АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 197/342/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/537/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 жовтня 2015 р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 31.12.2014р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000001 відносно:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області, який проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт.Широке Широківського
району Дніпропетровської області, мешкаю чого за
адресою:
АДРЕСА_2 , раніше не судимого
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні, на вирок суду Широківського району м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 липня 2015р.
Вироком суду, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст.186 КК України, і кожному з них призначено покарання покарання у виді позбавлення волі строком на 4р.6міс.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_10
потерпілий ОСОБА_11
представник потерпілого ОСОБА_12
обвинувачені: ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , просить змінити рішення суду першої інстанції в частині призначеного йому покарання, застосувати до нього ст.75 КК України, звільнивши від призначеного покарання, з випробуванням строком на 3р.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , також просить змінити вирок суду Широківського району Дніпропетровської області від 20.07.2015р., в частині призначеного покарання, застосувати до нього ст.75 КК України і звільнити його від відбування призначеного судом покарання, встановивши 3-х річний іспитовий строк.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_8 , просить змінити рішення суду першої інстанції щодо призначеного ОСОБА_7 покарання, застосувати до нього ст.75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням строком на 3 р. і покласти обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_9 , просить скасувати вирок суду Широківського району Дніпропетровської області відносно обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі, також просить скасувати рішення суду відносно обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , у зв`язку з порушенням прав потерпілого ОСОБА_11 , істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
За обставин встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , визнано винними у вчиненні злочину, за наступних обставин.
ОСОБА_6 , 31.12.2014р., приблизно о 04.30 год. за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів, маючи намір, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу проникли в житловий будинок, який знаходиться в АДРЕСА_3 , та належить ОСОБА_11 , звідки відкрито викрали паспорт громадянина України НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , грошові кошти в розмірі 200 грн. та банківську картку «Банк Аваль» на ім`я ОСОБА_11 , на рахунку якої знаходилися грошові кошти в сумі 4000 грн.

Після чого, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та розпорядилися викраденим майном на свій розсуд, а саме: скористались вищевказаною пластиковою банківською карткою «Банк Аваль», зняли грошові кошти в розмірі 4000 грн., та привласнили їх собі, чим завдали потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 4200 грн.

Обвинувачений ОСОБА_6 , в апеляційній скарзі, просить змінити рішення суду першої інстанції в частині призначеного йому покарання, застосувати до нього ст.75 КК України, і звільнити від призначеного судом покарання, з випробуванням строком на 3р.

ОСОБА_6 , вважає, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення йому покарання у виді реального позбавлення волі не в достатній мірі врахував дані про його особу, а саме, те що він раніше не судимий, працює, не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, в період досудового розслідування не уникав відповідальності за вчинений злочин, сумлінно, виконував усі вимоги слідчого та прокурора, у зв`язку з чим до нього не обирався жодний запобіжний захід, що він повністю відшкодував потерпілому завдану злочином шкоду, щиро кається у скоєному злочині.

Обвинувачений вважає, що перелічені вище обставини, свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, тому просить суд змінити вирок суду і звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши максимальний іспитовий строк.

Обвинувачений ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі, також просить змінити рішення суду першої інстанції в частині призначеного йому покарання, застосувати до нього ст.75 КК України, звільнивши від призначеного судом покарання з випробуванням, строком на 3р.
Обвинувачений ОСОБА_7 , вважає, що суд першої інстанції, призначаючи йому покарання у виді позбавлення волі, не врахував його особу, те що він раніше не судимий, навчається на 3 курсі Міжрегіонального центру професійної підготовки звільнених у запас військовослужбовців м.Кривого Рогу, де позитивно характеризується,не перебував і не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, в період досудового розслідування не уникав відповідальності за скоєний злочин, сумлінно, виконував усі вимоги слідчого та прокурора, у зв`язку з чим до нього не обирався жодний запобіжний захід, повністю відшкодував потерпілому завдану злочином шкоду, щиро кається у вчиненому злочині.

ОСОБА_7 просить суд апеляційної інстанції врахувати данні про його особу, обставину, яка пом`якшує покарання, його щире каяття у скоєному, змінити рішення суду щодо призначеного йому покарання і застосувати ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з максимальним строком випробування.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, просить змінити вирок суду першої інстанції щодо призначеного ОСОБА_7 покарання, застосувати до нього ст.75 КК України, і звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, строком на 3р., поклавши обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
Захисник ОСОБА_8 вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і його особі.
Захисник зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, має сталий дохід, отримуючи пенсію по втраті годувальника, на його утриманні знаходиться непрацездатна мати ОСОБА_13 ,1958 року народження, він навчається на 3 курсі філії Міжрегіонального центру професійної підготовки звільнених у запас військовослужбовців м.Кривого Рогу, де позитивно характеризується,не перебував і не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, в період досудового розслідування не уникав відповідальності за скоєний злочин, сумлінно, виконував усі вимоги слідчого та прокурора, у зв`язку з чим до нього не обирався жодний запобіжний захід, повністю відшкодував потерпілому завдану злочином шкоду, щиро кається у скоєному злочині.

Крім того, ОСОБА_8 звертає увагу на другорядну роль ОСОБА_7 у вчиненому злочині, тому вважає, що призначене судом першої інстанції покарання у виді реального позбавлення волі, є занадто суворим і виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, можливо досягти у його випадку, без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою, у зв`язку з чим просить застосувати до ОСОБА_7 ст.75 КК України і звільнити від покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3р., поклавши обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Представник потерпілого ОСОБА_9 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на порушення судом першої інстанції прав потерпілого ОСОБА_11 , а саме ст.ст. 56, 364 КПК України.

При цьому, представник потерпілого ОСОБА_9 , зазначає, що при розгляді даного кримінального провадження 20.07.2015р., суд першої інстанції, пославшись на заяву потерпілого від 27.03.2015р., про розгляд справи за його відсутності, незважаючи на прибуття потерпілого в судове засідання, здійснив судове провадження за його відсутності, позбавивши ОСОБА_11 права брати участь у судовому засіданні і висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення обвинуваченим покарання.

Представник потерпілого вважає, що позбавивши потерпілого можливості висловити свою позицію під час судового розгляду, а саме бажання відмовитись від обвинувачення відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.3 ст. 186 КПК України, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Прокурор у кримінальному провадженні, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на допущені судом першої інстанції грубі порушення прав потерпілого ОСОБА_11 , які згідно п.5 ч.2 ст.412 КПК України, є підставою для скасування судового рішення і для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Прокурор, звертає увагу, що, незважаючи на прибуття потерпілого в судове засідання 20.07.2015р., суд першої інстанції, пославшись на заяву потерпілого, написану ним у березні місяці 2015р., про розгляд справи за його відсутності, незаконно вирішив питання про проведення судового розгляду без потерпілого, чим порушив загальні засади кримінального провадження стосовно прав потерпілого передбачених нормами кримінального процесуального закону України, не надавши йому можливості висловити свою позицію по даному кримінальному провадженню, а також думку про призначення обвинуваченим покарання.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, обвинувачений ОСОБА_6 , підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі, змінити вирок суду відносно нього, призначивши йому покарання із застосуванням ст.75 КК України, не заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , стосовно апеляційних скарг прокурора і представника потерпілого, поклався на розсуд колегії суддів.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, обвинувачений ОСОБА_7 , підтримав свою і захисника ОСОБА_8 апеляційні скарги, просив їх задовольнити, змінити вирок суду в частині призначеного йому покарання, застосувати ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , стосовно апеляційних скарг сторони обвинувачення, поклався на розсуд колегії суддів.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_8 , підтримав свою і ОСОБА_7 апеляційні скарги, просив їх задовольнити, змінити рішення суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, застосувати ст.75 КК України, звільнивши його підзахисного від відбування покарання з випробуванням, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , щодо апеляційних скарг прокурора і представника потерпілого, поклався на розсуд суду.
В судовому засіданні апеляційної інстанції, представник потерпілого ОСОБА_12 , підтримав свою і прокурора апеляційні скарги, просив їх задовольнити, скасувати рішення суду, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції, стосовно апеляційних скарг сторони захисту, поклався на розсуд колегії суддів.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримала апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та представника потерпілого ОСОБА_9 , просила їх задовольнити, скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених і захисника ОСОБА_8 .
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання, в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, порівнявши їх з матеріалами наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони обвинувачення підлягають задоволенню, а апеляційні скарги сторони захисту, частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг представника потерпілого ОСОБА_9 і прокурора у кримінальному провадженні, щодо порушення судом першої інстанції вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України.
Суд апеляційної інстанції, з огляду на вимоги ст.370 КПК України, де зазначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним Кодексом, - встановила, що суд першої інстанції, приймаючи рішення, щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , порушив вимоги кримінально-процесуального закону, і не з`ясував усі обставини справи, які можуть мати істотне значення для ухвалення законного, та справедливого судового рішення.
Крім того, виходячи з вимог п.5 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, згідно норм п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження та вислухавши сторони судового процесу, погоджується з доводами апеляційних скарг прокурора і представника потерпілого стосовно того, що суд, порушив права потерпілого, позбавивши його можливості брати участь у судовому провадженні, виступати у судових дебатах, висловлювати свою думку про призначення покарання обвинуваченим, тому вважає рішення суду незаконним, оскільки воно ухвалено з порушеннями засад кримінально-процесуального закону, таких, як: законність, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, диспозитивність.
З матеріалів кримінального провадження видно, що підготовче судове засідання і судовий розгляд даного кримінального провадження проведені судом першої інстанції в один день, 20 липня 2015р., однак в різний час, підготовче судове засідання проведено об 11.00 год., судовий розгляд о 13.00 год. (ар.пр. 34-35,69-73).
В судовому засіданні апеляційного суду, потерпілий ОСОБА_11 , пояснив, що 20.07.2015р., в день розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 він прибув в Широківський суд Дніпропетровської області, однак його не запросили ні в підготовче судове засідання, ні в судове засідання при розгляді справи по суті, весь час, він знаходився біля зали судового засідання.
Ці твердження потерпілого підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Так на ар.пр.40, є розписка на ім`я ОСОБА_11 про з`явлення до Широківського районного суду, як потерпілого на 13.00 год. 20.07.2015р., яку він отримав особисто, саме 20.07.2015р., в приміщенні суду Широківського району Дніпропетровської області.
З журналів судового засідання, вбачається, що незважаючи на прибуття потерпілого за викликом в судові засідання 20.07.2015р., суд першої інстанції з незрозумілих причин, заслухавши думку учасників судового провадження, вирішив провести обидва судових засідання за відсутності потерпілого (ар. пр. 34,69).
Колегія суддів вважає, що вирішивши провести судовий розгляд за відсутності потерпілого, незважаючи на його явку в суд, суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, а саме норми ч.3 ст.56, ч.1 ст.364, п.п.2,15,19 ст.7 КПК України.
Підставами для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, є встановлення судом апеляційної інстанції відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України, порушень, передбачених пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 КПК України.
Таким чином, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження допустив порушення п.5 ч.2 ст.412 КПК України, тобто здійснив судове провадження за відсутності потерпілого, що є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Враховуючи, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційних скарг обвинувачених і захисника ОСОБА_8 , однак зауважує, що в подальшому їх слід ретельно дослідити, перевірити, надати їм належну оцінку, і ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване судове рішення.
З огляду на викладене, керуючись ст.ст. 404,405,407,412,415,419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілого ОСОБА_9 - задовольнити, апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково, скасувати вирок суду Широківського району Дніпропетровської області 20 липня 2015р., відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , обвинувачених за ч.3 ст.186 КК України, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Міра запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_6 і ОСОБА_7 - не обиралася.
Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3