АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/863/15 Справа № 696/954/15-к Категорія: ч. 1 ст. 125, ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 жовтня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, на вирок Кам?янського районного суду Черкаської області від 05 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не працює, не одруженого, раніше судимого 20.12.2013 року Кам`янським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 125 КК України і призначено покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт на строк 80 (вісімдесят) годин; за ч. 3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на три роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки; на підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання, призначене вироком Кам`янського районного суду Черкаської області від 20 грудня 2013 року, й остаточно визначено до відбування покарання у виді 4 років позбавлення волі, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 , будучи раніше судимим 20.12.2013 року Кам`янським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за умисний злочин, вчинив нові умисні злочини за таких обставин.

Він повторно, 08 травня 2015 року, близько 01 год. 00 хв., шляхом виймання скла у вікні проник до приміщення кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою АДРЕСА_2 , звідки таємно, з особистих корисливих спонукань, маючи умисел на заволодіння чужим майном, таємно викрав 2 пляшки ємкістю 2 л кожна пива «Оболонь світле» вартістю 21,45 грн. за пляшку на загальну суму 42,90 грн., 10 пачок горішків «Пірате» вартістю 6,50 грн. кожна на загальну суму 65 грн., 10 пачок горішків «Біг-боб» вартістю 4,80 грн. кожна на загальну суму 48 грн., 3 пачки чіпсів «Лейз» вартістю 11,05 грн. за 1 шт. на загальну суму 33,15 грн., 10 батончиків «Снікерс» вартістю 21,10 грн./шт на загальну суму 211 грн., 10 батончиків «Баунті» вартістю 10,55 грн./шт. на загальну суму 105,50 грн., 12 батончиків «Натс» вартістю 21,10 грн./шт. на загальну суму 211 грн., одну пляшку солодкої води «Живчик» ємкістю 1 л вартістю 10,35 грн., одну банку кави вартістю 62,70 грн. та одну пачку чаю вартістю 39,25 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 828 грн. 85 коп.

Він же, 9.05.2015 близько 02 год. 30 хв,, перебуваючи по вул. Л. Борисової, 71 в м. Кам`янка, що навпроти кафе-бару «Діоніс», діючи умисно, маючи умисел на нанесення тілесних ушкоджень, схопив лівою рукою за живіт ОСОБА_10 , 1993 р. н., а передпліччям правої руки утримував потерпілу за шию, притискаючи до себе, після чого при спробі звільнення потерпілої від захоплення, штовхнув її рукою в спину, від чого остання впала на асфальт. Після цього він схопив потерпілу за волосся на лівій півкулі голови, й, обійшовши потерпілу зі спини, почав тягнути її спиною по асфальту, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді синця правого ліктевого суглобу із садном на поверхні, численних саден поперекової області, синців обличчя справа та тильної поверхні правої кисті, які згідно з висновком експерта № 102 від 12.05.2015 року за давністю спричинення відповідають часу події і за ознакою короткотривалого розладу здоров`я відносяться до категорії легких.

Він же, повторно, 10 травня 2015 року близько 01 год. 00 хв., шляхом виймання скла у вікні проник до приміщення кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою АДРЕСА_2 , звідки таємно, з особистих корисливих спонукань, маючи умисел на заволодіння чужим майном, таємно викрав 4 пляшки пива «Оболонь світле» ємкістю 2л кожна вартістю 21 грн. 45 коп. за 1 пляшку на загальну суму 85 грн. 80 коп., два шоколадні батончики «Мілківей» вартістю 5 грн. 20 коп. за штуку на загальну суму 10 грн. 40 коп., два великі шоколадні батончики «Снікерс» вартістю 21 грн. 10 коп. за 1 штуку на загальну суму 42 грн. 20 коп., коробку шоколадних цукерок «Асорті» вартістю 56 грн. 20 коп. та коробку шоколадних цукерок «Монтеріні» вартістю 40 грн. 10 коп., чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 234 грн. 70 коп.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду прокурором у кримінальному провадженні подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Кам?янського районного суду Черкаської області від 05 серпня 2015 року скасувати через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 ч. 1 ст. 125, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді:

- за ч. 1 ст. 125 КК України - громадські роботи на строк 80 (вісімдесят) годин;

- за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України просить за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 6 місяців.

Відповідно до положень ст. 71 КК України прокурор просить частково приєднане невідбуте покарання, призначене вироком Кам`янського районного суду Черкаської області від 20 грудня 2013 року, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Прокурор указує, що ст. 65 КК України зобов`язує суд призначати покарання у межах, встановлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього кодексу.

Натомість при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 суд вищевикладені вимоги закону не врахував та призначив покарання з порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність, що в подальшому потягло його невідповідність ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Під урахуванням особи винного повинно передбачатись врахування судом позитивних і негативних соціальних, фізичних, психічних і правових характеристик особи, які мають кримінально-правове значення (ст.65 КК України).

ОСОБА_7 , не зважаючи на свій молодий вік, не навчається та офіційного місця роботи немає. Крім того, ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а саме 20.12.2013 Кам`янським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст.186 КК України він був засуджений до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання він був звільнений з іспитовим строком терміном на 2 роки. Однак, обвинувачений на шлях виправлення не став, вчинив при цьому 3 нових кримінальних правопорушення.

Вищевказане, на думку прокурора, характеризує ОСОБА_7 , як особу, схильну до вчинення кримінальних правопорушень.

Також, вказує прокурор, збитки потерпілій ОСОБА_9 , які ОСОБА_7 завдав у зв`язку із вчинення кримінального правопорушення, він взагалі не відшкодував та з потерпілими не примирився.

Окрім того, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Однак, не врахувавши вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, суд не призначив покарання більше ніж не відбуте за попереднім вироком Кам`янського районного суду Черкаської області від 20.12.2013 у виді 4 років позбавлення волі, а фактично поглинув ним покарання за новими злочинами.

Ураховуючи наведене, прокурор вважає, що суд першої інстанції ухвалив неправосудне рішення, оскільки при призначенні покарання засудженому порушено норми матеріального права та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, в результаті чого покарання не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі засудженого внаслідок м`якості.

У судовому засіданні прокурор апеляцію підтримав з мотивів, які в ній наведені.

Обвинувачений відніс вирішення вимог за апеляційною скаргою на розсуд суду.

Захисник заперечила проти апеляційної скарги прокурора, просила за можливості не погіршувати становище обвинуваченого.

За клопотанням прокурора та згодою інших учасників кримінального провадження колегія суддів вирішила доцільним провести часткове судове слідство щодо дослідження даних, які характеризують особу обвинуваченого. Так, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою освітою, не працює, не одружений, раніше судимий 20.12.2013 року Кам`янським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. У лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває. За місце проживання характеризується позитивно (а.м.к.п. 133- 140).

Заслухавши доповідача, прокурора, захисника, обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши часткове судове слідство і перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Колегія суддів бере до уваги, що вирок суду оскаржується прокурором виключно з підстав недостатньо суворого покарання обвинуваченому за кожним конкретний вчинений ним злочин і, як наслідок, недостатньо суворого покарання, визначеного йому за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, а також з підстав неправильного застосування судом положень ст. 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю вироків.

Вирок суду щодо обставин поставлених у вину ОСОБА_7 злочинів, їх кваліфікації, його винуватості у їх вчиненні ніким не оскаржується.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не вбачає їх достатньо обґрунтованими в частині необхідності призначення обвинуваченому більш суворого покарання за ч. 3 ст. 185 КК України і, як наслідок, за ч. 1 ст. 70 КК України щодо сукупності злочинів. Колегія суддів вважає, що покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі є достатньо суворим, враховуючи щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочинів, позитивні характеристики з місця проживання.

Враховуючи це, колегія суддів вбачає, що застосування судом відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів такого способу як поглинення менш суворого покарання більш суворим також було обґрунтованим, й сукупне покарання за сукупністю злочинів у виді трьох років позбавлення волі також є достатньо суворим наразі.

Втім прокурор цілком слушно вказує на порушення судом першої інстанції вимог матеріального закону при призначенні покарання за сукупністю вироків, а саме положень ч. 4 ст. 71 КК України. Враховуючи, що засуджений вчинив нові умисні злочини під час іспитового строку, визначеного йому іншим вироком суду, згідно з яким він був засуджений до покарання у виді 4 років позбавлення волі, остаточне покарання, визначене йому за сукупністю вироків, мало бути більшим як від покарання за попереднім вироком, так і в від покарання за новим вироком. Тобто у даному випадку це остаточне покарання мало бути більшим і від 4 років позбавлення волі і від трьох років позбавлення волі.

Вказана помилка має бути виправлена шляхом постановлення нового вироку. При цьому колегія суддів вбачає достатнім на підставі ст. 71 КК України приєднати до покарання за новим вироком невідбуту частину покарання за попереднім вироком, призначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 2 місяці. На думку колегії суддів цього покарання буде достатньо для належного виправного впливу на обвинуваченого.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Кам?янського районного суду Черкаської області від 05 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання за кожний окремий злочин, за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та призначити йому покарання у виді 80 (вісімдесяти) годин громадських робіт.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за новим вироком у виді трьох років позбавлення волі частково приєднати покарання за вироком від 20.12.2013 року Кам`янського районного суду Черкаської області, яким він був засуджений до чотирьох років позбавлення волі й звільнений від відбування покарання з випробування з іспитовим строком на два роки, й остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавленні волі строком на 4 (чотири) роки і два місяці.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання до цього суду касаційної скарги протягом трьох місяців з часу його ухвалення. Для особи, яка тримається під вартою, цей строк обчислюється з часу вручення їй копії вироку.

Головуючий :

Судді :