Справа № 11-217/12 Головуючий у І інстанції Семенченко О.М.
Категорія - 172 ч.1 КК Доповідач Воронцова С. В.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 березня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1
суддів: Мельниченка Ю.В., Трейтяк О.П.,

з участю:

прокурора Щербака О.В.,

захисника адвоката ОСОБА_2,

обвинуваченої ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та обвинуваченої ОСОБА_3, на постанову Варвинського районного суду Чернігівської області від 12 січня 2012 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цією постановою кримінальна справа по обвинуваченню:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки та жительки АДРЕСА_1, громадянки України, ІНФОРМАЦІЯ_2, працюючої головою правління Варвинської РайСТ, розлученої , що має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимої,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 172 КК України

повернута прокурору Варвинського району Чернігівської області для організації додаткового розслідування.

Органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що:

Будучи головою правління Варвинського РайСТ з 2006 року й згідно статуту товариства в її обовязки входить представляти споживче товариство у взаємовідносинах з юридичними та фізичними особами , а також голова правління несе персональну відповідальність за законність прийнятих рішень та за їх виконання , без укладення та реєстрації трудових договорів , використовувала працю найманих працівників ОСОБА_4 та ОСОБА_5.

Так у Варвинському районному споживчому товаристві з 12 січня 2010 року по 06 червня 2011 без укладення та реєстрації трудового договору, кондитером кондитерського цеху Варвинського РайСТ працювала ОСОБА_4.

З березня 2010 року (точна дата слідством не встановлена) по 06 червня 2011 року без укладання та реєстрації трудового договору, кондитером кондитерського цеху Варвинського РайСТ працювала ОСОБА_5.

ОСОБА_4 та ОСОБА_5, працюючи кондитерами кондитерського цеху Варвинської РайСТ, здійснювали виготовлення кондитерських виробів для подальшої їх реалізації товариством.

Використання праці найманих працівників без укладення та реєстрації трудового договору є порушенням ст. 21 та ч.1 ст. 24 КЗпП України , яка передбачає що додержання письмової форми при укладенні трудового договору є обовязковим.

У Варвинському центрі зайнятості , УПФУ в Варвинському районі та Варвинській МДПІ у районного споживчого товариства вищезазначені працівники не зареєстровані , таким чином Варвинське РайСТ ухилилось від сплати податків та страхових внесків, тобто загальнообовязкового державного соціального страхування найманих працівників.

Крім того у порушення вимог ст. 29 КЗпП ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не проінформовано під розписку про умови праці , не проведено інструктажу з техніки безпеки , охорони праці, гігієни праці, та протипожежної безпеки.

Вищезгадані дії позбавляють ОСОБА_4 та ОСОБА_5 гарантованих ст.ст. 43 - 46 Конституції України права на працю , на відпочинок та соціальний захист , позбавляють їх можливості захистити свої трудові права.

Направляючи справу на додаткове розслідування, суд зазначив, що досудове слідство по даній справі було проведено з суттєвими порушеннями вимог ст.ст. 22 , 64 КПК України, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні. У своїй постанові суд зазначив, що слідчим не були зясовані обставини та умови передачі в оренду кондитерського цеху, що належить Варвинському РайСТ, не встановлено кількісний склад працівників кондитерського цеху, умови їх праці та її оплати. Вказав що в ході провадження досудового слідства слідчим не вилучено ряд документів щодо обліку робочого часу та отримання заробітної плати працівниками як в Варвинському РайСТ так і ПП „Волошина, не зясовано питання щодо обліку виготовленої продукції та її реалізації , не витребувані документи щодо утримання та перерахування податків та загальнообовязкових платежів. Окрім того не досліджені та не перевірені свідчення свідка ОСОБА_6 щодо ведення нею господарської діяльності як приватного підприємця на підставі угоди про оперативну оренду майна укладеного між нею та Варвинським РайСТ, де вона працювала заступником голови правління.

Також суд першої інстанції зазначив про необхідність перевірки свідчень підсудної ОСОБА_3 та наданих нею копій протоколів виїмки стосовно вилучення як в Варвинському РайСТ так і ПП „Волошина слідчим прокуратури документів, які в матеріалах справи відсутні, для зясування обставин їх місця перебування чи втрати.

Стверджуючи про неповноту досудового слідства суд першої інстанції також зазначив про його неправильність. Яка, зокрема, виразилась в тому що вказана кримінальна справа була порушена постановою прокурора Варвинського району від 08 червня 2011 року за фактом грубого порушення законодавства про працю посадовими особами Варвинського РайСТ за ознаками складу злочину передбаченого ст. 172 ч.1 КК України. Розслідування якої було доручено слідчому прокуратури Варвинського району ОСОБА_7. Однак всупереч вимогам ст. 113 КПК України , слідчий проводячи досудове слідство по справі , постанову про прийняття її до свого провадження не виніс. Окрім того за наявності даних про підозрювану особу допитав ОСОБА_3 05 вересня 2011 року в якості свідка. При цьому фактично слідчих дій ОСОБА_7 не проводив, а збирання доказів по справі поклав на ОСОБА_3. Також суд зазначив про безпідставність винесення органом досудового слідства постанов про визнання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 цивільними позивачами по справі за відсутності їх позовних заяв.

Не погоджуючись з постановою суду прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію, в якій просить скасувати постанову суду як необґрунтовану та незаконну, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду.

На думку прокурора, мотиви, з яких кримінальну справу направлено на додаткове розслідування безпідставні, тому що по справі проведено ряд слідчих дій та зібрано достатньо доказів, які доводять предявлене обвинувачення, яким суд не надав належної правової оцінки, а неповнота досудового слідства на яку вказав суд, могла бути усунута під час судового розгляду справи, шляхом винесення постанов про судове доручення в порядку ст. 315-1 КПК України та зміни прокурором підсудній обвинувачення відповідно до вимог ст. 277 КПК України. Неправильність досудового слідства на яку послався суд не є істотною та не може бути безумовною підставою для повернення справи на додаткове розслідування. При цьому стверджує що, суд першої інстанції безпідставно відхилив заявлене прокурором клопотання про надання доручення органу досудового слідства з метою проведення ряду слідчих дій , про необхідність виконання яких вказано в постанові суду про направлення справи для провадження додаткового розслідування.

Обвинувачена ОСОБА_3, також не погодившись з постановою суду, просить її скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в суд першої інстанції та постановити окрему ухвалу щодо допущення порушень слідчим прокуратури Варвинського району Чернігівської області ОСОБА_7 під час провадження досудового слідства та прокурором вказаного району стосовно здійснення нагляду за розслідуванням кримінальної справи.

Доводи апеляції остання обґрунтовує тим що, суд, в оскаржуваній нею постанові, визнав що в судовому засіданні зібрані органом досудового слідства докази були перевірені та досліджені в повному обсязі, окрім того суд надавав судові доручення для витребування додаткових доказів , таким чином на її думку були вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів, які б доводили предявлене їй обвинувачення. З огляду на що суд не мав підстав для повернення вказаної кримінальної справи прокурору Варвинського району для організації додаткового розслідування. При цьому стверджуючи про свою непричетність до скоєння інкримінованого їй злочину та наводячи докази які свідчать про її невинність, ОСОБА_3 заявила про допущення слідчим прокуратури Варвинського району під час розслідування даної кримінальної справи ряд порушень норм кримінально процесуального законодавства, оскільки останній провадив слідчі дії без винесення постанови про прийняття кримінальної справи до свого провадження та складання постанов про здійснення певних слідчих дій, що на думку апелянта дає підстави вважати про незаконність збору та отримання доказів по справі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію, вважаючи постанову суду незаконною та просив про її скасування з направленням справи на новий судовий розгляд та частково погодився з апеляцією обвинуваченої; пояснення обвинуваченої, яка підтримала подану нею апеляцію та частково погодившись з апеляцією прокурора не заперечувала проти її задоволення; захисника, який підтримав апеляцію обвинуваченої та частково погодився з апеляцією прокурора, і просив про скасування постанови і направлення справи на новий судовий розгляд, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та обвинуваченої підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 284 КПК України , головуючий оголошує хто із учасників судового розгляду та викликаних осіб зявився і повідомляє про причини неявки відсутніх. Окрім того відповідно до ст. 292 КПК України , зясувавши що не всі свідки зявились , суд , вислухує думку учасників судового розгляду про можливість розгляду справи і виносить ухвалу а суддя постанову про дальший розгляд справи чи про відкладення його вживаючи при необхідності до свідків заходів зазначених у статтях 70 і 71 цього Кодексу.

Однак як слідує з протоколу судового засідання вказані норми судом першої інстанції не дотримані, даних про явку свідків з зазначенням їх даних немає, в той час як згідно списку осіб які підлягають виклику в судове засідання, їх кількість налічує 14 осіб. Окрім цього виходячи зі змісту протоколу судового засідання , при оголошенні складу суду прізвище захисника підсудної адвоката ОСОБА_2 головуючим не оголошувалось, та всупереч вимогам ст. 296 КПК України питання щодо наявності в прокурора та захисника клопотань до початку судового слідства не зясовувалось. Відсутні в протоколі судового засідання також дані щодо строків та дати отримання підсудною копії обвинувального висновку.

Відповідно до ст.ст. 297, 298 КПК України після закінчення підготовчих дій головуючий оголошує про початок судового слідства , яке розпочинається з читання обвинувального висновку, який оголошує прокурор, за згодою сторін тільки резолютивну частину. Проте протокол судового засідання підписаний головуючим по справі та секретарем судового засідання таких відомостей не містить. Також , виходячи з протоколу судового засідання, суть обвинувачення підсудній суд першої інстанції не розяснив, питання щодо того чи зрозуміле їй обвинувачення та чи визнає остання свою вину не зясував, та не вияснив чи бажає вона давати показання. Окрім того в порушення ст. 299 КПК України суд першої інстанції не визначив обсяг доказів, що підлягають дослідженню та порядок їх дослідження , та за відсутності відомостей про відмову підсудної від дачі показань не допитав останню, а приступив до допиту потерпілих та свідків.

Що дає колегії суддів підстави вважати про порушення судом вказаних вимог закону.

Окрім того відповідно до змін внесених Законом України від 08.09.2005 року до ст.ст. 87, 87-1 КПК України, які викладені в новій редакції, складання звіту секретаря судового засідання та долучення його до протоколу судового засідання не передбачено, що ставить під сумнів відповідність вимогам кримінально процесуального законодавства складання секретарем судового засідання журналу судового засідання.

Відповідно до ст. 281 КПК України та п.8 розяснень Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року за №2 „Про практику застосування судами України законодавства що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування слідує що повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді , коли неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні. Якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного , потерпілого , свідків , виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядок передбаченому в ст. 315-1 КПК України , вчинення інших процесуальних дій , а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу , направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим. За необхідності суд може відкласти її розгляд для витребування додаткових доказів.

Судова колегія вважає що суд першої інстанції не вжив необхідних заходів для зясування обставин які мають значення для правильного вирішення справи, безпідставно відмовив прокурору в задоволенні клопотання про давання органу досудового слідства судового доручення для перевірки обставин виїмки в ході досудового слідства бухгалтерських документів та їх місця знаходження, а також щодо їх можливої втрати і передчасно з власної ініціативи поставив питання про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування.

Мотивувальну частину постанови суду про повернення справи на додаткове розслідування потрібно розпочинати з викладу предявленого органом досудового слідства обвинувачення.

Повертаючи справу на додаткове розслідування , суд першої інстанції як вбачається зі змісту мотивувальної частини постанови, взагалі не розглянув обвинувачення яке було предявлено обвинуваченій органом досудового слідства. А якщо обвинувачення предявлене органом досудового слідства обвинуваченій ОСОБА_3 не розглядалось , то висновки суду першої інстанції про неповноту та неправильність досудового слідства нічим не обґрунтовані. Суд відповідно до ст. 275 КПК України розглядає справу в межах обвинувачення, повинен викласти його в тому вигляді як встановлено органом досудового слідства , та викладаючи свою незгоду з ним, повинен детально його проаналізувати, та навести доводи на підтвердження своєї позиції.

Окрім того стверджуючи про порушення допущені слідчим стосовно допиту ОСОБА_3 в якості свідка , що вважає порушенням її прав, суд першої інстанції не навів доводів того яким чином вони підлягають поновленню. Та не вказав яким чином визнання органом досудового слідства потерпілих цивільними позивачами по справі за відсутності їх позовних заяв, перешкоджає подальшому розгляду по справі та прийняті рішення, та не вказав як усунути зазначену неправильність. Подача потерпілими позовних вимог є їх правом а не обовязком , їх відсутність в справі не дає підстав вважати про допущення слідчим істотних порушень кримінально процесуального законодавства, та не позбавляє останніх права в подальшому звернутись до суду за захистом своїх прав в порядку цивільного судочинства.

Згідно п.3 розяснень Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року за №2 „Про практику застосування судами України законодавства що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування слідує що допущені при вчинені окремих слідчих дій чи процесуальних рішень порушення закону що призвели до ущемлення прав та інтересів учасників процесу, поновити які не можливо, не можуть бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування.

Стверджуючи про неповноту досудового слідства , суд першої інстанції не навів обґрунтування доводів того, яким чином вона підлягає усуненню під час додаткового розслідування та які слідчі дії необхідно вчинити , аби усунути неправильність досудового слідства.

Під час судового розгляду до закінчення судового слідства, прокурор вправі змінити предявлене особі обвинувачення в порядку ч.1 ст. 277 КПК України. Такого права прокурору під час судового засідання, надано не було.

Таким чином, суд першої інстанції, не використавши усі передбачені законом можливості для усунення неправильності та неповноти досудового слідства, необґрунтовано повернув справу на додаткове розслідування.

Окрім того, повертаючи кримінальну справу прокурора для провадження досудового слідства , суд не вирішив питання про запобіжний захід щодо обвинуваченої.

З урахуванням обставин справи, судова колегія вважає що доводи обвинуваченої про необхідність постановлення окремої ухвали щодо допущення порушень слідчим прокуратури Варвинського району Чернігівської області ОСОБА_7 під час провадження досудового слідства та прокурором вказаного району стосовно здійснення нагляду за розслідуванням кримінальної справи не заслуговують на увагу.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити в повному обсязі , а апеляцію обвинуваченої задовольнити частково.

Постанову Варвинського районного суду Чернігівської області від 12 січня 2012 року скасувати, а кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_3 за ст. 172 ч.1 КК України повернути на новий судовий розгляд в той же суд.

СУДДІ:

ОСОБА_8 ОСОБА_1 ОСОБА_9