АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/820/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 642/133/15-К
Категорія: ст.ст. 190 ч.2, 358 ч.ч.3,4 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0001039 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 18 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, не працюючого, одруженого, зареєстрованого та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 14.03.2003 року вироком Золочівського районного суду Харківської області за ч.3 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі, 04.06.2003 року змінено вирок Апеляційним судом Харківської області за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 5 років позбавлення волі; 07.04.2005 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі; 10.12.2008 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 121, ст. 71 КК України до 7 років позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 358, ч.4 ст.358 КК України, і призначено покарання: за ч.2 ст.190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців: за ч.3 ст.358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч.4 ст.358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у видіобмеження воліна строк 2 роки з відбуттям покарання в кримінально - виправному закладі відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним нагляду з обов`язковим залученням до праці;
ОСОБА_9 . ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 358 КК України, і призначено покарання: за ч.2 ст.190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців; за ч.3 ст.358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 років.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладені на нього обов`язки, передбачено п.п.2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України.
Долю речових доказів вирішено на підставі вимог ст.100 КПК України.

Стягнуто в рівних долях з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 3144 грн. 86 коп.
Згідно вироку, ОСОБА_7 , в кінці жовтня 2014 року вступив в злочинну змову з ОСОБА_9 , спрямовану на заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом здачі в оренду чужих квартир. При цьому, відповідно до попередньої домовленості ОСОБА_7 повинен був представлятися власником квартири, а ОСОБА_9 його братом. Реалізуючи свій спільний злочинний умисел. ОСОБА_7 та ОСОБА_9 10 листопада 2014 року, приблизно о 11 годині, взяли в оренду у ОСОБА_10 квартиру АДРЕСА_3 , терміном на три дні. Після чого ОСОБА_9 , використовуючи всесвітню мережу Інтернет, виклав оголошення про здачу в оренду вищевказаної квартири. Надалі 11 листопада 2014 року ОСОБА_9 представившись чоловіком на ім`я « ОСОБА_11 », в ході телефонної розмови домовився про перегляд квартири з ОСОБА_12 який, не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_7 та ОСОБА_9 приблизно о 14 годині, цього ж дня прибув у зазначену квартиру, де зустрівся з ОСОБА_13 який представився власником квартири на ім`я « ОСОБА_14 ». Після перегляду квартири ОСОБА_12 погодився орендувати її, у зв`язку з чим 12 листопада 2014 року о 09 годині прибув до вищевказаної квартири та передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 4000 гривень за перший та останній місяці оренди квартири, підписавши при цьому відповідний договір, а ОСОБА_7 продемонструвавши ОСОБА_12 паспорт на ім`я ОСОБА_15 та свідоцтво про право власності на квартиру, передав ОСОБА_12 ключі від квартири ОСОБА_16 , яку ні ОСОБА_7 , ні ОСОБА_9 здавати в оренду не мали права. В результаті свої дій ОСОБА_7 та ОСОБА_9 завдали потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , шляхом шахрайства, повторно вирішили заволодіти грошовими коштами громадян. Так 11 листопада 2014 року ОСОБА_9 представившись чоловіком на ім`я « ОСОБА_11 », в ході телефонної розмови домовився про перегляд квартири з ОСОБА_17 , яка знайшла оголошення у всесвітній мережі Інтернет, та не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_7 та ОСОБА_9 приблизно о 17 годині, цього ж дня прибула разом зі своїм сином ОСОБА_18 у зазначену квартиру, де зустрілися з ОСОБА_13 який представився власником квартири на ім`я « ОСОБА_14 ». Після перегляду квартири ОСОБА_17 , погодилась орендувати її, у зв`язку з чим 12 листопада 2014 року о 18 годині 30 хвилин прибула зі своїм сином до вищевказаної квартири та передала ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 4000 гривень за перший та останній місяці оренди квартири, підписавши при цьому відповідний договір, а ОСОБА_7 продемонструвавши ОСОБА_17 та її сину паспорт на ім`я ОСОБА_15 та свідоцтво про право власності на квартиру, передав ОСОБА_17 ключі від квартири ОСОБА_16 , яку ні ОСОБА_7 ні ОСОБА_9 здавати в оренду не мали права. В результаті свої дій ОСОБА_7 та ОСОБА_9 завдали потеплілій Се ОСОБА_19 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 на початку листопада 2014 року, точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлена, за попередньою домовленістю з ОСОБА_9 , передав останньому фотокартки зі своїм зображенням. Надалі ОСОБА_9 на початку листопада 2014 року, точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлена, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , маючи намір на виготовлення підробленого документа, з метою подальшого його використання, а саме спільного з ОСОБА_7 незаконного заволодіння грошовими коштами громадян шляхом обману, вклеїв в паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_3 серія НОМЕР_1 , виданий Новомосковським РВ УМВС України у Дніпропетровській області 05 червня 2004 року, який знайшов в жовтні 2014 року в районі Південного вокзалу в м. Харкові, фотографії з зображенням ОСОБА_7 . Та в подальшому передав вищезазначений паспорт ОСОБА_7 . Також ОСОБА_9 самостійно виготовив свідоцтво про право власності на квартиру АДРЕСА_3 на ім`я ОСОБА_15 та ОСОБА_20 ,яке роздрукував на кольоровому принтері в Інтернет кафе,та в подальшому передав для використання ОСОБА_7 .
Крім того, ОСОБА_7 12 листопада 2014 року приблизно о 09-00 годині, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 , шляхом шахрайства, з метою введення в оману останнього, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , продемонстрував ОСОБА_12 , раніше надані йому ОСОБА_9 паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_3 серія НОМЕР_1 , виданий Новомосковським РВ УМВС України у Дніпропетровській області 05 червня 2004 року з вклеєною фотографією ОСОБА_7 та свідоцтво про право власності на квартиру АДРЕСА_3 на ім`я ОСОБА_15 та ОСОБА_20 , таким чином запевнивши потерпілого у повноваженнях та можливості законного надання ним в оренду вищезазначеної квартири, при цьому достовірно знаючи, що вказані документи, шляхом підроблення, на початку листопада 2014 року виготовив ОСОБА_9 .
Крім того, ОСОБА_7 12 листопада 2014 року приблизно о 18 годині 30 хвилин, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_17 , шляхом шахрайства, діючи повторно, з метою введення в оману останньої, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , продемонстрував ОСОБА_17 , раніше надані йому ОСОБА_9 паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_3 серія НОМЕР_1 , виданий Новомосковським РВ УМВС України у Дніпропетровській області 05 червня 2004 року з вклеєною фотографією ОСОБА_7 та свідоцтво про право власності на квартиру АДРЕСА_3 на ім`я ОСОБА_15 та ОСОБА_20 , таким чином запевнивши потерпілу у повноваженнях та можливості законного надання ним в оренду вищезазначеної квартири, при цьому достовірно знаючи, що вказані документи, шляхом підроблення, на початку листопада 2014 року виготовив ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі, з додатковим апеляційними доводами та частково оспорюючи обвинувачення і фактичні обставини кримінального провадження, що встановлені вироком, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок районного суду змінити та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі, на підставі положень ст. 75 КК України. Своє апеляційне прохання апелянт обґрунтовує тим, що він має на повному утриманні вагітну дружину, у скоєному повністю розкаявся та відшкодував потерпілому завдану ним матеріальну шкоду, допомагав слідству у розкритті злочину, а також він вказую, що хворий на туберкульоз легенів. Крім того, він вказує на порушення кримінального процесуального кодексу під час судового розгляду, оскільки йому, як обвинуваченому, не було не роз`яснено суть обвинувачення суть пред`явленого обвинувачення, а саме за ч.3 ст.358 КК України, чим самим було порушено його право на захист.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу, а також думку прокурора щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення,колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга апелянта підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно апеляційних доводів обвинуваченого, підтриманих ним при апеляційному розгляді, він не погоджується з обвинуваченням в частині підробки документів, вчиненої за попередньою змовою групою осіб, що кваліфіковані судом за ч.3 ст.358 КК України.

Як вбачається з даних журналу судового засідання від 03.02.2015 року, суд, при виконанні вимог ст.348 КПК України, обмежився лише з`ясуванням позиції обвинуваченого щодо формального визнання ним вини та бажання давати показання, хоча повинен був після оголошення обвинувачення прокурором та встановлення даних про особу обвинуваченого роз`яснити йому суть обвинувачення, з урахуванням кваліфікації дій, обраної органом досудового розслідування, тобто за кожним епізодом обвинувачення та з`ясувати особисто його зрозумілість. Вказані процесуальні дії судом не виконані, що об`єктивно вбачається з даних звукозапису судового засідання. За таких обставин колегія суддів погоджується з доводами ОСОБА_7 про те, що юридична необізнаність останнього могла негативно вплинути на його процесуальну позицію під час судового розгляду, в тому числі щодо підстав та наслідків застосування норм ч.3 ст.349 КПК України, що обумовлювало для суду, в межах вимог ч.6 ст.22 КПК України, більш ретельного з`ясування правильного розуміння обвинуваченими змісту фактичних обставин, що охоплюються пред`явленим обвинуваченням, а також усунення будь-яких сумнівів в добровільності їх позиції, що є обов`язковими умовами спрощеного порядку дослідження доказів.

Крім цього, під час судового розгляду порушено порядок допиту обвинувачених, тобто всупереч вимог норм ст.351 КПК України, першим, замість прокурора, обвинувачених допитував головуючий суддя, але при цьому не з`ясовувалися ані мета вчинення злочинів, ані наявність мотиву, що є обов`язковими ознаками суб`єктивної сторони шахрайства, поєднаного з підробкою документів.

Поряд з цим, згідно даних журналу та звукозапису судового засідання (т.3 арк.41) ОСОБА_7 в судових дебатах повідомив про нові дані, пов`язані з необхідністю додаткового дослідження відомостей щодо його особи, що на думку апелянта могло вплинути на висновки суду при призначені покарання. Однак суд, всупереч норм ч.5 ст.364 КПК України не відновив з`ясування обставин в цій частині, що також свідчить на користь апеляційних доводів обвинуваченого щодо необґрунтованості судового рішення.

Перевіряючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів ОСОБА_7 , а також з урахуванням фактичного змісту даних журналу та звукозапису судового засідання, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи обвинуваченого в частині обмеження його процесуальних прав в суді при дослідженні обвинувачення є слушними, що обумовлює необхідність скасування вироку.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.3 ч. 1 ст. 409; п.п.1 2 ст. 410 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 22 ч. 6, 348, 349 ч. 3, 351, 364 ч.5 КПК України не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,10 ч.1 ст.7 КПК України - законність, а також презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, колегія суддів в силу норм ч.2 ст.415 КПК України позбавлена процесуальної можливості оцінювати доводи ОСОБА_7 в частині звільнення його від відбування покарання на підставі норм ст.75 КК України.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409 КПК України, що не погіршує становище обвинуваченого.

Тобто ухвала підлягає скасуванню лише внаслідок допущених судом істотних процесуальних порушень.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить ретельно дослідити та перевірити доводи апелянта в частині кваліфікації дій обвинувачених, формулювання обвинувачення, також надати оцінку доказам з дотриманням вимог норм ст.ст. 94- 99 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1, 3; ст. 412 ч. 1; 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 18 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

______________ ______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_21 ОСОБА_4