АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/524/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа № 414/1635/14-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
4 березня 2015р. колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого судді ОСОБА_2
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
- при секретарі ОСОБА_5
- за участю прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу з додатковими доводами т.в.о. прокурора Луганської області на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 23.10.2014 року, матеріали кримінального провадження №414/1635/14 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кремінна Луганської області, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
· 27.06.2014 року Кремінським районним судом Луганської області за ч.1 ст.125 КК України до 100 годин громадських робіт,
· 29.07.2014 року Кремінським районним судом Луганської області ч.1 ст.164, ч.4 ст.70 КК України до 120 годин громадських робіт,
засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст. 71,72 КК України до обраної міри покарання ОСОБА_8 частково, у вигляді 5 днів позбавлення волі, приєднано не відбуте покарання за вироком Кремінського районного суду Луганської області від 29.07.2014 року за ч.1 ст.164 КК України, та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 5 днів позбавленні волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.
У відповідності до ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладені обов`язки: повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з`являтись до вказаного органу на реєстрацію.
Питання про речові докази вирішене.
Згідно вироку, ОСОБА_9 на початку серпня 2014року приблизно о 23год., маючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна із корисних мотивів, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 .
Продовжуючи свої злочинні дії, з корисних намірів через пошкоджені вхідні двері проник до житла, звідки таємно викрав наступне майно: музичний центр марки «LG" та три диски з колонками у дерев`яному корпусі вартістю 630грн; вентилятор на ніжці марки «Ergo» вартістю 180грн; дві автомобільні аудіо колонки марки «Pioneer», пристосовані для кріплення на задню полицю вартістю 1440грн; чоловічу дублянку 48 розміру вартістю 2700грн; кавоварку марки «Braun auto-off» вартістю 2160грн; шкіряну жіночу юбку вартістю 450грн; один постільний комплект (плед та 2 наволочки) вартістю2250грн; набір каструль (6шт.) із нержавіючої сталі вартістю 630грн; пральну машину марки «Samsung WF 8598 NHW|YLP із горизонтальним завантаженням білизни, вартістю 2240грн.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції т.в.о. прокурора Луганської області подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальні відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Апелянт просить ухвалити новий вирок, визнати рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на застосування ст. 69 КК України, та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.71,72 КПК України за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_8 покарання, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком від 29.07.2014 року, та остаточно призначити йому покарання у вигляді 5 років 5 днів позбавлення волі.
В апеляції прокурор посилається на те, що суд першої інстанції всупереч вимог ст.ст.34, 67 КК України не визнав обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Крім того, прокурор зазначає, судом не враховано, що ОСОБА_8 вчинено злочин, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.
Також, як вказує апелянт, суд не приділив належної уваги тому, що злочин вчинено фактично за обома кваліфікуючими ознаками ч.3 ст.185 КК України: крадіжка, що завдала значної шкоди, та з проникненням у житло.
В апеляційній скарзі прокурор також вказує, що судом не враховано і те, що ОСОБА_9 протягом червня-липня 2014 року двічі притягувався до кримінальної відповідальності, але ухилився від відбування покарання у вигляді громадських робіт, що, на думку прокурора, свідчить про небажання ОСОБА_8 стати на шлях виправлення.
Апелянт також зазначає, що за вироком суду від 29.07.2014 року ОСОБА_8 було засуджено до реальної міри покарання у вигляді громадських робіт. Однак, вироком суду від 23.10.2014 року його фактично звільнено від відбування покарання з випробуванням, що не відповідає положенням ч.1 ст.75 КК України.
Прокурор також вказує, що в мотивувальній частині вироку зазначено, що суд визначає покарання, керуючись ст.69 КК України, однак в резолютивній частині вироку покарання визначено у межах санкції ч.3 ст.185 КК України.
У судовому засіданні прокурор, яка приймає участь у судовому засіданні, доповнила апеляційну скаргу, та вказала, що оскільки при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , починаючи з підготовчого судового засідання, не відбувалось фіксування судового процесу, що є безумовною підставою для скасування вироку суду.
Заслухавши думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження, провівши судові дебати, обговоривши доводи прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з додатковими доводами т.в.о. прокурора Луганської області підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Згідно зі ст.129 Конституції України однією із засад судочинства є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.
Відповідно до ч.5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений у порядку, передбаченого КПК України.
Відсутність такого фіксування судового процесу є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України, та безумовного підставою для скасування судового рішення.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , 03.10.2014 року судом першої інстанції призначалось проведення підготовчого судового засідання, яке було відкладено на 14.10.2014 року, про що свідчіть журнал судового засідання, а в судовому засіданні був присутній прокурор (а.с.10 т.1).
Відповідно, 14.10.2014 року було проведене підготовче судове засідання, що підтверджується журналом судового засідання (а.с.12), та справа призначена до розгляду на 23.10.2014 року. В судовому засіданні були присутні прокурор та обвинувачений.
23.10.2014 року був проведений судовий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_8 (журнал судового засідання а.с.17-18 т.1), за результатами якого було постановлено вирок.
Технічний носій інформації СD-диск в матеріалах кримінального провадження відсутній.
Згідно з журналами судових засідань (а.с.10, 12, 17-18 т.1) фіксування підготовчих судових засідань та судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснювалось, оскільки у призначений до розгляду справи час всі зали судових засідань зайняті іншими суддями, а учасники судового розгляду не заперечили проти проведення судових засідань без застосування технічних засобів фіксації процесу та визнали чинним результатів судових засідань, проведених без фіксації.
Нормами чинного Кримінального процесуального кодексу України не передбачена можливість не проведення фіксації судового засідання, у зв`язку з «зайнятістю залів судового засідання», та взагалі відсутні підстави не проведення такої фіксації.
Вищевказані недоліки є істотним порушенням кримінального процесуального закону, наслідками якого є те, що судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню.
Відсутність фіксації судового засідання унеможливлює перевірку доводів апеляційної с карги прокурора на зазначений вирок.
Таким чином, колегія суддів частково задовольняє апеляцію т.в.о. прокурора Луганської області, скасовуючи вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Крім того, при розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно перевірити доводи прокурора щодо визнання рецидиву злочину як обставину, що обтяжує покарання, на м`якість призначеного покарання ОСОБА_8 , на норми Кримінального процесуального кодексу України, якими керується суд при винесенні вироку, та постановити законне і обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляцію з додатковими доводами т.в.о. прокурора Луганської області задовольнити частково.
Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 23.10.2014 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винним ч. 3 ст.185 КК України скасувати, і призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого провадження.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
_____________________ _____________________ __________________