Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
13 жовтня 2015 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря ОСОБА_4 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000499 відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, раніше не судимого, обвинуваченого за ч.2 ст.125, ч.1 ст. 121 КК України,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
представника потерпілого ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_9 ,
за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_7 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 04 серпня 2015 року відносно ОСОБА_5 , -
В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.125 КК України на 1 місяць арешту; за ч.1 ст. 121 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70, 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та покладено обов`язки передбачені п.п.2, 3 ч.1 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_7 відшкодування витрат на лікування завданих злочином 3975 грн. 09 коп. та 5000 грн. на відшкодування моральної шкоди.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_5 30 квітня 2014 року о 10 год., перебуваючи на земельній ділянці сільськогосподарського призначення поблизу АДРЕСА_1 , на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно завдав рукою один удар ОСОБА_7 чим спричинив останньому легкі тілесні ушкодження.
Крім того, ОСОБА_5 30 квітня 2014 року о 10 год. 00 хв. перебуваючи на вищезазначеній земельній ділянці, під час конфлікту, який виник на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно завдав один удар ОСОБА_7 , чим спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження.
В поданій на вирок суду апеляційній скарзі, потерпілий не оскаржуючи вирок в частині фактичних обставин справи та призначенні покарання обвинуваченому за ч.2 ст. 125 КК України, вважає його, в частинні призначення покарання за ч.1 ст. 121 КК України та вирішення цивільного позову, не законним і не обґрунтованим з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального провадження і особі обвинуваченого в наслідок м`якості.
Доводить, що при призначенні покарання, суд не врахував вимог ст. 65 КК України, а тому на підставі ст. 75 КК України, безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного судом покарання з випробуванням. Крім того, зазначає, що судом, при вирішенні цивільного позову, не взято до уваги розмір упущеної вигоди ОСОБА_7 , внаслідок неправомірних дій зі сторони ОСОБА_5 .
Просить вирок в частині призначення покарання та вирішення цивільного позову скасувати і ухвалити новий, яким призначити покарання ОСОБА_5 за ч.1 ст. 121 КК України у виді восьми років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70, 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді восьми років позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України, а цивільний позов задовольнити в повній мірі. В решті вирок залишити без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи потерпілого та його представника щодо задоволення апеляційних вимог, думку прокурора, який вважає що апеляційна скарга підлягає задоволенню, обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника, які вважають вирок законним та обґрунтованим, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Винуватість ОСОБА_5 у вчинені злочину передбаченого ч.2 ст.125, ч.1 ст. 121 КК України за наведених у вироку обставинах ґрунтується на сукупності зібраних по справі доказах, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, яким суд дав належну оцінку та сторонами не оспорюється.

Висновки суду, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджені показаннями потерпілого, який в суді першої інстанції ствердив про те, що обвинувачений умисно під час конфлікту завдав йому один удар палицею, в наслідок чого він впав та відчув сильний біль у грудях та почав задихатись та показаннями свідка ОСОБА_10 , який вказав, що проходячи повз потерпілого і обвинуваченого, почувши крик, обернувся та побачив як ОСОБА_5 замахнувся палицею на ОСОБА_7 .

Вищевказані показання підтверджуються висновком судово-медичного експерта № 554 від 12 червня 2014 року, з якого вбачається, що отримані тяжкі тілесні ушкодження потерпілим виникли від дії тупого предмету і в сукупності виникнення тілесних ушкоджень в наслідок падіння на тверду поверхню з висоти власного росту, малоймовірне.

Доводи потерпілого що судом невірно застосовані ст.ст. 65, 75 КК України та м`якість призначеного покарання, є необґрунтованими і не заслуговують на увагу, оскільки ОСОБА_5 раніше не судимий, має позитивну характеристику.
При призначенні покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують покарання, дані про особу обвинуваченого та призначив покарання, яке є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.
Вирішуючи питання про відшкодування заподіяної кримінальним правопорушенням матеріальної і моральної шкоди, суд вірно відмовив у його повному задоволенні, оскільки доводи позовних вимог потерпілого не підтверджені об`єктивними доказами фактично понесених збитків внаслідок спричинення тілесних ушкоджень.

У зв`язку з чим, колегія суддів не може погодитись із доводами, викладеними в апеляційній скарзі потерпілого щодо спричинення йому матеріальної шкоди, яка виразилась в неотриманні суми можливого заробітку, упущеної вигоди і при цьому виходить із наступного.

Статтею 128 КПК України передбачено, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження пред`явити цивільний позов до обвинуваченого.

Позивач зобов`язаний подати докази щодо обґрунтованості своїх позовних вимог, а отже розміру понесених реальних збитків, які підлягають обов`язковому доказуванню.

Збитками, відповідно до ст. 22 ЦК України, є - втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Однак, згідно ч. 2 ст. 1192 ЦК України передбачено, що розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.

Відповідно до цих положень, на користь потерпілого (фізичної особи) у кримінальному провадженні не передбачено відшкодування упущеної вигоди. Тому суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог в частині стягнення матеріальної шкоди у відшкодування понесених витрат на лікування потерпілого, які підтвердженні документально.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги щодо задоволення апеляційних вимог в частині стягнення моральної шкоди є обґрунтованими і підлягають задоволенню частково.

Частиною 3 ст. 23 ЦК України передбачено, що розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.
Відповідно до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Цих вимог судом першої інстанції в повній мірі не дотримано.

Як вбачається з пред`явленого у даному кримінальному провадженні позові та апеляційної скарги, потерпілий просив стягнути з обвинуваченого 20000 грн. моральної шкоди.
При вирішенні питання щодо вирішення цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди судом не враховано те, що ОСОБА_7 в результаті неправомірних дій зі сторони обвинуваченого отримав тяжкі тілесні ушкодження, а саме: закриту травму грудної клітки з пошкодженням плеври та легені, ускладненої пневмогемотораксом внаслідок чого перебував на стаціонарному лікуванні та був позбавлений можливості працювати, що спричинило тяжкість вимушених змін у його житті, значних моральних стражданнях у зв`язку з ушкодженням здоров`я і зусилля для його відновлення.
За таких обставин доводи представника потерпілої щодо задоволення цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди є частково обґрунтованими.

Колегія суддів вважає, що виходячи із засад розумності, виваженості, ступеню моральних страждань потерпілого, вирок в цій частині слід змінити та необхідно збільшити суми морального відшкодування.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу потерпілого задовольнити частково.
Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 22 липня 2015 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Стягнути з ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_7 моральну шкоду в сумі 10000 грн.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
С У Д Д І :
(підпис) (підпис) (підпис)
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
З оригіналом згідно
Суддя ОСОБА_1