Провадження № 11-кп/792/158/15
Категорія: Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 березня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 19 грудня 2014 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, уродженка та мешканка АДРЕСА_1 , розлучена, з вищою освітою, на утриманні неповнолітніх дітей немає, в силу ст. 89 КК України раніше не судима, -

засуджена:

- за ч. 1 ст. 307 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, крім житла.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, крім житла.

ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 321 КК України виправдано, за недоведеністю її вини у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 час її затримання з 05 листопада 2013 року по 07 листопада 2013 року включно, строк тримання під вартою - з 08 листопада 2013 року по 03 січня 2014 року включно.
За вироком суду в порушення вимог Законів України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їхніх аналогів і прекурсорів», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів і зловживання ними» ОСОБА_9 , 08 лютого 2013 року біля 12 год., 30 хв., в квартирі АДРЕСА_2 продала половину таблетки (білого кольору), що містить 0,0105 г., метадону за 100 грн., особі, яка під вигаданим прізвищем ОСОБА_10 , яка здійснювала оперативну закупку наркотичних засобів.

05 листопада 2013 року біля 14 год., 20 хв., ОСОБА_8 , повторно, продала три фрагменти таблеток (одна білого кольору, дві - світло - рожевого), що містить метадон, масою 0,00735г., та 0,00321г., за 260 грн., особі, яка під вигаданим прізвищем ОСОБА_11 , здійснювала оперативну закупку наркотичних засобів.
З метою повторного збуту наркотичних засобів ОСОБА_9 , зберігала при собі дві таблетки (світло-рожевого кольору), що містять наркотичні засоби метадон, обіг якого обмежено масою 0,0051 г., що були вилучені працівниками міліції під час її особистого обшуку 05 листопада 2013 року в період часу з 16 год., 05 хв. по 17 год., 03 хв., навпроти будинку № 20 по вул. Горького, м. Хмельницький.
В апеляції адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Вказує, що оскаржуваний вирок є незаконним через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінально- процесуального закону
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про залишення вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Однак, вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

За змістом ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на слідчого, прокурора.
Колегія суддів визнає, що висновки місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_8 , які викладені у обвинувальному вироку, не відповідають фактичним обставинам справи.
Так, ОСОБА_8 свою вину в інкримінованих їй кримінальних правопорушеннях не визнала. При цьому пояснила, що їй з початку 2013 року неодноразово, систематично телефонували різні люди, які просили її віднайти чи збути їм наркотичні засоби. Однак, вона відмовляла їм, при цьому вона була попереджена, що працівниками міліції щодо неї готується здійснення оперативної закупки. Категорично заперечує, що 08 лютого 2013 року вона збувала наркотичні засоби і що до її помешкання приходив покупець наркотичних засобів.
Як на доказ винуватості ОСОБА_8 як орган обвинувачення так і суд першої інстанції посилаються на показання оперативного покупця ОСОБА_10 , понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , протокол огляду оперативного покупця, протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки.
Однак, висновок суду про наявність збуту ОСОБА_8 08 лютого 2013 року оперативному покупцю ОСОБА_10 половини таблетки метадону є безпідставним, оскільки не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.
Допитаний в судовому засіданні оперативний покупець ОСОБА_10 вказав, що він попередньо домовився з ОСОБА_14 про збут йому метадону і дав добровільну згоду працівниками міліції здійснити оперативну закупку. 08 лютого 2013 року в приміщенні Хмельницького міськвідділу міліції він в присутності понятих був оглянутий і йому було вручено 100 грн. для купівлі наркотичного засобу. В подальшому близько 11-12 год. він зі свого телефону двічі телефонував ОСОБА_8 і домовився про зустріч у дворі її будинку. Приїхавши з двома понятими та двома працівниками міліції на автомобілі до будинку ОСОБА_8 він вийшов з автомобіля і зустрівся з ОСОБА_8 у дворі. Поспілкувавшись з нею близько 15 хв., покуривши він зайшов разом з нею у під`їзд та піднявся у квартиру. Після перебування у квартирі близько 15 хв. обвинувачена продала йому за 100 грн. половину таблетки метадону. Повернувшись в автомобіль він віддав половину таблетки метадону працівникам міліції, які склали протокол оперативної закупки.
Разом з тим, оперативний покупець не може пояснити який у нього був номер телефону з якого він телефонував ОСОБА_8 і домовлявся з нею про зустріч, марку мобільного телефону. Не може вказати на якому поверсі будинку живе ОСОБА_8 , розташування її квартири на поверсі, скільки кімнат в її квартирі, їх розташування, невірно вказує колір вхідних дверей в квартиру та не може пояснити в чому була одягнена ОСОБА_8 .
Вказані показання оперативного покупця викликають у колегії суддів не тільки сумнів в їх правдивості, а й ставлять під сумнів саму дійсність проведення оперативної закупки 08 лютого 2013 року.
Так, понятий ОСОБА_13 вказав, що ОСОБА_10 після того як вийшов з автомобіля відразу ж пішов у під`їзд і з ОСОБА_8 в дворі будинку не зустрічався. Коли ОСОБА_10 повернувся в автомобіль він показав половину таблетки, яка знаходилась у нього в руці. Підтверджує, що ОСОБА_10 мав при собі мобільний телефон, коли вони рухались в автомобілі.
Понятий ОСОБА_12 також не бачив, що б ОСОБА_10 зустрічався в дворі будинку з ОСОБА_8 .. Стверджує, що ОСОБА_10 після того як вийшов з автомобіля відразу ж пішов у під`їзд. Зазначає, що коли оперативний покупець повернувся в автомобіль працівник міліції дістав з кишені його куртки половину таблетки без упаковки. Підтверджує, що ОСОБА_10 мав при собі мобільний телефон, коли вони рухались в автомобілі.
Свідок ОСОБА_15 показав, що він працює старшим оперуповноваженим СБНОН Хмельницького міськвідділу міліції і з його безпосередньою участю проводилась 08 лютого 2013 року оперативна закупка у ОСОБА_8 . Зазначае, що ні він ні поняті не бачили як ОСОБА_10 зустрічався з ОСОБА_8 у дворі будинку та не бачив як закупник заходив у під`їзд. Заперечує, що ОСОБА_16 мав при собі мобільний телефон та домовлявся з ОСОБА_8 .. Коли ОСОБА_10 повернувся в автомобіль у нього з кишені куртки було вилучено половину таблетки без упаковки.
Свідок ОСОБА_17 показав, що він працює оперуповноваженим СБНОН Хмельницького міськвідділу міліції і з його безпосередньою участю проводилась 08 лютого 2013 року оперативна закупка у ОСОБА_8 .. Заперечує, що ОСОБА_16 мав при собі мобільний телефон та домовлявся з ОСОБА_8 .. Зазначае, що він бачив як ОСОБА_10 заходив в під`їзд будинку. В дворі закупник з Соколовською не зустрічався. Коли ОСОБА_10 повернувся в автомобіль то надав їм згорток в якому знаходилась половина таблетки.
Відповідно до протоколу огляду покупця від 08 лютого 2013 року ( т. 1 а.с. 90 ) у оперативного покупця ОСОБА_10 в його речах не виявлено сторонніх речей, в тому числі і мобільного телефону.
Як вбачається з протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій ( т. 2 а.с. 22, 23) до ОСОБА_8 08 лютого 2013 року телефонувала лише одна особа і, як вбачається зі змісту розмови, ця розмова не пов`язана з домовленість про зустріч з оперативним покупцем.
Посилання прокурора на те, що розмова між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 08 лютого 2013 року не відображена в матеріалах кримінального провадження лише з міркувань безпеки та захисту оперативного покупця спростовуються тим фактом, що ці міркування не стала на заваді відобразити розмову оперативного покупця та ОСОБА_8 вже 05 листопада 2013 року.
Отже, ніхто з учасників оперативної закупки безпосередньо не бачив ні як оперативний закупник купував у ОСОБА_8 наркотичні засоби, так і чи він взагалі з нею зустрічався.
Відсутні докази того, що оперативний закупник телефонував до обвинуваченої і що він домовлявся з нею про зустріч з метою придбати наркотики у визначений час та місці.
Безпосередній учасник оперативної закупки ОСОБА_10 невзмозі описати та деталізувати навіть поверхневі обставини цієї закупки.
Є суперечливою і процедура вилучення наркотичного засобу після оперативної закупки, оскільки показання учасників оперативної закупки різняться між собою щодо того, де і в якому вигляді знаходилась таблетка метадону у ОСОБА_10 після закупки.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Веселов проти Росії» - контрольна закупка потребує серйозного обґрунтування і повинна виконуватись у відповідності з жорсткою процедурою і при умові її документування таким чином, що б забезпечити в подальшому незалежний детальний розгляд дій учасників.
З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку, що докази, надані суду органом обвинувачення щодо обставин проведення у ОСОБА_8 оперативної закупки 08 лютого 2013 року є настільки суперечливими, недостатніми та сумнівними, що не можуть бути покладені в основу обвинувачення, а відтак кримінальне провадження за даним епізодом обвинувачення щодо ОСОБА_8 слід закрити.

Крім того, обвинувачена ОСОБА_8 пояснила, що приблизно в кінці вересня - на початку жовтня 2013 року, коли вона поверталась додому з наркологічного диспансера, де вона проходить курс замісної терапії, до неї підійшов чоловік, який назвався ОСОБА_18 і який бажав з нею познайомитись. Після цієї зустрічі в них зав`язались дружні, довірливі відносини. ОСОБА_18 почав проявляти до неї інтерес, пропонував розвиток їх відносин та подальше створення сім`ї. Вона запрошувала його до себе додому і він декілька разів у неї ночував. ОСОБА_18 розпитував її в кого можна придбати наркотичні засоби та пропонував їй спільно з ним вжити макову соломку, однак вона відмовилась. При кожній зустрічі ОСОБА_18 просив її винести йому з наркодиспансера таблетки метадону або познайомити з людьми, які можуть це зробити.
05 листопада 2013 року коли вона разом зі своїм знайомим ОСОБА_19 перебували поблизу Хмельницької обласної лікарні їй зателефонував ОСОБА_18 , який хотів з нею зустрітись. Вона повідомила йому де вони знаходяться. ОСОБА_18 приніс їм горілку, пиво, цигарки, торт. В подальшому ОСОБА_18 вжив, шляхом ін`єкції, наркотичні засоби, однак де він їх взяв їй невідомо. Після цього ОСОБА_18 пішов, а згодом до них підійшли працівники міліції і звинуватили її у збуті наркотичних засобів. Під час особистого обшуку у неї в бюстгальтері було виявлено дві таблетки метадону.
Зазначає, що наркотичних засобів ОСОБА_18 не збувала, кошти, які виявились поміченими їй підкинув ОСОБА_19 .. Не заперечує, що винесла з наркодиспансеру два фрагменти таблеток метадону, які мала вжити вдома при погіршенні її стану.
Вважає дії ОСОБА_18 провокацією з метою схилити її до збуту наркотичних засобів.
Оперативний покупець ОСОБА_11 показав, що він в жовтні 2013 року познайомився з ОСОБА_8 та ОСОБА_19 .. В листопаді 2013 року він добровільно погодився здійснити оперативну закупку наркотичних засобів у вказаних осіб. В приміщенні Хмельницького міськвідділу міліції його було оглянуто та вручено кошти на придбання наркотиків, а також працівниками міліції йому був наданий пристрій відео фіксації, який був поміщений в невелику сумочку.
В подальшому він зателефонував до ОСОБА_8 і домовився з нею про зустріч в районі обласної лікарні. Йдучи на зустріч з ОСОБА_8 та ОСОБА_19 він по дорозі за кошти надані працівниками міліції придбав спиртні напої, цигарки та торт, якими мав пригостити ОСОБА_8 і ОСОБА_19 .. Після зустрічі з вказаними особами він передав ОСОБА_19 пакет з продуктами та гроші в сумі 260 грн. для купівля метадону. Після цього ОСОБА_19 подрібнив таблетки метадону, виготовив наркотичний розчин, наповнив ним шприц і передав йому. ОСОБА_8 здійснила йому ін`єкцію наркотичного засобу та передала також таблетки метадону. Після цього він повернувся до працівників міліції та передав їм придбані таблетки метадону.
В рішеннях Європейського суду з прав людини у справі «Веселов проти Росії», «Таксейра де Кастро проти Португалії», «Раманаускас проти Литви» зазначено, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Наприклад прояв ініціативи в контакті з суб`єктом, повторні пропозиції, незважаючи на його первісну відмову, наполегливі нагадування, апелювання до почуттів співчуття суб`єкта, шляхом згадки синдрому абстиненції.
Вказаний принцип закріплений і в ч. 3 ст. 271 КПК України, відповідно до якої під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Колегія суддів дійшла висновку, що працівники правоохоронних органів не обмежились «пасивним» розслідування протиправної діяльності ОСОБА_8 , а вплинули на неї, підбуривши до вчинення злочину. Фактично правоохоронні органи спровокували злочин і не було підстав вважати, що його було б вчинено без їх втручання.
При цьому суд бере до уваги, що негласні дії щодо ОСОБА_8 велись з січня по листопада 2013 року. За вказаний період часу органом обвинувачення не встановлено, прямих, беззаперечних відомостей, що ОСОБА_8 займається збутом наркотичних засобів чи погоджується на пропозицію збуту наркотиків.
Збут ОСОБА_8 наркотичних засобів 05 листопада 2013 року був фактично спровокований правоохоронними органами і став можливим лише завдяки провокативним діям оперативного покупця ОСОБА_11 , відомому ОСОБА_8 як ОСОБА_18 , який тривалий час, наполегливо, використовуючи їх дружні відносини схиляв ОСОБА_8 до збуту наркотиків.
Зокрема, органом обвинувачення не надано доказів, що ОСОБА_8 була ініціатором знайомства з ОСОБА_11 і увійшла з ним в контакт з метою подальшого збуту йому наркотичних засобів або вчиняла інші активні дії, які б свідчили про її намагання збути наркотики ОСОБА_11 чи іншим особам. Навпаки дії ОСОБА_11 були направлені на встановлення близьких, довірливих відносин з обвинуваченою та їх тривале підтримання.
Як вбачається з протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 26 листопада 2013 року ( т.2 а.с. 127 ) саме ОСОБА_11 був ініціатором зустрічі з ОСОБА_8 05 листопада 2013 року, при цьому під час розмови з нею вказує на ознаки наявного в нього абстинентного синдрому.
З метою розташувати до себе ОСОБА_8 та виконати доручення правоохоронних органів, ОСОБА_11 перед зустріччю придбав за кошти міліції алкогольні напої, цигарки, торт, які в подальшому передав обвинуваченій. Під час цієї зустрічі ОСОБА_11 також вжив ін`єкційно наркотичні засоби.
Крім того, інформацію, отриману внаслідок відео-аудіо фіксації оперативної закупки 05 листопада 2013 року оперативним покупцем ОСОБА_20 не можна визнати належним доказом, оскільки невідомо яким пристроєм здійснювався запис (його тип, марка, характеристики), перед проведення запису не проводився інструктаж з оперативним покупцем, не здійснювався перед початком контрольний запис.
Посилання прокурора на те, що даний пристрій є таємним, не може братись до уваги, оскільки у такому разі це позбавляє суд та інших учасників процесу можливості дослідити його і при потребі провести ідентифікацію відносно результатів фіксації.
З огляду на явно провокативний характер дій правоохоронних органів, а також з врахуванням рішення Європейського суду з прав людини «Делькур проти Бельгії» в якому зазначено «Хоча зростання рівня злочинності й потребує адекватного реагування, право на справедливий судовий розгляд справи, зокрема на належне здійснення правосуддя, поширюється на всіх осіб незалежно від тяжкості вчинених ними злочинів. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства, ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету», колегія суддів вважає, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.
Крім того, з огляду на вищевикладені обставини та з врахуванням відсутності доказів, що вказували б на зберігання з метою збуту ОСОБА_8 , яка є наркозалежною особою, двох фрагментів таблеток, що містять метадон масою 0,0051 гр., які були вилучені під час особистого обшуку, колегія суддів приходить до висновку про зберігання вказаного наркотичного засобу ОСОБА_8 без мети збуту для власного вживання.
Однак, враховуючи, що відповідно до таблиці № 1 наказу МОЗ України № 188 від 01 серпня 2000 року невеликий розмір наркотичного засобу мета дону становить 0,02 гр. кримінальне провадження в цій частині щодо ОСОБА_8 також підлягає закриттю за відсутності складу кримінального правопорушення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 417, 419 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 19 грудня 2014 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК України закрити, у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення.
Судді / підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2