Ухвала
іменем україни
04 лютого 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000038 відносно ОСОБА_6 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 06 травня 2015 року.
Вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 12 січня 2015 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого
17 вересня 2012 року вироком Збаразького районного суду за ч. 1 ст. 289 КК до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднане невідбуте покарання за вироком Збаразького районного суду від 17.09.2012 року, і за сукупністю вироків ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та про речові докази.
Цим же вироком визнано винуватим ОСОБА_8 , судові рішення відносно якого у касаційному порядку не оскаржуються.
Ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 06 травня 2015 року зазначений вирок суду відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишений без зміни.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 05 березня 2013 року, близько 17 год. 30 хв. на вул. Грушевського в м. Збараж Тернопільської області незаконно збув ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) за гроші в сумі 280 грн. подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,97 г.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить ухвалу апеляційного суду скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та неправильну правову оцінку обставин, вказує, що пред`явлене засудженому ОСОБА_6 обвинувачення є неконкретним, його дії за ч. 2 ст. 307 КК кваліфіковані невірно. При цьому зазначає, що оперативно-слідчі дії відносно ОСОБА_6 проводились без заведення оперативно-розшукової справи, що в матеріалах справи відсутня ухвала апеляційного суду від 05.03.2013 р., на підставі якої було проведено негласні (розшукові) слідчі дії відносно ОСОБА_6 , що докази, отримані в ході проведення негласних дій, зокрема в ході оперативної закупки наркотичного засобу, є недопустимими і, що вказані порушення залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції. Зазначає про підбурювання ОСОБА_6 зі сторони працівників міліції до вчинення злочину, на відсутність в матеріалах провадження будь-яких доказів на підтвердження умислу ОСОБА_6 на збут наркотичного засобу.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурор посилається на безпідставність доводів захисника, наведених у касаційній скарзі, та просить ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції з таких підстав.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при перегляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався.

Суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та призначив йому покарання із застосуванням ст. ст. 69, 71 КК.
Не погоджуюсь з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій порушував питання про зміну вказаного вироку, просив перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 1 ст. 309 КК і призначити за цим законом покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. При цьому захисник зазначав, що судом першої інстанції неповно досліджено докази у справі, не доведено наявність у обвинуваченого умислу на збут наркотичного засобу, наводив доводи, у тому числі аналогічні доводам його касаційної скарги, зокрема щодо недопустимості доказів, отриманих в ході проведення негласних слідчих дій.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , доводи, наведені в апеляційній скарзі, визнав безпідставними та погодився з висновками суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Разом з цим, апеляційний суд, залишаючи вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 без зміни, в ухвалі не навів докладних мотивів визнання доказів належними та допустимими, які отримані в ході проведення негласних (розшукових) слідчих дій на підтвердження винуватості ОСОБА_6 . Наведені в ухвалі мотиви є неповними та формальними.
При цьому апеляційним судом належним чином не перевірено та відповідних висновків не наведено щодо дотримання як прокурором вимог ст. ст. 246, 251, 271 КПК, так і дотримання слідчим суддею вимог ст. ст. 246, 248, 249 КПК, і, як наслідок, не зазначено докладних мотивів на спростування доводів апеляційної скарги захисника, які є аналогічні доводам його касаційної скарги, щодо законності проведення слідчих дій.
При цьому, слід зазначити, що посилання апеляційного суду на спростування доводів захисника щодо відсутності в матеріалах провадження ухвали апеляційного суду від 05.03.2013 року шляхом дослідження повідомлення апеляційного суду є некоректним.
У матеріалах провадження (т. 4 а.к.п. 170) міститься зазначене повідомлення, зі змісту якого є неможливим взагалі зрозуміти, яким чином ухвала апеляційного суду від 05.03.2013 року стосувалась ОСОБА_6 .
Некоректним є і посилання апеляційного суду на постанову про проведення контролю за вчиненням злочину (т. 1 а.к.п. 43), з якої, також, неможливо зрозуміти, яким чином кримінальне провадження, яке внесене до ЄРДР за №0000077 (т.1 а.к.п.31), стосується ОСОБА_6 .
Крім того, апеляційний суд без відповідної перевірки доказів на предмет їх належності та допустимості безпідставно та формально зазначив про необґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого, відсутності в його діях умислу на збут наркотичного засобу.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам кримінального процесуального закону і висновки суду апеляційної інстанції щодо законності вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 є передчасними.
Наведені порушення, на думку колегії суддів суду касаційної інстанції, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а тому касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду відносно ОСОБА_6 скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Доводи захисника щодо неконкретності пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, невірної кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК мають бути предметом перевірки суду апеляційної інстанції при новому розгляді провадження.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно розглянути матеріали кримінального провадження, перевірити обґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника і постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Виходячи з того, що ухвала апеляційного суду, якою вирок суду щодо ОСОБА_6 був визнаний законним і у послідуючому ОСОБА_6 був взятий під варту, скасовується, ОСОБА_6 підлягає звільненню з-під варти.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 434, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 06 травня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

З-під варти ОСОБА_6 звільнити.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3