АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер судової справи: 653/549/15-к
Провадження №11-кп/791/38/16 Головуючий у 1-й інст.:
ОСОБА_1
Категорія: ст.121 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України
26 січня 2016 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 зі змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 та апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 8.10.2015р. по кримінальному провадженню №0002221, №0000089 щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Петрівка Генічеського району Херсонської області, громадянки України, проживаючої по АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимої,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_8
засуджена за ст.121 ч.2 КК України на 8 років позбавлення волі; за ст.125 ч.1 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт; за ст.121 ч.1 КК України на 6 років позбавлення волі; виправдана за ст.166 ч.1 КК України у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення. На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з відбування покаранням в кримінально-виконавчій установі закритого типу. Запобіжний захід обраний взяття під варту. Початок строку відбування покарання відраховується з 8.10.2015р.

За вироком суду вирішено питання щодо речових доказів по справі.

ОСОБА_8 визнана винною та засуджена за те, що вона 19.12.2013р. приблизно о 22 год., знаходячись в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, у стані алкогольного сп`яніння, в результаті раптово виниклої сварки, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, нанесла один удар рукою по обличчю ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , спричинивши їй тілесні ушкодження у вигляді саден обличчя, що відносяться до легких тілесних ушкоджень.

19.12.2013р. близько 23 год. ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання в домоволодінні АДРЕСА_2 , розпивала спиртні напої разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Після чого, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в результаті виниклої сварки зі своїм співмешканцем ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який знаходився на ліжку в сусідній кімнаті, та був обмежений у пересуванні у зв`язку із хворобою Бехтерева, проявляючи особисту агресію до нього, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, зіштовхнула останнього з ліжка на підлогу та умисно нанесла чисельні удари ногами по тулубу ОСОБА_13 , чим спричинила останньому тілесні ушкодження у вигляді перелому 2 ребра зліва по окологрудинної лінії та 5, 6, 7 і 8 ребра по передній піхвовій лінії. Після цього, коли ОСОБА_13 опинився на підлозі та не міг захищатися, ОСОБА_8 продовжила свій злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , і нанесла численні удари кулаками по обличчю та шиї, переважно в голову останнього, що потягло за собою перелом шийного відділу хребта, що призвело до розриву спинного мозку ОСОБА_15 , який супроводжувався тяжким травматичним шоком, таким чином своїми діями ОСОБА_8 у сукупності спричинила ОСОБА_13 тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть останнього на місці пригоди.

14.01.2015р. року приблизно о 20 год. ОСОБА_8 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні домоволодіння АДРЕСА_1 , умисно, на ґрунті раптово виниклої сварки, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, нанесла один удар кухонним ножем, в грудну клітину ОСОБА_16 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого ножового поранення грудної клітки, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, про критерію небезпеки для життя в момент заподіяння.

Крім того, ОСОБА_8 обвинувачувалась в тому, що вона являючись матір`ю неповнолітньої доньки ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , умисно, відсторонилась від виконання своїх батьківських обов`язків, передбачених ст.12 Закону України «Про охорону здоров`я» та ст.150 Сімейного кодексу України та на протязі тривалого часу злісно не піклувалась, не проявляла турботи, уваги, опіки та не доглядала за донькою. Зловживала спиртними напоями, ведучи аморальний спосіб життя, ОСОБА_8 не займалась психічним та розумовим розвитком своєї доньки, не доклала зусиль для постійного відвідування останньою занять у школі, не намагалась самостійно чи за допомогою педагогів підвищити рівень її фізичного, соціального чи педагогічного розвитку, ігнорувала непоодинокі звернення по вказаному приводу керівництва школи, що призвело до тяжких наслідків у вигляді порушення пізнавальних, регуляторних психологічних процесів, порушення форм поведінки своєї доньки (початковий рівень знань, агресивна поведінка, пропуски занять, не реагування на зауваження, спілкування з людьми, які ведуть аморальний спосіб життя), що виразилось у соціальній педагогічній запущеності ОСОБА_17 .

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 зі змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 вказується на незаконність вироку суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок суворості. Так, в мотивувальній частині вироку суд не зазначив з яких підстав відкинув одні докази і прийняв інші. Суд безпідставно дійшов до висновку, що в діях ОСОБА_18 відсутній склад злочину, передбачений ст.166 КК України, мотивуючи неузгодженістю висновку судово-психіатричної експертизи від 11.02.2014р. з показаннями допитаних у судовому засіданні свідків. В судовому засіданні експерт наполягав, що досліджена особа (донька обвинуваченої) має тяжкі наслідки в своєму розвитку в результаті відсутності належного догляду з боку матері. Свідки лише висловили свої міркування щодо характеристики доньки ОСОБА_18 як людини, при цьому жоден з них не має відповідної освіти в області психіатрії. В порушення вимог ст.416 КПК України, суд при новому розгляді провадження після скасування попереднього вироку апеляційною інстанцією, яке відбулось не через необхідність посилення покарання, призначив ОСОБА_17 за ст.ст.125 ч.1, 121 ч.2 КПК України покарання більш суворіше, ніж за попереднім вироком, що був скасований. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною за ст.ст.121 ч.2, 125 ч.1, 121 ч.1, 166 КК України та призначити покарання: за ст.121 ч.2 КК України у виді 7 років позбавлення волі; за ст.125 ч.1 КК України у виді 100 годин громадських робіт; за ст.121 ч.1 КК України у виді 7 років позбавлення волі; за ст.166 ч.1 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_7 вказує на незаконність вироку суду через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через тяжкість. Так, згідно з показами потерпілої ОСОБА_11 вона залишила помешкання ОСОБА_8 19.12.2013р. коли сутеніло, тобто приблизно о 16 год., після того потерпіла не поверталася до житла ОСОБА_18 , там не ночувала, а тому не могла бути свідком подій, які могли відбуватися там о 23 год., чи отримувати тілесні ушкодження там же о 22 год. Коли ОСОБА_11 залишила помешкання обвинуваченої, ОСОБА_19 був живий, а тому удари, які наносила ОСОБА_13 . ОСОБА_8 19.12.2013р. до 16 год., і свідком нанесення яких була ОСОБА_11 , не є такими, що спричинили тілесні ушкодження, що потягли смерть потерпілого. В судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_20 вказав, що його висновок є припущенням, що ставить під сумнів компетентність експерта. Відносно епізоду за ст.125 ч.1 КК України, то суд, перераховуючи докази, які на його думку підтверджують вину ОСОБА_8 навіть не став посилатися на покази ОСОБА_11 з цього приводу; всі ж перелічені по цьому епізоду (не проаналізовані, а просто перелічені) докази жодним чином не доводять факту завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_11 саме ОСОБА_8 . З приводу епізоду за ст.121 ч.1 КК України, то з урахуванням поведінки потерпілого безпосередньо перед отриманням тілесного ушкодження (нанесення побоїв ОСОБА_18 ), відсутність у нього претензій до ОСОБА_18 на цей час, особи обвинуваченої, яка раніше не судима, має на утриманні неповнолітню дочку, посередньо характеризується, призначення покарання за цією статтею у вигляді 6 років позбавлення волі є явно несправедливим через суворість. Крім того, обвинувальний акт щодо ОСОБА_18 не містить формулювання обвинувачення, а містить лише підозру, що порушує права ОСОБА_18 на захист. Просить вирок скасувати, призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в тому ж суді в іншому складі суду. Запобіжний захід тримання під вартою скасувати, звільнивши обвинувачену з-під варти в залі суду.

Вислухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 про підтримання апеляційної скарги з доповненнями захисника, про скасування вироку, про призначення нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання в тому ж суді в іншому складі суду та про скасування запобіжного заходу тримання під вартою зі звільненням обвинуваченої з-під варти в залі суду, апеляційну скаргу зі змінами прокурора просили залишити без задоволення; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 зі змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 , просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною за ст.ст.121 ч.2, 125 ч.1, 121 ч.1, 166 КК України та призначити покарання: за ст.121 ч.2 КК України у виді 7 років позбавлення волі; за ст.125 ч.1 КК України у виді 100 годин громадських робіт; за ст.121 ч.1 КК України у виді 7 років позбавлення волі; за ст.166 ч.1 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі, в задоволенні апеляційної скарги з доповненнями захисника відмовити; розглянувши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду.

Так, відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Цих вимог судом не дотримано.

Так, відповідно до ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку належить зазначити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно зі ст.337 ч.1 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно зі ст.291 ч.2 п.5 КПК України, обвинувальний акт, серед інших відомостей, має містити формулювання обвинувачення.

В порушення зазначених вимог закону, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_8 (т.2 а.п.2-4, т.3 а.п.2-3) вказано у чому підозрюється, а не обвинувачується остання. Не зважаючи на це, суд у підготовчому судовому засіданні не перевірив відповідність обвинувального акту вимогам ст.291 ч.2 п.5 КПК України, як то передбачено ст.314 КПК України.

Згідно з чинним кримінальним процесуальним законом, обвинувачений має право знати у чому він обвинувачується, а тому обвинувальний акт має бути конкретним за своїм змістом. Неконкретність обвинувального акту, коли в ньому не викладено обвинувачення, а замість цього в ньому міститься формулювання підозри порушує право особи на захист.

Вказані порушення закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення в частині засудження ОСОБА_8 за ст.ст.121 ч.2, 125 ч.1, 121 ч.1 КК України.

Крім того, згідно зі ст.416 ч.2 КПК України, після скасування судом апеляційної інстанції вироку і при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Як видно з матеріалів провадження, ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 14.04.2015р. (т.4 а.п.64-65), попередній вирок щодо ОСОБА_8 від 25.11.2014р. (т.4 а.п.3-6), за яким остання була засуджена за ст.121 ч.2 КК України на 7 років позбавлення волі і за ст.125 ч.1 КК України на 100 годин громадських робіт, був скасований не через необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а тому при новому судовому розгляді, суд не вправі був за вказаними статтями кримінального закону посилювати обвинуваченій покарання, що суд зробив всупереч вимогам ст.416 ч.2 КПК України.

Враховуючи наявність недоліків обвинувального акту, що перешкоджають розгляду справи по суті, те що сторони не заявляли клопотання про дослідження в апеляційному суді за всіма статтями обвинувачення певних обставин та доказів, які згідно зі ст.404 ч.3 КПК України мають бути повторно досліджені, тому суд апеляційної інстанції не вправі ухвалити новий вирок. Дослідження судом за власною ініціативою доказів, які б підтверджували або спростовували певні обставини справи, - порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені ст.7 ч.1 п.3, п.15 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених ст.ст.412 ч.2 п.2-7, 415 ч.1 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції через його незаконність, при цьому ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ст.ст.9 ч.6, 7 ч.1 п.1, п.2, п.13, п.15 КПК України, мають бути застосовані правила ст.ст.412 ч.1, ч.2 п.2-7, 415 ч.1 п.1 КПК України, тобто вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ст.ст.121 ч.2, 125 ч.1, 121 ч.1 КК України має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно зі ст.91 ч.1 п.п.1, 2 КПК України у кримінальному провадженні, серед іншого, обов`язково підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення, зокрема час і місце вчинення кримінального правопорушення.

В обвинувальному акті щодо ОСОБА_8 за ст.166 КК України (т.2 а.п.2-4) не викладені вищевказані обставини, що підлягають доказуванню, а саме: час і місце вчинення кримінального правопорушення. Невстановлення у кримінальному провадженні органом досудового розслідування обставин, які підлягають обов`язковому встановленню, привели до неможливості ухвалення обвинувального вироку за ст.166 КК України.

Відповідно до вимог ст.409 ч.3 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого, а тому вирок в частині виправдання обвинуваченої за ст.166 КК України не може бути скасований через порушення прав ОСОБА_8 , зокрема через неконкретизацію обвинувачення за ст.166 КК України.

Крім того, відповідно до ст.166 КК України, обов`язковою ознакою злісного невиконання матір`ю встановлених законом обов`язків по догляду за дитиною, - є спричинення тяжких наслідків. Суд першої інстанції ретельно перевірив наявність вказаної ознаки та обґрунтовано прийшов до висновку про відсутність тяжких наслідків. Так, згідно з актом комплексної судової психолого-психіатричної експертизи (т.2 а.п.103-107), неповнолітня дочка обвинуваченої - ОСОБА_17 будь-яким психічним захворюванням не страждала та не страждає; у неї виявлена легко виражена соціально-педагогічна запущеність з порушеннями пізнавальних, регуляторних (вольових) психічних процесів, порушенням форм поведінки. Про відсутність тяжких наслідків підтвердили у судовому засіданні: ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , які працюють вчителями та педагогами у школі, де навчалась неповнолітня ОСОБА_17 ; свідок ОСОБА_24 , яка працює спеціалістом соціальної служби Петрівської селищної ради; свідок ОСОБА_25 , який працює начальником опорного пункту охорони порядку Петрівської селищної ради. Допитаний в судовому засіданні судовий експерт-психолог ОСОБА_26 показав, що у неповнолітньої ОСОБА_17 спостерігається легко виражена соціально-педагогічна запущеність, але дитина нормальна, сказати що вона поводила себе агресивно не може. Крім того, свідок ОСОБА_27 бабуся неповнолітньої ОСОБА_17 , в судовому засіданні підтвердила, що її онука фактично проживала з нею, вона ж і займалася вихованням дитини.

Суд дав правильну оцінку вказаним доказам, які спростовують спричинення злочином тяжких наслідків. При цьому, суд зазначив у вироку, чому він бере до уваги одні докази та відкидає інші. Зокрема, суд обґрунтовано відкинув такі докази обвинувачення, як рапорт слідчого, акти соціального інспектування, постанови Генічеського районного суду Херсонської області про притягнення обвинуваченої до адміністративної відповідальності за ст.184 ч.1 КУпАП, характеристики на неповнолітню ОСОБА_17 , класний журнал та особову справу на останню, а також частково висновок комплексної судової психолого-психіатричної експертизи в частині де йдеться про наслідки соціально-педагогічної запущеності, оскільки ці докази встановлюють лише факт злісного невиконання обвинуваченою батьківських обов`язків по догляду за неповнолітньою дитиною, але не підтверджують тяжких наслідків.

При таких обставинах, суд, керуючись положеннями ст.62 Конституції України та ст.17 ч.4 КПК України, про те, що обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, і що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, обґрунтовано виправдав ОСОБА_8 за ст.166 КК України.

Таким чином, вирок в частині виправдання ОСОБА_8 за ст.166 КК України має бути залишений без змін, в решті вирок повинен бути скасований з призначенням в цій частині нового розгляду в суді першої інстанції.

З урахуванням того, що на момент ухвалення вироку обвинуваченій запобіжний захід обраний не був, а тримання під вартою

ОСОБА_8 було обрано лише за вироком суду, який підлягає скасуванню, тому запобіжний захід у виді тримання під вартою має бути скасований, а обвинувачена підлягає звільненню з-під варти в залі суду.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412 ч.1, ч.2 п.2, 415 ч.1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 зі змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 та апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 8.10.2015р. щодо ОСОБА_8 в частині засудження за ст.ст.121 ч.2, 125 ч.1, 121 ч.1 КК України скасувати.

Призначити по кримінальному провадженню №0002221, №0000089 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ст.ст.121 ч.2, 125 ч.1, 121 ч.1 КК України новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 8.10.2015р. в частині виправдання ОСОБА_8 за ст.166 КК України залишити без змін.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою скасувати, звільнивши її з-під варти в залі суду.

Ухвала про призначення нового розгляду у суді першої інстанції набирає законної сили одразу після її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Судді :