Справа № 169/496/14-к Провадження №11/773/24/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.305, ч.3 ст.307, ч.3 ст.28 ч.2 ст.306 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 червня 2015 року місто Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Турійського районного суду Волинської області від 18 березня 2015 року, яким:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився та проживає в АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працює, розлучений, має на утриманні малолітню дитину, несудимий,

засуджений за ч.1 ст.307 КК України (в редакції Закону України № 3826 -VІ від 06.10.2011р.), та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

ОСОБА_9 визнаний невинним в пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.305, ч.3 ст.28 ч.2 ст.306 КК України, і виправданий за недоведеністю його участі у вчиненні вказаних злочинів.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , народився в м.Луцьк Волинської області, проживає в АДРЕСА_2 , громадянин України, з вищою освітою, не працює, одружений, в силу ст.89 КК України судимості не має,

засуджений за ч.2 ст.307 КК України (в редакції Закону України № 2341-III від 05.04.2001р.), та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

ОСОБА_10 визнаний невинним в пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.305, ч.3 ст.28 ч.2 ст.306 КК України, і виправданий за недоведеністю його участі у вчиненні вказаних злочинів.

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , народився в м.Дніпропетровськ Дніпропетровської області, проживає в АДРЕСА_3 , громадянин України, з повною загальною середньою освітою, не працює, неодружений, несудимий,

засуджений за ч.2 ст.307 КК України (в редакції Закону України № 2341-III від 05.04.2001р.), та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

ОСОБА_11 визнаний невинним в пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.305, ч.3 ст.28 ч.2 ст.306 КК України, і виправданий за недоведеністю його участі у вчиненні вказаних злочинів.

Запобіжний захід засудженим залишено попередній підписку про невиїзд.

Вироком вирішено питання про судові витрати, речові докази та арешт майна.

В С Т А Н О В И Л А
Згідно вироку суду ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані винними в наступному.

ОСОБА_10 в січні 2011 року з метою збуту незаконно придбав у невстановленої особи порошкоподібну речовину, яка містила у своєму складі психотропну речовину амфетамін, загальною масою 0,0029г., незаконно зберігав вказану речовину з цією ж метою і 16 лютого 2011 року близько 21.00год., втілюючи у життя злочинний умисел, поблизу готелю Лісова Пісня, що знаходиться на бульварі Лесі Українки, 12, в м. Ковелі Волинської області, тобто в місці масового перебування громадян, незаконно збув ОСОБА_15 (анкетні дані та особа легендовані) зазначену речовину за 300 гривень.

ОСОБА_11 у березні 2011 року з метою збуту незаконно придбав у невстановленої особи порошкоподібну речовину, яка містила у своєму складі психотропну речовину амфетамін, загальною масою 0,0188г., незаконно зберігав вказану речовину з цією ж метою і 26 березня 2011 року близько 19.00год., втілюючи у життя злочинний умисел, в приміщенні автомобільної мийки, що знаходиться по АДРЕСА_4 , незаконно збув ОСОБА_16 (анкетні дані та особа легендовані) зазначену речовину за 200 гривень.

Крім цього, ОСОБА_11 у квітні 2011 року з метою збуту, повторно, незаконно придбав у невстановленої особи порошкоподібну речовину, яка містила у своєму складі психотропну речовину амфетамін, загальною масою 0,0219г., повторно незаконно зберігав вказану речовину з цією ж метою і 08 квітня 2011 року близько 01.00год., втілюючи у життя злочинний умисел, перебуваючи на вулиці поблизу житлового будинку №2, що по вул.Залізничній в м. Ковелі Волинської області, тобто в місці масового перебування громадян, повторно незаконно збув ОСОБА_16 (анкетні дані та особа легендовані) зазначену речовину за 200 гривень.

ОСОБА_9 у невстановлений час з метою збуту незаконно придбав у невстановленої особи порошкоподібну речовину, яка містила у своєму складі психотропну речовину амфетамін, незаконно зберігав вказану речовину з цією ж метою і 15 листопада 2011 року в місті Ковелі незаконно перевозив її з метою збуту автомобілем Фольксваген Каравелла, д.н.з. НОМЕР_1 , який того ж дня працівниками міліції було затримано та близько 08.30год. під час проведення його огляду в м.Ковелі по вул.Незалежності, 156, виявлено та вилучено два поліетиленових пакетики із порошкоподібною речовиною, паперовий згорток із поліетиленовим пакетиком з порошкоподібною речовиною, коробку із поліетиленовим пакетиком з порошкоподібною речовиною, електронну вагу із нашаруваннями порошкоподібної речовини білого кольору, картку поповнення рахунку мобільного зв`язку із нашаруваннями порошкоподібної речовини, шматок паперу з пластиковою карткою та порошкоподібною речовиною на ній. Порошкоподібна речовина, що знаходилася у вказаних ємкостях, містила у своєму складі психотропну речовину амфетамін, загальною масою 0,0176г., 0,0142г., 0,0004г. та 0,0507г. відповідно. Нашарування на пластиковій картці містили у своєму складі психотропну речовину амфетамін, масою 0,00005г. Нашарування на картці поповнення рахунку мобільного зв`язку та електронній вазі містили у своєму складі психотропні речовини амфетамін, масою відповідно 0,000042г. та 0,000032г., та метамфетамін, масою відповідно 0,000012г. та 0,00001г.

Крім цього, 15 листопада 2011 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 в АДРЕСА_5 , працівниками міліції було виявлено та вилучено електронні ваги з нашаруванням порошкоподібної речовини, яка містила у своєму складі психотропну речовину амфетамін, масою 0,00003г., та метамфетамін, масою 0,0001г.

Органами досудового розслідування ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 обвинувачувались також у тому, що злочини у сфері незаконного обігу психотропних речовин вчинили в складі організованої групи, в збуті амфетаміну: ОСОБА_17 18 березня 2011 року; ОСОБА_18 23 березня 2011 року; ОСОБА_19 23 березня 2011 року; ОСОБА_20 03 квітня 2011 року, ОСОБА_21 08 квітня 2011 року; ОСОБА_18 24 квітня 2011 року; ОСОБА_18 04 травня 2011 року.

Дані епізоди та кваліфікуючу ознаку вчинення злочинів у складі організованої групи суд виключив із обвинувачення засуджених, посилаючись, що ці обставини по справі не доведені.

Крім того, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 обвинувачувались органами досудового розслідування у контрабанді психотропних речовин, тобто в їх переміщенні через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, а також у використанні коштів здобутих від незаконного обігу психотропних речовин для продовження незаконного обігу психотропних речовин.

ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 суд визнав невинними в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.305, ч.3 ст.28 ч.2 ст.306 КК України, і виправдав їх за недоведеністю участі у вчиненні злочинів.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 скасувати, постановити свій вирок і призначити засудженим покарання, запропоноване державним обвинувачем. Посилається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, неправильно судом застосовано кримінальний закон та істотно порушено кримінально-процесуальний закон, що потягло призначення засудженим покарання, яке не відповідає їх особам та тяжкості вчинених злочинів. Вважає, що пред`явлене органами досудового розслідування ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 обвинувачення знайшло своє підтвердження в повному об`ємі, у тому числі вчинення злочинів у складі організованої групи. Суд безпідставно не взяв до уваги визнавальні показання засуджених під час досудового розслідування, не дав обґрунтованої оцінки всім доказам в сукупності.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляції, міркування прокурора, яка апеляцію підтримав, просив вирок суду першої інстанції скасувати та постановити свій вирок, пояснення засуджених та їхніх захисників, які, кожен зокрема, апеляцію прокурора заперечили та просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, захисники ОСОБА_8 і ОСОБА_7 вказали, разом з тим, на недостатність доказів винуватості навіть щодо встановленого обсягу обвинувачення, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно положень ст.17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Частина 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Винуватість ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 за встановленим судом першої інстанції обвинуваченням доведена сукупністю доказів, згоду на допустимість яких фактично надана сторонами, зокрема це вбачається з протоколу судового засідання (а.с.127-зворот т.9). Даний висновок суду про вчинення засудженими злочину, за вказаних у вироку обставин, ґрунтується на перевірених та досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав відповідну юридичну оцінку.

Зокрема, цей висновок ґрунтується як на показаннях самих засуджених, так і на показаннях свідків, матеріалах оперативних закупівель амфетаміну, висновках фізико-хімічних експертиз.

Суд обґрунтовано у вироку, як на доказ винуватості, послався на визнавальні показання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 в цій частині під час досудового розслідування, оскільки вони співпадають і об`єктивно підтверджуються іншими зазначеними у вироку доказами.

Докази, якими суд обґрунтував свій висновок про винуватість засуджених у вчиненні вказаного у вироку злочину, є належними, допустимими, достатніми і достовірними.

Встановивши, що ОСОБА_11 та ОСОБА_22 незаконно, з метою збуту придбали, зберігали, а також збули психотропну речовину в місцях масового перебування громадян, а ОСОБА_11 і повторно, суд обґрунтовано кваліфікував їх дії за ч.2 ст.307 КК України, а ОСОБА_9 незаконно, з метою збуту придбав, зберігав та перевозив психотропну речовину, то обґрунтовано його дії кваліфіковані за ч.1 ст.307 КК України.

Правильність висновку суду про доведеність винуватості засуджених у вчиненні даних злочинів та правильність кваліфікації дій у апеляційного суду сумнівів не викликає.

Щодо доводів апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, про те, що суд необґрунтовано виключив із обвинувачення засуджених кваліфікуючу ознаку вчинення злочину організованою групою та за попередньою змовою, епізоди обвинувачення збуту психотропної речовини ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , а також необґрунтовано виправдав ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 за ч.3 ст.305, ч.3 ст.28 ч.2 ст.306 КК України апеляційний суд визнає безпідставними.

Твердження прокурора в апеляції про те, що суд безпідставно не взяв до уваги визнавальні показання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 під час досудового розслідування по тому обвинуваченню, яке судом визнано недоведеним, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки вони в суді відмовились від цих показань, а їх показання в цій частині під час досудового слідства іншими переконливими і достатніми доказами не підтверджуються.

Погоджується апеляційний суд з мотивами, з яких суд першої інстанції відкинув визнавальні показання засуджених під час досудового слідства, зокрема і їх зміну, оскільки усі засуджені на початку досудового слідства виявляли розкаяння і дійове каяття і зміна їхньої позиції аж до повного невизнання вини зумовлена не намаганням ухилитись від відповідальності, а абсолютно невиправданим і безпідставним розширенням меж обвинувачення аж до обвинувачення у вчиненні особливо тяжких злочинів.

По інкримінованих органами досудового розслідування в вину ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 епізодах збуту в період з 18 березня по 04 травня 2011 року амфетаміну ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 речовина не вилучалась, не досліджувалась і висновок суду про недоведеність збуту по цих епізодах саме психотропної речовини є обґрунтованим.

Достовірних, достатніх і переконливих доказів про вчинення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 контрабанди психотропної речовини, про використання здобутих від незаконного обігу психотропних речовин доходів з метою продовження незаконного обігу психотропних речовин не здобуто, а тому суд обґрунтовано їх виправдав за ч.3 ст.305, ч.3 ст.28 ч.2 ст.306 КК України.

Не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні і пред`явлене органами досудового розслідування обвинувачення про вчинення злочинів в складі організованої групи а також попередня змова.

А ні в обвинувальному висновку, а ні в апеляції прокурора не вказано якими саме переговорами і в чому саме полягало завуальованість змови між засудженими (а.с.219-293 т.2), тому як суд першої інстанції, так і апеляційний суд позбавлені можливості дати відповідну оцінку, оскільки тим самим вийде за межі обвинувачення і порушить право на захист.

Більше того, свідок ОСОБА_23 був виключений з обвинувачення в організованій групі (а.с.24-146 т.7), питання про його допит прокурором не ставилося, а та обставина, що засуджені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 дізнались один про одного після викриття, обвинуваченням не спростована.

Сукупність доказів, досліджених судом першої інстанції, з огляду на вимоги ст.16-1 КПК України (1960 року) та пасивну позицію сторони державного обвинувачення, дають достатні підстави стверджувати саме про відсутність в діяннях засуджених складів злочинів, передбачених ч.3 ст.305, ч.3 ст.28 ч.2 ст.306 КК України.

Враховуючи положення ст.367 ч.2 КПК України (1960 року), апеляційний суд в порядку ст.365 КПК України (1960 року) змінює підставу виправдування та вважає ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виправданими у зв`язку з відсутністю в їх діях складів злочинів, передбачених ч.3 ст.305, ч.3 ст.28 ч.2 ст.306 КК України, а не у зв`язку з недоведеністю їх участі.

З урахуванням встановленого судом обвинувачення, часу перебування під вартою під час досудового слідства та судового розгляду, враховуючи всі обставини, тяжкість злочину, особи винних, суд першої інстанції призначив покарання з дотриманням вимог ст.50, 65 КК України.

Оскільки вироком суду першої інстанції не було вирішено питання про зарахування в строк відбуття покарання термін перебування засуджених під вартою, тому суд, який постановив вирок, повинен вирішити дане питання в порядку ст.ст. 409, 411 КПК України (1960 року).

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960 року), п.11 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (2012 року), колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області,

У Х В А Л И Л А
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а вирок Турійського районного суду від 18 березня 2015 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 без змін.

В порядку ст.365 КПК України (1960 року) вважати ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виправданими у зв`язку з відсутністю в їх діях складів злочинів, передбачених ч.3 ст.305, ч.3 ст.28 ч.2 ст.306 КК України.

В порядку ст.ст. 409, 411 КПК України (1960 року) запропонувати суду першої інстанції вирішити питання про зарахування в строк відбуття покарання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 термін перебування під вартою.

Головуючий

Судді