Апеляційний суд Кіровоградської області
Справа № 11а 398/2010 року Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.191 ч.5 КК України Доповідач у суді ІІ-ї інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.06.2010 року.Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді: Медведенка Ю.С.,

суддів: Олексієнко І.С., Лещенка Р.М.,

за участю прокурора: Глобенка О.Г.,

захисника-адвоката: ОСОБА_3,

засудженого: ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи, захисника-адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 18 листопада 2009 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, приватного підприємця, учасника ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС, що проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого,

засуджено за ст.358 ч.1 КК України на 2 роки обмеження волі, за ст.358 ч.3 КК України на 2 роки обмеження волі, за ст.191 ч.5 КК України на 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади в установах , організація та підприємств всіх форм власності на строк 3 роки з конфіскацією майна, на підставі ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці.

Цивільний позов ТОВ „Югагрокартель до ФОП „ОСОБА_4С., на підставі ст.207 ч.1 п.4 ЦПК України, в межах розгляду кримінальної справи залишено без розгляду.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.

Суд визнав винним та засудив ОСОБА_4 за те, що він являючись фізичною особою підприємцем (далі ФОП), яка займається наданням послуг з автоперевезень, в 2007 році довідався, що відділом освіти Добровеличківської РДА оголошено тендер на закупівлю твердого палива для загальноосвітніх закладів району. Після цього, ОСОБА_4 з метою незаконно покращити свій матеріальний стан за рахунок безоплатного витрачання чужого майна, з корисливих спонукань, запропонував своїй знайомій директору ТОВ „Югагрокартель ОСОБА_5 прийняти участь в цьому тендері, на що остання погодилась.

В березні 2007 року переможцем тендеру по закупівлі за бюджетні кошти твердого палива для шкіл Добровеличківського району, Кіровоградської області, визнано ТОВ

Югагрокартель, з яким відділом освіти Добровеличківської РДА укладено договір №8 від 03.04.2007 року про закупівлю кам'яного вугілля марки ДГР в кількості 1540,65т. на суму 394406 грн. та марки АС в кількості 1329 т. на суму 459834 грн., а всього на загальну суму 854240 грн. Термін виконання договору встановлений до 31.12.2007 року, а поручителем відповідно договору поруки №1 від 14.03.2007 року виступив ФОП „ОСОБА_4С.

В липні 2007 року ТОВ „Югагрокартель, в особі директора ОСОБА_5, уклало з ОСОБА_4 договір перевезення № 9 від 01.07.2007 року, відповідно до якого останній зобов'язався розвезти до шкіл Добровеличківського району, кам'яне вугілля, що належало ТОВ „Югагрокартель в кількості 1042,790 т. на суму 503192,90 грн., з них марки АС 838,29 т. на суму 427527,90 грн. і марки ДГР 204,5 т. на суму 75665 грн., згідно переліку розвозу вугілля, яким є додаток до договору. В той же час, ТОВ „Югагрокартель, в особі директора ОСОБА_5, уклало з ОСОБА_4 договір постачання №6 від 02.07.2007 року про придбання у ФОП „ОСОБА_4С. кам'яного вугілля в кількості 689,18 т. на суму 294493 грн., з них марки АС 333 т. на суму 169830 грн. та марки ДГР 356,18 т. на суму 124663 грн., яке останній мав придбати за кошти ТОВ „Югагрокартель та поставити до загальноосвітніх закладів Добровеличківського району.

Згідно вказаних цивільно-правових угод ОСОБА_4 брав на себе зобов'язання здійснити перевезення до шкіл району вугілля, що належало ТОВ „Югагрокартель, чим був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці майна, що було йому ввірене і перебувало у його віданні.

У зв'язку із збільшенням ринкової ціни на вугілля, між ТОВ „Югагрокартель і відділом освіти Добровеличківської РДА, за відповідним погодженням з Міжвідомчою комісією з питань державних закупівель, укладено додаткову угоду № 1 від 06.08.2007 року щодо зміни умов договору №8 від 03.04.2007 року, в частині ціни на паливо, згідно якої ТОВ „Югагрокартель брало на себе зобов'язання поставити до шкіл Добровеличківського району вугілля марки АС в кількості 1159,5 т. на суму 614535 грн. та ДГР в кількості 631,635 т. на суму 233705 грн., всього 1791,135 т. на суму 848240 грн.

Після цього, в період з 04.07.2007 року по 30.09.2007 року, на виконання умов вищезазначеного договору та додаткової угоди до нього, на розрахунковий рахунок ТОВ „Югагрокартель №001, відкритий в Миколаївській філії АКБ „Імексбанк (м.Миколаїв) надійшли грошові кошти в сумі 854240 грн., що виділені та перераховані в безготівковому розрахунку з бюджету Добровеличківської РДА для закупівлі твердого палива камяного вугілля.

В свою чергу, ТОВ „Югагрокартель, отримавши зазначені грошові кошти, придбало кам'яне вугілля у наступних підприємств: ТОВ Компанія „Стром (м. Кіровоград) марки АС в кількості 146,29 т. на суму 67905 грн.; ПП Багатопрофільна фірма „ОСОБА_6 Сервіс (м.Луганськ) марки ДГР в кількості 273 т. на суму 68375 грн.; ТОВ „Донспецпром (м.Донецьк) марки АС в кількості 792 т. на суму 308880 грн.; ТОВ „Тигрис (м.Луганськ) марки ДГР в кількості 69 т. на суму 14490 грн., а також, відповідно до договору поставки №6 від 02.07.2007 року, здійснило на розрахунковий рахунок № ФОП „ОСОБА_4С., відкритому у Добровеличківському відділенні Кіровоградської ОД ВАТ „ОСОБА_7 Аваль, попередню оплату грошових коштів на суму 173329,5 грн. і через ОСОБА_8, видало ОСОБА_4 грошові кошти готівкою в сумі 176500 грн. для придбання і доставки до місць призначень кам'яного вугілля в кількості 689,18 т. на суму 294493 грн., з них марки АС 333 т. на суму 169830 грн. і марки ДГР 356,18 т. на суму 124663 грн.

Постачання вугілля від ПП Багатопрофільна фірма „ОСОБА_6 Сервіс, ТОВ „Донспецпром та „Тигрис здійснювалось залізничним транспортом на залізничну станцію Новоукраїнка Одеської залізниці, звідки перевантаження з вагонів на автотранспорт ОСОБА_4 проводив ПП „Пиндик, згідно договору підряду №6 від 01.08.2007 року.

Однак, протягом серпня-листопада 2007 року, ОСОБА_4, переслідуючи умисел на незаконне покращення свого матеріального стану за рахунок безоплатного витрачання чужого майна, отримавши від ТОВ „Югагрокартель за актами прийому-передачі №1 від 23.08.2007 року, №2 від 31.08.2007 року, №3 від 04.09.2007 року, №4 від 17.09.2007 року, №5 від 16.11.2007 року, за договором перевезення №9 від 01.07.2007 року, для перевезення вугілля в кількості 1042,79 т. на суму 503192,90 грн., з них марки АС 838,29 т. на суму 444293,70 грн. та марки ДГР 204,5 т. на суму 75665 грн., фактично поставив у школи району вугілля в кількості 792,18 т. на суму 390440,2 грн., з них марки АС 695,24 т. на суму 354572,40 грн. і марки ДГР 96,94 т. на суму 35867,80 грн., а решту ввіреного йому майна, а саме камяного вугілля в кількості 250,616 т. на суму 112755,76 грн., з них марки АС 143,0565 т. на суму 72958,56 грн. і марки ДГР 107,560 т. на суму 39797,20 грн. ОСОБА_4 привласнив і розтратив, реалізувавши його місцевим жителям та розрахувавшись за заробітну плату водіям і за рахунок орендної плати за наймані ним вантажні автомобілі.

Крім цього, в період з 14.08.2007 року по 23.10.2007 року, ОСОБА_4, продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на незаконне покращення свого матеріального стану за рахунок безоплатного витрачання чужого майна, маючи фактично єдиний злочинний умисел, отримавши з розрахункового рахунку № ФОП „ОСОБА_4С., відкритому в Добровеличківському відділенні Кіровоградської обласної дирекції ВАТ „ОСОБА_7 Аваль, за грошовими чеками: ЛВ № 2056751 від 14.08.2007 року, ЛВ № 2056752 від 29.08.2007 року, ЛВ № 2056753 від 30.08.2007 року, ЛВ № 2056754 від 03.09.2007 року і ЛВ № 2056755 від 12.09.2007 року грошові кошти готівкою в сумі 173329,50 грн., що були перераховані за договором поставки № 6 від 02.07.2007 року від ТОВ „Югагрокартель, а також безпосередньо переданих йому ОСОБА_8 за квитанціями до прибуткових касових ордерів: б/н від 08.08.2007 року; б/н від 13.08.2007 року; б/н від 21.08.2007 року; б/н від 21.08.2007 року; б/н від 27.08.2007 року; № 28 від 05.09.2007 року; № 30 від 07.09.2007 року; № 31 від 11.09.2007 року; № 33 від 13.09.2007 року; № 34 від 14.09.2007 року; № 35 від 18.09.2007 року; № 38 від 21.09.2007 року; № 39 від 25.09.2007 року; № 40 від 26.09.2007 року; № 43 від 28.09.2007 року; № 44 від 03.10.2007 року; № 45 від 08.10.2007 року і № 47 від 23.10.2007 року готівкові грошові кошти на суму 176500 грн., а всього грошових коштів на суму 349829,50 грн. для придбання та поставки до шкіл Добровеличківського району, за договором поставки № 6 від 02.07.2007 року, кам'яного вугілля в кількості 689,18 т. на суму 294493 грн., з них марки АС 333 т. по ціні 510 грн. за 1 т. і марки ДГР 356,18 т. по ціні 350 грн. за 1 т., фактично поставив до місць призначень за видатковими накладними: від 06.08.2007 року №РН-0000164 і від 17.09.2007 року №РН-0000168 про придбання ним за вказані грошові кошти і видачу для ТОВ „Югагрокартель вугілля марки АС в кількості 333 т. на суму 169830 грн. і марки ДГР в кількості 129,460 т. на суму 47900,20 грн., а рештою ввірених йому і таких, що перебували у його віданні грошових коштів на суму 79352 грн., за які він мав придбати і поставити до загальноосвітніх закладів району вугілля марки ДГР в кількості 226,72 т., ОСОБА_4 привласнив і розпорядився ними на власний розсуд.

Згідно висновку повторної судово-економічної експертизи від 31.03.2009 року №537-538 фактична недопоставка вугілля від ФОП „ОСОБА_4С. до ТОВ „Югагрокартель становить 477,336 т. (відповідно марки АС 143,056 т. і марки ДГР 334,280 т.).

Отже, в період з серпня по листопад 2007 року, ОСОБА_4, привласнив і розтратив ввірене йому і таке, що перебувало у його віданні чуже майно, а саме: кам'яне вугілля в кількості 250,616 т., на суму 112755,76 грн., з них марки АС в кількості 143,056 т. на суму 72958,56 грн. і марки ДГР в кількості 107,560 т. на суму 39797,20 грн.; грошові кошти на суму 79352 грн., за які він мав придбати і поставити вугілля марки ДГР в кількості 226,72 т., тим самим недопоставив до загальноосвітніх закладів Добровеличківського району кам'яне вугілля, що належало ТОВ „Югагрокартель, в загальній кількості 477,336 т., чим спричинив майнову шкоду останнім на загальну суму 192107,76 грн., в особливо великих розмірах, що в 960 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення.

Крім цього, в грудні 2007 року, ОСОБА_9, будучи фізичною особою підприємцем, після вчинення привласнення та розтрати чужого майна довідавшись про те, що ТОВ „Югагрокартель подало на нього позов у господарський суд, вирішив виготовити підроблений документ і використати його для приховання вчиненого злочину і уникнення за це відповідальності. ОСОБА_6 ж, ОСОБА_4, переслідуючи свій злочинний умисел, спрямований на виготовлення підробленого документу, з подальшим його використанням, в якості спростування своєї заборгованості перед ТОВ „Югагрокартель, за допомогою комп'ютерної техніки, на аркуші чистого паперу, на якому вже містились відтиск печатки ТОВ „Югагрокартель та підпис директора ОСОБА_5А, який знаходився у нього особисто і який раніше було йому передано представниками цього товариства для усунення механічної помилки в частині дати договору №8 від 03.04.2007 року між відділом освіти Добровеличківської ДРА і ТОВ „Югагрокартель, наніс лінії графлення і машинописний текст: „Квитанція до прибуткового касового ордеру б/н, у які рукописним текстом своєї жінки ОСОБА_10, вніс завідомо неправдиві відомості від імені ТОВ „Югагрокартель щодо повернення від ПП „ОСОБА_4С. як невикористаних грошових коштів згідно угоди №6 від 02.07.2007 року на суму 118000 грн. від 30.08.2007 року, що звільняло його від обов'язку повернути заборгованість ФОП „ОСОБА_4С., яка виникла в результаті недопоставки ним до шкільних закладів Добровеличківського району кам'яного вугілля, в загальній кількості 477,336 т. на суму 192107,76 грн., що не відповідало дійсності, оскільки ТОВ „Югагрокартель цих грошових коштів не отримувало, тим самим виготовив і підробив офіційний документ.

Крім цього, ОСОБА_4, в період з грудня 2007 року по 29 травня 2008 року, з метою приховання вчинених злочинів, пов'язаних з привласненням і розтратою чужого майна, виготовленням підробленого документу і уникнення покарання за їх вчинення, надав у господарський суд Кіровоградської області, а також слідчому при допиті в якості обвинуваченого, для спростування своєї заборгованості перед ТОВ „Югагрокартель завідомо підроблену ним „Квитанцію до прибуткового касового ордеру б/н від 30.08.2007 року на суму 118000 грн., у якій рукописним текстом його жінки ОСОБА_10, були внесені завідомо неправдиві відомості від імені, ТОВ „Югагрокартель щодо повернення від ПП „ОСОБА_4С., як невикористаних грошових коштів згідно угоди №6 від 02.07.2007 року на суму 118000 грн. від 30.08.2007 року, що не відповідало дійсності, оскільки ТОВ „Югагрокартель цих грошових коштів не отримувало, тим самим використав завідомо підроблений документ.

В апеляціях на вирок суду першої інстанції:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в доповненій апеляції просить скасувати вирок суду та постановити новий, яким ОСОБА_4 призначити покарання за ст.358 ч.1 КК України 2 роки обмеження волі, за ст.358 ч.3 КК України 2 роки обмеження волі, за ст.191 ч.5 КК України 11 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 3 роки з конфіскацією майна, на підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання 11 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 3 роки з конфіскацією майна. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання залишив поза увагою обовязкове додаткове покарання, а також недостатньо врахував тяжкість вчиненого злочину, особу засудженого, який вину не визнав в повній мірі, не сприяв слідству, не розкаявся, збитки не відшкодував.

- захисник-адвокат ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4 просить вирок скасувати, а кримінальну справу в частині засудження за ст.191 ч.5 КК України закрити на підставі ст.6 ч.1 п.2 КПК України, а в частині засудження за ст.358 ч.1,3 КК України закрити на підставі ст.6 ч.1 п.4 КПК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд не взяв до уваги показання засудженого щодо відсутності його вини у недостачі, результати перевірки ДКРС та звірок, якими не виявлено недостач. Суд залишив поза увагою той факт, що особисто ОСОБА_4 вугілля не отримував, а укладення угоди не може свідчити про фактичне його отримання. Відносини, що виникли між ФОП „ОСОБА_4С. та ТОВ „Югагрокартель носять цивільно-правовий характер та виключають кримінальну відповідальність. Факт продажу вугілля населенню не може свідчити про розкрадання вантажу, оскільки ОСОБА_4 реалізовував вугілля придбане за власні кошти. Слідством допущено протиріччя щодо кількості вугілля та не встановлено дійсний розмір шкоди, що судом залишено поза увагою.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі допиту засудженого та дослідження матеріалів справи, що стосуються особи останнього, дослідивши та оцінивши матеріали з даного приводу, заслухавши пояснення засудженого ОСОБА_4 та його захисника-адвоката ОСОБА_3, які підтримали апеляцію останнього, прокурора, який підтримав свою доповнену апеляцію, кожен з підстав викладених у апеляціях, перевіривши матеріали справи, зваживши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції необхідно задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції скасувати, виходячи з таких підстав.

Відповідно ст.281 ч.1 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Виходячи з предявленого обвинувачення ОСОБА_4 у період з серпня по листопад 2007 року привласнив і розтратив ввірене йому чуже майно, а саме кам'яне вугілля в кількості 250,616 т. на суму 112755,76грн. та грошові кошти на суму 79352 грн., тим самим недопоставив до загальноосвітніх закладів Добровеличківського району кам'яне вугілля в загальній кількості 477,336 т., чим спричинив шкоду останнім на суму 192107,76 грн.

Разом з тим, матеріали справи містять висновок судово-економічної експертизи №2255, 2256/23 від 28.11.2008 року (Т.5, а.с.291-306), де зазначено, що виходячи з матеріалів бухгалтерського обліку відділу освіти Добровеличківської РДА недопостачання вугілля ТОВ „Югагрокартель складає 405,142 т. на загальну суму 174185,47 грн., а згідно висновку повторної судово-економічної експертизи №537-538 від 31.03.2009 року (Т.6, а.с.50-62) недопоставлено вугілля 405,14 т. на загальну суму 174095,57 грн.

Викладене свідчить, що сума збитків, яку вказано в обвинуваченні, не відповідає сумі, яку встановлено під час досудового слідства при проведенні судово-економічних експертиз, висновки яких мають розбіжності в частині вартості, а тому слідству, згідно положень ст.75 ч.7 КПК України, необхідно було провести комісійну судово-економічну експертизу, якою визначити остаточну суму збитків та спростувати один з попередніх висновків експертиз. Вказане порушення позбавляло можливості предявити остаточне обвинувачення, оскільки сума встановлених збитків впливала на правильність кваліфікації дій ОСОБА_4, проте дане порушення слідством не усунуто, а судом першої інстанції залишено поза увагою.

В якості доказу розкрадання органи досудового слідства посилаються на факти продажу вугілля місцевим жителям, сплату вугіллям зарплати водіям та сплату вугіллям орендної плати за автотранспорт, проте під час додаткового допиту в якості обвинуваченого (Т.5, а.с.310-311) ОСОБА_4 вказав, що у 2007 році він здійснював реалізацію вугілля населенню, але це вугілля було ним самостійно придбано в м. Торез за власні кошти, і це вугілля зберігалося окремо від вугілля, яке надійшло для потреб шкільних закладів. В суді першої інстанції ОСОБА_4 підтримав дані показання. Свідок ОСОБА_11, який є директором ПП „ОСОБА_11В., що здійснювало розвантаження вагонів з вугіллям, які надходили від ТОВ „Югагрокартель, підтвердив їх, оскільки зазначив, що вугілля, яке було відвантажено для учбових закладів, знаходилося на спеціальному місці, що пристосоване для відвантаження вугілля з вагонів (Т.2, а.с.1-3; Т.7, а.с.191). Свідки-водії підтвердили, що ОСОБА_4 дійсно закуповував вугілля у м. Торез, яке зберігалось окремо на стоянці автомобілів, а потім реалізовував його населенню, загальна кількість вугілля, що було реалізовано населенню, складає близько 10-15 тон (Т.2, а.с.254-277). Таким чином, досудовим слідством не перевірено показання обвинуваченого та свідків в частині купівлі вугілля у м. Торез та його реалізації, зокрема слідством не зясовано: яке саме вугілля реалізовувалось населенню; чи дійсно ОСОБА_12 купував його за власні кошти у м. Торез протягом розглядаємого періоду часу; кількість вугілля, яке було недопоставлено ФОП „ОСОБА_4С. складає згідно обвинувачення 250,616 т., проте населенню реалізовано лише незначну частину, а тому залишилось незясованим куди реалізовано іншу частину вугілля, яка є значно більшою в порівнянні із тим, що реалізовано населенню.

Виходячи з матеріалів справи постачання вугілля здійснювалось залізничним транспортом на залізничну станцію Новоукраїнка Одеської залізниці, звідки перевантаження з вагонів проводив ПП „ОСОБА_11В., що підтверджується актами здачі-прийняття (Т.2, а.с.9-18), проте у актах в якості замовника зазначено ТОВ „Югагрокартель, останнє вказано також у всіх видаткових накладних та накладних. ОСОБА_6, документи, що свідчать про отримання вугілля та його перевезення і здачу не містять посилання на ФОП „ОСОБА_4С., а тому залишилось незясованим органами досудового слідства, яким чином та на якій підставі ОСОБА_4 прийняв вугілля на залізничній станції та виписував накладні водіям від імені ТОВ „Югагрокартель.

Оскільки слідством вказується в обвинуваченні, що між ТОВ „Югагрокартель та ФОП „ОСОБА_4С. укладено договір перевезення, на підставі чого останній отримував вугілля залізничним транспортом та поставляв його закладам освіти, то необхідно зясувати чи виписувалась товарно-транспортна накладна в якій вказані перелічені вище субєкти, проте слідством вказану обставину залишено поза увагою та не зясовано.

Таким чином, викладене свідчить, що органами досудового слідства не встановлено в повній мірі механізм розкрадання вугілля ФОП „ОСОБА_4С., оскільки документи по справі свідчать, що у відносинах з постачання вугілля закладам освіти документально приймали участь дві сторони відділ освіти та ТОВ „Югагрокартель, а участь ФОП „ОСОБА_4С. у даному ланцюгу слідством досліджена лише частково, що позбавляло можливості розглянути справу по суті, проте судом першої інстанції залишено поза увагою.

Крім того, необхідно звернути увагу на те, що матеріали справи містять акт звірки розрахунків між ТОВ „Югагрокартель та ФОП „ОСОБА_4С. (за період з 01.01.2007 року по 28.11.2007 року) від 28.11.2007 року, який підписано представниками обох сторін та скріплено печатками (Т.6, а.с.130). Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції вказала, що 24.10.2007 року ОСОБА_8 та ОСОБА_5, які є керівниками ТОВ „Югагрокартель вимагали від ОСОБА_4 поставити підпис та печатку на пустих бланках, що останній і зробив (Т.7, а.с.194-195). Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції вказав, що печатку ФОП „ОСОБА_4С було знищено 26.11.2007 року. Виходячи з матеріалів справи вбачається, що на акті звірки стоїть печатка ФОП „ОСОБА_4С. старого зразка, а тому достовірність вказаного документа викликає сумніви та потребує перевірки шляхом проведення відповідної експертизи та зясування чи співпадають час надрукування акту з часом його підписання та скріплення печатками, що органами досудового слідства залишено поза увагою та не виконано.

Таким чином, проаналізовані матеріали справи свідчать, що досудове розслідування проведено із грубим порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а предявлене обвинувачення базується на доказах, що містять суперечності та протиріччя, тобто позбавляють можливості прийняти законне та обґрунтоване рішення, проте дану обставину судом першої інстанції залишено поза увагою.

Для усунення викладених порушень та дослідження суттєвих обставин справи, необхідно проводити як слідчі дії, так і оперативно-розшукові заходи, здійснення яких у рамках судового слідства не можливо, навіть із використанням можливостей, передбачених ст.315-1 КПК України, а тому колегія суддів вважає, що постанова суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню, а кримінальна справа поверненню прокурору для організації досудового розслідування в ході якого необхідно здійснити наступне:

- провести комісійну судово-економічну експертизу на вирішення якої поставити питання: яка кількість вугілля, згідно бухгалтерських документів відділу освіти Добровеличківської РДА, була недопоставлена ТОВ „Югагрокартель закладам освіти протягом серпня листопада 2007 року та на яку суму; яка кількість вугілля, згідно бухгалтерських документів, ТОВ „Югагрокартель передано ФОП „ОСОБА_4С., а останнім поставлено до закладів освіти та чи має місце недопостачання, якщо так то в якій кількості та на яку суму; яку суму коштів, згідно бухгалтерських документів, ТОВ „Югагрокартель передано ФОП „ОСОБА_4С. для придбання вугілля для закладів освіти та чи використано їх за призначенням, якщо ні то в якій сумі;

- шляхом проведення оперативно розшукових та слідчих дій перевірити показання ОСОБА_4 та свідків-водіїв в частині купівлі вугілля у м. Торез, місця його зберігання та порядку реалізації населенню;

- шляхом проведення оперативно розшукових та слідчих дій зясувати яким чином після розвантаження вугілля з залізничних вагонів на станції Новоукраїнка Одеської залізниці накладні виписувались ОСОБА_4 від імені ТОВ „Югагрокартель;

- шляхом слідчих дій зясувати поетапно, яким чином ФОП „ОСОБА_4С. приймав участь у механізмі розкрадання вугілля;

- шляхом проведення судово-технічної експертизи перевірити достовірність акту звірки розрахунків між ТОВ „Югагрокартель та ФОП „ОСОБА_4С. (за період з 01.01.2007 року по 28.11.2007 року) від 28.11.2007 року;

- провести інші оперативно-розшукові та сліді дії необхідні для всебічного та повного розслідування справи.

Після детального дослідження усіх обставин та доказів у справі, органам досудового слідства необхідно визначитись із наявністю чи відсутністю в діях ОСОБА_4 ознак злочину, та, у разі наявності вини, визначити, відповідно здобутим доказами та згідно закону кваліфікацію дій останнього. При цьому органи досудового слідства зобов'язані забезпечити дотримання вимог закону стосовно конкретності обвинувачення, як гарантії дотримання права на захист.

Враховуючи тяжкість обвинувачення, дані про особу засудженого, колегії суддів вважає, що міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_4 необхідно залишити утримання під вартою, оскільки перебуваючи на волі він може уникнути слідства та суду, перешкодити встановленню істини у справі.

Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника-адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 18 листопада 2009 року щодо ОСОБА_4 скасувати, а кримінальну справу повернути прокурору Кіровоградської області для організації додаткового розслідування, у ході якого необхідно усунути недоліки та порушення досудового слідства, викладені у мотивувальній частині ухвали.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_4 залишити утримання під вартою, строк якого обчислюється з моменту отримання справи прокурором і не може перевищувати двох місяців.

Судді:

ОСОБА_15 ОСОБА_2 ОСОБА_16