Номер провадження: 11-кп/785/737/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.06.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Новопетрівка, Ширяєвського районну, Одеської області, громадянин України, українець, освіта середня, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:

- 28.11.2013 року Літинським райсудом Вінницької області за ст.186 ч.1 КК України на 5 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України на 3 роки,

- 20.08.2014 року Суворовським райсудом м. Одеси за ст.ст.186 ч.2, 70, 72 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі,

засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого його майна.

Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано до цього вироку покарання, призначене вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 20.08.2014 року та остаточно призначено до відбуття 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого його майна.

Вироком вирішене питання щодо речових доказів та судових витрат по справі, -

встановив:
ОСОБА_7 маючи намір на незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, 13.04.2014 року у не встановленому на досудовому розслідуванні місці та від не встановленої особи отримав суміші для паління для подальшого їх продажу.

Реалізуючи свій злочинний намір 14.04.2014 року ОСОБА_7 , перебуваючи в напівпідвальному приміщенні по вулиці Садіковській, 25 в м. Одесі, організував зберігання сумішей для куріння з метою їх подальшого збуту за ціною від 60 до 200 гривень за продаж одного пакету з речовиною рослинного походження зеленого кольору.

В той-же день близько 07:35 години до Портофранківського ВМ надійшло повідомлення по телефону про те, що невстановлена особа знаходячись на вулиці Садіковській, 25 на розі з вулицею Колонтаївської в м. Одесі, після прохання працівників міліції зупинитися, кинулася тікати.

Забігши до НУЮА м. Одеси по вулиці Мечнікова, 76-а вказана особа забігла до вбиральні вищевказаного приміщення, де викинула речовину рослинного походження, що мала при собі. Даним громадянином виявився ОСОБА_7 , який пояснив, що 14.04.2014 року він дійсно знаходився за вищевказаною адресою, де займався незаконною реалізацією курильних сумішей. В ході огляду місця події за вищевказаною адресою було виявлено та вилучено: 32 паперових пакети, а також пошкоджену картку оператора «лайф». Також ОСОБА_7 було добровільно видано 9 пакетів білого кольору з речовиною рослинного походження зеленого кольору, а також мобільні телефони LG в корпусі чорного кольору та Нокіа в корпусі білого кольору в кількості 2 штук і ключі.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України в Одеській області №429 від 22.04.2014 в наданій на експертизу речовині рослинного походження міститься хімічна сполука АВ-РINАКА, ЯКА Є АНАЛОГОМ АКВ-48. АКВ-48 відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. Кількісний вміст АВ-РINАКА складає 0,372 г. і 0,511 г.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України в Одеській області №440 від 18.04.2014 в наданій на експертизу речовині рослинного походження міститься хімічна сполука АВ-РINАКА, ЯКА Є АНАЛОГОМ АКВ-48. АКВ-48 відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. Кількісний вміст АВ-РІМАКА складає 0,39 г.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України в Одеській області №806 від 26.06.2014 надані на порівняльну експертизу речовини рослинного походження загальною масою 8,1 г., 8,97 г. і 12,11 г. містять хімічну сполуку АВ-РINАКА , яка є аналогом АКВ-48 та мають єдине джерело походження.

В своїй апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 просить вирок змінити в частині призначення покарання. Вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність і просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Згідно ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 20.08.2014 року, яким останнього було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначити йому 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. В іншій частині вирок залишити без зміни.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок відносно нього в частині кваліфікації його дій з ч. 2ст. 307 КК України та перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання на підставі санкції вказаної статті. Вважає, що суд безпідставно не вказав про те, що він має середньо спеціальну освіту, про те що він зареєстрований не в с. Октябрь, а в с. Жовтень, не вказано ту обставину, що він був 03.03.2014 року засуджений апеляційним судом Вінницької області за ст.186 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі. Вважає, що суддя не міг посилатись на постанову Пленуму ВСУ N94 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів,психотропних речовин ,їх аналогів або прекурсорів». В тій частині., «інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину, те, що особа сама наркотичні або психотропні речовини не вживає, але виготовляє, або зберігає їх, тощо.» Крім того, він вказував на те ,що він вживав, курив цю речовину. Слідством відносно нього не проведено судово-наркологічну експертизу.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений змінив свої апеляційні вимоги і просив вирок суду. Вказує, що обвинувальний акт на його думку не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки обвинувачення, пред`явлене йому не конкретне, не зроблені відповідні дослідження вилученої у нього речовини, немає обґрунтування та доказів щодо того, що це речовина є психотропною і він її придбав з ціллю продажу. Вказане залишилося поза увагою місцевого суду.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора в повному обсязі і просить скасувати вирок, оскільки судом першої інстанції були допущені істотні порушення кримінального процесуального законодавства, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в зв`язку з неконкретністю обвинувачення, виступ захисника-адвоката ОСОБА_8 , яка підтримала позицію свого підзахисного, перевіривши матеріали провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає необхідним апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого задовольнити частково, в зв`язку з таким.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Частина 2 статті 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що прокурором під час досудового розслідування та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 були допущені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК України, які у відповідності до положень ст. 412 КПК України тягнуть за собою скасування вироку.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, журналів судових засідань та звукозапису судового провадження, судовий розгляд обвинувального акту щодо ОСОБА_7 здійснено в присутності прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Однак в матеріалах провадження відсутня постанова про призначення групи прокурорів - процесуальних керівників у даному кримінальному провадженні.

Відповідно з вимогами ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може призначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами 4 та 5 статті 36 КПК України, часиною 2 статті 341 цього Кодексу та частиною 3 цієї статті.

Оскільки в матеріалах відсутня відомості щодо участі при розгляді місцевим судом обвинувального акту за участю належного прокурора, апеляційним судом було встановлено, що судове провадження фактично було здійснено за відсутністю прокурора.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутністю прокурора, що в силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, апеляційним судом встановлені інші порушення вимог КПК України, які також тягнуть за собою скасування оскаржуваного вироку суду.

Так, в матеріалах судової справи є ухвала суду від 11.11.2014 року, тоді як із журналу судового засідання та диску аудиозапису вбачається, що судове засідання відбувалося 10.11.2015 року. Також є невідповідність і щодо прокурора, який приймав участь у судовому засіданні 27.11.2014 року. Згідно журналу судового засідання в той день приймав участь в судовому засіданні прокурор ОСОБА_10 , тоді як в ухвалі суду від27.11.2014 року вказано прізвище прокурора ОСОБА_11 (а.с. 117, 146).

В журналі судового засідання від 18.12.2014 року не зазначені учасники судового засідання, які були присутні в судовому засіданні. (а.с. 147)

Апеляційний суд визнає вказані недоліки як такі, що свідчать про те, що у матеріалах судової справи відсутні належні журнал судового засідання, що також є безумовною підставою для скасування судового рішення, згідно з вимогами пункту 7 частини 2 ст. 412 КПК України .

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 районний суд не дотримався, оскільки не звернув уваги на порушення вимог КПК України при проведенні досудового розслідування, повідомлені про підозру та зверненні до суду з обвинувальним актом.

Апеляційним судом встановлені обставини, які унеможливлювали постановлення районним судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту по даному кримінальному провадженню.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України. При цьому, в обвинувальному акті не міститься викладення фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а саме обставин доведеності наміру обвинуваченого саме на зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, оскільки в обвинувальному акті зазначено, що обвинувачений від невстановленої особи і в невстановленому місці придбав суміші для паління з метою подальшого продажу. Вказане свідчить про наявність в обвинувальному акті суперечностей, що є недопустимим в зв`язку з наведеним вище.

Обвинувальний акт не містить також посилань на те, що вилучені під час огляду приміщення вбиральні та вилучені у обвинуваченого пакети є однорідними, і вилучені пакети належать саме обвинуваченому ( а.с. 2-3).

Крім того, обвинувальний акт не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки в ньому викладені лише анкетні данні обвинувачених, зміст підозри, а також ті фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_7 й правова кваліфікація кримінального правопорушення, в якому він підозрюється.
Разом з цим, такі відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, а тому ОСОБА_7 за цим процесуальним рішенням, мають статус підозрюваного.
З урахуванням того, що в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку про наявність обставини, що перешкоджали судовому розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_7 .
Незважаючи на вказані обставини, суд першої інстанції на вищезазначені порушення вимог закону уваги не звернув, розглянув справу, кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання особливо небезпечних психотропних речовин х метою збуту та ухвалив обвинувальний вирок ( а.с. 161-165).

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку колегії суддів, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 по суті та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у повній відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно виконати вимоги ст. 314 КПК України та прийняти за результатами попереднього розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07 квітня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді обвинувального акту відносно ОСОБА_7 обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишити без зміни тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4