АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-381/2011 Головуючий 1 інстанції Харченко С.М.
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України
Доповідач Аверіна Н.В.
У Х В А Л А

И М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 квітня 2011 року колегія суддів судової палати з кримінальний справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого ОСОБА_1,
cуддівОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участюпрокурораОСОБА_4,

засудженогоОСОБА_5,

захисника засудженогоадвоката ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора Богодухівського району Харківської області, засудженого ОСОБА_5 на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 14 грудня 2010 року,-

у с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, працюючий столяром ПП «Агротехремонт», ІНФОРМАЦІЯ_3, неодружений, мешкає за адресою: Харківська область, с. Максимівка, вул. Молодіжна, б. 5, кв. 16, раніше судимий:

- 22 листопада 2002 року Богодухівським районним судом

Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, згідно постанови Богодухівського районного суду Харківської області від 17.10.2003 р. направлений для відбування покарання в місця позбавлення волі;

- 14 березня 2006 року Богодухівським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;

засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 14.03.2006 р., більш суворим остаточно визначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 в доход держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 203 гривні 15 копійок.

Відповідно до вироку, 09 жовтня 2003 року близько 00 годин 30 хвилин ОСОБА_5, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, діючи повторно, таємно викрав з території домоволодіння № 8 по вул. Загорулько, с. Мерло, Богодухівського району, Харківської області, мотоцикл марки «Мінськ ММВз-3112», державний номер НОМЕР_1, вартістю 1398 гривень 55 копійок.

В апеляції із змінами прокурор просить вирок скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд через неправильне застосування кримінального закону. Зазначає, що суд був зобовязаний призначити покарання ще й за правилами ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_5 скоїв злочин в період іспитового строку.

Засуджений ОСОБА_5 в своїй апеляції просить вирок скасувати та винести постанову про припинення провадження по справі у звязку з відсутністю в його діях складу злочину. Стверджує, що ОСОБА_7 в ніч з 08 на 09 жовтня 2003 року сам дав йому свій мотоцикл, коли вони разом споживали алкогольні напої. А 10 жовтня 2003 року, тобто в день вилучення у засудженого викраденого мотоцикла, ОСОБА_7 пригадав, як, будучі в стані алкогольного спяніння дозволив ОСОБА_5 доїхати додому на мотоциклі, тому і не звернувся одразу з заявою про вчинення злочину до міліції. Крім того, посилається на те, що всупереч вимогам ст. 94 КПК України кримінальну справу було порушено безпідставно, адже заява про вчинення злочину від ОСОБА_7 надійшла лише 09 жовтня 2010 року, в той час як слідчі дії проводились в червні 2010 року.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію, засудженого та його захисника, які просили вирок суду скасувати, а справу закрити у звязку з відсутністю в діях засудженого складу злочину, перевіривши матеріли справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція засудженого підлягає задоволенню частково.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 22.11.2002 р. було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням впродовж однорічного іспитового строку (а.с. 71).

Суд у вироку встановив, що ОСОБА_5 вчинив злочин в ніч з 8 на 9 жовтня 2003 року, тобто в період іспитового строку.

Виходячи із розяснень, наданих в п. 25 Постанови № 7 від 24.10.2003 року з наступними змінами Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Суд першої інстанції правильно призначив ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, проте не призначив йому остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України не приєднав до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком суду від 22.11.2002 року.

При новому судовому розгляді справи це порушення закону належить усунути. При цьому підлягає зарахуванню в остаточний строк відбування покарання також і строк, відбутий ОСОБА_5 за першим вироком від 22.11.2002 року.

Колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на те, що згідно з висновком автотоварознавчої експертизи № 162 від 23.06.2010 року (а.с. 32) вартість викраденого мотоциклу може складати 1398,55 гривень. Проте, з дослідницької частини експертного висновку вбачається, що мотоцикл, який підлягав оцінці, для огляду наданий не був, у звязку з чим експерт оцінював його вартість, виходячи з даних про те, що мотоцикл є технічно справним та без ушкоджень.

Разом з тим, до матеріалів справи (а.с. 19) долучена довідка за підписом директора ЧО «Гранд»від 09.10.2003 року, де зазначена вартість мотоцикла 400 грн.

Як вбачається з показань потерпілого ОСОБА_8 в суді (а.с. 122) мотоцикл був ним проданий на запчастини та був несправним.

Відповідно до ст. 64 КПК України при розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, зокрема, характер і розмір шкоди, завданої злочином.

При новому розгляді справи суду необхідно провести повторну товарознавчу експертизу для визначення вартості викраденого мотоциклу, а також перевірити доводи апеляції засудженого щодо відсутності в його діях складу злочину.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 371 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію помічника прокурора Богодухівського району Харківської області задовольнити, а апеляцію засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 14 грудня 2010 року за звинуваченням ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 289 КК України скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Головуючий

Судді