УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №289/2120/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
Іменем України
30 квітня 2015 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 12 лютого 2015 року, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
- за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
- за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України до покарання призначеного за новим вироком судом частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Радомишльського районного суду від 01 жовтня 2014 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання 4 (чотири) роки 9 (дев`ять) місяців позбавлення волі.
Початок відбуття покарання ОСОБА_7 встановлено рахувати з моменту затримання, тобто з 18.12.2014 року.
Речові докази по справі: ноутбук «НР» модель «G7 x 00ЕА» вартістю 600 гривень, 3G модем «Інтертелеком» вартістю 699 гривень, 3G модем «МТС» вартістю 250 гривень, а також два мобільні телефони «Nokia» та «Motorola», кросівки -«КОРОСС» залишено в користуванні потерпілого ОСОБА_8 .
Речові докази по справі: 3 поліетиленові пакети з наркотичним засобом «КАННАБІС» загальною масою 25,78 грам, які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів РВ УМВС знищити.
Згідно вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за злочини проти власності, маючи дані судимості не знятими та непогашеними у встановленому законом порядку знову вичинив ряд умисних тяжких та середньої тяжкості злочинів за наступних обставин.
Так, в один із днів вересня місяця 2014 року ОСОБА_7 вирішив скоїти крадіжку з господарства свого знайомого ОСОБА_8 , що розташоване по АДРЕСА_2 , в якому неодноразово бував, а тому був обізнаний про розташування майна.
Того ж дня, біля 23-00 години ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер вчинюваних дій, прийшов до господарства ОСОБА_8 , що розташоване за вказаною вище адресою, після чого, через вхідні ворота, які замкнені не були зайшов до подвір`я, та підійшовши до вхідних дверей будинку взяв у руки навісний замок, яким були замкнені вхідні двері, та придавши фізичного зусилля відкрив його, звідки викрав ноутбук «НР» модель «G7 x 00ЕА» вартістю 600 гривень, 3G модем «Інтертелеком» вартістю 699 гривень, 3G модем «МТС» вартістю 250 гривень, а також два мобільні телефони «Nokia» та «Motorola», які для потерпілого матеріальної цінності не становлять.
Вказане майно ОСОБА_7 виніс за територію господарства та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
Продовжуючи свої злочинні дії, в один із днів вересня 2014 року ОСОБА_7 знову вирішив скоїти крадіжку з господарства ОСОБА_8 , що розташоване по АДРЕСА_2 .
Того ж дня біля 22-00 години ОСОБА_7 , реалізовуючи злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер вчинюваних дій, прийшов до господарства ОСОБА_8 , що розташоване за вказаною вище адресою, після чого через вхідні ворота, які замкнені не були зайшов до подвір`я, де знайшов автомобільний ключ, яким в подальшому зірвав навісний замок на вхідних дверях будинку, після чого проник всередину, звідки викрав 500 грамів сардельок вартістю 31 гривня, 3 кілограми курячого м`яса вартістю 165 гривень, з розрахунку 55 гривень за 1 кілограм, та кросівки «Koross» вартістю 250 гривень. Взявши викрадені речі ОСОБА_7 виніс їх з будинку, на подвір`я, де побачив рибацьку сітку, яка для потерпілого матеріальної цінності не становить, яку також викрав. Потім ОСОБА_7 підійшов до літньої кухні та автомобільним ключем зірвав навісний замок, яким були замкнені вхідні двері, після чого проник всередину, звідки викрав алюмінієву гусятницю, яка для потерпілого матеріальної цінності не становить.
Всі викрадені речі ОСОБА_7 виніс за територію господарства ОСОБА_8 та розпорядився ними на власний розсуд.
Таким чином ОСОБА_7 вчинивши крадіжку майна ОСОБА_8 заподіяв йому матеріальну шкоду на загальну суму 1995 гривень.
Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 , будучи особою, яка допускає немедичне вживання наркотичних засобів, з метою вчинення незаконних операцій з наркотичними засобами, незважаючи на загальновідому заборону вчинення таких дій, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, в один із днів серпня 2014 року, пішов до бувшого льонозаводу в с. Мала Рача Радомишльського району, де знайшов собі дикоростучих рослин коноплі, які зірвав та переніс до свого господарства по АДРЕСА_1 , незаконно придбавши, таким чином, без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб «каннабіс». В подальшому ОСОБА_7 за місцем свого проживання незаконно виготовляв для власного вживання та вживав особливо небезпечний наркотичний засіб «каннабіс».
30 жовтня 2014 року о 13 годині 20 хвилин за місцем проживання ОСОБА_7 працівниками міліції було виявлено та вилучено 25,78 г., «каннабісу», в перерахунку на суху речовину, який ОСОБА_7 , незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.
Згідно Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів психотропних речовин і прекурсорів» № 770 від 6 травня 2000 року, наказу Комітету з контролю за наркотиками при МОЗ України від 27 січня 1997 року, наказу МОЗ України від'01 серпня 2000 року № 188 та наказу МОЗ України від 29 липня 2010 року № 634 «Про внесення змін до наказу МОЗ від 01 серпня 2000 року № 188» «каннабіс» віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , який брав участь у справі зазначає, що судом помилково до покарання призначеного за новим вироком приєднано невідбуту частину покарання за вироком Радомишльського районного суду від 01 жовтня 2014 року, оскільки вказаний вирок вже врахований при призначенні покарання вироком Радомишльського районного суду від 13.11.2014 року, яким засуджено ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України та який набрав законної сили.
Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 вчиняв злочини протягом серпня-жовтня 2014 року, тобто до постановлення щодо нього попереднього вироку Радомишльського районного суду від 13.11.2014 року.
На його думку, при постановленні вироку судом безпідставно застосовано вимоги ст. 71 КК України, оскільки злочини, інкриміновані ОСОБА_7 , вчинені до постановлення вироку суду від 13.11.2014 року, а тому необхідно було застосовувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України.
Вказує, що суд призначив ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків у виді 4 роки 9 місяців позбавлення волі, що є нижчим, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком Радомишльського районного суду від 01 жовтня 2014 року, яким ОСОБА_7 було засуджено на 5 років позбавлення волі, яка становить 4 роки 10 місяців 9 днів, чим неправильно застосував кримінальний закон. Вимоги ст. 69 КК України при призначенні покарання судом не застосовувалися.
Також, зазначає, що суд послався як на доказ у кримінальному провадженні на вирок Радомишльського районного суду від 01 жовтня 2014 року. Вважає, що таке посилання є невірним, оскільки відповідно до вимог ч. 1 ст. 88 КПК України докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого є недопустимим на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Прокурор, який приймав участь у справі просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінально процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
До початку розгляду справи, 07.04.2015 р., за межами строків на апеляційне оскарження, заступником прокурора Житомирської області ОСОБА_10 були внесені зміни (доповнення) до апеляційної скарги, в яких він просить з наведених в первинній скарзі підстав постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання:
· за ч.3 ст. 185 КК України 3 /три/ роки 6 /шість/ місяців позбавлення волі;
· за ч.1 ст. 309 КК України 1 /один/ рік позбавлення волі;
· за ч.1 ст. 70 КК України - 3 /три/ роки 6 /шість/ місяців позбавлення волі;
· на підставі ч.1 ст. 70 КК України, з врахуванням вироку від 13.11.2014 р., визначити остаточно - 5 /п`ять/ років 1 /один/ місяць позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з внесеними змінами, пояснення обвинуваченого, перевіривши матеріали справи відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а внесенні заступником прокурора Житомирської області ОСОБА_10 до апеляційної скарги зміни не можуть бути розглянуті з наступних підстав.
Відповідно до ч.4 ст. 403 КПК України внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається, а тому з врахуванням того, що заступник прокурора області в змінах значно розширив свої вимоги та просив призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання ніж визначив суд першої інстанції про, що в первинній апеляційній скарзі вимога не ставилась апеляційний суд ці зміни не розглядає.
Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними і ніким із апелянтів не оспорюються.
Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 та ч.1 ст. 309 КК України.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом положень ч.4 ст. 70 та ст. 71 КК України.
Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 вчиняв злочини протягом серпня жовтня 2014 року, тобто до постановлення щодо нього попереднього вироку Радомишльським районним судом від 13.11.2014 року, отже, при постановленні вироку судом безпідставно застосовано вимоги ст. 71 КК України.
Крім того, призначаючи ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції помилково до покарання призначеного за новим вироком приєднав невідбуту частину покарання за вироком Радомишльського районного суду від 01 жовтня 2014 року, а не від 13 листопада 2014 року, яким вирок від 01 жовтня 2014 року вже був врахований.
Ці обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення ОСОБА_7 несправедливого покарання внаслідок його м`якості а тому вирок не може залишатись в силі та підлягає скасуванню.
Однак, з врахуванням поставлених у апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_9 вимог про призначення нового розгляду суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно виправити цю помилку шляхом ухвалення нового вироку, у зв`язку з чим по кримінальному провадженню призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути справу з дотриманням вимог закону та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 418 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Радомишльського району Житомирської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 12 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.

Судді: