Справа № 11-285/ 2008 р.
Головуючий у 1 інстанції Сівчук
ст. 368 ч. 2 КК України
Доповідач: Хлапук Л.І.
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

м. Луцьк
20 червня 2008 р.

Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах апеляційного суду
Волинської області в складі:

головуючого-судді Хлапук Л.І.,

суддів Олексюка Я.М., Оксентюка
В.Ф.,

з участю прокурора Смолюка Б.С.,

засудженого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Луцьку кримінальну справу
за апеляціями старшого помічника
прокурора м. Луцька, який приймав участь у розгляді справи, засудженого ОСОБА_1
на вирок Луцького міськрайонного суду
від 11 квітня 2008 року, яким ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,
уродженець м. Луцька Волинської області, українець, громадянин України, з вищою
освітою, працюючий заступником начальника відділу Волинського обласного
управління у справах захисту прав споживачів, неодружений, житель АДРЕСА_1, раніше не судимий,

- засуджений за ст. 368 ч. 2 КК України
до 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати
посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3
роки та з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

За ст.ст. 364 ч. 1 та 365 ч. 1 КК України ОСОБА_1 виправдано.

Запобіжний захід засудженому до вступу вироку в законну силу залишено
попередній - підписку про невиїзд.

Строк відбуття покарання ОСОБА_1постановлено рахувати з моменту затримання,
зарахувавши в цей термін строк перебування його під вартою з 26.07.2007 року по
9.08.2007 року.

Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 141,23 грн. судових витрат.

Вироком
вирішено долю речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 визнаний винним в тім, що, працюючи начальником відділу по контролю
за дотриманням правил торгівлі, громадського харчування, сфери послуг та
реклами Волинського обласного управління у справах захисту прав споживачів,
будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, при
проведенні перевірок дотримання законодавства
про захист прав споживачів приватними підприємцями протягом 2005-2007
років неодноразово отримував від вищевказаних осіб хабар за приховання окремих
фактів порушень законодавства, зменшення розміру стягнення за них та за
позитивне вирішення скарг громадян.

Так, при проведенні перевірки 15.06.2005 року дотримання законодавства про
захист прав споживачів у підприємцяОСОБА_2в магазині "Філінто", що на
ринку "Формула" в м. Луцьку ним було складено акт № 002054, згідно
якого у підприємцяОСОБА_2 зафіксовано порушення прав споживачів, а саме:
реалізація партії товару на загальну суму 6540 грн. без своєчасної, доступної,
та достовірної інформації для споживачів, відповідальність за що передбачено п. 7 ч. 1 ст. 23 Закону України "Про
захист прав споживачів" штраф у
розмірі тридцяти відсотків вартості одержаної для реалізації партії
товару, але не менше п'яти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, за
зменшення розміру вищевказаного стягнення до 85 грн..

18.06.2005 року в приміщенні
магазину "Філінто" ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_2 хабар - чоловічі штани
вартістю 287 грн. та чоловічу сорочку вартістю 125 грн.

Дещо пізніше, у червні 2006 року отримав хабар - чоловічі штани вартістю
240 грн., а 16.11.2006 року - штани вартістю 245 грн.

Провівши 01.11.2006 року перевірку дотримання законодавства про захист прав споживачів у підприємця
ОСОБА_3в магазині "Меблі - сервіс", що по б-ру Дружби народів, 3 м.
Луцька, склав акт № 003263, яким зафіксував реалізацію товару на загальну суму
10 190 грн. без своєчасної, доступної,
та достовірної інформації для споживачів.

А 06.11.2006 року ОСОБА_1, повторно, в службовому кабінеті Волинського
обласного управління у справах захисту прав споживачів, що по вул. Ковельській,
8 м. Луцька, за зменшення суми стягнення за виявлені порушення з 3 057 грн. до
85 грн. одержав від матері ОСОБА_3- ОСОБА_3 хабар в розмірі 200 грн.

В ході перевірки 8.11.2006 року у підприємця ОСОБА_4 в магазині
"Профлайн", що по вул. Шопена, 2 м. Луцька, актом №00329 ОСОБА_1
зафіксував порушення законодавства про захист прав споживачів, а саме:
реалізацію партії товару на 707 грн. без
своєчасної, доступної, та достовірної інформації для споживачів,
відповідальність за які передбачена п. 7
ч. 1 ст. 23 Закону України "Про захист прав споживачів" у розмірі
тридцяти відсотків вартості одержаної для реалізації партії товару, але не
менше п'яти неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Крім того, ОСОБА_1 , виявив і не вписав в даний документ ряд допущених
ОСОБА_4 порушень. За дану послугу та зменшення суми стягнення до 85 грн. в середині листопада 2006 року ОСОБА_1
одержав від дядька ОСОБА_4 - ОСОБА_5 хабар у вигляді електрорубанка фірми
"Штурм-1088", вартістю 229 грн.

За невписання в акт перевірки №
003288 від 08.11.2006 року підприємця
ОСОБА_6 порушення законодавства про захист прав споживача, а саме: реалізацію
27 вхідних дверей, вартістю 3 640 грн., які не відповідали вимогам нормативних
документів і за несплату суми стягнення в розмірі 1820 грн. за це, ОСОБА_1 20.11.2006
року в приміщенні магазину ОСОБА_6 по вул. Л.Українки, 24а отримав від
останнього хабар в розмірі 1 000 грн.

Проводячи перевірку скарги ОСОБА_7, ОСОБА_1 14.11.2006 року у підприємця
ОСОБА_8 на ринку в м. Ковелі, по вул. Брестській виявив порушення законодавства
про захист прав споживачів - реалізацію партії товару на загальну суму 4 980
грн. без доступної, достовірної та своєчасної інформації для споживачів,
відповідальність за які передбачена п. 7
ч. 1 ст. 23 Закону України "Про захист прав споживачів".

А 24.11.2006 року, близько 15.00 год. в приміщенні Волинського обласного
управління у справах захисту прав споживачів, за позитивне вирішення
скарги ОСОБА_7. та зменшення розміру
стягнення за виявлені вищевказані порушення законодавства отримав від підприємця ОСОБА_8 та його дружини ОСОБА_9
хабар у вигляді коробки цукерок вартістю
20 грн., банки кави вартістю 20 грн. та грошей в сумі 50 грн.

Виявивши в ході перевірки 18.04.2007 року реалізації партії товару на 11
105 грн. з відсутністю у документах, згідно з якими їх передано на реалізацію,
реєстраційних номерів сертифікатів відповідності, відповідальність за які
передбачена п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону
України "Про захист прав споживачів" у магазині підприємця ОСОБА_10 в м. Ковелі, ОСОБА_1 23.04.2007
року, близько 12.30 год. у своєму службовому кабінеті Волинського обласного
управління у справах захисту прав споживачів за несплату підприємцем ОСОБА_10
за дані порушення стягнення в розмірі 5 553 грн., одержав від знайомого
підприємця ОСОБА_10 - ОСОБА_11 хабар в
розмірі 400 грн.

Всього ОСОБА_1 отримав від громадян у якості хабара кошти та матеріальні
цінності на загальну суму 2 816 грн.

Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувався ще й в тому, що будучи
службовою особою і виконуючи організаційно-розпорядчі
функції, працюючи заступником начальника відділу по контролю за якістю та
дотриманням правил торгівлі громадського харчування, сфери послуг Волинського
обласного управління в справах захисту прав споживачів, з метою отримання
хабарів, умисно, з корисливих мотивів, в інтересах вищевказаних підприємців
сприяв їм в порушенні чинного законодавства, використовуючи своє службове
становище всупереч інтересам служби, чим заподіяв істотну шкоду.

Крім того, перевищив свої службові повноваження, зменшивши суму стягнення,
передбачену ст. 23 Закону України «Про захист прав споживачів» за виявлені ним
порушення в ході перевірок: 15.06.2005 року у підприємця ОСОБА_2 з 1962 грн. до
85 грн. , 06.11.2006 року в ОСОБА_3 з 3057 грн. до 85 грн., 08.11.2006 року
звільнивши ОСОБА_6 від сплати стягнення в розмірі 1820 грн., 14.11.2006р. -
ОСОБА_8 від сплати стягнення 1494 грн., 18.04.2007р. - ОСОБА_10 - від сплати
економічних санкцій в розмірі 5553 грн., чим заподіяв істотну шкоду
охоронюваних законом правам та інтересам окремих громадян, юридичних осіб,
державним громадським інтересам, підірвав престиж та авторитет Волинського
обласного управління у справах захисту прав споживачів. В результаті
вищевказаних дій до державного бюджету не надійшло 13 716 грн.

Вищевказаним вироком суд виправдав ОСОБА_1 за дані дії ч. 1 ст. 364 , ч. 1
ст. 365 КК України з-за неконкретності обвинувачення та не визначення, в чому саме
полягає істотна шкода, заподіяна діями засудженого.

Не погоджуючись з даним вироком в частині виправдання ОСОБА_1 за
вищевказані злочини, старший помічник прокурора м. Луцька посилається на його
незаконність, оскільки виправдання з вказаних судом мотивів не передбачене
законом, мотивувальна частина вироку не відповідає вимогам ст. 334 КПК України.
Вважає, що по справі зібрано досить доказів для засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст.
364, ч. 1 ст. 365 КК України. Просить вирок скасувати та постановити новий.

Засуджений ОСОБА_1 в своїй апеляції не погоджується з вироком в частині
засудження його за ч. 2 ст. 368 КК України, заявляє, що ні органами досудового
слідства, ні судом не зібрано доказів отримання ним хабарів. Вирок
постановлений всупереч зібраних судом доказам, суд не перевірив його показання
про те, що економічні санкції, постанови про їх накладення виносить начальник
Управління по захисту прав споживача. Тому будь-яким чином на зменшення
розмірів економічних санкцій, стягнень він вплинути не міг. Звертає увагу на
те, що показання свідків досудовим слідством здобуто з порушенням
процесуального законодавства, що суд не взяв до уваги.

Просить вирок в частині його засудження скасувати, а справу направити на
додаткове розслідування.

Прокурор, який приймав участь у розгляді справи, в своєму запереченні на
апеляцію засудженого посилається на зібрання судом всіх необхідних доказів для
засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 368 КК України і просить в цій частині вирок
суду залишити без зміни.

Засуджений ОСОБА_1, в свою чергу, не погоджується з апеляцією вищевказаного
прокурора щодо виправдання його за ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 365 КК України.
Мотивує тим, що дані злочини не вчиняв, просить вирок в цій частині залишити
без зміни.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку, виклав доводи апеляцій,
засудженого ОСОБА_1який підтримав свою апеляцію та заперечив проти апеляції
прокурора, міркування прокурора про залишення вироку в частині засудження
ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 368 КК України без зміни і скасування та постановлення
нового вироку в частині виправдання його за ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 365 КК
України, колегія суддів судової палати вважає, що обидві апеляції підлягають до
часткового задоволення.

Відповідно до ст.ст. 327, 334 КПК України
обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і
постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність
підсудного у вчиненні злочину доведена.
Мотивувальна частина такого вироку повинна містити, крім формулювання
обвинувачення, визнаного судом доведеним, ще й докази, на яких ґрунтується
висновок суду, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає одні докази,
обставини, приймаючи за основу інші.

Виправдальний же вирок постановляється у випадках, коли не встановлено
події злочину, коли в діях підсудного немає складу злочину, а також коли не
доведено його участі у вчиненні злочину. При цьому мотивувальна частина такого
вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред'явлене підсудному і
визнане судом недоведеним, підстави для його виправдання з зазначенням мотивів,
з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, вироку, постановленому щодо
ОСОБА_1визнавши останнього винним в повторному отриманні хабара, суд не розкрив
об'єктивної сторони інкримінованих ОСОБА_1злочинів: не вияснив та не вказав у
вироку, які саме конкретні дії той вчинив в інтересах хабародавців з
використанням свого службового становища.

Судом не досліджено та не спростовано твердження засудженого про те, що він
в силу своїх службових обов'язків ніяким чином не міг вплинути на розмір
економічних санкцій, накладених на хабародавців за порушення Закону України «Про захист прав споживачів» і
постанов про накладення таких санкцій, про притягнення до адмінвідповідальності
не виносив.

Нічим не спростовано і твердження ОСОБА_1 про те, що жодного із виявлених
порушень він не приховував, всі вони зазначені у складених ним актах. Їх розмір
визначався відповідно до закону начальником управління, виходячи з системи
оподаткування на якій знаходилися підприємці-хабародавці. Не перевірено та не
дано оцінку його показанням про оговір його хабародавцями під впливом
недозволених методів допиту. Тим більше, що адресована ним з цього приводу
скарга в адресу прокурора області не вияснена.

Крім того, виправдовуючи ОСОБА_1 за ч. ст. 364, ч. 1 ст. 365 КК України,
суд у мотивувальній частині вироку не вказав яке обвинувачення йому пред'явлено.
Не навів мотиви, з яких відкинув докази обвинувачення та виправдав ОСОБА_1 з підстав, не передбачених законом.

Враховуючи вищенаведене, вирок суду щодо ОСОБА_1 з-за істотних порушень
вимог кримінально-процесуального закону, допущених судом при його
постановленні, підлягає до скасування.

Разом з тим, апеляційна інстанція позбавлена можливості постановити новий
вирок, як про це просить прокурор, з таких підстав.

Відповідно до статей 132, 223 КПК України постанова про притягнення в якості обвинуваченого, обвинувальний
висновок повинні містити формулювання обвинувачення, яке пред'являється, з
розкриттям як його об'єктивної, так і його суб'єктивної сторони, в тім числі
способу, мотивів, наслідків злочину, докази, які зібрані по справі, доводи, наведені
обвинуваченим в свій захист, результати їх перевірки та їх спростування.

Відповідно до змісту ч. 1 ст. 368 КК України, роз'яснень, даних в п. 2
Постанови Пленуму Верховного Суду України Верховного Суду України від
26.04.2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво» відповідальність за одержання хабара настає
лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання
таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням покладених
на неї організаційно-розпорядчих обов'язків, або які вона уповноважена не була
вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому
становищу.

Всупереч вищевказаним вимогам, ограни досудового слідства в постанові про
притягнення ОСОБА_1 в якості обвинуваченого, в обвинувальному висновку не лише
не розкрили об'єктивну сторону
інкримінованих йому злочинів: отримання хабара, перевищення службових
повноважень, зловживання службовим становищем, а й не дослідили всіх доказів
зібраних по справі та не спростували показань засудженого. Зокрема, не дали
оцінки протоколам про накладення стягнень у вигляді штрафу, постанов про
притягнення до адмінвідповідальності підприємців, про те, чи виносилися вони
начальником Волинського обласного
управління у справах захисту прав споживачів ОСОБА_12, а не засудженим. Не
вказали, яким чином ОСОБА_1 впливав чи міг вплинути на зменшення розміру
штрафів.

Пред'явлене
ОСОБА_1обвинувачення в отриманні хабара
за невписання в акти перевірок усіх
виявлених порушень законодавства про захист прав споживача є неконкретним.
Органи досудового слідства не
вказали, які конкретно порушення він
приховав для того, щоб отримати хабар.

Пред'являючи обвинувачення в
отриманні хабара від ОСОБА_4 за позитивне вирішення в майбутньому скарг
громадян, від ОСОБА_8 - за позитивне вирішення скарги ОСОБА_7, органи
досудового слідства не вияснили та не вказали у вищевказаних процесуальних
документах характер цих скарг, в чию користь вони повинні були бути вирішені
позитивно, як на таке вирішення в силу
свого службового становища міг вплинути ОСОБА_1

Неконкретним
є і пред'явлене ОСОБА_1обвинувачення за ч. 1 ст. 364, ч.1 ст. 365 КК України,
про що вірно зазначив у вироку суд першої інстанції. Зокрема, не вияснено та не
вказано в постанові про притягнення його як обвинуваченого, обвинувальному
висновку в чому саме полягало зловживання
ним своїм службовим станом, які саме
дії свідчать про перевищення ним своїх службових повноважень. Не
спростовано показання ОСОБА_1 про
правомірність його дій.

Обвинувачуючи ОСОБА_1 в тому,
що в результаті вчиненого ним зловживання службовим станом до державного
бюджету не надійшло 13 716 грн. штрафів, передбачених Положенням «Про порядок
накладення та стягнення штрафів за порушення законодавства про захист прав
споживачів», затвердженим 17.08.2002р. Постановою КМУ, органи досудового
слідства не взяли до уваги того, що розмір штрафних санкцій, які
накладалися на суб'єкта господарювання згідно вищевказаного Положення, залежить
від системи оподаткування, на якій знаходиться суб'єкт господарювання. Не
вияснили на якій системі оподаткування знаходилися хабародавці в момент
вчинення злочину. Розмір недоплати штрафу був визначений виходячи з системи
оподаткування, на якій перебували ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_8, ОСОБА_4, ОСОБА_6,
ОСОБА_10. на час розслідування
кримінальної справи, тобто на кінець 2007 року, а не на час вчинення злочину,
що позбавляє суд можливості перевірити обвинувачення в недоотриманні бюджетом
інкримінованих коштів та твердження засудженого про накладення штрафів в
передбачених законом розмірах.

Вищевказана неповнота досудового слідства, неконкретність пред'явленого
ОСОБА_1обвинувачення перешкодила суду прийняти обґрунтоване і законне рішення
по пред'явленому обвинуваченню.

В зв'язку з цим, колегія суддів судової палати направляє дану справу на
додаткове розслідування зі стадії пред'явлення обвинувачення.

В його ході необхідно шляхом допиту підсудного, свідків - працівників
Управління в справах захисту прав споживачів, свідків - підприємців, дослідження
Посадової інструкції начальника відділу по контролю за дотриманням правил
торгівлі вищевказаного управління, вияснити коло обов'язків і повноважень
ОСОБА_1 Встановити, чи приховував він за винагороду певні порушення законодавства про захист прав споживачів,
виявлені в ході перевірок торгівельної діяльності підприємців ОСОБА_2, ОСОБА_3,
ОСОБА_8, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_10, чи мав право проводити позапланові
перевірки без вказівки начальника управління та звільняти окремих підприємців
від таких перевірок. Вияснити, чи мав він можливість приховати надходження на
їх діяльність скарг, чи робив це, в тому числі за винагороду, перевірити
твердження ОСОБА_8 про отримання ОСОБА_1 хабара від ОСОБА_8 за складення
неправдивого акту всупереч інтересам скаржниці ОСОБА_7

Шляхом допиту обвинуваченого, свідків - працівників Управління по захисту
прав споживачів, долучення до справи відповідних законодавчих актів
вияснити чи міг ОСОБА_1 впливати на
притягнення підприємців, винних в порушенні законодавства про захист прав
споживачів на розмір, накладених на них,
штрафних санкцій. Якщо так, то яким чином. Які саме дії для цього обіцяв
вчинити підприємцям за винагороду.

Шляхом витребування з Державної податкової адміністрації даних про систему
оподаткування, на якій знаходилися хабародавці в момент накладення на них
штрафів за порушення Закону «Про захист прав споживачів», перевірити
твердження ОСОБА_1 про встановлення щодо
них максимального розміру штрафу. Якщо буде вияснено, що розмір штрафу
занижений, встановити чи було зроблено це самим ОСОБА_1 чи за його сприянням,
яким чином він впливав на винесення рішення про притягнення винних до
відповідальності.

Вияснити, які саме дії свідчать про перевищення ним своїх службових
повноважень.

В залежності від встановленого
відповідно пред'явити ОСОБА_1обвинувачення з дотриманням вимог ст. 132, ст. 223 КПК України, відповідно
кваліфікуючи його дії.

Керуючись ст. 365-366 КПК України, колегія суддів судової палати -

у х в а л и л а :

Апеляції старшого помічника прокурора м. Луцька, який приймав участь у
розгляді справи та засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду від 11 квітня 2008 року щодо ОСОБА_1
скасувати, а справу направити прокурору м. Луцька для проведення додаткового
розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_1залишити попередній - підписку про невиїзд.

Головуючий: /підпис/ Хлапук Л.І.

Судді: /підписи/ Олексюк Я.М., Оксентюк В.Ф.

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Волинської області Л.І.Хлапук