Ухвала
іменем україни
28 січня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000008, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України,
уродженки с. Шевченко м. Красноармійська, Донецької області,раніше не має судимої,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 16 лютого 2015 року ОСОБА_6 визнано невинуватою та виправдано за ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону України 3207-VI від 7 квітня 2011 року), ч. 2 ст. 366 КК України за відсутністю в її діях складу зазначених кримінальних правопорушень.

Вироком Апеляційного суду Донецької області від 18 серпня 2015 року вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 16 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині визнання її невинуватою у пред`явленому обвинуваченні та виправданні за ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції від 13 травня 2014 року) скасовано.

Постановлено вважати ОСОБА_6 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції від 13 травня 2014 року) та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю, пов`язаною із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на два роки; зі штрафом у розмірі 8500 гривень (п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі, з покладенням на неї певних обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

В решті вирок районного суду щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що суд апеляційної інстанції дав неправильну оцінку доказам, які підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України посилаючись на те, що ОСОБА_6 була уповноваженою особою на видачу актів від 21 жовтня 2011 року, згідно яких ОСОБА_7 начебто мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , з 2009 року без реєстрації та те, що він здійснював в зазначеній квартирі ремонт, і що дані акти є офіційними документами, оскільки на їх підставі судом було винесено заочне рішення про визнання права власності за ОСОБА_7 , а в послідуючому і приватизації останнім зазначеної квартири. Враховуючи при цьому, що сама ОСОБА_6 розуміла, що видані нею документи посвідчують певні факти і будуть використані в якості доказів у суді, її умисел був спрямований саме на підробку офіційних документів. Крім того, судом при визнанні ОСОБА_6 винуватою за ч. 2 ст. 364 КК України та виправданні за ч. 2 ст. 366 КК України допущені істотні протиріччя, оскільки зазначені склади злочинів у даному випадку становлять ідеальну сукупність. Також вважає необґрунтованим висновок суду про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364 КК України в редакції закону, що діє на теперішній час, оскільки зворотну дію, відповідно до ч. 1 ст. 5 КПК України, має лише закон, який пом`якшує відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Зазначає, що санкція ч. 2 ст. 364 КК України, що діє на теперішній час (від 13 травня 2014 року) порівняно з санкцією, що діяла на момент вчинення злочину (від 7 квітня 2011 року) не пом`якшує покарання, а навпаки передбачає обов`язкове застосування спеціальної конфіскації, тому вважає, що суд повинен був кваліфікувати дії ОСОБА_6 в редакції закону від 7 квітня 2011 року.

У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_6 порушує питання про скасування вироку апеляційного суду щодо неї та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням судами вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону. Посилаючись при цьому на те, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ч. 1 ст. 337 КПК України, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта, та самостійно інкримінував їй у вину зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи в той час, як органами досудового розслідування їй в провину ставилось зловживання службовим становищем в інтересах третіх осіб. Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, які б підтверджували отримання нею неправомірної вигоди за складання нею двох актів від 21 жовтня 2011 року.

Як встановив суд апеляційної інстанції, ОСОБА_6 згідно наказу начальника ЖКП «Жилкомплекс» № 108-к від 16.11.2006 р. призначена на посаду начальника житлово-експлуатаційної ділянки № 3 житлово-комунального підприємства «Жилкомплекс» Департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради. Відповідно до п.1.4. посадової інструкції начальника ЖЕД №3 ЖКП «Жилкомплекс», затвердженої 10.03.2010 р. директором підприємства, з якою ОСОБА_6 ознайомлена під особистий підпис, остання в своїй роботі керується цією інструкцією, діючим законодавством.

Відповідно розділу 2 Функціональні обов`язки посадової інструкції ОСОБА_6 зобов`язана підтверджувати об`єми виконаних робіт по заявкам населення і поточного ремонту; вести нагляд за проведенням капітального та поточного ремонтів; приймати участь в комісіях з прийому в експлуатацію будинків; приймати участь в розгляді заяв і скарг громадян; координувати роботу майстрів з охорони праці, здійснювати підбір кадрів робочих і спеціалістів, їх розстановку і доцільне використання.

Розділом 3 Права посадової інструкції передбачено, що ОСОБА_6 має право представляти підприємство в державних, громадських, суспільних та інших організаціях під час розгляду виробничих питань; давати вказівки та розпорядження всім робітникам ділянки (за підлеглістю) з питань, що відносяться до компетенції начальника ЖЄД.

Таким чином, на ОСОБА_6 покладено виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій і, відповідно до примітки до ст.364 КК України, вона є службовою особою.

21.10.2011 року в денний час ОСОБА_6 , знаходячись на робочому місці за адресою: АДРЕСА_2 , являючись службовою особою, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди іншою фізичною особою, а саме ОСОБА_7 , який мав на меті незаконно придбати право на чуже майно, а саме на квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_8 , зловживаючи службовим становищем всупереч інтересам служби, одноособово склала та підписала завідомо неправдивий офіційний документ, а саме акт без номеру від 21.10.2011 року, згідно якого ОСОБА_7 начебто мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , з 2009 року без реєстрації та акт без номеру від 21.10.2011 щодо проведення перевірки стану житла, згідно якого ОСОБА_7 начебто здійснював ремонт зазначеної вище квартири, при цьому, використовуючи надані їй права і можливості, пов`язані з її посадою і виконанням службових обов`язків, в графі «бухгалтер» навпроти прізвища ОСОБА_9 власноруч виконала підпис від імені останньої.

Після складання зазначених завідомо неправдивих актів, цього ж дня ОСОБА_6 , передала їх ОСОБА_7 для подальшого використання з метою незаконного придбання права власності на чуже майно шляхом обману. Хоча законним власником квартири за адресою: АДРЕСА_1 , є ОСОБА_8 , відповідно до свідоцтва про право на спадщину за заповітом від 05.12.2000 р., посвідченого державним нотаріусом Першої Маріупольскої державної нотаріальної контори та зареєстрованого в реєстр за № 9/3649, яке зареєстровано в бюро технічної інвентаризації м. Маріуполя 06.12.2000 р. за № 37787.

13.12.2011 ОСОБА_7 з метою неправомірного отримання права на чуже майно, а саме на квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві приватної власності належить ОСОБА_8 , подав до Іллічівського районного суду м. Маріуполя позовну заяву до Маріупольської міської ради про визнання за ним права користування квартирою, розташованою за адресою: АДРЕСА_1 , при цьому в обґрунтування позовних вимог, ОСОБА_7 надав до суду акти від 21.10.2011 р., які ОСОБА_6 , зловживаючи службовим становищем, склала при вищевказаних обставинах.

На підставі вищезазначених документів, що надані ОСОБА_7 до суду позовної заяви та завідомо неправдивих актів без номеру від 21.10.2011, згідно якого ОСОБА_7 начебто мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , з 2009 року без реєстрації; акту без номеру від 21.10.2011 щодо проведення перевірки стану житла, згідно якого ОСОБА_7 начебто здійснював ремонт зазначеної квартири, які ОСОБА_6 , зловживаючи службовим становищем, склала і видала ОСОБА_7 , 27.12.2011 року судом винесено заочне рішення № 2-3786/11, згідно якого позовні вимоги ОСОБА_7 задоволено, і за ОСОБА_7 визнано право користування квартирою за адресою: АДРЕСА_1 .

Після цього, 15.02.2012 року ОСОБА_7 звернувся до Управління міського майна Маріупольської міської ради із заявою про оформлення передачі в приватну власність квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , при цьому до зави ОСОБА_7 додав копію рішення Іллічівського районного суду м. Маріуполя, винесеного на підставі наданих ним до суду актів, які ОСОБА_6 , зловживаючи службовим становищем, склала та видала ОСОБА_7 та які містять неправдиві відомості. За результатом розгляду Управлінням міського майна Маріупольської міської ради зазначеної заяви, незаконне прохання ОСОБА_7 щодо приватизації зазначеної квартири задоволено, квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 передано в приватну власність ОСОБА_7 , про що 16.02.2012 керівником Управління міського майна Маріупольської міської ради видано наказ № 47759/н. На підставі цього наказу 16.02.2012 року ОСОБА_7 видано свідоцтво про право власності на житло, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .

Після цього, 21.02.2012 ОСОБА_7 звернувся до Міського комунального підприємства «Маріупольське бюро технічної інвентаризації» із заявою про реєстрацію прав власності на нерухоме майно, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , до якої додав свідоцтво про право власності на зазначену квартиру, видане управлінням міського майна Маріупольської міської ради при вищевказаних обставинах. Згідно вказаної заяви право власності ОСОБА_7 на зазначену квартиру зареєстровано МКП «Маріупольське бюро технічної інвентаризації» 23.02.2012 за № 36041854. Таким чином, на підставі актів, які ОСОБА_6 , зловживаючи службовим становищем, 21.10.2011 року склала та видала ОСОБА_7 , останній незаконно набув право власності на чуже майно, яке належить ОСОБА_8 , а саме на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , вартістю 186 077 грн., що у 250 та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що є тяжкими наслідками.

Крім того, ОСОБА_6 обвинувачувалась в тому, що будучи начальником ЖЕД № 3, 21 жовтня 2011 року вона склала акти про те, що ОСОБА_7 проживає за адресою: АДРЕСА_1 з січня 2009 року та про те, що в наслідок перевірки стану житла встановлено, що ОСОБА_7 за час проживання в зазначеній квартирі виконував косметичні ремонти та підтримував стан квартири за власні кошти (т.1, а.п. 132-133). І складання саме цих актів зазначено в обвинуваченні, як складання та видачу службовою особою неправдивих офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки, тобто як вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_5 , який просив касаційні скарги задовольнити частково, оскаржуваний вирок апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги прокурора та засудженої підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при провадженні у справі кримінального процесуального закону.

Крім того, за правилами статей 404, 407, 420 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги, і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення, з урахуванням ст. 409 цього Кодексу.

Відповідно до вимог процесуального закону вирок апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідати вимогам, зазначеним у статтях 374, 420 цього Кодексу.

Ці вимоги закону суд апеляційної інстанції належним чином не виконав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження Апеляційний суд Донецької області мотивуючи обґрунтованість рішення суду першої інстанції про виправдування ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 366 КК України вказав, що складені та видані ОСОБА_6 акти від 21 жовтня 2011 року не можна вважати офіційними документами, оскільки ОСОБА_6 , як службова особа не була уповноважена на складання таких актів, а їх складання не передбачено будь-яким нормативним актом, тому в даному випадку немає предмету злочину, крім того дані акти не породжують правовідносини, а тому не є офіційними, а відповідно відсутній і склад злочину.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції визнає ОСОБА_6 винною у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції від 28 лютого 2014 року) посилаючись при цьому на те, що відомості, які містяться в складених ОСОБА_6 актах були враховані як докази при винесенні рішення Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 27 грудня 2011 року за позовом ОСОБА_7 про визнання за ним права користування квартирою за адресою: АДРЕСА_1 . У подальшому на підставі зазначеного рішення суду було проведено приватизацію вказаного житла. При цьому ОСОБА_6 розуміла, що факти які викладені в актах не відповідають дійсності.

Крім того, ОСОБА_6 визнано винною у зловживанні своїм службовим становищем тобто у вчиненні дій з використанням своїх службових повноважень.

Дані висновки суду щодо того чи була особа повноваженою та чи були складені ОСОБА_6 акти офіційними ставлять під сумнів висновок суду про обґрунтованість виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 366 КК України.

Також, як вбачається з матеріалів кримінального провадження органами досудового розслідування ОСОБА_6 було інкриміновано в вину ч. 2 ст. 364 КК України в редакції від 7 квітня 2011 року. Суд апеляційної інстанції самостійно змінив обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК України і виклав його в редакції від 28 лютого 2014 року. При цьому суд не звернув увагу, що правова норма ст. 364 КК України в редакції від 7 квітня 2011 року та в редакції від 28 лютого 2014 року різняться за ознакою суб`єктивної сторони складу злочину.

Крім того, відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги, і не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуто в суді першої інстанції.

Таким чином, судом апеляційної інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку суду апеляційної інстанції.

Під час нового апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 суду слід повно та всебічно перевірити доводи поданої на вирок апеляції, врахувати інші доводи касаційних скарг прокурора та засудженої, і в залежності від встановленого, постановити законне та обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону.

Керуючись статтями 433-436, 438 КПК, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Касаційні скарги прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження, та засудженої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Донецької області від 18 серпня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

____________________ ______________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2