АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 535/935/13-к Номер провадження 11-кп/786/4/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст. 115 КК України ОТ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000348 за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 12 травня 2014 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Комарівка Великомихайлівського р-ну Одеської обл., який проживає АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за:

- ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 185 КК України виправдано.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 1 437,40 грн. матеріальної шкоди, 20 000 грн. моральної шкоди та 195, 60 грн. на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за те, що він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння 11 серпня 2013 року приблизно 2 години 00 хвилин поблизу домоволодіння по АДРЕСА_2 , зустрів потерпілу ОСОБА_11 з якою вони у вечером 10 серпня 2013 року разом відпочивали і вживали спиртні напої у кафе автозаправочної станції ТОВ Літо, та запропонував їй вступити у статеві зносини природним способом, на що остання відмовила.

З помсти на її відмову у ОСОБА_8 раптово виник умисел на вбивство потерпілої, і з цією метою ОСОБА_8 , погрожуючи вбивством, став наносити удари кулаком у голову ОСОБА_11 , від яких вона впала та втратила свідомість, став зривати одяг та душити її за горло за допомогою рук, кольє та бюстгальтера.

Внаслідок застосованого ОСОБА_8 фізичного насильства потерпілій ОСОБА_11 заподіяні тілесні ушкодження:

черепно-мозкова травма, забій головного мозку середнього ступеню тяжкості, перелом потиличної кістки з переходом на основу черепа, субарахноїдального крововиливу та крововиливів у білкову оболонку обох очей, які за ступенем тяжкості оцінюються лише у своїй сукупності та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя;

набряк м`яких тканин шиї та обширне садно по передньо-бокових поверхнях шиї, які оцінюються у своїй сукупності та відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Переконавшись у тому, що потерпіла ОСОБА_11 не подає ознак життя, та, вважаючи свої дії, спрямовані на заподіяння їй смерті необхідними та достатніми для настання смерті, обвинувачений залишив місце події та пішов додому, проте умисне вбивство не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він 11 серпня 2013 року приблизно 2 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння поблизу домогосподарства розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, з метою зґвалтування ОСОБА_11 із застосуванням фізичного насильства, яке виразилося у нанесенні ударів руками по голові ОСОБА_11 та здавлюванням (удушенням) області шиї останньої, примусив ОСОБА_11 роздягнутися для вступу у статеві зносини природним способом, однак з причин, що не залежали від його волі, вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, а саме не зміг вчинити статевий акт з потерпілою з фізіологічних причин.

Ці дії ОСОБА_8 кваліфіковано органами досудового розслідування за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК України, як закінчений замах на зґвалтування, що виразилося у вчиненні усіх дій, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства.

Крім цього органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він 11 серпня 2013 року приблизно 2 год. біля домогосподарства розташованого по АДРЕСА_2 таємно викрав майно, належне ОСОБА_11 , а саме: мобільний телефон «Samsung GT-E 1200M» білого кольору, IMEI № НОМЕР_1 , вартістю 220 грн. з сім картою оператора мобільного зв`язку «МТС», вартістю 20 грн., та грошима у сумі 200 грн., чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 440 грн..

Такі дії ОСОБА_8 кваліфіковано органами досудового розслідування за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 185 КК України виправдано.

Таке рішення суд мотивував відсутністю складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки під час розгляду провадження у суді було встановлено, що фізичне насильство у вигляді ударів та здавлюванні шиї, було спрямоване не на подолання опору потерпілої з метою вчинити з нею природний статевий акт, подолати здійснюваний або очікуваний з її боку фізичний опір, пов`язаний з небажанням вступити у статевий контакт, а було застосоване з помсти за відмову ОСОБА_11 вступити з обвинуваченим у статеві зносини.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначення занадто м`якого покарання, яке не відповідає тяжкості злочинів та особі обвинуваченого, просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 152 КК України; ч. 2 ст. 15 ч.1 ст.115 КК України; ч.1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за: ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 152 КК України 3 роки позбавлення волі; ч. 2 ст. 15 ч.1 ст.115 КК України 9 років позбавлення волі; ч.1 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_8 9 років позбавлення волі.

При цьому прокурор зазначає, що судом першої інстанції при виправдуванні обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК України, ч. 1 ст. 185 КК України не враховано показання потерпілої ОСОБА_11 , які вона давала під час досудового розслідування та судового слідства і які узгоджуються із показаннями свідків. Так потерпіла безпосередньо вказувала, що насильницькі дії стосовно неї ОСОБА_8 були направлені на примушування її до вступу у статеві зносини. Вказані дії супроводжувалися нанесенням ударів та здавленням шиї. Також потерпіла стверджувала, що у неї перед нападом ОСОБА_8 було 200 грн. та мобільний телефон, які після вчиненого злочину зникли. На думку прокурора ніхто крім ОСОБА_8 викрасти вказані кошти та телефон не міг.

Окрім того, на думку прокурора суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 не у повній мірі врахував тяжкість та кількість вчинених останнім злочинів, їх тривалість, ступінь та характер їх суспільної небезпеки, наявність обставин, які обтяжують покарання та відсутність обставин, які пом`якшують покарання, негативну характеристику обвинуваченого, невідшкодування шкоди потерпілій, думку потерпілої про призначення суворого покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просила вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 12 травня 2014 року щодо ОСОБА_8 змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 ст.15 ч.1 ст. 115 КК України на ст. 128 КК України.

Захисник не заперечуючи того, що ОСОБА_8 наносив тілесні ушкодження потерпілій у зв`язку з тим, що остання його ображала, свої вимоги обґрунтовує тим, що судом при ухваленні оскаржуваного судового рішення не враховано:

- п. п. 1-3.7.11 висновку судово-медичної експертизи № 1498, згідно з яким тілесні ушкодження першої групи, а саме тяжкі тілесні ушкодження по ознаці небезпеки для життя вірогідніше за все могли утворитися від дії тупого переважаючого предмету, що могло мати місце і при падінні тіла на площину як з наданим прискоренням так і без такого. Тобто, даний доказ свідчить про те, що тяжкі тілесні ушкодження у потерпілої могли настати і при падінні потерпілої, а не від ударів.

За показаннями свідка ОСОБА_12 наданими нею під час судового слідства видно, що коли вона знайшла потерпілу підіймала її, а остання постійно падала головою на землю;

- п.п.1-3 висновку експерта № 1757 від 25 вересня 2013 року, де експертом зазначені способи утворення тілесних ушкоджень на шиї потерпілої;

- речові докази, а саме взуття, бюстгальтер, труси жіночі, сукня, коробка з під мобільного телефону є недопустимими доказами, оскільки були вилучені через дві доби після вчинення злочину 13 серпня 2013 року у зацікавленої особи свідка ОСОБА_12 , яка є бабусею потерпілої ОСОБА_11 ;

- 11 серпня 2013 року щодо потерпілої вчинено злочин, а ОСОБА_12 , яка є бабусею потерпілої, виявивши останню на місці вчинення злочину не викликала швидку допомогу, а звернулася до медичної установи лише 12 серпня 2013 року о 14 год. 40 хв.. Тобто, де перебувала потерпіла і хто міг їй нанести тілесні ушкодження з 11 серпня до 12 серпня 2013 року не встановлено;

- відсутність у обвинуваченого наміру вбивати потерпілу і коли останній йшов від потерпілої то вона стояла на ногах;

- показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та потерпілої про те, що остання 11 серпня 2013 року вживала алкогольні напої, постійно відлучалася з місця де вони відпочивали з невідомим чоловіком.

Заслухавши: доповідь судді; пояснення обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 ; прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів визнає їх такими, що не підлягають задоволенню з таких підстав.

Як видно із матеріалів провадження, висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у закінченому замаху на умисне вбивство, суд зробив на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені дослідженими під час судового розгляду та детально викладених у вироку доказів у їх сукупності та взаємозв`язку.

Так, потерпіла ОСОБА_11 у суді апеляційної інстанції показала, що 11 серпня 2013 року приблизно 2 години 00 хвилин поблизу домоволодіння по АДРЕСА_2 її зустрів ОСОБА_8 , з яким вони у вечірній час 10 серпня 2013 року разом відпочивали та вживали спиртні напої у кафе автозаправочної станції ТОВ Літо, та запропонував їй вступити у статеві зносини природним способом, на що вона відмовила. Коли вона повернулася йти додому ОСОБА_8 наніс їй удар у ліву сторону потилиці, від якого вона впала на пісок на бік лівої сторони. Після цього обвинувачений сів на неї і почав душити за допомогою чи рук, чи кольє. Потім вона зрозуміла, що починає втрачати свідомість, оскільки дуже боліла голова і злипалися очі. У цей час обвинувачений попід руки затягнув її у кущі і почав зривати одяг, а потім душив за допомогою бюстгальтера і вона втратила свідомість. Коли обвинувачений тягнув її у кущі її ноги волочилися по дорозі. При заподіянні їй тілесних ушкоджень обвинувачений їй говорив заради кого тобі жити та погрожував вбивством.

Обвинувачений ОСОБА_8 у суді апеляційної інстанції не заперечує показання потерпілої у тій частині, що у вечірній час 10 серпня 2013 року він разом з нею відпочивали та вживали спиртні напої у кафе автозаправочної станції ТОВ Літо, а приблизно 2 години 00 хвилин 11 серпня 2013 року поблизу домоволодіння по АДРЕСА_2 вони зустрілися.

Поряд з цим обвинувачений стверджує, що потерпіла ОСОБА_11 запропонувала йому вступити з нею у статеві зносини природнім способом він відмовився, оскільки перебував в стані алкогольного сп`яніння. Через це потерпіла почала його ображати він її заспокоював, але потерпіла продовжувала його ображати і він наніс їй: один удар - долонею правої руки по щоці, другий удар - правою рукою стиснутою у кулак по щоці від якого остання впала на бік лівого плеча на не асфальтовану обочину. Після цього він підняв потерпілу і пішов.

Тобто, сам обвинувачений підтверджує, що у день, час і на місці вчинення злочину щодо ОСОБА_11 саме він ОСОБА_8 перебував з потерпілою та наносив їй удари по обличчю.

Показання потерпілої та обвинуваченого про те, що ОСОБА_11 і ОСОБА_8 у вечірній час 10 серпня 2013 року разом відпочивали та вживали спиртні напої у кафе автозаправочної станції ТОВ Літо також підтвердили у суді першої інстанції свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ..

Також свідок ОСОБА_15 показала, що після їхнього спільного відпочинку 10 серпня 2013 року у кафе автозаправочної станції ТОВ Літо вона з ОСОБА_8 пішли до неї додому, оскільки останній у неї залишив свій велосипед. В цей час до неї прийшла ОСОБА_11 і запропонувала їй піти погуляти, але вона - ОСОБА_15 відмовилась і остання пішла, а ОСОБА_8 пішов через 5 хвилин після того як пішла ОСОБА_11 ..
Такі показання свідка ОСОБА_15 узгоджуються із показаннями обвинуваченого, який під час апеляційного перегляду стверджував, що приблизно 2 години 00 хвилин поблизу домоволодіння по АДРЕСА_2 коли він зустрів потерпілу ОСОБА_11 і наносив їй удари при ньому був велосипед.

Свідок ОСОБА_12 , яка є бабусею потерпілою у суді першої інстанції підтвердила показання потерпілої про те, що 10 серпня 2013 року у вечірній час ОСОБА_11 , яка з нею проживає пішла гуляти.

Одночасно свідок ОСОБА_12 пояснила, що не дочекавшись потерпілу вона почала її розшукувати. 11 серпня 2013 року приблизно 3 години вона знайшла потерпілу на огороді роздягненою із зав`язаним бюстгальтером на шиї, коли його розв`язала, то остання застогнала на її шиї була рана. Після цього вона допомогла ОСОБА_11 піднятися та повела додому, де остання близько доби була, поки не приїхала мати та викликала «Швидку допомогу». ОСОБА_11 говорила, що у неї болить голова та стогнала.

Вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину за який його засуджено об`єктивно підтверджується вищенаведеними взаємоузгодженими між собою показаннями потерпілої, свідків: ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , самого обвинуваченого, які у свою чергу об`єктивно узгоджуються з наступними належними доказами, а саме :

· даними протоколу огляду місця події від 12.08.2013 з фототаблицями, згідно з якими поблизу домоволодіння по АДРЕСА_2 , на обочині від дороги, яка веде до лісового масиву, на траві виявлено жіночу прикрасу у вигляді ланцюжка, сліди прим`ятості рослинності та частину нитки рожевого кольору (т. 1 а.п.167-172);
· даними протоколу слідчого експерименту з фототаблицями від 20.09.2013 за участю потерпілої та відеозаписом цієї слідчої дії, згідно з якими показаний останньою механізм нанесення їй тілесних ушкоджень ОСОБА_8 не суперечать давності, механізму утворення тілесних ушкоджень в ділянці голови та тулубу та не відповідають механізму утворення ушкоджень в ділянці шиї потерпілої ОСОБА_11 , відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи № 188 від 26.01.2015 (т. 1 а. п. 206-219,т. 2 а. п. 226-242);
· даними протоколу слідчого експерименту з фототаблицями від 20.09.2013 за участю свідка ОСОБА_12 та відеозаписом цієї слідчої дії, згідно з якими остання продемонструвала місце, де вона знайшла потерпілу ОСОБА_11 та її одяг (т. 1 а.п.220-224);
· даними протоколу огляду предмета від 13.08.2013 з фототаблицями, згідно з яким ОСОБА_12 видала речі потерпілої ОСОБА_11 у яких остання була під час вчинення щодо неї злочину це: взуття жіноче, бюстгальтер, труси жіночі, сукня (т.1 а. п. 173-179);
· даними висновку судово - трасологічної експертизи № 639 від 24.09.2013, згідно з якими на бюстгальтері потерпілої, який був на ній у день вчинення щодо неї злочину і, який надала ОСОБА_12 маються сліди механічного пошкодження, яке утворене в результаті розриву тканини (т.1а.п.196-198);
- даними висновку комісійної судово-медичної експертизи № 188 від 26.01.2015, згідно з якими, потерпілій ОСОБА_11 заподіяно тілесні ушкодження:

а) черепно-мозкова травма, забій головного мозку в лобних та правій скроневій долях, субарахноідальний крововилив, перелом потиличної кістки з переходом на основу черепу, субкон`юнктивальні крововиливи обох очей, забій м`яких тканин потиличної ділянки з садном шкіри, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, які могли утворитися одночасно внаслідок однократної взаємодії з тупим предметом з контактуючою поверхнею, яка за розміром переважає місце контакту у потиличній ділянці голови, що можливо при падінні потерпілої з раніше наданим прискоренням на площину навзнак з контактом лівою частиною потиличної ділянки та утворенням забою головного мозку по протиударному механізму, що не протирічить обставинам, на які посилається потерпіла під час допиту її у суді апеляційної інстанції.

Враховуючи характер, морфологічні особливості компонентів черепно-мозкової травми, виявленої у ОСОБА_11 вищенаведені тілесні ушкодження не могли утворитися від дії пальців рук людини стиснутих у кулак;

б) забій м`яких тканин у передлньо-бічних ділянках шиї з обширним садном шкіри. Смугоподібна форма садна по передній та передньобічних поверхнях середньої третини шиї, його розмір 16,0х1,2 см., направлення з 9-ї на 6-ту та 3-ю годину умовного годинникового циферблату, набряк м`яких тканин та болючість навколо цього садна дозволяють прийти до висновку, що ушкодження в ділянці шиї могли утворитися в результаті однократної стискаючої дії тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею видовженої форми.

Характер та обсяг ушкоджень шиї, їх тривалий перебіг свідчать про те, що дані тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

в) подряпини шкіри сідниць, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Наведені тілесні ушкодження у потерпілої ОСОБА_11 могли утворилися за обставин, на які вказувала потерпіла 24.10.2014 під час допиту у апеляційній інстанції (т. 2 а. п. 226-242).

Допитаний в судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_17 підтвердив висновок комісійної судово-медичної експертизи № 188 від 26.01.2015 та пояснював, що у п. 6 вказаного висновку допущена описка при зазначенні дати давності утворення тілесних ушкоджень потерпілій, а саме замість 13 серпня 2013 року необхідно вважати правильною датою 11 серпня 2013 року.

Одночасно судово-медичний експерт ОСОБА_17 стверджував, що отримані потерпілою тілесні ушкодження несумісні із життям і могли супроводжуватися втратою пам`яті.

Проаналізувавши всі досліджені по провадженню докази в їх сукупності, суд обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним закінченого замаху на умисне вбивство, оскільки злочин обвинувачений вчинив у нічний час обабіч дороги, на узліссі, дії обвинуваченого були об`єднані єдиним умислом спрямованим на позбавлення життя потерпілої, про що свідчать спосіб учинення злочину та конкретні обставини провадження, які підтверджують те, що коли внаслідок отриманих травм потерпіла втратила свідомість, і цей стан помилково обвинуваченим був прийнятий за смерть, ОСОБА_8 , вважаючи, що зробив усе, що вважав за необхідне, залишив місце події, однак смерть потерпілої не настала незалежно від його волі.

Такий висновок суду узгоджується з об`єктивними даними висновку комісійної судово-медичної експертизи № 188 від 26.01.2015 про те, що у ОСОБА_11 виявлена черепно-мозкова травма з забоєм головного мозку та переломом кісток черепу, які, як правило, супроводжуються втратою свідомості, тому виконувати активні дії потерпіла не могла певний проміжок часу. Саме цим пояснюється розбіжності у показаннях потерпілої та свідка ОСОБА_12 щодо місця виявлення ОСОБА_11 , її стану та положення, оскільки ОСОБА_11 внаслідок отриманих травм могла не пам`ятати повністю всіх обставин події, що було підтверджено і судовим експертом ОСОБА_17 у суді апеляційної інстанції.

Отже, суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України.

Твердження захисника ОСОБА_10 про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст. 128 КК України та відсутність умислу у останнього на вбивство потерпілої є необґрунтованими.

Так, згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи № 188 від 26.01.2015 ОСОБА_11 було спричинено черепно-мозкову травму, забій головного мозку в лобних та правій скроневій долях, субарахноідальний крововилив, перелом потиличної кістки з переходом на основу черепу, субкон`юнктивальні крововиливи обох очей, забій м`яких тканин потиличної ділянки з садном шкіри, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, які могли утворитися одночасно внаслідок однократної взаємодії з тупим предметом з контактуючою поверхнею, яка за розміром переважає місце контакту у потиличній ділянці голови, що можливо при падінні потерпілої з раніше наданим прискоренням на площину навзнак з контактом лівою частиною потиличної ділянки та утворенням забою головного мозку по протиударному механізму, що не протирічить обставинам, на які посилається потерпіла під час допиту її у суді апеляційної інстанції.

Згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи № 188 від 26.01.2015, також спричинені легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я це забій м`яких тканин у передлньо-бічних ділянках шиї з обширним садном шкіри, смугоподібна форма садна по передній та передньобічних поверхнях середньої третини шиї, набряк м`яких тканин та болючість навколо цього садна могли утворитися в результаті однократної стискаючої дії тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею видовженої форми, що свідчить про умисел обвинуваченого саме на заподіяння смерті потерпілій. У суді апеляційної інстанції потерпіла підтверджувала, що обвинувачений душив її за допомогою бюстгальтера і говорив їй заради кого тобі жити та погрожував вбивством. Тому показання свідка ОСОБА_12 , про те, що, знайшла потерпілу у непритомному стані, роздягненою, із зав`язаним бюстгальтером, не суперечать, а лише доповнюють дані щодо обставин вчиненого злочину ОСОБА_8 .. Таким чином саме такий спосіб вчинення злочину свідчить про умисел обвинуваченого на заподіяння смерті потерпілій.

Доводи захисника про те, що виявлені у потерпілої тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя могли утворитися: у той час коли ОСОБА_12 вела її додому і вона падала головою на землю, або з 11 до 12 серпня 2013 року (час перебування потерпілої вдома до виклику швидкої допомоги) спростовуються даними висновку комісійної судово-медичної експертизи № 188 від 26.01.2015 та показаннями експерта ОСОБА_17 , згідно з якими виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження, не суперечать давності їх утворення 11 серпня 2013 року приблизно 2 год..

Твердження захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого про те, що останній наносив удари потерплій: один удар - долонею правої руки по щоці, другий удар - правою рукою стиснутою у кулак по щоці від якого остання впала на бік лівого плеча на не асфальтовану обочину не узгоджуються із даними висновку комісійної судово-медичної експертизи № 188 від 26.01.2015, відповідно до якого - характер, морфологічні особливості компонентів черепно-мозкової травми, виявленої у ОСОБА_11 не могли утворитися від дії пальців рук людини, стиснутих у кулак.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Як видно із протоколу огляду предмету з фототаблицями від 13.08.2013 слідчому ОСОБА_18 у присутності двох понятих, ОСОБА_12 добровільно видала речі потерпілої в яких остання була у день вчинення щодо неї злочину, а саме: взуття, бюстгальтер, труси жіночі, сукню та коробку з під мобільного телефону, які були оглянуті і вилучені.

Вказана слідча дія проведена відповідно до вимог ст. 237 КПК України. Тому посилання захисника ОСОБА_10 на те, що зазначені речі є недопустимими доказами у зв`язку з тим, що були вилучені через дві доби після вчинення злочину у зацікавленої особи свідка ОСОБА_12 , яка є бабусею потерпілої ОСОБА_11 , є безпідставними.

Як роз`яснив Пленум Верховного суду України у п. 3 постанови від 30.05.2008 № 5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» фізичним насильством, передбаченим диспозицією статті 152 КК України, слід вважати умисний зовнішній негативний вплив на організм потерпілої особи або на її фізичну свободу, вчинений з метою подолання чи попередження опору потерпілої особи або приведення її у безпорадний стан. Такий вплив може виражатись у нанесенні ударів, побоїв, заподіянні тілесних ушкоджень, здавлюванні дихальних шляхів, триманні рук або ніг, обмеженні або позбавленні особистої волі, уведенні в організм потерпілої особи проти її волі наркотичних засобів, психотропних, отруйних, сильнодіючих речовин тощо.

Висновок суду про те, що фізичне насильство у вигляді ударів та здавлюванні шиї, було спрямоване не на подолання опору потерпілої з метою вчинити з нею природний статевий акт, подолати здійснюваний або очікуваний з її боку фізичний опір, пов`язаний з небажанням вступити у статевий контакт, а було застосовано з помсти за відмову ОСОБА_11 вступити з обвинуваченим у статеві зносини є правильним, оскільки узгоджується як з показаннями потерпілої та частково обвинуваченого наданими ними у суді апеляційної інстанції, так із висновками судово-медичних експертиз № № 282, 283, 768, які підтверджують відсутність слідів біологічного походження (клітин вагінального епітелію та сперматозоїдів) на тілі та одязі як обвинуваченого, так і потерпілої (т. 2 а. п. 1-2, 3-5,8-10).

Отже, за таких обставин суд прийшов до правильного висновку про відсутність у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК України у зв`язку з чим виправдав.

Через ненадання стороною обвинувачення жодного доказу на підтвердження вчинення обвинуваченим таємного викрадення належного ОСОБА_11 майна - мобільного телефону «Samsung GT-E 1200M» білого кольору, IMEI № НОМЕР_1 , вартістю 220 грн. з сім картою оператора мобільного зв`язку «МТС», вартістю 20 грн., та грошима у сумі 200 грн. суд у частині пред`явленого обвинувачення за ч. 1 ст. 185 КК України правильно виправдав ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Таким чином посилання прокурора в апеляційній скарзі на необґрунтованість виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст.152 КК України та ч. 1 ст. 185 КК України є неспроможними.

Призначене ОСОБА_8 не в максимальних межах санкції кримінального закону покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Безумовних підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для скасування чи зміни постановленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_8 , як про це ставиться питання в апеляційних скаргах прокурором та захисником, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 12 травня 2014 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.

С У Д Д І :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4