Дата документу Справа № 335/3210/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
( резолютивна частина )

Єд. унікальний № 335/3210/13-к
№ пров. 11-кп / 778/622/15 Головуючий в 1-й інст. - ОСОБА_1
Категорія - ст. 190,ч.4 ККУ Доповідач в 2-й інст. - ОСОБА_2

12 серпня 2015 року судова палата з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурорів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

адвоката - ОСОБА_10 ,

виправданого - ОСОБА_11 ,

представника потерпілого - ОСОБА_12 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_11 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, змінами до неї заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_13 , а також адвоката ОСОБА_12 в інтересах потерпілого ОСОБА_14 ,

на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 січня 2015 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ; раніше не судимого,

- за ч.2 ст. 15 - ч.4 ст. 190 КК України виправдано за недоведеністю обвинувачення.

Запобіжним заходом щодо виправданого залишена застава, після набрання вироком законної сили даний запобіжний захід ухвалено скасувати, суму застави в розмірі 17.000 гривень йому повернути.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 в сумі 1 431 426 гривень залишено без задоволення.

Вирішена доля речових доказів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_11 органом досудового розслідування обвинувачувався в замаху на придбання права на майно потерпілого ОСОБА_14 шляхом обману і зловживання довірою, вчиненому в особливо великих розмірах, за наступних обставин.

В травні 2010 року між ОСОБА_11 та ОСОБА_15 була досягнута усна домовленість про надання останньому грошової позики в сумі 55 тис. доларів США під заставу квартири за адресою: АДРЕСА_2 , яка належала ОСОБА_14 , батьку ОСОБА_15 .

Маючи намір на заволодіння шляхом шахрайства вказаною квартирою, ОСОБА_11 умовив ОСОБА_15 , уповноваженого на підставі довіреності розпоряджатися нею, підписати з ним завідомо неправдивий договір купівлі-продажу цієї квартири нібито для забезпечення виконання зобов`язань по поверненню боргу за позикою, при цьому запевнив ОСОБА_15 , що після повернення боргу за позикою поверне йому право власності на квартиру, про що при оформленні договору купівлі-продажу в нотаріальному порядку надасть відповідну розписку, на що ОСОБА_15 , будучи введеним в оману, погодився.

18 травня 2010 року приблизно о 10-30 годині ОСОБА_11 , реалізовуючи свій злочинний намір, не маючи наміру передавати ОСОБА_15 будь-які грошові кошти як за позикою, так і за даним договором купівлі-продажу, в конторі приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_16 за адресою: АДРЕСА_3 , за дорученням від імені свого батька ОСОБА_17 , скориставшись своїм начебто загубленим в лютому 2010 року паспортом серії НОМЕР_1 , виданим 22.05.2001 року Орджонікідзевським РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області, уклав з ОСОБА_15 , який діяв також за дорученням свого батька ОСОБА_14 , договір купівлі-продажу вищевказаної квартири вартістю згідно звіту оцінки 860 280 гривень.

Після підписання договору ОСОБА_11 будь-яких грошових коштів ОСОБА_15 не передавав, повідомивши його, що і не збирається цього робити, а 20 травня 2010 року, реалізовуючи свій злочинний намір, звернувся до Київського МБТІ та реєстрації прав власності на нерухомість з метою реєстрації права власності на квартиру АДРЕСА_4 , а також до ЖБК "Локомотив" з заявою про зміну власника вказаної квартири, проте свій злочинний намір довести до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки на квартиру був накладений арешт.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 січня 2015 року вказане обвинувачення визнано не доведеним матеріалами кримінального провадження і ОСОБА_11 за ч.2 ст. 15 - ч.4 ст. 190 КК України виправдано.

В своїй апеляції прокурор, який підтримував державне обвинувачення, вважає вирок суду незаконним, висновки суду такими, що не відповідають фактичним встановленим судом обставинам, винесенним з істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки надані стороною обвинувачення докази в судовому засіданні належним чином і в повному обсязі не були досліджені, чим суд припустився неповноти у встановленні обставин кримінального правопорушення, надані стороною захисту докази не були відкриті відповідно до положень ст. 290 КПК України, тому суд не мав права визнавати ці докази допустимими і класти їх в обгрунтування вироку, докази, які були надані стороною обвинувачення, оцінені судом однобічно та необ`єктивно, отже, всі висновки суду не підтверджені належними, допустимими та у сукупності достатніми доказами, дослідженими під час судового засідання, тому просить оскаржуваний вирок скасувати, провести в даному провадженні судове слідство, під час якого допитати свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , та винести новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 - ч.4 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Заступником прокурора Запорізької області ОСОБА_13 в порядку ст. 403 КПК України були подані зміни до апеляції процесуального прокурора, в яких порушувалося питання про скасування вироку в зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, яких припустився суд першої інстанції, і які полягають в тому, що в матеріалах кримінального провадження відсутній аудіозапис судового засідання від 14 січня 2015 року, судове засідання від 28 травня 2014 року проведено головуючим одноособово, крім того, вважає, що суд також порушив права потерпілого, розглянувши справу у його відсутність, просить матеріали даного кримінального провадження повернути до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї адвокат ОСОБА_12 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_14 , також вважає вирок суду щодо ОСОБА_11 таким, що підлягає скасуванню внаслідок неповноти судового слідства, оскільки судом так і не був допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 , пояснення якого мають суттєве значення в справі і могли вплинути на висновки суду; невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, за якими факт вчинення ОСОБА_11 злочину встановлений з пояснень свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_23 та інших, а також документами щодо купівлі-продажу квартири, яким у судовому вироку взагалі не дано жодної оцінки; та суттєвих порушень вимог кримінального процесуального закону, які полягали у дослідженні в судовому вироку доказів сторони захисту, які не можна визнати допустимими з огляду на їх отримання з порушенням кримінального процесуального закону, просить також ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 - ч.4 ст. 190 КК України, і призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На апеляційні скарги прокурора і представника потерпілого виправданим ОСОБА_11 надані заперечення.

Заслухавши доповідь судді по справі, доводи прокурора, який підтримав зміни до апеляції, надані заступником прокурора Запорізької області, і просив скасувати вирок та повернути справу на новий судовий розгляд, доводи представника потерпілого, який підтримав апеляційні скарги, пояснення виправданого ОСОБА_11 та доводи його захисника, які вважають вирок суду законним та обгрунтованим, а підстави для задоволення апеляцій відсутніми, перевіривши доводи обох апеляцій, судова колегія вважає, що апеляційна скарга процесуального прокурора зі змінами до неї, внесеними заступником прокурора Запорізької області, а також апеляційна скарга представника потерпілого, не підлягають задоволенню за таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачення ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину грунтувалося насамперед на позиції потерпілого ОСОБА_14 , який стверджував, що ОСОБА_11 намагався шахрайским шляхом заволодіти належною йому квартирою в м. Київі, при цьому укладений між останнім і його сином ОСОБА_15 договір купівлі-продажу цієї квартири насправді був лише договором позики, де вказана квартира була гарантією повернення боргу, але після укладення договору ані обумовленої суму боргу, ані вартості квартири за договором купівлі-продажу його син від ОСОБА_11 не отримав. При цьому сам потерпілий не був ані учасником цієї угоди, ані присутнім при її укладенні, отже, всі обставини її здійснення йому відомі виключно зі слів його сина ОСОБА_15 , який діяв від його імені на підставі виданої ним у встановленому порядку нотаріальної довіреності.

В судовому засіданні суд першої інстанції, всупереч доводам апеляційних скарг прокурора і представника потерпілого, в повному обсязі дослідив всі надані сторонами обвинувачення та захисту докази, дав їм в своєму вироку належну об`єктивну оцінку і, виходячи з вимог закону про презумпцію невинуватості, закріплених в ст. 63 Конституції України, а також практику Європейського Суду з прав людини, обгрунтовано, з наведенням у вироку відповідних та переконливих мотивів дійшов висновку про недоведеність висунутого щодо ОСОБА_11 обвинувачення і своїм вироком його з цих підстав виправдав.

Дане судове рішення в повній мірі відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального законів, а також матеріалам даного кримінального провадження.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 18 травня 2010 року між ОСОБА_11 , який діяв за дорученням свого батька ОСОБА_17 , і ОСОБА_15 , який також діяв за дорученням свого батька ОСОБА_14 , був укладений договір купівлі-продажу квартири по АДРЕСА_2 , засвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_16 в нотаріальній конторі по АДРЕСА_3 , вартістю згідно оцінки 860 280 гривень, при цьому вартість квартири в самому договорі була зазначена 180 000 гривень ( т.2, а.с. 100-101).

Пунктом 3 цього договору передбачено, що продаж зазначеної квартири сторони за договором здійснюють за 180 000 гривень, підписання цього договору буде свідчити про те, що що його умови повністю відповідають волевиявленню ПРОДАВЦЯ та ПОКУПЦЯ, та про одержання представником ПРОДАВЦЯ повного розрахунку за продану квартиру і відсутність матеріальних претензій, які б стосувались розрахунків за продану квартиру. Під цим договором стоять підписи ОСОБА_15 , як представника ПРОДАВЦЯ, і ОСОБА_11 , як представника ПОКУПЦЯ, дійсність вказаних підписів під договором ніким з вказаних осіб не заперечується. Таким чином, своїм власним підписом під договором представник продавця ОСОБА_15 засвідчив здійснення з ним повного розрахунку з боку ОСОБА_11 за придбану останнім квартиру.

Даний договір ніким у встановленому законом порядку не оспорений і є діючим, як правильно зазначив суд першої інстанції в своєму вироку.

Допитана судом першої інстанції в якості свідка приватний нотаріус ОСОБА_16 засвідчила в судовому засіданні легетимність цього договору, при цьому зазначила, що до його підписання сторонами і, відповідно, засвідчення нею цього договору в нотаріальному порядку, вона особисто опитувала ОСОБА_15 , чи здійснений і чи в повному розмірі розрахунок з ним за даним договором, і отримала від нього стверджувальну відповідь. При цьому також зазначила, що вона мала можливість внести в цей договір за згодою сторін будь-які умови стосовно його виконання, в тому числі про розсрочку платежів, визначення особливих строків звільнення квартири, тощо, проте ніяких інших умов сторони в текст договору вносити не пропонували і будь-яких заперечень щодо умов договору, викладених в його тексті, не висловлювали. Пояснила також, що в разі, якщо б мова йшла про договір позики, в якому би та ж квартира виступала гарантією повернення цієї позики, вона мала змогу засвідчити і такий договір, проте про це мова не йшла взагалі.

Обгрунтовуючи свої пояснення щодо того, що він фактично не збирався продавати ОСОБА_11 вищевказану квартиру, а вона була лише гарантією повернення ним протягом року грошових коштів в разі отримання ним їх від останнього в борг, свідок ОСОБА_15 в той же час не зміг зрозуміло і переконливо пояснити, чому в такому разі він не склав з ОСОБА_11 саме договір позики з гарантією його повернення у вигляді тієї ж квартири, а якщо на це був не згоден саме ОСОБА_11 , чому його цей факт не насторожив і чому він взагалі погодився на складання такого договору, умови за яким його не влаштовували чи влаштовували не до кінця, а також, чому він не заявив нотаріусу про те, що розрахунок за цим договором з ним ще не здійснений. Крім того, доводи свідка ОСОБА_15 суперечать також і пункту 13 вищевказаного договору, за змістом якого він зобов`язався в строк до 22 вересня 2010 року звільнити продану квартиру від свого майна, сплатити борги за неї та передати ОСОБА_11 ключи та технічні документи від неї, а в пункті 16 того ж договору також зазначено, що сторони даної угоди стверджують, що договір цей не приховує іншу угоду, не носить характеру удавного чи фіктивного, тобто, відповідає дійсним намірам сторін створити для себе юридичні наслідки.

При цьому доводи апеляційної скарги представника потерпілого в тій частині, що, на його думку, доказом достовірності пояснень свідка ОСОБА_15 про невідповідність договору купівлі-продажу фактичним взаємовідносинам його з ОСОБА_11 є розписка останнього від 18.05.2010 року, в якій він зобов`язується не реєструвати придбану квартиру на своє ім`я протягом року, то з цього приводу слід зауважити, що ОСОБА_15 стверджував, що умовою укладання з ОСОБА_11 договору купівлі-продажу квартири була розписка останнього, що з ним фактично укладений договір позики, а не купівлі-продажу, якою, як пояснив ОСОБА_15 , він хотів себе застрахувати про всяк випадок, але такої розписки ОСОБА_11 йому не писав, а зі змісту тієї розписки, на яку посилається представник потерпілого, вбачається лише згода ОСОБА_11 не реєструвати придбану квартиру на себе протягом року, і будь-яких посилань на те, що фактично квартира виступає гарантом повернення боргу за договором позики, ця розписка не містить ( т.2, а.с. 190).

Як вбачається з пояснень свідка ОСОБА_24 , яка є юристом за фахом, вона 17 травня 2010 року разом з ОСОБА_15 іздила в нотаріальну контору по вул. Новицького, 7. Того дня підписання договору не відбулося в зв`язку з неприбуттям ОСОБА_11 , але вона встигла ознайомитися з проектом договору, зміст якого в неї заперечень не викликав, в тому числі і стосовно зазначеної в ньому суми угоди, і вона лише порадила ОСОБА_15 не підписувати цей договір у відсутності ОСОБА_11 , будь-яких інших професіональних порад, в тому числі і щодо умов договіру, вона не висловлювала.

Більше того, доводи ОСОБА_15 спростовуються не тільки вищевказаними умовами укладеного і підписаного ним договору, поясненнями нотаріуса ОСОБА_16 , свідка ОСОБА_25 , але й тим фактом, що укладанню ним цього договору з ОСОБА_11 передувала процедура збирання свідком документів, необхідних саме для продажу квартири, в тому числі нотаріально посвідченої довіренності на його ім`я від його батька ОСОБА_14 від 05.05.2010 року ( т.2, л.д. 117), яка давала йому право розпоряджатися, в тому числі продати квартиру по АДРЕСА_2 , нотаріально посвідченої згоди його матері ОСОБА_26 від 05.05.2010 року саме на продаж тієї ж квартири ( т.2, а.с. 109), а також інших необхідних для тієї ж мети документів ( т.2, а.с. 102-119).

Судом першої інстанції також достовірно встановлено, що в нотаріальній конторі з початку нотаріальної процедури укладання і підписання договору купівлі-продажу квартири були присутніми лише сторони цієї угоди, ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , і нотаріус ОСОБА_16 , отже все, що відбувалося поза приміщенням нотаріальної контори, свідкам подальших подій відомо лише зі слів зацікавлених осіб.

Так, судом першої інстанції були допитані в якості свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_21 та ОСОБА_19 , які пояснили суду, що після підписання договору купівлі-продажу квартири ОСОБА_15 , вийшовши з приміщення нотаріальної контори, повідомив їх, що грошей від ОСОБА_11 не отримав, розрахунок за договором відбудеться в другій половині дня, разом з ОСОБА_15 вони того ж дня їздили до офісу ОСОБА_11 , проте останній по телефону, включеному на гучний зв`язок, в їх присутності повідомив ОСОБА_15 , що він грошей від нього не отримає, а батько ОСОБА_11 , вийшовши з офісу, заявив, щоб вони розрахунку не чекали і більше їх не турбували.

Надаваючи оцінку поясненням вказаних свідків, суд першої інстанції в своєму вироку обгрунтовано вказав на те, що пояснення цих свідків суперечать фактичним встановленим судом обставинам, з яких вбачається, що напередодні, 17 травня, ОСОБА_15 категорично відмовився від підписання договору у відсутність ОСОБА_11 і до розрахунку останнього з ним, що підтвердила і свідок ОСОБА_24 , а вже наступного дня з незрозумілих причин підписав договір, як він стверджує, до розрахунку з ним ОСОБА_11 , крім того, необізнаність вказаних свідків про наявність розрахунку до підписання договору його сторонами не свідчить про відсутність взагалі такого розрахунку, оскільки ОСОБА_11 ні з ким з перелічених осіб щодо правової природи договору купівлі-продажу не зустрічався і його умов не обговорював, жоден з опитаних судом свідків, крім ОСОБА_20 , не підтвердив також пояснень свідка ОСОБА_15 щодо того, що вимога укласти договір купівлі-продажу замість договору позики була висунута саме ОСОБА_11 , а сам ОСОБА_20 знає про це начебто зі слів ОСОБА_27 , тобто, сам він такої вимоги від ОСОБА_11 також не чув.

Судова колегія вважає за необхідне також зазначити, що з тих же встановлених судом обставин вбачається, що це саме ОСОБА_15 звернувся до ОСОБА_11 з пропозицією щодо продажу квартири, а не навпаки, і саме ОСОБА_20 їх познайомив з цією метою. При цьому матеріали даного кримінального провадження беззаперечно свідчать про те, що саме ОСОБА_20 був зацікавлений в такому знайомстві ОСОБА_15 з ОСОБА_11 , оскільки з 2009 року і до теперішнього часу є боржником останнього за договором позики ( т.3, а.с. 194-197), отже, для розрахунку з ОСОБА_11 йому потрібно було допомогти останньому позбавитися станків, які він не міг тривалий час продати, і саме ОСОБА_15 погодився отримати ці станки в рахунок сплати за продану ним ОСОБА_11 квартиру, що в тій чи іншій мірі підтвердили допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 . Поясненнями вказаних свідків в повній мірі спростовуються доводи представника потерпілого в його апеляції про те, що версія ОСОБА_11 про включення вартості станків до його розрахунку за придбану квартиру є нелогічною і спростовується, на його думку, тим фактом, що ОСОБА_15 до теперішнього часу не здійснював спроби забрати ці станки і переоформити їх на себе. Ці доводи не є слушними і з огляду на те, що після звернення ОСОБА_15 до правоохоронних органів переоформлення на нього станків вже не викликалося нагальною необхідністю і взагалі було позбавлено сенсу.

Крім того, з пояснень свідка ОСОБА_36 вбачається, що принесені нею 18 травня 2010 року з офісу ОСОБА_11 за проханням останнього гроші в сумі 10 000 гривень, які перед цим із загальної суми грошових коштів, призначених для розрахунку з ОСОБА_15 , були витрачені ним на реєстрацію договору купівлі-продажу, були в її присутності передані ОСОБА_11 в салоні свого автомобілю чоловіку, який сидів на передньому сідінні, як потім їй стало відомо, ОСОБА_15 , після чого останній підтвердив, що вся сумма 180 тис. гривень ним отримана.

Пояснення свідка ОСОБА_37 ,, на відміну від пояснень свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , узгоджуються зо всіма обставинами складання і підписання договору купівлі-продажу, є послідовними, логічними, сумнівів не викликають і обгрунтовано визнані судом достовірними, вони також узгоджуються і з поясненнями свідка ОСОБА_38 в тій частині, що до нього в офіс після підписання договору купівлі-продажу квартири приходили за технічною документацією на станки ОСОБА_20 та ОСОБА_15 , які підтвердили, що угода відбулася і розрахунок з останнім проведений, будь-яких суперечливостей, на які посилається представник потерпілого в своїй апеляції, висновки суду щодо оцінки пояснень вищезазначених свідків, на думку судової колегії, не містять.

За таких обставин посилання представника потерпілого, як і процесуального прокурора, в їх апеляціях на те, що пояснення свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_22 та ОСОБА_21 безпідставно не взяті судом першої інстанції до уваги, не відповідають дійсності, вони обгрунтовано не прийняті судом в якості підтвердження обвинувачення, як такі, що суперечать іншим встановленим судом обставинам.

Не заслуговують на увагу також і посилання представника потерпілого в апеляції і на той факт, що приватним нотаріусом не була належним чином встановлена особа ОСОБА_11 до реєстрації угоди, оскільки і цьому факту суд першої інстанції дав належну оцінку, пославшись на те, що особа ОСОБА_11 будь-якого сумніву не викликала, в тому числі і не тільки у нотаріуса, а й у ОСОБА_15 , який з цих підстав не відмовився від реєстрації угоди, крім того, з тексту укладеного між ним і ОСОБА_11 договору купівлі-продажу вбачається, що його зміст взагалі не передбачає зазначення в ньому паспортних даних учасників угоди, достатньо перевірити наявність їх повноважень на укладення угоди, що нотаріусом було виконано з додержанням вимог закону.

Не є слушними також доводи представника потерпілого і щодо перекручення судом в його вироку пояснень свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_15 , ОСОБА_34 , оскільки після оголошення за клопотанням представника потерпілого в судовому засіданні апеляційного суду аудіозапису з поясненнями вказаних свідків представник потерпілого відмовився від своїх зауважень до вироку суду в цій частині.

Не заслуговують на увагу також і посилання представника потерпілого в апеляції на відсутність в судовому вироку оцінки факту невідповідності фактичної вартості квартири тієї її вартості, що зазначена в договорі її купівлі-продажу, оскільки, з пояснень самого ОСОБА_15 вбачається, що він вважає себе введеним в оману не тому, що вартість проданої ним квартири в договорі значно зменшена, а тому, що він взагалі будь-яких грошей за неї не отримав, крім того, ніщо не заважало йому відмовитися від підписання цього договору, якщо будь-який з його пунктів, в тому числі і щодо вартості об`єкту угоди, його не влаштовував, проте він з усіма його умовами висловив свою згоду власним підписом під договором.

Не може, на думку судової колегіі, свідчити про шахрайські наміри ОСОБА_11 і той факт, що він одразу після придбання квартири спробував перереєструвати її на себе, незважаючи на свою розписку, якою зобов`язався не робити цього протягом року, оскільки ця розписка не є правовим документом і не тягла за собою будь-яких правових наслідків, в той же час за умовами укладеного ним з ОСОБА_15 договору купівлі-продажу квартира де-юре перейшла в його власність, отже, він мав законне право на будь-які операції щодо вступу в володіння нею.

Не відповідають дійсності і посилання представника потерпілого і процесуального прокурора в їх апеляціях на неповноту судового слідства, якої, на їх думку, припустився суд першої інстанції, і яка полягає в тому, що судом не був допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 , свідчення якого мають суттєве значення для розгляду справи.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції протягом всього часу розгляду справи 6 разів виносив ухвали про примусовий привід свідка ОСОБА_18 в судові засідання 27 листопада і 19 грудня 2013 року ( т.1, а.с. 196, 221), 29 січня, 14 травня, 17 вересня і 01 жовтня 2014 року ( т.1, а.с. 239; т.2, а.с. 46; т.3, а.с. 51, 69), проте жодного разу ці ухвали не були виконані, двічі такі ж рішення щодо примусового приводу свідка ОСОБА_18 виносилися і Апеляційним судом, в тому числі 15 липня і 28 липня 2015 року, проте за повідомленням ГУ МВС України в Запорізькій області від 05.08.2015 року ОСОБА_39 перетнув кордон України 05 травня 2015 року, вилетівши з аеропорту Бориспіль рейсом "Київ-Тегеран", і в зворотньому напрямку не повертався.

Таким чином, суди двох інстанцій намагалися забезпечити явку свідка ОСОБА_18 до суду, вичерпавши для цього всі можливості, які були в їх розпорядженні, незважаючи на те, що ОСОБА_18 є свідком обвинувачення і забезпечити його явку до суду для надання свідчень було завданням прокуратури, а не суду.

Не є слушними також і посилання представника потерпілого і процесуального прокурора в їх апеляціях на порушення з боку суду вимог кримінального процесуального закону в тій частині, що суд першої інстанції викликав і допитав в судовому засіданні свідків з боку захисту, щодо яких раніше клопотань не заявлялося.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що при закінченні досудового слідства на запит прокурора ОСОБА_11 надав ряд документів, які збирався використати в судовому засіданні для свого захисту ( т.3, а.с. 171-200), а також повідомив, що має свідків, яких збирається викликати до суду ( т. 3, а.с. 201). Клопотання про виклик свідків і яких саме було подано ОСОБА_11 та його захисником ще 16 жовтня 2013 року, тобто, ще на початку судового засідання, коли вирішувалося питання про встановлення обєму дослідження доказів ( т.1, а.с. 132), потім вони повторно заявили аналогічне клопотання вже в процесі розгляду кримінального провадження 30 квітня 2014 року ( т.2, а.с.ю 39-41). З огляду на те, що ці свідки були заявлені для допиту своєчасно, обидві сторони судового процесу мали змогу допитати їх в повному обсязі. При цьому посилання процесуального прокурора на відсутність даних про цих свідків в реєстрі досудового розслідування, то з цього приводу слід зазначити, що розслідування і судовий розгляд даної кримінальної справи триває близько 5 років, розслідування в ній було розпочато за нормами КПК УКраїни 1960 року, дана кримінальна справа в липні 2011 року надсилалася судом на додаткове розслідування, в межах якого, а також і судом до повернення справи і допитувалися свідки ОСОБА_30 , ОСОБА_32 , ОСОБА_40 та інші, отже, відсутність посилання на них в реєстрі досудового розслідування не тягне за собою недопустимість ії свідчень, як доказів в даному кримінальному провадженні, не є слушними також і доводи представника потерпілого щодо позбавлення його права заявити клопотання про перевірку їх свідчень оперативним шляхом, оскільки вони суперечать вимогам ст. 333 КПК України.

Таким чином, ретельно дослідивши в судовому засідання всі надані сторонами судового процесу докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшом правильного і обгрунтовпного вироку щодо недоведеності органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_11 в замаху на заволодіння шахрайським шляхом майном потерпілого ОСОБА_14 в особливо великих розмірах достовірними, безсумнівними і беззаперечними доказами і виправдав його за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 190 КК України. Вирок суду відповідає матеріалам кримінального провадження і вимокам кримінального процесуального закону, тому підстав для його скасування і ухвалення в даному провадженні нового, обвинувального вироку, судова колегія не вбачає.

Що ж до посилання заступника прокурора області в його апеляційній скарзі на порушення процесуального характеру, яких, на його думку, припустився суд першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження, то з цього приводу судова колегія апеляційного суду вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, пунктом 7 ч.2 ст. 412, як однією з підстав безумовного скасування судового рішення, передбачена відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Дійсно, в судовому засіданні апеляційного суду було з`ясовано, що технічний аудіозапис судового засідання від 14.01.2015 року має певні вади (тріск, шум), які не дозволяють його прослухати в тій частині судового засідання, де були допитаня свідки ОСОБА_30 , ОСОБА_41 , які є свідками захисту, а також в зв`язку з їх допитом обвинуваченим ОСОБА_11 були надані суду відповідні пояснення.

Пересвідчившись в цьому, апеляційний суд за клопотанням захисту повторно допитав свідка ОСОБА_42 , виправданим ОСОБА_11 також були надані необхідні пояснення в межах часткового судового слідства, здійсненого апеляційною інстанцією, при цьому не порушивши правил щодо недопустимості погіршення становища виправданого, оскільки повторно був допитаний саме свідок захисту, тому в даному випадку судова колегія ніяким чином не припустилася істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, отже, заперечення представника потерпілого і прокурора проти повторного допиту свідка, що, на їх думку, неприпустимо, не відповідають вимогам кримінального процесуального закону, оскільки відповідно до вимог ч.2 ст. 404 КПК України апеляційний суд в інтересах виконання завдань кримінального провадження може перевірити відповідне рішення суду першої інстанції в повному обсязі і прийняти рішення вийти за межі апеляційних вимог, дотримуючись при цьому правил щодо недопустимості погіршення становища обвинуваченого, а в даному випадку виправданого.

Доводи заступника прокурора області в її апеляції про порушення судом першої інстанції вимог п.7 ч.2 ст. 412 КПК України є безпідставними, оскільки в зазначеній нормі йдеться мова про те, що судове рішення підлягає скасуванню в разі ВІДСУТНОСТІ технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, який є в наявності, неточності ж або порушення при застосуванні в даному випадку технічного засобу фіксування кримінального провадження, виявлені судом апеляційної інстанції, самі по собі не є підставою для скасування судового рішення за умови фактичної наявності вказаного носія. Аналогічна думка була висловлена і Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ в його ухвалі від 27.11.2014 року при касаційній перевірці вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16.12.2013 року ( т.4, а.с. 113-118).

Не відповідають дійсності також і доводи прокурора про те, що судове засідання 28 травня 2014 року ( т.2, а.с. 242-244) було здійснено головуючим в провадженні суддею одноособово, оскільки ніхто з безпосередніх учасників судового процесу ані з боку сторони обвинувачення, ані з боку сторони захисту на ці обставини не посилався, отже, в журналі судового засідання дупущена технічна описка, яка ніяким чином не впливає на законність судового рішення, ухваленого в даному кримінальному провадженні.

Не заслуговують на увагу також і посилання прокурора в його апеляційній скарзі на порушення судом процесуальних прав потерпілого, оскільки його представник в судовому засіданні не підтримав апеляцію прокурора в цій частині, вказавши на те, що він з дозволу потерпілого захищав його інтереси протягом всього судового процесу на встановлених законом підставах.

Таким чином, судова колегія будь-яких порушень кримінального процесуального характеру з боку суду першої інстанції не вбачає, судовий вирок щодо ОСОБА_11 є законним, обгрунтованим, відповідає матеріалам кримінального провадження та вимогам кримінального і кримінального процесуального законів, тому підстав для його скасування і повернення матеріалів даного кримінального провадження на новий судовий розгляд також не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, судова колегія

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, зі змінами до неї заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_13 , а також апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_12 , залишити без задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 січня 2015 року щодо виправдання ОСОБА_11 за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 190 КК України - без змін.

Ухвала Апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення, з цього ж моменту протягом трьої місяців може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ. Повний текст судової ухвали буде оголошено 17 серпня 2015 року о 14-30 годині.

Головуючий:

Судді: