АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/364/15 Справа № 204/8613/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 190 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у кримінальному провадженні №0002439 апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2014 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Маломихайлівка Покровського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: - 11.11.2013 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки;

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8

законного представника потерпілої ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2014 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки; на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, та остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки і один місяць, обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок, постановлений щодо нього скасувати та перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України.

Доводи апеляційної скарги мотивовано тим, що останній визнав свою провину в повному обсязі у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України; підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 190 КК України відсутні, оскільки обвинувачений діяв самостійно, а не за попередньою змовою групою осіб, своїми діями не завдав значної шкоди потерпілій, крім того, раніше до кримінальної відповідальності за ст.190 КК України не притягувався, таким чином, на його думку, відсутня кваліфікуюча ознака повторного вчинення даного злочину.

За зазначеним вироком ОСОБА_6 06 вересня 2014 року близько 23 години 30 хвилин, перебуваючи на перехресті вул. Макарова та вул. Будівельників у м. Дніпропетровську, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом обману, заволодів чужим майном, що належить неповнолітній потерпілій ОСОБА_8 , на загальну суму 1282 грн. 60 копійок, а саме:

- жіночим рюкзаком світло-коричневого кольору, не маючим матеріальної цінності, в якому знаходились наступні речі: зарядний пристрій на мобільний телефон Nokia, вартістю 24 гривні, паспорт громадянки України на ім`я ОСОБА_8 , медична книжка на ім`я ОСОБА_8 , дві картки ПАТ КБ ПриватБанк № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , які не мають матеріальної цінності для потерпілої;

- мобільним телефоном Soni Ericsson E15i, imei: НОМЕР_3 , біло-синього кольору, вартістю 1 258 гривень 60 копійок.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений підтримав свою апеляційну скаргу, просить її задовольнити та перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України. Крім того, вказує, що було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки в суді першої інстанції не було залучено захисника. На його думку, вказані обставини дають підстави для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Захисник підтримав доводи апеляційної скарги обвинуваченого.

Прокурор, потерпіла та законний представник заперечували проти задоволення вимог за апеляційною скаргою.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, потерпілої, законного представника потерпілої, які просили залишити апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, частково дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає її такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин справи в апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюється, ґрунтується на зібраних у справі доказах і є правильним, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи обвинуваченого щодо неправильного застосування кримінального закону колегія суддів вважає необґрунтованими з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 11.11.2013 року ОСОБА_6 вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області був засуджений за ч. 3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ч.1 ст.76 КК України.

Згідно із п.1 Примітки до ст.185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо особу за раніше вчинений злочин було звільнено від кримінальної відповідальності, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що оскільки ОСОБА_6 був засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, судимість за який не було погашено та знято, тому правильною є кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 190 КК України як шахрайство, вчинене повторно.

Доводи обвинуваченого щодо порушення права на захист не знайшли підтвердження під час здійснення апеляційного розгляду, оскільки на а.с.11 наявна заява ОСОБА_6 про відмову від захисту, спростовуються такі твердження і частковим прослуховуванням звукозапису фіксування здійснення кримінального провадження судом першої інстанції, крім того, ОСОБА_6 не обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, не встановлено також випадків згідно із ч.2 ст.52 КПК України, за наявності яких участь захисника є обовязковою, а тому за вказаних обставин участь захисника під час судового провадження була не обов`язковою.
Таким чином, визнавши доведеною вину ОСОБА_6 у вчиненні злочину за ч.2 ст.190 КК України, за фактом заволодіння чужим майном шляхом обману за ознакою повторності, суд першої інстанції правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому підстави для задоволення вимог апеляційної скарги та скасування вироку відсутні.

Істотних порушень норм кримінально-процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах справи не встановлено.

На підставі наведеного і керуючись ст. ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2014 року - залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення,а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали апеляційного суду.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ _________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4