Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11/781/37/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.07.2015 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 квітня 2015 року, якою кримінальну справу щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Іллічівськ, Одеської області, громадянки України, освіта середньо-спеціальна, яка заміжня, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Знам`янка, Кіровоградської області, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, який одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий;
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, освіта середня, який не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий;
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженки м. Кіровограда, українки, громадянки України, освіта середня, яка не працює, не заміжня, проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судима
повернуто прокурору для проведення додаткового розслідування, -

В С Т А Н О В И Л А:
Досудовим слідством ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених ст. 307 ч. 3, ст. 311 ч. 3, ст. 28 ч. 3, ст. 317 КК України.
Повертаючи кримінальну справу на додаткове розслідування суд першої інстанції зазначив, що досудовим слідством не підтверджено та не надано доказів, що злочин, передбачений ст. 317 КК України вчинено стійкою організованою групою, а у зв`язку із неявкою свідків в судове засідання, суд першої інстанції був позбавлений можливості з`ясувати дану обставину, враховуючи при цьому, що матеріали досудового слідства жодним чином не доводять даної кваліфікуючої ознаки у діях підсудних.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить скасувати постанову суду, а справу повернути на новий судовий розгляд. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, у зв`язку із неявкою свідків в судове засідання, належним чином повідомлених, має право застосувати до них привід, згідно з вимогами КПК України (ред. 1960 року), а тому неявка свідків в судове засідання, як підстава для повернення справи на додаткове розслідування, не може бути застосована.

Крім того, усі інші підстави, на які вказав суд першої інстанції та які слугували для направлення справи для проведення додаткового розслідування, можливо усунути в судовому засіданні при розгляді справи по суті, враховуючи при цьому, що дана кримінальна справа перебуває на розгляді в суді з квітня 2012 року, а тому повернення її на досудове слідство можна розцінювати, як затягування та порушення прав підсудних.

Заслухавши доповідача, у дебатах прокурора, який підтримав апеляцію, захисників та підсудних, які заперечили проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи, зваживши доводи апеляції, колегія судів вважає, що апеляцію необхідно задовольнити, а постанову суду першої інстанції скасувати, виходячи з таких підстав.

У відповідності до вимог п. 9 постанови Пленуму ВСУ № 2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» та ч. 1 ст. 281 КПК України (ред. 1960 року), повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.
Якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України (ред. 1960 року), вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим. За необхідності суд може відкласти її розгляд для витребування додаткових доказів (ст. 280 КПК України (ред. 1960 року)).
У відповідності до вимог ч. 4 п. 9 вказаної постанови Пленуму неприпустимим є повернення справи на додаткове розслідування у випадках, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів. За таких обставин, суд має витлумачити всі сумніви на користь підсудного і постановити згідно з ч. 4 ст. 327 КПК України (ред. 1960 року) виправдувальний вирок.
Так, однією з підстав для направлення кримінальної справи на додаткове розслідування судом зазначається відсутність доказів для кваліфікації вчинених підсудними злочинів в складі організованої злочинної групи.
Разом з тим, судом не зазначається, яким чином ця обставина має відношення до повернення справи на додаткове розслідування. Зокрема, в постанові зазначається, що допитані в суді свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_17 , та інші факт існування стійкої організованої групи у складі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не підтвердили.
Вказані доводи суду є необґрунтованими, з огляду на те, що свідки у справі не володіють інформацією про юридичні особливості вчинення злочинів у складних формах співучасті.
Крім того, в разі недоведеності будь-якої з кваліфікуючих ознак злочину, суд першої інстанції на підставі ст.ст. 16-1, 275, 324 КПК України 1960 року, давши оцінку дослідженим доказом та належно умотивувавши своє рішення, має право виправдати підсудного за цією статтею КК України, або перекваліфікувати дії підсудного на іншу м`якшу статтю кримінального закону.
Висловлюючи висновок про неконкретність пред`явленого обвинувачення суд повинен був встановити об`єм даного обвинувачення, а це лише можливо в ході проведенні судового слідства та дослідженні матеріалів справи, тобто при розгляді справи по суті.

Крім цього, судом неодноразово зазначається, що стороною обвинувачення не доставлені в судове засідання свідки, в тому числі ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та інші, що потягло за собою неможливість з`ясування в судовому засіданні тих чи інших обставин.
Проте, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 70 КПК України (ред. 1960 року) якщо свідок не з`явився без поважних причин, орган дізнання, слідчий, прокурор, або суд мають право застосувати привід через органи внутрішніх справ в порядку передбаченому ст.ст. 135, 136 цього Кодексу. Оскільки вказана кримінальна справа станом на дату винесення постанови розглядалась судом, постанову про привід був уповноважений винести лише суд. Поряд з цим КПК України 1960 року не містить положень, які зобов`язують сторону обвинувачення безпосередньо забезпечувати доставку свідків в судове засідання, Законом України «Про прокуратуру» такі повноваження державному обвинувачеві взагалі не надані, більше того це може розцінюватись, як порушення конституційних прав учасників процесу.
Посилання суду на покази свідка ОСОБА_21 , а саме на те, що незважаючи на протиріччя у показах даного свідка перевірка її показів шляхом проведення очної ставки не проводилася є не належними, так як не ґрунтуються на нормах кримінально-процесуального закону, оскільки очна ставка у відповідності до вимог ст. 172 КПК України (ред. 1960 року) проводиться між двома раніше допитаними особами, в показаннях яких є суперечності. Крім того, суд першої інстанції в судовому засіданні наділений правом провести очні ставки.
Також, судом першої інстанції не зазначається, яким чином аналіз таких доказів, як телефонні розмови підсудних, показання свідків, які оголошувались у судовому засіданні в порядку ст. 306 КПК України (ред. 1960 року), відеозаписи, що є речовими доказами у справі, чи то не підтвердження ними кваліфікації вчинення злочину в складі організованої групи має відношення до направлення кримінальної справи на додаткове розслідування.
Крім того, посилання суду першої інстанції на порушення при здійсненні допитів, а саме на те, що о/у УМВС України в області ОСОБА_22 допитував окремих свідків особисто, а слідчий цю обставину у даного працівника правоохоронного органу не з`ясував та правову оцінку не надав є також не належними, оскільки суд цілком мав можливість в судовому засіданні з`ясувати вказані обставини та надати їм належну правову оцінку безпосередньо, без направлення справи на додаткове розслідування.
При цьому, судом не обґрунтовано, які саме обставини завадили суду це зробити та чому задля цього необхідно повернути кримінальну справу на додаткове розслідування.
Колегія суддів також звертає увагу, що у разі встановлення судом першої інстанції неповноти досудового слідства, суд має право дати доручення на проведення окремих слідчих дій, відповідно до ст. 315 КПК України (ред. 1960 року).
Не можна також не погодитись з доводами прокурора про те, що повернення даної кримінальної справи на досудове слідство можна розцінювати, як затягування та порушення прав підсудних.

Зокрема, по даній справі судом вже виносився обвинувальний вирок, яким було підтверджено вчинення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 злочинів в складі організованої злочинної групи, що вказує на наявність підстав для прийняття рішення по суті та про відсутність неповноти досудового слідства. Також, судом не враховано того факту, що справа перебуває на розгляді у суді з квітня 2012 року, тобто понад 3 роки, при цьому підсудні вже фактично відбули покарання призначене їм судом за вироком суду від 19.11.2013 року. Таким чином, рішення суду про направлення справи на додаткове розслідування, створює невиправдану судову тяганину та порушує права підсудних.
У зв`язку з зазначеними вище істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, постанова суду про направлення справи на додаткове розслідування, як передчасна підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд, під час якого суду необхідно розглянути справу відповідно до вимог закону та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись п. 15 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України (в редакції закону від 13.04.2012 року), ст.ст. 362, 366 КПК України (1960 року), колегія суддів апеляційного суду,
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити.

Постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 квітня 2015 року, якою кримінальну справу щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 повернуто прокурору для проведення додаткового розслідування скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, в іншому складі суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4