У х в а л а

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого

Паневіна В.О.,

суддів

Коротких О.А. і
Кармазіна Ю.М.

за участю прокурора

Ковтун Н.Я.

і засудженого

ОСОБА_1.

та його захисників

ОСОБА_2. і
ОСОБА_3.

розглянула в судовому засіданні 25 грудня 2007 року в м. Києві кримінальну
справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді
кримінальної справи судом апеляційної інстанції, касаційними скаргами
засудженого ОСОБА_1. та його захисників ОСОБА_3. і ОСОБА_2. на вирок колегії
суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду
Дніпропетровської області від 1 жовтня 2007 року, яким

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

громадянин України, такий, що

судимості не мав,

засуджений
за ч. 3 ст. 152 КК України із застосуванням ст. 69 цього ж Кодексу на п'ять
років позбавлення волі.

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_2 народження,

громадянин України, такий,

що судимості не мав,

засуджений за ст. 155 ч. 1 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 76 КК України
на ОСОБА_4. покладено обов'язки періодично з'являтися для реєстрації в органи
кримінально-виконавчої системи, не виїжджати за межі країни без дозволу цих
органів, повідомляти їх про зміну місця проживання і роботи.

Цим вироком постановлено
стягнути з ОСОБА_1. на користь представника потерпілого ОСОБА_8. 15 тисяч
гривень, а з ОСОБА_4. - 5 тисяч моральної шкоди.

Доля речових доказів судом
вирішена відповідно до ст. 81 КПК України.

ОСОБА_1 і ОСОБА_4 визнані винними
і засуджені за злочини, як установив апеляційний суд, вони вчинили за наступних
обставин.

4 жовтня 2003 року в період із 23-ї
години до 1 години 30 хвилин 5 жовтня того ж року ОСОБА_1, будучи в стані
алкогольного сп'яніння, запропонував ОСОБА_5 провести її додому, на що та дала
свою згоду. Маючи мету вступити з неповнолітньою потерпілою, ІНФОРМАЦІЯ_3
народження, в статевий зв'язок, він привів її за магазин «АВК техніка», що по
вул. Леніна в с.м.т. Петропавлівка Дніпропетровської області. Там, долаючи волю
ОСОБА_5 до опору і застосовуючи фізичне насильство, він ударив її кілька разів
об стіну магазина, внаслідок чого вона втратила свідомість. Скориставшись цим
та станом тяжкого алкогольного сп'яніння потерпілої, ОСОБА_1 зґвалтував її.

ОСОБА_4 у період із 2-ї
години до 3 години 30 хвилин на вулиці Кірова
с.м.т. Петропавлівка вступив у статеві зносини з цією ж потерпілою ОСОБА_5, достовірно знаючи, що
вона є неповнолітньою, яка за висновком судово-медичної експертизи не досягла
статевої зрілості, що становило загрозу її нормальному психічному і соціальному
розвитку.

На вирок надійшли касаційне
подання прокурора і касаційні скарги засудженого і його захисників, в яких:

- прокурор просить вирок скасувати, а справу направити на новий апеляційний
розгляд. Своє прохання вмотивовує тим, що при його постановлені суд допустив
порушення норм кримінально-процесуального закону, які є істотними. Зокрема,
стверджує, що, скасовуючи вирок місцевого суду, суд апеляційної інстанції
всупереч вимогам ст.ст. 377, 378 КПК України у своєму судовому рішенні не
вказав, які статті закону порушено судом першої інстанції, та в чому саме вони
полягали, не виклав суть апеляції та не зазначив підстав, через які визнав її
необґрунтованою. Крім того, стверджує, що суд безпідставно застосував до
ОСОБА_1. ст. 69 КК України, що призвело до призначення йому покарання, яке є
м'яким. Вважає, що, звільняючи ОСОБА_4 від покарання з випробуванням, суд
припустився помилки, оскільки у вироку не послався на закон, який передбачає таке
звільнення;

- засуджений ОСОБА_1 порушує питання про скасування вироку і закриття
справи через недоведеність його участі у вчиненні злочину. Посилається на те,
що інкримінованих йому цим вироком діянь не вчиняв, а показання, в яких
підтверджував факт зґвалтування ОСОБА_5, дав унаслідок застосування до нього
недозволених методів слідства і, зокрема, побиття батьком потерпілої в кабінеті
заступника начальника міліції, а також шантажу, погроз і застосування фізичної
сили з боку особи, яка перебувала з ним в камері під час адміністративного
арешту за дрібне хуліганство, якого він не вчиняв. Стверджує, що в матеріалах
справи бракує доказів, які б підтверджували його винуватість у зґвалтуванні
потерпілої, а висновок суду про доведеність вини в цьому ґрунтується на
припущенні;

-захисники ОСОБА_3 і ОСОБА_2 також просять вирок апеляційного суду
скасувати, а справу закрити за недоведеністю участі ОСОБА_1. у вчиненні
злочину, за який його засуджено. Посилаються на те, що вирок щодо їх
підзахисного ґрунтується на його показаннях, які він давав на початку
досудового слідства внаслідок застосування до нього недозволених методів, а
також на показаннях потерпілої, які є неконкретними і суперечливими, що
викликає сумнів щодо їх достовірності. Вважають, що матеріали справи не містять
беззаперечних і достатніх доказів вини засудженого в злочині щодо потерпілої.

Заслухавши суддю-доповідача,
думку прокурора на підтримання подання і його ж заперечення на касаційні
скарги, пояснення засудженого і його захисників, які просили задовольнити
касаційні скарги і відмовити в задоволенні касаційного подання, перевіривши
матеріали справи та обговоривши доводи касаційних подання і скарг, колегія
суддів дійшла висновку, що вони підлягають частковому задоволенню, а
постановлене щодо засуджених судове рішення - зміні, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 323
КПК України в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази,
досліджені в судовому засіданні. Як зазначено в роз'ясненні, що міститься в п.
17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України
законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового
розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.90 р. із змінами,
внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93
р., та № 12 від 03.12.97 р., суд за своїм внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи
в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки
зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення
питань, зазначених у ст. 324 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки
доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які
виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття
одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Розглядаючи дану кримінальну
справу і постановляючи вирок в апеляційному порядку, суд вимог зазначеного
закону в повному обсязі не виконав і всупереч згаданому роз'ясненню при
постановленні вироку свій висновок про достовірність доказів та їх достатність
для підтвердження винуватості ОСОБА_1. в пред'явленому йому обвинуваченні
зробив за результатами судового слідства, проведеного однобічно й неповно, у
зв'язку з чим прийняте ним судове рішення щодо цього засудженого є упередженим,
а тому підлягає зміні з наступних підстав.

Так, в судових засіданнях
місцевого і апеляційного судів
ОСОБА_1 вини у зґвалтуванні потерпілої ОСОБА_5 не визнавав і давав
показання, в яких заперечував факт статевих зносин з нею пізно ввечері 3 жовтня
2003 року. Свої показання на досудовому слідстві, в яких стверджував вчинення з
потерпілою статевого акту за згодою, пояснював тим, що перед написаннями явок з
повинною був побитий в міліції батьком потерпілої та заарештований в
адміністративному порядку, що обмежило його право на захист (т.2, а.с.146-151,
т.3, а.с. 39-44; 111).

Проте із його показань, які
він давав на допитах як підозрюваний та обвинувачений за участю захисника, на
відтворенні обстановки і обставин події та на очній ставці з потерпілою видно,
що ОСОБА_5 після вживання горілки дуже сп'яніла і практично йти самостійно не
могла. Оскільки ОСОБА_4
залишив її, він на прохання потерпілої проводив останню до дому. По дорозі
зайшли за приміщення магазину, там почали обніматися і так як були п'яними, то
попадали на землю. Після цього вступили за ініціативою потерпілої у статеві
зносини, одягнулись і оскільки вона стала більш-менш тверезою та виявила
бажання йти додому самою, він пішов від неї до кафе «Цунамі». Заперечував факт
застосування фізичної сили, припускав, що потерпіла, при падінні могла
вдаритись, як і він, головою об якийсь твердий предмет (т. 1, а.с. 68-72,
98-100, 114, 115-116, 194-196).

Такі ж показання про
обставини вчинення статевого акту з потерпілою давав ОСОБА_1 і в судовому
засіданні при розгляді справи місцевим судом 20 січня 2004 року. При цьому
походження встановлених судово-медичною експертизою у потерпілої тілесних
ушкоджень він пояснював тим, що вона падала, її піднімали за руки з землі, як
він з ОСОБА_4, так і співробітники міліції, а також тим, що брав її на руки і
переносив через дорогу. Від таких дій, на його думку, могли й утворитись тілесні
ушкодження в потерпілої на руках, ногах, стегнах, передпліччях, тощо (т. 1,
а.с. 241).

Визнаючи показання ОСОБА_1.
про вчинення ним з потерпілою статевого акту такими, що відповідають фактичним
обставинам справи і спростовуючи їх у тій частині, де він стверджував, що це
відбулося за обопільною згодою, суд у вироку послався на показання ОСОБА_5, які
фактично стали основним доказом, яким скористався суд, доводячи вину цього
засудженого в інкримінованому йому органом досудового слідства злочині.

Такі дії суду, на думку
колегії суддів, були б виправданими, якби показання потерпілої були
послідовними і узгоджувались з іншими наявними у справі доказами. Проте, як
видно із показань ОСОБА_5, які вона давала на досудовому слідстві та в суді,
вони є такими, що містять істотні суперечності та вступають у протиріччя з
іншими доказами.

Так, у перших своїх
показаннях на допиті як свідка ОСОБА_5 підтверджувала ту обставину, що від
випитої горілки, дуже сп'яніла і події, які мали місце ввечері 3 жовтня 2003
року, пам'ятає невиразно.

Не заперечувала того, що
додому намагавсь провести ОСОБА_1, з яким опинилася в безлюдному місці за
приміщенням магазину. Стверджувала, що той попхнув її і вона вдарилась головою
об стіну будівлі, внаслідок чого втратила свідомість. Прийшовши до тями,
побачила, що на ній хтось лежав. Ця особа вдарила її в губи і намагалась
роздягнути, але в неї нічого не вийшло. Вважала, що такі дії вчиняв не ОСОБА_1,
а хтось інший, бо він відрізнявсь за одягом (т. 1, а.с. 33-35).

На подальших допитах на
досудовому слідстві та в суді як потерпілої ОСОБА_5 знову ж таки показувала, що
ОСОБА_1 попхнув її на стіну магазину і від удару головою вона втратила
свідомість. Тому розвитку обставин події не пам'ятає і стверджувати чи був з
нею статевий акт не може, хоча допускала, що це могло трапитись, оскільки в неї
виникла із статевих органів кровотеча і болів низ живота (т. 1, а.с. 197-199,
247-248; т. 2, а.с. 12, 14, 21).

І лише при новому судовому
розгляді справи після скасування вироку, яким ОСОБА_1. було визнано винним і
засуджено за ч. 1 ст. 155 КК України, та при наявності в ухвалі апеляційного
суду прямої вказівки на те, що «... із матеріалів справи, протоколу судового
засідання вбачається, що в діях засудженого ОСОБА_1 є ознаки більш тяжкого злочину»,
ОСОБА_5 дала ствердні показання, згідно з якими той вступав із нею ввечері 3
жовтня 2003 року в статеві зносини (т. 2, а.с. 92, 140-142).

Приймаючи такі показання
потерпілої ОСОБА_5 як беззаперечний доказ винуватості ОСОБА_1. у її
зґвалтуванні, суд у вироку, крім того, що не навів мотивів відхилення інших
доказів, які вступали в суперечність з ними, також не дав їм і оцінки.

Зокрема, поза увагою суду
лишилась та обставина, що згідно з показаннями ОСОБА_6, який обстежував
потерпілу та приводив судово-медичні експертизи, наявні в ОСОБА_5 тілесні
ушкодження не могли утворитися від удару об стіну магазина, і медичних даних
про те, що мав місце удар головою об цей предмет при її освідуванні встановлено
не було (т. 2, а.с. 18-20, 172-177; т. 3, а.с. 60).

Не потрапили в поле зору суду
і дані висновків комісійної судово-медичної експертизи про те, що специфічних
ознак, які б безумовно доказували фізичний вплив на потерпілу під час
насильницьких дій як таких, не існує, а виявлені у неї синці та садна на внутрішній
поверхні стегон, колінних суглобах, гомілках могли утворитись від дії тупих
твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, можливо в умовах вчинення
статевого акту.

Через відсутність додаткових
медичних документів не підтверджена цією експертизою і достовірність діагнозу
про наявність у потерпілої закритої черепно-мозкової травми у виді струсу
головного мозку, яка згідно обвинувачення виникла від удару об стіну, а лише в
підсумковій частині описані критерії визначення ступеня тяжкості цього тілесного
ушкодження (т. 3, а.с. 72-79).

Не дав належної оцінки суд і
даним висновку судово-медичної генотипоскопічної експертизи, якою виключена
належність ОСОБА_1 виявленої на спідниці потерпілої сперми, обґрунтувавши при
цьому причетність засудженого до зґвалтування ОСОБА_5 даними висновку
судово-імунологічної експертизи про те, що ця сперма могла походити від нього
(т. 3, а.с. 103-108; т. 1, а.с. 77-96).

Відхиляючи показання ОСОБА_1.
про добровільний характер статевих зносин з ОСОБА_5, суд не дав оцінки
показанням її законного представника ОСОБА_5 про те, що донька просила його не
звертатись у міліцію і не надавати розголосу тим подіям, що мали місце ввечері
3 жовтня і в ніч на 4 жовтня 2003 року за її участю, а також показанням
допитаного в суді експерта ОСОБА_6, який стверджував, що при обстеженні
потерпілої та про обставини її зґвалтування не побажала йому розповісти і
говорила, що претензій з цього приводу ні до кого не має (т. 1, а.с. 4-9).

Спростовуючи показання
ОСОБА_1. про те, що після статевих зносин ОСОБА_5, він допоміг її одягнутись і
пропонував провести додому, суд послався на показання ОСОБА_4., який нібито
стверджував, що коли він виявив потерпілу за магазином, то вона була без
нижньої білизни.

Проте, як видно із даних
протоколів допитів ОСОБА_4., він таких показань не давав, а, навпаки,
стверджував, що ОСОБА_5 на момент її виявлення була одягнутою, в неї була лише
зім'ята спідниця (т. 1, а.с. 246-247; т. 2, а.с. 152-156; т. 3, а.с. 111-112).

Обґрунтовуючи свій висновок
про те, що ОСОБА_1 вчинив зґвалтування потерпілої з використанням її
безпорадного стану, зумовленого алкогольним сп'янінням, поза увагою суду
лишились показання свідка
ОСОБА_7, який показував, що при виявленні ОСОБА_5 на клумбі у квітнику
та, хоча й була в стані алкогольного сп'яніння, проте орієнтувалась в
обстановці і вела себе адекватно ситуації, що склалася, а саме: просила
відпустити і не забирати її в міліцію, бо вдома будуть неприємності,
підтвердила версію ОСОБА_4., що є його сестрою, і погодилась йти з ним додому
(т. 2, а.с. 14-15, 169-171).

Підсумовуючи вищенаведене,
колегія суддів дійшла висновку, що судом апеляційної інстанції правильно
прийняті як достовірний доказ показання ОСОБА_1., які він давав на досудовому
слідстві та в яких стверджував, що між ним та потерпілою мав місце статевий акт
за обопільною згодою.

Водночас, на думку колегії
суддів, матеріали справи не містять достатніх і безспірних доказів і їх не
наведено у вироку, якими б підтверджувалась винуватість ОСОБА_1. у зґвалтуванні
потерпілої і висновок суду про доведеність вини засудженого у цьому злочині
ґрунтується на припущенні, а тому є сумнівним.

З огляду на таку обставину та
враховуючи те, що можливість здобуття додаткових доказів на підтвердження
пред'явленого ОСОБА_1 обвинувачення вичерпана, колегія суддів вважає за
необхідне перекваліфікувати дії засудженого з ч. 3 ст. 152 КК України на ч. 1
ст. 155 КК України, тобто як статеві зносини з особою, яка не досягла статевої
зрілості, і призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі.

Враховуючи тяжкість злочину,
який законом віднесений до злочинів середньої тяжкості, дані про особу
засудженого, які є цілком позитивними, колегія суддів вважає можливим його
виправлення без відбування покарання, а тому приймає рішення про звільнення
засудженого від відбування покарання з випробуванням та з покладенням на нього
передбачених пунктами 2 і 4 частини 1
ст. 76 КК України обов'язків не виїжджати за межі України на постійне місце
проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи і періодично
з'являтись у цей орган для реєстрації.

У зв'язку з перекваліфікацією
дій ОСОБА_1. на менш тяжкий злочин підлягає зменшенню і присуджений йому розмір
відшкодування моральної шкоди, яку необхідно відшкодувати як із цього
засудженого, так і ОСОБА_4. на користь потерпілої, а не на користь її законного
представника, як це вирішив суд апеляційної інстанції, так як ОСОБА_5 досягла
повноліття.

Що стосується доводів
касаційного подання про те, що, звільняючи ОСОБА_4 від покарання з
випробуванням, суд припустився помилки, так як у вироку не пославсь на закон,
який передбачає таке звільнення, то такі доводи є слушними і така помилка
підлягає виправленню судом касаційної інстанції.

Крім того, покладаючи на
ОСОБА_4 обов'язок не виїжджати за межі країни без дозволу органу
кримінально-виконавчої системи, суд також припустився помилки, оскільки таке
рішення суду суттєво порушує конституційне право засудженого на свободу
пересування. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України на особу, звільнену від
відбування покарання з випробуванням, може бути покладено обов'язок не
виїжджати без дозволу органу кримінально-виконавчої системи за межі України
лише на постійне місце проживання.

У зв'язку з тим, що на
ОСОБА_4 судом покладений не передбачений законом обов'язок, таке посилання із
вироку підлягає виключенню.

Керуючись ст.ст. 394-396 КПК
України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційне подання прокурора,
який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, касаційні
скарги засудженого
ОСОБА_1. і його захисників ОСОБА_3. та ОСОБА_2. задовольнити частково.

Вирок колегії суддів судової
палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області від 1
жовтня 2007 року щодо ОСОБА_1. і ОСОБА_4. змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1
із ч. 3 ст. 152 КК України на ч. 1 ст. 155 КК України і призначити йому за цим
законом покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України
ОСОБА_1. від відбування призначеного покарання звільнити з випробуванням
упродовж дворічного іспитового строку.

Відповідно до ст. 76 КК
України зобов'язати ОСОБА_1. не виїжджати за межі України на постійне місце
проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи та періодично з'являтись
у цей орган для реєстрації.

Застосувати ст. 75 КК України
і звільнити ОСОБА_4 від відбування призначеного йому за ч. 1 ст. 155 КК України
покарання у виді позбавлення волі строком на три роки з випробуванням упродовж
дворічного іспитового строку з покладенням на нього відповідно до ст. 76 КК
України обов'язків повідомляти орган кримінально-виконавчої системи про зміну
місця проживання і роботи та періодично з'являтись у цей орган для реєстрації,
виключивши із вироку посилання суду про покладення на нього обов'язку не
виїжджати за межі країни.

Цей же вирок у частині
вирішення цивільного позову змінити: зменшити розмір відшкодування моральної
шкоди, яке підлягає стягненню з ОСОБА_1., до п'яти тисяч гривень; стягнення
коштів із ОСОБА_1. і ОСОБА_4. (щодо останнього - в розмірі, встановленому
вироком суду апеляційної інстанції) проводити на користь ОСОБА_5.

У решті вирок залишити без
зміни.

Судді:

В.О. Паневін О.А. Коротких Ю.М.
Кармазін