. 121-125 том. 2). А на відеозапису, який був відкритий стороні захисту та був проглянутий при розгляді справи при головуванні судді ОСОБА_36 було вказано час закінчення розмови 15 год. 29 секунд.

Судом також не враховано, що відеоспостереження переривається 4 рази за невідомих обставин. Також під час перегляду даного відеозапису в судовому засіданні було встановлено, що на відеокасеті зовсім інший відеозапис, а саме на відеозаписі відсутній час та дата.

20. Також під час огляду відеозапису помітки грошових купюр було встановлено, що ніякого світіння грошових купюр не було. На відеозапису видно, що співробітник внутрішньої безпеки при проведенні помітки грошових коштів зачитує вже готовий протокол помітки. Але суд першої інстанції на ці порушення взагалі не звернув ніякої уваги, Також при помітці грошових купюр не було вказано в протоколі хто саме здійснював відео зйомку та на який пристрій, що ставить під сумнів допустимість даного доказу, так як записуються всі особи в протокол, що беруть участь в слідчій дії. Також не було залучено понятих, хоча в протоколі спеціально відведено для цього місце. Відеозапис долучений до даного протоколу не відповідає самому протоколу так як відеозапис менший на 2 год. 20 хв. ніж сама слідча дія. Відповідно до протоколу помітки грошових купюр від 01.11.2013 року (а.п. 66-69 том. 2) слідча дія тривала 2 години 50 хв., а відповідно до відеозапису встановлено що слідча дія тривала не більше 30 хвилин.

21. Судом першої інстанції не було взагалі надано оцінку того, що у постанові про призначення експертизи від 07.11.2013 року (а.п. 10-13 том. 2) вказано, що надаються в додатку 2 - контрольний зразок спеціального засобу «Світлячок -М» «Додаток № 1 до протоколу помітки грошових коштів від 01.11.2013 року». А відповідно до протоколу відбору зразків, спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошей (а.п. 66-73 том. 2) в додатку до даного протоколу було долучено 4 аркуші на які зроблено ксерокопії з грошових купюр та долучено до даного протоколу (додаток 1 ).

22. Незрозуміло, як суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 368 КК України, коли даний злочин є закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара. Дана позиція підтверджується пунктом 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво».

23. Дане кримінальне провадження було розглянуто незаконним складом суду, оскільки адміністративні матеріали, які були складені ОСОБА_7 за період перебування на посаді інспектора з дізнання розглядалися Охтирським міськрайонним судом.

Таким чином, суд першої інстанції не беручи до уваги наявні грубі порушення чинного законодавства, щодо збирання доказів та існуючу практику Євросуду, визнав винним ОСОБА_7 тільки на підставі того, що є показання потерпілого, які жодним чином не доведені під час всього судового розгляду при наявності того, що:

- відсутні докази вимагання з боку ОСОБА_7 , а є лише телефонні дзвінки з боку потерпілого на невідомий номер телефону;

- відсутні автомобіль та реєстраційне посвідчення; встановлено кому належить автомобіль заявлений по справі, та права власника ОСОБА_37 ніким не порушені;

- відсутні підтвердження факту порушення будь-яких прав ОСОБА_24 , так як даний автомобіль та реєстраційне свідоцтво знаходяться у законного власника в м. Дніпропетровськ;

- сфальсифіковані відеозаписи та проведені деякі слідчі дії без дозволу суду, що являється явним перевищенням службових повноважень працівниками правоохоронних органів та працівників прокуратури, які повинні були здійснювати нагляд;

- встановлено факт відсутності ОСОБА_7 14.10.2013 року на вул. Леніна, так як він перебував на ДТП на пл. Соборній м. Охтирка, що свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтвердили в судовому засіданні;

- свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні при допиті пояснив, що не було жодного випадку, щоб ОСОБА_7 робив разом з Лоскотом, тому, що обидва являлися водіями різних службових автомобілів та не могли потрапити разом в один екіпаж;

- неправдивість показів в. о начальника ВДАІ Охтирського МВ Лоскот, що підтверджується письмовими доказами;

- сфальсифікований протокол відбору зразків, спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошових коштів від 01.11.2013 року;

- відсутній факт отримання грошових коштів ОСОБА_7 за будь що; всі протоколи слідчих дій, покладені в основу вироку, складені з порушенням вимог Закону;

- не встановлено, за що було взагалі вимагання тисячі доларів, так як в судовому засіданні встановлено, що виготовлення нового реєстраційного посвідчення коштує 400 грн.;

- не встановлена по вироку конкретна дата зупинки транспортного засобу, що було зроблено навмисно судом першої інстанції, так як сторона захисту на встановлену дату по справі, а саме 14.10.2013 року надала беззаперечні докази відсутності ОСОБА_7 на місці вказаної потерпілим події;

- відеозапис розмови ОСОБА_7 з потерпілим підтверджує покази ОСОБА_7 надані в судових дебатах,

- в основу вироку покладено, як доказ винуватості ОСОБА_7 , покази та дії ОСОБА_12 , який взагалі не був допитаний при даному судовому розгляді, а при розгляді суддею ОСОБА_38 відмовився надавати будь-які свідчення на підставі ст. 63 Конституції України; сам автомобіль БМВ бачили тільки рідні потерпілого ОСОБА_11 дружина та мати.

Вимоги поданої апеляційної скарги прокурор мотивує тим, що:

- під час судового розгляду відкриття будь-яких додаткових матеріалів стороною захисту стороні обвинувачення не здійснювалося, в порушення положень ст.290 КПК України, проте заявлене під час судового розгляду стороною захисту клопотання про допит у ході судового розгляду свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також про дослідження матеріалів перевірки Охтирського МВ УМВС України в Сумській області за фактом ДТП, що мала місце в м. Охтирка з участю ОСОБА_10 14.10.2013 було задоволено судом і відповідні докази (показання названих свідків та документи) досліджені під час судового слідства, у той же час, клопотання прокурора про визнання цих доказів недопустимими, що виключає можливість їх дослідження в суді, суд безпідставно відхилив і всупереч вимогам КПК України, суд, під час оцінки доказів, визнав вказані докази допустимими та поклав їх в основу обвинувального вироку;

- дії ОСОБА_7 щодо отримання неправомірної вигоди мають бути кваліфіковані за ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» №221-VII від 18.04.2013 року, а не за ч. 4 ст. 368 КК України у редакції Закону України №222-VII від 18.04.2013 (Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України стосовно виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України»), оскільки згідно з розділом II вказаного закону він набирає чинності через 6 місяців з дня його опублікування. Опублікований же цей закон у газеті «Голос України» №111 від 15.06.2013 року, при цьому злочин, передбачений ч. 4 ст. 368 КК України, ОСОБА_7 вчинений 01.11.2013 року;

Заслухавши доповідь головуючого судді про зміст оскарженого судового рішення, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити вимоги поданої ними апеляційної скарги та відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, а спільну апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що спільна апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , а також апеляційна скарга прокурора підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту про те, що дане кримінальне провадження було розглянуто незаконним складом суду, з тих підстав, що адміністративні матеріали, які були складені ОСОБА_7 за період його перебування на посаді інспектора з дізнання розглядалися Охтирським міськрайонним судом.

Так, підстави відводу судді передбачені ст.ст. 75, 76 КПК України, в яких чітко визначені випадки, коли суддя не може брати участь у кримінальному провадженні. Про те, в апеляційній скарзі не вказано з урахуванням якого пункту зазначених статей заявлявся відвід. Також, у апеляційній скарзі не зазначено які ж саме інші обставини, могли викликати сумнів у неупередженості судді, не зазначено у чому саме полягає зацікавленість судді.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що питання відводу судді було вирішено у порядку передбаченому КПК України, у зв`язку з чим колегія суддів вважає зазначені доводи необгрунтованими, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого та його захисника в цій частині не підлягає задоволенню.

Зі змісту вироку суду першої інстанції вбачається, що одним з доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 є протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо-, відеоконтроль особи від 04.11.2013 р., згідно якого у період з 14:55:29 год. по 15:03:20 год. 01.11.2013 року у ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій було зафіксовано розмову потерпілого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 біля приміщення ВДАІ у м. Охтирці, що на пл. Леніна, 1, та подальшу розмову біля приміщення пожежної частини потерпілого ОСОБА_11 з водієм таксі автомобіля Мерседес ОСОБА_12 .

З вказаної розмови можна зрозуміти, що саме ОСОБА_7 забрав у ОСОБА_11 свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу під час його зупинки, та що обвинувачений ОСОБА_7 залучив водія автомобіля Мерседес ОСОБА_39 для отримання від потерпілого ОСОБА_11 неправомірної грошової винагороди, яку він мав намір отримати від потерпілого в обмін на повернення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та невжиття заходів по фіксації виявленого порушення підробленого свідоцтва. При цьому, із змісту розмови безпосередньо обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що він був обізнаний із тим, що зазначене свідоцтво є підробленим, що на ньому відсутня голограма, і що такий автомобіль не зареєстрований в Україні. Про зазначені обставини ОСОБА_7 сам у ході розмови повідомив потерпілого. Зі слів ОСОБА_7 вбачається, що будь-яких гарантій того, що ОСОБА_11 матиме змогу після повернення йому зазначеного свідоцтва використовувати зазначений автомобіль, він не давав. Із змісту подальшої розмови потерпілого із водієм таксі автомобіля Мерседес можливо зрозуміти, що потерпілий передав йому гроші та отримав назад раніше вилучене ОСОБА_7 свідоцтво (а.п. 139-147 т. 2).

Карти пам`яті Micro SD 2 та 4 GB інв. №№ 102т, 103т, 104т, переглянуті в суді апеляційної інстанції, на яких в електронному вигляді зберігаються аудіо- та відео фіксація зазначених вище обставин (т.3 а.п. 195).

Крім того, факт зазначеної розмови не заперечується обвинуваченим, що вбачається зі змісту його апеляційної скарги, та його пояснень в суді апеляційної інстанції, в яких він зазначив, що розмова була, однак лише щодо автомобіля Гольф і дана зустріч з ОСОБА_11 відбулась на прохання ОСОБА_16 (який хотів його дискредитувати, так як претендував на посаду начальника). При цьому, ОСОБА_16 попросив його зустрітися з ОСОБА_11 для того, щоб відмовити придбавати автомобіль «Гольф».

Про те, колегія суддів прослухавши зміст вказаної розмови, прийшла до висновку, що він повністю узгоджується з показаннями потерпілого та фактичними обставинами кримінального провадження, а розмова щодо автомобіля ОСОБА_40 велась лише в частині обговорення можливості подальшого користування потерпілим автомобілем, який перебував у його володінні на той час, при наявності несправжнього свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, і ОСОБА_7 наводив приклад про те, що ОСОБА_40 що поїхав такий як і у нього, і ще таких три їздить, однак як вбачається з розмови, ОСОБА_7 їх не чіпає. Колегія суддів також прийшла до висновку про те, що зміст даної розмови повністю спростовує доводи ОСОБА_7 про те, що мета даної зустрічі була відмовити ОСОБА_11 придбавати автомобіль і розцінює такі показання ОСОБА_7 як обраний ним спосіб захисту.

Крім того, доводи ОСОБА_7 про те, що він жодним чином не міг вилучити у ОСОБА_11 зазначене свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу також спростовуються змістом даної аудіо-,відеофіксації, на якій чітко видно та чутно як ОСОБА_7 зазначає про те, що у нього вже чоловік п`ять запитувало за те, чого він з ним ( ОСОБА_11 ) стояв. Зазначене свідчить про те, що спілкування між ними до цього мало місце, що про у своїх показання детально пояснює ОСОБА_11 .

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про недопустимість як доказу протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо-, відеоконтроль особи від 04.11.2013 р., так як дана слідча дія проводилась без ухвали слідчого судді, були відсутні виняткові невідкладні випадки, які дають право розпочати дану негласну слідчу дію до постановлення ухвали слідчого судді, прокурором ухвала слідчого судді була отримана лише 04.11.2013 року, в той час як сама слідча дія була проведена о 15 год. 01.11.2013 року, чим прокурором була порушена вимога ст. 250 КПК України про невідкладне після початку негласної слідчої дії звернення з клопотанням до слідчого судді та тим самим порушені конституційні права ОСОБА_7 не заслуговують на увагу.

Так, під час винесення вироку судом першої інстанції зазначеним обставинам була надана належна оцінка, з чим і погоджується колегія суддів, а саме суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги зазначені доводи, так як з протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо-, відеоконтроль особи від 04.11.2013 р. вбачається, що дана негласна слідча (розшукова) дія була розпочата в порядку ст. 250 КПК України до постановлення ухвали слідчого судді за постановою прокурора від 01.11.2013 р. Наявність підстав для проведення даної негласної слідчої дії була перевірена слідчим суддею та постановлена ухвала про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, що підтверджується листами Апеляційного суду Сумської області від 06.05.2015 р. №01-11, від 08.07.2015 р. №01-11/2015, відповідно до яких 04.11.2013 року слідчим суддею Апеляційного суду Сумської області за результатами розгляду клопотання прокурора ОСОБА_41 була постановлена ухвала за реєстраційним номером 2459 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії в порялку ст.250 КПК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000150 (а.п. 31, 83 т.5).

При цьому, посилання обвинуваченого та його захисника на те, що були відсутні підстави передбачені ч.1 ст. 250 КПК України для проведення зазначеної негласної слідчої дії у зазначеному порядку, колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки вказана негласна слідча (розшукова) дія була розпочата до постановлення ухвали слідчого судді за рішенням прокурора з метою запобігання вчиненню тяжкого злочину передбаченого розділом ХVІІ Особливої частини Кримінального кодексу України, так як з показань потерпілого ОСОБА_11 вбачалась можливість вчинення такого злочину. А при наявності того, що дана негласна слідча дія проводилась 01.11.2013 року (у п`ятницю) в м. Охтирка близько 15.00., а слідчі судді перебувають у м. Суми і 02 та 03 листопада 2013 року були вихідними днями, звернення з відповідним клопотанням до слідчого судді саме 04 листопада 2013 року, на думку колегії, в цілому не порушує принципу невідкладності звернення до слідчого судді.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту про відсутність відомостей щодо терміну дії дозволу наданого слідчим суддею на застосування вказаної негласної слідчої дії, на думку колегії суддів, також жодним чином не впливають на допустимість вказаного доказу, оскільки таке звернення до слідчого судді було проведено у порядку визначеного саме ст. 250 КПК України, вже по факту проведеної негласної слідчої (розшукової) дії 01.11.2013 року, і як вбачається зі змісту матеріалів кримінального провадження, такий дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії в порядку передбаченому ст. 250 КПК України був отриманий (т.5 а.п. 83), що жодним чином не порушує допустимість, достовірність, повноту отриманих доказів та адекватність процесуальних гарантій.

Протоколом огляду місця події від 01.11.2013 р. (а.п. 4-6 т.2) та відеозаписом зазначеної слідчої дії (диск DVD-R (а.п. 8 т. 2), який переглянуто також і в суді апеляційної інстанції, під час складання якого було оглянуто частину дороги по пров. Спортивному м. Охтирка, Сумської області між будинками за №3 та №6. У зазначеному місці знаходиться легковий автомобіль Мерседес білого кольору д.н. НОМЕР_3 , за кермом якого перебував ОСОБА_12 . ОСОБА_12 добровільно видав працівникам міліції грошові кошти на загальну суму 6000 грн., які, з його слів, йому передав невідомий чоловік для подальшої передачі працівнику ОСОБА_42 взамін на технічний паспорт на автомобіль. Серії та номери даних грошових купюр були занесені до протоколу: 5 купюр номіналом по 200 грн. та 10 купюр номіналом по 500 грн., які збігаються з серіями та номерами грошових купюр, вказаних в протоколі відбору зразків спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошей від 01.11.2013р. Грошові купюри було належним чином упаковано та опечатано з пояснювальними написами та підписами понятих та особи, яка їх видала ОСОБА_12 . Під час огляду за добровільною згодою ОСОБА_12 у нього було відібрано змиви з долонь рук. Змиви було належним чином упаковано та опечатано з пояснювальними написами та підписами понятих.

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_12 не надавав згоди на проведення його особистого огляду та огляду автомобіля, а також те, що грошові кошти та вилучені змиви з рук не опечатувались, - спростовується переглянутим у судовому засіданні відеозаписом зазначеної слідчої дії, особистою письмовою заявою ОСОБА_12 про добровільну видачу ним грошових коштів які він отримав від невідомої особи для передачі ОСОБА_7 та згоду на відібрання змивів з долоней (а.п. 7 т.2), а в частині, що не охоплено відеозаписом підтверджується змістом протоколу огляду місця події від 01.11.2013 р. (а.п. 4-6 т.2).

Мотиви наведені стороною захисту у апеляційній скарзі щодо недопустимості протоколу огляду місця події, так як понятими під час огляду місця події були близькі родичі потерпілого ОСОБА_11 , які були запрошені для участі в слідчій дії самим потерпілим, на думку колегії суддів в цілому не впливають на допустимість отримання під час складення зазначеного документу доказів, а саме, грошових коштів у сумі 6000 грн. та змивів виходячи з наступного:

- формально зазначений протокол фіксує факт добровільної видачі зазначених коштів та добровільне освідування особи (ст. 241, 245 КПК України) щодо отримання змивів, що узгоджується з положеннями ч.2 ст. 100 КПК України зі змісту якої вбачається, що речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. КПК України 2012 року не передбачено обов`язкову участь понятих при добровільній видачі речового доказу чи документу або при освідуванні. Такий обов`язок ч.7 ст. 223 КПК України передбачений лише при проведенні обшуку особи. Крім того, ст. 104 КПК України також не передбачено обв`язкову участь понятих та зазначено, що у разі фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі, що і було зроблено у даному випадку;

- з урахуванням зазначених обставин добровільно видані грошові кошти та змиви не набувають статусу тимчасово вилученого майна, а тому на них і не розповсюджується вимоги передбачені ч.5 ст.171 КПК України щодо подання не пізніже наступного робочого дня клопотання про арешт тимчасово вилученого майна;

- в той же час 06.11.2013 року ухвалою слідчого судді було накладено арешт на грошові кошти в сумі 6000 грн., які в ході огляду місця події від 01.11.2013 року були добровільно видані ОСОБА_12 (т.2 а.п. 126), що і було враховано судом першої інстанції;

За таких обставин, у колегії суддів не виникає сумнівів щодо допустимості вказаного протоколу, хоча і допущена неточність у формулюванні його назви. Про те, на думку колегії суддів, зазначені обставини та доводи апеляційної скарги в цій частині, в цілому не впливають на законність та допустимість отримання речового доказу у виді 6000 грн. та змивів.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції вказані грошові кошти на загальну суму 6000 грн.: 5 купюр номіналом по 200 грн. та 10 купюр номіналом по 500 грн. - прокурором були отримані з банківської установи для їх дослідження в судовому засіданні та оглянуті в судовому засіданні за допомогою спеціального приладу, при цьому серії та номери зазначених купюр є ідентичними тим, що вручались ОСОБА_11 та зазначені в протоколі відбору зразків спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошей від 01.11.2013 р., а потім були добровільно видані ОСОБА_12 та зазначені в протоколі огляду місця події від 01.11.2013 р.

Такими, що не заслуговують на увагу, на думку колегії, є доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 та його захисника про те, що в порушення ст. 95 КПК України суд послався на показання надані слідчому свідком ОСОБА_12 .

Так, відповідно до ч.2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У ч.1 ст. 99 КПК України зазначено, що документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Відповідно до п.2 ч.2 ст. 99 КПК України до документів, за умови наявності в них відомостей передбачених ч.1 цієї статті, можуть належати складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

За таких обставин, пояснення які надавав ОСОБА_12 під час складання зазначеного протоколу і які були відображені у вказаному протоколі, судом першої інстанції обґрунтовано були прийняті як зміст документу, яким зафіксовано відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження та обґрунтовано враховано при винесенні вироку.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що відеозапис слідчої дії менший на 6 хв. від тривалості проведення огляду місця події та те, що з відео не видно момент зупинки автомобіля «мерседес», і що відбувалось після зупинки, в цілому не спростовують факту добровільної видачі ОСОБА_12 грошових коштів в сумі 6000 грн. та добровільності його пояснень при складенні вказаного протоколу.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, про те, що грошові кошти в сумі 6 тис. грн. на час відкриття матеріалів провадження згідно постанови про поміщення грошових коштів до банківської установи від 27.11.2013 року перебували в банку, тобто в порушення п. 12 ст. 290 КПК України не були відкриті стороні, а тому безпідставно досліджені в ході судового розгляду в суді першої інстанції, на думку колегії також не заслуговують на увагу.

Так, відповідно до положень ч.2 ст.100 КПК України речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Зі змісту постанови ст. слідчого СВ прокуратури області від 27 грудня 2013 року вбачається, що на виконання п.п. 21-23 Постанови КМУ № 1104 від 19.11.2012 року, якою затверджено «Порядок зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної обробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження», вказані кошти поміщені до банківської установи (т.3 а.п. 18-19).

Таким чином, дії слідчого щодо порядку зберігання вказаних грошових коштів (копії яких є в матеріалах провадження) та при наявності постанови про поміщення вказаних коштів до банківської у станови в порядку передбаченому КПК України, про що було відкрито стороні захисту, на думку колегії не перешкоджало їх дослідженню в ході судового розгляду в суді першої інстанції.

Доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав допустимим доказом протокол відбору зразків спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення від 01.11.2013 року (т.2 а.п. 66-69, т.3 а.п. 195), на думку колегії суддів також не заслуговує на увагу, оскільки судом першої інстанції зазначеному процесуальному документу була надана належна оцінка та враховано, що участь понятих при вчиненні даної слідчої дії не є обов`язковою. Відсутність ознак світіння купюр під час перегляду в судовому засіданні відеозапису зазначеної слідчої дії, на що звертає увагу сторона захисту, не свідчить про недопустимість даного доказу, так як зі змісту протоколу та з відеозапису даної негласної слідчої дії вбачається, що грошові купюри були оглянуті, їх серії та номери занесені до протоколу, зроблена їх ксерокопія, грошові кошти були помічені спеціальним засобом, вказана назва даного засобу, грошові кошти перевірені за результатами їх помітки на предмет випромінювання. Крім того, ідентифікувати дані грошові кошти можливо по серіям та номерам купюр, зазначеним в протоколі, що в цілому за вказаних обставин не може свідчити про недопустимість вказаного доказу.

Такими, що не заслуговують на увагу є доводи обвинуваченого та його захисника про те, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 04.11.2013 року (т. 2 а.п. 78-79) є недопустимим доказом.

Зі змісту протоколу вбачається, що на підставі постанови від 31.10.2013 року про проведення контролю за вчиненням злочину було проведено спеціальний слідчий експеримент.

Відповідно до п. 1.12.4. Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 - спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.

З урахуванням зазначеного, у протоколі вказано про те, що 01.11.2013 року у приміщенні ВВБ в Сумській області було проведено відбір зразків спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошей ОСОБА_11 (про що складений окремий протокол). Також описано як ОСОБА_11 01.11.2013 року приїхав до м. Охтирка, де мав дві розмови по телефону, а потім пішов до приміщення ВДАІ, де о 14год 54 хв. мав розмову з ОСОБА_7 , яка тривала 5 хв., після чого пішов в сторону приміщення пожежної частини, де до нього під`їхав автомобіль марки «Мерседес» білого кольору. ОСОБА_11 сів в даний автомобіль де пробув 1 хвилину. Під час складання даного протоколу технічні засоби не застосовувались.

Враховуючи положення ч.4 ст. 246, ст. 271 КПК України та вказаної Інструкції, колегія суддів не вбачає підстав для визнання протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 04.11.2013 року недопустимим доказом, та з урахуванням вищезазначених доказів (зафіксованої розмови потерпілого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо-, відеоконтроль особи від 04.11.2013 р., показань потерпілого та ін.) не вбачає ознак провокації злочину, у зв`язку з чим апеляційна скарги сторони захисту в цій частині також не підлягає задоволенню.

Щодо недопустимості протоколу надання доступу до матеріалів кримінального провадження від 23.12.2013 року (т.1 а.п. 112-117), то зазначеним обставинам судом першої інстанції у вироку була дана належна оцінка та зроблено висновок про те, що прокурор та слідчий виконали вимоги, передбачені ст.290 КПК України, повідомили обвинуваченого та його захисника про завершення досудового розслідування та надали обвинуваченому та його захиснику доступ до всіх матеріалів досудового розслідування, однак останні не побажали скористатися своїми правами, а тому в даному випадку права обвинуваченого та його захисника не порушені, і відсутні підстави для визнання доказів недопустимими, з чим і погоджується колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що суд не звернув уваги та не надав належної оцінки відеозапису який був відкритий стороні захисту, де було вказано час закінчення розмови 15 год. 29 сек., а о 15. год. ОСОБА_7 вже затримали у службовому кабінеті, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу. При цьому, колегія погоджується з поясненнями прокурора, наданими в судовому засіданні про те, що точність зазначення часу може залежати від осіб які його встановлюють на годиннику, або введених параметрів часу на технічних засобах, що може допускати незначну похибку. Крім того, зазначеними доводами не спростовується факт спілкування між обвинуваченим і потерпілим 01.11.2013 року та не спростовується факт затримання обвинуваченого.

В той же час, колегією суддів приймається до уваги, що суд може надавати оцінку лише тим доказам які є в матеріалах кримінального провадження і які були досліджені судом першої інстанції, вирок якого є предметом перегляду, а не тим доказам які сторона захисту надає суду як отриману копію.

Одними з доказів по справі є протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії: спостереження за особою у публічно доступних місцях з використанням відеозапису та спеціальних технічних засобів від 04.11.2013 р. та відеокасета Mini DV Panasonic інв. № 105 з відеозаписом, який переглянуто також і у суді апеляційної інстанції (т.3 а.п.195), згідно яких у ході проведення даної негласної слідчої дії зафіксовано результат спостереження оперативними співробітниками ОВС за обвинуваченим ОСОБА_7 , а саме процес його спілкування біля будівлі ВДАІ у м. Охтирці на пл. Леніна, 1 із потерпілим ОСОБА_11 (а.п. 210-213 т. 2).

Доводи обвинуваченого та його захисника про визнання недопустимим протоколу, так як відеозапис даної слідчої дії змонтований, бо на ньому відсутні час і дата, суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги, оскільки такі твердження нічим не обгрунтовані, а слідча дія проведена за ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 31.10.2013р. № 2425т, №2426т.

При цьому, доводи сторони захисту про те, що відеозапис процесу спілкування ОСОБА_7 біля будівлі ВДАІ у м. Охтирка з потерпілим ОСОБА_11 (т.3 а.п. 195) крім вищезазначеного, також з невідомих причин переривається 4 рази, також жодним чином не спростовують причетність ОСОБА_7 до вчиненого злочину, оскільки це відео фактично підтверджує спілкування обвинуваченого з потерпілим. В той же час факт спілкування в цілому не заперечується самим ОСОБА_7 , що вбачається зі змісту його апеляційної скарги, в якій він доводить що розмова була, однак про інший автомобіль «Гольф». Крім того, зміст цієї розмови чітко встановлений і одномоментно фіксувався з декількох ракурсів (т.3 а.п. 195), які повністю узгоджуються між собою. Крім того, прокурором під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції було зазначено, що відео фіксація спостереження за особою дійсно могла перериватися в моменти коли особа виходила з поля зору, чи в моменти коли не відбувались якісь події. При цьому, колегією суддів при перегляді даного запису не встановлено, щоб запис переривався в момент безпосереднього спілкування, тому всі зауваження щодо зазначеного відео жодним чином не впливають на правильність висновків суду щодо причетності ОСОБА_7 до вчинення злочину.

Поряд з цим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про те, що суд першої інстанції не дав обґрунтованої оцінки тому, що:

- в порушення ч. 3 ст. 168 КПК України відсутній протокол вилучення чи добровільної видачі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, де було б зафіксовано, що дане свідоцтво вилучається та опечатується саме 01.11.2013 року. Тільки 07.11.2013 року свідоцтво передано слідчому. При допиті спеціаліста ОСОБА_20 було встановлено, що йому було надано реєстраційне посвідчення, яке було не опечатане і він його оглядав;

- ОСОБА_21 для огляду свідоцтва був залучений як спеціаліст, а відповідно до п. 2 ст.84 КПК України, зазначено, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів, тому його показання як спеціаліста не можуть замінити висновок експерта;

- слідчий СВ прокуратури Сумської області ОСОБА_23 після проведення огляду свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, в порушення закону повертає даний документ потерпілому ОСОБА_11 , без складення протоколу про передачу предмету на відповідальне зберігання, що передбачено вимогами ст. 100 КПК України.

- в порушення ст. 290 КПК України, не було відкрито стороні захисту як доказ по справі свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу.

Відповідно до вимог ч.3 ст.99 КПК України потерпілий повинен надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ.

Пунктом 5 ст. 99 КПК України передбачено, що для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо: оригінал документа втрачений або знищений, крім випадків, якщо він втрачений або знищений з вини потерпілого або сторони, яка його надає.

Частиною 3 ст. 290 КПК України передбачено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має використати відомості, що містяться в них, як доказ у суді.

У ч.12 ст. 290 КПК України зазначено, що якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як доказ.

За таких обставин, суд першої інстанції безпідставно при винесенні вироку послався на копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу в частині що стосується змісту документу (серії, номеру та дати видачі), а саме: « НОМЕР_2 , видане Дніпропетровським ВРЕР-1 УДАІ Головного УМВС України в Дніпропетровській області 07.12.2012 року», так як суду та стороні захисту не було надано оригінал свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу і свідоцтво було знищено самими потерпілим, що було встановлено в судовому засіданні, у зв`язку з чим посилатися як на відомості щодо змісту самого документу суд не мав підстав.

Тому, враховуючи вищезазначене, є обґрунтовані підстави для задоволення апеляційної скарги сторони захисту в цій частині та визнання відповідно до ч.1 ст. 86 КПК України копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу в частині, що стосується змісту документу недопустимим доказом, оскільки вони отримані з порушенням порядку передбаченим КПК України.

З урахуванням зазначеного необхідно також виключити з мотивувальної частини вироку з обставин встановлених судом доведеними та посилання в мотивувальній частині як на доказ на зміст свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, а саме: « НОМЕР_2 , видане Дніпропетровським ВРЕР-1 УДАІ Головного УМВС України в Дніпропетровській області 07.12.2012 року», змінивши вирок в цій частині у зв`язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч.1 ст. 412; п.3 ч.1 ст. 409 КПК України)

Про те, як вбачається з положень п.5 ст. 99 КПК України забороняється використовувати як допустимі докази інші відомості лише щодо підтвердження змісту документу, а не щодо факту існування самого документу взагалі.

Крім того, у ст. 85 КПК України передбачено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

З урахуванням положень ст. 85 КПК України, у колегії суддів не виникає сумнівів той факт, що у користуванні ОСОБА_11 був автомобіль, що узгоджується з показаннями самого потерпілого, показаннями свідків ОСОБА_43 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , крім того, у сукупності підтверджується і проколом його огляду (т.2 а.п.18-25), оригінал якого був відкритий стороні захисту, та узгоджується зі змістом розмови, яка відбулась між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 .

За таких обставин, хоча під час проведення досудового слідства і не було вжито належних заходів щодо визнання автомобіля речовим доказом та не вирішено питання про його зберігання, колегія суддів з урахуванням добутих доказів не вбачає підстав визнавати недопустимим протокол огляду автомобіля (т.2 а.п.18-25) оскільки відповідно до ч.2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є також документи, а відповідно до положень КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці доказів у їх сукупності та взаємозв`язку.

При цьому, колегією суддів приймаються до уваги положення зазначені у Рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» в яких Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

Крім того, навіть за наявності вищезазначених, суттєвих порушень процесуального законодавства, які допущені при проведенні досудового розслідування, з урахуванням положень ст. 85 КПК України, у колегії також не виникає сумнівів сам факт існування свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, яке (навіть не приймаючи до уваги його зміст) за своїми фізичними властивостями мало явні ознаки підробки, адже про це прямо зазначає сам ОСОБА_7 роз`яснюючи ОСОБА_11 що є (на свідоцтві) голограми, однак не всі, а за номером кузова не має такого автомобіля в базі України, що чітко вбачається з вищезазначених доказів, досліджених колегією суддів під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

За таких обставин, хоча свідоцтво про реєстрацію і не було відразу вилучене у ОСОБА_11 01.11.2013 року, про те, у колегії суддів відсутні підстави недовіряти показанням самого ОСОБА_11 в цій частині, оскільки вони повністю узгоджуються з добутими по справі доказами, в тому числі і змістом вищезазначеної розмови. З показань ОСОБА_11 вбачається, що саме те свідоцтво, яке у нього вилучав ОСОБА_7 було надано для огляду.

Показання спеціаліста ОСОБА_21 в частині визначення ним несправжності свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, з урахуванням положень ч. 2 ст.84 КПК України, не можуть замінити висновок експерта, про те, положеннями ч.2 ст. 84 КПК України передбачено, що процесуальним джерелом доказів є також показання.

При цьому, ОСОБА_21 було допитано під час розгляду справи в суді першої інстанції в якості свідка і з його показань вбачається, що він разом зі слідчим прокуратури в приміщенні кабінету № 38 експертної установи НДЕКЦ при УМВС в Сумській області оглядав надане свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль. Даний документ був оглянутий на предмет відповідності його вимогам, які пред`являються цим документам, та виявлені такі невідповідності: бланк свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу був виготовлений на струменевому принтері, колір, товщина пластику, захисна плівка не відповідали вимогам. Вважає, що працівник ДАІ візуально міг виявити невідповідність свідоцтва, тому, що має відповідні знання, інспекторам постійно надаються методичні рекомендації щодо вимог до документів.

Зазначені показання щодо можливості візуального визначення недійсності свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу повністю узгоджуються зі змістом зібраних по справі доказів і у сукупності з вищезазначеним та протоколом огляду свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу (т.2 а.п. 26-33), в якому зазначено, що виготовлення бланку свідоцтва не відповідає технічним вимогам, свідчать про правильність висновків суду першої інстанції в цій частині, оскільки такі висновки були зроблені не в частині відомостей щодо змісту документу, а саме в частині відповідності технічним вимогам, що не суперечить положенням ч.5 ст. 99 КПК України.

Щодо дати виготовлення зазначеного протоколу, то судом першої інстанції цим обставинам у вироку суду надана належна оцінка, з якою і погоджується колегія суддів.

В то й же час, такими, що заслуговують на увагу, є доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про те, що свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не були свідками придбання ОСОБА_11 автомобіля у м. Дніпропетровськ.

Зазначені свідки дали показання про те, що у ОСОБА_11 був автомобіль БМВ сріблястого кольору, що узгоджується з показаннями самого потерпілого, показаннями свідка ОСОБА_43 , та не викликає сумніву у колегії суддів, оскільки відповідно до ч.5 ст. 95 КПК України особа дає показання лише щодо фактів, які вона сприймала особисто, за винятком випадків, передбачених цим кодексом.

Про те, їх показання щодо факту придбання зазначеного автомобіля ОСОБА_11 у м. Дніпропетровськ в судовому засіданні дані ними з чужих слів, оскільки вони безпосередньо не були очевидцями його придбання.

Відповідно до ч.4 ст. 97 КПК України суд може визнати доказами показання з чужих слів, якщо сторона погоджується визнати їх доказами.

За таких обставин, враховуючи, що сторона захисту заперечує щодо визнання таких показань, показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в цій частині слід визнати недопустимими, змінивши вирок у зв`язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч.1 ст. 412; п.3 ч.1 ст. 409 КПК України) та виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ - показання з чужих слів свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , щодо факту придбання ОСОБА_11 у м. Дніпропетровськ автомобіля БМВ сріблястого кольору, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого та його захисника в цій частині підлягає задоволенню.

Колегія суддів також погоджується з доводами обвинуваченого та його захисника про те, що:

- судом першої інстанції при винесенні вироку не надано оцінки тому, що слідчим суддею Зарічного районного суду м. Суми ОСОБА_25 04.11.2013 року було повернуто клопотання старшого слідчого СВ прокуратури Сумської області ОСОБА_26 про арешт тимчасово вилученого майна по кримінальному провадженню 0000150 прокурору. В даній ухвалі було вказано, що слідчим не було надано доказів суду, що даний телефон належить ОСОБА_7 (том 5 а.с. 1);

- під час затримання ОСОБА_7 вилучили тільки телефон без вказівки його імейлу, а СІМ карти не вилучали, що підтверджується протоколом затримання. (а.п. 121-125 т. 2).

Про те, не дивлячись на наявність процесуальних недоліків допущених під час проведення досудового розслідування, колегія суддів не вбачає підстав недовіряти показанням ОСОБА_11 про те, що саме за вказаним номером НОМЕР_4 використовуючи мобільний зв`язок він зв`язувався з ОСОБА_7 , наслідком чого стала їх зустріч неподалік приміщення ВДАІ Охтирського МВ УМВС, і факт даної зустрічі не спростовується стороною захисту.

Доводи сторони захисту про те, що з вказаного номеру телефонували о 15 год. 11 хв. та потім писали СМС о 15.34 та 15.51, хоча ОСОБА_7 по матеріалам кримінального провадження був затриманий о 15.00 год. та відразу в нього було все вилучено, беззаперечно не спростовують можливості належності вказаного номеру телефону ОСОБА_7 .

Як вбачається зі змісту протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 01.11.2013 року (т.2 а.п. 121-125) час вилучення телефону в ньому не зазначено, про те, є відмітка про те, що про затримання ОСОБА_7 повідомлено його дружину ОСОБА_44 за телефоном НОМЕР_5 і як вбачається зі змісту роздруківки ПрАТ «МТС Україна» (т.2 а.п. 41-42) саме о 15 год. 11 хв. було зроблено дзвінок з номера НОМЕР_4 на номер дружини ОСОБА_7 . Крім того, з роздруківки також вбачається, на номер дружини обвинуваченого з вказаного номеру і раніше здійснювались дзвінки, що з урахуванням показань потерпілого та наявністю його номеру у вказаній роздруківці, не виключає можливості належності вказаного номеру ОСОБА_7 .

Такими, що не впливають на правильність висновків суду першої інстанції щодо причетності ОСОБА_7 до вчинення зазначених злочинів є доводи обвинуваченого та його захисника про те, що в порушення ст. 293 та ч.1 ст. 337 КПК судом першої інстанції було розпочато розгляд відносно ОСОБА_7 без даних про те, що йому вручено обвинувачення (оскільки у врученому йому екземплярі прокурор лише затвердив обвинувальний акт, однак не підписав) та при наявності того, що обвинувальний акт йому було вручено лише 25.12.2014 року самою головуючою, що підтверджується протоколом судового засідання, а захиснику він взагалі не вручався.

Колегією суддів, приймається до уваги, що зазначені порушення, наявність яких була встановлена в судовому засіданні, в цілому не позбавило можливості, як обвинуваченого так і його захисника повноцінно захищатись від пред`явленого обвинувачення, що вбачається з матеріалів кримінального провадження та змісту їх апеляційної скарги. При цьому, як встановлено колегією суддів, крім підпису прокурора в кінці обвинувального акту (при наявності його підпису про затвердження обвинувального акту) жодних змін по тексту не було.

Доводи захисту про те, що судом першої інстанції не було взагалі надано оцінки того, що у постанові про призначення експертизи від 07.11.2013 року (а.п. 10-13 том. 2) вказано, що надаються в додатку 2 - контрольний зразок спеціального засобу «Світлячок -М» «Додаток № 1 до протоколу помітки грошових коштів від 01.11.2013 року». А відповідно до протоколу відбору зразків, спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошей (а.п. 66-73 том. 2) в додатку до даного протоколу було долучено 4 аркуші на які зроблено ксерокопії з грошових купюр та долучено до даного протоколу (додаток 1 ) на думку колегії, є помилкою органу досудового розслідування при зазначенні номеру додатка, яка в цілому не впливає на правильність висновків суду, щодо винуватості ОСОБА_7 , оскільки у протоколі відбору зразків спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошей від 01.11.2013 року (т.2 а.п. 66-74) також зазначено, що зразки спеціальної обробки поміщені до конверта та опечатані печаткою «Для пакетів №» ВВБ в Сумській області ДВБ МВС України, а зі змісту висновку судової експертизи № 10603 від 19.11.2013 року (т.2 а.п. 13-15) вбачається, що для проведення експертизи надійшов в тому числі зразок спеціальної хімічної речовини в одному пакунку, що і було предметом дослідження.

Діяння вчинене обвинуваченим за хабар повинно бути пов`язане з його службовим становищем. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та зі змісту вироку ОСОБА_7 є працівником правоохоронного органу і на нього також розповсюджуються положення ст.ст.2, 10 Закону України «Про міліцію», а саме серед інших він має обов`язки щодо виявлення, запобігання і припинення кримінальних правопорушень та виявлення і припинення адміністративних правопорушень та ін.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про міліцію» одним із завдань міліції є забезпечення безпеки дорожнього руху;

Відповідно до ст.4 вказаного Закону правовою основою діяльності міліції є: Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України, постанови Верховної Ради України, укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів України, нормативні акти Міністерства внутрішніх справ України, Загальна декларація прав людини, міжнародні правові норми, ратифіковані у встановленому порядку.

Статтею 10 Закону України «Про міліцію», крім інших обов`язків, передбачено, що працівник міліції на території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу в разі звернення до нього громадян або службових осіб з заявою чи повідомленням про події, які загрожують особистій чи громадській безпеці, або у разі безпосереднього виявлення таких зобов`язаний вжити заходів до попередження і припинення правопорушень, рятування людей, подання допомоги особам, які її потребують, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомити про це в найближчий підрозділ міліції.

Так, ОСОБА_7 не був позбавлений фізичної можливості вчинити зазначені дії, що також вбачається зі змісту показань свідка ОСОБА_16 , який особисто бачив, як у жовтні 2013 року ОСОБА_7 розмовляв з ОСОБА_11 , а поблизу них стояв автомобіль сріблястого кольору. Показання свідка ОСОБА_16 в цій частині повністю узгоджуються з показаннями потерпілого та підтверджуються зафіксованою розмовою обвинуваченого з потерпілим, з якої можливо зрозуміти, що вони раніше зустрічались, свідоцтво про реєстрацію автомобіля певним чином опинилось у ОСОБА_7 , а ОСОБА_11 за винагороду хотів його повернути.

За таких обставин, доводи сторони захисту про те, що оскільки ОСОБА_7 є інспектором дізнання, а тому не міг бути задіяним до виконання зазначених в обвинуваченні обов`язків і відповідно просто не міг вилучити зазначене свідоцтво, на думку колегії не заслуговують на увагу, оскільки наявність повноважень передбачених Законом України «Про міліцію», наявність відповідних атрибутів, які вказували на те, що він був працівником ВДАІ, за обставин зазначених у вироку не перешкоджало йому зупинити автомобіль потерпілого, який сприймав його як особу уповноважену на виконання вказаних дій, та використовуючи своє службове становище, вилучити у нього свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, чим ОСОБА_7 і скористався, що з урахуванням вище зазначених доказів (спілкування обвинуваченого з потерпілим та ін.) у колегії суддів не викликає сумніву.

Доводи сторони захисту про те, що показання свідка ОСОБА_16 не узгоджуються з письмовими доказами, такими як постова відомість ВДАІ Охтирського МВ та табелів здачі зброї, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу та такими, що не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, оскільки з показань вказаного свідка вбачається, що змін до постової відомості він не вносив, а точної дати події не пам`ятає.

Те, що свідок ОСОБА_17 у судовому засіданні свої показання не міг підтвердити з посиланням на чинне законодавство, не спростовує винуватості ОСОБА_7 при наявності того, що при пред`явленні йому обвинувачення та при винесенні вироку чітко зазначено, якими нормативними актами у своїй діяльності повинен керуватись ОСОБА_13 при виконанні своїх службових обов`язків.

Поряд з цим, з урахуванням добутих доказів, як і було зазначено вище, у колегії суддів не викликає сумнівів сам факт вилучення ОСОБА_7 у потерпілого свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, оскільки з зафіксованої між ними розмови можливо зрозуміти, що ОСОБА_7 запитав, що потерпілий надумав, той повідомив, що приніс гроші 6 (тис. грн. що узгоджується з іншими доказами). ОСОБА_7 направив його до білого «Мерседеса» і повідомив, що в нього все. На запитання щодо техпаспорту, сказав, що все там. З їх подальшої розмови вбачається, що ОСОБА_7 роз`яснює потерпілому те, що там (у свідоцтві про реєстрацію автомобіля) не всі голограми, а за номером кузова такого автомобіля в базі України не має. При добровільній видачі 6000 грн. ОСОБА_12 пояснив, що ці кошти йому передав невідомий чоловік для подальшої передачі працівнику ОСОБА_42 взамін на технічний паспорт на автомобіль. Зазначені докази повністю узгоджуються з показаннями потерпілого.

За таких обставин доводи сторони захисту про не встановлення точного часу його вилучення та те, що судом першої інстанції у зв`язку з цим не надано належної оцінки тому що :

- в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30.10.2013 року (т.2 а.п. 132) та в протоколі допиту потерпілого від 01.11.2013 року ОСОБА_11 зазначав, що вказані події відбувались 14 або 15 жовтня 2013 року, у своїй заяві від 07.11.2013 року потерпілий ОСОБА_18 власноручно вказав, що технічний паспорт був забраний у нього працівником ВДАІ Охтирського МВ УМВС 14 жовтня 2013 року (а.п. 36 том. 2);

-14.10.2013 року свідок ОСОБА_16 та ОСОБА_19 несли службу разом за маршрутом №1 та обоє здали зброю о 12.00 год.; ОСОБА_7 ніс службу з ОСОБА_9 за маршрутом №3;

-15.10.2013 року свідок ОСОБА_16 та ОСОБА_19 несли службу разом, але ОСОБА_19 член СОГ, тому не міг відпроситися, тому подія не могла відбутися в цей день.

- покази свідка ОСОБА_9 підтверджують, що ОСОБА_7 не ніс службу без нього в жовтні 2013 року за маршрутом №1 та ОСОБА_19 здав зброю в обід лише 14.10.2013 року разом з ОСОБА_16

- наряди та табель здачі зброї є належними письмовими доказами того, що ОСОБА_7 в середині жовтня 2013 року, не ніс службу разом з ОСОБА_16

-після 14 год. 25 хв. 14.10.2013 року ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 виїхали на місце ДТП на площу Соборну на службовому автомобіля ВАЗ 2107, під керуванням ОСОБА_7 . Відмовний матеріал по цьому факту був витребуваний з Охтирського МВ УМВС України в Сумській області та залучений до справи, але у вироку відсутні будь-які посилання на нього,

жодним чином не спростовують самого факту вилучення обвинуваченим свідоцтва про реєстрацію автомобіля, оскільки вилучене свідоцтво перебувало у фактичному розпорядженні ОСОБА_7 , що з урахуванням добутих доказів не викликає сумнів у колегії суддів, а наявність вищевказаних документів, на які посилається сторона захисту, та показання вказаних свідків, не є беззаперечним доказом того, що ОСОБА_7 був позбавлений реальної можливості (з табельною зброєю чи без такої) вилучити вказане свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу у потерпілого. Сам ОСОБА_7 у зафіксованій розмові казав ОСОБА_11 про те, що у нього чоловік п`ять запитувало, чому він з ним ( ОСОБА_11 ) стояв. Від так, зазначені документи та показання свідків не можуть бути підставою для закриття провадження у справі відносно ОСОБА_7 , а тим більше для задоволення вимог щодо ухвалення виправдувального вироку, оскільки в суді апеляційної інстанції відповідно до ст. 417 КПК України при встановленні обставин передбачених ст. 284 КПК України обвинувальний вирок скасовується і закривається кримінальне провадження, а не постановлюється оправдувальний вирок.

Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

З урахуванням зазначених доказів та показань потерпілого, які узгоджуються між собою, у колегії суддів не викликає сумнівів те, що зазначені обставини в деяких випадках хоч і не прямо (оскільки відсутнє саме свідоцтво), однак вказують на те, що свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу існувало, і хоча відсутні точні його дані, однак те що воно було вилучене ОСОБА_7 у потерпілого і те, що воно було з ознаками підробки, у колегії суддів не викликає сумнівів, і як вбачається з добутих доказів, те що свідоцтво було з ознаками підробки, сам ОСОБА_7 на той час добре усвідомлював.

Так, вимагання хабара може бути поставлено за провину лише у тому разі, якщо винна особа з метою одержання хабара, погрожуючи вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди правам та законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар, щоб запобігти шкідливим наслідкам законним інтересам. Інакше, законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом давання хабара, є однією з основних (визначальних) і обов`язкових ознак вимагання хабара (постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від: 04.10.2012 року, 23.05.2013 року, 30.05.2013 року, справи № 5-12кс 12, № 5-13 кс13, № 5-14 кс 13).

В даному випадку ОСОБА_7 усвідомлював те, що хабар він мав отримати при наявності того, що інтерес потерпілого був незаконний, так як розумів що свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу було з ознаками підробки, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення з вироку суду першої інстанції вказівки на вимагання хабара, як кваліфікуючу ознаку одержання хабара, що відповідно дає підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.4 ст. 368 КК України на ч.2 ст. 368 КК України без застосування ст. 54 КК України та зміни вироку в цій частині відповідно до п.4 ч.1 ст. 409; п.2 ч.1 ст. 413 КПК України у зв`язку з застосуванням закону, який не підлягає застосуванню.

При цьому, доводи сторони захисту про те, що не встановлено за що було вимагання 1тис. доларів, якщо виготовлення нового реєстраційного посвідчення коштує 400 грн., є нелогічними, оскільки ОСОБА_7 усвідомлював, що взамін втраченого свідоцтва, яке мало ознаки підробки ніхто нового реєстраційного посвідчення не видасть.

При цьому, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора в тій частині, що дії ОСОБА_7 щодо отримання неправомірної вигоди за ст. 368 КК України безпідставно були кваліфіковані у редакції Закону України №222-VII від 18.04.2013 (Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України стосовно виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України»), оскільки згідно з розділом II вказаного закону він набирає чинності через 6 місяців з дня його опублікування. Опублікований цей закон у газеті «Голос України» №111 від 15.06.2013 року, а злочин ОСОБА_7 вчинений 01.11.2013 року.

Пославшись у резолютивній частині вироку при кваліфікації дій обвинуваченого, щодо отримання неправомірної вигоди, на Закон України у редакції від 18.04.2013 за №222-VII, який на час вчинення злочину не набрав чинності, суд першої інстанції також допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність ( п.2 ч.1 ст. 413 КПК України)

Приймаючи до уваги вищезазначене, апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а дії ОСОБА_7 як службової особи, щодо одержання неправомірної вигоди (з урахуванням вищевказаних висновків колегії апеляційного суду) підлягають кваліфікації у редакції Закону України № 221-VII від 18.04.2013.

Колегія суддів погоджується до водами апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про безпідставність врахування судом першої інстанції порушення Конституційних прав ОСОБА_11 , передбачених ст. 41 Конституції України, згідно якої кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності, оскільки по даному кримінальному провадженню достовірно не було встановлено, що ОСОБА_11 був власником вказаного автомобіля, у зв`язку з чим з мотивувальної частини вироку дану вказівку необхідно виключити, таким чином змінивши вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (п.1 ч.1 ст. 411; п.2 ч.1 ст. 409 КПК України).

Поряд з цим, ст. 68 Конституції України передбачено, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, а також його права та свободи, які в даному випадку полягають у справедливому та законному оформленні факту вилучення у ОСОБА_11 вказаного свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу і вирішення його долі, а також на справедливе і законне подальше вирішення питання, пов`язаного із керуванням та розпорядженням згаданим вище автомобілем, що і було враховано судом першої інстанції при винесенні вироку.

Тому, доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_11 у даній ситуації за ч.1 ст. 365 КК України не є потерпілим, при наявності того, що ОСОБА_7 не мав права вилучати за обставин зазначених у вироку вказане свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, повністю спростовуються вищезазначеним.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, колегією суддів було встановлено, що матеріали перевірки Охтирського МВ УМВС за фактом ДТП були витребувані безпосередньо судом першої інстанції за клопотанням сторони захисту та у зв`язку з цим допитані свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Зі змісту положень ч.11 ст. 290 КПК України вбачається, що сторони зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження прокурор під час розгляду справи в суді першої інстанції не був позбавлений можливості ознайомитись з зазначеними доказами та висловити свою позицію щодо них.

Крім того, при винесенні вироку судом першої інстанції, було враховано, що показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та матеріали перевірки Охтирського МВ УМВС за фактом ДТП, на які посилається ОСОБА_7 як на докази підтвердження своєї позиції, ніяким чином не спростовують причетність ОСОБА_7 до вчинення злочинів, з чим погоджується і колегія суддів.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту вироку суду вбачається, що дослідження в судовому засіданні зазначених доказів не перешкодило ухваленню законного вироку, відповідно до якого ОСОБА_7 визнано причетним до вчинення зазначених злочинів (про що також зазначає у своїй апеляційній скарзі прокурор), у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора щодо визнання зазначених доказів недопустимими та зміни вироку в цій частині.

При винесенні даної ухвали, колегією суддів приймається до уваги, що під час проведення досудового розслідування по даному кримінальному провадженню було допущено ряд грубих процесуальних недоліків, а саме не вилучено у порядку передбаченому КПК автомобіль та свідоцтво про його реєстрацію, не надано оцінки діям самого потерпілого щодо придбання автомобіля, не надано оцінки діям ОСОБА_12 (який навіть не допитаний в суді першої інстанції в якості свідка) та ін., про що обґрунтовано було зазначено в апеляційній скарзі ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 .

Про те, за наявності вищезазначених доказів, які на думку колегії заслуговують на увагу при винесенні даної ухвали, з урахуванням викладених доводів, колегія суддів не вбачає ознак провокації злочину, та не вбачає підстав для закриття кримінального провадження чи постановлення нового вироку, у зв`язку з чим апеляційні скарги ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 та прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні з вищезазначених підстав.

Таким чином, з урахуванням зазначеного колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 , будучи представником влади та являючись службовою особою правоохоронного органу, повинен був суворо дотримуватись вимог Конституції України, КУпАП, Законів України «Про міліцію», «Про засади запобігання і протидії корупції», КПК України та інших нормативно-правових та відомчих документів, проте, маючи достатній досвід роботи в органах внутрішніх справ, знаючи та розуміючи порядок дій працівника міліції при несенні служби із нагляду за дорожнім рухом, вчинив умисні злочини середньої тяжкості за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 приблизно в середині жовтня 2013 року, ніс службу з нагляду за дорожнім рухом, у м. Охтирці, близько 14:00 год. в районі вулиці Леніна зупинив автомобіль БМВ 530І із державним номером НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_3 .

Під час перевірки документів вищевказаного водія (свідоцтва про реєстрацію, посвідчення водія), та номеру складової частини зазначеного транспортного засобу (номер кузова, зазначений під лобовим склом автомобіля), ОСОБА_7 вказав ОСОБА_11 про те, що у нього підроблене вказане вище свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та що він не має права керувати транспортним засобом, оскільки згідно відповідної бази даних така машина в Україну не заїжджала та на обліку не перебуває.

Після виявлення вищевказаного порушення, ОСОБА_7 , перевищуючи надані йому, як працівнику міліції владні та службові повноваження, в порушення вимог ст. 10 Закону України «Про міліцію», не повідомив про виявлення ним кримінального правопорушення підроблення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, чергову частину Охтирського МВ УМВС України в Сумській області та надалі в особистих корисних інтересах, порушуючи вимоги Закону України «Про міліцію», КУпАП, КПК України, не маючи на те передбачених чинним законодавством підстав, явно виходячи за межі наданих йому владних та службових повноважень, розуміючи протиправність своїх дій, залишив собі раніше передане йому ОСОБА_11 для перевірки свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, при цьому будь-який процесуальний документ не склав. Вказаними діями заподіяна істотна шкода охоронюваним правам, свободам та законним інтересам ОСОБА_11 , яка полягала у порушенні його Конституційних прав, передбачених ст. 68 Конституції України, відповідно до положень якої кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, а також його права та свободи, які полягають у справедливому та законному оформлення факту вилучення у нього вказаного свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу і вирішення його долі, а також на справедливе і законне подальше вирішення питання, пов`язаного із керуванням та розпорядженням згаданим вище автомобілем.

При цьому, ОСОБА_7 знав, що його дії не відповідають чинному законодавству та, розуміючи їх протиправність, діючи із прямим умислом, використовуючи своє службове становище, повідомив ОСОБА_11 , про те, що за повернення незаконно вилученого документа та не повідомлення про виявлення ним порушення підроблення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та відповідно можливого проведення у зв`язку із цим досудового розслідування, в ході якого може відбуватись арешт автомобіля і обмеження прав та свобод ОСОБА_11 , останній повинен передати йому ( ОСОБА_7 ) неправомірну вигоду, а саме грошові кошти у сумі 1 000 доларів США. Також ОСОБА_7 повідомив, що у разі не надання йому вказаної неправомірної вигоди, вилучений документ він не поверне ОСОБА_11 та викине його.

У свою чергу, ОСОБА_11 , розуміючи, що ОСОБА_7 хоче отримати від нього не 1 000 доларів США, а 1 000 грн., через деякий час, в цей же день в середині жовтня 2013 року на вимогу ОСОБА_7 , будучи впевненим, що користується справжнім свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу, через третю особу, на яку вказав ОСОБА_7 таксиста на автомобілі «Мерседес» білого кольору, як пізніше стало відомо ОСОБА_12 , привіз грошові кошти в сумі 1000 грн. до автомобільної мийки по вул. Батюка у м. Охтирка та надав їх ОСОБА_12 . Надалі біля приміщення ВДАІ Охтирського МВ ОСОБА_12 передав грошові кошти ОСОБА_7 , які останній перерахував, після чого, підізвав ОСОБА_11 , який був неподалік, та зазначив про необхідність передачі не 1000 гривень, а 1000 доларів США і відразу через ОСОБА_12 повернув вказані грошові кошти у сумі 1000 гривень ОСОБА_11

30.10.2013 р. в телефонній розмові із ОСОБА_7 . ОСОБА_11 повідомив, що зможе передати не 1000 доларів США, а 6000 грн.

01.11.2013 р. близько 15:00 год. ОСОБА_11 зустрівся із ОСОБА_7 неподалік приміщення ВДАІ Охтирського МВ УМВС України в Сумській області у м. Охтирка по площі Леніна, 1, в ході розмови останній повідомив, про необхідність передачі грошових коштів неправомірної вигоди через свого знайомого таксиста ОСОБА_12 , який під`їде до ОСОБА_11 на білому автомобілі марки «Мерседес». При цьому, ОСОБА_11 має віддати грошові кошти вказаній особі, а останній має віддати відповідно свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, який перебуває у розпорядженні ОСОБА_11 . Під час розмови, ОСОБА_7 самостійно за допомогою мобільного телефону передзвонив ОСОБА_12 із вимогою під`їхати на пл. Леніна до пожежної частини.

Цього ж дня, близько 15 години 01.11.2013 року, перебуваючи на площі Леніна, у м. Охтирка, в районі Пожежної частини, ОСОБА_11 передав грошові кошти у сумі 6000 грн. 00 коп. вказаній ОСОБА_7 особі ОСОБА_12 , а останній передав йому вилучене ОСОБА_13 свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу.

Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця (обумовив час, місце, спосіб передачі коштів і свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, домовився з особами, які повинні були вчинити ці дії), але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі і він не отримав коштів, у зв`язку з тим, що ОСОБА_12 був викритим та добровільно видав 6000 грн. працівникам міліції.

За таких обставин, дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 368 КК України (у редакції Закону України № 221-VII від 18.04.2013), оскільки він будучи службовою особою, з використанням службового становища, вчинив закінчений замах на одержання неправомірної вигоди для себе у розмірі 6000 грн. від ОСОБА_11 , за повернення незаконно вилученого документа та неповідомлення про виявлення ним порушення підроблення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та відповідно можливого проведення у зв`язку із цим досудового розслідування, в ході якого може відбуватись арешт автомобіля і обмеження прав і свобод ОСОБА_11 .

При цьому, колегією суддів враховується, що дії ОСОБА_7 за ч.1 ст. 365 КК України кваліфіковано вірно.

У зв`язку зі зміною кваліфікації дій обвинуваченого з ч.4 ст. 368 на ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 368 КК України, вирішуючи питання щодо призначення покарання за цим законом, колегія суддів приймає до уваги особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку в нарко - та психоневрологічному диспансерах не перебуває, за місцем проживання та служби характеризується позитивно, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину.

Обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин колегією суддів не встановлено.

Поряд з цим, колегією враховується те, що ОСОБА_7 вчинено злочин, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, враховується службове становище, яке займав обвинувачений та характер вчинених ним дій, які підривають довіру до правоохоронних органів та їх авторитет, ставлення обвинуваченого до скоєного і з урахуванням цих обставин колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, прийшовши до висновку про відсутність обґрунтованих підстав для призначення більш м`якого виду покарання зазначеного в санкції ч.2 ст. 368 КК України, оскільки саме покарання у виді позбавлення волі, на думку колегії є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Оскільки ОСОБА_7 , будучи представником правоохоронного органу, займав посаду, пов`язану з виконанням функцій представника влади, і за обставинами справи повноваження та можливості цієї посади були використані для одержання неправомірної вигоди, то на думку колегії, він повинен бути також позбавлений права займати саме такі посади.

Керуючись ст.ст. 376, 404,405, 407, 409, 411, 412, 413,418,419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 та апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити у зв`язку невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної частини вироку з обставин встановлених судом доведеними посилання на:

- порушення Конституційних прав ОСОБА_11 , передбачених ст. 41 Конституції України, згідно якої кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

- зміст свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, а саме: « НОМЕР_2 , видане Дніпропетровським ВРЕР-1 УДАІ Головного УМВС України в Дніпропетровській області 07.12.2012 року.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ:

- на зміст свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, а саме: « НОМЕР_2 , видане Дніпропетровським ВРЕР-1 УДАІ Головного УМВС України в Дніпропетровській області 07.12.2012 року».

- показання з чужих слів свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 щодо факту придбання ОСОБА_11 у м. Дніпропетровськ автомобіля БМВ сріблястого кольору.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за вчинення злочину передбаченого ч.1 ст. 365 КК України (у редакції Закону України № 3207-VI від 07 квітня 2011 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах пов`язані із здійсненням владних повноважень строком на 2 роки.

Змінити кваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.4 ст. 368 на ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 368 КК України (у редакції Закону України № 221-VII від 18.04.2013), призначивши покарання за цим законом, з урахуванням норм ч.3 ст. 68 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах пов`язані із здійсненням владних повноважень строком на 1 рік 10 місяців.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, як основного так і додаткового, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах пов`язані із здійсненням владних повноважень строком на 2 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання, зарахувавши відповідно до ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання час затримання ОСОБА_7 з 01 листопада 2013 року по 22 листопада 2013 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заставу у сумі 91760 грн. внесену ОСОБА_45 відповідно до ухвали слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми від 02 листопада 2013 року (т.2 а.п.119-120) у кримінальному провадженні № 0000150 від 30 жовтня 2013 року на рахунок ТУ ДСА України в Сумській області відповідно до квитанції № 2271.776.2 від 22.11.2013 року повернути заставодавцю - ОСОБА_46 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

В іншій частині вирок залишити без мін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4