Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/770/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.11.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника - адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 16.06.2015 року, яким,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Журавлівка Барського району Вінницької області, українця, громадянина України, освіта середня, перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_11 , на утриманні має трьох дітей, офіційно не працюючого, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , віськовозобов`язаного, не маючий судимостей,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч.2 ст.115 КК України та ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання: за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України - у вигляді 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, за ч. 1 ст. 263 КК України - 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Стягнено з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення судових, дактилоскопічних, трасологічних, балістичних експертиз на суму 28 427,19 грн.

Стягнено з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування понесених витрат на поховання 15866,90 грн.

Стягнено з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди 300 000 грн.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним і засуджений за кримінальний злочин - умисне вбивство, а саме умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів, відповідальність за який передбачена п.6 ч.2 ст. 115 КК України та скоїв кримінальний злочин, а саме, носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу відповідальність за який передбачена ч.1 ст. 263 КК України, за наступних обставин.

10 вересня 2014 року обвинувачений ОСОБА_9 перебував біля житлового будинку АДРЕСА_3 , який належить його матері ОСОБА_12 , де приблизно о 17 годині зустрівся з потерпілим ОСОБА_13 перед яким у нього маються боргові зобов`язання та який прибув до ОСОБА_9 з метою отримання грошових коштів за борговими зобов`язаннями.

Бажаючи уникнути боргових зобов`язань та відповідно позбавитись боргу перед ОСОБА_13 , маючи умисел на позбавлення життя ОСОБА_13 , ОСОБА_9 запросив його пройти до складського приміщення, що розташоване по АДРЕСА_4 , щоб там нібито повернути боргові кошти.

ОСОБА_13 , не усвідомлюючи злочинний умисел ОСОБА_9 прослідував разом з ним до складської будівлі, яка розташована по АДРЕСА_4 в якій знаходився заздалегідь приготовлений ОСОБА_9 , як знаряддя злочину для вчинення вбивства ОСОБА_13 , пістолет НОМЕР_1 з пристроєм для безшумної стрільби та набоями.

Близько 17 годині 30 хвилин 10.09.2014 року в приміщенні складської будівлі, розташованої по вул. Шевченка-18-А м. Долинська Кіровоградської області, ОСОБА_9 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на позбавлення життя ОСОБА_13 , з корисливих мотивів, застосовуючи як знаряддя злочину пістолет НОМЕР_1 здійснив одиночний постріл в голову ОСОБА_13 , яким спричинив потерпілому тілесні ушкодження та внаслідок яких настала смерть останнього.

Здійснивши вбивство ОСОБА_13 , з метою укриття слідів злочину та уникнення відповідальності за вчинений злочин, ОСОБА_9 11.09.2014 року керуючи власним автомобілем «MAN» державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , перевіз труп потерпілого ОСОБА_13 з приміщення складської будівлі, розташованої по АДРЕСА_4 , де на території недіючого колишнього асфальтно-бетонного заводу, що знаходиться на 9-му кілометрі автодороги Т-0403 кинув труп ОСОБА_13 в частково наповнену водою яму для зберігання бітуму де, в подальшому, 25.09.2014 року труп потерпілого ОСОБА_13 і було виявлено.

Таким чином, ОСОБА_9 скоїв умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з корисливих мотивів, тобто злочин, передбачений п.6 ч.2 ст.115 КК України.

09.10.2014 року під час проведення працівниками міліції обшуку житла по місцю проживання ОСОБА_9 в квартирі АДРЕСА_5 було виявлено та вилучено пістолет НОМЕР_1 з пристроєм для безшумної стрільби та 8 набоїв до нього, придбаний ОСОБА_9 за невстановлених досудовим розслідуванням.

Згідно висновку експерта №3163 від 09.10.2014 року вилучений пістолет ПМ № НОМЕР_3 є нарізною вогнепальною зброєю калібром 9-мм, 1981 року випуску з пристроєм безшумної стрільби. Пристрій безшумної стрільби виготовлений саморобним способом. Пістолет придатний для стрільби. Вісім вилучених патронів є бойовими припасами калібру 9-мм, патронами до пістолету ПМ (9x18), які придані до стрільби. Відповідного передбаченого законом дозволу на придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї, бойових припасів ОСОБА_9 не мав.

Таким чином, ОСОБА_9 своїми діями скоїв носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, тобто злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України.

В апеляційних скаргах:
- прокурор вважає, що вирок є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме в зв`язку з м`якістю призначеного покарання. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_9 визнати винним та призначити покарання за ч.1 ст. 263 КК України 7 років позбавлення волі, за п.6 ч.2 ст. 115 КК України 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Врешті вирок залишити без змін.
Зазначає, що ОСОБА_9 не працює, вину у вчиненні злочинів попри наявність всіх доказів по справі в судовому засіданні не визнав, у вчиненні злочинів не розкаявся, заподіяні збитки потерпілій не відшкодував.
Незважаючи на повне визнання вини під час досудового розслідування, а також те, що в судовому засіданні показами свідків, понятих, які були присутні під час проведення слідчих експериментів, та потерпілої, висновками експертиз встановлено та доведено причетність ОСОБА_9 до інкримінуємих злочинів, останній з метою уникнення покарання за вчиненні злочини у судовому засіданні вину та причетність до вчинених злочинів заперечив. Таким чином, з урахуванням всіх обставин справи ОСОБА_9 повинно бути призначене більш суворе покарання.
- обвинувачений ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним та просить його скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд в зв`язку з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону.
Зазначає, що було порушено його право на захист, оскільки при затриманні, повідомленні про підозру, проведенні слідчих експериментів, під час першого допиту та призначенні ряду експертиз в нього був відсутній адвокат, що для злочину, в якому його обвинувачують є неприпустимим.
Також судом неприпустимо взято до уваги докази, які зібрані в порушення норм КПК України, зокрема не всі свідки, на яких посилається суд у вироку, допитані згідно норм КПК України, не усунено розбіжності і значні протиріччя в їх показаннях шляхом перехресного допиту, що дає право стверджувати, що покази всіх свідків були скеровані слідчим та прокуратурою.
Вказує, що первинні покази, які він давав без захисника, були отримані слідчим незаконним методами, потім він від них відмовився, але суд усе одно взяв їх як основу винуватості ОСОБА_9 .
Вказує, що стороною захисту неодноразово заявлялись клопотання про визнання недопустимими доказів, отриманих в ході допиту та проведення слідчих експериментів без участі захисника, але суд цього не зробив.
- захисник-адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим з підстав неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінального процесуального закону. Просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Зазначає, що судом було допущено ряд порушень чинного законодавства:
Так, під час судового розгляду справи суд відмовив в задоволенні клопотання захисту щодо виклику експертів з метою роз`яснення експертиз, відмовив в задоволенні клопотання про призначення судової балістичної експертизи на предмет вирішення питання відображення порохових газів на одязі ОСОБА_9 .. Крім того, суд відмовив в задоволенні клопотання, щодо виклику представника компанії МТС з приводу роз`яснення питання з`єднання та прив`язки до базових станцій. За таких підстав вважає, що судом позбавлено сторону захисту та обвинуваченого спростувати викладене в обвинувачення та підтвердити свідчення обвинуваченого щодо непричетності останнього до інкримінованих йому злочинів.
Також, обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що викривальні покази на досудовому розслідуванні проти себе надав під фізичним та психологічним тиском працівників Новгородківського РВ. Перебуваючи у СІЗО Дніпропетровської області написав заяву до прокуратури про застосування до нього фізичного та психологічного тиску працівниками Новогородківського районного відділу міліції.
Також, суд взяв до уваги лише ті свідчення, які нібито підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєні ним злочинів, натомість суд не взяв до уваги ті свідчення, які вказують на відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочину на непричетність ОСОБА_9 до інкримінованих йому злочинів, жоден із допитаних в судовому засіданні свідків не був свідком інкримінованих ОСОБА_9 , злочинів. Виходячи із свідчень даних свідками під час судового розгляду справи, останні повідомляли, що про вчинення злочину ОСОБА_9 їм стало відомо від працівниками правоохоронних органів. Як на беззаперечний доказ вини обвинуваченого ОСОБА_9 суд послався на покази свідків, які на досудовому слідстві були залучені до участі у справі в якості понятих під час проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_9 проте судом під час постановлення вироку не враховано положення ст. 97 КПК України, згідно яких показання з чужих слів суд може визнати допустимими доказами, якщо стороною погоджуються визнати їх такими.
Крім того, суд прийшов до висновку, що покази ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не заслуговують на увагу суду, оскільки свідки є близькими родичами обвинуваченого і їх покази є способом захисту ОСОБА_9 від обвинувачення. Але покази даних свідків повністю підтверджуються показаннями самого ОСОБА_9 та самими матеріалами кримінального провадження. Також зазначає, що зібрані матеріали кримінального провадження свідчать про невідповідність висновків органів досудового розслідування про обставини, по підлягають доказуванню, оскільки вони всупереч вимогам ст. 86,87,94 КПК України спираються на однобічно та неповно досліджені докази, а також недопустимі докази, перелік яких наводить у апеляційній скарзі.
Також зазначає, що під час проведення слідчого експерименті був присутній в якості захисника адвокат ОСОБА_14 , який не мав повноважень, передбачених ч.1 ст. 50 КПК України, приступив до виконання до виконання обов`язків захисника. Так згідно даних протоколу затримання складеного о 16 год. 30 хв. 09.10.2014 року адвокат ОСОБА_14 брав участь у зазначеній процесуальній дії, проте доручення останньому було видано Херсонським обласним центром з надання вторинної правової допомоги лише о 17 год. 38 хв. 09.10.2014 року. А відтак виникають сумніви щодо неупередженості захисника.
- потерпіла ОСОБА_10 вважає вирок вірним в частині правової кваліфікації скоєних злочинів, але призначене покарання ОСОБА_9 у вигляді 13 років позбавлення волі не відповідає тяжкості злочинів (їх наслідкам), а тому вищезгаданий вирок підлягає зміні в частині призначення більш тяжкого покарання, а саме до довічного позбавлення волі.
Враховуючи те, що обвинувачений не визнав своєї вини, не розкаявся, не сприяв розкриттю вчинених ним злочинів та вчинив особливо тяжкий і тяжкий злочин, шкоду не відшкодував, то необхідно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді довічного позбавлення волі, що буде справедливо.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу частково, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги, потерпілу ОСОБА_10 , які підтримала свою апеляційну скаргу та заперечила проти задоволення апеляційних скарг ОСОБА_9 та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Згідно п.5 ч.3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Ст. 314 КПК України чітко визначено, що з підстав невідповідності обвинувального акта вимогам кримінального процесуального законодавства, зокрема ст. 291 КПК України обвинувальний акт має бути повернутий прокурору для усунення недоліків. Оголошення перерви для зміни обвинувального акту чинним законодавством не передбачено.

Згідно ч.3 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, а за клопотанням обвинуваченого судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.

При дослідженні матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що під час підготовчого судового засідання було вирішено ряд загальних питань, передбачених ст. 315 КК України, які пов`язані з підготовкою до судового розгляду, але всупереч вимогам ч.3 ст.31 КПК України обвинуваченому ОСОБА_9 не було роз`яснено його право на розгляд кримінального провадження відносно нього судом присяжних, що є обов`язковим для даної категорії справ, оскільки один із злочинів, в якому обвинувачується ОСОБА_9 , а саме п.6 ч.2 ст. 115 КК України є особливо тяжким і за який передбачено покарання від 10 до 15 років позбавлення волі або довічне позбавлення волі.

Не роз`яснення обвинуваченому його права на розгляд кримінального провадження судом присяжних є порушенням права на захист обвинуваченого.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів визнає істотними, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому вирок районного суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
У зв`язку із скасуванням вироку суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення питання доведеності чи недоведеності вини обвинуваченої, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими. Разом з тим, під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції слід ретельно перевірити доводи, які викладені як в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_10 , так і в апеляційній скарзі прокурора та дати їм належну правову оцінку.
Приймаючи рішення, щодо скасування вироку суду, вважає за потрібне вирішити питання про зміну підсудності даного кримінального провадження та направлення його до іншого суду для розгляду по суті.
Відповідно до ч.2 ст.76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участь у цьому ж провадженні в судах апеляційної та касаційної інстанції, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку чи ухвали суду першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, зважаючи на те, що Бобринецький районний суд на теперішній час складається з 5 суддів, виходячи з вимог ч.2 ст. 76 КПК України колегія суддів визнає за необхідне, з метою забезпечення оперативності та ефективності розгляду кримінального провадження, направити дане кримінальне провадження на розгляд до найбільш територіально наближеного суду, тобто до Кіровоградського районного суду Кіровоградської області.

Керуючись ст.ст. 34, 405, 407, 408, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника - адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 16.06.2015 року стосовно ОСОБА_9 за ч.1 ст. 263, п.6 ч.2 ст.115КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання до Кіровоградського районного суду Кіровоградської області.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 продовжити на 60 діб, тобто до 01 січня 2016 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2