Номер провадження: 11-кп/785/252/15
Номер справи місцевого суду: 505/2497/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.03.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в присутності ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу з доповненнями старшого прокурора Котовської міжрайонної прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 31.10.2014 р. по кримінальному провадженню № 11-кп/785/252/15 відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стара Кульна Котовського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч. 1 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 31.10.2014 р. ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 367 ч. 1 КК України та виправдано у зв`язку з відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Як зазначено у вироку, згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч. 1 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_8 був призначений на посаду старшини господарського сектору Котовського МВ ГУ МВС України в Одеській області наказом начальника ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_10 від 22.04.2007 № 44о/с та, будучи особою, на яку покладено здійснення функцій представника влади і відповідно до наказів начальника Котовського МВ ГУ МВС України № 133 від 06.04.2012, №2 від 02.01.2013 р. покладено відповідальність за зберігання речових доказів, цінностей та іншого майна по кримінальних справах, а також забезпечення своєчасного проведення інвентаризації, перевірок стану та умов зберігання речових доказів, обладнання камери зберігання та правильності ведення документації по прийому та обліку речових доказів, тобто виконання адміністративно - господарських функцій.

Відповідно до інструкції Про порядок вилучення, обліку зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами попереднього слідства, дізнання та судами, затвердженої спільним листом Генеральної прокуратури СРСР, Верховного Суду СРСР, Міністерства внутрішніх справ СРСР, Міністерства юстиції СРСР та Комітету державної безпеки СРСР від 12.02.1990 №34/15; інструкції Про порядок вилучення, обліку зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами попереднього слідства, дізнання та судами, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Служби безпеки України, Верховного Суду України та Державної судової адміністрації України від 27.08.2010 р. №51/401/649/471/23/125; Порядку зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, вилучених з незаконного обігу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 422 від 07.05.2008 та Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічно переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №1104 від 19.11.2012 р., ОСОБА_8 , будучи особою, відповідальною за зберігання речових доказів, цінностей та іншого майна по кримінальних справах, а також за забезпечення своєчасного проведення інвентаризації, перевірок стану та умов зберігання речових доказів, обладнання камери зберігання та правильності ведення документації по прийому та обліку речових доказів, мав забезпечити схоронність та цілісність речових доказів, які зберігаються в камері зберігання речових доказів Котовського МВ ГУ МВС України в Одеській області та в разі втрати або пошкодження речових доказів скласти відповідні акти та доповісти керівництву Котовського МВ ГУ МВС України в Одеській області.

Водночас, проведеним 13.02.2013 р. у камері зберігання речових доказів оглядом встановлено, що всупереч обліковим записам у журналах обліку речових доказів Котовського МВ ГУ МВС України в Одеській області, інвентарні №146-2006 року та №602-2009 року відсутні 16 речових доказів, а саме: 1) три картонні короби, в яких містилось 85 рослин маку снодійного по матеріалах ЖРЗПЗ №3143 від 01.07.2011 р. з квитанцією про прийняття речових доказів на зберігання №0102; 2) поліетиленовий мішок з рослинами маку снодійного в кількості 98 шт. по матеріалах ЖРЗПЗ № 1972 від 03.06.2010 р. з квитанцією про прийняття речових доказів на зберігання №0003; 3) 10 полімерних пакетів по кримінальній справі №4 з квитанцією про прийняття речових доказів на зберігання №000542; 4) полімерний пакет з речовиною світло-коричневого кольору, масою 41,5 г, та насінням темно-сірого кольору, масою 44 г, по кримінальній справі №4 з квитанцією про прийняття речових доказів на зберігання №0001441 - залишились тільки бирка та квитанція; 5) картонний короб, в якому містилось 8,8 г наркотичної речовини, картонний короб, в якому містилось 0,6 г наркотичної речовини та картонний короб, в якому містилось 27 кущів рослини коноплі по кримінальній справі №1 з квитанцією про прийняття речових доказів на зберігання №0001440; 6) полімерна сумка, в якій містилась макова соломка вагою 106 г та речовина вагою 236 г по кримінальній справі №6 з квитанцією про прийняття речових доказів на зберігання №0001387; 7) макова соломка вагою 1,7 г по кримінальній справі №1 з квитанцією про прийняття речових доказів на зберігання №0001385; 8) марихуана вагою 27 г по матеріалах ЖРЗПЗ №78 від 09.01.2008 р. записана в журналі обліку речових доказів Котовського МВ ГУ МВС України в Одеській області, інвентарний № 146-2006 року за порядковим № 251; 9) полімерний пакет, в якому містились: фрагмент полімерної пляшки без дна та фрагмент полімерної пляшки без горловини по кримінальній справі №8 - наявна лише квитанція про прийняття речових доказів на зберігання за №0001320; 10) полімерний пакет з речовиною рослинного походження сіро-коричневого кольору, вагою 30 г, по кримінальній справі №0 - наявна лише квитанція про прийняття речових доказів на зберігання №01301; 11) паперовий пакунок з речовиною рослинного походження, вагою 17,4 г, по кримінальній справі № 6 по квитанції про прийняття речових доказів на зберігання № 0001280 - наявні лише полімерний пакет з 4-ма фрагментами полімерних пляшок, деформованою полімерною пляшкою з фольгою на горловині, бирка та квитанція про прийняття речових доказів на зберігання; 12) мішок, в якому містилось 57 кущів та короб з 5 шт. по кримінальній справі №0 по квитанції про прийняття речових доказів №005684; 13) кущі маку в кількості 393 шт. по кримінальній справі №8 за квитанцією про прийняття речових доказів на зберігання №005677; 14) кущі маку в кількості 76 шт. по кримінальній справі №4 за квитанцією про прийняття речових доказів на зберігання №005678; 15) один пакет з двох полімерних пакетів з вагою 11,79 г та 0,71 г по кримінальній справі №0 за квитанцією про прийняття речових доказів на зберігання № 005656; 16) 131 кущ рослин маку по кримінальній справі №0 за квитанцією про прийняття речових доказів на зберігання №005681. В ході досудового розслідування встановити місце знаходження відсутніх речових доказів не надалося можливим.

Водночас відповідно до акту інвентаризації речових доказів від 25.02.2012 року, складеного комісією у складі начальника СВ Котовського МВ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_11 , начальника фінансової частини Котовського МВ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_12 та старшини Котовського МВ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_8 , а також акту інвентаризації речових доказів від 23 травня 2012 року, складеного комісією у складі начальника СВ Котовського МВ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_11 , начальника СБНОН Котовського МВ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_13 та старшини Котовського МВ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_8 , відсутності перелічених речових доказів не встановлено, порядок та умови зберігання речових доказів не порушені. Достовірність відомостей, викладених у вказаних актах інвентаризації, підтверджується показами, допитаних в якості свідків, колишнього начальника СВ Котовського МВ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_11 та начальника СБНОН Котовського МВ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_13 .

Таким чином, ОСОБА_8 , проявляючи недбалість, не передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків, хоча повинен був і міг їх передбачити, не вжив відповідних заходів до забезпечення, передбачених відповідно до інструкції Про порядок вилучення, обліку зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами попереднього слідства, дізнання та судами, затвердженої спільним листом Генеральної прокуратури СРСР, Верховного Суду СРСР, Міністерства внутрішніх справ СРСР, Міністерства юстиції СРСР та Комітету державної безпеки СРСР від 12.02.1990 р. №34/15; інструкції Про порядок вилучення, обліку зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами попереднього слідства, дізнання та судами, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Служби безпеки України, Верховного Суду України та Державної судової адміністрації України від 27.08.2010 р. №51/401/649/471/23/125; Порядком зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, вилучених з незаконного обліку, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 422 від 07.05.2008 р. та Порядком зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №1104 від 19.11.2012 р., належних умов зберігання речових доказів у камері зберігання, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам держави, а саме втрати речових доказів у 16 кримінальних справах, що в свою чергу, призвело до втрати доказової бази та підриву авторитету органів державної влади.

Таким чином, проявляючи злочинну недбалість, своєю бездіяльністю, яка виразилась у службовій недбалості, тобто невиконанні або неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом інтересам держави, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 367 КК України.

Крім того, втрачені речові докази являли собою наркотичні засоби, тобто речовини, включені до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 6 травня 2000 року та обіг, яких заборонено відповідно до положень вказаної постанови Кабінету Міністрів України та Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсорів. Місце знаходження втрачених речовин доказів в ході досудового розслідування не встановлено та не виключено, що вони могли потрапити у вільний обіг відповідно до обвинувального акту.

В апеляційній скарзі прокурор просить зазначений вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 1 ст. 367 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, які пов`язані зі збереженням речових доказів, строком на 3 роки та відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, посилаючись на те, що вирок суду є незаконним в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

В запереченнях на апеляційну скаргу ОСОБА_8 просить вирок суду залишити в силі, виходячи з того, що він не є суб`єктом даного злочину, ніяких неправомірних дій не вчиняв та органи досудового розслідування не довели, що за даним фактом була заподіяна істотна шкода правам і свободам громадян та державним інтересам у виді підриву авторитету та престижу правоохоронного органу міліції.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, захисника та ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляції та просили виправдувальний вирок суду залишити в силі, розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення (п.1 ч.3 ст.374 КПК України).

Постановлений по даному кримінальному провадженню вирок відповідає вказаним вимогам закону.

Як видно із вироку, виправдовуючи ОСОБА_8 в пред`явленому обвинуваченні в зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_8 не є суб`єктом кримінального правопорушення за ст. 367 ч.1 КК України, сторона обвинувачення не довела наявність наслідків, передбачених диспозицією цієї статті, та не знайшло підтвердження наявність злочинної недбалості в діях ОСОБА_8 та неналежне виконання ним службових обов`язків.

Відповідно до диспозиції ст. 367 ч.1 КК України службовою недбалістю є невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Виходячи зі змісту вказаної норми суб`єктом даного злочину є службова особа, яка не виконувала чи неналежно виконувала покладені на неї службові обов`язки.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, які належним чином були досліджені судом, в тому числі з пред`явленого обвинувачення ОСОБА_8 , останній відповідно до довідки інспектора сектору кадрового забезпечення Котовського МВ (а.п.46 т.1) та наказу ГУ МВС України в Одеській області №44 о/с від 22.04.2007 р. (а.п.47 т.1) з січня 2007 р. по 22.04.2007 р. тимчасово виконував обов`язки старшини сектору ресурсного забезпечення Котовського МРВ ГУ МВС України в Одеській області, а з 22.04.2007 р. був призначений на вказану посаду постійно.

Відповідно до посадових інструкцій від 09.01.2009 р., 20.01.2010 р., функціональних обов`язків старшини сектору ресурсного забезпечення, затверджених начальником Котовського МВ ГУМВС України в Одеській області 17.08.2012 р., 08.02.2013 р., з якими в установленому порядку був ознайомлений ОСОБА_8 та отримав один примірник (а.п.48 т.1, а.п.63, 65, 66 т.2), в його обов`язки не входила відповідальність за зберігання речових доказів, цінностей та іншого майна по кримінальних справах, а також забезпечення своєчасного проведення інвентаризації, перевірок стану та умов зберігання речових доказів, обладнання камери зберігання та правильності ведення документації по прийому та обліку речових доказів, чим спростовується обвинувачення в цій частині.

Інші функціональні обов`язки старшини стороною обвинувачення не представлені.

Не дивлячись на те, що ОСОБА_8 був призначений на посаду старшини ще 22.04.2007 р., наказ про покладення на нього вказаних вище обов`язків по збереженню речових доказів - не видавався.

Як пояснив ОСОБА_8 в суді, в тому числі апеляційному, він виконував обов`язки по збереженню речових доказів на добровільних засадах на підставі усної вказівки начальника відділу міліції з моменту, коли зайняв посаду старшини. При цьому ні його попередник, ні хто-небудь інший речові докази йому не передавав, інвентаризації в камері зберігання речових доказів на протязі всього часу його роботи ніхто не проводив, ніхто до нього не доводив ніякі нормативні акти з приводу порядку ведення обліку в камері зберігання речових доказів, в тому числі наркотичних засобів та психотропних речовин, порядку їх знищення, порядку проведення інвентаризації. Також йому було невідомо про наявність наказів №133 від 06.04.2012 г. та № 2 від 02.01.2013 р. про покладення на нього відповідальності за збереження вилучених із незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також інших речових доказів, які знаходяться на зберіганні в кімнаті речових доказів ОСОБА_14 .

Вказані пояснення відповідають та підтверджуються дослідженими судом доказами та встановленими фактичними обставинами справи.

Так, на всіх посадових інструкціях і функціональних обов`язках старшини, зазначених вище, є підпис ОСОБА_8 про ознайомлення та отримання одного екземпляру, а на зазначених вище наказах № 133 та №2 (а.п. 49 т.1, 67, 68 т.2) даних про ознайомлення ОСОБА_8 з ними не має, що свідчить про те, що він не знав про існування таких наказів.

Пояснення ОСОБА_8 в цій частині підтверджуються не тільки відсутністю його підпису на наказах, а й тим фактом, що на початку досудового розслідування після отримання дозволу на доступ до інформації, в тому числі до посадових інструкцій та наказів про прийняття на посаду старшини ОСОБА_14 , при проведенні відповідної слідчої дії відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 20.02.2013 р. в Котовському МВ було виявлено тільки наказ № 2 від 02.01.2013 р. та зазначено, що інших наказів не має (а.п. 36-45 т.1). При цьому також була вилучена довідка про кадрові переміщення старшини міліції ОСОБА_8 (а.п.37, 46 т.1) за підписом інспектора сектору кадрового забезпечення ОСОБА_14 від 20.02.2013 р., в якій відсутнє посилання на зазначені накази № 2 та № 133.

Наказ № 133 був направлений органу розслідування начальником Котовського МВ 11.03.2013 р. При цьому органом слідства не встановлено обставини його появи та те, чому ОСОБА_8 не був ознайомлений із зазначеними наказами.

Більше того, Наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, ДПА України, СБУ, Верховного Суду України, ДСА України № 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 р. затверджено Інструкцію про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, відповідно до п. 14 якої відповідальним за зберігання речових доказів, які зберігаються окремо від справи, є співробітник установи, який призначається спеціальним наказом відповідного органу, в даному випадку начальником органу внутрішніх справ (текст Інструкції а.п.63 т.1).

В подальшому постановою КМУ №1104 від19.11.2012 р. було затверджено Порядок зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, яким також встановлено, що відповідальною за зберігання речових доказів в обладнаному приміщенні, спеціальному сейфі є посадова особа органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ, що призначається наказом керівника такого органу або слідчого підрозділу відповідно до повноважень (п.8 Порядку).

Цим же Порядком (п.17) встановлено, що зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, вилучених із незаконного обігу, які є речовими доказами, здійснюється відповідно до Порядку, затвердженого постановою КМУ від 07.05.2008 р. № 422.

В п.4 Порядку, затвердженого постановою КМУ від 07.05.2008 р. № 422 також вказано, що керівник органу МВС (та інших органів відповідно) призначає особу, на яку покладається відповідальність за зберігання та ведення обліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів.
Відповідно до параграфу № 15 інструкції Про порядок вилучення, обліку зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами попереднього слідства, дізнання та судами, затвердженої спільним листом Генеральної прокуратури СРСР, Верховного Суду СРСР, Міністерства внутрішніх справ СРСР, Міністерства юстиції СРСР та Комітету державної безпеки СРСР від 12.02.1990 №34/15, на яку зроблене посилання в обвинувальному акті, відповідальним за зберігання речових доказів, цінностей та іншого майна, вилучених у зв`язку з кримінальною справою та які зберігаються окремо від неї, є назначений спеціальним наказом прокурора, керівнгика органу внутрішніх справ (та керівника іншого органу) працівник цієї установи.

Таким чином, приймаючи до уваги, що керівником Котовського МВ на протязі всього часу не видавались накази про покладення на старшину ОСОБА_8 обов`язку по зберіганню речових доказів, в тому числі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, як цього вимагають вказані нормативні акти, а обов`язки по зберіганню речових доказів в камері зберігання він виконував на добровільних началах за усним розпорядженням керівника (керівників), він не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст.367 ч.1 КК України, так як ці обов`язки не були його службовими обов`язками.

Виходячи з наведеного, твердження апелянта про те, що ОСОБА_8 фактично виконував вказані вище обов`язки, чого він сам не заперечує, а тому він має нести юридичну, в даному випадку кримінальну, відповідальність за неналежне виконання цих обов`язків - є хибним, як і твердження про те, що ОСОБА_8 сам винний в тому, що накази № 2 і № 133 виявились не підписаними ним, оскільки ОСОБА_8 ці накази не видавав і обов`язок по доведенню наказу до особи, на яку поширюється його дія, лежить на адміністрації установи на керівнику відділу міліції та службових особах, які відповідають за кадрову роботу.

Також суд обґрунтовано прийшов до висновку про недоведеність стороною обвинувачення наявності істотної шкоди, що є обов`язковою ознакою цього злочину.

В обвинувальному акті з цього приводу зазначено тільки те, що неналежне виконання обов`язків ОСОБА_8 завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам держави, а саме втрати речових доказів у 16 кримінальних справах, що в свою чергу, призвело до втрати доказової бази та підриву авторитету органів державної влади.

Проте по яких справах були втрачені речові докази, що призвело до закриття кримінального провадження чи виправдання обвинуваченого чи інших негативних наслідків, а також в чому проявився підрив авторитету органів державної влади - в обвинуваченні не вказано та в судовому засіданні доведено не було.

В апеляційному суді прокурор з цього приводу пояснив, що з у сіх 16 кримінальних справ залишилась нерозглянутою справа стосовно ОСОБА_15 , провадження по якій судом зупинено в зв`язку з розшуком обвинуваченої за ст. 309 ч.1 КК України ще 27.11.2008 р. Однак сам вказаний факт ще не свідчить про настання негативних наслідків, так як невідомо, чи обвинувачена особа буде розшукана, чи буде справа розглядатися по суті, чи ця особа буде заперечувати свою вину та чи будуть підстави виправдати цю особу у зв`язку з відсутністю речових доказів. В даному випадку мова йде про можливі негативні наслідки, а диспозиція ст. 367 ч.1 КК України передбачає кримінальну відповідальність тоді, коли негативні наслідки суттєва шкода вже настали.

В обвинувальному акті також зазначено, що місце знаходження втрачених речовин доказів в ході досудового розслідування не встановлено та не виключено, що вони могли потрапити у вільний обіг відповідно до обвинувального акту. Однак, це твердження не ґрунтується ні на яких доказах та такі факти не встановлено, а є тільки припущенням органу обвинувачення, який не взяв до уваги, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях.

Суд обґрунтовано визнав допустимими доказами, що були представлені суду самим органом обвинувачення - акти знищення речових доказів (втрата яких поставлена у вину ОСОБА_8 ), так як всі особи, зазначені в актах як члени комісії по знищенню речових доказів, а саме ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 були допитані судом та підтвердили, що речові докази знищувалися та в актах наявні їх підписи, в тому числі ОСОБА_8 підтвердив наявність його підпису.

Доводи прокурора про те, що ці акти не є допустимими доказами, так як в ході огляду кримінальних справ в суді, по яких нібито знищено речові докази, встановлена відсутність в матеріалах цих справ екземплярів актів, відсутні рішення суду про знищення речових доказів, а також в порушення Інструкції про порядок знищення вилучених із незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів затвердженої спільним наказом № 437 дск/95 дск/9/1-05-77/17-5/5-16 нар 95 від 27.06.1995 р. МВС України, СБУ, Генеральної прокуратури України, Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства юстиції України та Верховного Суду України, один екземпляр актів знищення речових доказів не був направлений до управління інформаційно-аналітичного забезпечення органів внутрішніх справ України, що на думку прокурора ставить під сумнів законність походження зазначених актів знищення речових доказів при відсутності оригіналів - не можуть бути прийняті до уваги, так як службова підробка цих документів не була встановлена органом обвинувачення в ході досудового розслідування і ніхто із зазначених службових осіб не притягнутий до кримінальної відповідальності за ст. 366 КК України, а при наявності підстав, то і за ст. 364 КК України.

При таких обставинах знищення речових доказів без відповідного рішення суду чи іншого компетентного органу, а також не направлення екземплярів актів знищення в суд для приєднання до матеріалів справи та до управління інформаційно-аналітичного забезпечення органів внутрішніх справ України свідчить про порушення порядку знищення речових доказів та порушення ведення діловодства, а не про те, що речові докази не були знищені.

Також є необґрунтованими і доводи апелянта про те, що суд безпідставно визнав недопустимими доказами акти інвентаризації речових доказів (наркотичних речовин) від 25.02. 2012 р. (т.1 а.п.255- 261), від 08.02.2013 р. (т.1 а.п. 241-249), оскільки свідки - посадові особи ОСОБА_13 та ОСОБА_11 в суді підтвердили, що вказані інвентаризації проводились в присутності ОСОБА_8 та всі речові докази були наявні, в тому числі і ті, які відносяться до діяльності попередника ОСОБА_8 старшини ОСОБА_23 .

Як видно з матеріалів кримінального провадження, ще на початку розслідування, після встановлення порушень при зберіганні речових доказів в камері зберігання ОСОБА_24 , слідчий отримав дозвіл суду до інформації ОСОБА_14 , в тому числі і до актів інвентаризації (а.п. 35 т1). Відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 20.02.2013 р. (а.п.36-45), такі акти в Котовському МВ були відсутні (а.п.45 т.1), що є недопустимим, так як при наявності таких актів вони мали зберігатись саме в Котовському ВМ.

Копії актів інвентаризації, на які послався прокурор, а також копії актів інвентаризації наркотичних засобів від 23.05.2012 р. (а.п. 259-261 т.1) та акт інвентаризації речових доказів від 23.05.2012 р. (а.п.262-269 т.1) надійшли прокурору Котовської міжрайонної прокуратури на його запит із ГУ МВС в Одеській області 09.04.2013 р. При цьому в ході досудового розслідування не було з`ясовано та суду не було представлено даних з приводу того, на яких підставах ці копії знаходились в ГУ МВС, коли, з яких причин вони туди надійшли, чи підтверджується їх надходження в ГУ відповідними даними діловодства даними реєстрації вихідної кореспонденції Котовського ВМ та вхідної кореспонденції ГУ.

Як уже було зазначено, ОСОБА_8 в судовому засіданні стверджував, що жодна інвентаризація речових доказів в камері зберігання речових доказів з 2007 р. по день проведення перевірки не проводилась, в зазначених актах відсутні його підписи: в актах від 08.02.2013 р. та 25.02.2012 р. - від його імені підпис підроблено, а в актах від 23.05.2012 р. його підпис взагалі відсутній, і в його відсутність не могла бути проведена інвентаризація.

Вказані доводи ОСОБА_8 органом обвинувачення не спростовано, почеркознавча експертиза не проводилась та в суді першої інстанції і апеляційному суді не заявлялось клопотання про її проведення. При цьому є очевидним той факт, що підпис, виконаний від імені ОСОБА_8 в актах інвентаризації від 08.02.2013 р. та від 25.02.2012 р. (різні), явно відрізняються від його однакових підписів, виконаних в різний час на різних документах, а саме в його функціональних обов`язках та посадових інструкціях (а.п. 63, 64,65,66 т.2, 48 т.1), в паспорті (а.п. 69 т.2), в актах знищення речових доказів (107, 111, 115, 119, 123, 127 т.1), квитанції (а.п.184 т.1), в повідомленні про підозру, протоколі допиту підозрюваного та інших процесуальних документах (а.п.77, 83, 85,86, 95, 96,97,98, 100, 102,103, 113 т.2 ).

Більше того, склад комісії, вказаний в актах інвентаризації, не відповідає вимогам вказаних вище нормативних актів, а саме п. п. 11-14 Порядку зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою КМУ від 07.05.2008 р. № 422, відповідно до яких контроль за збереженням і обліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів здійснюється комісією, до складу якої входять керівник органу МВС, представники підрозділу, відповідального за діловодство, експертно-криміналістичного підрозділу та підрозділу з протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, яка проводить не рідше одного разу на місяці перевірку стану та умов зберігання, порядку ведення обліку вказаних речовин, так як акт від 25.02.2012 р. (а.п.255-258 т.1) підписаний тільки начальником СО та ОСОБА_8 , що останній спростовує.

Дана обставина не тільки викликає сумнів в достовірності актів, але і явно свідчить про те, що особи, відповідальні за стан зберігання речових доказів, в тому числі наркотичних речовин, самі не знали про існування таких нормативних актів, або ігнорували їх наявність, а тому не могли забезпечити належне зберігання речових доказів.

Таким чином, відсутність наказів про покладення обов`язків по зберіганню речових доказів, цінностей та іншого майна по кримінальних справах на певну службову особу ОСОБА_24 , а отже відсутність відповідальної особи, відсутність не тільки належного, а будь-якого контролю за зберіганням речових доказів, в тому числі наркотичних речовин, зі сторони начальника ВМ, начальника СВ Котовського ВМ, відсутність комісії, яка мала бути створена начальником ВМ для перевірки стану умов зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів для щомісячної перевірки, призвело до порушення порядку зберігання речових доказів, їх знищення та інших порушень і має пряме відношення до обвинувачення ОСОБА_8 , так як є підставою стверджувати, що ОСОБА_8 не є суб`єктом кримінальної відповідальності за ст. 367 КК України та вказує на незаконність актів інвентаризації.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про здійснення відповідних перевірок і Котовським міжрайонним прокурором, які він мав здійснювати щорічно (не рідше одного разу на рік) у присутності відповідальної особи за збереження речових доказів та мав з`ясувати, чи є наказ про призначення такої особи, а якщо немає - то чому і забезпечити його наявність.

Що стосується доводів апелянта про те, що взявши на себе добровільно (без наказу) обов`язки по зберіганню речових доказів без фактичної передачі цих речових доказів (без акту передачі), сам же ОСОБА_8 допустив службову недбалість, то вони не тільки не відповідають вимогам діючого законодавства, а й виходять за рамки здорового глузду.

Так, відповідно до параграфу 91 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів по кримінальних справах від 18.10. 1989 р. № 34/15 (а.п.87 т.1), на яку послався прокурор в обвинуваченні, відповідно до п.84 нині діючої Інструкції Про порядок вилучення, обліку зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами попереднього слідства, дізнання та судами, затвердженої спільним наказом від 27.08.2010 р. №51/401/649/471/23/125 (а.п.67 т.1), при переведенні, звільненні співробітника, який відповідає за зберігання, облік речових доказів, відповідна посадова особа в даному випадку начальник органу внутрішніх справ, призначає комісію для перевірки відповідності фактичної наявності речових доказів, переданих на зберігання вказаній особі, записам у документах. Результати перевірки відображаються в акті прийомки-передачі речових доказів іншій особі, яка призначається відповідальною за їх зберігання. ОСОБА_8 не був призначений відповідальною особою, він не мав повноважень створити відповідну комісію, яка мала прийняти речові докази від його попередника та передати йому, а тому він не може ні при яких обставинах нести відповідальність за речові докази, які йому не передавались у встановленому законом порядку.

Крім того, як видно із вироку, в ході розгляду кримінального провадження суд з`ясував та у вироку навів доводи з приводу кожної із позицій обвинувачення по втраті речових доказів по 16-ти провадженнях. Доводи прокурора по кожній із цих справ не приймаються, так як при встановленні того, що ОСОБА_8 не є суб`єктом кримінального правопорушення і не доведена наявність суттєвої шкоди, вони не можуть вплинути на висновок суду про відсутність в діянні ОСОБА_8 складу злочину, або спростувати цей висновок.

Таким чином, висновок суду про відсутність в діянні ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ст. 367 ч.21 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, а доводи апеляції про таку невідповідність є безпідставними.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 370, 373, 374, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 31.10.2014 р. по кримінальному провадженню № 11-кп/785/252/15 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ст. 367 ч.1 КК України, без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4