Справа № 490/547/14-к 14.05.2015 14.05.2015 14.05.2015
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 травня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої судді: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, зареєстроване в ЄРДР за № 0006040 від 07.09.2013 року, за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Центрального району м. Миколаєва ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 10 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, працюючого приватним підприємцем, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого

· виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369 - 2 КК України.

Учасники судового провадження.
прокурор: ОСОБА_7 , ОСОБА_5

обвинувачений: ОСОБА_6

захисник: ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги старшого прокурора прокуратури Центрального району м. Миколаєва ОСОБА_5 :
просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 с. 369 2 КК України та призначити

_______________________________________________________________

Провадження № 11-кп/784/143/15 Головуючий у першій інстанції:

Категорія: ч. 2 ст. 369-2КК України ОСОБА_9

Доповідач апеляційного суду:

ОСОБА_1

покарання за цією статтею у виді штрафу у розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 25500 грн.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_6 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, і за вказаною статтею виправданий.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги старшого прокурора прокуратури Центрального району м. Миколаєва ОСОБА_5 :
На думку апелянта, суд першої інстанції дав невірну оцінку фактичним обставинам справи та необґрунтовано виправдав обвинуваченого.

Посилається на те, що винуватість обвинуваченого в повному обсязі підтверджується показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Також зазначає, що суд першої інстанції при оцінці показань вказаних свідків не зазначив в чому полягає непослідовність, внутрішня неузгодженість, неконкретність показів ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які узагальнення та вислови з подвійним значенням застосували останні, при тому, що свої покази вони давали під присягою.

Крім того, апелянт вказує, що матеріали провадження свідчать, що перемовини між ОСОБА_6 та зазначеними свідками відбувалися під контролем правоохоронних органів на підставі офіційних документів, внаслідок чого була отримана інформація про зміст цих перемовин, що відбувались під час телефонних розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 та зустрічей між ними.

Однак, суд, вирішуючи питання про значення цієї інформації, помилково послався на ст. 218 Цивільного кодексу України, зазначивши, що результати аудіо та відеозаписів у разі укладання сторонами правочину для якого законом встановлена проста письмова форма, за відсутності тексту такого правочину є належним та допустимим доказом як самого факту укладання угоди, так й її суттєвих умов. Тому суд дійшов висновку, що сторони кримінального провадження погоджуються із тим, що в цьому випадку ОСОБА_6 з одного боку, а ОСОБА_10 і ОСОБА_11 з іншого вчинювали двосторонній правочин (угоду). Проте, апелянт вважає, що викладені факти не відповідають дійсності, оскільки ні ОСОБА_10 , ні ОСОБА_11 з ОСОБА_6 ніяких правочинів, угоди не укладали, а ОСОБА_11 навіть ніколи не зустрічалась з ОСОБА_6 і ніяких перемовин з ним не вела. Це, як зазначає апелянт, підтверджується дослідженими письмовими матеріалами, а саме протоколами про результати здійснення НСРД.

Також апелянт вказує, що суд не дав оцінки показам ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_6 запропонував їй здійснити вплив на посадових осіб Миколаївської міської ради щодо позитивного вирішення питання в інтересах ОСОБА_11 при їх перших зустрічах, ще до її звернення до правоохоронних органів. ОСОБА_10 змушена була звернутись до правоохоронних органів оскільки ОСОБА_6 запросив за свої послуги значну суму грошових коштів, зазначивши при цьому, що якщо вона не вирішить вказане питання з ним, то вона не вирішить його ні з ким.

Тому твердження у вироку, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 уклали з ОСОБА_6 правочин чи угоду під контролем правоохоронних органів не відповідає фактичним обставинам провадження, встановленим та дослідженим в ході розгляду справи.

Апелянт зазначає, що дійсний інтерес ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у відносинах з ОСОБА_6 полягав у забезпеченні можливості безперешкодного здійснення підприємницької діяльності з виносної торгівлі у спосіб, що не передбачений діючим законодавством.

Крім того, ОСОБА_10 чітко вказала свій мотив при підписанні заяви до правоохоронних органів про вжиття заходів до ОСОБА_6 .

Апелянт наводить і інші докази, надані стороною обвинувачення та досліджені судом першої інстанції, що також підтверджують вину ОСОБА_6 .

Обставини, встановлені судом першої інстанції:
У вироку суду першої інстанції зазначено, що органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, тобто в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, пропозиції здійснити вплив за надання такої вигоди і наведені обставини вчинення цього злочину.

Однак, виправдовуючи ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК України, суд першої інстанції вважає, що оцінка обставин справи свідчить, що кваліфікуючи дії ОСОБА_6 , державне обвинувачення хибно наділило його справжніми, а не удаваними інтересами ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

У вироку суд першої інстанції вказав, що вважає встановленим, що 24 жовтня 2013 року ОСОБА_6 , діючи під впливом обману, уклав з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 попередню угоду про укладання в майбутньому договору доручення.

Відповідно до досягнутої домовленості, майбутній договір мав передбачати вчинення ОСОБА_6 від імені, в інтересах та за кошти ОСОБА_11 та ОСОБА_10 юридичних, а також супутніх їм фактичні дії задля набуття ОСОБА_11 права оренди земельної ділянки поблизу будинку, АДРЕСА_2 в обмін на їх зобов`язання видати йому довіреність, а також сплатити загалом 3.500 доларів США у рахунок винагороди та відшкодування витрат, пов`язаних із виконанням доручення.

В той же день ОСОБА_10 передала, а ОСОБА_6 прийняв у рахунок майбутніх платежів 1000 доларів США авансу.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції:
Заслухавши доповідь судді, прокурорів ОСОБА_5 та ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд прийшов до висновку, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Матеріали кримінального провадження, на думку апеляційного суду, свідчать про порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 370, 337, 94 КПК України, що потягло помилковість оцінки доказів у їх сукупності та прийняття судом невірного рішення щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у інкримінованому злочині.

Апеляційний суд, на підставі ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора повторно дослідивши обставини справи, дійшов висновку, що судом першої інстанції надана невірна оцінка дослідженим доказам, внаслідок чого, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що є підставою для скасування судового рішення відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Положенням п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Апеляційним судом встановлено наступне.

ОСОБА_6 , здійснюючи свою підприємницьку діяльність з 06.10.2006 року відповідно свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи підприємця, займався видом економічної діяльності агентства нерухомості і неодноразово звертався та спілкувався з посадовими особами Миколаївської міської ради.

У кінці серпня - на початку вересня 2013 року, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_6 вирішив отримати неправомірну вигоду від ОСОБА_10 за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави та службову особу Миколаївської міської ради щодо прийняття останніми позитивних рішень в інтересах ОСОБА_12 , оскільки під час розмови з ОСОБА_10 він дізнався, що ОСОБА_12 зверталась до Миколаївської міської ради з приводу розміщення тимчасової пересувної споруди біля будинку, АДРЕСА_2 і 27.03.2013 року начальником управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради - головним архітектором міста у погодженні вказаного питання було відмовлено.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 05 вересня 2013 року близько 13 години зустрівся з ОСОБА_10 біля адміністративної будівлі ММБТІ м. Миколаєва, розташованої по вул. Шевченко, 40 в м. Миколаєві і запропонував ОСОБА_10 передати йому неправомірну вигоду, а саме грошові кошти у розмірі 3500 доларів США, що еквівалентно 27975,5 грн. за здійснення ним впливу на прийняття рішення посадовими особами Миколаївської міської ради працівниками управління земельних ресурсів та працівниками управління містобудування та архітектури Миколаївської ради, які виконують функції держави, та позитивного вирішення питання по укладенню договору оренди земельної ділянки по АДРЕСА_2 під торговельне приміщення малої архітектурної форми на користь ОСОБА_12 , на що ОСОБА_10 погодилась.

24.10.2013 року близько 12 годин 30 хвилин, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати злочинний намір, перебуваючи біля будинку, 43 по вул. Шевченко в м. Миколаєві, у власному автомобілі марки «Шевроле Авео» блакитного кольору державний номер НОМЕР_1 , з метою отримання неправомірної вигоди за здійснення ним впливу на прийняття рішення посадовими особами Миколаївської міської ради, зустрівся з ОСОБА_10 , яка під контролем правоохоронних органів передала, а ОСОБА_6 одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 1000 доларів США, що згідно довідки управління Національного банку України в Миколаївській області № 09-333/163 від 16.01.2014 року еквівалентно 7993 грн., в якості першого платежу за вплив на прийняття рішення особами уповноваженими на виконання функцій держави працівниками управління земельних ресурсів та працівниками управління містобудування та архітектури Миколаївської ради щодо позитивного вирішення питання про укладення договору оренди земельної ділянки по АДРЕСА_2 під торговельне приміщення малої архітектурної форми на користь ОСОБА_12 , а також на посадових осіб Управління ДСНС в Миколаївській області щодо погодження об`єкту торгівлі за вищевказаною адресою.

Відразу після одержання ОСОБА_6 від ОСОБА_10 неправомірної винагороди, працівниками правоохоронних органів грошові кошти були вилучені у ОСОБА_6 .

Винуватість ОСОБА_6 за вказаним обвинуваченням повністю підтверджується сукупністю зібраних доказів, досліджених як в ході судового засідання в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного розгляду.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_6 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369 -2 КК України, не визнав і пояснив про домовленість з ОСОБА_10 щодо своєї участі в оформленні документів на оренду земельної ділянки під пересувну споруду поблизу будинку АДРЕСА_2 та факт отримання грошових коштів за таку участь. Стверджував, що бажав лише виконати роботу за плату, що діючим законодавством не заборонено. З цією метою бажав отримати від ОСОБА_12 довіреність і заключити договір на виконання робіт.

Крім того, ОСОБА_6 пояснив, що після першої розмови з ОСОБА_10 , перш ніж братися за вирішення питання щодо надання ОСОБА_12 в оренду земельної ділянки, уточнив в державних органах з яких причин ОСОБА_12 було відмовлено.

Однак, ці покази ОСОБА_6 суперечать доказам, дослідженим як в суді першої, так і в апеляційній інстанції.

Так, із показань свідка ОСОБА_12 (приватний підприємець) вбачається, що влітку 2013 року вона зі своєю партнеркою ОСОБА_10 придбали автотрейлер, який встановили на території ринку в с. Матвєєвка в м. Миколаєві для використання в якості торгівельної точки. Для цього необхідно було оформити оренду на земельну ділянку під вказану споруду. В подальшому вони з заявою з цього питання звернулися в міський виконком. Через деякий час їй було відмовлено у виділенні земельної ділянки, однак причини відмови вказані не були. ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні виконкому, почула від відвідувачів, що можливо звернутися до ОСОБА_6 , якщо є якісь проблеми. Вона з ОСОБА_10 вирішила звернутися до ОСОБА_6 , щоб той допоміг вирішити проблему, пов`язану з виділенням земельної ділянки. Вона ніколи з ОСОБА_6 не зустрічалась. Всі питання вирішувала з ним ОСОБА_10 при зустрічах та в телефонному режимі. Також ОСОБА_10 повідомила їй, що у ОСОБА_6 є зв`язки серед працівників виконкому і вони допоможуть вирішити необхідне їм питання, для чого йому слід сплатити 3500 доларів США. Але від такої пропозиції вона відмовилась, вважаючи такі його дії неправомірними і взагалі корупційними, тому вирішила не давати ОСОБА_6 довіреність на виконання робіт щодо виділення земельної ділянки і гроші.

Крім цього, ОСОБА_10 повідомила їй, що якщо вони не вирішать питання надання їм в оренду земельної ділянки з ОСОБА_6 , то вони начебто взагалі не зможуть вирішити це питання, тому вирішили звернутися до правоохоронних органів про намагання ОСОБА_6 отримати неправомірну вигоду.

В апеляційному суді свідок ОСОБА_10 дала аналогічні показання, що і свідок ОСОБА_12 , підтвердивши, що ОСОБА_6 , посилаючись на свої можливості впливу на посадових осіб міськвиконкому для вирішення питання про надання їм в оренду земельної ділянки, запропонував сплатити йому 3500 доларів США. Вважаючи таку пропозицію ОСОБА_6 злочинною, вони вирішили звернутися до правоохоронних органів і під час передачі частки цих грошей в сумі 1000 доларів США його було затримано.

Факт звернення ОСОБА_12 до Миколаївського міського дозвільного центру з заявою про видачу рішення щодо укладання договору сервітуту щодо розміщення пересувної тимчасової споруди, площею 6 кв. метрів в АДРЕСА_2 для роздрібної торгівлі у неспеціалізованому магазині підтверджується заявою від 19.03.2013 року.

Але ОСОБА_12 було відмовлено в задоволенні даної заяви і про це свідчить відповідь начальника управління містобудування та архітектори Миколаївської міської рада головного архітектора ОСОБА_13 від 27 березня 2013 року, без зазначення підстав про відмову у виділенні земельної ділянки воренду.

Однак, суд першої інстанції не навів у вироку наведені вище показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які є чіткими, послідовними та такими, що повністю узгоджуються між собою та з іншими дослідженими доказами, і не дав їм належної юридичної оцінки.

Суд першої інстанції лише зазначив, що надані вказаними свідками показання в цілому узгоджуються між собою і що вони здобуті у встановленому законом порядку та сукупно з іншими доказами дозволяють встановити обставини, що мають значення для вирішення справи.

Водночас суд першої інстанції допустив суперечливість висновків, вказавши, що надані свідками показання є непослідовними, внутрішньо неузгодженими, неконкретними, які містять значну кількість узагальнень та висловів з подвійним значенням, але в чому це полягає не зазначив.

Проте, із наведених показань свідків, перемовин між ОСОБА_6 і ОСОБА_10 вбачається, що ні ОСОБА_11 , ні ОСОБА_10 з ОСОБА_6 ніяких правочинів, угод не укладали і ніяких відносин між ними в сенсі цивільних правовідносин не було. До того ж ОСОБА_11 , яка була приватним підприємцем, ніколи з ОСОБА_6 не зустрічалась, ніяких перемовин навіть по телефону не вела і довіреність на ім`я ОСОБА_6 давати не збиралась.

Із даних протоколу помітки ідентифікаційних засобів від 24.10.2013 року вбачається, що для проведення негласної слідчої дії грошові купюри у сумі 1000 доларів США, номера яких були перелічені, в присутності понятих помічені спеціальним засобом аерозолю «Промінь».

Відповідно до протоколу про результати аудіо відео контролю за особою від 24.10.2013 року ОСОБА_10 передала ОСОБА_6 біля будівлі МБТІ по вул. Шевченко, 40 в м. Миколаєві частину обумовленої суми в розмірі 1000 доларів США, які були вилучені з салону машини ОСОБА_6 .

Це підтверджується і даними протоколу огляду місця події 24.10.2013 року, з якого вбачається, що вилучені з автомобіля марки «Шевроле Авео», державний номер НОМЕР_1 належного ОСОБА_6 , грошові купюри у розмірі 1000 доларів США, номера яких є ідентичними тим, які зазначені в протоколі помітки ідентифікаційних засобів від 24.10.2013 року. При цьому вилучені грошові гроші і руки ОСОБА_6 світилися жовто-зеленим кольором.

Тобто ці обставини підтверджуються змістом протоколів про результати здійснення негласних слідчих розшукових дій (записами телефонних розмов та відеофіксацією моменту передачі грошей 24.10.2013 року) та висновком експерта № 1762 від 07.11.2013 року, достовірність яких ні обвинуваченим, ні свідками не заперечувались. Ця інформація отримана на законних підставах з допомогою технічних засобів, які за своєю природою є об`єктивними без наявних фактів втручання у роботу цих засобів. Цими доказами спростовуються твердження суду першої інстанції, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 бажали укласти з ОСОБА_6 угоду про виконання робіт щодо вирішення питання про надання ОСОБА_11 в оренду земельної ділянки, а також те, що ОСОБА_11 з цією метою хотіла оформити довіреність на ОСОБА_6 .

Крім того, під контролем правоохоронних органів ні ОСОБА_12 , ні ОСОБА_10 з ОСОБА_6 ніяких правочинів не укладали. ОСОБА_12 взагалі ніколи з ОСОБА_6 ніяких перемов не вела. Також ОСОБА_12 та ОСОБА_10 ніколи не зазначали, що вони укладали з ОСОБА_6 будь-які правочини, угоди та не погоджувались з тим, що між ними та ОСОБА_6 було укладено правочин, угоду.

Показання ОСОБА_6 щодо того, що дії ОСОБА_12 та ОСОБА_10 ініціювались самими правоохоронними органами спростовуються показаннями цих свідків, які послідовно неодноразово свідчили, що саме вони були ініціаторами звернення в правоохоронні органи з приводу притягнення його до відповідальності.

Таким чином, наведені докази спростовують висновки суду першої інстанції про намір свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 укласти з ОСОБА_6 будь-які угоди та договір доручення в рамках цивільного судочинства і що це вони зробили нібито під контролем правоохоронних органів, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам провадження.

Слід зазначити, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_6 не взяв до уваги показання ОСОБА_10 , що обіцяючи позитивно вирішити питання про оренду землі, ОСОБА_6 запевнив її про його зв`язки в Миколаївській міській раді, через які він може вплинути на посадових осіб вказаної ради щодо позитивного вирішення питання в інтересах ОСОБА_11 . Такі запевнення він надавав ОСОБА_10 ще до її звернення з заявою до правоохоронних органів. Підставою для її звернення до правоохоронних органів стала значна сума грошових коштів, які запросив ОСОБА_6 за свої послуги, а також те, що ОСОБА_6 зазначив, що якщо вона не вирішить вказане питання із ним, то вона не вирішить його ні з ким.

Крім того, матеріали кримінального провадження свідчать, що фізична особа підприємець ОСОБА_6 взятий на облік в ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва 13 жовтня 2006 року. Відповідно до свідоцтва серії НОМЕР_2 ОСОБА_6 , як суб`єкт господарювання, зареєстрований 30.01.2013 року, сплачував податки за номером 68.31 агентства нерухомості. Тобто, цей клас включає наступну діяльність агентств нерухомості: посередницькі послуги з купівлі, продажу або надання в оренду нерухомого майна на підставі фіксованих виплат або на конкретній основі надання за винагороду або на основі контракту консультаційних послуг і послуг з оцінювання нерухомого майна, які пов`язані з його купівлею, продажем або наданням в оренду.

Виходячи з викладеного, ОСОБА_6 не мав права надавати юридичні послуги чи здійснювати посередницькі платні послуги між громадянами та міськвиконком з питань оренди землі, тим більше при цьому переконуючи зацікавлених осіб в своїх можливостях впливу на певних посадових осіб для отримання позитивного рішення.

Оцінивши докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, апеляційний суд дійшов висновку про доведеність висунутого органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 2 ст. 369-2 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_6 апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого злочину, обставини вчинення злочину, дані про особу обвинуваченого, який характеризується за місцем проживання позитивно, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, 2005 року народження.

Тому вважає, що покарання обвинуваченому слід призначити у виді штрафу.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

З А С У Д И В:

Апеляцію старшого прокурора прокуратури Центрального району м. Миколаєва ОСОБА_5 , який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок Центрального районного суду міста Миколаєва від 10 листопада 2014 року у відношенні ОСОБА_6 скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 369 2 КК України і призначити покарання у виді штрафу у розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян 25500 гривень.
Речові докази грошові кошти в розмірі 1000 доларів США (10 купюр номіналом 100 доларів США) повернути ОСОБА_10 .
Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в колегію суддів судової палати у кримінальних справах Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Миколаївської області протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуюча: Судді: