АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/43/16 Справа № 200/7840/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за №0000054 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у провадженні, захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 серпня 2015 року,

встановила:

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 серпня 2015 року засуджено:

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Дніпропетровська,
який проживає та зареєстрований
по
АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 3,4 ч.1 ст.76 КК України;
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця м. Дніпропетровська,
який проживає та зареєстрований
по
АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 3,4 ч.1 ст.76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_11 87 932,86 грн на відшкодування матеріальної шкоди та 20 000 грн на відшкодування моральної шкоди.
Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 і ОСОБА_8 визнано винуватими та засуджено за те, що вони в період часу з 22 години 02 січня до 02 години 03 січня 2013 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні кафе «Шансоньє», яке розташоване по вул. Героїв Сталінграду, буд. 118-а у м. Дніпропетровську, за попередньою змовою між собою таємно викрали офісний сейф вартістю 3500 грн, грошові кошти в сумі 45 300 грн. та інше майно, усього на загальну суму 91 802,86 грн, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду у вказаній сумі.

В апеляційних скаргах:

-прокурор, який брав участь у розгляді провадження, порушує питання про скасування вироку місцевого суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особам обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 внаслідок м`якості та ухвалення нового вироку, яким вказаним особам за ч.2 вст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки кожному;

-захисник ОСОБА_10 , посилаючись на незаконність засудження ОСОБА_8 просить вирок суду щодо нього скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки на думку захисника не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати. При цьому захисник зазначає, що вирок щодо ОСОБА_8 не ґрунтується на достовірних доказах, а висновки суду побудовані на припущеннях, посилається на неправильну оцінку деяких доказів.

-захисник ОСОБА_9 просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. При цьому вважає, що в провадженні немає доказів, які б підтверджували, що саме ОСОБА_7 учинив крадіжку чужого майна. Зазначає, що ОСОБА_7 обмовив потерпілий ОСОБА_11 . Вказує, що судом не були перевірені заяви ОСОБА_7 про застосування щодо нього недозволених методів слідства і фальсифікацію матеріалів провадження. Посилається захисник, крім того, на численні порушення кримінального процесуального закону, які, на її думку, допустили слідчі та суд у цьому провадженні. Скаржиться адвокат також на необ`єктивніть слідства та суду, а також на однобічніть і неповноту досудового розслідування і судового розгляду.

-обвинувачений ОСОБА_7 посилаючись на ті ж доводи, які викладено в апеляційній скарзі його захисника ОСОБА_9 , просить скасувати вирок в частині засудження його за ч.2 ст.185 КК України та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, який брав участь в розгляді провадження і просила залишити без задоволення апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , доводи захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які підтримали свої скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав скаргу свого захисника ОСОБА_10 , перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , колегія суддів вважає, що вимоги апеляційних скарг зазначених осіб підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. При цьому відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак суд цих вимог кримінального процесуального закону належним чином не виконав.

Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що в матеріалах справи відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції за 26 червня і 03 вересня 2013 р., коли відбувалися підготовчі судові засідання.

В матеріалах провадження також відсутні технічні записи, які містять фіксацію судового розгляду за 13 серпня і 30 вересня 2013 р., коли, зокрема, за даними журналу судових засідань були допитані обвинувачений ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_11 .

Крім того, на трьох дисках не відтворюється звукозапис судових засідань від 29 січня і 23 грудня 2014 р., а також від 30 березня 2015 р., коли допитувалися свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 та ухвалювалися інші судові рішення(а.п.105 та 194 т.3, а.п.4 т.4).

Виходячи з наведеного суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити викладені в апеляційних скаргах доводи захисників ОСОБА_10 і ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 щодо неповноти, однобічності та необ`єктивности допиту обвинувачених, потерпілого і свідків в судовому засіданні та їх ствердження про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 КПК.

Отже, згідно з п.7 ч.2 ст.412 і п.1 ч.1 ст.415 КПК України допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону повно й всебічно дослідити всі докази кримінального провадження, дати їм належну оцінку, а також перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах захисників ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема, питання, що стосуються обґрунтованості засудження ОСОБА_14 і Несеврі за ч.2 ст.185 КК України, достовірності показань потерпілого та свідків, розміру матеріальної шкоди, заподіяної ОСОБА_11 , а також застосування незаконних методів досудового розслідування, фальсифікації матеріалів кримінального провадження тощо, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Якщо при новому розгляді кримінального провадження суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.185 КК України, за обставин, наведених в обвинувальному акті й вироку, та не буде встановлено інших обставин, які впливають на призначення покарання, то застосування їм положень ст.75 КК України слід вважати явно несправедливим внаслідок м`якості.

Виходячи з викладеного, апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_10 і ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

З урахуванням обставин провадження, даних про особи обвинувачених та з метою забезпечення виконання ОСОБА_7 і ОСОБА_8 покладених на них процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від суду колегія суддів вважає за необхідне обрати цим особам запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Керуючись статтями 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_10 і ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Обрати щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання на строк до 17 березня 2016 року, зобов`язавши їх не відлучатися з м. Дніпропетровська без дозволу суду та повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

____________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3