Справа № 464/1762/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/461/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2015 року м.Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002593 про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Галицького районного суду м.Львова від 22.03.2010 року за ч.3, ч.4 ст.185, 70 КК України на 6 роки позбавлення волі та був звільнений на підставі ухвали Сихівського районного суду м.Львова від 10.07.2014 року умовно-достроково з невідбутим терміном 10 місяців 29 днів,

за ч.3 ст.185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника ОСОБА_8
та представника потерпілого ОСОБА_9 ,

за апеляційними скаргами прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_10 та представника ТОВ «Алло» ОСОБА_9 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 19 березня 2015 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання на підставі ст.71 КК України остаточно у виді 3-х років 3-х місяців позбавлення волі.

Уточнений цивільний позов задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_6 в користь ТзОВ «Алло» матеріальну шкоду в сумі 43413 грн.

Запобіжний захід тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

На вирок суду прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_10 , подав апеляційну скаргу, в якій покликається на те, що вирок є незаконним та підлягає скасуванню з причин невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Суд не врахувавши особу обвинуваченого обрав йому найнижчу міру покарання, при призначенні покарання судом не враховано ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, систематичний характер неправомірних дій, те, що він їх вчинив під час невідбутого терміну покарання за попереднім вироком, має не погашені та не зняті судимості за вчинення тяжких злочинів, що свідчить про те, що обвинувачений не здатний стати на шлях виправлення, завдана матеріальна шкода відшкодована обвинуваченим лише частково і лише ТзОВ «Алло», а потерпілому ОСОБА_11 таке жодним чином не відшкодовувалася. Відшкодування шкоди ТзОВ «Алло» не було добровільним, оскільки є наслідком того, що ОСОБА_6 було затримано з викраденим майном, яке й було в подальшому повернуто власнику, а тому таке відшкодування шкоди не може враховуватися як пом`якшуюча покарання обставина.

Крім того, судом не вірно застосовано ст.71 КК України, оскільки невідбутий термін покарання за попереднім вироком складав 10 місяців та 29 днів, через 2 місяці і 22 дні після звільнення з місць позбавлення волі обвинувачений вчинив нове корисливе кримінальне правопорушення та йому залишалося до закінчення терміну умовно-дострокового звільнення 8 місяців 7 днів. А тому при складанні покарань на підставі ст.71 КК України ОСОБА_6 слід застосувати принцип повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Просить вирок суду скасувати та призначити обвинуваченому покарання за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 22.03.2010 року та остаточно призначити покарання 4 роки 10 місяців 9 днів позбавлення волі.

На вирок суду представника ТОВ «Алло» ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу в якій вважає вирок незаконним та необґрунтованим в частині задоволення цивільного позову. Покликається на те, що судом залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного та справедливого судового рішення. Місцевим судом не взято до уваги акти сервісного центру, які підтверджують спричинення збитку ТОВ «Алло» та відмовлено в клопотанні про їх залучення до матеріалів справи. Крім того, висновки суду про те, що ТОВ «Алло» було відшкодовано 12 173 грн. не відповідають дійсності, так як повернута частина товару є пошкодженою, про що свідчить акт приймання-передачі матеріальних цінностей за підписом працівників правоохоронних органів.

Просить скасувати вирок суду в частині задоволення цивільного позову. Прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги товариства у розмірі викраденого товару на суму 43413 грн., розмірі вартості відновлювального ремонту на суму 49909, 88 грн. та розмірі проведеної діагностики на суму 700 грн.

Згідно із вироком суду ОСОБА_6 10 жовтня 2014 року о 01 год. 30 хв. повторно, за допомогою заздалегідь заготовленого знаряддя фомки, проник в магазин продажу мобільних телефонів «Київстар», що на проспекті Червоної Калини, 57 в м.Львові та який належить потерпілій ОСОБА_11 (ФОП), звідки таємно викрав майно останньої, а саме: чохол DIGI Universal 7"-Slim Folio Stand вартістю 241,4 грн., планшет Assistant AP-100 вартістю 1605,31 грн., планшет Samsung GT-N5100 white вартістю 6023,64 грн., планшет Samsung GT-P5210 Galaxy Tab 3 10.1 White вартістю 5112 грн., планшет Samsung SM-P6000 Galaxy Note 10.1 BlacK вартістю 5791,18 грн., планшет Samsung SM-P6000 Galaxy Note 10.1 White вартістю 8946 грн., планшет Samsung SM-T211 Galaxy Tab 3 7.0 White вартістю 2982 грн., телефон мобільний Samsung GT-18160 onyx blacK вартістю 1913,45 грн., телефон мобільний Samsung GT-18190 Metallic Blue вартістю 2698 грн., телефон мобільний Samsung GT-19500 blacK mist вартістю 6989,24 грн., телефон мобільний Samsung GT-S5292 metallic blue вартістю 994 грн., телефон мобільний Samsung GT-C3312 metallic silver вартістю 700 грн., телефон мобільний Samsung GT-S5610 metallic gold вартістю 1017,99 грн., телефон мобільний Samsung 19505 GALAXY IV white frost вартістю 5538 грн., телефон мобільний Samsung S7390 wine red вартістю 1718,2 грн., телефон мобільний Samsung SM-C1010 metallic blacK вартістю 7029 грн, телефон мобільний Samsung SM-G350E Galaxy Star Advance Duos blacK вартістю 1169,65 грн., телефон мобільний Samsung SM-G350E Galaxy Star Advance Duos white вартістю 1265,93 грн., телефон мобільний Samsung SM-N9000 classic white Note 3 вартістю 9230 гррн., футляр EF-BN510BSEGWW Samsung N5100 DarK Gray вартістю 462,92 грн., а всього майна потерпілої на суму 71427,92 грн.
Крім цього, він же 10 січня 2015 року о 02.00 год., повторно, за допомогою заздалегідь заготовленого знаряддя фомки, проник в магазин продажу мобільних телефонів, що на АДРЕСА_2 та який належить ТзОВ «Алло», звідки таємно викрав майно товариства, а саме: телефон мобільний «Nokia Lumia 630 Orange (Black)» вартістю 1999 грн., телефон мобільний «Nokia Lumia 630 Yellow (Black)» вартістю 1999 грн., телефон мобільний «Sony Xperia C C2305 BlacK» вартістю 3888 грн., телефон мобільний «Sony Xperia C C2305 Purple» вартістю 3888 грн., телефон мобільний «Sony Xperia C C2305 White» вартістю 3888 грн., телефон мобільний «Sony» моделі «Xperia Z C6602 BlacK» вартістю 6555 грн., телефон мобільний «Sony Xperia Z C6602 Purple» вартістю 6555 грн., телефон мобільний «Sony Xperia Z C6602 White» вартістю 6555 грн., телефон мобільний «Fly IQ4413 BlacK» вартістю 1888 грн., телефон мобільний «Fly IQ4503 BlacK», вартістю 1888 грн., телефон мобільний «Fly IQ4503 White» вартістю 1888 грн., телефон мобільний «Fly IQ4511 Octa Tornado One BlacK» вартістю 3399 грн., телефон мобільний «Samsung Galaxy Grand 2 Duos G7102 BlacK» вартістю 2999 грн., телефон мобільний «Samsung Galaxy Grand 2 Duos G7102 White» вартістю 2999 грн., телефон мобільний «Samsung Galaxy Star Plus S7262 Midnight BlacK» вартістю 1199 грн., «Samsung S4 Mini 19192 White Frost (La Fleur)» вартістю 3999 грн., a всього майна товариства на загальну суму 55 586 грн.
Під час апеляційного розгляду справи прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_10 подав доповнення до апеляційної скарги, в яких покликається на те, що в мотивувальній частині вироку суду зазначено, що цивільний позов представника потерпілого ТОВ «Алло» ОСОБА_12 слід задоволити частково, однак всупереч ст.374 КПК України не зазначено підстав як до часткового задоволення позову, так і підстав відмови в його задоволенні у частині решти позовних вимог. Крім цього, судом прийнято до розгляду цивільний позов, який не відповідає вимогам ст.ст.119, 120 ЦПК України, оскільки перераховані в позовній заяві документи, які додаються до заяви в матеріалах кримінального провадження відсутні. Просить залишити цивільний позов представника потерпілого ОСОБА_12 без розгляду.
Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора з доповненнями, а апеляційну скаргу представника ТОВ «Алло» заперечив, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили доводи апеляційних скарг та просили залишити вирок суду без змін, представника ТОВ «Алло» ОСОБА_9 , яка підтримала подану нею апеляційну скаргу, а доповнену апеляційну скаргу прокурора про залишення цивільного позову без розгляду заперечила, а в решті підтримала; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника ОСОБА_9 до задоволення не підлягають, виходячи з наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами є обґрунтованим та ніким не оспорюється.

З мотивів поданої прокурором апеляційної скарги вбачається, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не враховано особу обвинуваченого та обрано йому найнижчу міру покарання, крім того невірно застосовано ст.71 КК України, оскільки враховуючи особу ОСОБА_6 , слід було застосувати принцип повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 , місцевий суд вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів, дані про її особу, те, що він раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів та невідбув покарання за попереднім вироком суду, формально характеризується, щиро покаявся, частково відшкодував матеріальну шкоду потерпілим та прийшов до правильного висновку, що обвинуваченому слід обрати покарання у виді позбавлення волі.

Підстав для призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання колегією суддів не вбачається.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Вказана стаття передбачає альтернативу, тобто вирішення на розсуд суду повністю чи частково приєднувати невідбуту частину покарання за попереднім вироком до покарання за новим вироком.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що ОСОБА_6 слід частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 22.03.2010 року, а саме 3 місяці позбавлення волі.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що покарання ОСОБА_6 призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

А тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині не підлягають до задоволення.

Як вбачається з мотивів апеляційної скарги представника ТОВ «Алло» ОСОБА_9 остання не погоджується з вироком місцевого суду в частині вирішення цивільного позову, оскільки судом не взято до уваги акти сервісного центру, які підтверджують спричинення збитку ТОВ «Алло» та відмовлено в клопотанні про їх залучення до матеріалів справи, а висновки суду про те, що ТОВ «Алло» було відшкодовано 12 173 грн. не відповідають дійсності, так як повернута частина товару є пошкодженою.

Судом першої інстанції вірно задоволено цивільний позов представника ТОВ «Алло» лише частково, оскільки об`єктивних даних про те, що повернуті мобільні телефони були пошкоджені, досудовим розслідуванням не встановлено.

Крім того суд вірно відмовив в задоволенні клопотання представника потерпілого про долучення до матеріалів кримінального провадження підтверджуючих документів, оскільки такі є копіями, а оригінали під час судового розгляду представлені не були.

Разом з тим, як вбачається з додатків до апеляційної скарги, представник ТОВ «Алло» ОСОБА_9 долучила уточнення позовних вимог.

Відповідно до ч.1 ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Враховуючи наведене, уточнення позовних вимог представника потерпілого ОСОБА_9 не підлягають розгляду під час апеляційного розгляду справи, оскільки могли бути подані представником потерпілого лише до початку судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

З наведених вище підстав не підлягають до задоволення і доводи доповненої апеляційної скарги прокурора в частині вирішення цивільного позову.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розслідуванні та розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Вирок суду постановлений з дотриманням вимог КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для його зміни чи скасування колегією суддів не вбачається.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Вирок Сихівського районного суду м.Львова від 19 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_10 та представника ТОВ «Алло» ОСОБА_9 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий-суддя :

Судді: