У х в а л а

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів
Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду
України у складі:

Головуючого

Синявського О.Г.

суддів

Косарєва В.І., Глоса Л.Ф.

з участю прокурора

Колесниченка О.В.

розглянула в судовому засіданні в
м.Київ “ 19 “ серпня 2008 року
кримінальну справу за касаційною скаргою засудженої ОСОБА_1 на судові рішення
відносно неї.

Вироком Євпаторійського міського суду Автономної Республіки Крим від 25
грудня 2006 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1
народження,

громадянка
України, судима 2 грудня 1999 року

за ст.142 ч.3 КК
України на 4 роки позбавлення волі

з конфіскацією
майна, звільнена 31 липня 2001 року

на підставі акту
амністії,

засуджена:

- за ст.307 ч.2
КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

- за ст.311 ч.2 КК України на 4
роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання
більш суворим, остаточно ОСОБА_1 визначено покарання у вигляді 5 років
позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Ухвалою апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 27 лютого 2007
року вирок щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

ОСОБА_1 визнана винуватою в тому, що вона за невстановлених слідством
обставин придбала 40 відрізків з особливо небезпечним наркотичним засобом -
екстракційним опієм, а також запаяний запобіжний ковпачок від ін'єкційної голки
з 0,04 г. прекурсору - ангідриду оцтової кислоти і скляний флакон з 1 г
прекурсору - ангідриду оцтової кислоти, які вона зберігала з метою збуту.

21 липня 2006 року близько 12 години у своєму помешканні в м.Євпаторія під
час оперативної закупівлі ОСОБА_1 повторно збула гр.ОСОБА_2 за 50 грн.
полімерний відрізок з особливо небезпечним наркотичним засобом - екстракційним
опієм масою 0,23 г в перерахунку на суху речовину.

У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_1 просить зменшити розмір призначеного
їй покарання.

Заслухавши доповідача, прокурора, який вважав за необхідне вийти за межі
касаційних вимог, виключити з обвинувачення ОСОБА_1 кваліфікуючі ознаки
повторності за ч.2 ст.307 КК України та зберігання прекурсора з метою збуту за
ст.311 КК України, а також виключити з вироку вказівку суду про наявність у
ОСОБА_1 попередньої судимості та про визнання рецидиву злочинів як обставини,
що обтяжує покарання засудженої, перевіривши матеріали справи та обговоривши
доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає
частковому задоволенню з виходом за межі касаційних вимог у бік покращення
становища засудженої.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання,
зберігання з метою збуту і незаконний збут особливо небезпечних наркотичних
засобів, вчинене повторно. Проте ознака повторності вчинення злочину,
передбаченого ч.1 ст.307 КК України, у діяннях ОСОБА_1 відсутня, так як вона обвинувачувалась
та визнана винуватою у придбанні екстракційного опію з метою збуту за
невстановлених слідством обставин, у зберіганні цих наркотичних засобів та в
одноразовому збуті полімерного відрізку з екстракційним опієм. Отже, із
кваліфікації діянь ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України підлягає виключенню ознака
повторності, у зв'язку з чим дії засудженої слід кваліфікувати за ч.2 ст.307 КК
України як незаконне придбання, зберігання
з метою збуту і незаконний збут наркотичних засобів, які є особливо
небезпечними.

В якості обставини, що обтяжує покарання, суд назвав рецидив злочинів,
указавши в описовій частині вироку, що ОСОБА_1 має судимість вироком Сакського
міськрайонного суду від 2 грудня 1999 року за ст.142 ч.3 КК України (1960р.) до
4 років позбавлення волі з конфіскацією майна та була звільнена 31 липня 2001
року на підставі акту амністії.

Відповідно до ст.55 КК України (1960р.), яка в даному випадку підлягає
застосуванню в силу п.11 частини ІІ Прикінцевих та перехідних положень КК
України (2001р.), якщо особа у встановленому законом порядку була достроково
звільнена від покарання, то строк погашення судимості обчислюється виходячи з
фактично відбутого покарання з моменту звільнення від відбування покарання
(основного і додаткового).

Згідно з п.5 ст.55 КК України (1960р.), визнаються такими, що не мають
судимості, особи, засуджені до позбавлення волі на строк не більше трьох років,
якщо вони протягом трьох років із дня відбуття покарання (основного і
додаткового) не вчинять нового злочину.

ОСОБА_1, яка фактично відбувала покарання у вигляді позбавлення волі з 15
лютого 1999 року по 31 липня 2001 року, тобто строком менше трьох років,
вчинила новий злочин майже через п'ять років з моменту звільнення її від
відбування покарання. Отже, попередня судимість ОСОБА_1 вважається погашеною,
тому вказівка суду в описовій частині вироку про наявність попередньої
судимості є безпідставною, а визнання рецидиву злочинів при визначенні
засудженій міри покарання - незаконним,
тому ці вказівки суду підлягають виключенню.

За ст.311 ч.2 КК України ОСОБА_1 обвинувачена та визнана винуватою у
незаконному придбанні нею за невстановлених слідством обставин і зберіганні
прекурсорів у вигляді ангідриду оцтової кислоти з метою їх використання для
виготовлення наркотичних засобів, що було вчинено з метою збуту. Проте
матеріали справи не містять прямих доказів того, що ОСОБА_1 зберігала прекурсор
загальною масою 1,04 г саме з метою збуту, і висновок суду щодо застосування
цієї кваліфікуючої ознаки у вироку не обґрунтований. Отже, суд безпідставно
кваліфікував діяння ОСОБА_1 за ч.2 ст.311 КК України, тому вирок у цій частині
підлягає зміні.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_1 покарання за ч.1 ст.311 КК
України, колегія суддів виходить із наступного. Санкція ч.1 ст.311 КК України
передбачає два види покарання - штраф до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк
до трьох років.

Згідно зі ст.61 КК України, обмеження волі не застосовується до жінок, які
мають дітей віком до чотирнадцяти років, а ОСОБА_1 виховує малолітню дитину
2002 року народження, отже цей вид покарання до неї не може бути застосований.

Вироком суду остаточне покарання ОСОБА_1 за сукупністю злочинів визначене
на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш
суворим - у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Згідно з ч.3 ст.72 КК України, основне покарання у виді штрафу при призначенні
його за сукупністю злочинів не підлягає складанню з іншими видами покарань і виконується
самостійно. Отже, призначення ОСОБА_1 за ч.1 ст.311 КК України покарання у
вигляді штрафу погіршило б її становище. А згідно з вимогами ч.1 ст.395 КПК
України, суд касаційної інстанції не вправі вийти за межі касаційних вимог,
якщо цим погіршиться становище засудженого чи виправданого.

Таким чином, на підставі ст.61 КК України та ст.395 КПК України, ОСОБА_1
підлягає звільненню від покарання за злочин, передбачений ч.1 ст.311 КК
України.

Що стосується міри покарання, яку ОСОБА_1 просить пом'якшити, колегія суддів виходить із наступного.

За ч.2 ст.307 КК України засудженій обрано мінімальне покарання, яке
встановлене у санкції даної статті. Для призначення особі більш м'якого
покарання, ніж передбачено законом, вимагається наявність кількох обставин, що
пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Таких обставин у справі про обвинувачення ОСОБА_1 у незаконному придбанні та
зберіганні з метою збуту і у збуті особливо небезпечних наркотичних засобів
немає. Тому касаційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Виходячи з наведеного, керуючись
ст.ст.395, 396 КПК України,

у х в а л и л а :

касаційну скаргу засудженої ОСОБА_1 задовольнити частково.

На підставі ст.395 КПК України, вирок Євпаторійського міського суду
Автономної Республіки Крим від 25 грудня 2006 року та ухвалу апеляційного суду
Автономної Республіки Крим від 27 лютого 2007 року щодо ОСОБА_1 змінити:
виключити з вироку вказівку про наявність у ОСОБА_1 попередньої судимості та
про визнання рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання засудженої.
Виключити з кваліфікації діянь ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України ознаку вчинення
злочину повторно. Перекваліфікувати діяння ОСОБА_1 з ч.2 на ч.1 ст.311 КК
України і на підставі ст.61 КК України та ст.395 КПК України звільнити ОСОБА_1
від покарання за цим законом. Вважати, що ОСОБА_1 засуджена за ст.ст.307 ч.2,
311 ч.1 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

У решті судові рішення залишити без зміни.

судді:

Синявський О.Г.
Косарєв В.І.
Глос Л.Ф.