АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/502/16 Доповідач ОСОБА_2
Категорія : ч. 1 ст. 119 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

потерпілої - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Московського району м. Харкова та потерпілої ОСОБА_9 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 24.11.2015 року ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Харкова, українець, з середньою спеціальною освітою, що працює вантажником ФОП « ОСОБА_10 », розлучений, зареєстрований та проживає за адресою : АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

засуджений за ч.1 за ч. 1 ст. 119 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Згідно вироку, з 2011 року ОСОБА_8 вдвох зі своєю співмешканкою ОСОБА_11 проживали в квартирі АДРЕСА_2 за місцем реєстрації ОСОБА_8 . Під час їх спільного співмешкання ОСОБА_11 зловживала спиртними напоями та вела аморальний спосіб життя, на підґрунті чого між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 виникали сімейні сварки.

В ніч з 20.07.2013 року на 21.07.2013 року ОСОБА_11 не ночувала вдома. Повернувшись додому 21.07.2013 року, остання знаходилась в нетверезому стані, одяг її був забрудненим. У дворі будинку АДРЕСА_3 її побачила сусідка ОСОБА_12 , яка покликала ОСОБА_8 та повідомила йому, що ОСОБА_11 знаходиться на дворі. ОСОБА_8 , вийшовши зі своєї квартири, на дворі біля будинку побачив ОСОБА_11 , яка спала на лавці, після чого він, будучи обуреним поведінкою ОСОБА_11 , став вживати спиртні напої спільно з ОСОБА_12 та її співмешканцем на ім`я ОСОБА_13 .

21.07.2013 року близько 06.00 години ОСОБА_8 , знаходячись у нетверезому стані, разом з ОСОБА_11 зайшли в квартиру АДРЕСА_2 , де ОСОБА_11 пішла до ванної кімнати, а ОСОБА_8 ліг спати. Близько 10.00 години він прокинувся та почав запитувати у ОСОБА_11 , де вона знаходилась у нічний час. ОСОБА_11 повідомила ОСОБА_8 , що ніч вона проводила з двома чоловіками, чим образила гідність ОСОБА_8 . На підґрунті відсутності вдома ОСОБА_11 в ніч з 20.07.2013 року на 21.07.2013 року, між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла сварка, в ході якої близько 11 годин 50 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , яка сиділа в цей час на дивані без одягу, знаходячись зліва від неї, став наносити останній удари руками, а саме удар долонею правої руки в область спини, після чого схопив правою рукою її за волосся, та із зусиллям став тягнути його, в результаті чого вирвав клапоть волосся з голови ОСОБА_11 . Потім ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, наніс удар долонею руки в область потилиці ОСОБА_11 , після чого ОСОБА_8 припинив її побиття, попросив ОСОБА_11 піти та придбати цигарки. ОСОБА_11 одяглась та вийшла з квартири на вулицю, щоб придбати цигарки. Близько 12.00 години ОСОБА_8 також вийшов з квартири на вулицю, де продовжив протягом дня вживати спиртні напої зі своїми знайомими. В цей же день близько 20.00 години, ОСОБА_8 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, повернувся до місця свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 , де в цей час знаходилась його співмешканка ОСОБА_11 , з якою ОСОБА_8 продовжив з`ясовувати стосунки. Сімейна сварка між ними тривала, та близько 21 години 20 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно, продовжуючи з`ясовувати стосунки з ОСОБА_11 , з метою спричинення тілесних ушкоджень останній, підійшов до неї у той час, коли вона сиділа в кімнаті на дивані та знаходячись з лівого боку від ОСОБА_11 , наніс удари рукою їй по спині та в область голови зліва, після чого ОСОБА_11 підвелась з дивану та стала проти нього намагаючись захиститися, прикриваючись від ударів руками. ОСОБА_8 продовжив наносити ОСОБА_11 множинні удари кулаками рук по верхнім кінцівкам та по стегнам. Стоячи обличчям один до одного, під час спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 , діючи по необережності у вигляді злочинної недбалості, не передбачаючи можливості настання смерті ОСОБА_11 від вчиненого ним удару, хоча повинен був та міг передбачити можливість падіння потерпілої та настання від цього суспільно-небезпечних наслідків у вигляді її смерті, наніс один удар кулаком лівої руки в область носу потерпілої ОСОБА_11 , від якого вона впала на спину на підлогу, вдарившись потилицею та задньою частиною тулубу об підлогу. Після чого ОСОБА_8 нагнувся та наніс два удари кулаком правої руки в область грудної клітини ОСОБА_11 .

Після цього, ОСОБА_8 , припинивши спричиняти ОСОБА_11 тілесні ушкодження, близько 21 години 30 хвилин 21.07.2013 року, залишив ОСОБА_11 та вийшов з квартири, щоб заспокоїтись і припинити сварку й побиття ОСОБА_11 .

В результаті злочинних дій ОСОБА_8 , спрямованих на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , згідно висновків судово-медичної експертизи № 27/1298-С/13 від 10.09.2013 р. та додаткової судово-медичної експертизи №34/1298-С/13 від 20.09.2013 р., на трупі ОСОБА_11 встановлені наступні тілесні ушкодження у вигляді:

- прямого перелому сьомого правого ребра по задній поверхні грудної клітини, з правого боку по лопатковій лінії з крововиливами оточуючих м`яких тканин, який згідно п.2.2. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом №6 МОЗ від 17.01.1995року, має ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, як безпечний для життя, та такий, що тягне за собою довготривалий розлад здоров`я на строк більше 21 дня;

- множинних синців обличчя (синець області біля лівого ока), синці обох плечей, передпліч та костей передньої поверхні грудної клітини, передньої та задньої поверхні лівого стегна, осадження і крововиливу правого колінного суглоба, по його передній поверхні, крововиливу близь розміщених м`яких тканин задньої поверхні грудної клітини в проекції остистих відростків 1,2,3 грудних хребців і в проекції остистих відростків 7,8,9 грудних хребців, а також 2,3,4 поперекових хребців та садна носу, які згідно п.2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом №6 МОЗ від 17.01.1995року мають ознаки легких тілесних ушкоджень,

- перелому кісток носу, який згідно п.2.3.3 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом №6 МОЗ від 17.01.1995 року, має ознаки легкого тілесного ушкодження, що тягне за собою короткочасний розлад здоров`я, на строк понад 14 днів і не більше 21-го дня,

- закритої черепно-мозкової травми у вигляді крововиливів м`яких покривів голови, зі сторони внутрішньої поверхні в потиличній області, крововиливів під твердою мозковою оболонкою в області передньої, середньої та задньої черепних ямок праворуч, вогнищевих крововиливів під м`які мозкові оболонки потиличних часток обох півкуль мозочка з переходом на нижню базальну поверхню, по нижнім поверхням в скроневих долях праворуч і ліворуч, яка згідно п.п. 2.1. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом №6 МОЗ від 17.01.1995 року, має ознаки тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя та перебуває в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті.

Внаслідок отриманої закритої черепно-мозкової травми, 21.07.2013 року в період часу з 21 години 20 хвилин до 21 години 30 хвилин настала смерть ОСОБА_11 .

Повернувшись додому 21.07.2013 року, близько 24.00 години, ОСОБА_8 побачив ОСОБА_11 , яка лежала на підлозі обличчям до низу, став надавати ОСОБА_11 первинну медичну допомогу, але усвідомлюючи, що він не в змозі їй допомогти самостійно, об 00.15 годин викликав бригаду швидкої медичної допомоги, приїзду якої дочекався. Своєчасно прибувши о 00.22 годині бригада швидкої та невідкладної допомоги констатувала смерть ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі зі зміненими доводами прокурор, який приймав участь при розгляді провадження у суді першої інстанції, просить вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Вказує на те, що в порушення ч. 3 ст. 415 КПК України районним судом не були виконані вимоги попередніх ухвал апеляційного суду Харківської області від 24.07.2014 року та 31.03.2015 року, що призвело до ухвалення судом першої інстанції незаконного та необґрунтованого вироку відносно ОСОБА_8 . Крім того, суд першої інстанції необґрунтовано розглянув кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України в той час, як потерпіла ОСОБА_9 не погоджувалася з кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 119 КК України, також необґрунтовано призначив більш суворе покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років та застосував положення ст. 75 КК України при його призначенні.

Потерпіла ОСОБА_9 за змістом її апеляційної скарги просить вирок районного суду скасувати у зв`язку невідповідністю призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості злочину та особі винного. Крім того, просить направити матеріали кримінального провадження до відповідних органів для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 1 ст. 119 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, а також для перевірки наявності в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 136 КК України. При цьому вказує на неповноту судового розгляду, неврахування судом всіх зібраних у справі доказів, свою незгоду із кваліфікацією дій обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив апеляційну скаргу зі зміненими доводами прокурора задовольнити в повному обсязі, а апеляційну скаргу потерпілої підтримав частково, потерпілої ОСОБА_9 , яка просила задовольнити її апеляційну скаргу та не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора і потерпілої, вважаючи вирок районного суду законним і обґрунтованим, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в повному обсязі, а потерпілої частковому.

Відповідно до вимог, передбачених п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, до яких, згідно ч.1 ст.412 КПК України, відносяться порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції визначені у ст. 415 КПК України.

Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини.

Колегія суддів звертає увагу на те, що допитана в судовому засіданні потерпіла оспорювала кваліфікацію скоєного ОСОБА_8 правопорушення, стверджуючи, що подія вчинення правопорушення, послідовність нанесення тілесних ушкоджень свідчать про наявність у ОСОБА_8 умислу на позбавлення життя ОСОБА_11 , а також вказувала суду на наявність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 136 КК України, про що в суді апеляційної інстанції підтвердила. Тому при такій позиції потерпілої необхідно було допитати всіх учасників провадження, дослідити всі зібрані у провадженні докази та повторно вирішити питання щодо обсягу досліджуваних доказів, але суд обмежив цей обсяг і розглянув провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

На ці обставини зверталась увага районного суду в ухвалах апеляційного суду Харківської області від 24.07.2014 року та 31.03.2015 року.

Відповідно до вимог, передбачених ч.3 ст.415 КПК України, висновки і мотиви суду апеляційної інстанції, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Однак в порушення вказаних вимог кримінального процесуального закону вони не були виконані судом першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при повторному розгляді кримінального провадження в судовому засіданні 12.10.2015 року (т. 2 а.с.106), в ході якого обвинувачений повністю визнав себе винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, а потерпіла ОСОБА_9 висловила свою незгоду з кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 119 КК України та наполягала на кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 121 і ч. 3 ст. 136 КК України, але не заперечувала проти скороченого порядку дослідження доказів, суд визнає відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора і потерпілої про те, що при визначенні обсягу доказів, які підлягають дослідженню, та вищевказаного порядку їх дослідження, суд, порушивши вимогу ч. 3 ст. 349 КПК України, не переконався, що потерпіла та обвинувачений правильно розуміють, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Недотримання цієї вимоги в суді першої інстанції обмежує повноваження апеляційного суду при перегляді кримінального провадження, що в свою чергу обмежує процесуальні права учасників провадження.

Отже, прийнявши згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України рішення про недоцільність дослідження доказів, суд першої інстанції , безпідставно обмежив дослідження фактичних обставин справи допитом обвинуваченого та дослідженням даних, що характеризують його особу, і закінчив судове слідство, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме грубо порушив право потерпілої на участь у безпосередній перевірці зібраних доказів, а прокурора можливості змінити обвинувачення в суді.

Крім того, кримінальним процесуальним законом надано прокурору право змінити та доповнити обвинувачення в ході судового розгляду справи. Цим правом прокурор може скористатися після дослідження обставин справи і доказів, наданих учасником кримінального провадження на захист своїх позицій у справі.

Обмежившись розглядом кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, суд по суті позбавив прокурора права висунути додаткове обвинувачення чи змінити існуюче.

Тільки після дослідження всіх зібраних у провадженні доказів, суд повинен був зробити висновок про наявність або відсутність в діях ОСОБА_8 ознак складу кримінальних правопорушень як інкримінованих йому прокурором, так і тих, на які посилається потерпіла.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд порушив вимоги ст. 65 КК України, на що обґрунтовано посилаються в своїх апеляційних скаргах прокурор та потерпіла.

Виходячи із фактичних обставин справи, дії ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 119 КК України, як вбивство, вчинене через необережність.

Відповідно до вимог ч. 1 і ч. 2 ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 119 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, який свою вину визнав повністю, щиро розкаявся, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання у м. Харкові, за місцем якого характеризується позитивно, за характеристикою дільничного інспектора міліції характеризується посередньо. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щиросердне каяття, активне сприяння розкриттю злочину та встановлення об`єктивної істини у справі, суттєва допомога судовому слідству, часткове відшкодування завданої потерпілій шкоди. Обставиною, що обтяжує покарання, судом визнано вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Однак висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства згідно з вимогами ст. 75 КК України на думку колегії суддів є передчасним і необґрунтованим.

Так, ОСОБА_8 вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 119 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, в стані алкогольного сп`яніння. Внаслідок вчиненого правопорушення настала смерть ОСОБА_11 , яка є матір`ю неповнолітньої дитини. ЇЇ мати - потерпіла у даному провадженні ОСОБА_9 наполягає на призначенні ОСОБА_8 більш суворого покарання у вигляді позбавлення волі.

Також колегія суддів звертає увагу на необґрунтованість призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 119 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років в силу ч. 2 ст. 412 КПК України, оскільки попередні вироки суду не скасовувались в зв`язку з необхідністю посилення покарання.

Таким чином колегія суддів вважає, що вирок у цьому кримінальному провадженні підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового слідства, при цьому необхідно призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 119 КК України в суді першої інстанції, оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

Під час нового судового розгляду суд першої інстанції повинен врахувати та усунути порушення, виявлені судом апеляційної інстанції, дослідити докази у повному обсязі і дати їм відповідну юридичну оцінку, перевірити доводи потерпілої щодо наявності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 136 КК України, розглянути зазначене кримінальне провадження у чіткій відповідності до вимог кримінального процесуального закону, призначити покарання з дотриманням положень ч. 2 ст. 412 КПК України, і за результатами судового розгляду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення у відповідності зі ст. 370 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Московського району м.Харкова - задовольнити.

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 24 листопада 2015 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає чинності з моменту проголошення.

Головуючий -

Судді: