АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Яценко Т.Л.

суддів Шевченко Н.О., Русакової І.Ю.

за участю прокурора Буйленкової І.М.

захисників ОСОБА_1, адвоката Станіславчук І.М.

засудженого ОСОБА_3,

розглянула 22 січня 2013 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі справу за апеляцією захисника -адвоката Станіславчук І.М., в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 листопада 2012 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянин України, українець, раніше судимий:

- 18.12.2007 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.309 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 1 рік 6 місяців; згідно з постановою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 14.10.2008 року скасовано звільнення з випробувальним терміном та направлений до місць позбавлення волі, звільнився 25.03.2010 року умовно-достроково на не відбутий строк 6 місяців 25 днів по постанові Синельниківського міськрайонного суду від 19.03.2010 року,

засуджений за ст. 307 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 за проведення експертиз на користь НДЕКЦ при ГУМВС України Дніпропетровській області 1350 грн. 36 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів по справі.

Вироком суду ОСОБА_3 визнано винним у тому , що будучи раніше судимий за незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, знову скоїв злочин у сфері незаконного обороту наркотичних засобів.

ОСОБА_3, в останній декаді травня 2011 року, вдень, маючи намір на незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи з корисливих мотивів, знайшовши на ділянці місцевості, розташованої біля території колишнього птахокомбінату по вул.Шулейкіна в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, дикорослі кущі коноплі, зібрав їх шляхом виривання і тим самим незаконно придбав з метою збуту вказаний наркотичний засіб у не встановленій кількості.

Після цього, ОСОБА_3, з метою доведення нарковмісної рослини до стану, що дозволяє використовувати її в якості наркотичного засобу, переніс в поліетиленовому пакеті при собі зібрані рослини коноплі до місця свого проживання, в приміщення літньої кухні, що знаходиться на території домоволодіння АДРЕСА_1, розклав їх на підлозі, де висушив, і таким чином став незаконно виготовляти з метою збуту наркотичний засіб канабіс.

Продовжуючи реалізовувати злочинний намір, направлений на незаконне виготовлення з метою збуту наркотичного засобу канабіс, ОСОБА_3, знаходячись в приміщенні вказаної літньої кухні, використовуючи сито, подрібнив зібрані ним раніше висушені рослини коноплі, і таким чином, незаконно виготовив з метою збуту наркотичний засіб канабіс масою 83,109г.

Незаконно придбаний і виготовлений ним наркотичний засіб канабіс (марихуану), ОСОБА_3 розфасував у шість поліетиленових пакетів, з яких п'ять поліетиленових пакетів з наркотичним засобом канабіс (марихуана), масою 4,014г., 4,012г., 2,204г., 3,062г, 5,026г., 0,134г. ОСОБА_3 незаконно зберігав з метою збуту за місцем свого проживання -в будинку АДРЕСА_1, у належній йому чоловічій сумці, а один поліетиленовий пакет і пластиковий контейнер з наркотичним засобом канабіс (марихуана), масою 64,791г. і 0,134г. -в приміщенні літньої кухні вказаного домоволодіння.

18.01.2012 року, близько 20-15 годин, ОСОБА_3, реалізуючи злочинний намір щодо незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс (марихуана), знаходячись на ганку свого будинку, незаконно збув ОСОБА_4 особливо небезпечний наркотичний засіб -канабіс (марихуана), масою 4,014г. в поліетиленовому пакеті за 100 гривень. Після чого, 18.01.2012 року, близько 20-20 годин ОСОБА_4, який проводив оперативну закупку наркотичного засобу, біля будинку №24 по вул.Паровозній в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу добровільно видав співробітникам міліції збутий йому ОСОБА_3 поліетиленовий пакет із вказаним наркотичним засобом.

Крім цього, 20.01.2012 року, приблизно в 10-10 годин, ОСОБА_3, діючи повторно, реалізуючи свій злочинний намір щодо незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс (марихуана), на ганку будинку за місцем свого проживання незаконно збув ОСОБА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуана), масою 4,012г. в поліетиленовому пакеті за 100 гривень. Після чого, 20.01.2012 року, приблизно в 10-15 годин, ОСОБА_6, біля будинку №24 по вул.Паровозній в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу добровільно видав співробітникам міліції збутий йому ОСОБА_3 поліетиленовий пакет із вказаним наркотичним засобом.

В цей же день, в період часу з 10-40 годин до 11-50 годин в ході обшуку за місцем проживання підсудного ОСОБА_3 -домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_1, співробітники міліції в коридорі, в чоловічій сумці, в житловому приміщенні будинку, виявили та вилучили належні ОСОБА_3 три поліетиленові пакета з речовиною рослинного походження вагою 2,204г., 3,062г., 5,026г., які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, вага якого в перерахунку на суху речовину складає 2,116г., 2,940г., 4,855г. (відповідно); на тумбі в приміщенні літньої кухні, розташованої на території домоволодіння співробітники міліції виявили та вилучили поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, масою 64,791г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 62,199г., а також на табуреті в приміщенні літньої кухні, співробітники міліції виявили та вилучили пластиковий контейнер з речовиною рослинного походження, масою 0,134г., що є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,129г. Всього в ході обшуку житла ОСОБА_3 було виявлено наркотичного засобу канабіс загальною масою 75,217г., маса якого в перерахунку на суху речовину складає 72,368г., який він незаконно придбав, виготовив та зберігав з метою збуту.

В апеляції захисник Станіславчук І.М. в інтересах засудженого ОСОБА_3 вирок суду просить скасувати та постановити свій вирок, оскільки судом першої інстанції допущено невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, на підтвердження чого зазначила, що ОСОБА_3 вину у пред'явленому йому обвинуваченні не визнав, пояснював, що сумка, в якій при обшуку його домоволодіння співробітники міліції знайшли наркотичні засоби, дійсно належить йому, однак вважав, що наркотики йому підкинули. Зазначав, що наркотики він вживає, але не торгує ними. До обставин, що виключають причетність засудженого до збуту наркотичних засобів вказала, що на запит суду міліція не надала відомостей про дату заведення оперативно-розшукової справи, тому суд мав критично поставитися до самого факту заведення оперативно-розшукової справи, поставити під сумнів всі дії співробітників міліції, які не відповідали Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" та інструкції "Про проведення оперативної закупки". Крім того, про порушення норм кримінально-процесуального закону свідчить присутність при обшуку заінтересованих осіб ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які, як вбачається, із матеріалів справи, приймали участь в закупці наркотичних засобів по іншій кримінальній справі, пояснення яких в суді суперечать фактичним обставинам справи. Також, в основу обвинувального вироку покладені результати проведення службової перевірки фактів, викладених ОСОБА_3, щодо застосування у відношенні нього працівниками міліції недозволених засобів ведення слідства, до яких суду слід було поставитися критично, оскільки службову перевірку повинен був провести прокурор міста Кривого Рогу; при проведенні службової перевірки було порушено строки її проведення.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції захисника -адвоката Станіславчук І.М., засудженого та його захисників, які просили вирок суду скасувати, і його виправдати за ст.. 307 ч.2 КК України, проаналізувавши доводи, що зазначені в апеляції захисника Станіславчук І.М., і зіставивши їх з матеріалами, що знаходяться у справі, колегія суддів вважає, що апеляція захисника задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Подана апеляція до набрання чинності Кримінального процесуального кодексу України від 13.04.2012 року (далі -КПК України від 13.04.2012 року), розглядається у порядку, що діяв до набрання чинності КПК України від 13.04.2012 року, відповідно до вимог п.п. 11, 15 Розділу ХІ "Перехідні положення" вказаного кодексу.

Відповідно до вимог ст.365 ч.1 КПК України 1960 року вирок суду першої інстанції перевірявся апеляційним судом в межах апеляції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні злочину, за який його було засуджено, являються правильними, обґрунтованими, підтверджуються доказами, що знаходяться у справі, детально викладеними в мотивувальній частині вироку, а саме:

- поясненнями свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_6, в яких вони детально описали обставини придбання наркотичних засобів у засудженого (т. 1 а.с. 248 оборот -249 оборот, 254 оборот -253 оборот);

- поясненнями понятих ОСОБА_7, ОСОБА_8, які були присутні при добровільній видачі наркотичних засобів під час проведення оперативної закупки та під час проведення в той же день обшуку за місцем проживання засудженого, підтвердивши факт знаходження за місцем проживання у речах засудженого наркотичних засобів, а також факт збуту наркотичних засобів (т.1 а.с. 244 оборот -246 оборот, 250-252 оборот);

- поясненнями свідка ОСОБА_12, який займався оперативними заходами по даній справі, під час яких, в присутності понятих, закупщики добровільно видавали наркотичні засоби, придбані ними у ОСОБА_3 та який приймав участь при проведенні обшуку у домоволодінні, де мешкав ОСОБА_3 (у вироку зазначено -у домоволодінні ОСОБА_3 стр. 260 абз. 7), де було виявлено та вилучено наркотичні засоби (т.1 а.с. 246 оборот -248);

- письмовими доказами у справі: постановами про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів від 05.01.2012 р. (т.1 а.с.5, 25), протоколом огляду та помітки грошових коштів від 18.01.2012 р. (т.1 а.с.6-7, 26-27), протоколом оперативної закупки від 18.01.2012 р., згідно якого ОСОБА_4 добровільно видав поліетиленовий пакетик з фіксатором з речовиною рослинного походження зеленого кольору, який з його слів він придбав у ОСОБА_3 (т.1 а.с. 9), висновком спеціаліста № 58/10-157 від 20.01.2012 р., відповідно до якого речовина, добровільно видана ОСОБА_4 масою 4,014г. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 3,853 г. (т.1 а.с.11-12); протоколом пред'явлення фотознімків для впізнання від 23.01.2012 р., відповідно до якого ОСОБА_4 пізнав ОСОБА_3 як особу, що збула йому наркотичні засоби (т.1 а.с. 17-19); протоколом оперативної закупівлі від 20.01.2012 р., згідно якого ОСОБА_6 добровільно видав поліетиленовий пакетик з фіксатором, в якому знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору, який з його слів він придбав у ОСОБА_3 (т.1 а.с.29); висновком спеціаліста від 20.01.2012 р. № 58/10-156, відповідно до якого речовина добровільно видана ОСОБА_6 масою 4,012г. є особливо небезпечною речовиною канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 3,852г. (т.1 а.с.31-32); протоколом обшуку від 20.01.2012 року, відповідно до якого у ОСОБА_3 за місцем проживання виявлені та вилучені грошові кошти, пакетики та контейнер з речовиною рослинного походження зеленого кольору (т.1 а.с.36); висновком спеціаліста від 20.01.2012 року, відповідно до якого речовина, вилучена в ході обшуку у ОСОБА_3 масою 2,204г., 3,062г., 5,026г., 64,791г., 0,134г. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає відповідно 2,116г., 2,940г., 4,855г., 62,199г., 0,129г. (т.1 а.с.40-42), протоколом пред'явлення фотознімків для впізнання від 23.01.2012 р., відповідно до якого ОСОБА_6 пізнав ОСОБА_3 як особу, що збула йому наркотичні засоби (т.1 а.с. 63-65), висновком експерта від 21.02.2012 р. № 58/10-103 (т.1 а.с.77-86), протоколом огляду від 13.02.2012 року, відповідно до якого встановлено збіг номіналу грошових купюр, які використовувалися при оперативній закупці з номіналом купюр, знайдених та вилучених у ОСОБА_3 в ході проведення обшуку домоволодіння (т.1 а.с. 100).

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що зібрані у справі докази являються допустимими, достатніми та достовірними, в повній мірі узгодженими між собою, а кваліфікація дій засудженого за ч.2 ст.307 КК України такою, що відповідає фактичним обставинам справи.

Під час досудового слідства дактилоскопічна експертиза грошових коштів та поліетиленових пакетів з наркотичними засобами, вилучених при обшуку за місце проживанням засудженого, не проводились, у зв'язку з достатньою кількістю доказів, що підтверджують безпосереднє відношення засудженого до вищезазначених предметів, включаючи показання самого ОСОБА_3, якими визнавав вчинення ним інкримінованого його злочину, що не суперечить вимогам кримінально-процесуального законодавства та підтверджується відповідними протоколами допиту засудженого та протоколами очних ставок під час досудового слідства (т.1 а.с. 51-52, 61, 69, 122, 123, 129-131).

Посилання в апеляції на порушення кримінально-процесуального закону під час перевірки фактів, викладених ОСОБА_3 , щодо застосування у відношенні нього працівниками міліції недозволених засобів ведення слідства, не знаходять свого підтвердження у матеріалах справи, оскільки постанова про відмову у порушенні кримінальної справи від 20.09.2012 року (т.1 а.с.233), набрала чинності та, як вбачається з матеріалів справи, заінтересованими особами в порядку ст. 99-1 КПК України 1960 року, оскаржена не була, тому суд правомірно в основу вироку поклав результати проведеної службової перевірки вказаних фактів.

Також, не знайшли свого підтвердження доводи апеляції щодо відсутності обов'язкового проведення експертиз на належність речовин, закуплених під час першої закупки до наркотиків і експертиза на ідентичність речовин при інших двох оперативних закупках, а також контрольній в загальному об'ємі, оскільки матеріали справи містять: висновок спеціаліста від 20.01.2012 року №58/10-157, відповідно до якого речовина, добровільно видана ОСОБА_4 масою 4,014г. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 3,853 г. (т.1 а.с.11-12); висновок спеціаліста від 20.01.2012 року №58/10-156, відповідно до якого речовина добровільно видана ОСОБА_6 масою 4,012г. є особливо небезпечною речовиною канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 3,852г. (т.1 а.с.31-32); висновком спеціаліста від 20.01.2012 року №58/10-155, відповідно до якого речовина, вилучена в ході обшуку у ОСОБА_3 масою 2,204г., 3,062г., 5,026г., 64,791г., 0,134г. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає відповідно 2,116г., 2,940г., 4,855г., 62,199г., 0,129г. (т.1 а.с.40-42); висновок експерта від 21.02.2012 року №58/10-103, відповідно до якого речовина, вилучена в ході обшуку у ОСОБА_3 масою 1,904г., 2,762г., 4,726г., 64491г. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає відповідно 1,828г., 2,652г., 4,565г., 61,815г.; відповідно до попереднього дослідження (висновок спеціаліста №58/10-155 від 20.01.2012 року) у ОСОБА_3 було вилучено речовину, маса якої складає 2,204г., 3,062г., 5,026г., 64,791г., маса якої в перерахунку на суху речовину складає (відповідно) 2,116г., 2,940г., 4,855г., 62,199г.; речовина, масою 0,004г., вилучена при обшуку житла ОСОБА_3 є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабіс марихуана, масу якого в перерахунку на суху речовину встановити не представилось можливим встановити через малу кількість речовини; відповідно до попереднього дослідження (висновок спеціаліста №58-10-155 від 20.01.2012 року) у ОСОБА_3 було вилучено речовину масою 0,134г., маса якої в перерахунку на суху речовину складає 0,129г.; видана речовина ОСОБА_6 в кількості 3,712г., є опасним наркотичним засобом -канабіс марихуана, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 3,564г.; відповідно до попереднього дослідження (висновок спеціаліста №58/10-156 від 20.01.2012 року) ОСОБА_6 було видано речовину, масою 4,012г., маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3,852г.; речовина, видана ОСОБА_4, масою 3,714г., є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабіс марихуана, маса якої у перерахунку на суху речовину становить 3,565г.; відповідно до попереднього дослідження (висновок спеціаліста №58/10-157 від 20.01.2012 року) ОСОБА_4 видав речовину, маса якого становить 4,014г., що у перерахунку на суху речовину становить 3,853г.; надана на експертизу речовина, вилучена при обшуку у житлі ОСОБА_3, масою 1,904г., 2,762г., 4,726г., 64,491г., видана ОСОБА_6, масою 3,712г., видана ОСОБА_4, масою 3,714г. є однорідними за видом та складом (т.1 а.с. 77-86).

Не знайшли свого підтвердження доводи апеляції в частині проведення обшуку, оскільки вони спростовуються матеріалами справи, які були дослідженні судом першої інстанції, а саме: подання про проведення обшуку у житлі та іншому володінні особи від 19.01.2012 року (т.1 ас.34); постанова Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.01.2012 року про обшук (т.1 а.с. 35); протоколом обшуку від 20.01.2012 року (т.1 а.с. 36), з якого вбачається, що обшук проводився у присутності власниці домоволодіння -ОСОБА_13, від якої, так само як і від інших учасників, будь-яких зауважень на вказаний протокол не надходило.

Доводи апеляції про зацікавленість понятих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вирішенні кримінальної справи, на думку колегії суддів, безпідставні, оскільки з засудженим вони знайомі не були до проведення оперативних дій, будь-яких відносин з ним не мали, що вбачається з протоколу їх допиту в суді та протоколів очних ставок (т.1 а.с. 122, 123, 244 оборот -246 оборот, 250-252 оборот), будь-яких підстав, зазначених у ст.127 КПК України 1960 року, що вказували б на зацікавленість цих понятих у кінцевому результаті розгляду справи, колегія суддів не вбачає. Крім того, даний факт підсудним у період досудового та судового слідства не оскаржувався.

Розбіжності у показаннях свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не впливають на їх пояснення по суті обвинувачення та не викликають сумнівів у своїй достовірності.

Неповноту та істотні порушення у ході досудового слідства та під час судового розгляду вимогам кримінально-процесуального законодавства, які б були підставою для зміни чи скасування вироку, перевіркою матеріалів справи під час апеляційного розгляду, не виявлено.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 Розділу ХІ "Перехідні положення " КПК України від 13.04.2012 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію захисника -адвоката Станіславчук І.М., в інтересах засудженого ОСОБА_3, на вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 листопада 2012 року залишити без задоволення.

Вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 листопада 2012 року у відношенні ОСОБА_3 - залишити без змін.

Судді апеляційного суду

=================================================================================

Справа № 11/774/82/к/13 Головуючий у 1-й інстанції Середня Н.Г.

Категорія ст. 307 ч. 2 КК України Доповідач Яценко Т.Л.