Ухвала

іменем україни

20 листопада 2014 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

Головуючого ОСОБА_9,
суддів ОСОБА_10 і ОСОБА_11,
при секретарі судового засідання ОСОБА_12,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, неодноразово судимого, востаннє 19.11.2013 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, звільненого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік,

за участю прокурора ОСОБА_13,
ВСТАНОВИЛА:

З касаційною скаргою до суду касаційної інстанції звернувся захисник ОСОБА_7 з вимогами про скасування судових рішень щодо ОСОБА_5 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 17 квітня 2014 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки і 1 місяць.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 11 червня 2014 року вирок залишено без зміни.

ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він, 10 березня 2014 року перебуваючи на вул. Памірська у м. Запоріжжі, повторно, незаконно, у невстановленої досудовим слідством особи за 150 грн. придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,0750 г, який перевіз від зупинки громадського транспорту вул. Вороніна до зупинки громадського транспорту АТБ по вул. Запорізька у м. Запоріжжі та зберігав без мети збуту до вилучення цієї речовини у нього працівниками міліції того ж дня приблизно о 10 годині 30 хвилин.

Захисник в касаційній скарзі посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок суворості, а також істотні порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Обґрунтовуючи скаргу захисник твердить, що при перевірці вироку апеляційним судом не було враховано дані про застосування до ОСОБА_5 Закону України «Про амністію у 2014 році» щодо вироку Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 19 листопада 2013 року. Також захисник вказує на те, що апеляційним судом належним чином не було повідомлено засудженого про дату, час і місце апеляційного розгляду. Захисник доводить, що призначене засудженому покарання у виді позбавлення волі, є занадто суворим, а тому, з огляду на особу ОСОБА_5, зокрема його характеристики, вважає за можливе призначити засудженому покарання не повʼязане з реальним позбавленням волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 частково, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

У касаційній скарзі не оскаржується висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення та кримінально-правова оцінка його дій за ч. 2 ст. 309 КК України.

Разом із тим, доводи скаржника про порушення апеляційним судом права ОСОБА_5 на захист є обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п. 9 ч. 3 ст. 42 КПК України обвинувачений має право брати участь у проведенні процесуальних дій.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 401 КПК України після закінчення підготовки до апеляційного розгляду суддя-доповідач постановляє ухвалу про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду.

Відповідно до положень ст. 111 КПК України повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, якою, в свою чергу, зокрема статею 136 врегульовано, що належним підтвердження отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні або будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомленні про дату, час та місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» говорить, у тому числі й про те, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто.

Європейський суд з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 липня 2011 року встановив, що при розгляді цієї справи в судах першої, апеляційної та касаційної інстанції було допущено порушення ст. 3 п. 1 ст. 6 Конвенції, зокрема, й через те, що суд апеляційної інстанції розглянув подану ОСОБА_8 апеляцію на постанову місцевого суду без його участі та таким чином обмежив його право бути присутнім під час розгляду справи.

У пунктах 40 та 41 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Стрижак проти України» від 8 листопада 2005 року суд вирішив, що заходи повідомлення у цій справі не були достатньою мірою забезпечені і, таким чином, заявник був позбавлений можливості надати свої аргументи під час публічного слухання у обласному суді. Таким чином судом встановлено порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.

Також порушення п. 1 ст. 6 Конвенції констатовано рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Жук проти України» від 21 жовтня 2010 року, зокрема в пунктах 25 і 26 якого наголошено, що принцип процесуальної рівності сторін, один із елементів більш широкої концепції справедливого судового розгляду, вимагає, щоб кожній стороні надавалась розумна можливість представляти свою позицію за таких обставин, які не ставлять цю сторону в суттєво невигідне становище по відношенню до протилежної сторони.

Наведені положення Конвенції та практика Європейського суду, що відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються при розгляді справ як джерело права, не були враховані апеляційним судом.

Як убачається з матеріалів провадження, апеляційний суд розглянув апеляційну скаргу ОСОБА_5 за його відсутності.

При цьому наявними у провадженні матеріалами не підтверджено дотримання апеляційним судом вимог закону щодо належного повідомлення ОСОБА_5 про час та місце проведення відповідної процесуальної дії - зокрема кримінального провадження в порядку апеляційної процедури. Крім того, з матеріалів провадження та апеляційної скарги убачається, що ОСОБА_5 не зазначав при подачі скарги про його небажання брати участь у апеляційному розгляді.

Зазначене призвело до того, що апеляційний розгляд справи за апеляційною скаргою ОСОБА_5 відбувся без його участі, але за участі сторони обвинувачення (прокурора).

Тим самим, на думку колегії суддів, апеляційний суд не забезпечив права засудженого на доступ до правосуддя, не створив необхідних умов для використання наданих йому як стороні процесу прав, і не забезпечив рівності прав сторін у судовому розгляді.

У звʼязку із цим розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає належних відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням ст. 129 Конституції України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зазначене перешкодило апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_5, що згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є безумовною підставою для скасування ухвали апеляційного суду.

Таким чином, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження - направленню на новий розгляд у суд апеляційної інстанції, під час якого необхідно розглянути апеляційну скаргу засудженого та доводи, викладені у касаційній скарзі його захисника і ухвалити законне й обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, практики Європейського суду з прав людини та прав сторін.

Керуючись ст.ст. 434, 436 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 11 червня 2014 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набуває чинності з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11