АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 667/5141/13-к
Номер провадження №11-кп/791/32/16 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.190 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2016 року січня місяця 12 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 З участю прокурора: ОСОБА_5

Секретаря: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні у залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000664,за апеляційною скаргою із доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 17 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Душанбе, українця, громадянина України, працюючого приватним підприємцем, зареєстрованого та проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , не судимого ,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком: ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.190 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75, п.п.2,3,4 ст.76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 15000,00 грн. в рахунок відшкодування компенсації завданої моральної шкоди.

Провадження за цивільним позовом ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_7 моральної шкоди закрито.

Вирішено питання з речовими доказами.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винними і засуджено за те, що він 15.01.2010 року, знаходячись у довірливих відносинах із ОСОБА_9 , шляхом зловживання довірою останнього, при цьому не маючи наміру повертати кошти в обумовлені строки та на визначених сторонами умовах, спонукав ОСОБА_9 передати йому грошові кошти в сумі 10000 євро та 5000 доларів США, що в перерахунку на українську гривню згідно офіційного курсу НБУ станом на 15.01.2010 року складає 41200 грн. та 115900 грн. (а згідно офіційного курсу НБУ станом на 17.12.2014 р. складає 196006,54 грн. та 274876,07 грн.). Загалом, на території Гаражного кооперативу «Сигнал», розташованого за адресою: м. Херсон, пров. Штурвальний,19-а, він отримав 157100 грн. під заставу нерухомого майна, що розташоване за адресою: м. Херсон, вул. Доброхотова, буд.19, достовірно знаючи про те, що вказане майно знаходиться під заставою в ЗАТ «Кредо банк». За таких обставин, не маючи правових підстав для передачі під заставу майна потерпілому, а також, починаючи з 17.-8.2009 року, не маючи наміру виплачувати, згідно кредитного договору №7/ж-01 від 25.10.2006 року гроші ЗАТ «Кредо Банк», що в подальшому вплине на відчуження вищевказаного заставного майна банком, шляхом обману, заволодів грошима ОСОБА_9 у вищевказаному розмірі, які й досі не повернув та не мав наміру їх реального повернення в обумовлений взятими на себе зобов`язаннями час та на обіцяних потерпілому умовах, чим спричинив матеріальний збиток потерпілому у великих розмірах на вищезазначену суму, що більше ніж в двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, встановлений на момент вчинення злочину.

В апеляційній скарзі із доповненнями обвинувачений не погоджується з вироком суду та вважає, що він підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що в судовому засіданні ОСОБА_9 визнав, що фінансові відносини між ними у період з 2006 по 2009 роки дійсно існували, а також визнав свій почерк на фрагментах розрахунків боргу, які вони робили разом і підтвердив, що гроші обвинувачений брав у період з 2006 по 2009 р. р., а з початку 2010 року гроші обвинувачений від нього не отримував.

Крім того, суд не взяв до уваги надані ним оригінали фінансових розрахунків, які склалися між ним та потерпілим, з аналізу яких його невинуватість є очевидною. З наданих розрахунків видно, що в період з 01.01.2010 року по 01.10.2010 року гроші в борг у ОСОБА_9 він не брав, а розписка від 15.10.2010 року вказує лише на нарахування відсотків за сумами грошей які він отримував у період з 2006 по 2009 роки.

Стосовно застави, то вона самостійно не існує і оформляється або договором застави, який виступає на додаток до основного договору, або основним договором, в який включено умову про заставу. Договір застави вимагає письмової форми. Застава рухомого майна вимагає нотаріального посвідчення у випадках, встановлених законодавством або за домовленістю сторін. Така застава може бути зареєстрована на підставі заяви заставодержателя з внесення запису в Державний реєстр обтяженого майна, що не було враховано судом першої інстанції при постановленні вироку, а замість цього суд розписку від 15.01.2010 р. визнав договором залогу.

Під час розгляду справи потерпілий ОСОБА_9 вказав, що саме він особисто просив його зазначити у розписці про залог будь-якого майна, що він і зробив, при цьому суд не взяв до уваги, що він гроші отримав і витратив на розвиток бізнесу ще в період з 2006 по 2009 рік, що вказує на відсутність в його діях складу злочину, оскільки гроші у 2010 році не отримував.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_10 підтвердив, що гроші ОСОБА_9 давав йому для розвитку бізнесу, а також те, що він мав намір продажу ферми для погашення своїх боргів, що свідчить про його наміри віддавати борг ОСОБА_9 і умислу на заволодіння чужими грошовими коштами, шахрайством, він не мав. Крім того він пропонував ОСОБА_9 та його дружині частку в своєму бізнесі на відшкодування боргу, що підтвердив сам ОСОБА_9 та його дружина, але вони відмовилися, вимагаючи повернення саме грошей.

Крім того, суд послався на рішення Комсомольського районного суду м. Херсона від 18.11.2010 року за яким позов ОСОБА_9 було задоволено та стягнуто з нього на користь потерпілого суму позики в розмірі 51786 доларів США та 47754 євро згідно розписки від 15.01.2010 року. Проте не зрозуміло, яким чином один й той же суд встановив, що між ним та потерпілим ОСОБА_9 виникли суто цивільно-правові відносини і який на час розгляду кримінального провадження не скасований, а потім кваліфікував його дії як шахрайство.

Просить вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 17.12.2014 року та ухвали новий виправдувальний вирок.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, обвинуваченого, який підтримав свою апеляцію, думку прокурора, який вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно задовольнити частково, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишилися на своїх позиціях, обвинуваченого, який в судових дебатах та останньому слові просив вирок суду скасувати, а його виправдати у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково, а вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Так, прокурор під час судового розгляду змінив обвинувачення ОСОБА_7 , його дій перекваліфікував із ч. 4 на ч. З ст. 190 КК України. Новий обвинувальний акт було вручено потерпілому ОСОБА_9 , із змісту заяви якого ( т.3 а.с.240) вбачається, що останній підтримує обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

З аналізу норм ст. ст. 56, 338 КПК України вбачається, що потерпілий бере участь у судовому засіданні як сторона обвинувачення і користується рівними з іншими учасниками судочинства правами. Коли прокурор змінив обвинувачення в бік пом`якшення, а потерпілий вирішив скористатися правом на підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, межі судового розгляду продовжують визначатися тим процесуальним документом, у якому викладено обвинувачення, що підтримується потерпілим.

При цьому згідно із ст. 374 КПК України суд у вироку у разі зміни обвинувачення чи визнання частини обвинувачення необґрунтованою має навести мотиви та підстави такого рішення.

Однак, розглядаючи зазначене кримінальне провадження суд першої інстанції наведених вимог кримінального процесуального закону не дотримався. Ухвалюючи вирок, суд обмежився констатацією зміненого прокурором обвинувачення без викладення обвинувачення, яке підтримувалося потерпілими. Крім того, суд у вироку у порушення ст. 374 КПК України взагалі не обґрунтував своє рішення щодо перекваліфікації дій ОСОБА_7 із ч. 4 на ч. З ст. 190 КК України, аналізу усіх зібраних у провадженні доказів, які дали суду підстави для зміни обвинувачення у вироку не навів.

Наведеним було істотно порушено права й законні інтереси потерпілого ОСОБА_9 , забезпечення реалізації яких є однією з важливих умов здійснення закріпленого ст. 55 Конституції України права громадян на судовий захист від протиправних посягань, а також одну із основних засад кримінального провадження - змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Зазначене порушення кримінального процесуального закону відповідно до вимог ст. 412 ч. 1 КПК України є істотним, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, тому вирок суду підлягає скасування, а провадження призначенню до нового розгляду у суді першої інстанції.

Апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості зробити висновки по суті обвинувачення ОСОБА_7 , оскільки це пов`язано з безпосереднім дослідженням доказів в апеляційному суді і їх оцінкою. З цих підстав апеляція обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.
Під час нового судового розгляду суду належить дослідити доводи обвинуваченого та докази у кримінальному провадженні у відповідності з вимогами КПК України, надати їм належну оцінку та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 7,9,404, 407, 419,415, 421 КПК України колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляційнускаргу із доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
ВирокКомсомольського районного суду м. Херсона від 17 грудня 2014 року щодо

ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий судовий розгляд, вказаного кримінального провадження в тому ж суді, в іншому складі суддів.
Ухвала набирає законної сили негайно і оскарженню не підлягає.

Судді: (три підписи)