Справа №577/5447/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/582/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2015 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0001598 від 15 вересня 2014 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 17 листопада 2014 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Конотоп, Сумської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 28 квітня 2009 року Конотопським міськрайонним судом за ч.2 ст. 309, ч.1 ст.317, ч.1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.313, ч.1 ст.311, ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 , в якій він просить вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині засудження за ч.1 ст.313 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і провадження в цій частині закрити.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.313, ч.1 ст.311, ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла;

- за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 311 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч.1 ст. 313 КК України у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією майна, крім житла.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 витрати, пов`язані із залученням експерта в розмірі 4875 грн. 23 коп., на користь держави.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор зазначає, що придбання через мережу Інтернет ОСОБА_8 круглої колби, холодильника, мірного стакану, з метою виготовлення психотропної речовини «амфетаміну», безпідставно кваліфіковано за ст. 313 КК України, оскільки вказаний лабораторний хімічний посуд, на переконання сторони обвинувачення, може бути призначений і для іншого використання в медицині та за змістом закону не визнається обладнанням, призначеним для вказаної мети.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, ОСОБА_8 , в лютому 2013 року через мережу Інтернет, придбав колбу, холодильник, мірний стакан, які приніс до місця проживання по АДРЕСА_1 , та став незаконно зберігати у приміщенні будинку та використовувати для виготовлення психотропної речовини амфетаміну.

27 вересня 2014 року в ході проведення обшуку за вищевказаною адресою працівники міліції виявили та вилучили круглу колбу, холодильник, мірний стакан, які згідно висновку експерта № 1160 є лабораторним хімічним посудом, що можуть бути використані для синтезу наркотичних та психотропних речовин. Згідно висновку експерта № 1174 в складі наданої на дослідження речовини - нашаруванні на колбі виявлений амфетамін, масою 0,0016 грамів.

Крім того, 25 вересня 2014 в денний час ОСОБА_8 через мережу Інтернет придбав ангідрид оцтової кислоти, який почав незаконно зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою використання для виготовлення наркотичного засобу, а 27 вересня 2014 року в ході проведенні обшуку за вищевказаною адресою працівники міліції виявили та вилучили шприц з рідиною, яка є ангідридом оцтової кислоти, що віднесений до прекурсорів, обіг яких обмежений, масою 2,49 грамів.

Крім того, ОСОБА_8 , 26 вересня 2014 року в другій половині дня за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, який став зберігати для особистого вживання, без мети збуту. 27 вересня 2014 року в ході обшуку в квартирі ОСОБА_8 було виявлено та вилучено чотири пляшки з рідинами бурого кольору, в складі яких виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи, масою 0,180 грамів, 0,150 грамів, 0,052 грами, 0,028 грамів відповідно, два медичні ін`єкційні шприци з особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом макової соломи, масою 0,451 грам та 0,090 грамів відповідно.

Він же, 15 вересня 2014 року за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , виготовив психотропну речовину амфетамін, яку став зберігати з метою збуту, та у цей же день в м. Конотоп по вул. Богдана Хмельницького, збув ОСОБА_9 пакунок з амфетаміном масою 0,0264 грами за 150 гривень.

Також, 25 вересня 2014 року ОСОБА_8 повторно, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , виготовив психотропну речовину амфетамін, яку став зберігати з метою збуту. 26 вересня 2014 року у вечірній час він в м. Конотоп на вул. Богдана Хмельницького збув ОСОБА_10 два пакунки з амфетаміном масою 0,0357 грамів та 0,0234 грами за 150 грн.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_6 , на підтримку поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.311, ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України та кваліфікація його дій в цій частині в апеляційній скарзі не оспорюються.

Як зазначалося вище, прокурор в своїй апеляційній скарзі вказував про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.313 КК України і просив суд апеляційної інстанції закрити провадження в цій частині.

Щоб перевірити такі вимоги апеляційної скарги прокурора, апеляційному суду необхідно дослідити обставини справи, що стосується обвинувачення Кочерги за ч.1 ст.313 КК України.

Однак, колегія суддів вважає, що вона в даному випадку обмежена в праві перевірити доводи апеляційної скарги прокурора шляхом дослідження доказів, оскільки відповідно до матеріалів провадження дана справа в суді розглядалась згідно до ч.3 ст.349 КПК України, тобто судом не досліджувалися всі докази по справі. Також прокурором не заявлялось клопотання про дослідження доказів і при апеляційному перегляді провадження.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора в частині закриття провадження відносно ОСОБА_8 по обвинуваченню його у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.313 КК України за відсутністю в діях обвинуваченого складу цього кримінального правопорушення, задоволенню не підлягає.

Крім того, переглядаючи дане провадження в апеляційному порядку, колегія суддів враховує ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 серпня 2015 року, якою ухвала Апеляційного суду Сумської області по даному провадженню була скасована і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до цієї ухвали, спеціалізований суд перевіривши матеріали кримінального провадження встановив, що судом першої інстанції, в порушення ч. 1 ст.348 КПК України, було формально роз`яснено суть обвинувачення, проведено допит обвинуваченого, в процесі розгляду справи неналежним чином перевірено наявність у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.313 КПК України, з урахуванням того, що згідно роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного суду України №4 від 26 квітня 2002 року, використані обвинуваченим для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів побутові предмети обладнанням, призначеним для цієї мети, не визнаються.

У зв`язку з викладеним, колегія Вищого суду зазначила, що судом першої інстанції порушено вимоги закону щодо ухвалення справедливого рішення з метою захисту прав людини і її основоположних свобод, не проведено, за наявності на те підстав, зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення в частині покращення становища особи.

Згідно ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до переконання, що допущені судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 вищезазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними і такими, що позбавили суд прийняти законне та обґрунтоване рішення, в зв`язку чим обвинувальний вирок суду підлягає скасуванню в повному обсязі з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора до часткового задоволення.

Новий розгляд справи належить провести з урахуванням вимог закону та ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 серпня 2015 року.

Скасовуючи вирок суду першої інстанції, за яким засуджений ОСОБА_8 на даний час відбуває покарання у виді позбавлення волі, колегія суддів не вбачає підстав для зміни, скасування чи обрання іншого запобіжного заходу обвинуваченому, ніж той який був йому обраний судом першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 17 листопада 2014 року відносно ОСОБА_8 , скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити тримання під вартою.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4