Номер провадження: 11-кп/785/1143/15
Номер справи місцевого суду: 1521/5721/12
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.11.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

адвокатів: ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

обвинувачених: ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26.06.2015 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Ліман, Татарбунарського району Одеської області, громадянин України, українець, з середньою освітою, неодружений, не працюючий, зареєстрований: АДРЕСА_1 , раніше не одноразово засуджений, останній раз : 02.07.2013 року за ст.309 ч.2 УКК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

засуджений

- за ст.ст. 15 ч.3, 115 ч.2 п.п. 9,12 КК України - 13 років позбавлення волі.

- за ст.146 ч.2 КК України - 5 років позбавлення волі;

- за ст.187 ч.3 КК України - 11 років позбавлення волі з конфіскацією усього особисто йому належного майна;

- за ст.289 ч.3 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього

особисто йому належного майна.

Згідно зі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_11 призначено покарання у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією усього особисто йому належного майна.

На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням, менш суворого покарання, призначеного вироком Болградського районного суду Одеської області від 02.07.2013 року остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді 13 (тринадцять) років позбавлення волі, з конфіскацією усього особисто йому належного майна.

Запобіжний захід тримання під вартою з 14.08.2012 року.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт. Сарата, Одеської області, українець, громадянин України, з середньо-технічною освітою, неодружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий.

засуджений

- за ст.ст. 15 ч.3, 115 ч.2 п. п. 9,12 КК України - 10 років позбавлення волі;

- за ст.146 ч.2 КК України - 5 років позбавлення волі;

- за ст.187 ч.3 КК України - 9 років позбавлення волі, з конфіскацією усього особисто йому належного майна;

- за ст. 289 ч.3 КК України - 8 років позбавлення волі, з конфіскацією усього особисто йому належного майна.

Згідно з ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_10 призначено покарання у вигляді 10 років позбавлення волі, з конфіскацією усього особисто йому належного майна.

Запобіжний захід тримання під вартою з 14.08.2012 року.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_12 84649 гривень матеріальної шкоди та 150000 моральної шкоди, а усього 234649 грн.

Стягнуто з солідарно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на користь ПАТ Страхова компанія "Теком" 133204,15 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 2625,30 грн.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 2625,30 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 засуджені за те, що 13 серпня 2012 року, приблизно о 10.00 год., по місцю проживання потерпілої ОСОБА_12 у АДРЕСА_3 , вони проводили роботи по прополці трави біля будинку на прохання останньої. По закінченню робіт ОСОБА_12 розрахувалася з ОСОБА_11 і ОСОБА_10 та останні покинули будинок.

Однак, у той же день, ОСОБА_11 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаючи про те, що ОСОБА_12 проживає в будинку сама, оцінивши обстановку в будинку, запропонував ОСОБА_10 , котрий також перебував у стані алкогольного сп`яніння вчинити напад на ОСОБА_12 з метою заволодіння її майном. При цьому ОСОБА_11 запропонував ОСОБА_10 взяти з собою ножі для залякування ОСОБА_12 та одягнути на руки шкарпетки з метою приховання слідів злочину. ОСОБА_10 дав свою згоду на вчинення злочину.

Приблизно о 23.30 годині цього ж дня, ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , перестрибнувши через огорожу будинку, який належить ОСОБА_12 , проникли на територію домоволодіння, після чого через відкрите вікно проникли в приміщення будинку.

Далі, пройшовши на кухню, яка розташована на першому поверсі, взяли рушники для зв`язування ОСОБА_12 та піднялися на другий поверх.

ОСОБА_11 пройшов у спальню, де на дивані спала потерпіла, скоїв напад на ОСОБА_12 , а саме: сів зверху на останню, сильно придавивши їй грудну клітину та з метою придушення опору потерпілої ОСОБА_11 засунув у рот ОСОБА_12 кляп. Після чого зв`язав її руки, потім поклав подушку на обличчя та почав душити потерпілу. ОСОБА_10 в цей момент зв`язав ноги потерпілої. Забравши подушку з обличчя, ОСОБА_11 кулаками став наносити численні удари по обличчю і голові потерпілої, застосовуючи до останньої насильство, небезпечне для життя і здоров`я. Далі, приклавши до горла ніж, ОСОБА_11 став вимагати від потерпілої, вказати місце знаходження грошей і ювелірних виробів.

Перебуваючи в безпорадному стані, побоюючись за своє життя, потерпіла ОСОБА_12 вказала місце знаходження грошових коштів та ювелірних виробів.

У вказаному потерпілою місці в спальні, ОСОБА_10 виявив: грошові кошти в сумі 365 євро (що еквівалентно 3600 грн.) та 200 доларів США (що еквівалентно 1598, 60 грн.), золоті вироби, а саме: золотий ланцюжок розміром 60 см, вартістю 2749 грн.; золотий хрестик , вартістю 120,10 грн.; золотий ланцюжок розміром 65 см, вартістю 3500 грн.; золотий кулон у вигляді тевтонського хреста синього кольору, вартістю 1600 грн.; фрагмент золотого ланцюжка, довжиною 7,5 см., вартістю 150 грн.; золоту обручку у вигляді еліпса, вартістю 1580 грн.; золоту обручку із зображенням пелюсток, вартістю 6000 грн.; золоту обручку у вигляді змійки з білим золотом, вартістю 1217 грн; золоту обручку у вигляді квіточки, вартістю 504 грн.; золоту обручку з каменем, вартістю 3000 грн.; золоту обручку з каменем, вкрапленим в малюнок у вигляді ока, вартістю 3500 грн.; золоту чоловічу каблучку, вартістю 8000 грн.; золоту чоловічу обручку, вартістю 900 грн., якими вони в подальшому заволоділи.

Після цього ОСОБА_11 наказав ОСОБА_10 сісти на потерпілу і утримувати її на дивані. ОСОБА_10 сів зверху на потерпілу і утримуючи її, демонстрував, що буде її бити, якщо вона чинитиме опір. ОСОБА_11 , бажаючи переконатися в тому, що в будинку більше немає грошей і цінностей, пішов обшукувати будинок, знайшов жіночу обручку, вартістю 700 грн. та заволодів нею.

Таким чином, ОСОБА_11 і ОСОБА_10 заволоділи майном потерпілої ОСОБА_12 на загальну суму 38 718, 70 грн., чим заподіяли їй матеріальну шкоду на вказану суму.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 69 від 23.09.2012року ОСОБА_11 і ОСОБА_10 в момент вчинення нападу на потерпілу ОСОБА_13 заподіяли потерпілій тілесні ушкодження, що відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості.

Вказані тілесні ушкодження були заподіяні тупими предметами невизначеної форми, якими могли бути кулаки або взуті ноги, або іншими подібними предметами.

Крім того, продовжуючи свої злочинні дії, приблизно о 00.10 годині наступного дня, ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , з метою викрадення ОСОБА_12 , розв`язали ноги останньої, стягнули її з дивану та, знаючи про те, що в гаражі будинку знаходиться автомобіль марки «Mitsubishi» L 200, державний номер НОМЕР_1 , який ОСОБА_11 бачив, коли заточував інструмент під час роботи по прополці трави, став вимагати в ОСОБА_12 ключі від автомобіля.

Потерпіла, яка перебувала в напівпритомному стані і була позбавлена можливості опору, вказала місце знаходження ключів. Після чого ОСОБА_11 і ОСОБА_10 перевернувши потерпілу на живіт, зв`язали їй руки за спиною.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконне викрадення людини, з метою позбавлення життя потерпілої як свідка скоєних злочинів, ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , підняли потерпілу з підлоги і повели її до гаражу. Відкривши двері гаража, ОСОБА_11 і ОСОБА_10 насильно посадили ОСОБА_12 на заднє сидіння автомобіля «Mitsubishi» L-200. Після чого, незаконно заволодівши транспортним засобом, що належить потерпілій, вартістю 244 398 грн., чим заподіяли матеріальну шкоду у великому розмірі. ОСОБА_11 , не маючи права користуватися автомобілем, сів за кермо вказаного автомобіля, а ОСОБА_10 разом з потерпілою на заднє сидіння, де утримував останню, погрожуючи при цьому їй ножем, позбавивши ОСОБА_12 можливості вільного пересування.

З метою приховування скоєних злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 289 КК України, ОСОБА_11 запропонував ОСОБА_10 скоїти вбивство потерпілої за межами місця її проживання. ОСОБА_10 , не зробивши жодних дій, спрямованих на добровільну відмову від вчинення вбивства, погодився з пропозицією ОСОБА_11 .

Продовжуючи свої злочинні дії, 14 серпня 2012 року, приблизно о 00.30 год., ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , маючи умисел на умисне вбивство ОСОБА_12 з метою приховування скоєних ними злочинів, бажаючи смерті потерпілої у вигляді удушення і подальшого спалення її в автомобілі, так як вона виявилася свідком вчинених ними злочинів, перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою між собою,вчинили дії, безпосередньо спрямовані на вчинення вбивства, а саме: заподіяли ОСОБА_12 середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження, зв`язали потерпілу, позбавивши її можливості вільно пересуватися і насильно посадили потерпілу в автомобіль «Mitsubishi» L 200, державний номер НОМЕР_1 , що належав потерпілій, де ОСОБА_10 , який сів разом із потерпілою на заднє сидіння, утримував останню, погрожуючи їй ножем, приставивши його до тіла потерпілої, а ОСОБА_11 , сівши за кермо автомобіля, виїхав з гаража вищевказаного будинку з метою привести бажане до виконання.

Після чого, всупереч волі потерпілої, із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я, на вказаному автомобілі ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , виїхали з гаража і попрямували в бік вулиці Олександрійської м. Іллічівська Одеської області і далі до смт. Затока Білгород-Дністровського району Одеської області.

Бажаючи зникнути в невідомому напрямку з місця скоєння злочинів, з метою вбивства потерпілої, ОСОБА_11 , керуючи автомобілем «Mitsubishi» L 200 державний номер НОМЕР_1 , в якому знаходилася в зв`язаному стані потерпіла ОСОБА_12 , не підкорився вимогам співробітників УДАІ Одеської області ОСОБА_14 і ОСОБА_15 зупинитися на вулиці Олександрійській м. Іллічівська Одеської області. Співробітники УДАІ стали переслідувати автомобіль до ділянки автодороги Одеса - Білгород-Дністровський, розташованої на 57 км 980 м у смт. Затока, де ОСОБА_11 , не впоравшись з керуванням автомобілем, скоїв перекидання автомобіля, після чого ОСОБА_11 і ОСОБА_10 були затримані співробітниками УДАІ Одеської області ОСОБА_14 і ОСОБА_16 .

Тим самим свій злочинний намір, спрямований на вбивство ОСОБА_12 , ОСОБА_11 і ОСОБА_10 не змогли довести до кінця, з незалежних від їх волі обставин, так як не впоравшись з керуванням автомобілем, скоїли перекидання автомобіля та були затриманні співробітниками УДАІ Одеської області.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок, який на його думку, являється незаконним, так як суд не в повній мірі оцінив докази, вважає, що потерпіла його оговорила, а суд не дав оцінки його доказам та не перевірив доводи про застосування до нього недозволених методів слідства. Вважає за необхідне направити справу на новий судовий розгляд.

Також подав апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_10 , просить скасувати вирок районного суду та повернути справу до районного суду на новий судовий розгляд. Доводи апеляційної скарги обвинувачений аргументує тим, що вирок суду є незаконний та необґрунтований, його пояснення по справі судом не брались до уваги, а брались лише ті покази, які під психічним і фізичним тиском він давав під час досудового слідства.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_11 та його адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його адвоката ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляцій. Вважають за необхідне направити справу на новий судовий розгляд; прокурора ОСОБА_6 , який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляції обвинувачених надуманими та такими, що не підлягають задоволенню; прокурора ОСОБА_7 , який частково підтримав апеляційні скарги обвинувачених вважає, що вирок суду необхідно скасувати зв`язку з істотним порушенням кримінального процесу та надіслати справу на новий судовий розгляд; перевіривши матеріали справи, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню за наступних підстав.

Згідно вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинувачених.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, яке ухвалене компетентним судом на підставі вимог матеріального права, з дотриманням норм передбачених кримінальним процесуальним законом, повинно містити належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте колегія суддів вважає, що вищевказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався та постановив рішення без урахування вимог кримінального процесуального закону.

Так, ухвалою апеляційного суду Одеської області від 15.07.2014 р. скасований вирок Овідіопольського районного суд від 10.02.2014 р., який колегія суддів визнала незаконним , необґрунтованим та постановленим з грубим порушення як кримінального так і кримінального процесуального законодавства.

Ухвалою від 08.08 2014 р. апеляційний суд задовольнив подання та визначив підсудність справи за Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області. Справа надійшла на розгляд судді-доповідача ОСОБА_1 . Хоча протокол автоматизованого розподілу в справі відсутній була визначена колегія суддів для розгляду справи.

Однак, незважаючи на вимоги ст. 416 КПК України, яка зобов`язує суд першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку суду, здійснити судове провадження згідно з вимогами розділу 4 Кодексу в іншому складі суддів, суд першої інстанції не призначив та не провів підготовче судове засідання з виконанням вимог ст.342-345 КПК України, як то вимагає ст.314 КПУ України. У матеріалах справи відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації , на якому зафіксовано судове провадження попереднього засідання в суді першої інстанції. Також відсутня ухвала про призначення судового засідання.

Ст.ст.412, 415 КПК України передбачають, що за таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, вирок скасовується з направленням справи для призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що вирок Овідіопольського районного суд від 10.02.2014 р. скасовано в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону. Положення ч.2 ст. 416 КПК України передбачають, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого в зв`язку з необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. Зазначених вимог Закону суд першої інстанції не дотримався та призначив ОСОБА_11 за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим на підставі ст.70 КК України покарання у вигляді 13 років, хоча згідно вироку Овідіопольського районного суду за сукупністю злочинів ОСОБА_11 призначено покарання 12 років позбавлення волі.

Колегія судів також звертає увагу, що суд першої інстанції не виконав ухвалу апеляційного суду Одеської області від 15.07.2014 р., якою скасований вирок Овідіопольського районного суд від 10.02.2014 р. Незважаючи на те, що згідно ч.3 ст.415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковим для суду першої інстанції при новому розгляді, суд призначив покарання всупереч вимогам п. 21 Постанови Пленуму Верховного суду № 7 від 24.10.2003 р. зі змінами «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Враховуючи, що згідно вимог ст.409 КПК України однією з підстав для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції - є істотне порушення кримінального процесуального закону, доводи, які викладені обвинуваченими в апеляційних скаргах, не розглядались. Однак суд першої інстанції, повторно розглядаючи справу по суті, повинен врахувати зазначені доводи обвинувачених та дати їм належну правову оцінку та виконати ухвалу апеляційного суду Одеської області від 15.07.2014 р.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415,419 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26.06.2015 року, яким засуджені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - скасувати.

Кримінальне провадження повернути до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області для розгляду по суті в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Колегія суддів апеляційного

суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_17 ОСОБА_4