АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/789/6/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст.187 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючої - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5

потерпілої ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури міста Тернополя на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 09 жовтня 2014 року.

Цією ухвалою кримінальну справу стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернополя, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

в частині обвинувачення за ч.4 ст.187 КК України виділено в окреме провадження і направлено прокурору міста Тернополя для організації проведення додаткового розслідування.

Як зазначено в даній ухвалі, органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачено в тому, що 28 лютого 2012 року в м.Тернополі по вул.Чехова 20/3 у нього виник умисел направлений на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном. З обвинувачення слідує, що ОСОБА_7 28 лютого 2012 року близько 22 год. поблизу будинку № 25 по вул.Броварна в м.Тернополі, маючи при собі кухонний ніж, який він заздалегідь заготовив умисно наздогнав ОСОБА_6 , привернув її увагу до себе, задавши їй запитання Як пройти до магазину Дукат, таким чином повернувши її до себе передньою частиною тіла, застосував насильство, яке є небезпечним для її життя та здоров`я, що виразилось у нанесенні їй удару ножем в передню праву половину грудної клітки, схопив за сумку, яка висіла у неї на руці і намагався її зірвати. ОСОБА_6 почала чинити опір, тому ОСОБА_7 з метою заволодіння її сумкою з особистими речами умисно тягнув її за одяг. Тобто, він застосував насильство, яке є небезпечним для її життя та здоров`я, що виразилося у нанесенні їй удару ножем в задню праву половину грудної клітки. Внаслідок вказаних дій ОСОБА_9 заподіяв ОСОБА_6 проникаючі поранення правої половини передньої та задньої поверхонь грудної клітки з пошкодженням середньої долі правої легені, розвитком пневмогемотораксу (наявність повітря і крові в плевральній порожнині) і підшкірної емфіземи (наявність повітря в товщі м`яких тканин), які відносяться до тяжких тілених ушкоджень. ОСОБА_7 не зміг подолати опору ОСОБА_6 і втік з місця події, не заволодівши її сумкою.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.4 ст.187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу розбій, поєднаний із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження.

Розглядаючи дану справу, суд першої інстанції дійшов до висновку про необхідність її повернення на додаткове розслідування, мотивуючи тим, що органом досудового слідства допущено неповноту та неправильність досудового слідства під час розслідування справи щодо ОСОБА_7 , з висуненням обвинувачення відносно останнього на припущеннях і суперечливих доказах, які стосуються істотних обставин обвинувачення у справі, без належного встановлення яких та дослідження нових даних, неможливо прийняти законне і обґрунтоване рішення, і що вказана неповнота досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні, оскільки для цього необхідно провести ряд слідчих дій, направлених на її усунення.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 09 жовтня 2014 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Вважає, що обставини, які стали підставами для повернення судом кримінальної справи на додаткове розслідування, не можуть свідчити про неправильність та неповноту досудового слідства, котрі не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Зокрема, звертає увагу на те, що покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які ствердили, що мужчина, який наносив удар потерпілій ОСОБА_6 , був суттєво вищий від обвинуваченого ОСОБА_7 , не можуть бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування, оскільки сприйняття кожної людини є оціночним поняттям, крім того, ця подія відбувалась у вечірній час на території, яка не освітлювалась та нападник знаходився у зігнутому стані.

Зазначають, що відеозапис камер зовнішнього відеоспостереження, на який посилалась потерпіла, та який витебовували для дослідження в судовому засіданні і не був представлений, вважають не є підставою для повернення справи на додаткове розслідування, оскільки в матеріалах кримінальної справи відсутні відеозапис і відомості про його наявність. Вказують на те, що суд мав можливість відповідно до ст. 315-1 КПК України надати судове доручення прокуратурі провести перевірку для встановлення наявності цього відео засобу.

Крім того, посилається на те, що прокурор, відповідно до ст. 277 КПК України в редакції 1960 року, вправі був змінити обвинувачення.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, під час виступу в судових дебатах, який підтримав подану апеляцію і, з викладених у них мотивів, просить дане рішення суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, в судових дебатах потерпілу ОСОБА_6 , яка заперечила апеляцію прокурора, просить повернути справу на додаткове розслідування, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які під час виступу в судових дебатах, вказують на законність та обґрунтованість рішення суду і відсутність підстав для його скасування, перевіривши матеріали справи та дослідивши наведені в апеляції доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення з таких підстав.

Так, відповідно до вимог ст.281 КПК України в редакції 1960 року та роз`яснень, що містяться у п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року №2 Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України в редакції 1960 року не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до вірного переконання, що через неповноту і неправильність досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, справа підлягає поверненню на додаткове розслідування.

Так, зокрема, потерпіла ОСОБА_6 на досудовому та судовому слідстві ствердила, що 28 лютого 2012 року ішла ввечері додому по вул. Білецькій у м.Тернополі біля банку Універсальний і почула позаду кроки. Мужчина запитав її як пройти до магазину. Вона хотіла повернутися та в цей час нападник вдарив її ножем в грудну клітку, а потім в спину, намагався душити її. Він був вищий від неї на голову. Вона виривалася від нього, відштовхувала його, голосно кричала. В якийсь момент він раптово відпустив її та швидко втік, а до неї підійшли двоє чоловіків. Вказала, що в неї була сумка на лівій руці. Будь-яких дій з метою забрати сумку він не вчиняв.

Після нападу та заподіяння їй поранення, 29 лютого 2012 року вона знаходилася у лікарні, де працівники карного розшуку, прізвищ яких вона не знає, продемонстрували їй відеозапис зовнішнього спостереження, на якому вона впізнала себе і бачила невідому особу, яка слідувала за нею перед нападом. Це був високий мужчина, але не ОСОБА_7 .. Про це вона вказала слідчому.

Їі покази органами досудового слідства фактично досліджені не були, а посилання прокурора на сприйняття потерпілою особи нападника як на оціночне поняття, свідчить про неправильність та неповноту досудового слідства.
Покази потерпілої підтвердили свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були очевидцями події, знаходилися на відстані близько 20 метрів та бачили як мужчина наносив удар потерпілій ОСОБА_6 .. Вказали, що нападник був 180-185 см росту, тобто суттєво вищий від обвинуваченого ОСОБА_7 , в якого ріст 170 см.

Крім того, слідство не взяло до уваги те, що потерпіла вказала, що не бачила нападника в обличчя, але запам`ятала, що він був набагато вищим від ОСОБА_7 ..

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з метою дослідження зовнішніх ознак нападника вірно витребував з СКР ТМВ УМВС України в Тернопільській області відеозапис з камер зовнішнього відеоспостереження, на який посилається потерпіла, для дослідження в судовому засіданні, та який суду не було представлено в зв`язку з його відсутністю.

В даній ухвалі суд підставно вказав, що даний доказ є обов`язковим, тому вірно зобов`язав слідство встановити осіб, які пред`являли потерпілій відеозапис з метою його виявлення, огляду та надання правової оцінки.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України, є неконкретним та неповним, зважаючи на наступне.

Розбій відповідно до ч.1 ст. 187 КК України є нападом з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого або з погрозою спричинення такого насильства. Напад може бути таємним чи відкритим, але обов`язково повинен виявлятися у психічному або фізичному насильстві, яке має реальний характер: воно здатне подавити волю потерпілого і примусити його передати майно винному.

В ухвалі суд першої інстанції підставно вказав, що при розгляді кримінальних справ, передбачених ст.187 КК України необхідно встановлювати всі фактичні обставини справи, в тому числі спрямованість умислу, мотиви, мету, характер дій нападника, з`ясовувати, чи вчиняв він дії направлені на заволодіння майном потерпілої особи чи у нього був інший умисел (зґвалтування, вбивство, тощо).

Як зазначено в фабулі обвинувачення, 28 лютого 2012 року у ОСОБА_7 виник умисел направлений на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном. Разом з тим, належних доказів, які б підтверджували час і місце виникнення такого умислу не встановлено.

Орган досудового слідства, за наявності відомостей, зокрема, показів потерпілої ОСОБА_6 , яка під час допиту вказала слідчому, що невідомий чоловік наніс їй удар ножем в середню частину спини в ділянці лопаток та намагався запхати цей ніж глибше, при цьому прокручуючи рукоятку ножа, та душив її обома руками спереду за шию, але не намагався заволодіти її сумкою, яка була при ній і він міг її забрати, не перевірив дані покази та не вирішив питання про правову оцінку вказаних дій. Слідством не досліджено умисел нападника, його мета, конкретні дії та вцілому обставини події.

Обвинувачений ОСОБА_7 вини у вчиненні інкримінованому йому злочині, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, не визнав та показав, що він його не вчиняв. Явку з повинною добровільно він не писав. На досудовому слідстві він давав показання під тиском працівників міліції. Працівники міліції йому не представилися, його затримали і привезли в Тернопільський РВ УМВС України в Тернопільській області, де його били в кабінеті слідчого, погрожували фізичною розправою, знущалися над ним, змушували писати зізнання в тому, чого він не вчиняв. Вказав, що захисника до нього допустили лише через два місяці утримання його під вартою.

На думку колегії суддів, висунуте обвинувачення ОСОБА_7 за ч.4 ст. 187 КК України, ґрунтується на недостатньо встановлених і суперечливих доказах та вважає, що відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод підсудний має право на справедливий розгляд його справи безстороннім судом щодо встановлення обґрунтованості висунутого проти нього обвинувачення.

В ухвалі суд першої інстанції підставно вказав на те, що всіма вжитими в судовому засіданні заходами не вдалося встановити фактичні обставини обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України і без належного встановлення та дослідження нових даних унеможливлює постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Відповідно до ч.1 ст.275 КПК України в редакції 1960 року розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред`явленого їм обвинувачення.

При наявності зазначених суперечностей та не конкретизації обвинувачення ОСОБА_7 , прокурор, у відповідності до вимог ст.277 КПК України в редакції 1960 року вправі був під час судового розгляду змінити пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення.

Однак, в процесі судового розгляду, у суді першої інстанції, прокурором обвинувачення ОСОБА_7 змінено не було, і клопотань щодо надання судом судових доручень з метою перевірки та уточнення фактичних даних, одержаних в ході судового слідства у порядку ст.315-1 КПК України в редакції 1960 року, від прокурора не поступало.

На думку колегії суддів, допущені органом досудового слідства порушення норм КПК України в редакції 1960 року є істотними, і не можуть бути усунуті в судовому засіданні, у зв`язку із чим справа підлягає поверненню прокурору міста Тернополя для організації проведення додаткового розслідування, під час якого необхідно виконати вказівки викладені в ухвалі суду першої інстанції.

Керуючись п.п. 11, 13 розділу ХІ Перехідних положень КПК України та ст.ст. 362, 365, 366 КПК України в редакції 1960 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляцію старшого прокурора прокуратури міста Тернополя ОСОБА_12 залишити без задоволення, а ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 жовтня 2014 року про виділення в окреме провадження та повернення кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_7 в частині обвинувачення за ч.4 ст.187 КК України прокурору міста Тернополя для організації проведення додаткового розслідування без змін.

Судді - три підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2