Єдиний унікальний номер № 285/692/15-к
Провадження № 1-кп/0285/107/15
В И Р О К
03 квітня 2015 року Новоград-Волинський міськрайонний суд Житомирської області
в складі: головуючого судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2
з участю прокурора ОСОБА_3
захисника ОСОБА_4
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, українця, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , військовослужбовець в/ч В НОМЕР_1 , не одруженого, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 402 КК України
Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що
12 серпня 2014 року молодшого лейтенанта ОСОБА_5 призвано на військову службу під час мобілізації, на особливий період, ІНФОРМАЦІЯ_2 на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 607/2014 від 21 липня 2014 року, та в той же день він був направлений для проходження військової служби до військової частини - польова пошта НОМЕР_2 .
06 жовтня 2014 року наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_3 № 16 молодшого лейтенанта ОСОБА_5 зараховано до списків особового складу військової частини та зараховано в розпорядження командира військової частини - польова пошта НОМЕР_3 .
18 жовтня 2014 року наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_4 № 161 молодшого лейтенанта ОСОБА_5 зараховано до списків особового складу військової частини - польова пошта НОМЕР_4 та призначено на посаду командира 3 механізованого взводу 13 механізованої роти 5 механізованого батальйону та відповідно до ст.ст. 2, 4, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» він вважається військовослужбовцем, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Відповідно до ст. ст. 19, 65, 68 Конституції України, ст. ст. 11, 16, 30, 35, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, молодший лейтенант ОСОБА_5 зобов`язаний свято і непорушно додержуватися вимог Конституції України, законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, беззастережно виконувати накази командирів (начальників), знати та виконувати свої службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України.
Відповідно до вимог ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна досягається шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів, умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників до підлеглих без приниження їх особистої гідності, та зобов`язує додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, наказів командирів.
Однак, молодший лейтенант ОСОБА_5 під час проходження військової служби в Збройних Силах України за призовом під час мобілізації в особливий період, вирішив стати на злочинний шлях та діючи умисно відкрито відмовився виконувати наказ начальника.
Відповідно до наказу командира військової частини -польова пошта НОМЕР_4 від 18.10.2014 року № 161 молодший лейтенант ОСОБА_5 повинен був до 20 жовтня 2014 року прийняти справи та посаду.
23 жовтня 2014 року близько 16 год. 10 хв. на території військової частини польова пошта НОМЕР_4 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 в кабінеті № 67 штабу частини молодший лейтенант ОСОБА_5 в порушення вимог ст. 19, 65, 68 Конституції України, ст. ст. 11, 16, ЗО, 35, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. З, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, грубо порушуючи порядок проходження військової служби, діючи з прямим умислом, у відкритій та категоричній формі, через небажання приймати справи та посаду, виявив непокору - відкрито відмовився виконати письмовий наказ командира військової частини - польова пошта НОМЕР_4 від 18.10.2014 року № 161, повідомивши старшому лейтенанту ОСОБА_6 про відмову приймати справи та посаду, після чого відданий йому наказ відкрито не виконав, справи та посаду не прийняв.
Дії ОСОБА_5 органами досудового розслідування кваліфіковані за ст. 402 ч. 1 КК України, як непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника.
Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні вину в скоєнні кримінального правопорушення не визнав та показав, що не прийняв посаду з релігійних переконань. Він є прихожанином чоловічого монастиря. Притримується законів Божих і в зв`язку з цим не може навчати людей вбивати та не може вбивати сам. Після отримання повістки був призваний для перепідготовки. Наказу йому ніхто не показував, згідно до якого він повинен був прийняти особовий склад, якого повинен навчати убивати, та прийняти матеріальне забезпечення. В.о. начальника штабу ОСОБА_7 він сказав, що не може займати посаду через релігійні переконання на що останній йому відповів, що йому такі офіцери не потрібні, але інших посад не запропонував. В частині ніяких медичних оглядів він не проходив. Має проблеми з зором, одне око бачить всього на 40%. При проведенні службової перевірки неодноразово говорив про свої релігійні переконання. Не відмовляється від проходження військової альтернативної служби.
В обґрунтування винуватості ОСОБА_5 державним обвинуваченням суду надані докази:
Свідок ОСОБА_6 , який пояснив, що є офіцером по роботі з особовим складом. ОСОБА_5 підходив до нього за порадою про те, що він за своїм релігійним переконанням не може прийняти посаду і що йому робити. Він передзвонив до командира частини, який сказав, що вже відносно ОСОБА_5 повідомив правоохоронні органи. З 18.10.2014 року і по даний час ОСОБА_5 знаходиться в частині.
Повідомлення т.в.о командира військової частини польова-пошта В НОМЕР_1 від 23.10.2014 року відповідно до якого він повідомив військового прокурора Житомирського гарнізону про невиконання молодшим лейтенантом ОСОБА_5 військовослужбовцем за мобілізацією наказу командира військової частини польова-пошта В НОМЕР_1 ( а.п.5).
Послужний список ОСОБА_5 особистий номер № НОМЕР_5 про проходження дійсної військової служби у Збройних Силах України ( а.п.8-24).
Витяг з наказу № 161 від 18.10.2014 року командира військової частини-польова пошта В НОМЕР_1 (по стройовій частині) відповідно до якого молодшого лейтенанта ОСОБА_5 , який прибув із військової частини-польова пошта В НОМЕР_6 АДРЕСА_2 для подальшого проходження служби по мобілізації, з 18.10.2014 року зараховано до списків особового складу частини та призначено посаду командира 3 механізованого взводу 13 механізованої роти 5 механізованого батальйону, ВОС-0210003 (а.п. 27).
Витяг із наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 (по стройовій частині) № 16 від 06.10.2014 року відповідно до якого молодшого лейтенанта ОСОБА_5 з 06.10.2014 року зараховано до списків особового складу військової частини польова пошта В НОМЕР_7 (а.п. 41).
Витяг з наказу командира військової частини польова пошта В НОМЕР_6 № 24 від 17.10.2014 року молодший лейтенант ОСОБА_5 вибув до нового місця служби АДРЕСА_2 та виключений із списків особового складу в/ч польова пошта В НОМЕР_6 (а.п. 42).
Характеристика «Одеського кабельного заводу» відповідно до якої гр. ОСОБА_5 працював в ТОВ «Одескабель» з червня 2006 року, зарекомендував себе з позитивної сторони. Останні роки являється активним прихожанином православної церкви в тому числі Пантелеймонівського монастиря (а.п. 64).
Акт проведення службового розслідування від 23.12.2014 року відповідно до якого молодший лейтенант ОСОБА_5 командир 3 механізованого взводу 3 механізованої роти 5 механізованого батальйону всупереч вимогам Дисциплінарного статуту ЗСУ відмовився виконувати наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_4 , щодо прийому посади не маючи обґрунтованих підстав. Відповідно до вищезазначеного з метою недопущення подібних випадків в подальшому, здійснення профілактики по недопущенню скоєння військових злочинів серед особового складу частини та зміцнення військової дисципліни направлено копію матеріалів службового розслідування на військовослужбовця молодшого лейтенанта ОСОБА_5 по факту невиконання наказу командира військової частини, щодо прийому справ та посад до органів досудового розслідування та начальника органу управління Військової служби правопорядку, в зв`язку з тим, що правопорушення даного військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення передбаченого ст. 402 КК України. (а.п. 67-70).
Витяг з наказу командира військової частини-польова пошта В НОМЕР_1 № 161 від 18.10.2014 року молодшого лейтенанта ОСОБА_5 зараховано до списків особового складу частини та призначено посаду командира 3 механізованого взводу 13 механізованої роти 5 механізованого батальйону, ВОС-0210003 та надано 3 доби для прийому справ та посади з 18.10.2014 року по 20.10.2014 року (а.п. 72).
Витяг з наказу командира військової частини-польова пошта НОМЕР_4 (по стройовій частині) № 200 від 25.11.2014 року відповідно до якого підполковнику ОСОБА_8 наказано провести службове розслідування по факту невиконання наказу командира військової частини щодо прийому справ та посад молодшим лейтенантом ОСОБА_5 (а.п. 74).
Пояснювальна записка м. л-т ОСОБА_5 відповідно до якої він відмовляється приймати посаду командира взводу в зв`язку з релігійними переконаннями, але від служби не відмовляється ( а.п. 76).
Аркуш бесіди від 11.12.2014 року відповідно до якого підполковником ОСОБА_8 проведено бесіду з м. л-том ОСОБА_5 відносно відмови виконувати останнім наказу командира військової частини-польова пошта НОМЕР_4 . ОСОБА_5 пояснив, що від служби він не відмовляється, але бажає проходити службу на альтернативній основі у зв`язку із релігійними переконаннями (а.п. 77).
Пояснення ОСОБА_5 від 11.12.2014 року з яких слідує, що він відмовився прийняти посаду командира взводу, оскільки вона пов`язана з вбивством людей і навчанням інших людей вбивству, що розходиться з його релігійними поглядами ( а.п. 81).
Довідка ІНФОРМАЦІЯ_3 чоловічого монастиря гр. ОСОБА_5 являється їх прихожанином (а.п. 63).
Лист ІНФОРМАЦІЯ_3 чоловічого монастиря від 10.02.2015 відповідно до якого на запит старшого прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону розтлумачено статус «прихожанина», прихожанин це людина, котра постійно приймає участь в суспільних богослужіннях, що проходять в обителі, в таїнствах Сповіді та Свято Причастя (а.п. 83).
Статут Свято-Пантелеймонського чоловічого монастиря Одеської єпархії в якому зазначені загальні положення даного монастиря, його структура та управління ним, монастирські заклади, джерела утворення коштів та майнові відносини в монастирі (а.п. 84-92).
Поіменний список військовозобов`язаних, які призвані на військову службу при мобілізації і відправлені ІНФОРМАЦІЯ_2 у команду № НОМЕР_2 відповідно до якого молодший лейтенант ОСОБА_5 о 12 год. 30 хв. 02.08.2014 року прибув до ІНФОРМАЦІЯ_4 військової академії (а.п. 95).
Витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) № 6 від 12.08.2014 року молодший лейтенант ОСОБА_5 призваний ІНФОРМАЦІЯ_5 12.08.2014 року слухачем 2-х курсів перепідготовки та підвищення кваліфікації (а.п. 98).
Витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) № 33 від 02.10.2014 року молодший лейтенант ОСОБА_5 закінчив 2-гі курси перепідготовки та підвищення кваліфікації 02.10.2014 року та виключений із списків особового складу військової частини НОМЕР_2 (а.п. 97).
Аналізуючи всі досліджені судом докази в їх сукупності, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження приходить до наступного висновку.
Одним із головних загальних обов`язків усіх військовослужбовців є обов`язок беззастережно виконувати накази командирів (начальників), крім явно злочинних. Це обумовлено характерним для всіх військових формувань принципом єдиноначальності. Наказ є законним, якщо він відданий відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язаний з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Відповідно до пред`явленого обвинувачення ОСОБА_5 виявив непокору - відкрито відмовився виконати письмовий наказ командира військової частини - польова пошта НОМЕР_4 від 18.10.2014 року № 161.
Як слідує з показів обвинуваченого ОСОБА_5 про наявність письмового наказу № 161 від 18.10.2014 р. про призначення його на посаду командира 3 механізованого взводу 13 механізованої роти 5 механізованого батальйону військової частини - польова пошта НОМЕР_4 він дізнався під час знайомлення з матеріалами кримінального провадження стосовно нього. Ні один із командирів йому такий наказ не доводив, для ознайомлення не надавав. Ніяких відміток та підписів про ознайомлення з таким наказом він не проставляв. Тільки офіцер, який назвався в.о. начальника штабу ОСОБА_7 наказав йому приймати взвод.
В матеріалах справи, які були досліджені судом, відсутні будь які докази стосовно того, що офіцер ОСОБА_7 уповноважений на виконання таких розпорядчих функцій.
Крім того в контексті ст. 402 КК України під наказом розуміється пряма вимога у вигляді розпорядження, вказівки, команди. Наказ завжди має бути конкретним.
Тому вказівка офіцера у вигляді приймання взводу не може розцінюватись як наказ такий, що відданий в належній формі.
Підлеглий не несе відповідальності за ст. 402 КК України за невиконання наказу начальника, якщо цей наказ був незаконним, зокрема, якщо наказ відданий і в неналежному порядку.
Під час судового розгляду зазначеного кримінального провадження прокурором такі покази спростовані не були.
З об`єктивної сторони злочин може виражатися у формі відкритої відмови виконати наказ начальника; або інше умисне невиконання наказу.
Відкрита відмова виконати наказ начальника виражається в усній або письмовій заяві підлеглого про небажання виконувати одержаний ним наказ чи в мовчазному демонстративному вчиненні дій, які свідчать про те, що наказ не буде виконуватися.
В матеріалах справи, які були досліджені судом, відсутні будь які докази стосовно того, що обвинувачений ОСОБА_5 відкрито відмовився виконати наказ командира чи у інший умисний спосіб не виконав його. Будь які докази на підтвердження цього факту органом обвинувачення суду надані не були.
Посилання прокурора на те, що відкрита відмова виконати наказ у вигляді повідомлення ОСОБА_5 про це старшому лейтенанту ОСОБА_6 спростовуються показаннями самого ОСОБА_6 , допитаного судом, а саме: ОСОБА_6 пояснив, що ОСОБА_5 підходив до нього за порадою про те, що йому необхідно робити, оскільки він за своїм релігійним переконанням не може прийняти посаду, а не повідомляв йому про відмову виконати наказ.
В обґрунтування доведеності вини ОСОБА_5 прокурор вказує на те, що обвинувачений нікому не надавав заяв про неможливість виконувати військового обов`язку через свої релігійні переконання.
Це спростовуються і матеріалами справи і показами свідка ОСОБА_6 , зокрема в матеріалах справи, а.п. 76, 77, 81, містяться заяви ОСОБА_5 про те, що він за своїм релігійним переконанням відмовляється приймати посаду, оскільки вона пов`язана з вбивством людей і навчанням інших людей вбивству, однак не відмовляється від проходження військової служби, а навпаки, бажає проходити службу на альтернативній основі.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_5 про свої релігійні переконання підтверджуються і матеріалами справи, а саме обвинувачений є прихожанином Свято-Пантелеймоновського Одеського чоловічого монастиря, а прихожанин це людина, котра постійно приймає участь в суспільних богослужіннях, що проходять в обителі, в таїнствах Сповіді та Свято Причастя, крім того ОСОБА_5 несе послух в трапезній монастиря (а.п. 63, а.п. 83).
У відповідності зі ст. 35 Конституції України: «Ніхто не може бути увільнений від своїх обов`язків перед державою або відмовитися від виконання законів за мотивами релігійних переконань. У разі якщо виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов`язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою».
Відповідно до ст. 3 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»: «Військовий обов`язок включає… проходження військової служби…».
Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 21.07.2014 року оголошено часткову мобілізацію в Україні.
Обвинувачений ОСОБА_5 у відповідності із зазначеним Указом Президента України був викликаний до військкомату, де отримав направлення на проходження військово-лікарської комісії, за рішенням якої він був визнаний придатним для проходження військової служби та направлений на перепідготовку до Одеської військової академії.
У відповідності зі ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»: «Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України».
Згідно ч. 4 ст.. 1 цього ж Закону України: «Громадяни України мають право на заміну виконання військового обов`язку альтернативною (невійськовою) службою згідно з Конституцією України та Законом України «Про альтернативну (невійськову) службу».
Статтею 1 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» зазначається: «Альтернативна служба є службою, яка запроваджується замість проходження строкової військової служби і має на меті виконання обов`язку перед суспільством». Стаття 2 зазначеного Закону передбачає, що : «Право на альтернативну службу мають громадяни України, якщо виконання військового обов`язку суперечить їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до діючих згідно з законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю».
Відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»: «Не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані… у передбаченими законами випадках».
Таким чином, ОСОБА_5 підпадає під дію ч. 4 ст. 35 Конституції України, ч. 4 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ст. 2 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу», а тому має право на заміну альтернативною службою військового обов`язку, в тому числі, військової служби за призовом під час мобілізації, оскільки належить до релігійної організації.
Крім того, у відповідності до ст.. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»: «Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права».
Статтею 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифіковану 17.07.1997 року Законом України № 475/97-ВР, передбачено, що кожен має право на свободу думки, совісті та релігії.
Реалізація громадян на вказане право визначена й в рішеннях Європейського суду з прав людини, а саме:
Рішенням у справі «Баятян проти Вірменії» (скарга № 23459/03 від 07.07.2011 року), в якому зазначено, що (п. 110): «несприйняття військової служби - коли мотивом такого несприйняття є серйозний та нездоланний конфлікт між обов`язком служити в армії та переконанням конкретної особи або його глибокими та невдаваними релігійними чи іншими поглядами - є переконанням або поглядом настільки незаперечним, серйозним, послідовним і значущим, що на нього поширюється гарантії статті 9 Європейської конвенції»; (п. 112): «неявка заявителя для проходження військової служби є проявом його релігійних поглядів. У зв`язку з чим, притягнення його до кримінальної відповідальності за ухилення від призову є втручанням в його свободу сповідувати свою релігію, гарантії якої передбачені п. 1 ст. 9 Європейської конвенції»; (п. 128): «Європейський Суд приходить до висновку, що притягнення заявителя до кримінальної відповідальності представляє собою втручання, яке не є необхідним в демократичному суспільстві за змістом ст.. 9 Європейської конвенції. Отже, мало місце порушення даної норми»;
Постановою суду (мирова угода) у справі «Стефанов проти Болгарії» (скарга № 32438/96 від 03.05.2001 року, в якому зазначено, що (п. 14): «повинно бути припинено будь-яке кримінальне провадження, ініційоване в Болгарії з 1991 року у відношенні громадян Болгарії, які відмовилися від війскової служби на підставі переконань, але в той же час висловили готовність пройти альтернативну цивільну службу…; альтернативна цивільна служба… не повинна бути пов`язана з військовими установами…; в період проходження цивільної служби особи, що відмовляються від служби в армії на підставі переконань, повинні мати рівні по відношенню з іншими громадянами Болгарії права на свободу сповідувати свої переконання індивідуально…»;
Постановою суду у справі «Ерчєп проти Турції» (скарга № 43965/04 від 22.11.2011 року, в якій зазначено, що (п. 61): «заявитель, являючись Свідком Єгови, намагався отримати звільнення від військової служби не задля своєї вигоди чи зручності, а у зв`язку зі своїми невдаваними релігійними переконаннями. Європейський суд також відмічає, що заявитель ніколи не відмовлявся від виконання своїх громадянських обов`язків в цілому, а навпроти, відкрито просив власті надати йому можливість пройти альтернативну цивільну службу…».
Також судом було з`ясовано, що ОСОБА_5 є прихожанином Свято-Пантелеймонського Одеського чоловічого монастиря та несе послух в монастирській трапезній тривалий час, тобто до подій, які привели до винесення Президентом України Указу «Про часткову мобілізацію».
Під час досудового розслідування так і в суді повідомляв, що відмова від прийняття посади у зв`язку з релігійними переконаннями не може бути підставою для визнання його дій як ухилення від проходження військової служби та непокора, оскільки останній місця свого мешкання не змінював, від працівників військкомату та органів внутрішніх справ не ховався, з`явився за повісткою до військкомату, від перепідготовки в Одеській військовій академії не ухилився.
Також слід зауважити, що у відповідності з ч. 2 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» - в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень. Однак такі обмеження в нормативно-правових актах України на теперішній час не існують.
Обвинувачення повинно ґрунтуватися і підтверджуватися належними і допустимими, достатніми та достовірними доказами.
Ст. 62 Конституції України передбачено - обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Дослідивши докази, суд вважає, що вони у відповідності до вимог ст. 85-86 КПК України є належними та допустими, оскільки вони кожний окремо, а також в сукупності підтверджують існування обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також вони є достовірними, оскільки отримані в порядку, встановленому КПК України.
Суд вважає, що досліджені в судовому засіданні докази кожний окремо, а також в своїй сукупності свідчать про відсутність в діяннях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.402 КК України, а саме як відкрита відмова виконувати наказ начальника (непокора)
Будь-яких інших об`єктивних доказів, які прямо або побічно підтверджують винуватість ОСОБА_5 у відкритій відмові виконувати наказ начальника (непокорі) ні органами досудового розслідування, ні прокурором, на яких у відповідності до ч. 1 ст. 92 КПК України покладений обов`язок доказування, суду не надано.
За таких обставин, на підставі ч. 1 ст. 373 КПК України, суд приходить до висновку, що ОСОБА_5 повинний бути виправданий.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 373 Кримінального Процесуального кодексу України, суд,-
З А С У Д И В:
ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 402 КК України та виправдати його за відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

Даний вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Житомирської області через Новоград-Волинський міськрайонний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.

ОСОБА_5 та прокурору копію вироку вручити негайно після його проголошення.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Головуючий: ОСОБА_1