Справа № 11-636/07 р. Головуючий суду
191, Кутурланова О.В.
366 КК України. Доповідач апеляційного суду
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 вересня 2007
року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду
Миколаївської області в складі :

Головуючого: Ржепецького О.П.

суддів:
Пісного І.М. , Гулого В.П.

за участю:

прокурора Сичова Є.Б.

засудженого ОСОБА_1

захисника
ОСОБА_2

розглянула
у відкритому судовому засіданні в м.
Миколаєві матеріали кримінальної справи за апеляцією засудженого ОСОБА_1
на вирок Корабельного районного суду м.
Миколаєва від 12 червня 2007 року,
яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Дорожний

Нестеровського
району Калінінградської області,
раніше не судимого

засуджено
за ч. 5 ст. 191 КК України, з застосуванням ст. 69
КК України, на 5 років позбавлення
волі, з позбавленням права обіймати
організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади терміном на 3
роки та з конфіскацією Уг частини майна. За ч. 2 ст.
366 КК України на 4 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати
організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади терміном на 2
роки

На
підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого
покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 5 років позбавлення
волі, з позбавленням права обіймати
організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади терміном на 3
роки та з конфіскацією Уг частини майна.

Постановлено стягнути з
засудженого в дохід державного підприємства Міністерства оборони України
"Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП" 170270 грн. майнової
шкоди.

За
вироком суду ОСОБА_1 визнано винним в тому,
що він будучи службовою особою - заступником директора по комерції на
державному підприємстві Міністерства оборони України "Миколаївський
авіаремонтний завод "НАРП",
займаючи посаду, пов'язану з
виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських
обов'язків, тобто маючи реальні владні
повноваження давати підлеглим працівникам вказівки про складання договорів на
оплатне придбання майна, підписувати
такі договори, а також маючи право на
управління та розпорядження майном, і
виконання інших дій від імені заводу, в
силу наданих повноважень за довіреністю від 17 вересня 2004 року, достовірно знаючи, що стенд для перевірки датчиків антиюзової
автоматики У - 255 - 55 знаходиться на державному підприємстві Міністерства
оборони України "Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП", використовується в виробничій
діяльності, необхідний для подальшого
використання та не обліковується по бухгалтерському обліку підприємства, зловживаючи своїм службовим становищем і
наділеними повноваженнями, маючи прямий
умисел і корисливий мотив на заволодіння грошовими коштами вказаного
підприємства, в інтересах третіх
осіб, 7 жовтня 2004 року заключив від імені
державного підприємства Міністерства оборони України "Миколаївський
авіаремонтний завод "НАРП" з ЗАТ "Техбудсервіс" договір
поставки на завод стенда для перевірки датчиків антиюзової автоматики
У-255-55, його установку, монтаж та виконання пусконалагоджувальних
робіт на загальну суму 109920 грн., який
завідомо для ОСОБА_1 містив неправдиві відомості, оскільки він достовірно знав, що стенд знаходиться на підприємстві, встановлений в цеху та використовується в
виробничій діяльності заводу, і тим
самим фактично поставки стенда, його
монтаж та виконання пусконалагоджувальних робіт ЗАТ "Техбудсервіс"
виконувати не буде. Не дивлячись на те,
що фактичної поставки зазначеного стенда і пусконалагоджувальних робіт
ЗАТ "Техбудсервіс" не було, з
метою документального оформлення реалізації умов заключного ОСОБА_1
договору, співробітниками державного
підприємства Міністерства оборони України "Миколаївський авіаремонтний
завод "НАРП", які не знали про
протиправні міркування ОСОБА_1, було
підготовлена накладна від 16.12.2004 року № 02/12, зміст якого не відповідав дійсним
відомостям, про те, що по довіреності № 163524 від 10.12.2004
року через начальника відділу матеріально-технічного забезпечення заводу
ОСОБА_3 підприємством нібито був отриманий від ЗАТ "Техбудсервіс"
стенд для перевірки датчиків антиюзової автоматики У - 255-55 вартістю 84000
грн., а також був складений фіктивний
акт виконаних робіт від 16.12.2004 року,
згідно з яким заступником
директора підприємства по
господарству і структурному

забезпеченню
ОСОБА_4 нібито були прийняті пусконалагоджувальні роботи по даному стенду на
загальну суму 25920 грн. В грудні 2004 року на підставі вказаного договору від
07.10.2004 року та виставленому рахунку державним підприємством Міністерства
оборони України "Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП"
платіжними дорученнями № 2526 від 02.12.2004 року на суму 55200 грн., № 2612 від 16.12.2004 року на суму 120 грн. №
2666 від 20.12.2004 року на суму 54600 грн. перераховано ЗАТ
"Техбудсервіс" грошові кошти на загальну сум 109920 грн., які вказане товариство використало за власним
розсудом.

Наряду з
цим, будучи заступником директора
державного підприємства Міністерства оборони України "Миколаївський
авіаремонтний завод "НАРП" по комерції ОСОБА_1, достовірно знаючи по роду виконання своїх
службових обов'язків про те, що 18
листопада 2004 року директором вказаного підприємства ОСОБА_6 з ТОВ "Ніка Стеле1' був заключний
договір № 291 поставки на завод керамічних та біметалевих дисків, і,
маючи умисел на заволодіння грошовими коштами державного підприємства, являючись службовою особою, повторно,
зловживаючи своїм службовим становищем і наділеними повноваженнями, діючи із користі, в інтересах третіх осіб, достовірно знаючи про те, що стенд для випробування перетворювачів типа
ПО знаходиться на заводі,
використовується в виробничій діяльності та не обліковується по
бухгалтерському обліку підприємства, 15
грудня 2004 року з ТОВ "Ніка Стеле" до вказаного договору заключив додаткову угоду
№ 1 на придбання заводом випробувального стенда для перетворювачів типа
ПО., його монтаж та виконання
пусконалагоджувальних робіт на загальну суму 60350 грн. Достовірно знаючи про
те, що стенд знаходиться на заводі, і ТОВ "Ніка Стеле" його поставку і
пусконалагоджувальні роботи не проводило,
з метою документального оформлення реалізації вказаної додаткової
угоди, співробітниками державного
підприємства Міністерства оборони України "Миколаївський авіаремонтний
завод "НАРП", які не знали про
противоправні міркування ОСОБА_1, була
складена та підписана накладна № Ник-48 від 24.12.2004 року на поставку на
завод ТОВ "Ніка Стеле" стенда для випробування перетворювачів типа ПО, а також акт прийому-передачі вказаного стенда
та акт виконаних робіт від 24.12.2004 року,
які містять завідомо неправдиві відомості, оскільки поставки стенда та
пусконалагоджувальних робіт не було. Згідно з заключною додатковою угодою та
пред'явленим ТОВ "Ніка Стеле" рахунком-фактурою № Ник-46 від
20.12.2004 року платіжним дорученням № 2667 від 20.12.2004 року державним
підприємством Міністерства оборони України "Миколаївський авіаремонтний
завод "НАРП" перераховано ТОВ "Ніка Стеле" 60350 грн., якими вказане товариство розпорядилося за
власним розсудом.

Всього
вказаними діями ОСОБА_1 державному підприємству Міністерства оборони України
"Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП" заподіяно шкоду на
загальну суму 170270 грн.

В
апеляції засуджений ОСОБА_1, визнаючи
себе винним у неналежному виконанні ним службових обов'язків при укладенні
договорів, просив вирок Корабельного
суду м. Миколаєва від 12.06.2007 року
скасувати, перекваліфікувати його дії з
ч. 5 ст.
191, ч. 2 ст.
366 КК України на ст. 367 КК України та застосувавши ст. 75
КК України призначити покарання, не
пов'язане з позбавленням волі і відмовити в задоволенні цивільного позову.
Або, обґрунтовуючи неповнотою досудового
слідства та порушенням вимог КПК України,
в силу не встановлення в ході досудового і судового слідства власників
майна, не проведення допиту осіб, встановлених досудовим слідством, як таких,
що заявили своє права на нього,
не встановленням і не проведення допиту осіб, в інтересах яких він начебто діяв, не встановлення, в порушення вимог ст. 64
КПК України, мотивів злочину, не дослідження в ході судового слідства
документів та речових доказів, не
усунення протиріч в показаннях свідків,
безпідставного прийняття до розгляду цивільного позову та відсутності
доказів його вини в інкримінованих йому діяннях, просив повернути справу на додаткове
розслідування.

Інших апеляцій
на вирок не подано.

В
запереченнях прокурор, який брав участь
у розгляді справи судом першої інстанції,
просив вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 12.06.2007 року у відношенні
ОСОБА_1 залишити без зімни. Зазначає, що
висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочинів передбачених ч.
5 ст.
191, ч. 2 ст.
366 КК України є обґрунтованими,
відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими
в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, яким суд дав усесторонню і повну оцінку.

Заслухавши
доповідь судді, пояснення засудженого
ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2
на підтримку апеляції, думку
прокурора, який просив вирок суду
залишити без зміни, вивчивши матеріали
кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню частково з
таких підстав.

Згідно
диспозиції ч. 5 ст. 191 КК України злочином є привласнення чи
розтрата чужого майна, яке було ввірене
особі чи перебувало в її віданні,
привласнення, розтрата чи заволодіння
чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим
становищем, вчинені в особливо великих розмірах
або організованою групою.

Як
вбачається з пред'явленого засудженому обвинувачення, яке визнано судом доведеним, ОСОБА_1 будучи службовою особою -заступником
директора по комерції на державному підприємстві Міністерства оборони України
"Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП", займаючи посаду, пов'язану з виконанням
організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов'язків, тобто маючи реальні владні повноваження
давати підлеглим працівникам вказівки про складання договорів на оплатне
придбання майна, підписувати такі
договори, а також маючи право на
управління та розпорядження майном, і
виконання інших дій від імені заводу, в
силу наданих повноважень за довіреністю від 17 вересня 2004 року, маючи прямий умисел і корисливий мотив на
заволодіння грошовими коштами вказаного підприємства, діючи в інтересах третіх осіб - ЗАТ
"Техбудсервіс" та ТОВ "Ніка Стеле", в період з жовтня по грудень 2004 року, вчинив заволодіння грошовими коштами
державного підприємства Міністерства оборони України "Миколаївський
авіаремонтний завод "НАРП", в
особливо великих розмірах, на загальну
суму 170270 грн.

Згідно ст. 64
КПК України при провадженні досудового слідства підлягають доказуванню подія
злочину, винність обвинуваченого у
вчиненні злочину і мотиви злочину,
обставини, що впливають на
ступінь тяжкості злочину,
обставини, що характеризують
особу обвинуваченого, пом'якшують та
обтяжують покарання, характер і розмір
шкоди, завданої злочином.

Відповідно
до вимог ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом
заходів для всебічного, повного і
об'єктивного дослідження обставин справи,
виявити як ті обставини, що
викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

Вказані
вимоги закону органами досудового слідства не були виконанні в ході провадження
досудового слідства.

Як видно
із матеріалів справи (а.с. 50 - 53 т.
3), в ході досудового слідства
ОСОБА_7, допитаний як свідок, показав,
що в жовтні 2004 року зателефонував його знайомий директор ЗАТ
"Техбудсерівс" ОСОБА_8
з пропозицією надати допомогу в продажі стенда для перевірки датчиків
антиюзової автоматики У - 255-55, що
знаходився на Миколаївському авіаремонтному заводі та знайденні його власника.
При обставинах, яких він не
пам'ятає, познайомився з ОСОБА_9,
прізвище якого він не знає. З ОСОБА_8 та ОСОБА_9 він зустрічався
в м. Києві. При зустрічі ОСОБА_9 повідомив, що стенд для перевірки датчиків антиюзової
автоматики У - 255 - 55 належить йому в силу вексельних операцій. В жовтні 2004
року між ТОВ "Ніпігон",
директором

якого
він є та ТОВ "Ардон",
представником якої був ОСОБА_9, було укладено договір поставки вказаного стенда. Потім
було укладено аналогічний договір між ТОВ "Ніпігон" і ЗАТ "Техбудсервіс".
Після перерахування ЗАТ "Техбудсерівіс" грошових коштів за
стенд, вони були перераховані ТОВ
"Динар" в м. Макіївка
Донецької області, директором якого був
ОСОБА_10

Як
вбачається з протоколу допиту свідка ОСОБА_10 (a.c. 58-62
т. 8) останній в ході досудового слідства показував, що в вересні - жовтні 2005 року йому
зателефонував знайомий, директор ТОВ
"Ніпігон" ОСОБА_7, попросив
посприяти в придбанні стенду,
запропонував здійснити перерахування грошових коштів на рахунки інших
підприємств після надходження їх з ТОВ "Ніпігон". Так, за вказівкою ОСОБА_7, після надходження грошових коштів від ТОВ
"Ніпігон", були здійснені
платежі на розрахункові рахунки: ПП "Марбєл"; ПП "Етерна";
ПП "СВС". Усі необхідні документи по вказаним платежам надавалися
однією особою, а саме ОСОБА_9,
який при їх передачі спілкувався по телефону з ОСОБА_7

Виходячи
з показань у судовому засіданні свідка ОСОБА_11, приблизно 2004 - 2005 роках між ТОВ "Ніка
Стеле", одним із власників якого є
вона, та заводом "НАРП" було
укладено договір поставки стенда для випробування перетворювачів типа ПО.
Володільцем вказаного стенда, який був
придбаний приблизно в 2004 - 2005 роках у фірми "Агроекспорт", є ТОВ "Ніка Стеле". Грошові кошти
отримані від заводу за поставку стенда було перераховано поставнику.

Як видно
з показань у судовому засіданні свідка ОСОБА_12, вона на прохання громадянина ОСОБА_13,
якому вона була винна грошові кошти, зареєструвала ПП "Агроекспорт". На
вказівку ОСОБА_13 вона отримувала в уставі банку готівкою грошові кошти і
передавала їх останньому.

Згідно
рішення господарського суду Миколаївської області від 20.09.2006 року (Справа №
17/440/06, ксерокопія а.с. 425,
426 т. 16) в задоволенні позовних вимог державного підприємства
Міністерства оборони України "Миколаївський авіаремонтний завод
"НАРП" до ТОВ "Ніка Стеле",
щодо недійсності договору № 291 від 18.11.2004 року, в частині постачання за додатковою угодою № 1
від 15.12.2004 року (постачання стенда для випробування перетворювачів типа
ПО), відмовлено. Вказаний договір в
частині постачання за додатковою угодою № 1 від 15.12.2004 року визнано
дійсним. Рішенням господарського суду
м. Києва від 23.01.2007 року (Справа №
23/575, ксерокопія 423, 424 т. 16) у позові державного підприємства
Міністерства оборони України "Миколаївський авіаремонтний завод
"НАРП"

до ЗАТ "Техбудсервіс"
про визнання недійсним договору
№ 249 від 07.10.2004 року (договір постачання стенду для перевірки датчиків
антиюзової автоматики У - 255 - 55) відмовлено. Тобто, враховуючи вимоги ст.
204 ЦК України, вказані правочини є правомірними, оскільки не визнанні недійсними.

Виходячи
з матеріалів кримінальної справи, на що
вказував і засуджений ОСОБА_1, в ході
досудового слідства не проведено всіх можливих заходів по встановлено особи на
ім'я ОСОБА_9, якого достовірно знає ОСОБА_7 та ОСОБА_8 Перевірено лише
ТОВ "Ардон", щодо можливих
стосунків з вказаним товариством громадянина на ім'я ОСОБА_9 та права власності
чи іншого права на стенд для перевірки датчиків антиюзової автоматики У -
255-55. Залишилися не перевіреними : ПП "Марбєл"; ПП
"Етерна"; ПП "СВС". Також поза увагою органів досудового
слідства залишилися твердження одного з засновників ТОВ "Ніка Стеле" ОСОБА_11, щодо права власності вказаного товариства на стенд для
випробування перетворювачів типа ПО (перебування його на балансі товариства).
Не було допитано ОСОБА_13 Крім того в ході досудового слідства не з'ясовано в
чому полягає корисливий мотив дій засудженого ОСОБА_1 Не перевірено твердження
засудженого ОСОБА_1 щодо неможливості укладення ним правочинів без узгодження з
керівником підприємства, головним
бухгалтером, юрисконсультом.

Тобто
слідчий в ході досудового слідства, в
порушення вимог ст. 22 КПК України не вжив всіх передбачених
законом заходів для всебічного, повного
і об'єктивного дослідження обставин справи,
щодо заволодіння ОСОБА_1 з корисливих мотивів грошовими коштами
державного підприємства Міністерства оборони України "Миколаївський
авіаремонтний завод "НАРП" На підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного
вирішення справи не був допитаний ОСОБА_13, не вжито всіх передбачених законом
заходів по виявленню, впізнанню та
відповідно допиту громадянин на ім'я ОСОБА_9. Не були в повному обсязі перевірені посилання осіб, які вказували на свої права та (або) права
юридичних осіб щодо правомірного володіння стендом для перевірки датчиків
антиюзової автоматики У - 255-55 та стендом для випробування перетворювачів
типа ПО, не з'ясовано в чому полягає
корисливий мотив дій засудженого ОСОБА_1,
а також твердження останнього щодо неможливості укладення ним правочинів
без узгодження з керівником підприємства,
головним бухгалтером,
юрисконсультом.

Доказування
вказаних обставин вчинення злочину і мотиви злочину має істотне значення для
законного та обгрунтованого судового рішення про

винність ОСОБА_1,
правильної кваліфікації його
дій та призначення покарання.

Відповідно
до п. 1 ч. 2 ст. 368 КПК України у разі коли в ході досудового
слідства не були допитані певні особи,
не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи
спростування обставин, які мають істотне
значення для правильного вирішення справи,
таке досудове слідство визнається однобічним і неповним.

Також, виходячи з вимог п. 4 ч. 2 ст.
368 КПК України, дізнання, досудове чи судове слідство визнається
однобічним і неповним, коли не були
з'ясовані з достатньою повнотою дані про особу засудженого.

Так, як вбачається з вироку, однією з обставин, яка пом'якшує покарання засудженому ОСОБА_1
визнано перше притягнення до кримінальної відповідальності. Однак, ні в ході досудового слідства, ні під час судового розгляду справи не було
перевірено наявність (відсутність) судимості засудженого. Також в матеріалах
справи відсутні дані про склад сім'ї засудженого, його сімейний стан, місце проживання, стан здоров'я, що свідчить про не з'ясування з достатньою
повнотою в ході досудового та судового слідства даних про особу засудженого.

Згідно
п. 4 ч. 1 ст. 374 КПК України апеляційний суд скасовує
вирок і повертає справу на додаткове розслідування, якщо при апеляційному розгляді справи
встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому
засіданні.

За
наведених обставин колегія суддів вважає,
що досудове і судове слідство відносно обвинувачення ОСОБА_1 було
проведено однобічно і неповно, вказані
недоліки не можуть бути усунені в судовому засіданні, а тому на підставі п. 1 ч. 1 ст.
367, п. 4 ч. 1 ст.
374 КПК України вирок суду підлягає скасуванню, а справа поверненню на додаткове
розслідування.

В ході
додаткового розслідування необхідно вжити всіх передбачених законом заходів для
встановлення, впізнання і допиту
громадянина на ім'я ОСОБА_9,
допиту ОСОБА_13,
з'ясувати з достатньою повнотою дані про особу
засудженого, встановити дійсний мотив
дій засудженого ОСОБА_1, перевірити
твердження засудженого ОСОБА_1 щодо неможливості укладення ним правочинів без
узгодження з керівником підприємства,
головним бухгалтером,
юрисконсультом, а також, з урахуванням рішення господарського суду
Миколаївської області від 20.09.2006 року
(Справа № 17/440/06, ксерокопія

a.c. 425, 426 т.
16) та рішення господарського суду м.
Києва від 23.01.2007 року (Справа № 23/575, ксерокопія 423, 424 т.16),
провести слідчі дії по встановленню прав вказаних фізичних і юридичних
осіб на стенд для перевірки датчиків антиюзової автоматики У - 255-55 та стенд
для випробування перетворювачів типа ПО.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК
України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок
Корабельного районного суду м. Миколаєва
від 12 червня 2007 року, у відношенні
ОСОБА_1 скасувати, а кримінальну справу
повернути прокурору військової прокуратури Південного регіону України для
проведення додаткового розслідування.

Міру
запобіжного заходу у відношенні ОСОБА_1 - залишити без зміни, підписку про невиїзд.