УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/6512/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2015 року м. Житомир
Колегія суддів палати в кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області у складі:
головуючого....................... ОСОБА_2 ,
суддів......................... ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:секретаря............................. ОСОБА_5
прокурора............................. ОСОБА_6
виправданих……… ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисників………..БлажиєвськогоВ.В., ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 зі змінами заступника прокурора області прокурора ОСОБА_15 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 27 січня 2015 року, яким виправдано,-
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Казанка Казанського району Миколаївської області, зареєстрованого за адресою в АДРЕСА_1 ,
· за ч. 3 статті 187 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Скоморохи Житомирського району Житомирської області, зареєстрованого за адресою в АДРЕСА_2 ,
· за ч. 3 статті 187 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини у
вчиненні кримінального правопорушення.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Житомира, зареєстрованого за адресою в АДРЕСА_3 ,
· за ч. 3 статті 187 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця смт. Озерне Житомирського району Житомирської області, проживаючого за адресою в АДРЕСА_4 ,
· за ч. 3 статті 187 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.
Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасовано та звільнено останніх з-під варти в залі судового засідання.
Цивільний позов ОСОБА_16 залишено без розгляду,
як вбачається зі змісту вироку, за версією обвинувачення 15.04.2013 року близько 21 год. в м. Коростишеві у ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановленої в ході слідства особи виник злочинний умисел направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, яке належить ОСОБА_16 з проникненням до його житла.
Перебуваючи по місцю тимчасового проживання ОСОБА_9 , в приміщенні кв. АДРЕСА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена слідством особа, за попередньою змовою між собою, вчинили дії направлені на підготовку до вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, яке належить ОСОБА_16 , які виразилися в підшукуванні перчаток з метою не залишення відбитків пальців рук на місці скоєння злочину та приготуванні масок з жіночих панчіх з метою приховування своїх облич, і Цього ж дня, близько 22 години, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 , згідно попередньої домовленості залишився в автомобілі таксі по вул. Гвардійській м. Коростишів та після незаконного заволодіння грошовими коштами ОСОБА_16 , мав і забрати ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та невстановлену в ході слідства особу і відвезти в безпечне місце. ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та невстановлена в ході слідства особа, маючи умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, а саме: грошовими коштами, прийшли до приміщення будинку АДРЕСА_6 де, згідно раніше розподілених злочинних ролей, ОСОБА_9 залишився поблизу будинку спостерігати за навколишньою обстановкою та в разі виникнення небезпеки мав повідомити про це. В цей час, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, згідно попередньої домовленості, ОСОБА_7 з ОСОБА_8 та невстановленою в ході слідства особою, приховуючи свої обличчя під саморобними масками з жіночих панчіх, проникли до приміщення квартири АДРЕСА_7 , де застосовуючи насильство у вигляді нанесення ударів по обличчю ОСОБА_16 , від яких він відчував фізичний біль та яке виразилося в спричиненні йому тілесних ушкоджень у вигляді 3 синців, 2 саден на обличчі, перелому кісток спинки носа, які відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я та висловлюючи погрози та застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, які виражалися в демонстрації ножа та були цілеспрямовано направлені на психіку потерпілого для подолання його волі до опору, незаконно заволоділи його грошовими коштами в сумі 300 доларів США, 100 гривень, планшетом марки «Престиж 4» вартістю 1700 гривень. Після вчинення неправомірних дій, вказані особи зникли з місця скоєння злочину. ОСОБА_10 згідно попередньої домовленості, на автомобілі таксі підібрав ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та невстановлену в ході слідства особу поблизу перехрестя вулиць К.Маркса-Леніна м. Коростишева, після чого вони поїхали до м. Житомира.
Викраденим майном ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та невстановлена в ході слідства особа розпорядилися на власний розсуд.
Виправдовуючи ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за недоведеністю їх вини у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.187 КК України, суд у вироку зазначив, що пред`явлене ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 обвинувачення за ч.3 ст. 187 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення їх участі у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення органом досудового розслідування не здобуто, стороною обвинувачення не надано, судом не виявлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу у якій просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання пов`язане з позбавленням волі та з конфіскацією всього наявного на праві особистої власності їм майна. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_16 задовольнити у повному обсязі, стягнувши суму заявлену в позові моральну та матеріальну шкоду з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у солідарному порядку.
Вважає, що даний вирок є незаконним та підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Обґрунтовує це тим, що суд при розгляді даного кримінального провадження дав неповну і помилкову оцінку доказам, та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при їх оцінці, у зв`язку з чим дійшов до хибного висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.
Посилається на те, що в судовому засіданні не доведено написання письмових заяв ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від 16.04.2014 під примусом зі сторони співробітників Коростишівського РВ УМВС України та ведення ними недозволених методів досудового розслідування, а в самих заявах наявні примітки щодо написання вказаних заяв власноручно без будь-якого психологічного та фізичного тиску, а тому, посилання суду на недопустимість даних доказів є хибним.
Зазначає, що вказані заяви ОСОБА_9 та ОСОБА_10 написані до моменту набуття вказаними особами статусу підозрюваних осіб, що автоматично виключає застосування ст.52 КПК України.
Вказує, що хибними є посилання суду також і на незазначення в протоколі проведення слідчого експерименту дати вчинення зазначених ОСОБА_9 дій, номер квартири, в яку пішли ОСОБА_8 , ОСОБА_17 та невстановлена в ході слідства особа, мету, яку переслідували вказані особи, а також наслідки їх дій, що є наслідком відсутності доказового змісту, який несе вказаний процесуальний документ, не відповідає дійсності. Не надано судом оцінку показам ОСОБА_18 та таксиста ОСОБА_19 , які повністю спростовують показання, надані обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в суді, що вказує на неправдивість їх свідчень та намагання ввести в оману суд.
Крім того, вказує, що суд належним чином не перевірив доводи сторони обвинувачення щодо фактичних обставин даного кримінального провадження.
В змінах до апеляційної скарги вказує, що вирок є незаконним у зв`язку з порушенням судом вимог ч.4 ст.107, ст. 108 КПК України щодо обов`язку фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів та ведення журналу судового засідання, постановлений незаконним складом суду. Одночасно зазначає, що судовий розгляд кримінального провадження здійснено не уповноваженим складом суду в порушення вимог ст.35 КПК України та майже рік розгляд об`єднаного кримінального провадження проводився без присутності повноваженого прокурора.
Просить скасувати даний вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
На апеляційну скаргу прокурора надійшли письмові заперечення від захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в яких просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а даний вирок без змін.
В своїх запереченнях адвокат ОСОБА_11 зазначає, що виправдовуючи вищевказаних осіб за вказаними органом досудового розслідування нормами кримінального закону, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що участь зазначених осіб у вчиненні вказаного злочину не доведена, а зібрані стороною обвинувачення докази є неналежними та недопустимими, за обставин, встановленим під час судового розгляду не підтверджені дослідженими у судовому засіданні доказами, наданими стороною обвинувачення.
Вказує, що доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність визнання судом заяв ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в яких вони вказують на причетність ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_20 , ОСОБА_7 до нападу на квартиру ОСОБА_21 в м. Коростишеві 15.04.2013 року - недопустимими доказами, не заслуговують на увагу. Органами досудового розслідування були порушені права ОСОБА_10 на захист та Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод.
Зазначає, що участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного, тобто зі стадії досудового слідства. Злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України, у відповідності до ч. 5 ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких. На підставі ст.ст. 52, 54 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному проваджені щодо особливо тяжких злочинів і в цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного і відмова від захисника не приймається.
Вказує, що посилання прокурора в своїй апеляційній скарзі на те, що судом не надано оцінки показам ОСОБА_22 , наданим в судовому засіданні щодо місцезнаходження ОСОБА_9 в період вчинення кримінального правопорушення, обізнаність останнього про продаж квартири потерпілим ОСОБА_23 є безпідставними, оскільки під час судового розгляду було встановлено, що вони не несуть доказового змісту стосовно причетності ОСОБА_10 ОСОБА_9 ... ОСОБА_8 та ОСОБА_7 до інкримінованого ним злочину.
Адвокат ОСОБА_12 в своїх запереченнях вважає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.
Зазначає, що посилання прокурора в апеляційній скарзі на неврахування судом як доказів винуватості обвинувачених письмові заяви ОСОБА_24 та ОСОБА_25 від 16.04.2015 року про вчинення ними злочину є безпідставними, спростовуються показами останніх та суд вмотивовано обґрунтував це в своєму рішенні.
Що ж стосується посилань прокурора в апеляційній скарзі на неврахування судом показів слідчого ОСОБА_26 як на доказ обґрунтованості обвинувачення то дане посилання є безпідставним, оскільки згідно ч.7 ст.97 КПК у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.
Також вважає необґрунтованою вказівку прокурора в своїй апеляції про те, що заяви про вчинення злочину писалися обвинуваченими ще до набуття ними статусу підозрюваних, так як статус підозрюваних дані особи набули при своєму затриманні (згідно ч.1 ст.41 КПК), а заяви писалися вже після цього. Тому, отримання будь-яких відомостей від затриманої особи без участі захисника, що визнається стороною обвинувачення є прямим порушенням права на захист, а отримані докази - недопустимі в силу п.3 ч.2 ст.87 КПК, що правомірно враховано судом першої інстанції.
Також вважає, що суд правомірно не врахував як доказ обвинувачення протокол слідчого експерименту, проведеного з ОСОБА_24 , так як дійсно даний документ є неконкретизованим та відомості, зазначені в ньому, не підтверджені жодним іншим належним чи допустимим доказом.
Вказує, що судом законно враховано, що жодних матеріальних доказів винуватості підсудних у скоєнні злочину стороною обвинувачення не було надано, ні масок, ні ножів, ні викрадених грошей не знайдено, а фактично все обвинувачення ґрунтувалося на первісних показах затриманих осіб, які суд правомірно не прийняв як доказ.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами, виправданих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , та їх захисників ОСОБА_27 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , які заперечували щодо задоволення апеляції прокурора зі змінами, обговоривши доводи апеляції та перевіривши матеріали кримінального провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольняє з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої ст. 412 КПК України.
Положення ст.412 КПК України визначають істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, у тому числі п.2,3,4 ч.2 ст.412 КПК зазначає, що у будь-якому разі підлягає скасуванню судове рішення, яке ухвалено незаконним складом суду, або судове провадження здійснено за відсутності прокурора чи захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Крім наведених порушень кримінально-процесуального законодавства, судом допущені порушення вимог ч.4 ст.107, ст. 108 КПК України щодо обов`язку фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів та ведення журналу судового засідання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судове засідання 02.10.2014 не фіксувалось технічними засобами (т.3 а.с. 102), хоча у цей день судом приймалось рішення про продовження запобіжного заходу (т.3 а.с. 104-105). До того ж судове засідання відбулось у відсутності прокурора та захисника ОСОБА_11 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (п.3. 4 ч.2 ст.412 КПК України).
Аналогічне порушення допущено судом першої інстанції 22.04.2014, коли судове засідання проводилось у відсутності прокурора (т.3 а.с. 15), хоча прокурор повідомив суд про зайнятість у іншому процесі і просив відкласти розгляд кримінального провадження на інший день (т.3 а.с.21). Проте судом у цьому засіданні вирішувались питання про заміну захисника, привід свідків, виносилась відповідна ухвала (т.3 а.с. 22).
За таких порушень вимог кримінально-процесуального законодавства, вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з направленням на новий судовий розгляд.
Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції перевірити грунтовність інших доводів первинної апеляційної скарги, всебічно, повно та неупереджено дослідити та перевірити всі обставини кримінального провадження та на підставі сукупності доказів, оцінивши кожний доказ наданий як стороною обвинувачення так і стороною захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, керуючись законом, ухвалити законне судове рішення. З уваги на наведене, керуючись ст. ст.376,404,405, 407,409,412, 415 КПК України, колегія суддів, -
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 зі змінами заступника прокурора області прокурора ОСОБА_15 задовольнити.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 27.01.2015 року щодо виправданих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 за ч.3 ст.187 КК України скасувати, а кримінальне провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.
Судді: