Справа
№11-7 2008 р.
у 1 інстанції Толкачова Л.А.
Категорія ч.1 ст. 121,
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"
16" січня 2008 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ
апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого -
судді Ігнатюка О.В.

суддів - Ященко
І.Ю., Шилової Т.С.

з участю
прокурора - Нечепоренко С.
П.

засудженого
ОСОБА_1

зак.
представника засудженого - ОСОБА_2

розглянула
у відкритому судовому засіданні в м.
Києві кримінальну справу за апеляцією помічника прокурора Вишгородського
району Київської області та засудженого ОСОБА_1 на вирок Вишгородського
районного суду Київської області від 11 вересня 2007 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 р.н., уродженець та житель АДРЕСА_1, українець,
гр. України, учень 10 класу ЗОШ
№1, неодружений, -

засуджений
за ч.1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення
волі, ч.2 ст.
296 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст, 70 КК України шляхом поглинення менш суворого
покарання більш суворим остаточно засуджений до 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2
р.н., уродженець та житель
АДРЕСА_2, українець, гр. України,
учень 11 класу ЗОШ №1, раніше не
судимий, -

визнаний
винним у вчиненні злочинів, передбачених
ч.1 ст.
186, ч.2 ст. 296 КК України. На підставі ст. 1
п. «а» Закону України «Про амністію» від 9.06.2007 р. ОСОБА_3а звільнено від
покарання.

Вироком
суду встановлено, що 1.06.2006 р.
близько 5 год. під час
сумісного знаходження ОСОБА_1 разом з ОСОБА_3,
які перебували в стані алкогольного сп»яніння, на території дитячого майданчика, розташованого біля будинку АДРЕСА_3. безпричинно
з хуліганських мотивів ОСОБА_1 кинув пусту пляшку в напрямку ОСОБА_4 Після
цього ОСОБА_1 разом з ОСОБА_3, підбігши
до ОСОБА_4, розпочали з ним бійку, під час якої ОСОБА_3 з ОСОБА_4 впали на землю
і почали боротися. В той час коли ОСОБА_4находився зверху над ОСОБА_3 ОСОБА_1, підійшовши ззаду до ОСОБА_4, умисно з розмаху вдарив останнього скляним
бокалом по голові та ногами по тулубу, в
результаті чого ОСОБА_4 впав на бік. ОСОБА_3
разом з ОСОБА_1 почали наносити численні удари ногами по голові та тулубу
ОСОБА_4, при цьому на зауваження
сторонніх припинити бійку засуджені не реагували, висловлювалися брутальними словами, вели себе агресивно, та продовжували наносити численні удари
ногами по тілу та голові ОСОБА_4 спричинивши йому тілесні ушкодження.

Згідно
висновку судово-медичної експертизи №77/д від 16.06.06 р. ОСОБА_4 знаходився на
стаціонарному лікуванні з діагнозом відкрита черепно-мозкова травма, забій головного мозку,
обширний вдавлений перелом
лобно - скроневої кістки. Дані
тілесні

ушкодження
в своїй сукупності небезпечні для життя в момент заподіяння і відносяться до
категорії тяжких тілесних ушкоджень.

Продовжуючи
свої хуліганські дії, ОСОБА_1 за згодою
з ОСОБА_3 демонстративно, в присутності
сторонніх осіб, ігноруючи норми моралі, безсоромно оголив свій статевий орган та
здійснив свої природні потреби на лежачого в безпорадному стані ОСОБА_4.

Крім
того, 1.06.2006 р. близько 5 год. після нанесення
тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_4 ОСОБА_3 з кишені потерпілого відкрито викрав мобільний телефон
«Соні-Еріксон С-300» вартістю 535 грн. та гроші в сумі 250 грн. Під час
відкритого викрадення майна ОСОБА_1 спостерігав за діями ОСОБА_3а і погодився на
вчинення грабіжу та забезпечував його виконання.

В
апеляції державний обвинувач просить вирок щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд
посилаючись на те, що призначене
покарання не відповідає особі засудженого та тяжкості вчинених ним дій
внаслідок м»якості призначеного покарання,
оскільки ОСОБА_1 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, перебуває на обліку служби у справах
дітей, вчинив злочини один з яких
відноситься до категорії тяжких, в стані
алкогольного сп»яніння. Також на думку апелянта суд не оцінив те що злочини
супроводжувалися винятковим цинізмом.

В
апеляції засуджений ОСОБА_1 просить пом»якшити покарання застосувавши ст. 69
КК України, посилаючись на те, що судом не було враховано те, що він щире розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, вчинив злочин будучи неповнолітнім, добровільно відшкодував завдані потерпілому
збитки, думку потерпілого який просив
обрати покарання не пов»язане з позбавленням волі.

Вирок щодо ОСОБА_3а не оскаржується.

Заслухавши
доповідь судді, міркування
прокурора, яка апеляцію державного
обвинувача підтримала частково і просила скасувати вирок, а кримінальну справу повернути на додаткове
розслідування, пояснення засудженого та
його зак. представника, які підтримали
апеляцію засудженого і заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши
доводи апеляцій, колегія суддів
вважає, що апеляція прокурора підлягає
частковому задоволенню, апеляція
засудженого задоволенню не підлягає,
вирок суду підлягає скасуванню, а
кримінальна справа поверненню прокуророві для проведення додаткового
розслідування з наступних підстав.

Відповідно
до ст.
370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального
закону є порушення вимог КПК, які
перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і
постановити законний, обгрунтований і
справедливий вирок чи постанову.

Згідно з
ч.2 цієї статті серед інших підстав вирок в усякому разі належить
скасувати, якщо обвинувальний висновок
не затверджений прокурором.

З
обвинувального висновку, який
знаходиться в матеріалах справи ( т.1 а.с.
154-165) вбачається, що висновок
не затверджений прокурором, що є
істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону і тому вирок
підлягає скасуванню, а кримінальна
справа направленню на додаткове розслідування.

Крім
того, як вбачається з матеріалів
кримінальної справи під час судового розгляду справи прокурором змінювалося
обвинувачення із зменшенням обсягу пред»явленого органами досудового слідства
обвинувачення.

Так, органами досудового слідства ОСОБА_1 та ОСОБА_3 обвинувачувалися
за ч.2 ст. 121,
ч.2 ст. 296,
ч.2 ст. 186 КК України.

постановами
державного обвинувача від 11.09.2007 р. ( т.2 а.с. 105-108) було змінене
обвинувачення і дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.1 ст.
121, ч.2 ст.
296 КК України, а дії ОСОБА_3 кваліфіковані за
ч.2 ст.
296, ч.1 ст.
186 КК України.

Відповідно
до ст.
277 КПК України якщо в постанові прокурора ставиться питання про
застосування кримінального закону, який
передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, чи про зменшення обсягу обвинувачення, то суд роз»яснює потерпілому та його
представнику їх право підтримувати обвинувачення у раніше пред»явленому обсязі.

Як
вбачається з протоколу судового засідання ( т.2 а.с. 126),
всупереч вказаним вимогам закону,
суд при наявності постанов прокурора про зміну обвинувачення в яких
зменшувався обсяг обвинувачення та ставилося питання про застосування
кримінального закону, який передбачає
відповідальність про менш тяжкий злочин,
не роз»яснив потерпілому його право на підтримання обвинувачення у
раніше пред»явленому обсязі.

Крім
того, відповідно до вимог ч.5 ст.
277 КПК України при зміні обвинувачення суд, роз»яснивши підсудному, що той буде захищатися в судовому засіданні
від нового обвинувачення, відкладає
розгляд справи не менш ніж на три доби для надання підсудному, його захиснику і законному представнику
можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням
підсудного цей строк може бути скорочений.

Всупереч
вказаним вимогам закону, за наявності
клопотань підсудних, суд не скоротив
зазначений у законі строк, а продовжував
в цей же день розглядати справу. ( т.2 а.с.
126), що на думку колегії суддів
є неприпустимим і порушує право підсудних на захи ст.

Крім
того, колегія суддів звертає увагу
прокурора на те, що під час додаткового
розслідування справи прокурору необхідно перевірити відповідність постанов
державного обвинувача про зміну обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_3у вимогам
закону, оскільки вказані постанови
містять суперечливі висновки.

Так, виключивши з обвинувачення ОСОБА_3а обвинувачення за
ч.2 ст.
121 КК України, зі змісту
постанов про зміну обвинувачення вбачається,
що тяжкі тілесні ушкодження потерпілому були заподіяні діями, як ОСОБА_1,
так і ОСОБА_3а. (т.2 а.с. 106)

Крім
того, виключивши з обвинувачення ОСОБА_1
обвинувачення за ст. 186 КК України і кваліфікувавши дії ОСОБА_3а
за ч.1 ст. 186 КК України, у постанові про зміну обвинувачення щодо
ОСОБА_3а зазначено, що ОСОБА_1 під час
вчинення відкритого викрадення майна потерпілого спостерігав за діями ОСОБА_3а
і погодився на вчинення грабежу та забезпечував його виконання.( т.2 а.с. 106)

Також в

постановах
про зміну обвинувачення в частині виключення з обвинувачення ОСОБА_3а обвинувачення за
ч.2 ст.
121 КК України і перекваліфікації дій ОСОБА_1 з ч.2 ст.
121 на ч.1 ст. 121 КК України зазначено,
що ОСОБА_3 не брав участі у заподіянні тяжкого

тілесного
ушкодження потерпілому, оскільки удар
скляним бокалом по голові потерпілому наніс ОСОБА_1.

При
цьому, державним обвинувачем не дано
оцінки тому, що згідно висновку
судово-медичної експертизи ( т.1 а.с.
95-96) експерт не виключає, що
відкрита черепно-мозкова травма у потерпілого могла виникнути при обставинах
вкладених в постанові про призначення експертизи ( питання 3, 4), а саме,
як в результаті удару пляшкою чи пивним бокалом по голові, так і в результаті ударів ногами і руками.
Органами досудового слідства і судом встановлено, що удари ногами по голові та тулубу
потерпілого наносили як ОСОБА_1 так і ОСОБА_3.

Доводи
апеляції прокурора в частині м«якості призначеного ОСОБА_1 покарання за
вчинення злочинів за зміненим обвинуваченням,
є необгрунтованими.

Оскільки
кримінальна справа направляється для проведення додаткового розслідування
апеляція засудженого ОСОБА_1 задоволенню не підлягає, доводи апеляції можуть бути перевірені судом
в разі нового розгляду справи.

Враховуючи
наведене, колегія суддів вважає, що оскільки,
як органами досудового слідства так і судом, допущено істотне порушення вимог
кримінально-процесуального законодавства,
вирок підлягає скасуванню, а
справа поверненню прокуророві для проведення додаткового розслідування, під час якого необхідно розслідувати справу з
дотриманням вимог закону, виконати
вказівки апеляційного суду викладені в ухвалі,
провести інші слідчі дії. необхідність проведення яких може виникнути
під час проведення додаткового розслідування,
і. в залежності від встановленого,
прийняти законне і обгрунтоване рішення по справі.

На підставі
наведеного і керуючись ст. ст.
365. 366 КПК України колегія суддів. -

ухвалила:

Апеляцію
помічника прокурора Вишгородського району Київської області задовольнити
частково.

Апеляцію
засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок
Вишгородського районного суду Київської області від 11 вересня 2007 року щодо
ОСОБА_1 та ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу повернути прокурору
Вишгородського району Київської області для проведення додаткового
розслідування.

Запобіжний
захід ОСОБА_1 залишити взяття під варту з триманням у Київському СІЗО
Державного департаменту України з питань виконання покарань, ОСОБА_3
залишити підписку про невиїзд.