Єдиний унікальний номер 225/4393/15-к
Номер провадження 11-кп/775/68/2016

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Артемівську кримінальне провадження за апеляцією прокурора, на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 29 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дзержинська Донецької області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 27.05.2011 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч.1 ст.185 КК України до 120 годин громадських робіт;

2) 24.11.2011 року Дзержинським міським судом Донецької області за ст.ст.185 ч.2, 3, 70 КК України до 4 років позбавлення волі; 3) 22.12.2011 року Дзержинським міським судом Донецької області за ст.ст.185 ч.2, 70 ч.1, 4 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого 23.07.2014 року на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році»,

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено 3 (три) роки іспитового строку, та зобов`язано: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця свого проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, 26.03.2015 року приблизно о 16 годині 30 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи на території ринку, розташованого по вул. Свердлова в м. Дзержинську Донецької області, побачив, що перед входом в приміщення кафе «Закусочна», з лівого боку біля залізобетонного стовпа, стоїть велосипед марки «Україна», який не кріпився на запірний пристрій. В цей час у ОСОБА_6 виник противоправний умисел, спрямований на таємне викрадення вказаного велосипеда. Впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 підійшов до цього велосипеду та відвів його руками в сторону. Після цього ОСОБА_6 сів та поїхав на вказаному велосипеді від кафе «Закусочна» в напрямку ДПЛ №73 та вул. 8-го Березня в м. Дзержинську. В цей час з приміщення зазначеного вище кафе вийшов власник велосипеду ОСОБА_7 , який, побачивши, що на його велосипеді від`їжджає ОСОБА_6 , побіг за останнім, висловлюючи при цьому вимоги припинити свої противоправні дії. ОСОБА_6 , зробивши вигляд, що не помітив вимоги потерпілого, з метою незаконного збагачення, в умовах очевидності, тобто в присутності потерпілого ОСОБА_7 , відкрито викрав велосипед марки «Україна», з рамою зеленого кольору, вартістю з урахуванням зносу 300 грн. Після чого ОСОБА_6 з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд і завдавши тим самим потерпілому ОСОБА_7 матеріальний збиток на суму 300 грн.

В апеляції прокурор просить вирок суду, в частині призначення покарання, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обтяжуючу обставину рецидив злочину.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та наполягав на постановленні вироку апеляційної інстанції, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляції, дослідивши матеріали справи колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з поверненням справи на новий розгляд з наступних підстав.

Згідно п.5 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню з призначенням справи до нового розгляду в суді першої інстанції, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомлено про дату, час і місце судового засідання.

До апеляційного суду Донецької області надійшло кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ст.186 ч.2 КК України, з якого вбачається наступне. В суді першої інстанції 28.09.2015 року справа розглядалась за відсутності потерпілого, що підтверджується журналом судового засідання, тобто, потерпілий взагалі не повідомлений про дату, час і місце судового засідання.

При цьому колегія суддів зазначає, якщо при повторному розгляді суд першої інстанції дійде до висновку про доведеність вини ОСОБА_6 в тому ж обсязі, то з урахуванням ступені тяжкості злочину та особи винного, призначення покарання із застосуванням ст.. 75 КК України є неприпустимим.

Призначаючи покарання слід звернути також увагу суду першої інстанції, що згідно з вимогами ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

З огляду на наведене при новому судовому розгляді суду необхідно врахувати викладене, усунути допущені порушення норм кримінального процесуального закону, після чого прийняти законне, обґрунтоване і мотивоване рішення у відповідності до норм КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 29 вересня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.

Судді