11-кп/775/278/2015(м)
265/7309/13-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м. Маріуполі кримінальне провадження №0000897 за апеляційною скаргою прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 15 травня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Маріуполя, громадянина України, не працюючого, судимого: 1) 29 листопада 2005 року Жовтневим районним судом м.Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.289, ст.ст.75,76 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням (іспитовим строком 3 роки); 2) 24 листопада 2006 року Орджонікідзевським районним судом м.Маріуполя за ч.1 ст.121, ст.69, ч.4 ст.70, ст.ст.75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням (іспитовим строком 2 роки); 3) 12 вересня 2007 року Орджонікідзевським районним судом м.Маріуполя за ч.2 ст.190, ч.4 ст.70, ст.ст.353, 70,71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі; 4) 13 жовтня 2008 року Приморським районним судом м.Маріуполя за ч.2 ст. 190, ч.4 ст.70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі; 5) 30 червня 2011 року Орджонікідзевським районним судом м.Маріуполя за ч.2 ст.190, ст.71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі; 6) 18 жовтня 2013 року Орджонікідзевським районним судом м.Маріуполя за ч.2 ст.190 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді двох років обмеження волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України визначено остаточне покарання у виді двох років одного місяця чотирнадцяти днів обмеження волі.

Ухвалено ОСОБА_7 вважати таким, що відбув покарання повністю.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він наприкінці липня 2012 року, приблизно о 9 годині, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом продажу ноутбуку, заволодів грошима свого знайомого ОСОБА_8 у сумі 1000 грн, заподіявши останньому майнову шкоду на вказану суму.

17 листопада 2012 року, приблизно о 17 годині ОСОБА_7 , діючи навмисно, переслідуючи мету заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживанням довірою, повторно, під приводом займу грошей на ліки для хворої мати, знаходячись біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_4 заволодів грошима потерпілого ОСОБА_9 в розмірі 700 грн., які потерпілий добровільно передав йому, чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

29 березня 2013 року, приблизно 19 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_5 , керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, повторно, шляхом обману та зловживання довірою, під приводом купівлі у подарунок потерпілій ОСОБА_10 золотих прикрас, заволодів її майном а саме: золотою каблучкою, вагою 2,5 гр., вартістю 1250 грн., золотою каблучкою вагою 5 гр., вартістю 5600 грн., золотим ланцюгом, вагою 3,5 гр., вартістю 4000 грн., заподіявши їй майнову шкоду на загальну суму 10850 грн..

В апеляційній скарзі прокурор, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, з урахуванням змін до неї, не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, доведеності винуватості та кваліфікації його дій, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного останньому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом повного складання покарань визначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 9 місяців. Посилається на те, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не надав належної оцінки обставинам, що мають істотне значення для правильного вирішення справи в цій частині, а саме тому, що обвинувачений не має стійких соціальних зв`язків, раніше неодноразово засуджений за умисні злочини, в тому числі й за корисливі злочини, що свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення та змінити спосіб життя. Крім того, зазначає, що судом з врахуванням судимостей ОСОБА_7 , безпідставно не було визнано в якості обставини, що обтяжує покарання, рецидив злочину, що також вплинуло на м`якість призначеного покарання.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 про необґрунтованість апеляційної скарги та законність судового рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами, які судом були досліджені та оцінені.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, та відповідно кваліфікував дії останнього.

А тому висновки суду в цій частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді двох років обмеження волі, суд першої інстанції послався на повне визнання останнім своєї винуватості, щире каяття, його посередню характеристику та думку потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , які на суворій мірі покарання не наполягали. Зазначені обставини були визнані судом як обставини, що пом`якшують покарання та обгрунтовують саме визначені судом вид та розмір покарання обвинуваченому.

Але з таким висновком не можна погодитися, так як він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.ст.50,65 КК України, оскільки суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, дані щодо особи останнього, обставини, що обтяжують покарання, належним чином не мотивувавши його в цій частині.

Як вбачається з матеріалів провадження та встановлено судом у вироку, ОСОБА_7 вчинив низку тотожних корисливих кримінальних правопорушень, які, відповідно до ст.12 КК України, відносяться до злочинів середньої тяжкості, раніше багаторазово засуджувався за вчинення умисних злочинів, в тому числі тричі за аналогічні корисливі злочини, що об`єктивно свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення та змінити спосіб життя, стійке прагнення до вчинення нових кримінальних правопорушень певної категорії. Сам він суспільно корисливою діяльністю не займається, за місцем мешкання характеризується посередньо.

Відповідно до ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Як вбачається з матеріалів провадження та встановлено судом у вироку, ОСОБА_7 має в тому числі судимість за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та знову вчинив умисний злочин, за який його засуджено, а тому зазначена обставина, відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України, має бути визнана такою, що обтяжує покарання як рецидив злочинів. Однак суд в порушення зазначених вимог закону в мотивувальній частині вироку не зробив цього та навіть не мотивував своїх висновків з цього приводу в порушення ч.2 ст.67 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає призначене покарання ОСОБА_7 необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.ст.50,65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог ст.370 КПК України, а доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання слід визнати цілком обґрунтованими.

У зв`язку з викладеним, у відповідності зі ст.ст.414,420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного йому покарання та ухвалити свій вирок в цій частині.

При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів у відповідності зі ст.ст.50,65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості, наявність багаторазових судимостей за вчинення аналогічних корисливих злочинів, дані про його особу, який суспільно корисливою діяльністю не займається, за місцем мешкання характеризується посередньо.

Обставинами, які пом`якшують покарання, судом першої інстанції визнано щире каяття обвинуваченого, відшкодування матеріальної шкоди потерпілим.

Обставиною, яка обтяжує покарання, апеляційний суд визнає рецидив злочинів.

З врахуванням зазначеного, ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі на певний строк в рамках санкції ч.2 ст.190 КК України, за правилами ч.4 ст.70, ст.72 КК України шляхом часткового складання покарань, воно буде відповідати вимогам ст.ст.50,65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових правопорушень.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 15 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя від 18 жовтня 2013 року у виді 8 (восьми) місяців позбавлення волі та визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 8 (вісім) місяців.

В строк покарання ОСОБА_7 зарахувати перебування його під вартою з 18 червня 2013 року по 10 липня 2014 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту взяття під варту.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області