АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ
Справа № 1913/988/12-кГоловуючий у 1-й
інстанції Грицай К.М. Провадження №
11/789/254/13 Доповідач - Сарновський
В.Я.Категорія - ч.2 ст.125, ч.1 ст.263 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 листопада 2013 р. Колегія суддів
судової палати в кримінальних справах

апеляційного
суду Тернопільської області

в складі: головуючого
судді - Сарновського В.Я.

суддів -
Галіян Л. Є., Крукевича М. Н.,

з участю: прокурора - Хрипливого Є.В.,

потерпілого - ОСОБА_2,

представника потерпілого -
ОСОБА_3

засуджених - ОСОБА_4, ОСОБА_5,

захисника - ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі апеляційного суду в
місті Тернополі кримінальну справу за
апеляційною скаргою потерпілого
ОСОБА_2 на вирок Підгаєцького районного
суду Тернопільської області від 09
липня 2013 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та
жителя АДРЕСА_1 українця, громадянина
України, освіта базова середня, не
працюючого, перебуває у
незареєстрованому шлюбі, має на
утриманні малолітню дитину, раніше в
силу ст. 89 КК України не судимого

засуджено за: - ч.1 ст.263 КК України до 2
років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 125 КК України до 1
року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за
сукупністю злочинів шляхом поглинання
менш суворого покарання більш суворим
призначено покарання у виді 2 років
позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4
звільнено від призначеного покарання з
випробуванням з встановленням
іспитового строку на 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ст. 76 КК України на
засудженого ОСОБА_4 покладено
обов'язки: не виїжджати за межі України
на постійне проживання без дозволу
кримінально-виконавчої інспекції;
повідомляти кримінально-виконавчу
інспекцію про зміну місця проживання,
роботи або навчання; періодично
з'являтися для реєстрації в
кримінально-виконавчу інспекцію.

Міру запобіжного заходу до вступу
вироку в законну силу залишено
попередньою - підписку про невиїзд з
постійного місця проживання.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Стягнуто з ОСОБА_4 судові витрати в сумі
352 грн. 80 коп. за проведення балістичної
експертизи.

Цивільний позов задоволено частково -
стягнуто з ОСОБА_4 в користь
потерпілого ОСОБА_2 матеріальну шкоду в
сумі 503 грн. 90 коп. та моральну шкоду в
сумі 1500 грн.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та
жителя АДРЕСА_1 громадянина України,
українця, освіта базова середня, не
одруженого, не працюючого, раніше в
силу ст. 89 КК України не судимого

засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України до 1
року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено
від призначеного покарання з
випробуванням з встановленням
іспитового строку на 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України на
засудженого ОСОБА_5 покладено
обов'язки: не виїжджати за межі України
на постійне проживання без дозволу
кримінально-виконавчої інспекції;
повідомляти кримінально-виконавчу
інспекцію про зміну місця проживання,
роботи або навчання; періодично
з'являтися для реєстрації в
кримінально-виконавчу інспекцію.

Міру запобіжного заходу до вступу
вироку в законну силу залишено
попередньою - підписку про невиїзд з
постійного місця проживання.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Стягнуто з ОСОБА_5 в користь
потерпілого ОСОБА_2 матеріальну шкоду в
сумі 503 грн. 90 коп. та моральну шкоду в
сумі 1500 грн.

Заявлений цивільний позов потерпілою
ОСОБА_7 - залишено без розгляду.

Згідно вироку суду, ОСОБА_4, 21 березня 2011
року біля 21 год. 00 хв., перебуваючи у
стані алкогольного сп'яніння,
знаходячись на дорозі, що веде до
хут.Совинови в с. Рудники Підгаєцького
району, на ґрунті особистих неприязних
відносин, умисно почав наносити удари
ногами та рукам по різних частинах тіла
потерпілого ОСОБА_2, спричинивши
останньому тілесні ушкодження та
фізичну біль. Коли потерпілий ОСОБА_2
впав біля підводи на землю, продовжував
чинити свої злочинні дії, наносячи йому
удари ногами та руками по різним
частинам тіла, побачивши, що потерпілий
ОСОБА_2 частково втратив свідомість, та
боячись, що його злочинні дії, які він
чинив відносно потерпілого ОСОБА_2
протягом 30 хвилин, будуть викриті
сторонніми особами, з місця вчинення
дій втік.

Згідно висновку експерта № 074 від 21.09.2012
року потерпілому ОСОБА_2 спричинено
тілесні ушкодження у вигляді струсу
головного мозку, який віднесено до
легкої черепно-мозкової травми та
забиття м'яких тканин обличчя, що
супроводжувалось суб'єктивними та
деякими об'єктивними ознаками струсу
головного мозку, як найлегшого виду
закритої черепно-мозкової травми, які
за ступенем тяжкості належать до
легких тілесних ушкоджень з
короткочасним розладом здоров'я.

Крім цього, 28 березня 2012 року
працівниками Підгаєцького РВ УМВС
України в Тернопільській області в
ході проведення ініціативного обшуку у
житловому будинку ОСОБА_4, жителя
АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено
обріз двохствольної мисливської
рушниці 16 калібру марки «ТОЗ-БМ»,
виробництва Тульського Збройного
Заводу (СРСР), виготовлений саморобним
способом шляхом вкорочення стволів до
довжини 351 мм та відрізання приклада,
який згідно висновку експерта № 1-664/12
від 12 квітня 2012 року є бойовою
(призначеною для ураження людей)
гладкоствольною вогнепальною зброєю
та придатний для стрільби патронами до
гладкоствольної мисливської зброї 16-го
калібру, який ОСОБА_4 придбав у
невстановленому досудовим слідством
місці, після чого незаконно зберігав по
місцю свого проживання без
відповідного на це дозволу.

ОСОБА_5, 21 березня 2011 року біля 21 год.,
перебуваючи у стані алкогольного
сп'яніння, знаходячись на дорозі, що
веде до хут. Совинови в с. Рудники
Підгаєцького району, на ґрунті
особистих неприязних відносин, умисно
почав наносити удари ногами та рукам по
різних частинах тіла потерпілого
ОСОБА_2, спричинивши останньому тілесні
ушкодження та фізичну біль. Коли
потерпілий ОСОБА_2 впав біля підводи на
землю, продовжував чинити свої
злочинні дії, наносячи йому удари
ногами та руками по різним частинам
тіла, побачивши, що потерпілий ОСОБА_2
частково втратив свідомість, та
боячись, що його злочинні дії, які він
чинив відносно потерпілого ОСОБА_2
протягом 30 хвилин, будуть викриті
сторонніми особами, з місця вчинення
дій втік.

Згідно висновку експерта № 074 від 21.09.2012
року потерпілому ОСОБА_2 спричинено
тілесні ушкодження у вигляді струсу
головного мозку, який віднесено до
легкої черепно-мозкової травми та
забиття м'яких тканин обличчя, що
супроводжувалось суб'єктивними та
деякими об'єктивними ознаками струсу
головного мозку, як найлегшого виду
закритої черепно-мозкової травми, які
за ступенем тяжкості належать до
легких тілесних ушкоджень з
короткочасним розладом здоров'я.

В апеляції потерпілий ОСОБА_2 просить
скасувати вказаний вирок та ухвалити
новий, яким визнати ОСОБА_5 та ОСОБА_4
винними за ч.2 ст.296 КК України і
призначити їм покарання у вигляді
позбавлення волі в максимальному
розмірі. Вважає, що досудове та судове
слідство проведено неповно, залишились
недослідженими ряд обставин, що мають
істотне значення, окремі висновки суду
не відповідають фактичним обставинам
справи, внаслідок чого неправильно
застосовано кримінальний закон. Вказує
на те, що з боку підсудних мали місце
виключно хуліганські дії вчинені
групою осіб, які були доведені
дослідженими в суді доказами.
Стверджує, що судом не враховано усіх
обтяжуючих обставин, а саме те, що
злочин вчинено відносно особи похилого
віку з особливою жорстокістю.
Наполягає на тому, що суд помилково
врахував як пом`якшуючу обставину
визнання обвинуваченими своєї вини,
хоча останні протягом двох років
давали неправдиві покази, які змінили
лише в кінці судового слідства. Також
зазначає, що суд залишив поза увагою
значні розбіжності у висновку
судово-медичної експертизи щодо
причинно-наслідкового зв'язку між
заподіянням ОСОБА_2 21 березня 2011 року
легких тілесних ушкоджень і причиною
його смерті 18 лютого 2012 року.

В запереченні на апеляційну скаргу
прокурор прокуратури Підгаєцького
району Тернопільської області Цапко
Ю.І. вказує, що вирок суду першої
інстанції ґрунтується на здобутих
доказах, а апеляційна скарга є
безпідставною та не підлягає
задоволенню. Свої твердження мотивує
тим, що в ході судового засідання не
знайшло свого підтвердження
обвинувачення підсудних у скоєнні
хуліганських дій та порушенні
громадського спокою. Вказує, що в
судовому засіданні потерпілі та їх
представник не ставили під сумнів
висновки судово-медичних експертиз та
не заявляли клопотань щодо проведення
повторних чи комплексних експертиз.

В запереченні на апеляційну скаргу
засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з вироком
суду першої інстанції погоджуються і
апеляційну скаргу вважають
безпідставною, мотивуючи тим, що в їх
діях ознаки хуліганства відсутні і
вони громадського порядку не
порушували.

Заслухавши доповідача - суддю
апеляційного суду, потерпілого та його
представника, які підтримали подану
апеляцію, та прокурора, який вважає, що
під час розгляду справи судом першої
інстанції було допущено істотні
порушення вимог
кримінально-процесуального закону,
засуджених та їх захисника, які
заперечили проти апеляції потерпілого
і просили залишити оскаржуваний вирок
без змін, перевіривши матеріали справи
та дослідивши наведені в апеляціях
доводи, колегія суддів приходить до
переконання, що апеляція підлягає
задоволенню частково, у зв'язку з
наступним.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України
(1960р.) вирок суду повинен бути законним
і обґрунтованим, тобто - постановлений
за умови правильного застосування в
ньому матеріального закону і
дотримання при провадженні справи
кримінально-процесуального закону.

Колегією суддів встановлено, що при
розгляді даної справи судом першої
інстанції вказаних вимог закону в
повній мірі не дотримано та допущено
істотні порушення вимог
кримінально-процесуального закону і
однобічність та неповноту судового
слідства.

Так, з матеріалів справи слідує, що під
час досудового слідства ОСОБА_5 було
пред'явлено обвинувачення за ч.2 ст.296 КК
України, а ОСОБА_4 за ч.1 ст.263, ч.2 ст.296 КК
України (т.2 а.с.65-67, 72-74, 117-135).

Під час судового розгляду, 3 липня 2013
року прокурором винесено постанову про
зміну обвинувачення (т.2 а.с.335-338),
відповідно до якої з попереднього
обвинувачення обох підсудних
виключено склад злочину, передбаченого
ч.2 ст.296 КК України, та викладено нове
обвинувачення ОСОБА_5 за ч.2 ст.125 КК
України і ОСОБА_4 за ч.2 ст.125, ч.1 ст.263 КК
України.

Відповідно до ч.1,4 ст.277 КПК України
(1960р.) під час судового розгляду до
закінчення судового слідства прокурор
вправі змінити пред'явлене особі
обвинувачення. Якщо в постанові
прокурора ставиться питання про
застосування кримінального закону,
який передбачає відповідальність за
менш тяжкий злочин, чи про зменшення
обсягу обвинувачення, то суд роз'яснює
потерпілому та його представнику їх
право підтримувати обвинувачення у
раніше пред'явленому обсязі.

Згідно роз'яснень, викладених у п.п. 23,26
постанови Пленуму Верховного Суду
України від 2 липня 2004 року №13 "Про
практику застосування судами
законодавства, яким передбачені права
потерпілих від злочинів" у разі зміни
прокурором у суді пред'явленого особі
обвинувачення копії постанови, в якій
формулюється нове обвинувачення і
наводяться мотиви прийнятого рішення,
мають бути вручені прокурором
потерпілому, його законному
представнику та представнику. Якщо в
цій постанові порушується питання про
застосування кримінального закону,
яким передбачено відповідальність за
менш тяжкий злочин, чи про зменшення
обсягу обвинувачення, суд роз'яснює
потерпілому, його законному
представнику та представнику їхнє
право підтримувати обвинувачення у
раніше пред'явленому обсязі. У разі
відмови прокурора від обвинувачення (ч.
3 ст. 264 КПК) суд роз'яснює потерпілому,
його законному представнику та
представнику їхнє право вимагати
продовження розгляду справи і
підтримувати обвинувачення, про що
робиться відповідний запис у протоколі
судового засідання. За таких обставин
думка потерпілого є пріоритетною для
суду, оскільки: при незгоді з
прокурором потерпілий бере функцію
обвинувачення на себе і розгляд справи
продовжується; при згоді потерпілого з
прокурором суд повинен справу закрити.
Обов'язковим є одержання від
потерпілого письмової або усної заяви
(скарги) про притягнення до
кримінальної відповідальності
підсудного у справі публічного
обвинувачення, коли результати
судового слідства свідчитимуть про
необхідність змінити кваліфікацію
злочину на статтю кримінального
закону, якою передбачено
відповідальність за якийсь зі
злочинів, перелічених у ч. 1 ст. 27 КПК
(справи приватного обвинувачення). У
разі відмови потерпілого подати таку
скаргу (заяву) і за наявності до того
відповідних підстав підсудний має бути
виправданий за відсутністю складу
злочину.

З матеріалів справи вбачається, що
ОСОБА_2, якого у даній справі визнано
потерпілим, в судовому засіданні
заперечував проти зміни обвинувачення
і наполягав на обвинуваченні в раніше
пред'явленому обсязі (т.2 а.с.406,431), у
зв'язку з чим розгляд справи мав бути
продовжений за раніше пред'явленим
обвинуваченням, тобто за ч.2 ст.296 КК
України.

Однак, як слідує зі змісту протоколу
судового засідання та оскаржуваного
вироку, суд першої інстанції в
порушення вищенаведених вимог закону,
незважаючи на заперечення особи, яку в
цій справі визнано потерпілим, та за
відсутності його згоди на притягнення
підсудних до кримінальної
відповідальності у справі приватного
обвинувачення, перейшов до розгляду
справи згідно зміненого прокурором
обвинувачення за ч.2 ст.125 КК України, а
також не прийняв жодного рішення
відносно провадження за ч.2 ст.296 КК
України.

Таким чином, суд першої інстанції
допустив однобічність і неповноту
судового розгляду та порушив права
потерпілого, що є істотним порушенням
кримінально-процесуального закону та
відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.367, ч.2 ст.374 КПК
України (1960р.) підставою для скасування
вироку.

Також з матеріалів справи слідує, що
крім ч.2 ст.125 КК України підсудного
ОСОБА_4 визнано винним і за ч.1 ст.263 КК
України, а остаточне покарання йому
призначено за сукупністю цих злочинів.
При цьому, суд першої інстанції
звільнив його від відбування покарання
з випробуванням, врахувавши серед
інших обставин ступінь тяжкості
вчинених злочинів.

Таким чином, доведеність факту
вчинення підсудним ОСОБА_4 злочину,
передбаченого ч.2 ст.296 КК України, має
істотне значення для призначення
остаточного покарання за сукупністю
злочинів.

Аналізуючи вищенаведені обставини,
колегія суддів вважає, що оскаржуваний
вирок підлягає скасуванню у зв'язку з
однобічністю і неповнотою судового
слідства та істотними порушеннями
кримінально-процесуального закону, які
виключали можливість постановлення
вироку, а справа направленню на новий
судовий розгляд, за результатами якого
слід постановити судове рішення з
дотриманням усіх вимог
кримінально-процесуального закону,
детально проаналізувавши всі
обставини справи, з урахуванням
вказівок апеляційного суду
Тернопільської області, ретельно
перевіривши всі доводи наведені в
апеляції потерпілого.

Керуючись пунктами 11, 13 розділу ХІ
Кримінального процесуального кодексу
України (2012р.), ст.ст. 365, 366
Кримінально-процесуального кодексу
України (1960р.), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію потерпілого ОСОБА_2
задовольнити частково.

Вирок Підгаєцького районного суду
Тернопільської області від 9 липня 2013
року відносно ОСОБА_4 і ОСОБА_5
скасувати, а справу направити в
Підгаєцький районний суд на новий
судовий розгляд в іншому складі суду.

Судді:

Сарновський В.Я. Галіян Л.Є.
Крукевич М.Н.

підпис підпис
підпис

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду
Тернопільської області В.Я.
Сарновський