АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 536/1070/14-к Номер провадження 11-кп/786/49/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ст.118 КК. Зах.вих.хар
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 січня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 10 листопада 2014 року щодо ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 10 листопада 2014 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , особа без громадянства, раніше не судимий,-

за ч.1 ст. 185 КК України виправданий.

За вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого ст. 118 КК України, до неповнолітнього ОСОБА_8 застосовано примусові заходи виховного характеру у виді направлення до спеціальної навчально виховної установи для дітей і підлітків строком на 3 роки.

Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що 25.03.2013 року близько 16год. 20хв., слідуючи в приміському електропоїзді №6271 сполученням «Балта - Одеса» перед станцією Мигалєво Одеської залізниці з сидіння пасажирів забрав залишені без нагляду пасажирами потягу два мобільні телефони: Нокіа 305RM-766 вартістю 859 грн. з сім карткою вартістю 10грн., належний ОСОБА_9 та Samsung SGH 100 вартістю 200 грн. з сім карткою вартістю 10грн., належний ОСОБА_10 , внаслідок чого заподіяв вказаним особам шкоду . Викраденим розпорядився на власний розсуд. Ці дії кваліфіковано за ч.1 ст. 185 КК України.

Виправдовуючи обвинуваченого за ч.1 ст. 185 КК України, суд послався на те, що прокурором суду не надано доказів на підтвердження вини ОСОБА_8 у таємному викрадені чужого майна.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 19 грудня 2013 року близько 18 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , разом з ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 на грунті раптово виниклих неприязних відносин посварився з останнім. В подальшому сварка переросла в бійку. ОСОБА_11 поруч з яким у кутку стояла сокира передав її ОСОБА_12 , котрий намагався нанести нею удари ОСОБА_8

Захищаючись, ОСОБА_8 почав кусати за руку ОСОБА_12 , наніс йому не менше шести ударів кулаком по голові, не менше трьох ударів ногами та руками в тулуб, а також по верхніх і нижніх кінцівках, вивернуши ОСОБА_12 пальці, вихопив з його рук сокиру, якою наніс потерпілому два удари лезом сокири в ділянку голови.

Внаслідок чого ОСОБА_8 скоїв умисне вбивство ОСОБА_12 вчинене при перевищенні меж необхідної оборони.

В цей момент ОСОБА_11 , який під час бійки між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 словесно погрожував ОСОБА_8 та заявляв про наявність у нього ножа, схопив останнього за одяг.

ОСОБА_8 , діючи в обмеженому просторі, в неосвітленому приміщенні, вважаючи, що йому загрожує небезпека від ОСОБА_11 , який був з ножем в безпосередній близькості від нього, відштовхнув ОСОБА_11 , який намагався встати. Після чого, діючи з перевищенням меж необхідної оборони, ОСОБА_8 повернув його обличчям до стіни та наніс останньому чисельні удари сокирою в ділянку голови. При припиненні супротиву, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник.

Внаслідок дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_11 спричинені тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала його смерть.

По факту смерті ОСОБА_12 судом винесено ухвалу від 10 листопада 2014 року про застосування щодо ОСОБА_8 примусових заходів виховного характеру.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.1 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, за ч.1 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

В обґрунтування доводів апеляції прокурор вказує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону.

На думку прокурора неповнота судового розгляду полягає в тому, що судом визнано недопустимими та припинено дослідження доказів обвинувачення стосовно допиту свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 під час досудового розслідування в судовому засіданні в порядку ст. 225 КПК України через не приведення свідків судом до присяги.

Невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження полягає в тому, що суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , що вплинуло на правильність кваліфікації судом злочину, вчиненого щодо потерпілого ОСОБА_11 .

Також апелянт вказує, що ОСОБА_11 в момент вчинення злочину перебував у безпорадному стані, а тому не представляв реальної загрози для обвинуваченого.

Зазначає, що при прийнятті рішення про застосування до ОСОБА_8 примусових заходів виховного характеру у виді направлення до спеціальної навчально виховної установи суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

В судовому рішенні не визначено тип установи в яку має направлятись ОСОБА_8 . Крім того, вважає, що застосований захід не є належним у даному випадку, оскільки ОСОБА_8 через рік досягне повноліття, а тримання у виховних установах неповнолітніх здійснюється до досягнення ними 18-річного віку. Зазначає, що судом безпідставно зараховано термін перебування обвинуваченого під вартою до строку перебування його у спеціальній виховній установі. Також неправильно зазначено анкетні дані ОСОБА_8 щодо числа його народження, замість 23 грудня вказано 25 грудня.

Перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч.1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України - вчинення суспільно-небезпечного діяння, особою, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність, суд ухвалив вирок, хоча мав би ухвалою закрити справу при застосуванні до неповнолітнього примусового заходу виховного характеру.

Виправдовуючи обвинуваченого за ч.1 ст. 185 КК України суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_18 , допитаного у режимі відеоконференції та відмовив у прийнятті письмових доказів. При цьому суд поклав в основу виправдування показання лише ОСОБА_8 про те, що потерпілі загубили телефони, а він їх знайшов.

Інші учасники судового розгляду вирок не оскаржували.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги, заперечення проти апеляційної скарги ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які зводилися до того, що ОСОБА_8 не вчиняв суспільно небезпечного діяння, яке підпадає під ознаки злочину, передбаченого ст.118 КК України, а тому до нього не може бути застосований примусовий захід виховного характеру у виді застереження, перевіривши матеріали провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а ухвала суду скасуванню, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ухвалою від 08квітня 2014 року Кременчуцький районний суд в складі суддів: ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 зі стадії судового розгляду повернув обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.115, ч.1 ст. 185 КК України та клопотання про застосування до неповнолітнього ОСОБА_8 примусового заходу виховного характеру за вчинення суспільно-небезпечного діяння, передбаченого ст. 118 КК України прокурору відділу захисту прав і свобод дітей прокуратури Полтавської області.

Ухвалою колегії суддів апеляційного суду від 13 травня 2014 року зазначена ухвала скасована. За матеріалами кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 призначено новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Тому суд першої інстанції мав здійснювати судове провадження в іншому складі суду.

Після надходження до місцевого суду обвинувального акту у кримінальному провадженні 0000009 за фактом вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115, ч .1 ст. 185 КК України та клопотання про застосування примусового заходу виховного характеру, автоматизованою системою документообігу суду для їх розгляду визначено колегію суддів у складі: ОСОБА_1 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 .

Відповідно до ст.76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій приперегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Поміж тим, всупереч наведеній вимозі закону згідно автоматизованої системи документообігу суду в склад колегії була включена суддя ОСОБА_20 , яка брала участь у кримінальному провадженні і приймала рішення під час судового розгляду, яке скасовано апеляційною інстанцією, а відтак вона має власну думку щодо винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Зважаючи на це, колегія суддів дійшла висновку, що закріплена в ст. 76 КПК України заборона повторної участі судді в кримінальному провадженні спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаним з тим, що під час своєї попередньої участі у кримінальному провадженні прямо чи побічно висловив свою позицію щодо винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Приписами п.2 ч.2 ст.415 КПК України регламентовано, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

За змістом ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення- законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Поряд з цим, як убачається з матеріалів провадження ОСОБА_8 в ході судового розгляду категорично заперечував показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які за клопотанням сторони обвинувачення були допитані слідчим суддею в судовому засіданні під час досудового розслідування в порядку ст. 225 КПК України, стверджуючи, що саме вони вчинили суспільно-небезпечне діяння, яке йому інкримінується.

Поміж тим, судом першої інстанції припинено дослідження наданих прокурором доказів, якими є свідчення ОСОБА_14 та ОСОБА_13 і визнано їх недопустимими, мотивуючи тим, що свідки не були приведені судом до присяги, хоча свідки попереджені слідчим суддею за ст. ст. 384, 385 КК України.

З матеріалів справи видно, що ОСОБА_13 є батьком ОСОБА_8 , а ОСОБА_14 доводиться дядьком останнього. Згідно показань ОСОБА_8 його батько притягувався до кримінальної відповідальності за умисне вбивство, що залишилося неперевіреним.

Як випливає з апеляційної скарги процесуального прокурора ОСОБА_8 та ОСОБА_14 були безпосередніми свідками подій (а.п.186,т.4), що зумовлює необхідність їх допиту.

При цьому стороною обвинувачення не була забезпечена явка вказаних осіб в судове засідання для безпосереднього допиту судом, в тому числі, з наданням права, як стороні обвинувачення, так і захисту на їх перехресний допит з метою перевірки достовірності або недостовірності доказів, належності чи неможливості їх використання, наданню переваги одних доказів над іншими.

З`ясування цього питання є суттєвим, оскільки торкається забезпечення гарантій та реалізацію сторонами процесуальних прав, свобод, законних інтересів, обстоювання правових позицій, зокрема, неповнолітнього обвинуваченого засобами, передбаченими цим Кодексом. Судом не перевірено належним чином роль дорослих ОСОБА_8 та ОСОБА_14 у цій події та їх вплив на ОСОБА_8 , який не досяг на час вчинення діяння, висунутого органом досудового слідства, 16-річного віку. Прокурором не надано суду достеменних доказів щодо безпорадного стану потерпілого ОСОБА_11 .

Окрім цього, судом першої інстанції не дано оцінки тій обставині, що ОСОБА_8 заперечував проти проведення слідчого експерименту безпосередньо на місці події злочину. У цьому зв`язку дана слідча дія проведена в актовій залі Комсомольського МВ УМВС України в Полтавській області. З цього приводу в апеляційній інстанції ОСОБА_8 пояснив, що дядько та батько заборонили йому брати участь у зазначеній слідчій дії на місці події злочину, щоб він не заплутався в показаннях(а.п.209-215т.2).

Ці показання та відеоматеріал до протоколу слідчого експерименту від 27 грудня 2013 року потребують ретельної перевірки щодо причетності ОСОБА_8 до вчинених злочинів 19 грудня 2013 року у кім. АДРЕСА_2 .

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції істотно порушив, передбачений ст. 22 КПК України принцип змагальності та вимоги щодо повного, всебічного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження у їх сукупності.

Зважаючи на це, залишилися недослідженими обставини, що мають суттєве значення для вирішення питання у відповідності з вимогами ст. 501 КПК України чи вчинено це діяння неповнолітнім ОСОБА_8 та чи правильно застосовано судом закон України про кримінальну відповідальність.

Поміж тим, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо анкетних даних ОСОБА_8 .

Так, судом всупереч вимогам п.1 ч.1 ст.372 КПК України неправильно вказані його анкетні дані. Згідно свідоцтва про народження, виданого Київським відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Полтавського міського управління юстиції 30вересня 2014 року, ОСОБА_8 народився ІНФОРМАЦІЯ_4 , а не 25 грудня, як зазначено судом.

З урахуванням викладеного інші доводи апеляційної скарги потребують перевірки в суді першої інстанції.

У зв`язку з наведеним апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду в суді першої інстанції суду необхідно ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи апеляційної скарги, безпосередньо дослідити докази у кримінальному провадженні, дати належну оцінку усім доказам, та дотримуючись положень вимог кримінального закону ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду , -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу процесуального прокурора частково задовольнити.

Вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 10 листопада 2014 року про застосування до неповнолітнього ОСОБА_8 за вчинення суспільно-небезпечного діяння, передбаченого ст. 118 КК України примусового заходу виховного характеру у виді направлення до спеціальної навчально виховної установи для дітей і підлітків строком на 3 роки скасувати.

Призначити за матеріалами провадження стосовно ОСОБА_8 новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 залишити попередній тримання під вартою.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення Апеляційним судом Полтавської області.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4