Справа № 11-759/11 Головуючий у 1 інстанції: Новосад М.Д.
Доповідач: Данко В. В.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2011 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді Данка В.В.,

суддів Макойди З.М., Стельмаха І.О.,

з участю прокурора Горин У.І.,

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,

засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України за апеляціями захисника ОСОБА_2 та державного обвинувача на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 09 березня 2011 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 09 березня 2011 року

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець і мешканець с. Піддубне, Сокальського району Львівської області, громадянин України, українець, ІНФОРМАЦІЯ_2, не одружений, не працюючий, раніше не судимий, військовозобовязаний

засуджений за ч.2 ст.307 КК України на пять років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець і мешканець с. Піддубне, Сокальського району Львівської області, громадянин України, українець, ІНФОРМАЦІЯ_4, не одружений, не працюючий, раніше не судимий

засуджений за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на два роки шість місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід засудженим взяття під варту залишено без зміни до вступу вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання засудженим рахується з 20 жовтня 2010 року з часу фактичного їх затримання.

Питання речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.81 КПК України.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 690 грн. 20 коп. на рахунок НДКЕЦ при ГУ МВС України у Львівській області витрати за проведення експертиз.

ОСОБА_3 в один із днів серпня 2009 року, перебуваючи на території власного господарства, що в с. Піддубне Сокальського району Львівської області, після висипання насіння з рослин маку, які були зібрані із присадибної ділянки, назбирав залишки головок та стебел маку і з метою подальшого збуту зберігав на горищі свого житлового будинку.

12 серпня 2010 року ОСОБА_3, маючи намір на збут макової соломки, по телефону домовився з ОСОБА_5 про її незаконний збут останньому за 1000 гривень.

Після цього, ОСОБА_3 за попередньою змовою із ОСОБА_4, з метою збуту макової соломки, розподіливши перед тим між собою ролі, приніс додому до ОСОБА_4 згадані вище коробочки та стебла маку, де останній на млинку у господарській будівлі частину їх змолов та добавив туди власної змеленої макової соломки, яку виготовив із стебел рослин маку, зібраних на присадибній ділянці, та помістив все у спортивну сумку. Продовжуючи свої дії, ОСОБА_4, діючи спільно з ОСОБА_3, підтримуючи із ОСОБА_5 телефонний зв'язок, на рейсовому автобусі приїхав у м. Червоноград, де на автовокзалі мав збути ОСОБА_5 дану макову соломку. Проте о 17 годині був затриманий працівниками міліції поблизу автовокзалу, що по вул.Сокальській,1-а в м. Червоноград, і в нього була вилучена грубо подрібнена макова солома і коробочки з частинами стебел, що містять морфін, кодеїн, та відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, вагою 1543,75 грама.

На вирок суду захисник ОСОБА_2 подала апеляцію, в якій просить вирок суду скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд. Даний вирок вважає незаконним, ОСОБА_3 вини не визнавав, покази свідків не вказують на причетність ОСОБА_3 до вказаного злочину, а засуджений ОСОБА_4 його оговорив, та й сам ОСОБА_3 оговорив себе під тиском працівників міліції. Суд не врахував, що засуджений з багатодітної, неблагополучної сім"ї, фактично є неписьменним та, незважаючи на це, позитивно характеризується. Їхні клопотання про виклик додаткових свідків суд відхилив, також не взято до уваги незадовільний стан здоров"я засудженого.

Державний обвинувач у своїй апеляції просить вирок відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 змінити, через істотне порушення кримінально-процесуального закону, в резолютивній частині вироку вказати про стягнення із кожного засудженого по 345,1 грн. в користь НДЕКЦ при ГУМВСУ у Львівській області витрат за проведення експертиз, в решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_2 та її підзахисного на підтримку апеляції, думку прокурора на підтримку апеляції державного обвинувача та заперечення апеляції захисника, обговоривши наведені в апеляціях доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція захисника ОСОБА_2 та державного обвинувача підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.3 ст.367 КПК України істотне порушення кримінально-процесуального закону є підставою для скасування або зміни судових рішень.

Частинами 1 та 2 статті 370 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову. Вирок в усякому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист.

Відповідно до розяснень Верховного Суду України, які містяться у п.п.2, 4,5 постанови Пленуму Верховного суду України від24 жовтня 2003 р. № 8 "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві".

Згідно з п.3 ч. 2 ст. 370 КПК істотне порушення чинного законодавства, яке регламентує право на захист, у передбачених законом випадках тягне скасування судових рішень. Зокрема, вони підлягають обов'язковому скасуванню тоді, коли таке порушення позбавило чи обмежило підозрюваного, обвинуваченого, підсудного або їх захисників у здійсненні цього права і перешкодило чи могло перешкодити суду всебічно, повно та об'єктивно розглянути справу і постановити законне й обґрунтоване судове рішення.

4. Відповідно до ч.1 ст. 44 КПК при провадженні у кримінальній справі як захисники підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого допускаються особи, які в установленому законом порядку уповноважені здійснювати захист їхніх прав і законних інтересів та надавати необхідну юридичну допомогу.

Згідно з ч.2 цієї статті до них належать:

- особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні (адвокати);

- інші фахівці в галузі права, які на підставі спеціального закону мають право на надання правової допомоги;

- близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники.

Судам необхідно мати на увазі, що згідно з ч.4 ст. 44 КПК у випадках, коли відповідно до вимог ст. 45 цього Кодексу участь захисника є обов'язковою, близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники можуть брати участь у справі як захисники лише одночасно із захисником-адвокатом чи іншим фахівцем у галузі права.

Питання про допуск захисника під час провадження справи в суді першої інстанції вирішується в постанові судді про призначення справи до розгляду або постанові чи ухвалі суду, який розглядає справу.

Як правило, це відбувається до початку судового слідства, а за клопотанням підсудного - і під час нього. При цьому розгляд справи продовжується, а не починається спочатку. Після закінчення судового слідства вирішення зазначеного питання не допускається.

5. Повноваження захисника на участь у справі повинні бути підтверджені:

а) адвоката, який є членом адвокатського об'єднання, - свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю та ордером адвокатського об'єднання про наявність угоди чи доручення на участь у справі;

б) адвоката, який не є членом адвокатського об'єднання, - свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю та угодою чи дорученням на участь у справі;

в) інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто або за дорученням юридичної особи, - документами, визначеними спеціальним законом, яким цим особам надано право брати участь у кримінальному судочинстві як захисникам, а також угодою або дорученням юридичної особи;

г) близьких родичів, опікунів або піклувальників - документами, які підтверджують родинні зв'язки або те, що вони є опікунами, піклувальниками, та заявою обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого про допуск цих осіб до участі у справі як захисників.

При вирішенні питання про наявність у фахівців у галузі права повноважень на здійснення захисту в кримінальній справі належить також з'ясовувати, яким саме законом їм надано право брати участь у кримінальному судочинстві як захисникам. Визнати правильною практику тих судів, які за відсутності спеціального закону не допускають таких фахівців до здійснення захисту в кримінальних справах.

Відповідно до ч.2 ст.47 КПК на запрошення підозрюваного, обвинуваченого, підсудного чи за їх згодою до участі у справі може бути допущено кількох захисників.

Ч.3 ст.10 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" чітко вказує, що для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах в Україні діє адвокатура.

Як вбачається із матеріалів справи, суд першої інстанції всупереч вимогам вищенаведених нормативних актів допустив для захисту інтересів малограмотного ОСОБА_3 /на чому наголошує його захисник-близька родичка ОСОБА_2М./ ОСОБА_6., який не є тією особою, якій відповідно до чинного законодавства надано право бути захисником у кримінальному судочинстві.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що в даному випадку, коли родичка ОСОБА_7 ОСОБА_2, яка не є фахівцем у галузі права, і має брати участь у справі як захисник лише одночасно із захисником-адвокатом чи іншим фахівцем у галузі права, а такої особи у справі не було, не могла належним чином захищати інтереси підсудного.

Таким чином колегія суддів вважає, що у даному випадку було порушено право обвинуваченого ОСОБА_3 на захист.

За таких обставин вирок підлягає скасуванню, а справа скеруванню на новий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст.365,366,367 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляцію захисника ОСОБА_2 та державного обвинувача задовольнити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 09 березня 2011 року про обвинувачення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України скасувати, а справу скерувати на новий судовий розгляд у той же ж суд в іншому складі суддів.

Головуючий:

Судді:

Оригінал ухвали.