АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 2010/4318/12 Головуючий 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/790/286/15 Доповідач ОСОБА_2
Категорія 189ч.2,365ч.2 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 вересня 2015 року Коллегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

підсудного ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_7 у злочинах, передбачених ст.ст.189ч.2 та 365ч.2 КК України

за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Дергачівського району Харківської області ОСОБА_9 , який приймав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 29 квітня 2013 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 29 квітня 2013 року

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Лютівка Золочівського району Хаківської області, громадянин України, освіта вища, одружений, має на утриманні малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , непрацюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, засуджений:

- за ч. 2 ст. 189 КК України до 3 років позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 365 КК України до 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах та посади, пов`язанні з виконанням функцій представника влади, строком на 3 роки зі штрафом у розмірі 8500 гривень та з позбавленням спеціального звання «майор міліції».

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання - 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах та посади, в`язанні з виконанням функцій представника влади, строком на 3 роки зі штрафом у розмірі 8500 гривень та з позбавленням спеціального звання «майор міліції». Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування основного покарання з іспитовим строком 3 роки, на нього покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави за проведення в НДЕКЦ ГУМВС України в Харківській області експертизи судові витрати в розмірі 9136 грн. 80коп.

В своїй апеляції прокурор просить скасувати вирок та ухвалити вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст. 189 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 365 КК України 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах, та посади, пов?язані з виконанням функцій представника влади, строком на 3 роки, зі штрафом в сумі 8500 грн. та з позбавленням спеціального звання майор міліції.

Вислухавши думки прокурора, обвинуваченого, його захисника, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:

Як було встановлено судом першої інстанції і не оспорено в апеляційному порядку, ОСОБА_7 , працюючи на посаді старшого дільничного інспектора Золочівського РВ ГУ МВС України в Харківській області, маючи спеціальне звання «майор міліції», будучи службовою особою, вчинив перевищення влади і службових повноважень, що супроводжувалися насильством та образою гідності потерпілого, а також вчинив вимагання грошових коштів за наступних обставин:

27 лютого 2012 року о 20 годині 15 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи при виконанні службових обов?язків, одягнений у форму працівника міліції, діючи в інтересах служби, без наявності законних підстав, на в?їзді в сел.Золочів Харківської області зупинив автомобіль «Газель», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під управлінням водія ОСОБА_11 , в якому перевозилися освітлювальні прилади і жіночий одяг на загальну суму 37170 грн. Після візуального огляду автомобіля і водія, ОСОБА_12 з надуманих причин зобов?язав ОСОБА_11 проїхати до Золочівського РВ ГУ МВС України в Харківській області, де не доповів керівництву РВ про здійснене ним затримання, а, перевищуючи свої службові повноваження, у своєму службовому кабінеті руками наніс ОСОБА_11 2 удари по тулубу і зажадав від цього потерпілого повідомити власника товару ОСОБА_13 про затримання і про необхідність останнього приїхати до вищевказаного відділу міліції. Свої вимоги ОСОБА_7 супроводжував погрозами підкинути в «Газель» наркотичні засоби і притягти ОСОБА_11 до відповідальності за їхнє зберігання, а тому останній по телефону повідомив ОСОБА_13 про затримання автомобіля. Після прибуття ОСОБА_13 о 22 годині 15 хвилин до райвідділу міліції, ОСОБА_7 став вимагати від нього за звільнення автомобіля і товару 5 тисяч доларів США. 28 лютого 2012 року о 8 годині ОСОБА_7 біля адміністративної будівлі Золочівського РВ ГУ МВС України в Харківській області, за адресою: Харківська область сел.Золочів вул.Комсомольська, 26, отримав на вказану вимогу від ОСОБА_13 4000 грн. і 1500 доларів США, а о 21 годині цього ж дня на в?їзді до сел.Золочів - 9000 грн. і 800 доларів США, після чого був затриманий на місці скоєння злочину співробітниками Служби Безпеки України.

Відповідно до ст.65 Кримінального кодексу України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу. враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст.75 Кримінального кодексу України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Під час розгляду даної кримінальної справи в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.189, ч.2 ст.365 Кримінального кодексу України, і фактичні обставини справи не заперечував. Встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини засудженого і юридична кваліфікація його дій ніким з учасників судового розгляду не оспорюється.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку зазначив, що він взяв до уваги характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, їх наслідки і відомості про особу підсудного, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, на обліку у психіатра і нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем роботи і проживання, має на утриманні неповнолітню дитину 2003 року народження. Позитивну характеристику і наявність на утриманні неповнолітньої дитини суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання, а обставин, що обтяжують покарання, не виявив.

Разом з цим, звільняючи засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції переконливих мотивів такого рішення не навів. Колегія суддів вважає, що Дергачівський районний суд Харківської області, ухвалюючи рішення про застосування ст.75 Кримінального кодексу України, не повною мірою врахував тяжкість, суспільну небезпеку і зухвалість злочинів, вчинених працівником міліції ОСОБА_7 , який за своїм статусом мав би захищати права, свободи і законні інтереси громадян, запобігати злочинам, припиняти злочинні посягання, розкривати злочини. Відтак, суд апеляційної інстанції, враховуючи також висновки колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладені в ухвалі від 14 серпня 2014 року (т.4 а.с.227-229), вважає необгрунтованим висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування основного покарання, а призначене йому покарання із застосуванням ст.75 Кримінального кодексу України визнає м`яким і недостатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи, що відповідно до ч.2 ст.439 КПК України 1960 року вказівки касаційної інстанції є обов?язковими для апеляційного суду при новому розгляді, колегія суддів вважає за необхідне врахувати і рішення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28 липня 2015 року.

Так, в останньому рішенні касаційний суд вказав, що апеляційна інстанція не звернула увагу на те, що доповнення прокурора до апеляції погіршують становище засудженого.

Виконуючи наведену вказівку касаційної інстанції, колегія суддів відзначає, що оскільки ці доповнення погіршують становище обвинуваченого, в цій частині у задоволенні апеляції прокурора слід відмовити, так як не дотримані вимоги ч.2 ст.355 КПК України 1960 року.

Приймаючи до уваги обов?язковість вказівки касаційного суду від 14 серпня 2014 року згідно ч.2 ст.439 КПК України 1960 року, відповідно до п.4 ч.1 ст.378 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року, у зв`язку з неправильним звільненням засудженого від відбування покарання, вирок Дергачівського районного суду Харківської області в частині призначення покарання підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом свого вироку.

При призначенні покарання суд апеляційної інстанції враховує характер і ступінь суспільної небезпеки злочинів, вчинених ОСОБА_7 , бере до уваги, що до кримінальної відповідальності його притягнуто вперше, він позитивно характеризується за останнім місцем роботи і проживання, має на утриманні неповнолітню дитину, страждає на низку хронічних захворювань (т.3 а.с.150-155,169,173-179, т.4 а.с.103,107,109-134,145).

Обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів не вбачає. Обставинами, що пом`якшують покарання, колегія суддів визнає наявність на утриманні у ОСОБА_7 неповнолітньої дитини, а також поганий стан його здоров`я.

З урахуванням даних про особу ОСОБА_7 , колегія суддів вважає справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження з його боку нових злочинів, призначення йому покарання у виді позбавлення волі на найменший строк, передбачений санкціями ч.2 ст.189 та ч.2 ст.365 Кримінального кодексу України.

Беручи до уваги, що ОСОБА_7 своїми злочинними діями сприяв дискредитації міліції, як державного органу, який має захищати життя, здоров`я і власність громадян від протиправних посягань, суд апеляційної інстанції вважає необхідним на підставі ст.54 Кримінального кодексу України позбавити його спеціального звання «майор міліції».

Вимогу прокурора про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді штрафу в розмірі 8.500 гривень колегія суддів вважає необгрунтованою, оскільки після ухвалення Дергачівським районним судом Харківської області вироку Законом України №746-VII від 21 лютого 2014 року статтю 365 Кримінального кодексу України було викладено в новій редакції, відповідно до якої при збереженні диспозиції частини другої цієї статті з її санкції було виключено додаткове покарання у виді штрафу.

За таких обставин, враховуючи, що згідно ст.5 Кримінального кодексу України закон про кримінальну відповідальність, що пом`якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, застосування до ОСОБА_7 додаткового покарання у виді штрафу є неможливим.

Вирішуючи питання про зарахування в строк покарання у виді позбавлення волі перебування під вартою під час досудового слідства, колегія суддів виходить з того, що 29 лютого 2012 року ОСОБА_7 було затримано за підозрою у вчиненні злочину (т.1 а.с.84-86), 14 березня 2012 року відносно нього було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою (т.1 а.с. 103,104), а 26 березня 2012 року звільнено з під варти зі зміною запобіжного заходу на підписку про невиїзд з постійного місця проживання (т.1 а.с.106,107).

Керуючись ст.ст.323-324, 332-335, 362, 365, 367 ч.1 п.5, 378 КПК України1960 року, колегія суддів, -

П Р И С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 29 квітня 2013 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч.2 ст.189 Кримінального кодексу України - позбавлення волі строком на 3 роки,

за ч.2 ст.365 Кримінального кодексу України - позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах та посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади, строком на 3 (три) роки та з позбавленням спеціального звання майор міліції.

Відповідно до ст.70 Кримінального кодексу України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і 3 (три) місяці з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах та посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади, строком на 3 (три) роки та з позбавленням спеціального звання «майор міліції».

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня його фактичного затримання, зарахувавши в нього термін затримання і перебування під вартою в період з 29 лютого 2012 року до 26 березня 2012 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді підписки про невиїзд залишити без змін.

В решті вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 29 квітня 2013 року залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з

розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з дня його

проголошення.

Головуючий
Судді