Справа № 11-а - 797 Головуючий у суді
1 інстанції Куковенков СВ.
- ч.2 ст. 307 КК України Доповідач Нікітін О.С.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня
2007 року. Колегія суддів
судової палати у

кримінальних
справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого -
судді Зубка К.А.,

суддів ЛещенкаР.М. , Нікітіна О.С, за участю прокурора відділу облпрокуратури Замороза О.Р.

та адвоката ОСОБА_2,
розглянула у відкритому
судовому засіданні в
м. Кіровограді апеляції
старшого помічника прокурора
м. Олександрія і засудженого ОСОБА_1 на
вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області
від 18 квітня 2007 року,
яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженця і мешканця м. Олександрія, Кіровоградської області, громодянина України, з незакінченою вищою освітою, не одруженого, раніше судимого:

- 27.04.
1990 року за ч. 1 ст. 81 КК України ( 1960 року) на

1 рік позбавлення волі,

· 14. 02.
1994 року за ч.2 ст. 229-6 КК України (1960 року) на 3 роки позбавлення волі,

· 27. 11.
1996 року за ч.1 ст. 196-1 КК України (1960 року) на 10 місяців
позбавлення волі,

· 20. 03.
1998 року за ч.2 ст. 229-6 КК України (1960 року) на 2 роки
позбавлення волі,

- 25.10.
2000 року за ч.3 ст. 81,
ч.1 ст. 196-1, ст. 42 КК

України (1960 року) на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

- 5.
03. 2005 року за ч. 2 ст. 185,
ч.2 ст. 309,
ст. 70 КК

України на 2 роки позбавлення волі, ухвалою

апеляційного суду від 19.07. 2005 року вирок змінено і

йому призначено 1 рік 1 місяць позбавлення волі та

звільнений 28. 01. 2006 року за відбуттям строку

покарання,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з
конфіскацією майна і за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі та
на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом
поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання
у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вказаним вироком ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він,
будучи раніше судимий за ч.2
ст. 309 КК України, 03. 06. 2006 року за місцем проживання у
м, Олександрія вчинив незаконний збут
особливо небезпечного наркотичного засобу - 0, 038 грм. опія ацетильованого легендованій особі
ОСОБА_3 за 12 грн., а потім повторно
07.06. 2006 року за місцем проживання в м.
Олександрія вчинив незаконний збут особливо небезпечного наркотичного
засобу -0, 059 грм. опія
ацетильованого легендованій особі
ОСОБА_4 за 12 грн., а також

2

він повторно, за місцем проживання в АДРЕСА_1, незаконно виготував і зберігав без мети збуту
особливо небезпечний наркотичний засіб: висушену макову солому в кількості
39, 81 грм. та 0, 175 грм. опія ацетильованого, які
були вилучені 23.06.2006 року
під час проведення обшуку.

В апеляції засуджений ОСОБА_1, не оспорюючи кваліфікацію вчиненого
злочину за ч.2 ст. 309 КК України, просить вирок скасувати і справу направити на
новий судовий розгляд, посилаючись на те, що він винним себе у вчинені злочині за
ч.2 ст. 307 КК України не визнає, оскільки матеріали справи про вчинення ним
цього злочину органом досудового слідства сфальсифіковані, суд не вірно і неповно дослідив докази і
обставини справи про вчинення цього злочину,
а тому вважає, що суд
повинен був його виправдати за
ч.2 ст.
307 КК України.

В апеляції та в змінах до неї прокурор,
не оспорюючи кваліфікацію вчиненого злочину за ч.2 ст.
309 КК України, просить вирок в
частині засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст.
307 КК України скасувати через невідповідність висновків суду фактичним
обставинам справи.

Заслухавши доповідача,
думку прокурора про залишення вироку без зміни в частині засудження
ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309 КК України і про скасування щодо нього
вироку в частині засудження за ч. 2
ст. 307 КК України, пояснення засудженого, який підтримав свою апеляцію, пояснення захисника - адвоката ОСОБА_2, який підтримав апеляцію засудженого, перевіривши матеріали справи і обговоривши
доводи апеляції, колегія суддів
вважає, що апеляціі підлягають
частковому задоволенню з таких підстав.

Так, висновок суду 1-ї інстанції про
доведеність вини ОСОБА_1
в тому, що він повторно, за місцем проживання в АДРЕСА_1, незаконно виготував і зберігав без мети збуту
особливо небезпечний наркотичний засіб: 39,
81 грм. висушеної макової соломи
та 0, 175 грм. опія ацетильованого, які були вилучені 23.06.2006 року під час
проведення обшуку, при обставинах
вказаних у вироку суду, обгрунтованний
дослідженими по справі достовірними доказами,
насамперед показами про визнання засудженим своєї вини в цьому злочині
як на досудовому слідстві, так і при
розгляді справи у суді 1-ї інстанції,
протоколами огляду місця події,
обшуку та вилучення наркотичних засобів в будинку за місцем проживання
засудженого (а. с. 31, 32 ), висновками хімічної експертизи (74, 75 ) та іншими доказами, яким суд дав належну правову оцінку.

Враховуючи викладене, колегія суддів
вважає кваліфікацію злочинних дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст.
309 КК України вірною,
об'єктивною і такою що відповідає матеріалам справи.

Разом з тим, дослідивши матеріали
кримінальної справи, колегія суддів
вважає, що суд передчасно дійшов до
висновку про доведеність вини ОСОБА_1 скоєні ним злочину за ч.2 ст. 307 КК України, оскільки досудове слідство щодо нього
проведено неповно та однобічно з обвинувальним нахилом, у зв'язку з чим вирок в цій частині належить
скасувати з направленням справи прокурору на додаткове розслідування з таких підстав.

Згідно вимог ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання та суд зобов'язані
вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин
справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті,
що виправдовують обвинуваченого,
а також

з

суд відповідно до ст. 323 КПК України в основу вироку повинен
покласти лише достовірні докази,
досліджені у судовому засідані,
яким повинен дати належну правову оцінку з точки зору їх
стосовності, допустимості і
достатності, але органом досудового
слідства і судом не
були виконані вимоги
вказаних законів.

Так, суд доказами, що викривають ОСОБА_1 у скоєні
злочину, взяв матеріали ВБНОН УМВС
України в Кіровоградській області про вручення легендованим особам грошей і
проведення ними оперативної закупівлі у ОСОБА_1 наркотичних засобів та
вилучення наркотичних засобів у легендованих осіб (а.с. 5-5,
7, 8, 18-20,
21 ), а також оголошені у суді
покази легендованих осіб, які були
допитані у якості свідків на досудовому слідстві, покази свідків: ОСОБА_5 і ОСОБА_6,
ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , працівників
ВБНОН ОСОБА_9 і ОСОБА_10 Але ці докази
не можуть бути, як об'єктивні, покладені в основу вироку, оскільки ні орган досудового слідства, ні суд не звернули увагу на ту
обставину, що оперативна закупка
наркотичних засобів проводилась без дотримання норм процесуального закону і
вимог Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних
засобів, психотропних речовин і
прекурсорів та зловживання ними
", а саме:

- органом
дізнання ні 03. 06. 2006 року, ні 07.
06. 2006 року після

здійснення оперативної закупівлі не проведено обшук житла
ОСОБА_1 з

метою виявлення як наркотичних засобів, так і вилучення у нього грошей, які

були видані легендованим особам на закупку наркотичних
засобів, про що в

справі
відсутні відповідні протоколи;

· органом
дізнання ні 03. 06. 2006 року, ні 07.
06. 2006 року не здійснено відеозйомку оперативної закупівлі наркотичних
засобів у ОСОБА_1 у підтверджені
того, чи дійсно легендовані особи 03.
06. 2006 року та 07. 06. 2006 року ходили в будинок саме до ОСОБА_1,
а не до інших осіб для здійснення оперативної закупівлі
наркотичних засобів ;

· органом
дізнання акти про вручення 03.06. 2006 року та 07. 06. 2007 року легендованим
особам грошей для здійснення ними оперативної закупки наркотичного засобу у
ОСОБА_1(а.с. 7, 20) складені у
відсутності понятих.

Таким
чином, з метою усунення вказаної
неповноти по справі органу досудового слідства в ході проведення додаткових
оперативно - слідчих дій належить встановити достовірні докази про те, чи дійсно легендовані особи з метою
здійснення оперативної закупки наркотичних засобів ходили саме у квартиру до
ОСОБА_1 за місцем його проживання чи до інших осіб, чи дійсно вони здійснили оперативну закупку
наркотичних засобів саме у ОСОБА_1, а не в інших осіб, чи дійсно легендовані особи передали отримані
ними гроші в момент оперативної закупівлі саме ОСОБА_1,
а не іншим особам, а також встановити інші достовірні докази про
вчинення або не вчинення ОСОБА_1 збуту наркотичних засобів,

Враховуючи, що для встановлення об'єктивної істини та
усунення вказаної неповноти по справі необхідно виконати ряд оперативно -
слідчих дій, які неможливо виконати в
ході судового розгляду справи, колегія
суддів вважає вирок суду стосовно ОСОБА_1
в частині його засудження за ч.2
ст. 307 КК України скасувати і
кримінальну справу щодо нього в цій частині направити на додаткове
розслідування, в ході якого належить
всебічно, повно і об'єктивно з'ясувати
всі обставини, перевірити його доводи та
дати належну правову оцінку обставинам справи.

При
призначенні ОСОБА_1 покарання за
ч.2 ст.
309 КК України суд 1- ї
інстанції в повній мірі відповідно до вимог ст. 65
КК України врахував характер і

4

ступінь
тяжкості вчиненого ним злочину, дані про
його особу, обставини, що пом'якшують та обтяжують йому покарання і
вірно дійшов до висновку про призначення йому покарання у виді позбавлення волі
на певний строк, а тому колегія
суддів не вбачає підстав для зміни
вироку в цій частині.

Керуючись ст.
ст. 362, 365,
366, 367, 368
КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА

Апеляцію
старшого помічника прокурора м.
Олександрія і засудженого ОСОБА_1 на вирок Олександрійського
міськрайонного суду Кіровоградської області від 18 квітня 2007 року
задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18
квітня 2007 року стосовно засудженого ОСОБА_1в частині засудження його за ч.2 ст.
307 КК України з призначенням йому покарання по цій нормі закона у виді 5 років
позбавлення волі з конфіскацією майна - скасувати і кримінальну справу в цій
частині направити прокурору м.
Олександрія для проведення додаткового розслідування.

Вважати
ОСОБА_1засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України з призначенням йому покарання
по цій нормі закону у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

В решті
вирок суду залишити без зміни.