АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 листопада 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську, матеріали кримінального провадження № 0001817 від 25 квітня 2015 року за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 серпня 2015 року, щодо

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровську, громадянина України, проживаючого в кв. АДРЕСА_1 , раніше судимого 09 січня 2013 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Дніпропетровську, громадянина України, проживаючого в кв. АДРЕСА_2 , раніше судимого 09 січня 2013 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

за участю прокурора ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Обвинувачені ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , будучи повідомлені про дату розгляду даного кримінального провадження в судове засідання апеляційного суду повторно не з`явилися.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 серпня 2015 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними за ч.2 ст. 186 КК України і призначено кожному із них покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на кожного із них обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі із змінами, в порядку ст.403 КПК України, прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та правильність кваліфікації їх дій за ч.2 ст.186 КК України, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі кожного із обвинувачених, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити кожному покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

При цьому ставить питання про дослідження матеріалів даного кримінального провадження,

За вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , 25 квітня 2015 року приблизно о 15 годині 30 хвилин, побачивши біля ТЦ «Дафі», розташованого за адресою Бульвар Зоряний, 1-А, м. Дніпропетровська, раніше не знайомих їм малолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які тримали в руках мобільні телефони, вступили в попередню змову на відкрите викрадення чужого майна. Після чого вони прослідували за потерпілими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до перехрестя вул. Шинної та вул. Запорізьке Шосе, в м.Дніпропетровську, де ОСОБА_6 , діючи з єдиним умислом з ОСОБА_7 на відкрите викрадення чужого майна, згідно відведеної йому ролі, запропонував ОСОБА_9 надати мобільний телефон, а після відмови, з метою запобігання опору зі сторони потерпілого, з застосуванням насилля, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, рукою загнутої в лікті, обхватив за шию ОСОБА_9 і примусово перевів останнього через дорогу у балку, яка знаходиться навпроти вул. Шинної в м. Дніпропетровську, та під приводом фотографування, забрав у ОСОБА_9 мобільний телефон вартістю 4,663,12 грн., який належав ОСОБА_11 .

В цей час, ОСОБА_7 , виконуючи відведену йому роль, діючи з єдиним умислом з ОСОБА_6 , в тому ж місці, перевірив наявність мобільного телефону в ОСОБА_10 та запропонував надати йому мобільний телефон, а після відмови останнього, з метою запобігання опору зі сторони потерпілого, з застосуванням насилля, яке не є небезпечним для його життя і здоров`я, рукою загнутої в лікті, обхватив за шию ОСОБА_10 та примусово перевів останнього через дорогу в балку, яка знаходиться навпроти вул. Шинної в м. Дніпропетровську, після чого, під приводом фотографування, забрав у ОСОБА_10 мобільний телефон вартістю 2,199,60 грн., який належав законному представнику потерпілого - ОСОБА_12 .

З метою перешкоджання можливого переслідування потерпілими ОСОБА_9 і ОСОБА_6 , обвинувачені, діючи узгоджено, висловлюючи погрози застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я на адресу останніх, усвідомлюючи, що їх дії носять відкритий характер, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли з викраденим майном.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити, провівши судові дебати, перевіривши матеріали провадження, вивчивши і проаналізувавши аргументи, що містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Згідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. В п.5 ч.2 згаданої статті кримінального процесуального закону зазначено, що судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, зокрема, якщо, судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до вимог п. п. 1, 2, 7 ч.3 ст.56 КПК України потерпілий під час судового провадження в будь-якій інстанції має право, в тому числі, бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні, оскаржувати судові рішення в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до приписів ч.2 ст.318 КПК судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Крім того, відповідно до вимог ст. 325 КПК України суд вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини справи лише в тому разі, якщо в судове засідання не прибув потерпілий, який належним чином був повідомлений про дату, час та місце судового засідання.

Як випливає зі змісту ст. ст.111. 112 КПК, про дату призначення кримінального провадження суд першої інстанції повідомляє учасників кримінального провадження в порядку, передбаченою гл.11 КПК, а саме: шляхом вручення повістки, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, оскільки не повідомив законних представників потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 належним чином про день та час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції по суті,

Ця обставина призвела до порушення права потерпілих (їх представників) на участь в суді першої інстанції, зокрема, позбавила права бути присутніми під час розгляду кримінального провадження, давати пояснення, виступати в судових дебатах, тощо.

Так, як вбачається із матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, 26.08.2015 року , в період часу з 12:29: 42 год. до 12:39:13 год. по даному провадженню було проведено підготовче судове засідання без участі потерпілих і їх представників та призначено його судовий розгляд. В матеріалах провадження ( а.п. 115,116 ) наявні ксерокопії заяв представників потерпілих, відповідно ОСОБА_11 і ОСОБА_12 про проведення підготовчого судового засідання та судового розгляду за їх відсутності, які завірені прокуратурою Жовтневого району м. Дніпропетровська та не пройшли обов`язкову реєстрацію в автоматизованій системі документообігу суду відповідно до ч.2 ст.35 КПК України, і не зрозуміло, чому до матеріалів провадження приєднані ксерокопії заяв, а не оригінали. Вказані обставини ставлять під сумнів, що представники потерпілих були належним чином повідомлені про підготовче судове засідання. При перевірці матеріалів даного кримінального провадження колегія суддів не виявила підтверджуючих документів про отримання законними представниками потерпілих повідомлень про дату підготовчого судового засідання.

В цей же день відбувся судовий розгляд даного кримінального провадження за відсутності потерпілих і їх законних представників, а саме, 26.08.2015 року з 12:40:11 год., що перешкодило належним чином, передчасно, повідомити останніх про місце, дату та час розгляду справи, чим були порушені права останніх. Крім того, в матеріалах провадження відсутні дані про направлення потерпілим та їх законним представникам копії вироку, як того вимагає ч.7 ст.376 КК України, відповідно до положень якої копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Із урахуванням наведеного, вирок суду першої інстанції не можна визнати законним і обґрунтованим, в зв`язку з чим він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, у відповідності до положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України, під час якого необхідно усунути вказані недоліки та постановити судове рішення у відповідності з вимогами кримінального та кримінального процесуального законодавства.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів, керуючись ч.2 ст.415 КПК , не вирішує питань, поставлених в апеляційній скарзі прокурора, та які підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

При таких обставинах, колегія суддів прийняла рішення про розгляд апеляційної скарги прокурора на вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за відсутності останніх, оскільки прийнятим рішенням не порушуються права обвинувачених і не погіршується їх становище.

Керуючись ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 серпня 2015 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3