У х в а л а

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого

Скотаря
А.М.,

суддів

Жука В.Г. і Кривенди
О.В.

прокурора

Сухарєва О.М.

захисника

ОСОБА_1,

розглянула
в судовому засіданні 15 березня 2007 року в м. Києві кримінальну справу за
касаційними скаргами засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3, захисника ОСОБА_1 на вирок
Сихівського районного суду м. Львова від
18 жовтня 2005 року, ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 4 травня
2006 року та окрему ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 4 травня
2005 року.

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 18 жовтня 2005 року

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

раніше не судиму,

засуджено:

за ч. 5
ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права
обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та
адміністративно-господарськими обов'язками на 3 роки, з конфіскацією майна;

за ч. 3
ст. 209 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права
обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та
адміністративно-господарськими обов'язками на 3 роки, з конфіскацією коштів
здобутих злочинним шляхом та з конфіскацією майна;

за ч. 2
ст. 366 КК України на 2 роки позбавлення
волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими
та адміністративно-господарськими обов'язками на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_2 остаточно
призначено 5 років позбавлення волі з
позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та
адміністративно-господарськими обов'язками на 3 роки, з конфіскацією коштів
здобутих злочинним шляхом та з конфіскацією майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2. звільнено від
покарання з іспитовим строком 3 роки та на неї покладено певні обов'язки на
підставі ст. 76 КК України.

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше

судимого 14.03.2000 року Галицьким

районним судом м. Львова за ч.2 ст.167 КК

України на 2 роки позбавлення волі з

позбавленням права займати посади, пов'язані з

веденням бухгалтерського обліку на 2 роки і

звільненого від покарання на підставі

ст.1 п ”б” Закону України “Про амністію”

від 10.08.1999 року,

засуджено:

за ч. 3
ст. 27 і ч. 5 ст. 191 КК України на 7 років
позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з
організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками на 3
роки, з конфіскацією майна;

за ч. 3
ст. 27 і ч. 2 ст. 366 КК України на 2 роки
позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з
організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_3 остаточно
призначено 7 років позбавлення волі з
позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та
адміністративно-господарськими обов'язками на 3 роки, з конфіскацією майна.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 4 травня
2006 року вирок залишено без зміни.

Окремою ухвалою Апеляційного суду Львівської
області від 4 травня 2005 року доведено до відома голови Апеляційного суду
Львівської області та прокурора Львівської області про допущені порушення
закону під час досудового слідства та судового розгляду кримінальної справи
щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 суддею Сихівського районнного суду м. Львова І. Волоско
та прокурором Р. Шершун для відповідного реагування.

ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнані винними у вчиненні злочинів за
таких обставин.

ОСОБА_2, яка працювала директором ІНФОРМАЦІЯ_3 і була
посадовою особою, та ОСОБА_3 за попередньою змовою в групі, яку організував
ОСОБА_3 з невстановленими досудовим слідством особами, шляхом розкрадання
бюджетних коштів у зв'язку з безпідставним відшкодуванням податку на додану
вартість, незаконно заволоділи грошима в розмірі 2 385 340 грн., тобто
заволоділи чужим майном в особливо великих розмірах, повторно.

З метою безпідставного відшкодування податку на додану
вартість ОСОБА_2 28 липня 2003 року підписала підготовлений ОСОБА_3 договір на
виконання будівельних робіт з ПП "Люол", предметом якого було
проведення робіт по будівництву пригреблевої ГЕС на річці Прут, поблизу смт. Ворохта
Івано-Франківської області. Знаючи, що
будівельні роботи по будівництву ГЕС не проводилися та дозвіл на
проведення таких робіт органами влади ІНФОРМАЦІЯ_3 не видавався, ОСОБА_2,
будучи уповноваженою особою, на підписання документів від імені ІНФОРМАЦІЯ_3,
28 липня 2003 року підписала на пропозицію ОСОБА_3, підготовлені ним фіктивні
акти приймання виконаних підрядних робіт за серпень-вересень 2003 року на
загальну суму 5 428 200 грн., хоча факт їх виконання нічим не було
підтверджено, а вказані в актах будівельні роботи фактично не проводилися.

Таким чином ІНФОРМАЦІЯ_3 не отримало послуги від ПП
"Люол" щодо будівництва пригреблевої ГЕС на загальну суму 5 428 200
грн., а тому підприємство не мало законних підстав відображати операції у
податковому кредиті суми ПДВ у розмірі 904 700 грн. на роботи, які не
виконувалися.

Крім цього, ОСОБА_2, разом із ОСОБА_3, з метою
розкрадання бюджетних коштів шляхом безпідставного відшкодування податку на
додану вартість, подала в ДПІ у Галицькому районі м. Львова завідомо підроблені
документи: (податкові декларації, акти
приймання виконаних підрядних робіт). Відповідно до пред'явлених вищевказаних
документів ДПІ у Галицькому районі м. Львова були складені висновки НОМЕР_1,
НОМЕР_2 та НОМЕР_3, на підставі, яких в січні-лютому 2004 року перераховані
бюджетні кошти з рахунку відділення державного казначейства у Сихівському
районі м. Львова на рахунок ІНФОРМАЦІЯ_3 у сумі 904 700 грн., у якості
відшкодування податку на додану вартість.

Крім цього, ОСОБА_2 в грудні 2003 року за попередньою
змовою в групі, яку організував ОСОБА_3,
разом із ОСОБА_4 та іншими невстановленими слідством особами, з метою
привласнення державних коштів шляхом незаконного відшкодування ПДВ,
уповноважила ОСОБА_3 довіреністю НОМЕР_4 від 3 червня 2002 року на підготовку
документів по фіктивному придбанню в МПП "Тор" бурової установи
"Уралмаш-Д" та подальшої її поставки на ІНФОРМАЦІЯ_3.

ОСОБА_3 спільно з представником ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_4
організував підписання директором МПП "Тор" ОСОБА_5 фіктивного
договору поставки НОМЕР_5 бурової установки "Уралмаш-Д" з ТзОВ
"Аванс" на МПП "Тор". В подальшому директор ІНФОРМАЦІЯ_3
ОСОБА_2 на пропозицію ОСОБА_3, підписала фіктивний договір поставки НОМЕР_6,
видаткову накладну та податкову накладну, згідно з якимиІНФОРМАЦІЯ_3 ніби-то
придбало в МПП "Тор" вищезазначену бурову установку
"Уралмаш-Д", вартістю 8 883 840 грн. Після цього, ОСОБА_2 фіктивно поставила на баланс ІНФОРМАЦІЯ_3
товарно-матеріальних цінностей, які входять у склад бурової установки,
загальною вартістю 8 883 840 грн. та внесла в акт інвентаризації облікові дані
установки "Уралмаш ЗД-76" та подала спільно з ОСОБА_3, з метою
розкрадання бюджетних коштів шляхом безпідставного відшкодування податку
на додану вартість, в ДПІ у Галицькому районі м. Львова ці завідомо
підроблені документи, на підставі яких приватному підприємству ІНФОРМАЦІЯ_3
було безпідставно відшкодовано податок на додану вартість у сумі 1 480 640 грн.
за нібито придбану бурову установку "Уралмаш-Д".

Крім цього, ОСОБА_2 з метою легалізації доходів,
отриманих шляхом незаконного відшкодування ПДВ за період з 02.07.03 р. по
30.06.04 р. від Галицького відділення державного казначейства м. Львова на
розрахунковий рахунок ПП ІНФОРМАЦІЯ_3 кошти в сумі
2 244 199, 13 грн., використала ці кошти на
фінансово-господарську
діяльність підприємства: на
збори і платежі - 192 139,28 грн.
видачу готівки під
звіт - 2 165 051, 14 грн., на
зарплату - 40 401,66 грн., на оплату юридичним особам та на інші господарські
видатки із залишком на рахунку станом на 21.06.04 р. - 79,73 грн.

Крім цього, ОСОБА_2 вчинила службове підроблення, яке
організував ОСОБА_3, тобто, він діючи на підставі доручення НОМЕР_4 від
03.06.2002 р., виданого ОСОБА_2, як директором ІНФОРМАЦІЯ_3, склав та
організував підписання останнього завідомо неправдивого документу - договору
(без номера) від 28.07.2003 р. на виконання
будівельних робіт з ПП
"Люол", предметом якого було
проведення робіт по
будівництву пригреблевої ГЕС на
річці Прут смт. Ворохта Івано-Франківської області. Заздалегідь знаючи,
що будівельних робіт по будівництву
пригреблевої ГЕС ПП "Люол" не проводило, дозвіл на проведення таких
робіт органами влади не видавався, ОСОБА_3, з метою подальшого розкрадання
бюджетних коштів, шляхом безпідставного відшкодування ПДВ, склав та організував
підписання директором ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_2, завідомо неправдивих документів,
які свідчили про нібито виконані приватним підприємством "Люол"
будівельні роботи у рамках вищезазначеного фіктивного договору, а саме -
податкових накладних, довідок про вартість виконаних підрядних робіт за серпень
та вересень 2003 року, актів приймання виконаних підрядних робіт за серпень та
вересень 2003 року, підсумкових відомостей ресурсів за серпень та вересень 2003
року, розрахунків загальних виробничих витрат до акту КБ-2 в на підготовчі
роботи за серпень та вересень 2003 року, що послужило підставою для незаконного
отримання приватним підприємством ІНФОРМАЦІЯ_3 з держбюджету коштів в сумі 904
700 грн. в якості відшкодування податку на додану вартість за нібито проведені
роботи по будівництву пригреблевої ГЕС на річці Прут, поблизу смт. Ворохта
Івано-Франківської області.

У касаційних скаргах:

засуджена ОСОБА_2 порушує питання про скасування ухвали
та окремої ухвали апеляційного суду та просить змінити вирок суду, застосувавши
кримінальний закон про менш тяжкий злочин, а саме, ст. 222 КК України.
Посилається не неправильну кваліфікацію її дій за ч. 5 ст. 191 КК України;

засуджений ОСОБА_3 порушує питання про скасування ухвали
та окремої ухвали апеляційного суду та просить змінити вирок суду, застосувавши
кримінальний закон про менш тяжкий злочин, а саме, ст. 222 КК України та
просить призначити покарання без позбавлення волі, застосувавши іспитовий
строк;

захисник ОСОБА_1 в інтересах засуджених ОСОБА_2 та
ОСОБА_3 порушує питання про зміну судових рішень та застосувати закон про менш
тяжкий злочин, а саме перекваліфікувати їх дії на ст. 222 КК України, а також
пом'якшити покарання ОСОБА_3, призначивши йому покарання не пов'язане з позбавленням
волі. На його думку, суд неправильно кваліфікував дії засуджених, як
розкрадання майна шляхом зловживання службової особи своїм службовим
становищем.

Крім того, засуджені ОСОБА_2, ОСОБА_3 та захисник ОСОБА_1
просять скасувати окрему ухвалу апеляційного суду щодо запропонування прокурору
Львівської області вжиття заходів для
реагування щодо призначення занадто м'якого покарання ОСОБА_2.

У доповненнях до касаційних скарг засуджені ОСОБА_3 та
ОСОБА_2 просять скасувати судові рішення та направити справу на новий судовий
розгляд.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_1, який підтримав
касаційні скарги та просив скасувати судові рішення, а справу направити на
новий судовий розгляд, прокурора, який вважав, що касаційні скарги задоволенню
не підлягають, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних
скарг, колегія суддів вважає, що скарги підлягають частковому задоволенню з
таких підстав.

Як видно із змісту постанов про притягнення ОСОБА_2 і
ОСОБА_3 до відповідальності в якості обвинувачених, а це обвинувачення потім
було доповнено прокурором в судовому засіданні, вони обвинувачувались у тому,
що за попередньою змовою групою осіб, повторно, шляхом зловживання службовим
становищем заволоділи чужим майном (держави) в особливо великих розмірах,
виконавши дії, які зазначені в описовій частині обвинувального висновку і таким
чином дії ОСОБА_2 були кваліфіковані за
ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України, а дії ОСОБА_3 були
кваліфіковані за ч. 3 ст. 27 і ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27
і ч. 2 ст. 366 КК України (т.1, а.с. 227-233; т. 2, а.с. 32-39; т. 7,
а.с. 191-192).

З такою кваліфікацією погодились і судові інстанції,
постановивши відповідні судові рішення, проте засуджені та їх захист не
погоджується з такою кваліфікацією, вважають її неправильною, наводять
відповідні доводи про те, що дії ОСОБА_2 і ОСОБА_3 слід перекваліфікувати на
іншу статтю закону.

З такими твердженнями не можна погодитись через те, що
матеріалами справи доведено, що ОСОБА_2, обіймаючи посаду директора ІНФОРМАЦІЯ_3,
тобто будучи службовою особою, підписувала надані ОСОБА_3 завідомо неправдиві
документи такі як акти приймання виконаних підрядних робіт, податкові
декларації, накладні, підсумкові відомості ресурсів, розрахунок загальних
виробничих витрат, фіктивний договір поставки бурової установки “Уралмаш-Д”,
видаткову накладну та податкову накладну, акт інвентаризації облікових даних
про нібито постановку на баланс в ІНФОРМАЦІЯ_3 бурової установки “Уралмаш-Д” та
інші документи.

Винуватість ОСОБА_2 і ОСОБА_3 у незаконному відшкодуванню
ПДВ по фіктивному будівництву гідроелектростанції на р. Прут поблизу смт.
Ворохта в результаті фіктивного придбання бурової установки “Уралмаш”
підтвердили свідки ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та
інші. Зокрема, з цих показань випливає, що жодних будівельних робіт у вказаному
місці на р. Прут не велись, ні від ІНФОРМАЦІЯ_3, ні від ПП “Люол”, і вони
відповідні документи не підписували.

З акту КРУ у Львівській області вбачається, що будівельні
роботи по будівництву ГЕС на р. Прут не проводились і акти приймання цих робіт,
складених ПП “Люол” за серпень-вересень 2003 року на загальну суму, в т. ч. ПДВ
на 904 700 грн. не підтверджуються (т. 1, а.с. 60-64).

З висновків почеркознавчих та судово-технічної експертизи
видно, що підписи у податкових накладних
та у договорі на виконання будівельних робіт від ПП “Люол” ОСОБА_6 виконані не
ним, а іншою особою, а відбиток печатки на виконання будівельних робіт від ПП
“Люол” виконаний за допомогою струменевого принтера (т. 3, а.с. 27-30, 41-42,
52-55, 65-68).

Свідки ОСОБА_5, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14
показали, що бурова установка “Уралмаш-Д” не передавалась в ІНФОРМАЦІЯ_3 через
ТзОВ “Аванс” і МПП “ТОП”, а з ІНФОРМАЦІЯ_3 жодних коштів за це обладнання вони
не отримали, і таким чином ІНФОРМАЦІЯ_3 не мало можливості відобразити у
відповідних документах постановку на облік цю установку, та оформляти податкову
декларацію на відшкодування суми ПДВ.

Показання цих свідків об'єктивно підтверджуються і іншими
доказами, зокрема, договором поставки НОМЕР_6 про те, що нібито МПП “ТОР”
продав ІНФОРМАЦІЯ_3 бурову установку, (т. 1, а.с. 143), податковими накладними
ІНФОРМАЦІЯ_5 та ІНФОРМАЦІЯ_6 про те, що нібито ІНФОРМАЦІЯ_3 отримало від МПП
“ТОР” бурову установку вартістю 8 883 840 грн. (т. 4, а.с. 145-146).

Листом
Управління державного казначейства у
Львівській області НОМЕР_7
підтверджується, що на рахунок ІНФОРМАЦІЯ_3 в якості відшкодування ПДВ було
перераховано державних коштів на загальну суму 2 244 199 грн. (т. 1, а.с. 65).

Отже наведеними доказами винуватість ОСОБА_2 за ч. 5 ст.
191, ч. 2 ст. 366, а ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 27 і ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27 і ч. 2
ст. 366 КК України доведена.

Винуватість ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 209 КК України
матеріалами справи також доведена і у касаційних скаргах не оспорюється.

При призначенні засудженому ОСОБА_3 покарання, суд у
відповідності із ст. 65 КК України
врахував тяжкість вчинених ним злочинів, конкретні обставини та його роль у
вчиненні цих злочинів, дані, що характеризують особу винного, та обставини, що
пом'якшують та обтяжують відповідальність.

Але при цьому при призначенні покарання ОСОБА_2 було
допущено і порушення ст. 77 КК України, а саме: при призначенні покарання
ОСОБА_2 та звільняючи її від відбування покарання з випробуванням, суд не
вправі був застосувати додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки
це законом не передбачено. Тому судові рішення у цій частині підлягають
скасуванню.

Апеляційний суд, розглядаючи 4.05.2006 року справу за
апеляціями ОСОБА_2 та ОСОБА_3, постановив також і окрему ухвалу, в якій звернув
увагу голови Апеляційного суду Львівської області та прокурора Львівської
області на порушення закону при досудовому розслідуванні цієї справи та
судовому розгляді, які, на думку авторів окремої ухвали, допустили прокурор
Шершун Р. та головуючий у справі суддя Сихівського районного суду Волоско І.

Залишаючи у силі вирок Сихівського районного суду щодо
ОСОБА_2 і ОСОБА_3, колегія суддів апеляційного суду зазначила, що призначаючи
покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції призначив
надто м'яке покарання засудженій ОСОБА_2
безпідставно звільнив засуджену від покарання на підставі того, що у неї є
малолітня дитина, а сама вона перебуває у стані вагітності.

Крім цього колегія суддів звернула увагу, що “ні
державним обвинувачем Шершуном Р., ні прокурором Львівської області не було
внесено апеляційного подання на м'якість призначеного судом покарання” і
запропонувала “прокурору Львівської області внести акти реагування ... в тому
числі щодо призначення надто м'якого покарання засудженій ОСОБА_2 та законності звільнення її від призначеного
покарання шляхом внесення касаційного подання на вирок суду першої інстанції”.

Також звернуто увагу нате, що на досудовому слідстві не
винесено постанову про накладення арешту на майно та автомобілі засуджених, що
дало їм можливість ухилитися від додаткового покарання - конфіскації майна.

При цьому “запропоновано прокурору Львівської області
вжити заходи щодо розшуку майна засуджених, в тому числі автомобілів,
перевіривши законність угоди про відчуження ОСОБА_2 автомашини “Додж Караван”
та встановити дійсний час її відчуження і вартість майна.

В касаційних скаргах ОСОБА_2 і ОСОБА_3, та їх захисник
ОСОБА_1 просять скасувати вказану окрему ухвалу як незаконну.

Колегія суддів дійшла висновку про те, що скарги
підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 16-1 КПК України, розгляд справ у
судах відбувається на засадах змагальності і диспозитивності і при цьому, на
суд покладені лише функції розгляду справ, а не підтримання державного
обвинувачення.

Зазначаючи, що необхідно посилити покарання ОСОБА_2, суд
апеляційної інстанції не тільки проявив обвинувальний ухил, що є недопустимим,
але й допустився порушень принципів чинного законодавства України, а саме, що відповідно до нього суд
вправі звернути увагу відповідних посадових осіб, якщо в результаті порушень
закону при розгляді справи судом першої інстанції були постановлені неправильні
вирок чи постанова суду.

У разі ж залишення судового рішення без зміни суд може
реагувати окремою ухвалою лише на такі порушення, які не тягнуть за собою
скасування або зміни вироку. При цьому суд не вправі в окремій ухвалі торкатися
питань винності підсудного, кваліфікації злочину і міри покарання, а також
виносити окремі ухвали, які за своєю суттю ставлять під сумнів і
обґрунтованість залишених без зміни вироків чи постанов суду.

Колегія суду апеляційної інстанції, постановляючи окрему
ухвалу з порушенням закону, не усунула
порушення закону, допущені судом першої інстанції, на що було обґрунтовано
звернено увагу суддів області у постанові президії Апеляційного суду
Львівської області від 01.06.2006
року (т. 7, а.с. 337-339).

Виходячи із наведеного, окрема ухвала колегії суддів апеляційного
суду як незаконна підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 395, 396 КПК України, колегія суддів
Верховного Суду України

у х в а л и л а:

Касаційні скарги засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3, захисника ОСОБА_1
задовольнити частково.

Вирок Сихівського районного суду м.
Львова від 18 жовтня 2005 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області
від 4 травня 2006 року щодо ОСОБА_2 змінити: виключити із резолютивної частини
вказаних судових рішень призначення додаткового покарання ОСОБА_2 за ч. 5 ст.
191, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 366 КК України у виді конфіскації майна.

В решті вирок залишити без зміни.

Окрему ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 4 травня 2005 року
скасувати як незаконну.

Судді:

А.М. Скотарь В.Г. Жук О.В. Кривенда