АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
Производство № 11/490/5061/11 Дело № 11-1830/11 Председательствующий в 1-й инстанции - Тарасенко Докладчик - Сербін В.В.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
20 октября 2011 года Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам
Апелляционного суда Днепропетровской области
в составе председательствующего- судьи ОСОБА_1
судей: Коваленко В.Д., Лисняк В.С.
с участием прокурора- Харив Н.А.
осужденного- Горбоноса В.И.
рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Днепропетровске уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в суде первой инстанции и осужденного ОСОБА_2 на приговор Ленинского районного суда г.Днепропетровска от 09 июня 2011 года в отношении:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, гражданина Украины, уроженца ІНФОРМАЦІЯ_2, ранее судимого:
-24 июня 2010 года Ленинским районным судом Днепропетровской области по ст.185 ч.3 УК Украины к 3 годам лишения свободы, на основании ст.75 УК Украины от отбывания назначенного наказания освобожден с испытанием, с испытательным сроком- три года с выполнением, в соответствии со ст.76 ч.1 п.4 УК Украины обязанности- периодически являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию;
по ст.309 ч.1 УК Украины к 1 году лишения свободы, на основании ст.70 ч.4 УК Украины по совокупности преступлений назначенное по ст.309 ч.1 УК Украины наказание поглощено наказанием, назначенным ОСОБА_2 приговором Ленинского районного суда г.Днепропетровска от 24 июня 2010 года по ст.185 ч.3 УК Украины и назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы;
по ст.263 ч.2 УК Украины к 2 годам лишения свободы, на основании ст.71 УК Украины, по совокупности приговоров, к назначенному по ст.263 ч.2 УК Украины наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания, назначенного по совокупности преступлений, предусмотренных ст.185 ч.3 УК Украины и ст.309 УК Украины и окончательно к отбыванию назначено- 3 года 6 месяцев лишения свободы.
Данным приговором ОСОБА_2 осужден за то, что он, 20 марта 2010 года, примерно в 10 часов 30 минут, находясь на платформе 169 км. Приднепровской железной дороги в пос.Таромское г.Днепропетровска, у неустановленного следствием лица незаконно, без цели сбыта приобрел (купил) наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 9,0 грамм, количество которого в пересчете на сухое вещество составило 8,02 грамма, которое он незаконно, без цели сбыта хранил при себе. В этот же день, около 11 часов 40 минут, ОСОБА_2, возле дома № 12, расположенного по ул.Лермонтова в пос.Таромское г.Днепропетровска, был задержан сотрудниками милиции, которые в присутствии понятых обнаружили и изъяли у него наркотическое средство- каннабис (марихуана) массой 9,0 грамм, которое в пересчете на сухое вещество составило 8,02 грамма, которое этот подсудимый незаконно, без цели сбыта приобрел и хранил при себе.
Кроме того за то, что 28 августа 2010 года, около 18 часов 10 минут, ОСОБА_2, возле домовладения № 7, расположенного по ул.Лермонтова в пос.Таромское г.Днепропетровска, нашел, тем самым незаконно приобрел нож, являющийся холодным оружием колюще-режущего действия, после чего стал с этим холодным оружием передвигаться по улицам поселка Таромское. В этот же день, около 20 часов 30 минут, ОСОБА_2, на перекрестке улиц ОСОБА_3 и Школьной в пос.Таромское был задержан сотрудниками милиции, которые у него в присутствии понятых обнаружили и изъяли нож, являющийся холодным оружием колюще-режущего действия, изготовленный самодельным способом с использованием промышленного оборудования, который он носил при себе без предусмотренного законом разрешения.
В апелляции и дополнении к ней прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции просит исключить из резолютивной части приговора Ленинского суда г.Днепропетровска от 09 июня 2011 года ссылку на ст.70 ч.4 УК Украины, указанный приговор отменить из-за несоответствия назначенного судом наказания степени тяжести преступления и личности осужденного ОСОБА_2, в виду его мягкости, а также неправильного применения уголовного закона и постановить свой приговор, которым назначить наказание осужденному в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы.
В апелляции осужденный ОСОБА_2 просит отменить указанный выше приговор вследствие грубых нарушений норм уголовно-процессуального законодательства. В дополнении к апелляции осужденный просит прекратить в отношении него уголовное преследование по данному делу, поскольку судом первой инстанции были проигнорированы его ходатайства о проведении экспертизы, суд сослался на противоречивые показания свидетелей по делу, не дав им надлежащей оценки, не учтено судом, что он имеет троих несовершеннолетних детей. Кроме того в дополнении осужденный ОСОБА_2 признать незаконным приговор Ленинского районного суда города Днепропетровска от 24 июня 2010 года, по которому он признан виновным по ст.185 ч.3 УК Украины.
Заслушав доклад судьи апелляционного суда, мнение прокурора, считающего, что оснований для удовлетворения апелляционной жалобы осужденного и дополнений к ней нет и поддержавшего апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, пояснения осужденного, поддержавшего свою апелляцию и дополнения к ней, суд приходит к следующему.
Согласно ст.323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным. Данным требованиям закона приговор суда не отвечает.
Так из материалов уголовного дела следует, что осужденный ОСОБА_2 направил в суд письменные ходатайства: от 23.11.2010 года об истребовании из Днепропетровского следственного изолятора справки о состоянии его здоровья, ссылаясь на то, что болен туберкулезом легких /л.д.96 т.2/; от 11 февраля 2011 года о вызове и допросе в качестве свидетеля ОСОБА_4 /л.д.111 т.2/, на которого ссылался неоднократно при даче показаний в суде, как на лицо, которое может сообщить об обстоятельствах дела, имеющих значение для принятия правильного решения /оборот л.д.130 т.2/; от 28.02.2011 года о проведении дактилоскопической экспертизы ножа, проходящего по делу в качестве вещественного доказательства, на предмет обнаружения следов пальцев рук /л.д.109 т.2/, однако в нарушение требований ст.21 УПК Украины, ст.64 УПК Украины, ст.296 УПК Украины, ст.310 УПК Украины, данные ходатайства не нашли своего разрешения в судебном заседании, судом первой инстанции процессуальное решение по данным ходатайствам принято не было /л.д.130 т.2-137 т.2/, что в свою очередь лишило возможности осужденного защищаться установленными законом методами от предъявленных ему обвинений, нарушив тем самым его право на защиту.
Обоснованными коллегия судей считает доводы осужденного в апелляции и дополнениях к ней о нарушении судом первой инстанции при постановлении приговора требований ст.334 УПК Украины, по тем основаниям, что суд в своем приговоре не сделал анализ доказательств по делу, исследованных в судебном заседании и при наличии противоречивых показаний свидетелей по делу не дал им надлежащей оценки.
Так, по эпизоду преступной деятельности от 20 марта 2010 года свидетель ОСОБА_5 (оперуполномоченный) на досудебном следствии /л.д.43-44 т.1/ показал, что 20.03.2010 года, около 10 часов 40 минут он с ОСОБА_3 находился возле ж/д платформы 169 км., где ОСОБА_2 вызвал подозрение, ему было предложено показать содержимое карманов, при этом были приглашены понятые, которые находились там же, при очной ставке с ОСОБА_2И указанный свидетель показал, что 20 марта 2010 года, около 11 часов 40 минут, возле пл.169 км. был остановлен ОСОБА_2, после чего были приглашены для его осмотра свидетели, которые находились там же, возле указанного дома, в судебном же заседании /оборот л.д.132 т.2/ указанный свидетель, не уточняя времени, ссылается на то, что в районе ул.Лермонтова встретили подсудимого, в ходе осмотра его одежды нашли бумажный сверток, позвали проходивших мимо двух понятых. Аналогичное следует из показаний свидетеля ОСОБА_3 (оперуполномоченного) /л.д.51 т.1, л.д.58 т.1, оборот л.д.133 т.2/.
Вместе с тем согласно показаний свидетеля ОСОБА_6 (понятого) на досудебном следствии /л.д.45 т.1/, 20 марта 2010 года, около 10 часов 40 минут, последний находился на пл.169 км. со знакомым- Крыжановским Е.А., подошли работники милиции и предложили присутствовать при осмотре ОСОБА_2, при осмотре которого, там же, на перроне, был изъят сверток, хотя из показаний указанного свидетеля на очной ставке с ОСОБА_2 /л.д.61 т.1/, следует, что 20 марта 2010 года, около 10 часов, он был приглашен работниками милиции к дому № 12 по ул.Лермонтова в пос.Таромское, где у ОСОБА_2 был изъят сверток с веществом. Несоответствие во времени изъятия имеются и в показаниях свидетеля ОСОБА_7 /л.д.21 т.1, л.д.22 т.1, л.д.60 т.1, л.д.62 т.1/.
При наличии вышеуказанных противоречий последние судом первой инстанции устранены не были, анализ противоречивым показаниям указанных свидетелей суд в своем приговоре не дал, сославшись на них в приговоре /абзац 8 оборота л.д.138 т.2/.
Так же, по инкриминированному осужденному эпизоду преступной деятельности от 28 августа 2010 года, при наличии противоречий в показаниях свидетеля ОСОБА_8 /л.д.23 т.2, 24-25 т.2, л.д.131 т.2-оборот л.д.132 т.2/, свидетеля ОСОБА_9 /л.д.20 т.2, л.д.21-22 т.2, оборот л.д.131 т.2/, свидетеля ОСОБА_10 /оборот л.д.133-133 т.2/, свидетеля ОСОБА_11 /л.д.134-оборот л.д.134 т.2/ в части обстоятельств обнаружения и места изъятия указанного ножа в разрезе показаний свидетеля ОСОБА_12 /л.д.136-оборот л.д.136 т.2/, согласно которых последний точной даты не помнит, но помнит, что в конце лета ОСОБА_2 искал участковый и со слов осужденного свидетелю стало известно о том, что какие-то милиционеры встретили его на улице и в присутствии ОСОБА_9 заставили подписать документы о хранении ножа и наркотика, сам ОСОБА_9 при этом присутствовал и подписывал, после встречи свидетеля с указанным гражданином ОСОБА_9 последний рассказал, что между ним и ОСОБА_2 с одной стороны и участковыми была сделка, согласно которой ОСОБА_2 признает, что он хранил нож и наркотик, в отношении него составляют протоколы, а те дают опохмелиться, а также показаний самого осужденного ОСОБА_2 /оборот л.д.132 т.2/ указанного дела, суд первой инстанции данные противоречия не устранил, не проанализировал, сославшись на противоречивые показания свидетеля ОСОБА_9 в приговоре, как на доказательство вины осужденного /л.д.139 т.2/.
Кроме того суд первой инстанции, не соглашаясь с показаниями осужденного, опровергая их противоречивыми доказательствами, не дав последним надлежащей оценки, указав при этом, что расценивает показания осужденного как желание уйти от ответственности, не проверил версии осужденного ОСОБА_2 о нахождении последнего 20 марта 2010 года, в дообеденное время и 28 августа 2010 года, в вечернее время, в гостях у знакомого ОСОБА_4, на ул.Котовского, 14, в пос.Таромское г.Днепропетровска /оборот л.д.130 т.2/, не разрешив, в нарушение требований ст.64 УКПК Украины, ст.296 УПК Украины, заявленное осужденным 11 февраля 2011 года /л.д.111 т.2/ ходатайство о вызове и допросе свидетеля ОСОБА_4, не установив достоверно обстоятельства места нахождения ОСОБА_2 в период с 10 часов до 11 часов 40 минут 20 марта 2010 года и с 18 часов 10 минут до 20 часов 30 минут 28 августа 2010 года, таким образом не выполнил действий, для подтверждения или опровержения обстоятельств, которые имеют существенное значение для правильного разрешения дела.
Также, в решении Европейского суда по правам человека в деле от 12 июня 2008 года «Яременко против Украины» указано, что «когда лицо заявляет небезосновательную жалобу на действия работников правоохранительных органов, должно быть проведено эффективное официальное расследование, во время которого можно обнаружить и обеспечить показания виновных лиц. Минимальные стандарты, изложенные в практике ОСОБА_12, предусматривают проведение независимого беспристрастного расследования под контролем общественности, а от компетентных органов власти требуют тщательности и оперативности при его проведении».
Хотя суд первой инстанции, с целью проверки доводов ОСОБА_2 о незаконных методах ведения дознания и досудебного следствия, фабрикации данных эпизодов преступной деятельности с целью незаконного завладения его домовладением работником органа внутренних дел ОСОБА_13, своим постановлением от 27 апреля 2011 года /л.д.125 т.1/ и назначил служебное расследование, производство которого было поручено прокурору Ленинского района г.Днепропетровска, но расследование данных фактов нельзя считать независимым и беспристрастным, поскольку, как следует из постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 24 мая 2011 года, вынесенного помощником прокурора Ленинского района г.Днепропетровска, по данному материалу были опрошены только работники милиции, в отношении которых подсудимый заявлял жалобы, версия же ОСОБА_2 о незаконном завладении его домом при проведении проверки не проверялась, работник органа внутренних дел, на которого прямо указывал подсудимый не установлен и не опрошен, документы, подтверждающие или опровергающие указанные факты к материалам дела не приобщены, как не приобщены и пояснения указанных лиц, вследствие чего, ссылаясь в приговоре на результаты проверки суд первой инстанции не обратил внимание на обстоятельства, которые имеют существенное значение для правильной оценки доводов ОСОБА_2 в отношении незаконности совершенных в отношении него действий работников правоохранительных органов и ставят под сомнение независимость и беспристрастность проведенной проверки.
Также, судом в нарушение требований ст.64 УПК Украины, не были установлены с достаточной полнотой данные о личности осужденного ОСОБА_2, поскольку в материалах уголовного дела отсутствуют как данные о состоянии его здоровья, ходатайство об истребовании которых от 23.11.2010 года /л.д.96 т.2/ было заявлено осужденным так и данные о наличии у осужденного несовершеннолетних детей /оборот л.д.142 т.2/.
С учетом изложенного коллегия судей считает, что суд первой инстанции при рассмотрении дела и постановлении приговора допустил такую неполноту и односторонность судебного следствия, несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела, такие существенные нарушения требований уголовно-процессуального законодательства, неправильное применение уголовного закона, которые воспрепятствовали суду полно и всесторонне рассмотреть дело и вынести законный, обоснованный и справедливый приговор, поэтому апелляционная жалоба осужденного ОСОБА_2 подлежит частичному удовлетворению и в соответствии с требованиями ст.ст.368-371 УПК Украины приговор Ленинского районного суда г.Днепропетровска от 09 июня 2011 года подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение, в ходе которого необходимо всесторонне и полно исследовать все обстоятельства по делу и с соблюдением прав участников процесса, предусмотренных нормами уголовно-процессуального законодательства, постановить законный и обоснованный приговор.
Коллегия судей не входит в оценку апелляционных требований осужденного ОСОБА_2, изложенных в дополнении к апелляционной жалобе, об отмене приговора Ленинского суда Днепропетровской области от 24 июня 2010 года, вступившего в законную силу, которым ОСОБА_2 осужден по ст.185 ч.3 УК Украины,
Что касается доводов апелляции прокурора и дополнения к ней, то они подлежат частичному удовлетворению, в части неправильного применения судом уголовного закона, в части же доводов прокурора о мягкости назначенного судом наказания апелляция удовлетворению не подлежит и в случае оставления того же объема обвинения, меру наказания ОСОБА_2 нельзя считать мягкой.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.365, 366-371 УПК Украины, коллегия судей,-
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляции прокурора и осужденного ОСОБА_2 на приговор Ленинского районного суда города Днепропетровска от 09 июня 2011 года- удовлетворить частично.
Приговор Ленинского районного суда Днепропетровской области от 09 июня 2011 года в отношении ОСОБА_2 отменить, а дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.
Меру пресечения осужденному ОСОБА_2 оставить прежнюю- содержание под стражей.
Пред-щий судья В.В.Сербин
Судьи: