Ухвала

іменем україни

23 липня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

Головуючого ОСОБА_1.,
суддів ОСОБА_2. і ОСОБА_3.,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4.,

розглянувши у судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження щодо

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Полтава, мешканця АДРЕСА_1,

за участю прокурора ОСОБА_6.,
засудженого ОСОБА_5,
захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8,
ВСТАНОВИЛА:

З касаційною скаргою до суду касаційної інстанції звернулись захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з вимогами про перевірку вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_5

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 червня 2014 року ОСОБА_5 визнано невинуватим та виправдано у предʼявленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 305 та ч. 3 ст. 307 КК України.

Обґрунтовуючи своє рішення суд першої інстанції зазначив, що обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч. 3 ст. 305 та ч. 3 ст. 307 КК України побудовано лише на його визнавальних показаннях, які він давав під час досудового розслідування, при цьому інших допустимих доказів на підтвердження причетності ОСОБА_5 до вказаних злочинів, стороною обвинувачення не надано. Також суд встановив, що безпосередньо ОСОБА_5 будь-яких дій, пов'язаних з переміщенням через митний кордон України з приховуванням від митного контролю наркотичного засобу кокаїну, не вчиняв, та 6 листопада 2012 року будь-які наркотичні засоби ОСОБА_5 не передавались та в нього не вилучались.

Вироком Апеляційного суду Київської області від 10 лютого 2015 року скасовано вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 червня 2014 року щодо ОСОБА_5 та ухвалено новий, яким ОСОБА_5 засуджено за: ч. 3 ст. 305 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією наркотичного засобу кокаїну, який був предметом контрабанди та з конфіскацією майна; ч. 3 ст. 307 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією наркотичного засобу кокаїну, який був предметом контрабанди, та з конфіскацією майна.

В касаційній скарзі захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону апеляційним судом та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати вирок апеляційного суду, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 закрити на підставі ч. 1 п. 3 ст. 284 КПК України. Захисники вказують, що докази на яких ґрунтується обвинувальний вирок суду апеляційної інстанції не доводять винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а дана апеляційним судом цим доказам оцінка, не відповідає критеріям належності та допустимості, визначеним ст.ст. 84 - 90 КПК України; апеляційний суд не надав оцінку та відкинув доводи захисту, викладені в письмових запереченнях, не навів обставин які спростовували б ці доводи, що є порушенням принципу змагальності кримінального судочинства; суд, в порушення вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, послався на показання ОСОБА_5, надані останнім під час досудового розслідування.

Також захисники зазначають, що апеляційний суд допитавши свідків без відповідного клопотання, вийшов за межі своїх повноважень. Крім того, як твердять захисники, апеляційний суд допитав свідків, виклик яких в судове засідання апеляційним судом не ухвалювався, (це стосується свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10). Також захисниками наведено доводи про порушення апеляційним судом принципу змагальності, оскільки безпідставно відхилено клопотання сторони захисту щодо допиту свідків захисту. Захисниками звернуто увагу й на порушення, на їх думку, апеляційним судом вимог закону щодо безпосередності дослідження доказів. Зокрема, показання надані суду першої інстанції свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які було оцінено у виправдувальному вироку, як такі, що не доводять вину ОСОБА_5, були використані апеляційним судом, як такі, що доводять вину ОСОБА_5 у інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 3 ст. 307 КК України.

На думку захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 305 КК України, спростовується показаннями ОСОБА_13, ОСОБА_19, ОСОБА_14, ОСОБА_15, яких було допитано у встановленому законом порядку - порядку виконання запиту про міжнародну правову допомогу. Апеляційний суд, як твердять захисники, не усунув протиріччя між показаннями вказаних свідків й іншими доказами, на які послався у вироку.

За доводами захисників матеріали провадження щодо ОСОБА_5 не містять й доказів про наявність в діях останнього такої кваліфікуючої ознаки, як придбання наркотичного засобу з метою збуту, оскільки ані органами обвинувачення, ані апеляційним судом у вироку не вказано, які саме обставини чи докази свідчать про наявність у ОСОБА_5 умислу на збут наркотичної речовини.

Твердять захисники й про те, що контрольоване постачання було проведено із порушеннями положень законодавства - «Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності», отже, будь-які дії, що його стосуються, не є належними та допустимими доказами, а суд апеляційної інстанції безпідставно визнав наявні процесуальні порушення незначними та такими, що не впливають на доведеність вини.

За доводами захисників незаконним є рішення апеляційного суду про конфіскацію наркотичного засобу «кокаїну» на користь держави, оскільки такий наркотичний засіб заборонений у вільному обігу і підлягає знищенню.

Органами досудового розслідування ОСОБА_5 було предʼявлено обвинувачення вчиненні контрабанди наркотичного засобу - кокаїну, в особливо великих розмірах, а саме його переміщенні через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 305 КК України, та у придбанні й зберіганні наркотичного засобу - кокаїну, в особливо великих розмірах з метою збуту, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

За результатами апеляційного розгляду колегією суддів визнано доведеним, що в кінці жовтня на початку листопада 2012 року, у ОСОБА_5 виник умисел на ввезення на територію України наркотичного засобу кокаїну з метою подальшого збуту на території країни, у звʼязку з чим він у місті Києві зустрівся з невстановленою досудовим слідством особою на імʼя «ОСОБА_13» для досягнення попередньої домовленості щодо організації переміщення через митний кордон України, з приховуванням від митного контролю наркотичного засобу кокаїну. В ході зустрічі ОСОБА_5 домовився із вказаною особою про те, що придбає один кілограм зазначеного наркотичного засобу. Також, під час даної зустрічі, ОСОБА_5 та невстановлена досудовим слідством особа на імʼя «ОСОБА_13» розробили сумісний злочинний план контрабанди наркотичного засобу кокаїну, відповідно до якого останній повинен організувати переміщення через митний кордон України, з приховуванням від митного контролю, одного кілограму наркотичного засобу кокаїну, а після виконання невстановленою досудовим слідством особою на імʼя «ОСОБА_13» своєї частини сумісного злочинного плану, ОСОБА_5 повинен організувати отримання наркотичного засобу кокаїну та здійснити збут кокаїну на території України. Невстановлена досудовим слідством особа на імʼя «ОСОБА_13» та ОСОБА_5 домовились, що передача кокаїну буде здійснена неподалік населеного пункту Чабани по трасі Київ-Одеса, поблизу автозаправної станції «КЛО». Розподіливши між собою функції і ролі сумісного злочинного плану організації переміщення через митний кордон України, з приховуванням від митного контролю, одного кілограму наркотичного засобу кокаїну з метою його збуту та дійшовши згоди про ціну, дату, час і місце передачі кокаїну, ОСОБА_5 передав невстановленій досудовим розслідуванням особі на імʼя «ОСОБА_13» тринадцять тисяч доларів США та десять тисяч євро у якості оплати за наркотичний засіб.

Приблизно о 23 годині 38 хвилин 5 листопада 2012 року в зону митного контролю митного поста «Ягодин» Ягодинської митниці з Республіки Литва через Республіку Польща в Україну смугою спрощеного прикордонно-митного контролю «зеленим коридором» прибув автомобіль «Форд C-MAX» реєстраційний номер НОМЕР_2 під керуванням водія громадянина Республіки Литва ОСОБА_18.

Під час проведення прикордонно-митного контролю в оглядовому боксі митного посту «Ягодин» зазначеного автомобіля, було виявлено в панелі приладів в місці знаходження подушки безпеки зі сторони пасажира, порошкоподібну речовину білого кольору, загальною масою 1681,20 г, яка містилася у двох поліетиленових пакетах та відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №246/5 від 28.11.2012 року містить у своєму складі наркотичний засіб кокаїн загальною масою 617,6151 г.

З метою одержання доказів злочинної діяльності, повʼязаної з контрабандою наркотичного засобу кокаїну, 6 листопада 2012 року управлінням Служби безпеки України в місті Києві за погодженням з прокуратурою міста Києва вирішено провести оперативно-розшуковий захід «контрольоване постачання» стосовно невстановлених одержувачів наркотичного засобу та здійснити заміну наркотичного засобу кокаїну в автомобілі марки «Форд C-MAX» реєстраційний номер НОМЕР_2 під керуванням громадянина Республіки Литва ОСОБА_18.

Відповідно до акту виявлення, огляду та заміни наркотичного засобу від 06.11.2012 здійснено заміну наркотичного засобу кокаїну в автомобілі марки «Форд C-MAX» реєстраційний номер НОМЕР_2 під керуванням громадянина Республіки Литва ОСОБА_18 на муляжі наркотичної сировини світло-сірого кольору, які поміщені в поліетиленовий пакет чорного кольору, який оброблений спеціальною речовиною «Радомін».

В ході проведення оперативно-розшукового заходу «контрольоване постачання» стосовно невстановлених одержувачів наркотичного засобу кокаїну неподалік населеного пункту Чабани по трасі Київ-Одеса біля автозаправної станції «КЛО» при передачі наркотичного засобу кокаїну співробітниками управління Служби безпеки України в місті Києві 6 листопада 2012 року був затриманий громадянин України ОСОБА_5

Під час огляду місця події 6 листопада 2012 року, у вище зазначеному місці був виявлений автомобіль марки «AUDI Q7» чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_5, в салоні якого виявлено пакет чорного кольору, оброблений спеціальною речовиною «Радомін». На питання про те, що знаходиться у зазначеному пакеті та яким чином зазначений пакет опинився в салоні автомобіля під його керуванням ОСОБА_5 пояснив, що у пакеті чорного кольору знаходиться один кілограм наркотичної речовини кокаїну, який для передачі йому переміщений громадянином Республіки Литва ОСОБА_13 через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.

Заслухавши доповідача, захисників та засудженого, які підтримали касаційну скаргу, прокурора, яка вважала вирок апеляційного суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Висновок суду апеляційної інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні контрабанди наркотичного засобу в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, та у вчиненні дій, направлених на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу з метою збуту, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, за обставин, викладених у вироку апеляційного суду, ґрунтується на зібраних та досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд дав належну оцінку. Такий висновок щодо встановлених судом фактичних обставин провадження і кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 305 КК України є правильними.

Разом із тим, кваліфікуючи дії ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 307 КК України судом не враховано рекомендацій постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», відповідно до яких дії покупця, який під виглядом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів умисно придбав будь-які інші засоби чи речовини, потрібно кваліфікувати як замах на вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Оскільки ОСОБА_5 було виконано всі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, дії засудженого, кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 307 КК України слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 307 КК України.

Доводи захисників у касаційній скарзі про те, що докази на яких ґрунтується обвинувальний вирок суду апеляційної інстанції, не доводять винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинних дій, а дана апеляційним судом цим доказам оцінка, не відповідає критеріям належності та допустимості, визначеним ст.ст. 84 - 90 КПК України, є безпідставними.

Так, аналіз даних протоколів слідчих дій та інших письмових доказів (протоколу огляду місця події від 6 листопада 2012 року; акту спільного огляду транспортного засобу, товарів, інших предметів та речей від 5 - 6 листопада 2012 року; протоколу про порушення митних правил №1712/20500/2012 від 6 листопада 2012 року; висновку спеціаліста №956/1472 від 6 листопада 2012 року; постанови начальника ГВ БКОЗ УСБУ у м. Києві від 6 листопада 2012 року про заміну наркотичного засобу кокаїну в автомобілі «Форд C-MAX» реєстраційний номер НОМЕР_2 під керуванням громадянина Литви ОСОБА_18 та проведення оперативно - розшукового заходу «контрольоване постачання» щодо невстановлених одержувачів наркотичного засобу; акту виявлення, огляду та заміни наркотичних засобів від 6 листопада 2012 року; протоколу огляду місця події від 6 листопада 2012 року; письмової заяви громадянина Литви ОСОБА_18 з повідомленням про виявлення в його автомобілі працівниками митниці на пункті пропуску Ягодин 6 листопада 2012 року наркотичного засобу; протоколу предʼявлення фотознімків для впізнання від 10 листопада 2012 року; протоколу очної ставки від 10 листопада 2012 року)