Справа № 1705/3065/2012
ПОСТАНОВА

"15" вересня 2015 р. Дубенський міськрайонний суд Рівненської області

в складі судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3

захисників ОСОБА_4

ОСОБА_5

розглянувши в судовому засіданні в м.Дубно клопотання захисників про надання судового доручення органу досудового розслідування

ВСТАНОВИВ:
В провадженні Дубенського міськрайонного суду Рівненської області перебуває кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.З ст. 364, ч.2 ст. 307 КК України.

При розгляді справи про обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст.364 КК України з`ясувався ряд обставин, які свідчать про те, що досудове розслідування було проведено неправильно та неповно, а усунення його недоліків неможливе засобами судового слідства.

Підсудний ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що перебуваючи на посаді оперуповноваженого сектору боротьби із незаконним обігом наркотиків лінійного відділу на ст. Здолбунів УМВС на Львівській залізниці, за попередньою змовою із старшим оперуповноваженим цього ж відділу ОСОБА_6 11 жовтня 2010 року збув 4 стакани макової соломи вагою 122 грамів гр-ну ОСОБА_8 вчинивши зловживання службовим становищем та збут наркотичних засобів при обтяжуючих обставинах.

Позиція самого ОСОБА_7 є непохитною і полягає в тому, що в період інкримінованих йому дій він знаходився у відпустці, службових обов"язків не здійснював, із ОСОБА_8 не спілкувався, наркотичних засобів йому не передавав, однак мав інформацію про те, що останній може його оговорити, якій не придав належного значення.

В якості доказів вчинення ОСОБА_9 інкримінованих злочинів суду запропоновано показання свідка ОСОБА_10 та результати проведення оперативно- розшукових заходів у вигляді контрольної закупівлі наркотичних засобів, а також аудіо-фіксації розмов, начебто, між ним та підсудними.

Цього свідка в ході судового слідства допитати не вдалося попри використанням судом усіх доступних для його виклику у судове засідання засобів.

Перевірка цих доказів в ході судового слідства засвідчила їх недопустимість і, як результат, неможливість використання в якості засобів доказування через порушення порядку отримання в ході розслідування справи.

Так в обвинувальному висновку свідка ОСОБА_10 самим слідчим охарактеризовано як наркозалежну особу, яка погодилася на співпрацю із спец підрозділами УСБУ з метою викриття протиправних дій працівників міліції.

Разом із тим психоемоційний стан ОСОБА_10 належним чином з`ясовано не було. Не досліджено глибини його наркозалежності та наслідків тривалого вживання важких наркотиків, що неминуче призводить до деградації особистості, а разом із ними наявності чи відсутності характерних для наркоманії розладів психіки у вигляді позбавлення здатності до самокритики та відповідальності за власні вчинки, від яких залежить доля інших людей.

Оскільки одним із численних симптомів наркоманії є схильність наркомана до керованості його поведінки зі сторони осіб, від яких залежить отримання можливості вживання наркотичних засобів, то знаходження тривалий час під контролем оперативних працівників могло призвести до беззастережної покори їх волі на шкоду правдивості викладення обставин дійсності, в тому числі і щодо обставин справи.

У даному випадку перед допитом свідка та оцінкою його показань з метою посилання на них в обвинувальному висновку, слідству належало з участю спеціалістів-наркологів, психологів та психіатрів з`ясувати його психолого-психічний стан в аспекті можливої схильності до викривлення отримуваної інформації та подальшого оговору підсудних на догоду власним наркозалежним інтересам, домінуючим над іншими функціями психічної діяльності.

Аналіз інших даних, досліджених судом, як доказів досудового слідства свідчить про їх недопустимість і, як результат, неможливість використання в якості засобів доказування через порушення порядку отримання в ході розслідування справи.

Що стосується результатів оперативно-розшукових заходів, то їх проведення не відповідало вимогам закону та чинних відомчих інструкцій, а тому і наслідки не можуть використовуватись в якості доказів у кримінальній справі.

Так згідно Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативно- розшукові заходи можуть проводитися лише по відношенню до осіб, стосовно яких заведено оперативно-розшукові справи.

Будь-які дані про заведення документації такої категорії стосовно підсудного Дуліби у матеріалах кримінальної справи відсутні, а координатор проведення оперативних заходів оперуповноважений ОСОБА_11 від відповіді на питання про наявність такої справи ухилився.

Таким чином не отримано підтвердження законності піддання Дуліби засобам оперативно-розшукового впливу із обмеженням його конституційних прав та можливості використання їх результатів в якості доказів.

Суттєвими недоліками страждають і окремі оперативних заходів.

Зокрема проведена 11 жовтня 2010 року оперативна закупка наркотичних засобів не відповідала цілям операцій такого роду, оскільки не встановила купівельного зв`язку між покупцем і продавцем шляхом виявлення у першого - купленого товару, а у другого - грошей, як свідчення оплати за нього.

Всупереч вимогам п. З Постанови від 8 жовтня 2010 року ( т. 1 а.с. 17) документальні результати цього оперативного заходу не були вчасно використані в якості підстави для порушення кримінальної справи, внаслідок чого отримана від «Покупця № 1» речовина не набула процесуального статусу речового доказу, а тривалий час (близько півроку) перебувала у невстановленому місці у стані незаконного зберігання невстановленими особами.

Наявні у справі численні протоколи за результатами проведення оперативно- технічних заходів та носії аудіо інформації являють собою записи та «розшифровки» записів розмов начебто між підсудними та іншими особами щодо підготовки та вчинення правопорушень.

Достовірність цих записів викликає обґрунтовані сумніви, позаяк залишилися нез"ясованими обставини їх здійснення за допомогою так званого «спеціального комплексу» і причин відсутності оригіналів його носіїв .

Дана обставина позбавляє доказовості висновки криміналістичних експертиз матеріалів та засобів відео-звукозапису, згідно яких не можна виключити можливого монтажу звукорядку семантичного змісту розмов без дослідження приладу, на який проводився запис.

Крім того, порівняльні мовні записи були отримані у спосіб, що не відповідає вимогам КПК, а тому вони не можуть вважатися експериментальними зразками голосу, отриманими передбаченим законом шляхом, оскільки лише такі зразки, а не інші джерела мовлення, можуть бути предметом експертного дослідження згідно затвердженої експертної методики.

Викладене свідчить про те, що з однієї сторони недоліки досудового слідства не дають підстав зробити висновок ні про винуватість, ні про відсутність вини підсудних, а з іншої, суд позбавлений можливості надолужити ці недоліки наявними у його розпорядженнями засобами, що змушує захист клопотати про направлення справи на додаткове розслідування .

Разом із тим таке клопотання судом вже розглядалося і задовольнялося, однак ухвалою суду апеляційної інстанції було скасовано через недотримання норм КПК і невикористання судом такого способу усунення неповноти досудового слідства, як надання судового доручення органу досудового розслідування в порядку ст. 3151 КПК України 1961 року

Захисник підсудного ОСОБА_6 - ОСОБА_4 обгрунтовує своє клопотання тим, що досудове слідство по кримінальної справі проведено поверхнево і неповно. З метою перевірки і уточнення фактичних даних необхідно доручити органу, який проводив розслідування, виконати певні слідчі дії.

Так, згідно рапорту оперуповноваженого ВБКОЗ УСБУ в Рівненській області Осипчука 1.1, від 03.03.2011 року слідує, що ОСОБА_12 спільно із жителями м. Здолбунів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та іншими особами в період із листопада 2009 року по лютий 2011 року здійснювали виготовлення наркотичної речовини ацетильованого опію, а ОСОБА_12 проводив його збут наркозалежним жителям м. Здолбунів (т.1 а.с. 10-11).

Згідно постанови про проведення оперативно-розшукового заходу - оперативної закупівлі від 08 жовтня 2010 року слідує, що ОСОБА_6 спільно із жителями м. Здолбунів ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 зорганізувалися у стійке об`єднання з метою незаконного виготовлення, зберігання та збуту в м. Здолбунів наркотичних речовин (т.1 а.с. 17-18).

Досудове слідство по цих фактах та стосовно інших осіб, крім ОСОБА_12 та підсудних, не проведено, рішення не прийнято у відповідності до норм діючого кримінально-процесуального законодавства, що не може бути усунуто в ході судового засідання.

11.10.2010 року оперуповноваженим ВБКОЗ УСБУ в Рівненській області ОСОБА_17 складено акт огляду покупця №1, який начебто здійснює оперативну закупівлю у ОСОБА_6 , однак не вказано записуючий пристрій у вигляді наручного годинника, чим порушено вимоги п.2.5 Інструкції «Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі і заборонених до обігу у фізичних і юридичних осіб незалежно від форм власності» та в порушення п. 2.6 Інструкції це не оформлено відповідним актом (т.1 а.с. 19).

В порушення п.2.7 Інструкції в протоколі вилучення у «покупця №1» та огляду речовин, придбаних в результаті проведення оперативної закупівлі від 11.10.2010 року (т. 1 а.с. 29) не внесені свідчення особи, яка здійснила закупівлю, не проведено зважування та не вчасно направлено на дослідження, а тільки через 10 днів 21.10.2010 року (т. 1 а.с.31).

Акт огляду грошових коштів, виділених для проведення оперативної закупівлі, не зрозуміло де складений, адже в акті вказано і м. Здолбунів, і приміщення УСБУ в Рівненській області. Підпис «покупця №1», що отримав дані кошти в акті відсутній (т. 1 а.с.32).

Ні після проведення начебто оперативної закупівлі, ні після начебто передачі грошових коштів, продавець не затримувався, наркотична речовина та грошові кошти не вилучались.

З даного акту невідомо кому належало передати грошові кошти і за що, тоді як 15.10.2010 року оперативна закупівля не проводилась.

Грошові кошти в сумі 1400 грн. у продавця не вилучались, чим порушено вимоги п. 2.8 Інструкції та не відомо і не перевірено слідством, чи «покупець №1» їх кому-небудь взагалі передавав.

15.03.2011 року ОСОБА_6 допитаний слідчим, як підозрюваний без застосування відеозапису (т. 2 а.с. 46), а в постанові про призначення фоноскопічної експертизи від 23.03.2011 року надається для дослідження експертам міні-DV відеокасету марки «SONY» із записами допиту ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від 15.03.2011 року (т. 2 а.с. 136, 152, 166, 186). Дані допити проведені з порушенням вимог ст. 85-2 КПК України так, як підсудні не повідомлялись слідчим про застосування відеозапису в ході допиту та в матеріалах справи відсутні відповідні протоколи допиту, протоколи відтворення відеозапису, постанови та протокол про відібрання зразків голосу.

Після проведення оперативної закупівлі матеріали не зареєстровані, а зареєстровані тільки 03.03.2011 року, чим грубо порушені вимоги ст.ст. 94, 97 КПК України.

Згідно висновків фоноскопічних експертиз №1328/1329 від 27.04.2011 року, №1330/1331 від 22.04.2011 року, 1332/1333 від 20.04.2011 року та №1326/1327 від 21.04.2011 року слідує, що фонограми розмов фігурантів, які направлені на експертизу є копії, а не оригінали (т. 2 а.с. 140149, 156-163, 170- 183, 190-196).

Згідно постанови про призначення фоноскопічної експертизи від 23.03.2011 року (т.2 а.с. 186) експертам для дослідження надається CD диск марки «Verbatium» із записами розмов ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від 15.10.2010 року, які опечатані. На експертизу надано компакт диск без типової назви, що надійшов в не опечатаному вигляді (т.2 а.с. 190-192), що ставить під сумнів законність висновку експерта по розмовах фігурантів.

В даному випадку не виключається монтаж розмов фігурантів. Слідчим не надано на експертизу екперементальні зразки голосу, а надано відеозапис протоколів їх допиту, а експерт по своїй ініціативі вказав, що це експериментальні зразки голосу.

Для встановлення факту чи немає монтажу розмов фігурантів необхідно надати на експертизу оригінали розмов та пристрій, на якому робився запис даних розмов, що необхідно зробити в ході виконання судового доручення.

Згідно протоколу від 30.10.2010 року (т. 1 а.с. 233) слідує, що 15.10.2010 року проводилось візуальне спостереження оперативними працівниками за фігурантами, що «... ОСОБА_6 підїхав на автомобілі «Ауді» зеленого кольору в двір будинку. Покупець сів в автомобіль і через 15-20 секунд положив на панель автомобіля грошові кошти більше ніж 100 грн. ...Візуальне спостереження проводилось із застосуванням відеозйомки...», яка в матеріалах справи відсутня, а тому необхідно долучити її до матеріалів кримінальної справи.

Крім того, провести відтворення обстановки та обставин події з свідком ОСОБА_8 , чи міг він бачити і з якої відстані, що робиться в салоні автомобіля «Ауді» зеленого кольору вікна якого тоновані, в тому числі і лобове.

Свідок ОСОБА_18 пояснив на досудовому слідстві, що йому телефонував на мобільний телефон ОСОБА_6 та він йому і домовлялися про зустрічі, передачу начебто наркотичних засобів та грошових коштів (т.2 а.с. 122-124, 130-133, 134-135).

Досудовим слідством взято дозвіл суду від 23.03.2011 року про зняття інформації з каналів зв`язку із мобільного телефону ОСОБА_18 (т. 2 а.с. 266, 267), а інформація про вхідні та вихідні дзвінки з мобільного телефона ОСОБА_18 за період із 08 лютого по 10 березня 2011 року відсутня, що унеможливлює підтвердити чи спростувати покази свідка ОСОБА_18 та підсудного ОСОБА_6 . Слідством ці обставини не перевірені та не враховані.

Зразків голосу ОСОБА_18 ніхто не відбирав і експертиза по них н призначалась, хоча телефонні розмови ОСОБА_6 прослуховувались та записувались до дня його затримання.

З метою перевірки і уточнення фактичних даних, показів свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_18 даних на досудовому слідстві та для повного і об`єктивного встановлення фактичних обставин справи доручити прокуратурі м. Рівне провести вищевказані слідчі дії

За змістом ст.315-1 КПК України з метою перевірки і уточнення фактичних даних,одержаних у ході судового слідства, суд мотивованою ухвалою, а суддя - постаною вправі доручити органу, який проводив розслідування виконати певні слідчі дії. В ухвалі (постанові) зазначається для з"ясування яких обставин і які саме слідчі дії необхідно провести та встановлюється строк виконання доручення.

Суд, заслухавши думку прокурора, який заперечує проти задовлення даних клопотань, суд прийшов до висновку, що клопотання підлягають частковому задоволенню.

Керуючись: ст.315 -1 КПК УКраїни (1960 року)

ПОСТАНОВИВ:
Доручити прокуратурі м.Рівне провести наступні слідчі дії:

- встановити міце перебування ОСОБА_7 11 жовтня 2010 року в період з 18 год. 54 хв. по 19 год. 40 хв .

- встановити місце, спосіб , законність зберігання на протязі жовтня 2010 року - березня 2011 року вилученої у ОСОБА_8 наркотичної речовини та можливості використання її у якості речового доказу.

- встановити чи була заведена оперативно-розшукова справа відносно ОСОБА_7

- чи була постанова апеляційного суду Рівненської області на проведення оперативно- розшукових заходів по відношенню до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 із зазначенням виду заходу та терміну на який дозволяється його проведення;

- з"ясувати на якому пристрої здійснювався відеозвуковий запис розмов фігурантів справи;

- встановити місце знаходження звукозаписуючого пристрою у вигляді наручного годинника, який був вилучений ОСОБА_6 у ОСОБА_8 та провеести його експертне дослідження на предмет наявності інформації на його носіях;

- вжити заходів для отримання експерементальних зразків голосу ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та призначити повторну експеритизу матеріалів та засобів відеозвукозапису з направленням експертам звукозаписуючого пристрою та належно оформленого порівняльного матеріалу.

- встановити чи було оформлено відповідно до вимог Інструкції "Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин у тому числі і заборонених до обігу у фізичних і юридичних осіб незалежно від форм власності" акт на записуючий пристій у вигляді наручного годинника.

- встановити де був складений акт огляду грошових коштів виділених для проведення оперативної закупівлі.

- встановити чи вилучалися у продавця грошові кошти в сумі 1400 грн. та чи передавалися вони покупцем №1 відповідно до п.2.8 Інструкції.

- встановити чи були зареєстровані матеріали після проведення оперативної закупівлі;

- чи надавалися на фонографічну експертизу №1328/1329 від 27.04.2011 року ,№1330/1331 від 22.04.2011 року 1332/1333 від 20.4.2011 року та №1326/1327 від 21.04.2011 року оригінали фонограм розмов фігурантів .

- надати на експертизу експерементальні зразки голосу фігурантів справи; надати пристрій та оригінали розмов на якому робився їх запис ;

- провести відтворення обстановки та обставин події з участю свідка ОСОБА_8 для встановлення чи міг він бачити і з якої відстані що діялося в автомобілі Ауді зеленого кольру, вікна якого затоновані.

- надати інформацію про вхідні та вихідні звінки з мобільного телефону ОСОБА_18 за період з 8 лютого по 10 березня 2011 року.

Слідчі дії провести до 15 листопада 2015 року.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя