СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа №11- 1517/07
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2007
року Колегія суддів
судової палати у кримінальних

справах
Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого Огурецького В.П. членів суду Смирнової В.В., Гудкова Д.Ф.

за участю прокурора Ільченка С.В.

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому
засіданні в м. Донецьку кримінальну справу

за апеляціями прокурора
Великоновоселківського району, адвоката ОСОБА_4,
засудженого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_2

на вирок
Великоновоселківського районного суду Донецької області

від 5 березня
2007 року, яким

ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженець с.Іскра Великоновоселківського району
Донецької області, українець, громадянин України, з вищою освітою, має на
утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимий, працюючий ІНФОРМАЦІЯ_2
приватного підприємства „Скіф", мешканець сел.. Велика Новоселка
Донецької області,

засуджений за ч.2 ст.289 КК до 6 років позбавлення волі,
за ч.1 ст.172 КК до

1 року виправних
робіт з утриманням у доход держави 20% заробітку, на

підставі ст.70 КК остаточно до 6 років позбавлення волі.

10 квітня 2006
року близько 14 години 30 хвилин підсудний ОСОБА_3, а також ОСОБА_5, ОСОБА_6,
ОСОБА_7 і ОСОБА_8, на автомобілі «Нісан», що належить ОСОБА_9, рухалися по
провулку Партизанському в сел.
Велика Новоселка Донецької
області . Біля будинку № 28 по вказаному провулку в цей же час знаходився
ОСОБА_10, виконуючи
зварювальні роботи з використанням, транспортного засобу, що належить йому -
трактора Т-16М, державний номерний знак НОМЕР_1.

ОСОБА_3, побачив
належний ОСОБА_10 трактор, і з метою незаконного заволодіння транспортним
засобом з використанням інших осіб - ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 і ОСОБА_8, яким
про приналежність трактора відомо не було, разом з ОСОБА_5, діючим на його
прохання, підішли до ОСОБА_10, і, застосовуючи до нього фізичне насильство, що
не є небезпечним для життя і здоров'я, стали утримувати за руки, позбавляючи ОСОБА_10
можливості чинити опір, і забезпечуючи можливість ОСОБА_7 і ОСОБА_6, також
діючим на прохання ОСОБА_3, виконати дії, безпосередньо направлені на вилучення
трактора.

ОСОБА_7 і
ОСОБА_6 на прохання ОСОБА_9, склали у трактор зварювальні кабелі, що належали
ОСОБА_10, після чого ОСОБА_7 запустивши двигун трактора, виїхав на ньому у
вказаному ОСОБА_3 напрямі - на територію належного ОСОБА_9 ПП «Скіф» на
південно-східній околиці сел.
Велика Новоселка Донецької
області.

Крім того, в
період з 12 січня 2001 року ОСОБА_3, працюючи ІНФОРМАЦІЯ_2 приватного
підприємства "Скіф", зареєстрованого за юридичною адресою: АДРЕСА_1,
як службова особа, відповідно до п. 4.3 Статуту ПП «Скіф», здійснвав
організаційно - розпорядчі функції по управлінню підприємством на основі єдиноначальності,
розпорядженню його майном, виданню наказів і розпоряджень, обов'язкових для
виконання всіма працівниками підприємства, вчинив грубе порушення законодавства
про працю, а саме, вимог ст.ст. 43, 46 Конституції України, ст. 5 Основ
законодавства України про загальнообов'язкове державне соціальне страхування,
ст. 7 Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне
страхування", п.п. 2, 4, 6 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про
загальнообов'язкове державне пенсійне страхування», п. 2 ч. 2 ст. 45 Закону
України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного
випадку на виробництві і професійного захворювання, що призвело втрату
працездатності», п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про загальнообов'язкове
державне соціальне страхування у випадку безробіття», п. 2 ч. 2 ст. 27 Закону
України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з
тимчасовою втратою працездатності і витратами, пов'язаними з народженням і
похованням», при наступних обставинах.

В період з 2003 по 2006 роки. ОСОБА_3, діючи умисно,
грубо порушуючи вказані вимоги законодавства про працю і ст.ст. 24, 48 КЗпП
України, не уклав трудові договори, не забезпечив належне оформлення

трудових відносин, внесення записів
в трудові книжки і сплату внесків страховок в управління пенсійного фонду у
відношенні працівників підприємства:

ОСОБА_11, працюючого в ЧП «Скіф» в період з 2001 року по
травень 2003 року;

ОСОБА_12, працюючого в ЧП «Скіф» в період з 2002 по 2005
рік; ОСОБА_13, працюючого в ЧП «Скіф» в період з 2003 року; ОСОБА_14,
працюючого в ЧП «Скіф» в період з лютого 2003 року по 1 квітня 2003 року.

ОСОБА_15, працюючого
в ЧП «Скіф» в період з квітня 2003 року по 1 червня 2003 року.

ОСОБА_16, працюючого в ЧП «Скіф» в період з 1 вересня
2003 року по грудень 2004 року;

ОСОБА_17, працюючого в ЧП «Скіф» в період приблизно з
серпня 2005 року по 1 квітня 2006 року.

ОСОБА_8, працюючого в ЧП «Скіф» в період приблизно з
серпня 2005 по 1 квітня 2006 року, чим умисно порушив передбачені вказаним
законодавством їх трудові права на забезпечення соціального страхування.

Крім того, в
період з 2001 по 2005 рік ОСОБА_3, діючи умисно, грубо порушуючи вимоги
законодавства про працю, ігноруючи трудові права громадян, не забезпечив
представлення достовірної звітності про доходи працівників ПП «Скіф», а також
нарахування, розрахунок і сплату в повному об'ємі страхових внесків у
відношенні працівників підприємства:

- ОСОБА_16 -
в період з 1 квітня
2001 по 1
вересня 2003 р.

· ОСОБА_10-в
період з 1 квітня 2001 по 2 червня 2005 р.

· ОСОБА_18- в період з 1 квітня 2001 по 18 квітня 2005
р.

· ОСОБА_19
- в період з 1 квітня 2001 по 17 травня 2005 р.

- ОСОБА_20 - в період
з 1 квітня
2001 по 17
квітня 2005 р.

- ОСОБА_21 - в
період з 1 квітня 2001 по 15 червня 2005 р.

· ОСОБА_22
- в період з 1 квітня 2001 по 16
грудня 2004 р.

·
ОСОБА_23 - в період з 1 квітня 2001 по 28 квітня 2004г. і
з 1 серпня 2004 по 16 квітня 2005 р.

· ОСОБА_24
- в період з 1 березня 2002 по 22
червня 2005 р.

· ОСОБА_25
- в період з 1 березня 2002 по 5
травня 2005 р.

· ОСОБА_14
- в період з 1 квітня 2003 по 21 квітня 2005 р.

· ОСОБА_15
- в період з 1 червня 2003 по 2 січня 2005 р.

· ОСОБА_26
- в період з 5 травня 2005 по 5 жовтня 2005 р.

· ОСОБА_27
-в період з 5 травня 2005 по 5 жовтня 2005 р.

яким видавалася сума заробітної
плати більше, ніж була вказана їм в звітності, що надається в управління
Пенсійного фонду України у Веліконовоселківськом районі Донецької області..

Вказаними умисними діями ОСОБА_3 були порушені
права працівників на забезпечення соціального страхування в старості.

Крім того, в період приблизно з червня 2005 року ОСОБА_3,
діючи умисно, грубо порушуючи вимоги ст.ст.
38, 47 КЗпП України, не

звільнив
працівників підприємства ОСОБА_10,
що подав йому відповідну заяву про звільнення за власним бажанням в червні
2005 року і який, надалі, був звільнений з роботи лише 12 лютого 2007 року, а
також ОСОБА_27 і ОСОБА_26, що подали заяву про звільнення за власним бажанням 5
жовтня 2005 року, не забезпечив видачу вказаним особам у встановлений термін
належним чином оформлених трудових книжок і проведення розрахунку, чим свідомо
порушив їх право на працю, вільний вибір роду занять і роботи.

У
апеляції прокурор Великоновоселківського району просить змінити резолютивну
частину вироку у частині визначення строку початку відбування покарання, не з
22 січня 2006 року, а з 22 січня 2007 року, що відповідає дійсній даті взяття
засудженого під варту.

У апеляції
адвокат ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати і винести у відношенні ОСОБА_2
виправдувальний вирок. Посилається на те, що висновки суду про винність
засудженого не відповідають фактичним обставинам справи. Суд не дав належної
оцінки фактам і обставинам, які вказують на відсутність у діях ОСОБА_2 складів
злочинів, передбачених ч.2 ст.289 та ч.1 ст.172 КК. Так, вважає, що ОСОБА_2, як
керівник підприємства, мав право прийняти міри по вилученню трактора у
ОСОБА_10, оскільки цей трактор був переданий потерпілим у ПП „Скіф" у
оренду, внесений у склад основних засобів підприємства і довгий час
використовувався підприємством. Суд не взяв до уваги відповідні показання
потерпілих і свідків, копію договору оренди, документи обліку майна на ПП
„Скіф", показання свідків, що фактично за кошти ОСОБА_2 бул куплений трактор.
Докази по справі свідчать, що не ОСОБА_2, а інша особа управляла трактором
після вилучення його у потерпілого. Як вважає адвокат, вказані обставини
свідчать про відсутність у ОСОБА_2 умислу на протиправне заволодіння
транспортним засобом потерпілого ОСОБА_10 і на те, що засуджений не може бути
визнаний суб'єктом злочину. Відсутні у діях ОСОБА_2 ознаки злочину,
передбаченого с 172 КК,
оскільки ніяких порушень трудових прав потерпілих він не допускав. Несплата або
неповна сплата страхових внесків у пенсійний та інші фонди є адміністративними
правопорушеннями, а не злочином. Несвоєчасне звільнення потерпілих ОСОБА_26 і
ОСОБА_10 мало місце у зв'язку з порушенням ними ж трудової дисципліни і можуть
розглядатися як трудовий спір. Ці дії не містять ознак грубого порушення
законодавства про труд.

У апеляціях
засуджений ОСОБА_3 і його захисник ОСОБА_2 наводять доводи, аналогічні доводам
апеляції адвоката ОСОБА_4,
і просять вирок скасувати, а провадження по справі закрити за відсутністю у
діях засудженого складу злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.1 ст.172 КК.

У апеляції потерпілий ОСОБА_13 вказує, що ОСОБА_2 своїми
діями не завдавав шкоди ні трудовим, ні матеріальним інтересам цього
потерпілого. Дії по несплаті внесків у пенсійний та інші страхові фонди є
несплатою обов'язкових платежів, а не порушенням трудових прав

робітників. Просить вирок
скасувати, а Потугу виправдати за відсутністю у його діях складу злочину.

Заслухавши
доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора району, а апеляції
засудженого, захисників та потерпілого вважав такими, що не підлягають
задоволенню, засудженого та захисників, які підтримали доводи своїх апеляції,
перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів
приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, апеляції
засудженого, захисників та потерпілого частковому задоволенню за такими
підставами.

Суд,
визнавши Потугу винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК,
неправильно застосував норми кримінального права. Суд не врахував, що об'єктом
вказаного складу злочину є трудові права громадян. Диспозиція вказаної статті
КК передбачає кримінальну відповідальність за незаконне звільнення працівника з
роботи з особистих мотивів, а також інше грубе порушення законодавства про
працю.

Суд, визнаючи
встановленим, що ОСОБА_2, порушивши норми ст. 5 Основ законодавства України про
загальнообов'язкове державне соціальне страхування, ст. 7 Закону України
"Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування", п.п. 2, 4, 6
ч. 2 ст. 17 Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне
страхування», п. 2 ч. 2 ст. 45 Закону України «Про загальнообов'язкове державне
соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві і професійного
захворювання, що призвело втрату працездатності», п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону
України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у випадку
безробіття», п. 2 ч. 2 ст. 27 Закону України «Про загальнообов'язкове державне
соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності і витратами,
пов'язаними з народженням і похованням», не забезпечив представлення
достовірної звітності про доходи працівників 1111 «Скіф», а також нарахування,
розрахунок і сплату в повному об'ємі страхових внесків, не врахував, що
перелічені норми є нормами не законодавства про працю, а законодавства про
соціальне забезпечення. Статтями 165-1, 165-3, 165-4, 165-5 Кодексу про
адміністративні правопорушення передбачена адміністративна відповідальність за
такі дії і вони віднесені законодавцем до правопорушень у галузі фінансів і
підприємницької діяльності. За таких обставин вказані дії ОСОБА_2 не містять
складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК.

Визнаючи Потугу
винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК, суд не врахував, що
вказаний кримінальний закон передбачає відповідальність не за будь яке
порушення законодавства про працю, а тільки за грубе порушення. Колегія суду
вважає, що суд дав неправильну оцінку діям ОСОБА_2, висновки суду про грубе
порушення засудженим законодавства про працю не відповідають фактичним
обставинам справи.

Так, суд визнав
встановленим, що ОСОБА_2, як службова
особа -керівник підприємства, не уклав трудові договори, не забезпечив належне

оформлення
трудових відносин, внесення
записів в трудові
книжки у відношенні працівників
підприємства:

ОСОБА_11, працюючого в ЧП «Скіф» в період з 2001 року по
травень 2003 року; ОСОБА_12, працюючого в ЧП «Скіф» в період з 2002 по 2005
рік; ОСОБА_13, працюючого в ЧП «Скіф» в період з 2003 року; ОСОБА_14,
працюючого в ЧП «Скіф» в період з лютого 2003 року по і квітня 2003 року, ОСОБА_15, працюючого в ЧП
«Скіф» в період з квітня 2003 року по 1 червня 2003 року, ОСОБА_16, працюючого
в ЧП «Скіф» в період з 1 вересня 2003 року по грудень 2004 року, ОСОБА_17,
працюючого в ЧП «Скіф» в період приблизно з серпня 2005 року по 1 квітня 2006
року, ОСОБА_8, працюючого в ПП «Скіф» в період приблизно з серпня 2005 по 1
квітня 2006 року. У той же час, як видно з показань потерпілих ОСОБА_13,
ОСОБА_8, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, вони не вважають що ОСОБА_2 порушив їх трудові
права, вони працювали у ПП „Скіф" на договірних умовах, які їх повністю
задовольняли. Висновок суду, що потерпілий ОСОБА_16 працював у ПП „Скіф" з
1 вересня 2003 року по грудень 2004 року без оформлення трудового договору і
запису про це у трудову книжку, не ґрунтуються на доказах по справі. З копії
трудової книжки на ім'я ОСОБА_16 вбачається, що він прийнятий на роботу у ПП
„Скіф" трактористом 1 квітня 2001 року. Даних про звільнення з
підприємства трудова книжка не містить. Достовірні дані про те, що ОСОБА_16 був
звільнений з підприємства у серпні 2003 року, якого числа і на підставі якого
наказу, у матеріалах справи відсутні.

По справі дійсно встановлено на
підставі показань потерпілих та документів про виплату заробітної плати, що ОСОБА_14,
працював в ПП «Скіф» в період з лютого 2003 року по 1 квітня 2003 року,
ОСОБА_15 працював в ПП «Скіф» в період з квітня 2003 року по 1 червня 2003 року
без належного оформлення трудових відносин наказом про прийом на роботу і
внесення записів в трудові книжки. У той же час точно не встановлена дата, коли
ці потерпілі подали заяву про прийом на роботу і коли фактично були допущені до
виконання трудових обов'язків. Цей період у кожного з вказаних потерпілих не
міг складати більше 2-х місяців. За таких обставин дії ОСОБА_2 по несвоєчасному
виданню наказу про прийом на роботу ОСОБА_14 і ОСОБА_15 і не внесення даних про
їх роботу у трудову книжку за період, який не є тривалим, не можна вважати
грубим порушенням законодавства про працю.

Також не може вважатися грубим порушенням законодавства
про працю несвоєчасна невидача трудових книжок на руки особам, які звільнились
за власним бажанням - ОСОБА_10, ОСОБА_27 та ОСОБА_26. Ни один з вказаних
потерпілих не давав пояснень і не надав даних, що така затримка по їх
звільненню призвела до негативних наслідків, наприклад, що вони мали намір
поступити на інше підприємство і не змогли цього зробити, що вони не мали і не
отримували у цей період будь-яких коштів для існування внаслідок дій ОСОБА_2,
тощо. Трудовим законодавством передбачена відповідальність за затримку видачі
трудової книжки у вигляді

стягнення середнього заробітку за весь час затримки, що і
є формою відновлення порушених трудових прав.

За таких обставин вирок суду у частині засудження ОСОБА_2
за ч. 1 ст.172 КК України підлягає скасуванню, а справа у цій частині закриттю
за відсутністю у його діях складу злочину відповідно до п.2 ст.6 КПК України.

Висновки суду про винність ОСОБА_2
у незаконному заволодінні транспортним засобом, що належить потерпілому ОСОБА_10, з застосуванням
насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, відповідають
фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими у судовому
засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

Доводи апеляції, що між ОСОБА_2 і ОСОБА_10 виник
цивільно-правовий спор щодо права на володіння і користування трактором Т-16М,
і, відповідно, ОСОБА_2 не вчиняв протиправного заволодіння транспортним
засобом, безпідставні.

З показань потерпілого ОСОБА_10 вбачається, що у 2000 році
він за особисті кошти придбав трактор Т-16М. Цей трактор, на якому був
змонтований зварювальний апарат, він з відома ОСОБА_2 використовував, коли
працював у 1111 „Скіф". Ніякого договору оренди він з підприємством не
укладав.

Показання потерпілого об'єктивно підтверджуються
свідоцтвом про реєстрацію трактора і податковою накладною (т.1 а.с.а.с. 20-21)

Наданий ОСОБА_2 органам досудового слідства договір
оренди за висновками криміналістичної експертизи є виготовленим за допомогою
комп'ютерної техніки ( принтера ), у тому числі і підпис ОСОБА_10 на вказаному
договорі. Тому суд обґрунтовано не визнав вказаний договір доказом по справі.

З показань засудженого ОСОБА_2
вбачається, що йому було відомо про належність трактора ОСОБА_10 згідно з
документами про реєстрацію транспортних засобів.

Показання засудженого ОСОБА_2,
свідків ОСОБА_28,
ОСОБА_29 і ОСОБА_30, начебто саме ОСОБА_2 давав ОСОБА_10 гроші на
придбання трактору мотивовано судом не прийняті до уваги, оскільки нічим
документально не підтверджені. Крім того, ця обставина ніяким чином не впливає
на право власності ОСОБА_10 на трактор.

Не може судова колегія погодитися і з доводами апеляцій,
начебто ОСОБА_2 не може нести відповідальність за заволодіння транспортним
засобом, оскільки не він керував трактором, коли транспортний засіб було
вилучено у ОСОБА_10 і перегнало на територію ПП „Скіф". Судом правильно
встановлено, що інші особи, які разом з ОСОБА_2 заволодівали трактором, у тому
числі ОСОБА_7, який керував трактором, діяли під впливом обману з боку ОСОБА_2,
який переконав їх у тому, що трактор належить 1111 „Скіф". У той же час,
даючи правову оцінку діям засудженого, суд правильно виходив з того, що
диспозицією ст..289 КК
передбачена відповідальність за заволодіння транспортним засобом, а не за угін.

За таких обставин суд правильно визнав Потугу винним у
вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289
КК України.

У той же час колегія суддів
вважає, що суд у недостатній мірі врахував пом'якшуючі покарання засудженого
обставини та дані про його особу, а також конкретні обставини справи, які
впливають на визначення ступеню суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_2
діяння.

Так,
ОСОБА_2 раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, тяжких
наслідків від його дій не наступило, транспортний засіб повернуто потерпілому.
Колегія суддів, враховуючі викладене, приходить до висновку про можливість
виправлення засудженого без відбування покарання з випробуванням у
відповідності з вимогами ст.75 КК. При цьму на ОСОБА_2 необхідно покласти ряд
обов'язків відповідно до вимог ст.76 КК.

Суд
помилково у резолютивній частині вироку вказав, що строк покарання ОСОБА_2
необхідно рахувати з 22 січня 2006 року, оскільки фактично він був взятий під
варту з 22 січня 2007 року, і саме з цього часу має рахуватися строк відбутого
ним покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.366, 367 КПК
України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляцію прокурора Великоновоселківського району задовольнити. Апеляції
адвоката ОСОБА_4, засудженого
ОСОБА_3, захисника ОСОБА_2, потерпілого ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Великоновоселківського районного суду Донецької області від 5 березня
2007 року у частині засудження ОСОБА_3 за ч.1 ст.172 КК України скасувати, а
справу у цій частині закрити за відсутністю у його діях складу злочину.

Цей же вирок у частині засудження ОСОБА_3 за ч.2 ст.289
КК України змінити. Вважати його засудженим за ч.2 ст.289 КК України до 5
(п'яти) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити
засудженого ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням, встановивши
іспитовий строк тривалістю 2 ( два ) роки, якщо ОСОБА_3 протягом визначеного
іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього
обов'язки. У відповідності з ст.76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_3
обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу
органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи
кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання і роботи, періодично
з'являтися для реєстрації в орган кримінально-виконавчої системи.

Зарахувати у строк покарання термін знаходження ОСОБА_3 під вартою з 22
січня 2007 року по 15 травня 2007 року.

Засудженого ОСОБА_3 звільнити з під варти негайно у залі
судового засідання.

У решті частини вирок залишити без змін.