Справа №592/817/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/545/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2015 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених- ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження №0007071 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 зі змінами і доповненнями заступника прокурора Сумської області ОСОБА_12 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 09 липня 2015 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та мешканка м. Суми, громадянка України, працююча головним бухгалтером ОСББ «Автобусник», раніше не судима,

визнана винною та призначено покарання за ч.3 ст.191 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно- розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік, за ч.1 ст.366 КК України у виді обмеження волі строком на один рік, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття покарання з випробуванням, з іспитовим строком на один рік та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 3,4 ч.1 ст.76 КК України.

В задоволенні клопотання ОСОБА_8 про звільнення від відбування покарання відповідно до ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» відмовлено.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка та мешканка м. Суми, громадянка України, пенсіонерка, непрацююча, раніше не судима,

визнана винною та призначено покарання за ч.5 ст.27 ч.3 ст.191 КК України у виді обмеження волі строком на три роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік, за ч.1 ст.366 КК України у виді обмеження волі строком на один рік, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі строком на три роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбуття покарання з випробуванням, з іспитовим строком на один рік та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 3,4 ч.1 ст.76 КК України.

В задоволенні клопотання ОСОБА_9 про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відмовлено.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженка та мешканка м. Суми, громадянка України, працююча вихователем Сумського дошкільного навчального закладу Ясла-садок №17 «Радість», раніше не судима,

визнана винною та призначено покарання за ч.3 ст.191 КК України у виді обмеження волі строком на три роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік, за ч.1 ст.366 КК України у виді обмеження волі строком на один рік, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді обмеження волі строком на три роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбуття покарання з випробуванням, з іспитовим строком на один рік та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 3,4 ч.1 ст.76 КК України.

В задоволенні клопотання ОСОБА_10 про звільнення від відбування покарання відповідно до ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» відмовлено.

ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку, органами досудового розслідування і прокурором ОСОБА_8 , ОСОБА_10 обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, ОСОБА_9 за ч.5 ст.27-ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 , відповідно до наказу № 4 від 03.03.2010 року була прийнята на посаду бухгалтера Сумського дошкільного навчального закладу ( далі ДНЗ) № 27 «Світанок» м. Суми, будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи з корисливих мотивів, повторно та за попередньою змовою з завідуючою Сумського ДНЗ №27 «Світанок» м. Суми ОСОБА_9 , яка була службовою особою і сприяла вчиненню злочину, підробивши і використавши підроблені документами, а саме: накази про прийняття на роботу ОСОБА_13 , табеля робочого часу на ім`я ОСОБА_13 , відомості про нарахування заробітної плати на ім`я ОСОБА_13 , наказ про звільнення ОСОБА_13 , за період часу з 01.03.2010 року до 07.04.2011 року, привласнила грошові кошти Сумського ДНЗ №27 «Світанок» на загальну суму 13 380, 93 грн., які перераховувала на картковий рахунок, відкритий нею в ПАТ «Приват Банк» на ім`я ОСОБА_13 , в подальшому ОСОБА_8 розпорядилася вказаними грошовими коштами на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи повторно та за попередньою змовою з завідуючою Сумського ДНЗ №27 «Світанок» м. Суми ОСОБА_10 , яка була службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, підробивши і використавши підроблені документами, а саме: наказ про прийняття на роботу на ім`я ОСОБА_14 , відомості про нарахування заробітної плати на ім`я ОСОБА_14 , табелі робочого часу на ім`я ОСОБА_14 , наказ про звільнення ОСОБА_14 , за період часу з 01.05.2011 року до 30.08.2013 року привласнили грошові кошти Сумського ДНЗ № 27 «Світанок» на загальну суму 12 567, 37 грн., що перераховувались на картковий рахунок, відкритий ОСОБА_8 в ПАТ «Приват Банк» на ім`я ОСОБА_14 , а в подальшому ОСОБА_8 розпорядилася вказаними грошовими коштами на власний розсуд.

Між тим, в період часу з 03.03.2010 року до 11.10.2013 року ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді бухгалтера Сумського ДНЗ №27 м. Суми, будучи службовою особою та зловживаючи службовим становищем, діючи повторно та за попередньою змовою з завідуючою Сумського ДНЗ №27 «Світанок» м. Суми ОСОБА_10 , шляхом внесення неправдивих відомостей до офіційних документів, а саме завищення потреби у коштах для оплати статті видатків по КЕКВ 1111 (2111) та незаконного перерахування коштів на власні карткові рахунки та карткові рахунки завідуючої ОСОБА_10 , відкриті у ПАТ «Приват Банк» та ПАТ «Всеукраїнський акціонерний банк», привласнила грошові кошти, що надходили на рахунок Сумського ДНЗ №27 м. Суми для фінансування витрат закладу на виплату заробітної плати працівникам, на загальну суму 135 129, 33 грн.

Окрім того, в період часу з 07.04.2011 року до 11.10.2013 року ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді завідуючої Сумського ДНЗ №27 м. Суми, будучи службовою особою та зловживаючи службовим становищем, діючи повторно та за попередньою змовою з службовою особою ОСОБА_8 , шляхом внесення неправдивих відомостей до офіційних документів - а саме завищення потреби у коштах для оплати статті видатків по КЕКВ 1111 (2111) та незаконного перерахування коштів на власні карткові рахунки та карткові рахунки завідуючої ОСОБА_10 , відкриті у ПАТ «Приват Банк» та ПАТ «Всеукраїнський акціонерний банк», привласнили грошові кошти, що надходили на рахунок Сумського ДНЗ №27 м. Суми для фінансування витрат закладу на виплату заробітної плати працівникам на загальну суму 13 686,05 грн.

У поданих апеляційних скаргах з доповненнями і змінами прокурор, не оспорюючи доведеність вини і правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , просить вирок суду скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону Украйни про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного основного покарання ОСОБА_8 , а ОСОБА_10 та ОСОБА_9 додаткового, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. В обґрунтування вимог апеляційних скарг прокурор посилається на ті обставини, що фіксація судових засідань від 25.02.2015 року (підготовче судове засідання), 07.07.2015 та 09.07.2015 року є неякісною, внаслідок чого неможливо відтворити перебіг судових процесів, визначитись з дотриманням судом першої інстанції прав обвинувачених на захист, належного їм роз`яснення суті обвинувачення та положень ч.3 ст. 349 КПК України щодо спрощеного порядку дослідження доказів, при цьому через вказане порушення неможливим є співставлення та встановлення відповідності чи невідповідності проголошених і видрукованих судових рішень від 25.02.2015 року та 09.07.2015 року. Свої вимоги сторона обвинувачення також мотивує тим, що суд першої інстанції, не надавши належної правової оцінки ступеню тяжкості, характеру суспільної небезпечності та обставинам вчинених обвинуваченою ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, невірно застосував до неї положення ст. 75 КК України, тим самим безпідставно звільнивши останню від відбування покарання з випробуванням, при цьому наголошує, що залишено поза увагою суду повторність та систематичність вчинених обвинуваченою ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, зауважує, що на момент ухвалення вироку суду жодних заходів для відшкодування завданої матеріальної шкоди останньою не вживалося, разом з тим зазначає, що встановивши у судовому засіданні наявність у ОСОБА_8 двох малолітніх дітей, суд в той же час призначив покарання за ч.1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі, тим самим неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність, оскільки відповідно до ч.3 ст. 61 КК України таке покарання до неї не може бути застосоване. На обґрунтування своїх доводів апелянт також зазначає, що при призначенні додаткового покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 судом першої інстанції неправильно застосовано положення ч.1 ст. 70 КК України, а саме фактично прийнято рішення про поглинення рівноцінних строків додаткового покарання одне одним, при цьому зауважує, що всупереч вимогам ст. 75 КК України, судом першої інстанції звільнено обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування як основних, так і додаткових покарань, тобто безпідставно звільнено від відбування додаткового покарання.

Заслухавши доповідь судді про обставини справи та зміст поданих апеляційних скарг із змінами та доповненнями до неї, міркування прокурора ОСОБА_7 , яка вважала, що вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, пояснення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які заперечували проти апеляційних скарг прокурора і вважали вирок суду законним та обґрунтованим, пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів приходить до висновку, що подані апеляційні скарги прокурора з доповненнями і змінами до них підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції відповідно до вимог ч.ч.1,2 ст. 409 КПК України, зокрема, є неправильне застосування закону Украйни про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції відповідно до положень п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, якщо встановлені порушення передбачені п.7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження на технічному носії інформації (а.с. 148) фіксація судових засідань від 25.02.2015 року (підготовче судове засідання), 07.07.2015 та 09.07.2015 року є неякісною, внаслідок чого неможливо відтворити перебіг судового процесу, визначитись з дотриманням судом першої інстанції прав обвинувачених на захист, належного їм роз`яснення суті обвинувачення та положень ч.3 ст. 349 КПК України щодо спрощеного порядку дослідження доказів, при цьому через вказане порушення неможливим є співставлення та встановлення відповідності чи невідповідності проголошених і видрукованих судових рішень від 25.02.2015 та 09.07.2015 року, тобто вказане свідчить про відсутність технічного носія інформації, на якому належно зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Разом з тим, заслуговують на увагу і доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно положень ч.3 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до 14 років.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 має двох малолітніх дітей віком 9 та 13 років та не позбавлена батьківських прав, при цьому в порушення вимог ч.3 ст. 61 КК України, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, призначив останній основне покарання за ч.1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, що згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Між тим, відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Проте, судом першої інстанції при призначенні додаткового покарання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та прийнятті рішення про поглинення менш суворого покарання більш суворим, неправильно застосовано вказаний закон України про кримінальну відповідальність, а саме призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік( в мінімальному розмірі) по кожному злочину та за сукупністю злочинів фактично прийнято рішення про поглинення рівноцінних строків покарань.

Крім цього, згідно положень ч.1 ст. 75 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням передбачено виключно у випадку призначення судом покарань у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років. При цьому відповідно до роз`яснень п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою не допускається.

В той же час, суд прийняв рішення про звільнені від відбування покарання з випробуванням обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на підставі ст. 75 КК України. При цьому, в резолютивній частині вироку, суд не зазначив від відбування якого саме основного чи додаткового покарання звільняє обвинувачених з випробуванням.

Також, з огляду на обставини справи та дані про особу обвинувачених, колегія суддів дійшла переконання, що у випадку підтвердження за результатами нового розгляду судом першої інстанції кримінального провадження винності ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень в тому ж об`ємі обвинувачення, за яких вони були засуджені вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 09 липня 2015 року, то призначене зазначеним вироком додаткове покарання щодо обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та основне покарання із застосуванням ст. 75 КК України щодо обвинуваченої ОСОБА_8 слід вважати занадто м`яким.

За таких умов, судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим, відповідно до вимог ч.ч.1,2 ст. 409, п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, ухвалений щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 вирок підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Виходячи з викладеного та керуючись ст.ст. 376,404,405,407,409,412,413,414,415,419 КПК України, колегія судді, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 зі змінами і доповненнями заступника прокурора Сумської області ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 09 липня 2015 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_10 за ч.3 ст.191,ч.1 ст.366 КК України, ОСОБА_9 за ч.5 ст.27, ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону Украйни про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала є остаточною і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5