АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/161/16 Справа № 183/3822/15 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000041

за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст. 249 КК України,-

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянин України, одружений, не працюючий, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст..89 КК України раніше не судимий,-

засуджений за ч. 1 ст. 249 КК України до 1 року обмеження волі з конфіскацією: саморобного гумового човна; двох жилкових рибальських сіток розмірами кожна: вічко 30х30 мм., висотою 1,2 м довжиною 40 метрів; а також всього здобутого: краснопірки в кількості 30 одиниць. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік. Цивільний позов прокурора Амур-Нижньодніпровського задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі Управлінням охорони, використання та відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Дніпропетровській області спричинену шкоди у розмірі 2040 грн., завдану внаслідок незаконного добування водних біоресурсів в рибогосподарських водних об`єктах України. Судом також вирішено питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що 04 травня 2015 року близько 10.00 години, він, маючи умисел, направлений на незаконне зайняття рибним добувним промислом за допомогою заборонених знарядь лову 2 жилкових рибальських сіток, в період заборони лову риби, прибув на берег річки Самара Дніпровського водосховища поблизу вул.Комсомольської в с.Новоеслівка Новомосковського району Дніпропетровської області. Близько 30 годин 30 хвилин, в порушення вимог чинного законодавства України, не маючи належного та законного дозволу на зайняття рибним добувним промислом, виданого компетентним органом, в період заборони лову риби, встановленого наказом Управління охорони, використання та відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Дніпропетровській області від 04.03.2015 року № 41, яким в період з 01 квітня по 09 червня 2015 року заборонено промислове, любительське рибальство з плавзасобів під час руху риби на нерест та на період її нересту у водоймах, підконтрольних Управлінню охорони, використання та відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Дніпропетровській області, ОСОБА_7 сів у саморобний гумовий човен чорного кольору, який належить останньому на праві приватної власності, та вийшов на воду річки Самара Дніпровського водосховища у вищезазначеному місці. Відійшовши від берегу на деяку відстань ОСОБА_7 незаконно встановив у воді р.Самара Дніпровського водосховища заздалегідь заготовлене та принесене з собою заборонене знаряддя лову, а саме: дві жилкові рибальські сітки розмірами кожна: вічко 30х30 мм., висотою 1,2 м довжиною 40 метрів, після чого повернувся на берег та спрямував за місцем свого проживання.

05.05.2015 року близько 9.00 години ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на незаконне зайняття рибним добувним промислом за допомогою заборонених знарядь лову, сів у той же саморобний гумовий човен та вийшов на воду р.Самара Дніпровського водосховища в районі вул..Комсомольської в с.Новоселівка, де зняв раніше встановлені ним дві жилкові рибальські сітки розмірами кожна: вічко 30х30 мм., висотою 1,2 м довжиною 40 метрів, в яких вже знаходилися водні живі біоресурси, а саме: краснопірка в кількості 30 одиниць вартістю 68 грн. за один екземпляр.

Своїми умисними діями, які виразилися у незаконному зайнятті рибним добувним промислом в період заборони лову риби, ОСОБА_7 заподіяв істотну шкоду державі в особі Управлінням охорони, використання та відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Дніпропетровській області у розмірі 2040 грн., тобто 120 неоподатковуваних мінімумів громадян.

В апеляції:
- прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 249 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, з конфіскацією знарядь промислу та всього добутого. На підставі ст..75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням строком на 1 рік. На підставі п.2,3 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, або навчання. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Заперечень на дану апеляційну скаргу відповідно до ст. 402 КПК України до апеляційного суду не надходило.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_7 у скоєнні злочину, за який він засуджений, кваліфікація його дій за ч.1 ст.249 КК України незаконне зайняття рибним добувним промислом, якщо воно заподіяло істотну шкоду, учасниками судового провадження не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст..12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України, вважається таким, що не має судимості, за місцем проживання характеризується позитивно, не займається суспільно-корисною працею. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено. З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з конфіскацією: саморобного гумового човна; двох жилкових рибальських сіток розмірами кожна: вічко 30х30 мм., висотою 1,2 м довжиною 40 метрів; а також всього здобутого: краснопірки в кількості 30 одиниць, та із звільненням ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік на підставі ст. 75 КК України буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується на таких підставах.

Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Ці вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином , призначивши покарання в межах санкції статті.

Що ж стосується апеляційних вимог прокурора в частині того, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, звільнивши ОСОБА_7 від відбування з випробуванням строком на 1 рік як основного покарання у виді обмеження волі, так і додаткового конфіскації знарядь промислу та всього добутого, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що апелянт, вказавши в своїй скарзі на порушення судом вимог кримінального процесуального закону, належним чином не взяв до уваги наступне.

Відповідно до ч. 2 ст..52 КК України додатковими покараннями є позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу та конфіскація майна.

З приписів ч.1 ст.. 75 КК України вбачається, що суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, крім випадків засудження за корупційний злочин, тільки при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи.

Згідно ст.. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

В обох вищевказаних нормах закону переліки як основних покарань, від відбування яких передбачається звільнення з випробуванням, так і додаткових покарань, які підлягають реальному і самостійному виконанню, серед яких конфіскація майна відсутня, є вичерпними та розширеному тлумаченню не підлягають.

Згідно ч.2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 249 КК України, який згідно ст.. 12 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості, за який жодним чином не може бути застосована конфіскація майна у розумінні додаткового покарання відповідно до ст.. 52 КК України .

У відповідності до положень ч.1 ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого, у тому числі його частка у спільній власності, статутному фонді суб`єктів господарської діяльності, гроші, цінні папери та інші цінності, включаючи ті, що знаходяться на рахунках і вкладах чи на зберіганні у фінансових установах, а також майно, передане засудженим у довічне управління. Отже це є законною формою позбавлення права власності, повною або частковою.

Однак ці загальні правила, що стосуються конфіскації майна, передбаченої ст..59 КК України як окремий вид додаткового покарання, не поширюються на випадки застосування судами спеціальної конфіскації, передбаченої санкцією статті (санкцією частини статті), наприклад предмети контрабанди, знаряддя і засоби полювання, незаконного зайняття рибним, звіриним або іншим водним промислом та все добуте тощо, що не обов`язково є особистою власністю обвинуваченого, яка не є видом кримінального покарання і тому не передбачена в їх переліку, встановленому у ст.. ст.51,52 КК України.

Спеціальна конфіскація як особливий захід примусового характеру розповсюджується на предмети, що визнані речовими доказами за справою у відповідності до ст.. 98 КПК України і застосовується на підставі ч. 9 ст. 100 КПК України, з положень якої вбачається, що гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, а також були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються. Проте спеціальна конфіскація може бути застосована судом не тільки за даною статтею, бо вона передбачена більше ніж у 60-ти санкціях статей Особливої частини Кримінального Кодексу України, зокрема, як в даному конкретному випадку і ст. 249 КК України. Слід ураховувати, що як у тих випадках, коли питання про спеціальну конфіскацію вирішується у порядку ст.. 100 КПК, так і в тих, коли цей захід примусового характеру передбачений в санкції статті Особливої частини КК України, його застосування є обов`язковим для суду і не залежить від того, який вид основного чи додаткового покарання призначається засудженому вироком.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не порушив загальні засади призначення покарання, передбачені Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину та дані по особу ОСОБА_7 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 не підлягає скасуванню згідно з ч.2 ст. 409, ст. 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, про що йдеться в апеляції, а підлягає залишенню без змін.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції залишити без задоволення, а вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст. 249 КК України без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4