Номер провадження: 11-кп/785/844/15
Номер справи місцевого суду: 494/133/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.06.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

в присутності обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляцію обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 16.04.2015 р. по кримінальному провадженню № 0000015 від 14.01.2015 р. відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Балайчук Березівського району Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

26.04.2010 р. Березівським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

21.06.2010 р. Березівським районним судом Одеської області за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

07.11.2012 р. Іванівським районним судом Одеської області за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3, ст. 185 ч. 3, ст. 70 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі; 14.04.2014 р. звільнено з ВК №77 Запорізької області умовно-достроково на 1 рік 3 місяці,

обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень за ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Березівського районного суду Одеської області від 16.04.2015 р. ОСОБА_7 засуджений за ст. 185 ч. 2 КК України до 3-х років позбавлення волі; за ст. 185 ч. 3 КК до 5-ти років позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України до вказаного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Іванівського районного суду Одеської області від 07.11.2012 р. та остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Зазначеним вироком ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

16.11.2014 року в період часу з 17:00 годин до 20:00 годин ОСОБА_7 , знаходячись в домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить його тітці ОСОБА_9 , вживав спиртні напої разом з останньою та її чоловіком ОСОБА_10 . Під час вживання спиртних напоїв в спальній кімнаті вказаного домоволодіння ОСОБА_7 помітив на сусідньому столі мобільний телефон, моделі "Нокіа Х2-02", з корпусом червоного кольору, який належить ОСОБА_9 , та в нього виник умисел на таємне викрадення вказаного мобільного телефону. Скориставшись тим, що ОСОБА_9 та її чоловік ОСОБА_10 відволіклись в ході розмови та деякий час не звертали на нього уваги, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з корисних мотивів, підійшов до вказаного столу, звідки таємно викрав вказаний мобільний телефон, вартістю 450 грн., в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку "Київстар", вартістю 15 грн. Сховавши викрадений у ОСОБА_9 мобільний телефон до кишені одягненої на ньому куртки, ОСОБА_7 повернувся до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з якими продовжив вживати спиртні напої та в той же день, 16.11.2014 року, приблизно о 20:00 годині, з викраденим направився за місцем свого мешкання, розпорядившись ним на власний розсуд.

28.01.2015 року о 04:00 годині ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисних мотивів та з метою таємного викрадення майна, яке належить ОСОБА_11 , прибув до його домоволодіння АДРЕСА_3 , де через незачинену металеву хвіртку кам`яної огорожі домоволодіння проник на його подвір`я, після чого через незачинені вхідні двері вказаного будинку проник до нього, де зі спальної кімнати таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме зимовий чоловічий комплект камуфляжного одягу, загальною вартістю 700 грн., та з місця пригоди втік, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім того, 28.01.2015 року в період часу з 04 годин 30 хвилин по 05:00 годин ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисних мотивів, з метою таємного викрадення майна, яке належить ОСОБА_12 , прибув до квартири АДРЕСА_4 , де мешкає ОСОБА_13 , достовірно знаючи, що ОСОБА_13 перебуває в стані алкогольного сп`яніння та не зможе викрити його злочинні дії, діючи умисно, з корисних мотивів, через незачинені вхідні двері квартири проник до неї, де з приміщення кухні таємно викрав майно, яке знаходилось в користуванні ОСОБА_13 та належить ОСОБА_12 , а саме: мобільний телефон, моделі "Самсунг GTE-1272", з корпусом червоно-чорного кольору, вартістю 300 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку "Київстар", вартістю 15 грн. та куртку чоловічу, чорного кольору, яка не представляє матеріальної цінності для потерпілої, а всього на загальну суму 315 грн.

Далі, 01.03.2015 року о 03:00 годині ночі ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисних мотивів та з метою таємного викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_14 , прибув до його домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_5 та огороджене металевою сіткою. Перелізши через металеві ворота вказаного домоволодіння, ОСОБА_7 проник на територію подвір`я. Скориставшись тим, що ОСОБА_14 спав в будинку та не міг викрити його злочинні дії, ОСОБА_7 пройшов до будівлі сараю, розташованого на території вказаного домоволодіння, де через отвір в стіні, прикритий листом шиферу, проник до його приміщення, звідки умисно таємно викрав належний ОСОБА_14 брухт чорного металу, загальною вагою 200 кг, а саме металеві труби, в кількості 3-х шт., кожна з яких діаметром 50 мм, довжиною 1,20 м, металеві частини від вантажних ваг, металевий стовп довжиною 1,5 м. З метою доведення злочинного наміру до кінця ОСОБА_7 , відчинивши вхідні двері сараю з середини, почергово виніс з нього викрадене ним майно на територію подвір`я, після чого почергово переніс його на ділянку місцевості, розташовану біля дороги, навпроти території вказаного домоволодіння. В результаті злочинних дій обвинувачений заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 570 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить зазначений вирок суду змінити в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, посилаючись на те, що вирок суду є незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, який підтримав свою апеляцію, прокурора, який не підтримав апеляцію обвинуваченого, вважаючи, що покарання призначене йому у відповідності з вимогами ст. 65 КК України у відповідності з даними про його особу, разом з тим вважав за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обтяжуючу обставину - рецидив злочину, розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляції обвинуваченого, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за ці межі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Статтею 65 КК України встановлено, що суд призначає покарання у межах, встановлених санкцією статті особливої частини цього Кодексу, відповідно до положень його загальної частини та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Санкцією ст. 185 ч.2 КК України передбачено покарання у виді арешту на строк від 3-х до 6-ти місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років, або позбавлення волі на той самий строк.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ст. 185 ч.2 КК України, суд зважаючи на дані про його особу, а саме те, що він вже в п`ятий раз притягується до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, не бажаючи ставати на шлях виправлення, про що свідчить не тільки сам факт вчинення численних злочинів, а й те, що вони вчинялись як в період іспитового строку при застосуванні ст. 75 КК України, так і в період умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі, обґрунтовано прийшов до висновку, що покарання має бути призначеним у виді позбавлення волі. Разом з тим при визначенні міри покарання, а саме призначаючи його у виді 3-х років позбавлення волі, не взяв до уваги, що покарання призначається тільки за вчинення одного епізоду крадіжки, якою спричинена незначна шкода потерпілому, а саме в розмірі 450 грн., при цьому шкідливі наслідки не наступили, так як викрадений телефон повернуто потерпілому, про що свідчить розписка останнього та рішення суду про повернення речового доказу потерпілому ОСОБА_9 .

При таких обставинах призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, так як за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Колегія суддів приходить до висновку, що для виправлення обвинуваченого достатньо призначити мінімальне покарання у виді позбавлення волі, передбачене ст. 185 ч.2 КК України.

З таких самих підстав колегія суддів приходить до висновку про необхідність пом`якшити покарання і за ст. 185 ч.3 КК України, за якою ОСОБА_7 притягується до відповідальності за вчинення 3-х епізодів крадіжок, проте по кожному із них потерпілим завдана незначна шкода, викраде майно телефон, вартістю 300 грн. та металобрухт, вартістю 570 грн., - вилучені та повернуті потерпілим. Від потерпілого ОСОБА_11 будь-яких вимог матеріального характеру до обвинуваченого не надходило. Обвинувачений стверджує, що вся шкода відшкодована, а матеріали справи не містять даних, які б спростовували ці доводи.

Крім того, призначаючи покарання, суд необґрунтовано визнав обтяжуючою обставиною рецидив злочину, так як ця обставина врахована при кваліфікації дій обвинуваченого за ознакою повторності по ст. 185 ч.2 КК України, а тому відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, де зазначено, що у разі якщо будь-яка із обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Виходячи з наведеного із мотивувальної частини вироку слід виключити посилання суду на вказану обтяжуючу ознаку.

Зважаючи на викладене у відповідності з ч.1 п.1, п.4 408 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409 ч.1 п.4, 413, 414, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію обвинуваченого задовольнити частково, вирок Березівського районного суду Одеської області від 16.04.2015 р. стосовно ОСОБА_7 змінити, пом`якшивши призначене покарання, та виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обтяжуючу обставину рецидив злочину.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за:

· ст. 185 ч.2 КК України - до 1 року позбавлення волі;

· ст.185 ч.3 КК України - до 3-х років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Іванівського районного суду Одеської області від 07.11.2012 р. та остаточно призначити до відбування 3 роки 8 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду по розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3-х місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4