АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1-604/11 Номер провадження 11/786/9/2013Головуючий у 1-й інстанції Бурбак Валерій Миколайович Доповідач ап. інст. Герасименко В. М.
Категорія ч.2 ст. 187 КК України Т.З.
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 січня 2013 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого Герасименко В.М.

суддів Голубенко Н.В., Томилка В.П.

при секретарі Погорілої Ю.І.

за участю прокурора Деряги Л.М.

захисників-адвокатів Асєєва Є.В., Мусіяки В.Г.

захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5

засудженого ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Полтава кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора Октябрського району м.Полтави, засудженого ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 13 червня 2012 року.

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, українець, громадянин України, освіта середня, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, не працює, раніше судимий: - 21.09.2010 року Октябрським районним судом м.Полтави за ч.1 ст.186 КК України до штрафу в сумі 1000 грн.; - 22.06.2011 року Октябрським районним судом м.Полтави за ч.2 ст.185 КК України на 3 місяці арешту,

засуджений:

-за ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна;

-за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскації всього особистого майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 22.06.2011 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що він 04.11.2010 року у вечірній час в комп'ютерному клубі „Адмірал" по вул.Гоголя, 20, в м.Полтава, таємно, шляхом вільного доступу, викрав мобільний телефон „Айфон" вартістю з урахуванням зносу 4690 грн. належний ОСОБА_8

16.12.2010 року близько 23.00 год. ОСОБА_7 та ОСОБА_6 будучи в нетверезому стані, знаходились поблизу „Пітон", по вул.Р.Кириченко, 1, в м.Полтава, де за попередньою змовою, з метою заволодіння чужим майном скоїли розбійний напад поєднаний з застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров'я ОСОБА_9, який виразився в нанесенні йому ударів кулаками в область обличчя та голови, в результаті чого він отримав легкі тілесні ушкодження що спричинили короткочасний розлад здоров'я у вигляді перелому кісток носу та забоїв м'яких тканин голови, верхніх кінцівок, та при цьому відкрито заволоділи його мобільним телефоном „Соні Еріксон" вартістю 825 грн., з картою пам'яті об'ємом 2 Гб вартістю зі слів потерпілого 100 грн., з сім-картою оператора мобільного зв'язку „МТС" вартістю зі слів потерпілого 50 грн., з коштами на рахунку 55 грн., та грошовими коштами в сумі 270 грн., а всього завдали матеріальної шкоди потерпілому на загальну суму 1300 грн. і з місця скоєння злочину зникли.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи та вірності кваліфікації дій ОСОБА_6, просить вирок суду скасувати, в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, безпідставним застосуванням до засудженого ОСОБА_6 положень ст.69 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та особі засудженого, постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покарання за даним вироком менш суворого за попереднім, остаточно призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна та вказати обтяжуючі обставини відносно засудженого - вчинення злочинів в стані алкогольного сп'яніння та рецидив злочинів.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію та прохав постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185, ч.2 ст.187, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, засудженого ОСОБА_7, відносно якого колегією винесено ухвалу, та його захисника, які підтримали апеляцію, принесену засудженим ОСОБА_7 з підстав в ній зазначених та заперечили проти задоволення апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_6 та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляції прокурора та прохали вирок суду відносно ОСОБА_6 залишити без змін, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції прокурора, вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

В апеляції прокурора висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України не оспорюються. Суд першої інстанції правильно визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, тобто в тому, що він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно та у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.187 КК України , тобто в скоєнні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбою), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Вина ОСОБА_6 підтверджена допустимими, належними, та достатніми доказами, перевіреними в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку.

Разом з тим, зі змісту ст. 367 КПК України (1960 року) підставою для скасування вироку є неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 378 КПК України (1960 року) апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції та постановляє свій вирок у випадку необхідності застосування більш суворого покарання.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляції прокурора щодо невідповідності призначеного місцевим судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного, і, як наслідок, безпідставного застосування до ОСОБА_6 ст.69 КК України.

Так, суд визнав такими, що пом'якшують покарання винного часткове визнання ним вини за тяжким злочином і повне визнання своєї вини в іншому злочині, щире каяття, наявність на утриманні неповнолітньої дитини.

При цьому суд не врахував, що згідно вимог ст.69 КК України призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, можливе лише за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Суд цих вимог закону не дотримався. Так, призначаючи покарання із застосуванням ст.69 КК України, суд вказав декілька обставин, які на його думку пом'якшують покарання засудженому та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також врахував особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно. Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки суд фактично не врахував ні ступінь тяжкості злочинів, ні особу засудженого ОСОБА_6, який має не зняті та не погашені судимості за вчинення злочинів проти власності, фактичних обставин справи по епізоду розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_9 не підтвердив та частково визнав свою вину по даному епізоду.

За змістом закону і відповідно до роз'яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» щире розкаяння характеризує суб'єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Однак вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався та у вироку, пославшись на щире каяття засудженого, не зазначив в чому саме воно полягає.

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляції прокурора щодо необґрунтованого визнання судом першої інстанції обставинами, що пом'якшують покарання засудженому ОСОБА_6 - часткове визнання ним своєї вини та щире каяття, та, як наслідок, необхідності скасування вироку з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Є обґрунтованою і апеляція прокурора в частині не зазначених у вироку обставин, які обтяжують покарання засудженому ОСОБА_6, а саме вчинення ним злочину в стані алкогольного сп'яніння та рецидив злочинів.

Так, ОСОБА_6 епізод відносно потерпілого ОСОБА_9 вчинив, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, що, власне, зазначено судом при описанні фабули вказаного злочину. Окрім того, ОСОБА_6 є особою, раніше судимою за вчинення умисних злочинів, тому в його діях є рецидив злочинів. З урахуванням наведеного, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання, безпідставно не визнав та не врахував вказані обставини як такі, що обтяжують покарання засудженому, а тому колегія суддів, при постановленні нового вироку відносно ОСОБА_6 та призначенні йому покарання вважає за необхідне на підставі ст.67 КК України визнати обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_6 - вчинення ним злочину в стані алкогольного сп'яніння та рецидив злочинів.

При постановленні нового вироку, на думку колегії суддів, необхідним та достатнім для виправлення засудженого буде покарання в розмірі, запропонованому прокурором, яке є мінімальним за санкцією ч.2 ст.187 КК України.

Приймаючи до уваги вище наведене та керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України (1960 року), колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :

Апеляцію помічника прокурора Октябрського району м.Полтави задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 13 червня 2012 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_6 засудити:

- за ч.2 ст.187 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна,

- за ч.2 ст.185 КК України на один рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього особистого майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 22.06.2011 року, більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

В решті вирок щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений у місячний термін до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ: засудженим - з моменту отримання копії вироку, іншими учасниками - з моменту оголошення.

СУДДІ :

Герасименко В.М. Голубенко Н.В. Томилко В.П.