АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-а-761 Номер провадження 11/1690/4155/11Головуючий у 1-й інстанції Ященко Доповідач ап. інст. ОСОБА_1
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2011 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах

Апеляційного суду Полтавської області у складі:

Головуючого: судді Давиденка Е.В.

суддів Голубенко Н.В., Денисенко Л.М.

при секретарі Мурашовій Н.В., Войтенко Є.М.

за участю прокурора Антонова С.В.

засудженого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у суді першої інстанції ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_2 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 8 червня 2011 року

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, маючого сина ІНФОРМАЦІЯ_4, не працюючого, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_5, вул 60 Років Жовтня, 6.46. кв.14, в силу ст.89 КК України раніше не судимого, -

засуджено за ч.2 ст.307 КК України і призначено йому покарання у виді 5 (пяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

За вироком суду ОСОБА_2, за місцем мешкання своєї співмешканки ОСОБА_4 1.. за адресою: м. Кременчук, вул. 60 років Жовтня, б. 19, кв. 28, з підручних матеріалів, а саме: скляних ємкостей, ватних тампонів, чарки, полімерної ємкості, медичних шприців, полімерного ковша з ситом замясть дна. тарілок, металевої ложки, металевої щітки, лійки, металевої кришки, медичних препаратів «Трайфед», «Фармасент»; «Егаловий спирт» та «соляної кислоти» і «псевдоефедрину». які згідно висновку експерта № 1214 від 15.07.2010 року відносяться до прекурсорів, з метою подальшого збуту, виготовляв особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено -кустарно виготовлений препарат з ефедрину.

11.05.2010 року, близько 18 години 10 хвилин, біля квартири АДРЕСА_1, під час проведення оперативної закупівлі, ОСОБА_2 С, Г., незаконно збув ОСОБА_5, за ЗО гри., медичний шприц об'ємом 5 мл., заповнений до позначки 1 мл. рідиною прозорого кольору, яка згідно з висновком експерта № 1026 являється особливо небезпечною психотропною речовиною - кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, вагою 0,07г., обіг якого заборонено.

21.05.2010 року, близько 22 години 15 хвилин .біта квартири АДРЕСА_2, під час проведення оперативної закіпівлі, ОСОБА_2, повторно, незаконно збув ОСОБА_5, за ЗО гри., медичний шприц об'ємом 5 мл., заповнений до позначки 1 мл. рідиною прозорого кольору, яка згідно з висновком експерта № 1208 від 16.07.2010 року являється особливо небезпечною психотропною речовиною - кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, ватою 0,0458 т., обіг якого заборонено.

22.05.2010 року, близько 13 години 4 0 хвилин .біля квартири АДРЕСА_2, під час проведення оперативної закупівлі. ОСОБА_2, повторно, незаконно збув ОСОБА_5, за ЗО грн.. медичний шприц об'ємом 5 мл., заповнений до позначки 1 мл. рідиною прозорого кольору, яка згідно з висновком експерта № 1207 від 16.07.2010 року являється особливо небезпечною психотропною речовиною - кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, вагою 0,0457г., обіг якого заборонено.

26.05.2010 року, близько 22 години 15 хвилин, біля квартири АДРЕСА_2, під час проведення оперативної закупівлі, ОСОБА_2 1 '.. повторно, незаконно збув ОСОБА_5, за ЗО грн., медичний шприц об'ємом 5 мл.. заповнений до позначки 1 мл. рідиною прозорого кольору, яка згідно з висновком експерта № 1204 від 20.07.2010 року являється особливо небезпечною психотропною речовиною - кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, вагою 0.04г., обіг якого заборонено.

12.06.2010 року, близько 22 години 15 хвилин, біля квартири АДРЕСА_2, під час проведення оперативної закупівлі. ОСОБА_2 повторно, незаконно збув ОСОБА_5, за ЗО грн.. медичний шприц об'ємом 5 мл„ заповнений до позначки 1 мл. рідиною прозорого кольору, яка згідно з висновком експерта № 1406 від 22.07.2010 року являється особливо небезпечною психотропною речовиною - кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, вагою 0.048г.. обіг якого заборонено.

14.06.2010 року .близько 22 години 15 хвилин, біля квартири № 28 будинку № 19 по вуй. 60 років Жовтня міста Кременчука, під час проведення оперативної закупівлі. ОСОБА_2. повторно, незаконно збув ОСОБА_5, за ЗО грн.. медичний шприц об'ємом 5 мл., заповнений до позначки 1 мл. рідиною прозорого кольору, яка згідно з висновком експерта № 1319 від 22.07.2010 року являється особливо небезпечною

психотропною речовиною - кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, вагою 0.047г.. обіг-якого заборонено.

15.06.2010 року, близько 22 години 00 хвилин, біля квартири № 28 будинку № 19 по вуї 60 років Жовтня міста Кременчука, під час проведення оперативної закупівлі. ОСОБА_2 повторно, незаконно збув ОСОБА_5, за ЗО грн.. медичний шприц об'ємом 5 мл.. заповнений до позначки 1 мл. рідиною прозорого кольору, яка згідно з висновком експерта № 1211 від 12.07.2010 року являється особливо небезпечною психотропною речовиною - кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, вагою 0,019г. ,обіг якого заборонено.

16.06.2010 року, близько 21 години 50 хвилин, біля квартири АДРЕСА_2, під час проведення оперативної закупівлі, ОСОБА_2. повторно, незаконно збув ОСОБА_5, за ЗО грн.. медичний шприц об'ємом 5 мл., заповнений до позначки 1 мл. рідиною прозорого кольору, яка згідно з висновком експерта № 1209 від 16.07.2010 року являється особливо небезпечною психотропною речовиною кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, вагою 0.019г. обіг якого заборонено.

17.06.2010 року, близько 21 години 35 хвилин .біля квартири АДРЕСА_2, під час проведення оперативної закупівлі. ОСОБА_2 І'.. повторно, незаконно збув ОСОБА_5, за ЗО грн.. медичний шприц об'ємом 5 мл.. заповнений до позначки 1 мл. рідиною прозорого кольору, яка згідно з висновком експерта № 1210 від 12.07.2010 року являється особливо небезпечною психотропною речовиною кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, вагою 0.019г., обіг якого заборонено.

В апеляції прокурора ставиться питання про скасування вироку суду та постановлення нового вироку через невідповідність призначеного покарання особі засудженого та тяжкості вчиненого злочину.

В апеляції з доповненнями засуджений ОСОБА_2 просив скасувати вирок суду через безпідставне його засудження за збут особливо небезпечної психотропної речовини кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, обіг якого заборонено. Зокрема у своїй апеляції зазначав, що цього злочину не вчиняв, матеріали кримінальної справи щодо нього булу сфальсифіковано працівниками міліції, доказів, які б вказували про його причетність у справі відсутні. Також звернув увагу, що судом було порушено його право на допит свідка обвинувачення, саме показаннях якого побудоване все обвинувачення.

Заслухавши доповідача, вислухавши доводи прокурора, який вважав необхідним постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_2 за ч.2 ст.307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, пояснення та доводи апелянта засудженого ОСОБА_2, який підтримав доводи своєї апеляції та вважав вирок суду щодо нього незаконним, а матеріали справи сфальсифікованими, при цьому в свою чергу зазначив, що дійсно одного разу виготовив для себе особливо небезпечну психотропну речовину з ефедрину, тому працівниками міліції було знайдено у нього посуд, просив скасувати вирок, а провадження закрити, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а апеляція засудженого до часткового задоволення.

Висновок суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_2 за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів є правильним та обґрунтованим.

Винуватість засудженого ОСОБА_2 підтверджуються показаннями в суді свідка ОСОБА_6, який показав, що 18.06.2010 року, в обідній час , його та його дружину працівники міліції запросили бути понятими під час проведення обшуку в квартирі їхньої сусідки ОСОБА_4, де проживав ОСОБА_7 Коли він з дружиною зайшли до квартири, працівники міліції зачитали співмешканці ОСОБА_2 - ОСОБА_4 постанову суду на проведення обшуку. ОСОБА_4 відмовилася ставити підпис, про те, що вона ознайомлена з постановою. ОСОБА_2 лежав на підлозі, його тримали працівники міліції. Під час обшуку, в їх присутності, працівники міліції виявили та вилучили в спальні, в серванті, медичний шприц з якоюсь рідиною. Крім цього ОСОБА_4 сама видала працівникам міліції, з кладовки пакет з якимось посудом на якому були сліди темно-жовтого чи коричневого кольору. В ньому також знаходилась поліетиленова пляшка ємкістю до 1,5 л. з прозорою рідиною, сито, миски пляшечки. На холодильнику знаходились гроші, які як пояснили працівники міліції. були вручені підсудному при оперативній закупівлі Всі виявлені речі були упаковані, скріплені бірками з їх підписами та вилучені, показаннями в суді свідка ОСОБА_8, яка підтвердила, що 18.06.2010 року, в обідній час вона та її чоловіка працівники міліції запросили були понятими під час проведення обшуку в квартирі їхньої сусідки ОСОБА_4, де проживав ОСОБА_2 Вона повністю підтверджує показання свідка ОСОБА_6 щодо обставин проведення обшуку, вилучених при цьому предметів. На пропозицію працівників міліції ОСОБА_4 сама видала їм пакет з посудом та пляшками.. Щодо виявлених на холодильнику грошей вона говорила, що це не її гроші, показаннями в суді свідка який під зміненим прізвищем ОСОБА_9 проводив оперативну закупівлю наркотичних засобів у ОСОБА_2 Будучи допитаним у суді у відсутність підсудного він повністю підтвердив дані під час досудового слідства показання (т.1 а.с.207-210) та засвідчив, що знає ОСОБА_2 давно, по спільному вживанню наркотичних засобів. Від працівників міліції він дізнався, що той збуває психотропний засіб «Первінтин» і йому запропонували здійснити оперативну закупівлю останнього. Всього він здійснив у ОСОБА_2 близько трьох закупівель « Первінтину» у травні 2010 р. та пяти - у червні.

Допитаний в судовому засіданні при частковому судовому слідстві в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_5 також підтвердив свої показання, які він давав на досудовому слідстві та в суді першої інстанції зазначивши, що протягом 2 місяців купував у ОСОБА_2 особливо небезпечну психотропну речовину - первітін, яку останній виготовляв. При цьому він впізнав та вказав на ОСОБА_2, як на особу у якої він купував психотропний засіб «Первінтин».

Також винуватість ОСОБА_2 підтверджується постановою про проведення оперативної закупівлі від 26.04.2010 р., якою доручено ОСОБА_5 провести оперативну закупівлю первінтину у ОСОБА_2 (т.1, а.с. 10); протоколами оперативної закупівлі , актами огляду покупців, поясненнями, світлокопіями грошових купюр, висновками спеціаліста, якими підтверджуються обставини оперативних закупівель у ОСОБА_2 особливо небезпечної психотропної речовини - кустарно виготовленого препарату з ефедрину( ті. ас. 11 -148); даними протоколу обшуку від 18.06.2010 р.. згідно якого під час обшуку кв. №28 буд. 19 по вул 60 р. Жовтня в м. Кременчуці вилучено 4 медичні шприці з рідиною прозорого жовтого та світлого кольору, 2 пустих медичних шприці обємом 20 мл., 6 пустих медичних шприці обємом 6 мл., пластикову баклажку з речовиною рожевого кольору, пластикову пляшку з прозорою рідиною, 2 пляшки з-під «Трайдедс», 2 пляшки з-під спирту, пляшку з-під бензину «Зіппо», 2 пляшки з-під йоду, посуд (т.1, а. с. 158-159); висновком судово-хімічних експертиз, згідно яких у вилучених у ОСОБА_5 шприцах знаходиться особливо небезпечна психотропна речовина - кустарно виготовлений препарат з ефедрину, обіг якого обмежено, а у вилучених під час обшуку 28.06.2010 р. предметах виявлено толуол, соляна кислота, псевдоефедрин, які відноситься до прекурсорів, сліди особливо небезпечної психотропної речовини - кустарно виготовленого препарату з ефедрину, (т.1. а.с.23-24,40-41.59-60,75-76,91-92,107-108,124-125.138-139,153-154,196-199);, даними протоколу відтворення обстановки та обставин події від 23.06. 2010 р., згідно якого ОСОБА_5, з виїздом на місце, показав кв. №28 по вул 60 р. Жовтня в м. Кременчуці. біля якої він придбавав 8 разів психотропний засіб у ОСОБА_2 (т.1,а.с. 211-212), оголошеними в суді показаннями свідків ОСОБА_10 ІО. та ОСОБА_11., згідно яких в період з початку травня по другу декаду червня 2010 р. їх було запрошено працівниками міліції в якості понятих при здійсненні оперативної закупівлі, оголошеними в суді показаннями свідка ОСОБА_4, згідно яких вона спів мешкає з ОСОБА_2, з яким вона проживає три роки в цивільному шлюбі. В них є двоє спільних дітей. Періодично ОСОБА_2 за місцем мешкання виготовляє наркотичний засіб «винт». Частину він вживає самостійно, а частину продає. Продає тому що ніде не працює та не має грошей. ОСОБА_2 коли виготовляв наркотик «винт» закривався на кухні та там його виготовляв.

Отже, висновок суду про винуватість засудженого ОСОБА_2 є обґрунтованим.

Дії ОСОБА_2 правильно судом кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України

як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збуту особливо небезпечної психотропної речовини-кустарно виготовленого препарату з ефедрину , вчиненому повторно.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне епізод від 17 червня 2010 року, який ставиться в обвинувачення засудженому ОСОБА_2 виключити за недоведеністю.

Так з матеріалів справи вбачається, що 18 червня 2010 року ОСОБА_2 був затриманий на вулиці біля дома своєї співмешканки ОСОБА_4. Після чого працівниками міліції був доставлений в квартиру АДРЕСА_3.

З показань засудженого ОСОБА_2 вбачається, що працівники міліції знаходились в даній квартирі і лише пізніше вони запросили понятих. За цей час на його думку вони підкинули помічені гроші.

Як вбачається з показань понятих ОСОБА_6В та В.О., які були допитані судом першої інстанції вони дійсно підтвердили, що зайшовши до квартири ОСОБА_4 побачили на підлозі звязаного засудженого, його співмешканка перебувала в іншій кімнати. На кухні працівники міліції виявили помічені гроші купюрами 10 та 20 гривень.

Проте, як вбачається з протоколу обшуку квартири № 28 на холодильнику в кухні було вилучено помічені грошові купюри номіналом 2 шт. по 5 гривень та 2 шт. по 2 гривні, що явно суперечить показанням вище зазначених свідків.

Отже, на думку колегії суддів показання засудженого ОСОБА_2 не є безпідставними щодо підкидання йому грошей, а тому такі докази ставлять під сумнів доведеність вини ОСОБА_2 за даним епізодом, і є недопустимими.

Судом перевірялись доводи ОСОБА_2 стосовно незаконних дій працівниками міліції, але відповідно прокурорської перевірки, за результатами якої відмовлено в порушенні кримінальної справи відносно працівників міліції ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15О.(т.2.а.с.6-12).

При обранні розміру та виду покарання ОСОБА_2 суд першої інстанції виходив з вимог ст..65 КК України, разом з тим не в повній мірі врахував всі помякшуючі покарання обставини.

Вбачається, що у ОСОБА_2 на утриманні перебуває 72 річна матір, двоє малолітніх дітей, він вважається не судимим.

Крім того, як вбачається з постанови КМУ від 27.07.2011 року №796 «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» позицію "Кустарно виготовлені препарати з ефедрину, псевдоефедрину, фенілпропаноламіну (ФПА, норефедрин) або препаратів, які їх містять" з переліку №1 та №2 виключено.

Отже, ці обставини знижують суспільну небезпечність діяння вчиненого ОСОБА_2

Тому, колегія суддів вважає за можливе при призначенні покарання застосувати до ОСОБА_2 положення ст..69 КК України та обрати його нижче від найнижчої межі та додаткової мірі покарання конфіскації майна.

В решті вирок суду необхідно залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

Ухвалила:

Апеляцією прокурора, який брав участь у суді першої інстанції ОСОБА_3 залишити без задоволення,

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 із винесеними доповненнями задовольнити частково.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 8 червня 2011 року змінити та помякшити призначене покарання ОСОБА_2 за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст..69 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Виключити з вироку суду епізод від 17 червня 2010 року, за яким ОСОБА_2 визнаний винуватим за недоведеністю.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Судді:

______________ _______________ _____________

ОСОБА_1 ОСОБА_16 ОСОБА_17