АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/2163/2015 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2015 року

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за:

- ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Ухвалено рішення про цивільний позов та стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 - 3 056 грн. на відшкодування матеріальної шкоди.

Як установив суд у вироку, ОСОБА_7 03 квітня 2014 року біля 19 години по вул. Кіото, 2 в м. Києві таємно викрав у ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Soni Ericsson Xperia Lt 18» серії НОМЕР_1 , вартістю 2 501 грн., з флеш-картою «Transcend Class», вартістю 500 грн., з сім-картою мобільного оператора «Life», № НОМЕР_2 , вартістю 15 грн., з 40 грн. на рахунку, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 3 056 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 20 червня 2015 року біля 18 години, знаходячись на другому поверсі будинку АДРЕСА_3 , з метою повторного таємного викрадення майна кусачками перекусив ланцюг, яким до труби був прикутий велосипед «Skyland», вартістю 6 000 грн., належний ОСОБА_10 , та виніс його з цього будинку. Дії ОСОБА_7 , розпочаті як крадіжка, були виявлені власницею велосипеда ОСОБА_10 , котра намагалась наздогнати ОСОБА_7 , однак він продовжив свої дії з метою утримання викраденого майна і з місця вчинення злочину втік, відкрито повторно заволодівши чужим майном.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень і правильність кваліфікації його діянь, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме, положень ст.ст. 71, 72 КК України, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України покарання ОСОБА_7 визначити за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі

ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України вирок Святошинського районного суду м. Києва від

25 грудня 2013 року за ч. 1 ст. 309 КК України виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений Святошинським районним судом м. Києва 25 грудня 2013 року до покарання у виді штрафу, який не сплатив, скоївши нові злочини, а тому суд остаточне покарання ОСОБА_7 повинен був призначити за сукупністю вироків, із застосуванням положень ст. 71 КК України, за правилами ч. 3 ст. 72 КК України, тобто суд першої інстанції не застосував закон про кримінальну відповідальність, який повинен був застосувати.

У змінах до апеляційної скарги прокурор, залишаючись на своїй позиції щодо неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та, врахувавши, що на час апеляційного розгляду кримінального провадження вступив в законну силу вирок Печерського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 , яким він був засуджений до остаточно покарання за правилами ч. 4 ст. 70, ст.ст. 71, 72 КК України, із урахуванням невідбутого покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 грудня 2013 року, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 4 роки позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, менш суворого, призначеного вироком Печерського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 28 грудня 2015 року, остаточне покарання ОСОБА_7 визначити у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ч. 3 ст. 72 КК України штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян виконувати самостійно.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував щодо її задоволення, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними в ньому доказами, яким суд дав належну оцінку і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. А тому колегія суддів не перевіряє їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), та ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, є вірною.

З цих же підстав не є предметом апеляційної перевірки і висновки суду в частині рішення про цивільний позов.

При призначенні ОСОБА_7 покарання як за кожен злочин окремо, так і за сукупністю злочинів, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, відсутність тяжких наслідків і пом`якшуючих покарання обставин, рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання, особу винного, який раніше судимий, а тому обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 1 ст. 185 КК, ч. 2 ст. 186 КК України, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Висновок суду щодо виду і розміру призначеного покарання за злочини, доведення вчинення яких ОСОБА_7 в цьому кримінальному провадженні, знайшло своє підтвердження в суді першої інстанції, в апеляційній скарзі прокурора не заперечується.

Між тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 грудня 2013 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу, який він не сплатив, тобто вчинив нові злочини, не відбувши покарання за попереднім вироком.

В матеріалах кримінального провадження також знаходиться копія вироку щодо ОСОБА_7 , постановленого 23 жовтня 2015 року Печерським районним судом м. Києва, але цей вирок на час ухвалення вироку Деснянським районним судом м. Києва не вступив в законну силу, отже суд першої інстанції з достатнім обґрунтуванням не врахував його при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, проте, як вважає колегія суддів, помилково не прийняв до уваги положення ст. 71 КК України, які визначають правила призначення покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконуються самостійно.

Враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив нові злочини, передбачені ч. 1 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 186 КК України, не сплативши штраф за попереднім вироком, суд, призначивши йому покарання за ці злочини, повинен був визначити остаточне покарання за сукупністю вироків, за правилами ст.ст. 71, 72 КК України, проте цих вимог закону не дотримався, отже не застосував закон про кримінальну відповідальність, який повинен був застосувати і фактично не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку.

При призначенні ОСОБА_7 покарання як за вчинені ним злочини, передбачені ч. 1 ст. 185 КК України і ч. 2 ст. 186 КК України, за кожен окремо, так і за сукупністю злочинів за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, колегія суддів приймає до уваги відсутність в апеляційній скарзі прокурора доводів щодо м`якості такого покарання та враховує ті ж обставини, на які послався суд першої інстанції у вироку.

Зокрема, відповідно до вимог ст. 65 КК України колегія суддів враховує ступінь тяжкості кожного кримінального правопорушення, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та обставину, яка його обтяжує, - рецидив злочинів, особу винного, який раніше судимий, а тому вважає необхідним та достатнім призначення ОСОБА_7 покарання за кожен злочин окремо у виді позбавлення волі, а за сукупністю злочинів, за правилами ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки, як і визначив суд першої інстанції.

Крім того, колегією суддів встановлено, що на час апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 вступив в закону силу вирок Печерського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року, змінений ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 28 грудня 2015 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання до цього покарання, невідбутого покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18 серпня 2015 року, до остаточного покарання за цими вироками у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі зі сплатою штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 грудня 2013 року, який на підставі ст.ст. 71, 72 КК України підлягає самостійному виконанню.

Оскільки вироком Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_7 вже призначено покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71, 72 КК України, тобто з урахуванням покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 грудня 2013 року, і злочини у цьому кримінальному провадженні він вчинив до постановлення Печерським районним судом м. Києва вироку щодо нього, колегія суддів вважає необхідним остаточне покарання ОСОБА_7 призначити за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, відповідно до яких, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, а в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

За таких обставин, остаточне покарання ОСОБА_7 колегія суддів призначає на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням за цим вироком, покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Печерського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року, зміненим ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 28 грудня 2015 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання з урахуванням усіх попередніх вироків, а саме Святошинського районного суду м. Києва від 25 грудня 2013 року, Оболонського районного суду м. Києва від 18 серпня 2015 року та Печерського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року, тобто у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 грудня 2013 року на підставі ст.ст. 71, 72 КК України підлягає самостійному виконанню.

Таке остаточне покарання, як вважає колегія суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження нових злочинів, а також усуне необхідність вирішення судом під час виконання вироків щодо ОСОБА_7 питань про застосування покарання за наявності кількох вироків.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Деснянського району м. Києва ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням за цим вироком, покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Печерського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року, зміненим ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 28 грудня 2015 року, яким воно визначено з урахуванням вироків Святошинського районного суду м. Києва від 25 грудня 2013 року, Оболонського районного суду м. Києва від 18 серпня 2015 року та Печерського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за цими вироками у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, а штраф в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., призначений за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 грудня 2013 року, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 03 лютого 2016 року, зарахувавши в строк його відбування покарання, відбуте за попереднім вироком, з 23 червня 2015 року по 02 лютого 2016 року включно.

В решті вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2015 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

_________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .