Справа № 159/197/15-к Провадження №11-кп/773/272/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 червня 2015 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючогосудді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

їх захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Луцьку кримінальне провадження № 11-кп/773/272/15 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ковельського міськрайонного суду від 27 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше судимий:

- 23.07.2001 року Ковельським міським судом за ст.ст. 140 ч. 2, 140 ч. 3, 141 ч. 2, 81 ч. 3 КК України на 3 роки 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 11.04.2006 року Ковельським міськрайонним судом за ст. 309 ч. 1 КК України на 2 роки обмеження волі;

- 08.05.2008 року Перевальським районним судом Луганської області за ст. 186 ч. 2 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 3 роки;

- 17.07.2009 року Ковельським міськрайонним судом за ст. 309 ч. 2 на 5 років 1 місяць позбавлення волі, звільнений по відбуттю строку покарання,

засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

За ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_7 виправдано за недостатністю доказів для доведення його винуватості.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою, строк відбування покарання ухвалено рахувати з 20 год. 08 листопада 2014 року.

Позов Ковельського міжрайонного прокурора в інтересах ОСОБА_10 до ОСОБА_7 задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 10722 (десять тисяч сімсот двадцять дві) грн. 93 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати у сумі 368 грн. 94 коп. за проведення судової експертизи наркотичних засобів та психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка та мешканка АДРЕСА_2 , громадянка України, неодружена, непрацююча, має на утриманні одну неповнолітню дитину, в силу ст. 89 КК України несудима,

засуджена за ч. 1 ст. 307 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією ? (однієї другої) частини належного їй на праві приватної власності майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією ? (однієї другої) частини належного їй на праві приватної власності майна.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу відносно ОСОБА_8 залишено попередній - домашній арешт.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати у сумі 1106 грн. 82 коп. за проведення судових експертиз наркотичних засобів та психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів.

Вироком вирішено долю речових доказів.

В ході судового розгляду кримінального провадження, апеляційний суд,-

в с т а н о в и в :

ОСОБА_8 визнана винною в тому, що вона при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбала, з метою подальшого збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Після цього перенесла його на подвір`я будинку на АДРЕСА_3 та близько 13 години 40 хвилин 08 жовтня 2014 року незаконно збула 0,0031 грам даної психотропної речовини легендованій особі ОСОБА_11 за 200 грн.

Близько 17 години 20 хвилин 03 листопада 2014 року на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_8 повторно, незаконно збула даній легендованій особі психотропну речовину, яка містила 0,0023 грам амфетаміну за 300 грн.

В подальшому вона, близько 14 години 40 хвилин 08 листопада 2014 року біля магазину Козацькі забави на вул. Незалежності в м. Ковелі отримала кошти в розмірі 1200 грн. від ОСОБА_12 за психотропну речовину метамфетамін, яку в кількості 0,0802 г. передала йому близько 20 години цього ж дня біля кафе Золотий ключик на вул. Грушевського, 8, таким чином повторно збувши психотропну речовину.

В період з 03 години по 05 годину 14 червня 2014 року біля загальноосвітньої школи № 5 на вул. Театральній в м. Ковелі ОСОБА_7 повторно, шляхом обману, повідомив ОСОБА_10 неправдиву інформацію про те, що її син став учасником дорожньо-транспортної пригоди на території Республіки Білорусь і йому необхідні він неї кошти. Таким чином заволодів належними ОСОБА_10 грошима в сумі 500 доларів США, що в еквіваленті до офіційного курсу гривні на момент вчинення злочину становить 5864,4 грн., чим спричинив потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_7 близько 13 години 50 хвилин 20 жовтня 2014 року в м. Ковелі на перехресті вул. Незалежності та вул. Смірнова повторно, шляхом обману та зловживаючи довірою ОСОБА_12 під приводом збуту психотропної речовини амфетаміну продав останньому пакет з порошкоподібною речовиною, яка не являється наркотичним засобом чи психотропною речовиною, вказавши, що в ньому знаходиться амфетамін, за що отримав від ОСОБА_11 400 гривень.

В своїх апеляційних скаргах:

- обвинувачена ОСОБА_8 не оспорюючи кваліфікацію своїх дій та фактичні обставини справи вважає, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного. Посилається на те, що на її утриманні перебуває малолітня дитина та мати похилого віку, які часто хворіють, батько дитини не сплачує аліментів, має постійне місце проживання, в силу ст. 89 КК України несудима. Прохає вирок змінити застосувавши ст. 69 та ст. 75 КК України.

- прокурор у кримінальному провадженні прохає вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 порушено вимоги закону про кримінальну відповідальність зокрема за ч. 1 ст. 307 КК України призначене покарання яке не передбачене санкцією цієї статті, тому їй слід призначити покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, та змінити їй запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку і доводи апеляцій, прокурора, який підтримав свою апеляцію, заперечивши проти апеляції обвинуваченої ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та їх захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляцію ОСОБА_8 та заперечили проти апеляції прокурора, апеляційний суд вважає, що апеляції обвинуваченої та прокурора слід задовольнити частково.

Згідно ст. 50, 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати тяжкість вчинених злочинів, особу винного, обставини що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
Апелянтами не оспорюється доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 190 КК України.
Досудовим розслідуванням обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вмінявся незаконний збут за попередньою змовою в групі між собою ОСОБА_11 03 листопада 2014 року та 08 листопада 2014 року психотропної речовини метамфетаміну.

Твердження прокурора про те, що ОСОБА_7 збував психотропну речовину метамфетамін 03 та 08 листопада 2014 року за попередньою змовою в групі з ОСОБА_8 не підтверджене належними та допустимими доказами. Оскільки домовленість про продаж психотропної речовини була саме між покупцями та ОСОБА_8 , всі оперативні закупівлі здійснювались в ОСОБА_8 , даними телефонних розмов між ними, показаннями свідків. Сам же ОСОБА_7 в своїх показаннях стверджує, що збував психотропну речовину особисто, а ОСОБА_8 не має до цього ніякого відношення, проте суд розцінює це як намагання вигородити свою співмешканку з метою уникнення її від відповідальності. Посилання прокурора на те, що ОСОБА_7 вів мову з покупцем про психотропні речовини, їх різновидності та способи вживання, не може слугувати доказом про вчинення ним їх збуту.

Показання свідка ОСОБА_11 про те, що 03 листопада 2014 року ОСОБА_7 передав йому наркотичний засіб, оскільки вказаний свідок, будучи допитаним судом 12 березня 2015 року показав, що товар чекав разом з працівниками міліції до вечора і його в кінці дня передала ОСОБА_13 , ОСОБА_14 не було, а будучи допитаним в судовому засіданні 24 квітня 2015 року за клопотанням прокурора цей же свідок показав, що наркотичний засіб йому передав ОСОБА_7 . Таким чином вищевказані показання є суперечними, тому не є належним доказом у справі.

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Тому апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачення ОСОБА_7 в збуті психотропної речовини метамфетаміну 03 та 08 листопада 2014 року за попередньою змовою в групі з ОСОБА_8 обвинуваченням не доведено.

Обираючи ОСОБА_7 покарання у відповідності з ст. 50, 65 КК України судом вірно врахована тяжкість вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, вчинив новий злочин через нетривалий час після звільнення від відбування покарання. Визнання вини та щире каяття у скоєному є пом`якшуючими його покарання обставинами, обтяжуюча покарання обставина - рецидив злочинів. З врахуванням вищенаведеного суд першої інстанції вірно обрав ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі.

Незаконне придбання та зберігання з метою збуту та збут ОСОБА_8 психотропних речовин стверджується зібраними і дослідженими судом доказами і обвинуваченою в апеляційній скарзі не оспорюється. ЇЇ дії правильно кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 307 КК України.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченій покарання за дані злочини, суд порушив вимоги ст. 65 КК України, обравши за ч. 1 ст. 307 КК України, яка передбачає покарання від 4 до 8 років позбавлення волі, непередбачене законом покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. При цьому не послався у вироку на ст. 69 КК України та не навів мотивів призначення нижчого ніж передбачено законом покарання.

В зв`язку з вищенаведеним вирок в частині призначення покарання ОСОБА_8 слід змінити.

Обираючи ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд у відповідності з ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених нею злочинів, які є злочинами середньої тяжкості та тяжким, особу обвинуваченої, яка в силу ст. 89 КК України є несудимою, характеризується посередньо, злочини скоїла під контролем правоохоронних органів, від її дій не наступило тяжких наслідків, кількість збутої психотропної речовини є незначною, вину визнала і чистосердечно розкаялась у вчиненому. На її утриманні перебуває мати-пенсіонерка та малолітня дитина віком до 7 років, останню обвинувачена виховує сама без батька, який не сплачує аліментів.

Колегія суддів цю сукупність обставин відносить до виключних, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, з врахуванням особи винної, рахує за можливе призначити основне покарання за ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 307 КК України нижче від найнижчої межі, що встановлена санкцією статті.
Враховуючи тяжкість вчинених ОСОБА_8 злочинів, те що вони скоєні в сфері незаконного обігу наркотиків, апеляційний суд вважає за неможливе звільнення її від покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, як про це просить в апеляції обвинувачена, і приходить до висновку що її виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 418 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Ковельської міжрайонної прокуратури Волинської області задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 27 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначення їй покарання змінити, призначивши їй покарання за ч. 1 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України - 2 (двох) років позбавлення волі з конфіскацією ? (однієї другої) частини належного їй на праві приватної власності майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки з конфіскацією ? (однієї другої) частини належного їй на праві приватної власності майна.

Відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з часу звернення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня його проголошення, а засудженими - в той же строк з моменту вручення її копії.

Головуючий:

Судді: