АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 598/1863/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/77/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст 307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Збаразького району ОСОБА_9 на вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 18 грудня 2014 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, тимчасово не працюючого, раніше не судимого в силу ст.89 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 3 (три) роки.

Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

1)
не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.
2)
Продовжено ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу обраний щодо нього запобіжний захід у виді домашнього арешту та заборонено залишати житло за місцем постійного проживання на період з 01 години по 11 годину на протязі доби, на строк до 17 лютого 2015 року.
3)
Вирок в частині забезпечення міри запобіжного заходу ОСОБА_7 , до вступу в законну силу, передано на виконання в Збаразький РВ УМВС України в Тернопільській області.
4)
Вироком суду також вирішено питання щодо стягнення судових витрат та стосовно речових доказів.
5)
Крім того, ухвалою Збаразького районного суду Тернопільської області від 23 грудня 2014 року виправлено допущену описку у резолютивній частині вироку Збаразького районного суду Тернопільської області від 18 грудня 2014 року, вказавши про застосування ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 ..
6)
Згідно з вироком суду, весною 2014 року ОСОБА_7 , за невстановлених обставин, з корисливих мотивів, знайшов, тобто придбав, та зрізав верхівки з рослин коноплі, які переніс до житлового будинку за місцем свого проживання, що знаходиться в АДРЕСА_1 , де подрібнив, виготовивши таким чином особливо небезпечний наркотичний засіб - марихуану, який зберігав з метою збуту за місцем проживання.
7) 08 червня 2014 року ОСОБА_7 на вулиці Лесі Українки в м.Збараж Тернопільської області, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_10 (анкетні дані змінено) за гроші в сумі 80 гривень подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,10 грама.
8) 25 липня 2014 року приблизно 19 години ОСОБА_7 на вулиці Лесі Українки в м.Збараж Тернопільської області, з корисливих мотивів, повторно збув ОСОБА_10 (анкетні дані змінено) за гроші в сумі 60 гривень подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,18 грама.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.307 КК України, як за ознаками незаконного виготовлення, придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 просить скасувати вирок Збаразького суду Тернопільської області від 18 грудня 2014 року через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст.307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що обираючи обвинуваченому. покарання суд не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкі кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, а саме незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани), вчинений повторно, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.
За наведених обставин вважає, що застосування ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим та незаконним.
Крім того, зазначив, що відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України за №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у вигляді конфіскації майна за санкцією статті ( санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.
Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який підтримав подану апеляцію частково та просить вирок суду змінити, виключивши з нього посилання на конфіскацію майна, а в решті вирок суду залишити без змін, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які вирок суду першої інстанції вважають законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Згідно з вимогами ч. 1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 307 КК України відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими та ніким із учасників не оспорюються, а отже в апеляційному порядку не переглядаються.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то доводи прокурора в апеляційній скарзі про необґрунтованість застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України є безпідставними.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суду необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винуватого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається з матеріалів справи, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 та ст.75 КК України суд у повній мірі дотримався вимог зазначених законів. Зокрема, суд урахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, який є особою, що не має судимості відповідно до ст. 89 КК України, його молодий вік, позитивні характеристики за місцем проживання та роботи.

Обставинами, що пом`якшують покарання, є повне визнання засудженим своєї вини та його щире каяття, а також те, що обвинувачений збув наркотичний засіб у незначному розмірі.

З урахуванням наведених обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання вірно застосував щодо ОСОБА_7 ст.ст.69, 75 КК України, а отже апеляційна скарга прокурора в цій частині не підлягає до задоволення.

Разом з тим, заслуговують на уваги посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України до основного покарання суд необґрунтовано не застосував її до додаткового у вигляді конфіскації майна.

Так, відповідно до вимог ст.77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Отже, даною статтею передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть застосовуватися у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, де конфіскація майна не передбачена.

Таким чином при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про застосування щодо останнього конфіскації майна, що в силу вимог ст.77 КК України не може бути застосовано.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду слід змінити, виключивши з резолютивної частини посилання на конфіскацію майна обвинуваченого, чим частково задовольнити апеляцію прокурора.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Збаразького району ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 18 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку Збаразького районного суду Тернопільської області від 18 грудня 2014 року посилання на конфіскацію майна, яке є власністю засудженого.

В решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу апеляційного суду може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2