Апеляційний суд Рівненської області
____________________________________________копія:___________
У Х В А Л А
Іменем України
14 грудня 2015 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Рівненської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000469 відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Чемерне, Сарненського р-ну, Рівненської обл., проживаючого в АДРЕСА_1 ,гр. України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, судимого Кузнецовським міським судом Рівненської області 20.02.2013 р.за ч.3 ст.286 КК України на 5 років позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортними засобами на три роки та їз звільгненням від відбування призначеного покарання з трирічним іспитовим строком, виправданого у предявленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_5 (далі прокурор) на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 10 квітня 2015 року,

За участі:

секретарів с/з ОСОБА_6 , ОСОБА_7

прокурора - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_4 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить виправдувальний вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 10 квітня 2015 року щодо ОСОБА_4 за ч.ч.1,2 ст.307 КК України скасувати у звязку з із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду, та ухвалити новий вирок, яким останнього визнати винуватим у предявленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.307 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.307 КК України 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ст.71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Кузнецовського міського суду від 20.02.2013 р. та призначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна. Зарахувати в строк покарання строк попередбнього узвязнення з 24.06.204 року до 10.04.2015 р.

Органами досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що 10 червня 2014 року о 22 год. 30 хв. в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» збув за 60 грн. громадянину А. (із зміненими анкетними даними ОСОБА_10 ) одноразовий медичний шприц місткістю 20 мл., наповнений речовиною світло-коричневого кольору об`ємом 3 мл., у складі якої міститься наркотичний засіб - дезоморфін загальною масою нетто - 0,0157г. (в перерахунку на суху речовину). Крім того, ОСОБА_4 обвинувачується за ч.2 ст.307 КК України в тому, що 24 червня 2014 року біля 18 год. 00 хв. він, перебуваючи поблизу кафе-бару «Галактика», по вул. Енергетиків у м.Кузнецовську, Рівненської області всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», умисно повторно збув за 60 грн. громадянину А. (із зміненими анкетними даними ОСОБА_10 ) одноразовий медичний шприц місткістю 5 мл., наповнений речовиною світло-коричневого кольору об`ємом 5 мл., у складі якої міститься наркотичний засіб - дезоморфін загальною масою нетто - 0,0257г. (в перерахунку на суху речовину).

Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 10 квітня 2015 року ОСОБА_4 визнано невинним у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень. Судом також було вирішено питання щодо речових доказів.

В поданій апеляційній скарзі прокурор покликається на незаконність та необгрунтованість вироку суду першої інстанції та вважає його таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового слідства. Доводить, що судом необгрунтовано не взяті до уваги показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки вказані особи являються працівниками міліції, не надано оцінки показанням свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , безпідставно відхилені показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Крім того зазначає, що судом помилково не взято до уваги як доказ - протокол про результати аудіо -, відеоконтролю місця від 01 липня 2014 року, який визнаний судом недопустимим, а також показання свідка ОСОБА_10 , який у даному кримінальтному провадженні здійснював закупку наркотичного засобу в обвинуваченого ОСОБА_4 і є безпосереднім очевидцем обставин кримінальних правопорушень. Просить виправдувальний вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 10 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_4 за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_4 визнати винним у пред`явленому обвинуваченні за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання, за ч.1 ст.307 КК України у виді п`яти років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів просить визначити покарання ОСОБА_4 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна. На підставі ст.71 КК України просить частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 20 лютого 2013 року та призначити остаточне покарання ОСОБА_4 у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна. Крім того, в ході розгляду апеляційної скарги просить суд розглянути клопотання сторони державного обвинувачення щодо дослідження доказів,.які не досліджувались судом першої інстанції, а саме повторно допитати свідків: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора і просив її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 про відмову в її задоволенні та залишення вироку суду першої інстанції без змін, за клопотанням прокурора допитавши свідків та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, орбгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як убачається з звукозапису судового засідання в суді першої інстанції, на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.307 КК України, прокурор просив суд дослідити ряд доказів, а саме допитати свідків та дослідити процесуальні документи. Дослідивши та оцінивши надані суду стороною обвинувачення докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а в їх сукупності на предмет достатності, суд прийшов до висновку про недоведеність допустимими, достовірними та достатніми доказами предявлене ОСОБА_4 обвинувачення за ч.ч.1 та 2 ст.307 КК України.

За змістом ст.ст.404, 405 КПК суд апеляційної інстанції зобовязаний перевірити всі доводи в апеляційних скаргах, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.

Згідно ч.3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобовязаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони встановлені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Оскільки, на думку прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, останнім не повністю встановлені обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, суд апеляційної інстанції повторно дослідив ці обставини, в тому числі допитав як свідків осіб, зазначених прокурором в його клопотанні, та дослідив процесуальні документи, про дослідження яких клопотав прокурор.

Разом з тим, на думку колегії суддів, повторно досліджені обставини вчинення кримінальних правопорушень не спростовують висновки суду першої інстанції про недоведеність допустимими, достовірними та достатніми доказами обвинувачення ОСОБА_4 у незаконному збуті наркотичних засобів та у їх збуті повторно.

Виправдовуючи ОСОБА_4 , суд у вироку зазначив про порушення органами досудового слідства вимог кримінально-процесуального закону в частині, що стосується збирання і фіксування доказів, надані прокурором докази на підтвердження вини обвинуваченого суд визнав неналежними та недопустимими.

За вимогами ст.ст.85, 86 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність , можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Оскільки органами досудового слідства було встановлено, що ОСОБА_4 займається збутом наркотичних засобів, то для отримання відомостей про вчинення ним злочинів, повязаних з незаконним обігом наркотичних засобів, за постановою прокурора м.Кузнецовськ від 03.06.2014 року було вирішено провести негласну слідчу (розшукову ) дію у формі оперативної закупки в нього наркотичної речовини в строк з 03.06. по 20.06.2014 р. (а.с.4, т.3). (висновком експерта №1-71 від 31.03.2015 р. встановлено, що у даній постанові прокурора є виправлення, замість „20.06.2014 р. дописано „26.06.2014 р.)

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_4 10.06.2014 р. було доручено провести гр. ОСОБА_10 який дав на це свою письмову згоду. У матеріалах вказаного провадження в наявності також є процесуальні документи, згідно яких цей же покупець ( ОСОБА_10 ) повторно проводить 24.06.2014 р. оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_4 . Однак, згоду на повторне проведення такої закупки він не давав та і сама закупка, на думку колегії суддів, була проведена поза межами строку, встановленого прокурором постановою від 03.06.2014 р.

Відповідно до вимог ст.106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення, або безпосередньо після її закінчення. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

В ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та при розгляді апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції досліджувались процесуальні документи, що знаходяться в матеріалах провадження. Встановлено, що, провівши дві оперативні закупки наркотичного засобу у обвинуваченого ОСОБА_4 в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які процесуальні документи щодо належного вилучення та упакування купленого 10.06.2014 р наркотичного. засобу, хоча із висновку судової експертизи вбачається, що на експертизу наданий „одноразовий медичний шприц ємністю 20 мл, що упакований в пакет ЕС МВСУ № 1499829 (т.3, а.с.15) Про відсутність такого процесуального документа не заперечував і прокурор в апеляційному суді.

Дослідивши при апеляційному розгляді постанову прокурора м.Кузнецовськ про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 03.06.2014 року прокурор погодився, що в ній виправлена кінцева дата на проведення такої дії з 20.06.2014 на 26.06.2014 р., однак будь-які застереження з цього приводу особа, яка внесла такі зміни, в постанові не зробила. Тому слід погодитись з висновком суду першої інстанції, що оперативна закупка 24.06.2014 р. у ОСОБА_4 була проведена за межами строку, визначеного прокурором у постанові, а відтак і всі інші слідчі дії по даному епізоду не можна визнати допустимими.

З метою усунення неточностей у показаннях свідків, за клопотанням прокурора при розгляді його апеляції були повторно допитані свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_18 та ОСОБА_16 . Згідно апеляційної скарги свідок ОСОБА_12 на час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_4 був працівником міліції та разом з іншим працівником міліції здійснював оперативні заходи щодо закупівлі наркотичного засобу, складав при цьому відповідні процесуальні документи та вилучав наркотичні засоби. Із досліджених в судовому засіданні процесуальних документів видно, що ОСОБА_18 дійсно оформляв протоколи огляду та вилучення 24.06.2014 р.у ОСОБА_10 медичних шприців, в тому числі шприц наповнений рідиною коричневого кольору (т.3, а.с27) та у ОСОБА_4 грошові кошти та проводив у останнього змиви з долонь рук (т.3, а.с.29) . Разом з тим вказані слідчі дії колегія суддів визнає такими, що проведені з порушеннями вимог КПК ( речі були вилучені не слідчим та належним чином не описані) та закупка наркотичного засобу у ОСОБА_4 була проведена за межами строку, встановленого прокурором. Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 за матеріалами кримінального провадження були понятими. В суді першої інстанції вони допитувались і давали відповідні показання. Заявивши клопотання про їх повторний допит, прокурор в апеляції не навів обставини, з яких виникла необхідність їх повторного допиту. Показання вказаних свідків в апеляційному суді не спростовують висновки суду першої інстанції, а саме, що вони були понятими при огляді грошових коштів і покупця, при огляді та вилучення 24.06.2014 р. у ОСОБА_10 медичних шприців, один з яких був наповнений рідиною коричневого кольору, та в ОСОБА_4 грошових коштів і проведенні змивів з його долонь рук (т.3, а.с.27, 29 ).

За вимогами ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Інших доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції про неналежність, недопустимість, недостовірність доказів, наданих прокурором на підтвердження вини ОСОБА_4 у незаконному збуті наркотичного засобу, та його збуті повторно, прокурор ні в апеляційній скарзі, ні в суді при апеляційному розгляді апеляційної скарги не надав. До того ж, у судових дебатах прокурор не дав будь-якої оцінки обставинам, установленим під час апеляційного розгляду кримінального провадження, та дослідженим доказам, а обмежився лише доводами, що вина ОСОБА_4 у вчинених кримінальних правопорушеннях доведена і вона підтверджується доказами, здобутими під час досудового розслідування. На його думку, докази є належними і допустимими.

За таких обставин підстав для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції та постановлення нового обвинувального вироку щодо ОСОБА_4 колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів ,-

ухвалила:

Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 10 квітня 2015 року щодо ОСОБА_4 виправданого у предявлепному йому обвинуваченні за ч.ч.1,2 ст.307 КК України залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І: (підписи)

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2 .

З оригіналом згідно: суддя-доповідач: ОСОБА_1