АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/675/15 Справа № 192/2185/14 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 квітня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в його інтересах на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 26 січня 2015 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська, Дніпропетровської області, громадянина України, який мешкав до засудження по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-24.07.2003 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.185 ч.3, ст.186 ч.2, ст.189 ч.2, ст.296 ч.1, ст.153 ч.3, ст.70 ч.1КК України на 8 років позбавлення волі, звільненого 13.12.2010 року по закінченню строку відбування покарання;
-15.05.2012 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.186 ч.2 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, відбуваючого покарання у Солонянській виправній колонії № 21,
засудженого за ст.391 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст..71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.05.2012 року та остаточно призначено за сукупністю вироків покарання - 3 роки позбавлення волі.

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за вчинення злочину за таких обставин.

ОСОБА_7 , відбуваючи покарання у виді позбавлення волі в Солонянській виправної колонії № 21 УДПС України в Дніпропетровській області, в селі Аполонівка, Солонянського району Дніпропетровської області, систематично порушував режим утримання. Постановою начальника виправної колонії від 20.09.2013 року за порушення режиму утримання він був підданий стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (ПКТ) строком на 3 місяці.

Після виходу з ПКТ, до закінчення річного терміну, обвинувачений на території вищевказаної виправної колонії, вчинив злісну непокору законним вимогам адміністрації виправної установи за наступних обставин.

15 липня 2014 року, ОСОБА_7 згідно із затвердженим начальником виправної колонії № 21 графіком, який було оголошено обвинуваченому 13.07.2014 року, в порядку, передбаченому ч.5 ст.118 кримінально-виконавчого кодексу України, повинен був виконати прибирання коридору відділення СПС № 9, у складі якого він відбував покарання у виді позбавлення волі.

Близько 07.00 години ранку в приміщенні відділення СПС № 9 Солонянської виправної колонії № 21 представником адміністрації колонії: начальником відділення №9 ОСОБА_9 обвинуваченому ОСОБА_7 було пред`явлено законну вимогу про чергування згідно з графіком: здійснити прибирання коридору відділення, в тому числі туалету та умивальника, на що обвинувачений відповів відмовою у присутності двох інших, окрім ОСОБА_9 , представників адміністрації колонії: ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

З метою перевірки стану здоровя і відсутності протипоказань для виконання робіт з прибирання приміщень, обвинуваченого співробітниками колонії було супроводжено в медсанчастину СВК №21 для медичного огляду, де він був обстежений медичною комісією, якою було видано висновок про те, що останній за станом здоров`я може займатися прибиранням і не має до цього протипоказань.

Після повернення з медсанчастини колонії, в приміщенні відділення № 9 Солонянської виправної колонії № 21, ОСОБА_7 представником адміністрації виправної колонії № 21 ОСОБА_9 повторно було пред`явлено вимогу по прибиранню коридору відділення №9, проте обвинувачений публічно, у присутності інших представників СВК- 21, категорично відмовився виконувати законну вимогу адміністрації колонії.

Начальником відділення № 9 ОСОБА_12 ОСОБА_7 був попереджений про кримінальну відповідальність за злісну непокору законним вимогам адміністрації виправної установи, проте і після цього, незважаючи на повторні вимоги начальника відділення приступити до виконання обов`язків по прибиранню, обвинувачений відмовився виконати законні вимоги адміністрації колонії, чим вчинив злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань.

В апеляції:

- обвинувачений вважає вирок суду необґрунтованим та незаконним. Вважає, що були порушені його права. В доповненнях до апеляційної скарги зазначає, що 10.07.2014 року, він був переведений з СПС № 17 до СПС № 9, де був незаконно внесений до графіку чергувань, що підтверджується матеріалами справи. Графік чергувань складається на місяць уперед, тобто 29 або 30 числа і таким чином він ніяк не міг бути внесений до графіку чергувань від 15.07.2014 року. Разом зі мною були переведені засуджені ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , однак їх не вносили до графіку чергувань. В судовому засіданні свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 путалися у своїх показаннях і не могли чітко відповісти на питання. Обвинувачення побудовано на показах вказаних свідків, які є співробітниками колонії ІК-21 та є зацікавленими особами. Таким чином, вважає, що в його діях немає складу злочину, передбаченого ст..391 КК України. Просить його виправдати.

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду, постановивши новий вирок, яким її підзахисного виправдати. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, а висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Дійсно 15 липня 2014 року обвинувачений був запрошений в кабінет начальника відділення № 9 ОСОБА_9 , де йому було повідомлено про необхідність прибирання не коридору, а туалету та умивальника, які є окремою кімнатою та прибирання, це на погляд ОСОБА_7 принижує його гідність. Доказами скоєного злочину зазначено покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які є співробітниками СВК № 21 і є зацікавленими особами, у зв`язку з чим їх покази не є належними і допустимими, будь-які інші свідки, не працівники колонії, які б підтвердили про те, що пропонувалось прибирання саме коридору, а не приміщення туалету та умивальника - відсутні. Таким чином в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ст. 391 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили скасувати вирок суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах поданих апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Судове рішення відповідно до вимог ст..370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим рішенням є рішення, яке було ухвалено судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які були підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до ст..94 КПК України.

Перевіривши в сукупності всі матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що вимоги закони судом виконані не були.

Обґрунтованість вироку за вимогами ст..370 КПК України означає відповідність висновків суду фактичним обставинам справи, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Винесення обґрунтованого судового рішення є результатом пізнання судом обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Зазначені обставини повинні бути підтвердженні показами, речовими доказами, документами, висновками експертів.

За вимогами Кримінального процесуального Кодексу України, суд досліджує докази безпосередньо у судовому засіданні.

За ст..95 ч.4 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показах, які він отримав безпосередньо у судовому засіданні, або отримав їх у порядку передбаченого ст..225 КПК України.

В ст.. 129 ч.3 п.6 Конституції України закріплені права громадян на забезпечення права на захист від обвинувачення при вирішенні справ у судах та інших державних органах.

Відповідно до ст..20 КПК України обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і надавати докази, брати особисто участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою, реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не дотримав зазначених вимог Конституції України, Кримінально-процесуального Кодексу та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Виходячи з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вказував на те, що він не визнає свою вину.

В доповненні до апеляції, ОСОБА_7 вказує, що 10.07.2014 року він був переведений з СПС № 17 до СПС № 9, де був занесений в графік чергувань по прибиранню приміщень СПС № 9. В обґрунтування своїх вимог, він вказує, що графік складається на місяць уперед, приблизно 29-30 червня 2014 року, у зв`язку з чим він не міг бути внесений фізично в той графік. З ним також були переведені двоє засуджених ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , однак їх не внесли у графік.

Начальник СПС № 9 ОСОБА_9 у суді заявив, що в графік він дописав ОСОБА_7 з дозволу начальника колонії, однак чим це підтверджується, залишається невідомим.

Суд дану обставину не перевірив, не допитав, у зв`язку з цим вищевказаних в кримінальному провадженні осіб. Із графіка залучення засуджених відділення № 9 до робіт, який був затверджений начальником колонії 01.07.2014 року вбачається, що 14-15-16 липня 2014 року в графік були внесені три особи інших почерком, а саме 15.07.2014 року вписаний ОСОБА_15 , хоча ці зміни ніде, ніким не обумовлені, що викликає законні питання колегії суддів. На дані питання не отримано відповіді у кримінальному провадженні. В матеріалах провадження відсутній оригінал графіку чергування, а є лише копія, в якому відсутній підпис ОСОБА_7 .

З графіку взагалі неможливо дізнатися, яке прибирання і що повинен прибирати засуджений.

Крім того, як вбачається з журналу судового засідання першої інстанції, суд першої інстанції ухвалив оголосити перерву для виклику і допит в судовому засіданні свідка ОСОБА_16 (а.с.68), але цього свідка так ніхто і не викликав і не допитав в судовому засіданні.

Крім того, суд першої інстанції, постановивши вирок суду засудив ОСОБА_7 , керуючись ст. 323,324 КПК України ( в редакції закону 1960 року), в той час, як це справа була розглянута в порядку ст..404, 407 КПК України (в редакції 2012 року), що є недопустимим і тягне за собою скасування вироку суду. Суд послався на закон, який в даний час вже не використовується.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК в перелік істотних порушень кримінально-процесуального закону, передбачених ст..412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вказані порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження , а саме вимог п.13 ч.1 ст.7 КПК України та ст..20 КПК України, згідно з якими до них відноситься забезпечення права на захист, вказаний вирок відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції, в іншому складі суду.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України , у випадках коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно з п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407.410,412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 і адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 26 січня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді: