АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження 11-кп/778/513/15 Головуючий в 1 інстанції
Категорія ч.3 ст. 309 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 березня 2015 р. м. Запоріжжя

Колегія суддів палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005207 від 05.11.2014 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополь, Запорізької області, громадянина України, не одруженого, який не працює, має середню освіту, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,
у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.309 КК України

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній сказі, прокурор не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 , просить скасувати вирок в частині застосування ст. 75 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Крім того прокурор вважав, що суд застосовуючи положення ст. 75 КК України послався на обставини, які фактично не пом`якшують покарання, а саме те, що ОСОБА_7 є не судимим в силу ст. 89 КК України і що за місцем мешкання він характеризується посередньо. Також прокурор вважав зайвою таку кваліфікацією дій ОСОБА_7 як придбання наркотичних засобів.
Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 24 грудня 2014 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 309 КК України до п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання, якщо він протягом двох років не скоїть нового злочину.

Покладено на нього обов`язки передбачені ст. 76 КК України.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він на початку квітня 2014 року, в денний час, знаходячись за місцем свого проживання, на присадибній ділянці домоволодіння АДРЕСА_2 , маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в особливо великих розмірах, висадив у відкритий ґрунт сім рослин конопель, та з метою доведення їх до стадії дозрівання, здійснював їх культивування шляхом догляду за розсадою у відкритому ґрунті, підживлення добривами, знищення бур`янів, рихлення ґрунту та поливу. Продовжуючи свої злочинні дії, направленні на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в особливо великих розмірах, наприкінці жовтня 2014 року, в денний час, знаходячись за місцем свого проживання, на присадибній ділянці домоволодіння АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , незаконно без мети збуту, шляхом зрізання під корінь незаконно вирощених ним при вищевказаних обставинах семи кущів рослин конопель, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс (марихуану), в особливо великих розмірах, який того ж дня, незаконно, без мети збуту, переніс у приміщення господарської споруди, розташованого у дворі вищевказаного домоволодіння, де знаходячись у приміщенні вказаної споруди, з метою подальшого виготовлення для особистого вживання особливого небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - канабісу (марихуани), поклав придбаний при вищезазначених обставинах наркотичний засіб на підлогу для висихання, тим самим, незаконно без мети збуту - виготовив в особливо великих розмірах, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс (марихуану), який незаконно без мети збуту продовжував зберігати, за місцем свого проживання, у приміщенні господарської споруди, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_2 , до 09 години 25 хвилин 07 листопада 2014 року, коли працівниками міліції, при проведенні обшуку вищевказаного домоволодіння, за місцем проживання ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс (марихуану), загальна маса якого, у перерахунку на суху речовину, становить - 5149 грам, що є особливо великим розміром, який обвинувачений ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту, за місцем свого проживання.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого і його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і вважали вирок суду законним та обґрунтованим, висновок прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Колегією суддів апеляційної інстанції, у межах апеляційної скарги, перевірені законність і обґрунтованість вироку. Обсяг обвинувачення ніким з учасників процесу не оскаржується.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 і застосовуючи положення ст. 75 КК України, суд прийняв до уваги рекомендації постанови пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.3003 р. «Про практику призначення кримінального покарання».
Твердження прокурора, що судом було не недостатньо враховано кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, який виготовив та зберігав ОСОБА_7 , а саме - 5149 г. у перерахунку на суху речовину, що є особливо великим розміром є надуманими.

Доводи про те, що суд необґрунтовано зазначив як підставу для звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання ряд обставин, а саме, що він в силу ст.89 КК України раніше не судимий та за місцем проживання характеризується задовільно, колегія суддів вважає безпідставними оскільки окрім цих обставин були враховані також і інші, і висновок суду у вказаному питанні зроблений на підставі сукупності фактів.

Вказівка апелянта про те, що ОСОБА_7 фактично мусив визнавати свою вину і каятись, оскільки зібрані докази беззаперечно вказували на наявність його вини, і в протилежному випадку, позиція не визнання вини лише б погіршувала його становище - є тільки припущенням прокурора.

Зважаючи на викладене, приймаючи також до уваги і ті обставини, що ОСОБА_7 займається вирощуванням сільськогосподарської продукції, що в нього на утриманні перебуває мати похилого віку, що судимість, на яку вказував прокурор, яка є погашеною, була у ОСОБА_7 16 років назад і до теперішнього часу він не притягався ані до кримінальної ані до адміністративної відповідальності, колегія суддів вважає що, вирок в частині звільнення обвинуваченого від покарання на підставі ст. 75 КК України є законним і обґрунтованим.

Разом з тим, згідно з приписами п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», незаконним придбанням наркотичних засобів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Також під незаконним придбанням розуміється збирання залишків наркотиковмістних рослин на пожнивних земельних площах, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях.

З вироку суду та обвинувального висновку вбачається, що ОСОБА_7 виростив 7 кущів конопель, зрізав їх, а потім сушив та зберігав їх за місцем свого проживання. За таких обставин кваліфікація дій обвинуваченого ще й як придбання наркотичних засобів є зайвою.

Із положень п.2, 4 ч.1 ст. 408 КПК України випливає, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації правопорушення та у випадках, не зазначених в даній статті, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Враховуючи зазначене вище колегія суддів вважає, що вирок місцевого суду необхідно змінити і виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про таку кваліфікацією дій ОСОБА_7 як придбання наркотичних засобів. Виклад фактичних обставин, оцінку доказів і розмір призначеного покарання доречно залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись статями 376, 404, 405, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 24 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про таку кваліфікацією дій ОСОБА_7 , як придбання наркотичних засобів.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту його проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий Судді