АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 213/3560/13-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/117/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 травня 2015 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 грудня 2014 року у кримінальному провадженні № 0001124 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, освіта середня, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Учасники судового провадження:

Прокурор - ОСОБА_8

Обвинувачений - ОСОБА_6

Захисник - ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 ставить питання про зміну вироку суду та перекваліфікацію його дій на ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку з відсутністю доказів його провини у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначення йому покарання з іспитовим строком відповідно до ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 ставить питання про зміну вироку суду та перекваліфікацію дій обвинуваченого на ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку з відсутністю доказів його вини у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначення обвинуваченому відповідного покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування оскаржуваного вироку через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_6 визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, 24 липня 2013 в період часу з 12 год. 47 хвил. до 13.00 год. співробітниками СБНОН Інгулецького РВ КМУ спільно зі співробітниками ВБНОН КМУ був проведений санкціонований контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_6 , під час якого останній, знаходячись на території закинутих дачних ділянок поблизу вул. Переяслівська в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, незаконно, умисно, з корисливих мотивів, за 100 гривень збув ОСОБА_9 в медичному шприці ємністю 2,0 мл. рідину масою 1,7721 г., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-564 від 05.08.2013 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1091 г.
Того ж дня, о 19.00 годині співробітниками міліції на території закинутих дачних ділянок поблизу вул. Переяслівська в Інгулецькому районі м. Кривий Ріг був затриманий ОСОБА_10 .
Під час проведення огляду території, прилеглої до місця затримання ОСОБА_11 , в присутності понятих, на відстані одного метру від нього, на землі був виявлений та вилучений медичний шприц ємністю 20,0 мл., заповнений рідиною коричневого кольору масою 3,6326 г., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-551 від 26.07.2013 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,2211 г., яку ОСОБА_11 умисно, з корисливих мотивів, незаконно зберігав на території закинутих дачних ділянок поблизу вул. Переяслівська в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, з метою збуту.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що кримінальну справу відносно нього було сфабриковано працівниками міліції, а суд першої інстанції не взяв до уваги всі докази, які мають значення для висновків щодо його невинуватості у збуті наркотичних речовин, та однобічно розглянув справу. Так, судом не надано належної оцінки тому факту, що свідки ОСОБА_12 , який був при проведенні оперативної закупки, та ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які були понятими при знятті експертом відбитків пальців, в день до проведення слідчий дій, зазначених у відповідних протоколах, на які суд першої інстанції послався як на доказ його провини, не відвідували в зазначений день районного відділу міліції, що підтверджується журналом реєстрації відвідувачів Інгулецького РВ міліції.

Також, на його думку, судом першої інстанції не взято до уваги факт, що при його огляді на стан наркотичного сп`яніння в Криворізькому психоневрологічному диспансері маються розбіжності у часі, оскільки його затримали о 19:00год, а час проведення огляду - 19.20год., що свідчить про фальсифікацію доказів по справі, оскільки фізично не неможливо було доставити його до лікувального закладу за такий час, беручи до уваги відстань між місцем події і місцем огляду.

Крім того, апелянт зазначає, що на відеозаписі контролю оперативної закупки можна побачити, як він тримає шприц з наркотичним засобом, але відсутні моменти отримання ним коштів та передачі закупнику шприцу з наркотичною рідиною, що, на його думку, ставить під сумнів його причетність до інкримінованого йому злочину. Також, обвинувачений посилається на розбіжності у поясненнях свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_15 щодо опису одягу закупника ОСОБА_9 , який також не співпадає з відеозаписом оперативної закупки.

Крім того, на думку апелянта, є підстави вважати, що помічені купюри, які вилучені з його гаманця, йому не належать, а їх туди підклали, оскільки, як видно з фототаблиці, всі гроші складено рівненько, а 2 купюри неохайно всунуті.

Також, обвинувачений зазначає, що згідно обвинувального акту подія злочину сталася 24.07.2013 р., тобто влітку, та згідно протоколу огляду закупника, він був одягнений у чорну футболку, чорні шорти та кросівки чорного кольору, що суперечить відеозапису оперативної закупки, на якій видно, що закупник одягнений зовсім по іншому, а саме, у спортивну куртку з довгим рукавом і у літні капці. Дана обставина, на думку обвинуваченого, підтверджує фальсифікацію справи.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 зазначає, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_6 , вчинено саме ним, судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та містять істотні суперечності. Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 ґрунтуються лише на припущеннях та протирічать матеріалам кримінального провадження.

Так, захисник ставить під сумнів процесуальні дії за участю свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , оскільки на момент складання відповідних протоколів дані свідки до службових приміщень ОСОБА_19 не заходили, що підтверджується журналом відвідувачів ОСОБА_19 .

Інші доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 містять посилання на ті самі обставини, що були зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 .

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України, у той же час зазначає, що призначена судом міра покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, оскільки останній вчинив тяжкий злочин, який посягає на громадську безпеку, вину в скоєнні вищезазначеного не визнав, незважаючи на її доведеність, не розкаявся у вчиненому, на шлях виправлення не став, неодноразово змінював в судовому засіданні покази, що свідчить про бажання засудженого уникнути покарання за вчинене ним діяння, у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, у зв`язку з чим, просить постановити новий вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , призначивши йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Відповідно до ст. 402 КПК України (в редакції 2012 року) заперечення на апеляційну скаргу сторонами подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого на підтримку доводів апеляційної скарги в повному обсязі, та який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги прокурора; думку захисника обвинуваченого, яка також підтримала свою апеляційну скаргу та заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги прокурора; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, і просив скасувати вирок з підстав, зазначених в апеляційній скарзі прокурора; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що всі апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Так, з огляду на положення ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції не допустив цих порушень кримінального процесуального закону.

Зокрема, свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. Суд навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України.

Доводи апеляційних скарг не викликають сумнівів у правильності судового рішення й спростовуються зібраними у провадженні доказами.

Так, судом було обґрунтовано визнано доведеним, що обвинувачений ОСОБА_6 24.07.2013 р. здійснив збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, оскільки це об`єктивно підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, а саме, письмовими доказами: постановою прокурора від 22.07.2013 р. про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки (т. 2 а.к.п. 9-10); протоколом огляду від 24.07.2013 р., згідно якого у присутності понятих були помічені дві купюри номіналом 50 грн. кожна, та з метою проведення оперативної закупки у ОСОБА_6 передані ОСОБА_9 , при цьому в останнього, крім цих коштів, інші речі були відсутні (т. 2 а.к.п. 12); протоколом про результати контролю за вчиненням злочину (т. 2 а.к.п. 13); протоколом про результати аудіо-, відео контролю від 24.07.2013 р., який проводився на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області (т. 2 а.к.п. 14); протоколом затримання ОСОБА_6 від 24.07.2013 р. з фототаблицею, з яких вбачається, що в ході огляду речей ОСОБА_6 , в останнього у присутності понятих ОСОБА_12 і ОСОБА_15 було виявлено, зокрема, готівкові кошти у сумі 200 гривень, з яких дві купюри номіналом по 50 грн. раніше того ж дня були видані ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки у обвинуваченого (т. 2 а.к.п. 33-37); протоколом огляду місця події від 24.07.2013 р. та протоколом огляду медичного шприца, згідно яких на відстані одного метру від місця затримання ОСОБА_6 , на землі під шлакоблоком було виявлено медичний шприц ємністю 20 мл. з рідиною темного кольору, і на якому було виявлено слід пальця руки, який було відкопійовано на липку стрічку (т. 2 а.к.п. 38-40; 41-43); протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно якого ОСОБА_9 впізнав на одній з пред`явлених фотокарток ОСОБА_6 , в якого він 24.07.2013 р. провів оперативну закупку наркотичного засобу (т. 2 а.к.п. 58-59); висновком судово-хімічної експертизи від 05.08.2013 р., згідно якого рідина, видана ОСОБА_9 , та рідина, вилучена при огляді місця події біля ОСОБА_6 , містять особливо небезпечний наркотичний засіб - «опій ацетильований», масою в перерахунку на суху речовину відповідно: 0,1091 г. і 0,2211 г., і ці речовини є однорідними на вигляд та за складом компонентів (т. 2 а.к.п. 94-97; 100-107); висновком судово-криміналістичної експертизи від 21.08.2013 р., в якому зазначено, що відбиток пальця руки, вилучений 24.07.2013 р. у ході огляду медичного шприца ємністю 20 мл., залишений вказівним пальцем правої руки ОСОБА_6 (т. 2 а.к.п. 114-119) а також показаннями у судовому засіданні закупника залегендованого свідка ОСОБА_9 , понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , які будучи допитаними в судовому засіданні, кожний окремо, вищезгадані обставини підтвердили.

Посилання на протиріччя в поясненнях вищезазначених свідків в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника не можуть бути прийняті до уваги, оскільки, прослухавши технічний запис судових засідань в межах підготовки провадження до апеляційного розгляду, колегією суддів не було встановлено протиріч в показаннях свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_15 . Більш того, слід зазначити, що суд обґрунтовано поклав послідовні показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 і ОСОБА_15 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, а також приведені до присяги відповідно до вимог ст. 352 КПК України, та які під час судового розгляду кримінального провадження неодноразово стверджували і вказували, що 24.07.2013 р. вони були присутніми при проведенні оперативної закупки наркотичних засобів саме у ОСОБА_6 .

Крім того, зазначені свідки також стверджували, що вони 24.07.2013 р. були присутніми в Інгулецькому райвідділі при проведенні слідчих дій перед проведенням оперативної закупки, а відсутність запису їх прізвищ в Журналі відвідувачів Інгулецького РВ, на думку колегії суддів, не спростовує цей факт, тим паче, що висновком службового розслідування від 18.12.2013 р. була встановлена недбалість з боку працівників міліції щодо неналежного ведення журналу відвідувачів, і за що останніх було притягнуто до дисциплінарної відповідальності (т. 4 а.к.п. 178-180).

Посилання обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, на те, що на відеозаписі аудіо-, відео контролю особи відсутній факт передачі обвинуваченим ОСОБА_9 наркотичного засобу, суперечать змісту самого відеозапису, з якого вбачається, що ОСОБА_6 , отримавши грошові кошти купюрами по 50 гривень, які склав в гаманець, відійшов приблизно на один метр в бік, з землі взяв запакований маленький шприц, дістав його з обгортки. Підняв з землі пакунок, розмотав його і дістав з нього великий шприц, з якого наповнив маленький шприц рідиною. При цьому на питання ОСОБА_9 : « Как раствор?», ОСОБА_6 відповів: «Как вчера». Після цього, ОСОБА_6 пояснює, що точку знімають, при цьому весь час дивиться по сторонах, нервує. На відео видно, що коли ОСОБА_6 набрав речовину, він передав шприц з рідиною темного кольору закупнику, після чого ОСОБА_9 розвернувся та пішов до автомобілю, де з нього зняли спец.засоби.

Як під час судового розгляду, так і в суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 не заперечував, що на зазначеному відеозаписі відображений саме він. А доводи останнього щодо фальсифікації дати відеозапису, оскільки, на думку обвинуваченого, він не міг влітку ходити в куртці, як зафіксовано на відеозаписі, спростовуються тим же відеозаписом, на яком відображено, що на шляху закупнику зустрічаються зовсім сторонні люди, які вдіті по-літньому.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо визнання недопустимим доказом висновку його огляду в Криворізькому ПНД 24.07.2013 р. (т. 2 а.к.п. 78), який був зроблений о 19-20 годин, тобто через 20 хвилин після його затримання, колегія суддів вважає як такі, що не заслуговують на увагу, оскільки на цей висновок суд першої інстанції не посилався як на доказ провини ОСОБА_6 у збуті наркотичних засобів, і сам по собі він не впливає на обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Таким чином, у процесі досудового розслідування та судового розгляду були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало значення для правильного вирішення кримінального провадження, тобто характеризуючи об`єктивну та суб`єктивну сторону злочину, допитані всі особи, показання яких мають значення для кримінального провадження, а тому висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені незаконного збуту наркотичних засобів, підтверджується сукупністю достатніх, допустимих та відносних доказів, зібраних у встановленому законом порядку і з достатньою повнотою досліджених судом.

При цьому, на думку колегії суддів, у процесі досудового розслідування та судового розгляду по кримінальному провадженню істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли вплинути на вирішення питання про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині, не допущено.

За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфіковані правильно. Підстав для сумніву в її правильності колегія суддів не вбачає, як і не вбачає підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 309 КК України, як це зазначено в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не знаходить підстав для її задоволення, виходячи з наступного.

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, винуватість обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікацію його дій, в той же час, вважає, що призначена судом міра покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Колегія суддів з доводами, зазначеними в апеляційній скарзі прокурора не погоджується, зважаючи на те, що при обранні покарання ОСОБА_6 суд, з дотриманням вимог ст. 65 КК України, достатньою мірою врахував обставини, що мають значення, а саме, тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, що відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який має неповнолітню дитину на утриманні, раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, не працює, задовільно характеризується за місцем проживання, у лікаря- нарколога та лікаря-психіатра на обліку не перебуває; відсутність обставин, що обтяжують покарання, та призначив покарання, що є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

За викладених обставин колегія суддів не вбачає достатніх підстав для задоволення апеляційних скарг.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 грудня 2014 року - залишити без задоволення.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 грудня 2014 у кримінальному провадженні № 0001124 відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України - залишити без змін.

Строк покарання ОСОБА_6 відраховувати з часу його затримання.

На судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4