Справа №488/3279/14-к 12.05.2015 12.05.2015 13.05.2015
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області в складі колегії суддів судової палати в кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

секретаря судового засідання: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0001522, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_6 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23 лютого 2015 року, за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, не судимого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

- за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321, ч. 2 ст. 309 КК України,

за участі:

прокурора: ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

Провадження № 11-кп/784/309/15 Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 307, Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_1

ч. 1 ст. 321, ч. 2 ст. 309 КК України

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг і судового рішення суду першої інстанції
Захисником ОСОБА_6 подана апеляційна скарга, в якій вона просить

скасувати вирок суду та закрити провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 321 КК України на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України та ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_5 кваліфікувати за ч.1 ст. 309 КК України та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі та обмежитися відбутим строком в СІЗО м. Миколаєва.

Апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 містить аналогічні вимоги.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч. 1 ст. 321, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України - обмеження волі строком на 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 307 КК України - позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією ? частини належного йому майна; за ч. 1 ст. 321 КК України - позбавлення волі строком на 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 309 КК України - позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією ? частини належного йому майна.

Строк відбування ОСОБА_5 покарання ухвалено обчислювати з моменту затримання в ході досудового розслідування - з 10.06.2014р..

Доводи осіб, які подали апеляційні скарги
На обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 зазначила, що стороною захисту було заявлено клопотання про недопустимі докази, в якому вказувалися всі порушення діючого законодавства які були допущені при проведенні досудового слідства, проте, це клопотання так і не було судом вирішено, не надано йому належної оцінки. Стверджує, що збут наркотичного засобу було скоєно не ОСОБА_5 , а іншою особою на ім`я « ОСОБА_9 », що приїздила на бежевому ВАЗ 2106, яка збула наркотичний засіб ОСОБА_5 , який його купив за спільні із закупником ОСОБА_10 , кошти для спільного із ним вживання. Невжиту частину наркотичного засобу закупник ОСОБА_10 видав співробітникам міліції як ніби куплене у ОСОБА_5 .. Вважає, що постанова прокурора прокуратури Корабельного району № 223 від 16.05.2014р. про проведення контролю за вчиненням злочину, не відповідає вимогам чинного законодавства зважаючи на наступне. В постанові прокурора не вказано: місце проведення закупки; ким саме буде проведена така закупка наркотичних речовин; відомості про засеркечування особи-покупця; письмова згода покупця ОСОБА_11 1.1, на участь у проведенні закупки; немає документів, які б підтверджували походження коштів, використаних під час закупки, їх ідентифікацію; відсутні документальні підтвердження використання грошових коштів МВС чи СБУ. Звертає увагу, що в постанові прокурора вказано, що дозвіл на проведення такого заходу як оперативна закупка надається слідчому Корабельного РВ УМВС України ОСОБА_12 , проте безпосередньо проведена оперативними працівниками Корабельного РВ УМВС України без письмового доручення слідчого, що не відповідає нормам чинного законодавства та є безпідставним. Вказала, що обидві закупки наркотичного засобу були проведені працівниками міліції на основі лише однієї постанови прокурора, яка, на думку апелянта, дає право на проведення лише однієї оперативної закупки.

Крім того, апелянт звернула увагу на ряд порушень, допущених під час проведення оперативних закупок наркотичних засобів, вказавши, що працівниками міліції використовувалися автомобілі, на яких доставляли закупника та інших учасників заходу, однак даний транспортний засіб не оглядався. Вважає, що за таких обставин взагалі невідомо, що саме закупник видав працівникам міліції та що в подальшому стало предметом експертного дослідження, оскільки не було належним чином оформлено видачу предметів та їх подальший огляд. Стверджує, що поняті не могли безпосередньо спостерігати момент передачі наркотичної речовини, весь час знаходилися в автомобілі з іншими учасниками закупки.

Також, захисник ОСОБА_6 посилається на те, що дії закупника ОСОБА_10 , якими керували оперативні працівники Корабельного РВ слід трактувати як провокацію злочину, оскільки ОСОБА_10 надав ОСОБА_5 свій власний мобільний телефон, наполягав, щоб ОСОБА_5 зателефонував особі на ім`я ОСОБА_9 та купив в неї наркотичний засіб.

Вказала, що в матеріалах кримінального провадження відсутній витяг з ЄРДР по факту скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 321 КК України. Судом не перевірялася наявність заведення оперативно-розшукової справи при проведенні оперативно-розшукової діяльності - проведенні негласних слідчих дій.

Апелянт зазначила, що під час обшуку в квартирі, де зареєстрований ОСОБА_5 , ніяких грошових коштів, в тому числі тих, що були надані йому закупником ОСОБА_13 , за ніби придбання наркотиків знайдено не було, що, на думку апелянта, вказує на те що наркотичні засоби ОСОБА_5 не збувалися ні закупнику, ні іншим особам. Все вищевказане, на думку захисника ОСОБА_6 , свідчить про відсутність в діях ОСОБА_14 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, необхідність кваліфікувати його дії за ч.1 ст. 309 КК України.
По епізоду вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, апелянт зазначила, що судом не взято до уваги, що ОСОБА_5 в добровільному порядку виплатив частину коштів, які були йому помилково нараховані, що, на думку апелянта, вказує на відсутність в нього умислу на заволодіння вказаними коштами. Вказала, що 22.07.2014р. заочним рішенням суду було стягнено із ОСОБА_5 суми надміру виплачених державних коштів, тобто між ОСОБА_5 та Управлінням ПФУ склалися цивільно-правові відносини. Крім того, стверджує, що оскільки в ході досудового розслідування нікого не визнано потерпілим по справі, не визначено суму спричиненого збитку, тому в діях ОСОБА_5 взагалі немає складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України.

Виклад позиції інших учасників судового провадження
В запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 прокурор просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін. Вважає, що судом повно досліджено всі письмові докази, допитані всі свідки, докази не мають суперечностей, що спростовує доводи апеляційної скарги про відсутність в діях обвинуваченого складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Обставини, встановлені судом першої інстанції
Судом першої інстанції встановлено, що 21.12.2009р. ОСОБА_5 звернувся до Управління Пенсійного Фонду України в Корабельному районі м.Миколаєва з заявою про призначення соціальної допомоги, а саме про надання допомоги по втраті годувальника до 18 років, а 24.04.2012р. надав довідку про навчання у ВПУ Суднобудування № 1, що є підставою для продовження виплати соціальної допомоги з 01.05.2012р. по 30.06.2014р.. Однак з 01.09.2012р. обвинувачений був переведений на навчання до Миколаївського професійного ліцею будівництва та сфери послуг, де повинен був навчатися до 30.06.2015р.. При постановці на облік обвинувачений був ознайомлений про відповідальність в разі зміни обставин, які можуть вплинути на отримання ним соціального забезпечення та про ознайомлення з вимогами, що засвідчив власним підписом у заяві про призначення/перерахунок пенсії.

Відповідно до ч. 2 ст. 36 ЗУ «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», право на отримання соціальної допомоги мають діти, які навчаються за денною формою навчання у загальноосвітніх навчальних закладах системи загальної середньої освіти, а також професійно-технічних, вищих навчальних закладах до закінчення такими дітьми навчальних закладів, але не довше ніж до досягнення ними 23 років.

11.03.2013р. співробітником Управління ПФУ в Корабельному районі м.Миколаєва був направлений запит стосовно навчання обвинуваченого у Миколаївському професійному ліцеї будівництва та сфери послуг, у відповіді на який було зазначено, що останній відрахований з 08.01.2013р.. Таким чином, обвинувачений, маючи умисел на заволодіння бюджетними коштами шляхом обману, з корисливих мотивів, не повідомив про відрахування з навчального закладу Управління ПФУ в Корабельному районі м.Миколаєва. Тобто, в період з 01.02.2013р. по 31.03.2013р. обвинувачений шляхом обману, в порушення статей 36, 50 ЗУ «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» отримав державні грошові кошти у вигляді пенсії за втратою годувальника на загальну суму 3243, 18 грн..

Крім того, 23.05.2014р. під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів, обвинувачений, маючи умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, із корисливих мотивів, знаходячись в другому під`їзді будинку АДРЕСА_2 , незаконно збув ОСОБА_10 медичний шприц об`ємом 2 мл з рідиною коричневого кольору, яка, згідно висновку експерта № 42 від 24.05.2014р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,069 грамів, отримавши за незаконний збут грошову винагороду в сумі 120,00 гривень. 23.05.2014р. ОСОБА_10 добровільно видав працівникам міліції вказаний медичний шприц із ацетильованим опієм.

Також, 10.06.2014р. під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів, обвинувачений, маючи умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, із корисливих мотивів, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув ОСОБА_10 медичний шприц, об`ємом 2 мл, з рідиною коричневого кольору, яка, згідно висновку експерта № 1063 від 11.06.2014р. містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,044грамів, отримавши за незаконний збут грошову винагороду в сумі 200,00 гривень. В цей же день ОСОБА_10 добровільно видав працівникам міліції вказаний медичний шприц із ацетильованим опієм.

До того ж, 10.06.2014р. під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів, обвинувачений, маючи умисел, спрямований на незаконний збут сильнодіючого лікарського засобу димедролу, із корисливих мотивів, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув ОСОБА_10 одну таблетку, яка, згідно висновку експерта № 1064 від 11.06.2014р. містить сильнодіючий лікарський засіб - димедрол, масою в перерахунку на суху речовину 0,0496грамів. В цей же день ОСОБА_10 добровільно видав працівникам міліції придбану ним таблетку димедролу.

Крім того, 10.06.2014р. в ході проведення обшуку за місцем мешкання обвинуваченого за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений на 1 мл речовиною коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,099грам, металевий ополоник з нашаруванням речовини коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,005 грам, три фрагменти вати коричневого кольору, на якій наявний особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,012 грам, які обвинувачений незаконно зберігав за адресою свого мешкання без мети збуту.

Дії обвинуваченого судом кваліфіковані: за епізодом в період з 01.02.2013р. по 31.03.2013р., тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) - за частиною 1 ст. 190 КК України; за епізодами від 23.05.2014р. та 10.06.2014р., а саме незаконне придбання, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів (за епізодом від 10.06.2014р. - вчинене повторно) - за ч. 2 ст. 307 КК України; за епізодом від 10.06.2014р., тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут сильнодіючого лікарського засобу - за ч. 1 ст. 321 КК України; за епізодом від 10.06.2014р., тобто незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, вчинені повторно особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. 307 КК України - за ч. 2 ст. 309 КК України.

Апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 містить вимоги, аналогічні вимогам скарги захисника ОСОБА_6 .. Крім того, ОСОБА_5 по епізоду вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, вказав, що умислу на незаконне заволодіння коштами не мав, переплата була викликана тим, що він не знав про своє відрахування, оскільки не відвідував занять.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 на підтримку їх апеляційних скарг з мотивів, викладених в них; думку прокурора про залишення вироку суду без змін, а апеляційних скарг без задоволення; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд прийшов до наступного висновку.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що він не вчиняв кримінальних правопорушень, які йому інкриміновано, є безпідставними та спростовуються сукупністю доказів, в тому числі, показаннями свідків, письмовими матеріалами справи.

Апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 містить посилання на те, що стороною захисту було заявлено клопотання про недопустимість доказів, яке не було судом вирішено, не надано йому правової оцінки у вироку суду. Проте, мотивувальна частина вироку суду містить детальний аналіз доводів даного клопотання з обґрунтуванням безпідставності кожного з його пунктів (т. 3 а.с. 17-17(зворот).

Крім того, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника містять доводи з приводу того, що збут наркотичного засобу було скоєно не ОСОБА_5 , а іншою особою на ім`я ОСОБА_9 , що приїздила на бежевому ВАЗ 2106, яка збула наркотичний засіб ОСОБА_5 , який його купив за спільні із закупником ОСОБА_10 кошти для спільного із ним вживання. Проте, в основу обвинувального вироку в частині вчинення саме ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321, ч. 2 ст. 309 КК України судом покладено багаточисельні докази, серед яких: рапорти оперуповноважених, слідчого (т. 2 а.с. 20,21,25, 42); протоколи перепису коштів (т.2 а.с. 26-28, 43-47); протоколи огляду покупця (т. 2 а.с. 29, 48); протоколи про результати контролю за вчиненням злочину (т. 2 а.с. 30-31, 49-50); протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій із застосуванням технічних засобів (т. 2 а.с. 66-67); відеозаписами процесу оперативних закупок; висновки експертних досліджень наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів (т. 2 а.с. 33-38, 52-57, 79-84, 85-90); протокол обшуку за місцем проживання обвинуваченого (т. 2 а.с. 73-78); показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .. Доводи апелянта ОСОБА_6 з приводу того, що рапорти оперативних уповноважених не являються доказами, а є внутрішніми документами органу міліції, взагалі можна трактувати лише як вільне тлумачення захисником норм кримінально-процесуального законодавства.

Також, апеляційні скарги містять ряд доводів щодо того, що постанова прокурора прокуратури Корабельного району № 223 від 16.05.2014р. про проведення контролю за вчиненням злочину не відповідає вимогам чинного законодавства.

Проте, аналіз вищезазначеної постанови свідчить про наступне. Так, з постанови прокурора (т. 2 а.с. 22-23) вбачається, що прокурор розглянув клопотання слідчого про проведення негласної слідчої дії у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. За результатами розгляду клопотання, прокурор доручив слідчому провести негласну слідчу дію для отримання доказів кримінального правопорушення збуту на території Корабельного району м. Миколаєва та за місцем проживання наркотичного засобу опію, без відкритого фіксування результатів, з втратою грошових коштів. Негласну слідчу дію слід було провести в період з 17.05.2014р. по 15.07.2014р. строком на 60 діб. Порядок проведення негласних слідчих дій детально регламентується, крім іншого, «Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженою Наказом від 16.11.2012р. № 114/1042/516/1199/936/1687/5.
Згідно з даною Інструкцією (п. 2.1.), рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії слідчий, прокурор викладає в постанові, яка має відповідати вимогам ст.ст. 246, 251 КПК України, якщо ця дія проводиться без дозволу слідчого судді, або в невідкладних випадках, передбачених ст. 250 КПК України. У постанові про прийняття рішення щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії (п. 2.6.) та у клопотанні до слідчого судді про дозвіл на проведення такої слідчої дії зазначається строк її проведення. Строк визначається залежно від виду конкретної дії, необхідності отримання відомостей одноразово чи протягом певного часу, у межах, визначених ст.ст. 246, 249 КПК України. З наведеного вбачається безпідставність тверджень апелянтів з приводу того, що на підставі однієї постанови прокурора було проведено обидві закупки наркотичного засобу, оскільки постановою надано дозвіл на проведення негласних слідчих дій на строк два місяці для отримання доказів збуту наркотичного засобу, тобто прокурором було визначено чіткий проміжок часу для певної мети. Відповідно до п. 3.1. Інструкції, слідчий може проводити негласні слідчі (розшукові) дії самостійно, спільно з уповноваженими оперативними підрозділами, залучати до їх проведення інших осіб, а також доручати їх проведення уповноваженим оперативним підрозділам (п. 6 ст. 246 КПК України). Оскільки оперативні співробітники, які приймали участь в проведенні негласних слідчих (розшукових) діях, відносилися до сектору по боротьбі із незаконним обігом наркотиків, то доручення їм проведення таких слідчих дій, дійсно було правомірним.

Аналіз письмових доказів, складених в процесі проведення негласних слідчих(розшукових) дій, свідчить про те, що закупник ОСОБА_10 , особа якого в передбаченому законом порядку була засекречена, добровільно приймав участь в усіх слідчих діях, не мав скарг чи зауважень на дії оперативних співробітників чи слідчого з приводу чинення на нього тиску, чи інших порушень його прав, що спростовує доводи апелянтів про відсутність згоди ОСОБА_10 на участь в якості закупника в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій в даному провадженні. Слідчим, відповідно до ч. 1 ст. 275 КПК України було використано право на конфіденційне співробітництво, залучення особи до проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

При цьому, матеріали провадження не містять доказів того, що співробітниками міліції чи закупником чинився тиск на обвинуваченого із метою примушування його до вчинення злочину. З досліджених обставин справи та письмових матеріалів, показань свідків, відеозапису процесу закупки, вбачається, що обвинувачений особисто телефонував з телефону, який належав ОСОБА_10 особі на ім`я « ОСОБА_9 », домовлявся з нею. В той час як закупник ОСОБА_10 жодної участі в розмовах та домовленостях з особою на ім`я « ОСОБА_9 » не приймав. Судом вірно зазначено, що стороною захисту не було використано своє право в суді першої інстанції, в разі наявності сумнівів, чи суперечностей, с точки їх зору, проведення перехресного допиту свідків обвинувачення, а факт того, що обвинувачений купував у вказаної особи на ім`я « ОСОБА_9 » концентрат для виготовлення наркотичного засобу ніким з учасниками провадження не заперечувався. Тому, суд першої інстанції дійшов вірного переконання, що домовленості обвинуваченого з особою на ім`я « ОСОБА_9 », не можуть бути підставою для зняття відповідальності з обвинуваченого за подальше виготовлення наркотичного засобу та його збут.

Крім того, апеляційні скарги містять посилання на те, що в даній постанові прокурора не міститься даних про походження та ідентифікацію коштів, використаних під час оперативної закупки. Ці доводи спростовуються сукупністю письмових доказів, які містяться в матеріалах провадження, та яким надана оцінка при ухваленні вироку. Так, на а.с. 26-28, 43-47 містяться протоколи перепису коштів (з ксерокопіями грошових коштів, використаних для оперативної закупки), протоколи догляду покупця ОСОБА_10 (т. 2 а.с. 29, 48), протоколи про результати контролю за вчиненням злочину (т. 2 а.с. 30-31, 49-50). Дані процесуальні документи складені у відповідності до вимог КПК України, в присутності двох понятих, грошові кошти відксерокопійовано, доповнень та зауважень від учасників слідчої дії не надходило. В ході догляду покупця і 23.05 і 10.06.2015р., в речах та кишенях ОСОБА_10 не було виявлено сторонніх предметів. Тільки після догляду в присутності двох понятих йому вручалися грошові кошти для проведення оперативної закупки, які він особисто перераховував. До того ж, з даних документів вбачається, що оперативними співробітниками було вручено грошові кошти закупнику ОСОБА_10 , а не використані його особисті кошти.

Також, апеляційні скарги містять доводи про ряд порушень під час проведення оперативної закупки та обшуку за місцем проживання обвинуваченого. Так, апелянти стверджують, що під час оперативної закупки в порушення вимог закону не було оглянуто транспортний засіб оперуповноважених, а поняті, які перебували в салоні автомобілю, не могли чітко бачити всі події, тому існують протиріччя в їх показаннях, що, на думку апелянтів, унеможливлює ідентифікацію наркотичного засобу, виданого закупником співробітникам міліції. Крім того, вважають, що оскільки в ході обшуку місця проживання обвинуваченого не було знайдено коштів, переданих йому для закупки наркотичного засобу, тому відсутні докази його вини у їх збуті.

Так, процес оперативної закупки чітко та детально описаний в протоколах про результати контролю за вчиненням злочину (т. 2 а.с. 30-31, 49-55). Вище вже було проаналізовано протоколи догляду покупця, згідно яких, на момент проведення закупки в речах та кишенях ОСОБА_10 не було сторонніх предметів. Згідно з протоколами про результати контролю за вчиненням злочину, учасники оперативної закупки, в тому числі оперативні співробітники та двоє понятих, перебуваючи в салоні автомобілю, візуально спостерігали за діями закупника та обвинуваченого на відстані 10-20м, а в деякі моменти закупки - і на відстані 5 м від подій, що відбувалися. Після здійснення закупки ОСОБА_10 в салоні автомобілю добровільно видавав наркотичні засоби, придбані ним в ОСОБА_5 .. Наведене свідчить про те, що в ході закупок, ОСОБА_10 до зустрічі з ОСОБА_5 не мав при собі сторонніх предметів, пізніше ж, придбавши в останнього наркотичний засіб в присутності понятих видавав його співробітникам міліції. Поняті ж були на невеликій відстані від фігурантів закупки та могли вільно спостерігати за тим, що відбувалося. Всі ці докази не викликають сумніву в походженні наркотичного засобу саме від продажу його закупнику ОСОБА_5 , чи в наявності сторонніх предметів в автомобілі співробітників міліції.

Доводи ж апелянтів про те, що, оскільки в ході обшуку в квартирі, де проживає ОСОБА_5 не було виявлено грошових коштів, переданих йому при закупці наркотичних засобів, то його дії не можна розцінювати як збут цих засобів спростовуються наступним. Так, ухвалою слідчого судді від 02.06.2014р. (т. 2 а.с. 72) було надано дозвіл слідчому на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 з метою виявлення та вилучення наркотичних засобів, приладів, пристроїв, посуду, що використовується для їх виготовлення, а також грошових коштів, здобутих внаслідок незаконного збуту наркотичних засобів. Тобто, грошові кошти були тільки однією з відшукуваних речей. В ході даного обшуку (т. 2 а.с. 73-78) було виявлено та вилучено: пластикову пляшку з обрізаним дном, на верхній частині якої міститься нашарування речовини темного кольору; паперовий згорток з речовиною рослинного походження; медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений на 1 мл рідиною коричневого кольору; три ватних тампони із нашаруванням коричневого кольору; металевий половник із нашаруванням коричневого кольору. Зауважень до протоколу в учасників даної слідчої дії не було. Тому, не виявлення грошових коштів, проте наявність в квартирі, де проживав обвинувачений, наркотичних засобів та приладдя для їх виготовлення, не можна вважати доказом відсутності в його діях ознак збуту.

Не заслуговують на увагу і доводи захисника ОСОБА_6 про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній витяг з ЄРДР за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 321 КК України. Так, згідно з реєстром матеріалів досудового розслідування (т. 1 а.с. 4-7), в переліку процесуальних рішень, прийнятих в ході досудового розслідування зазначено, що 13.06.2014р. начальником СВ Корабельного РВ ММУ було внесено відомості до ЄРДР за № 0001845 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 321 КК України. Крім того, з даного ж реєстру вбачається, що 24.06.2014р. ОСОБА_5 та його захиснику було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, і згідно розписки (т. 1 а.с. 8) вручено обвинувальний акт та реєстр матеріалів.

Аналіз всіх вищенаведених письмових доказів, постанов та протоколів слідчих дій свідчить про те, що всі слідчі дії, та складені процесуальні документи відповідають вимогам КПК України, Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні. Доводи ж апелянтів про те, що судом не було перевірено наявність заведення оперативно-розшукової справи при проведенні оперативно-розшукової діяльності - проведенні негласних слідчих дій, не знайшли свого підтвердження.

Крім того, в основу обвинувального вироку в частині вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України судом обґрунтовано покладено багаточисельні докази, серед яких: показання свідка ОСОБА_19 начальника відділу з виплат пенсії УПФУ в Корабельному районі м. Миколаєва; заява ОСОБА_5 про призначення/перерахунок пенсії, подана 24.04.2012р.(т. 2, а.п. 100), згідно якої йому було повідомлено про необхідність інформування про обставини, що можуть вплинути на пенсійне забезпечення (виплату пенсії); зобов`язання ОСОБА_5 від 24.04.2012р. про необхідність повідомити УПФУ про зміну обставин, які можуть вплинути на зміну розміру пенсії (т. 2, а.п. 119); довідка про навчання ОСОБА_5 у ВПУСП від 02.10.2012 (т. 2, а.п. 113); службова записка, складена ОСОБА_19 з приводу того, що в період з 01.02.2013р. по 31.03.2013р. виникла переплата пенсії обвинуваченому у зв`язку з тим, що той не повідомив органи ПФУ про відрахування з навчального закладу (т. 2, а.п. 99); заява начальника УПФ України в Корабельному районі від 13.06.2014р. про вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення у зв`язку з ухиленням від сплати боргу (т. 2, а.п. 94).

Апелянти звертають увагу суду на те, що оскільки ОСОБА_5 в добровільному порядку виплатив частину коштів, які були йому помилково нараховані, а, крім того, ОСОБА_5 , з його слів, не знав про своє відрахування, оскільки не відвідував занять, то це вказує на відсутність в нього умислу на заволодіння вказаними коштами. Вказали, що 13.06.2014р. УПФУ в Корабельному районі м. Миколаєва звернулися із заявою до Корабельного РВ УМВС України, не чекаючи при цьому вирішення позову в цивільному порядку, і вказавши, що ОСОБА_5 ухиляється від сплати коштів, тому просить прийняти міри. Зауважили, що на момент звернення із заявою, ОСОБА_5 вже знаходився в СІЗО м. Миколаєва ( з 11.06.2014р.), тому ухилятися від сплати надміру отриманих коштів не міг. 22.07.2014р. заочним рішенням Корабельного райсуду було прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_5 суми надміру виплачених державних коштів, тобто, на думку апелянтів, склалися цивільно-правові відносини між УПФУ та ОСОБА_5 вважають не допустимим те, що в ході досудового розслідування нікого не визнано потерпілим по справі, не визначено суму спричиненого збитку.

Проте, всі вищенаведені доводи апелянтів спростовуються наступним.

Дії ОСОБА_5 кваліфіковано за ч. 1 ст. 190 КК України, а саме, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Зі змісту ч. 1 ст. 190 КК України вбачається, що обман це повідомлення неправдивих відомостей (дія) або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені (бездіяльність), з метою заволодіння чужим майном або придбання права на майно. Закінченим шахрайство вважається з моменту заволодіння майном або придбання права на майно.

При постановленні на облік, нарахуванні, та виплаті пенсії по втраті годувальника дії співробітників УПФУ відповідали «Порядку подання та оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсій» відповідно до ЗУ "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування". Так, пунктом 3 частини 2 статті 16 даного Закону, на застраховану особу покладено обов`язок, крім інших, повідомляти територіальні органи Пенсійного фонду про зміну даних, що вносяться до її персональної облікової картки в системі персоніфікованого обліку та Державному реєстрі загальнообов`язкового державного соціального страхування, виїзд за межі держави та про обставини, що спричиняють зміну статусу застрахованої особи, протягом десяти днів з моменту їх виникнення.

Відповідно до ст. 38 Закону, пенсія у зв`язку з втратою годувальника призначається на весь період, протягом якого член сім`ї померлого годувальника вважається непрацездатним згідно із ч. 2 статті 36 цього Закону (в тому числі: діти, які навчаються за денною формою навчання у загальноосвітніх навчальних закладах системи загальної середньої освіти, а також професійно-технічних, вищих навчальних закладах, - до закінчення такими дітьми навчальних закладів, але не довше ніж до досягнення ними 23 років). Зміна розміру пенсії або припинення її виплати членам сім`ї здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, у якому склалися обставини, що спричинили зміну розміру або припинення виплати пенсії.

Згідно з ч. 1 ст. 50 даного Закону, суми пенсій, виплачені надміру внаслідок зловживань з боку пенсіонера або подання страхувальником недостовірних даних, можуть бути повернуті пенсіонером добровільно або стягуються на підставі рішень територіальних органів Пенсійного фонду чи в судовому порядку.

Тобто, ОСОБА_5 , будучи відрахованим з Миколаївського професійного ліцею будівництва та сфери послуг 08.01.2015р., та будучи завчасно (згідно наданих ним особисто заяв та зобов`язань) обізнаним з порядком та підставами отримання пенсії по втраті годувальника, продовжував в лютому та березні 2013 року отримувати пенсію, не повідомивши про своє відрахування з ліцею УПФУ в Корабельному районі м. Миколаєва. Доводи апелянтів про відсутність умислу в діях ОСОБА_5 на незаконне заволодіння державними коштами, не заслуговують на увагу, оскільки ОСОБА_5 , навчаючись в ліцеї, зобов`язаний був, як студент вказаного навчального закладу, відвідувати навчальний заклад, виконувати навчальний план. Не відвідуючи заняття, не складаючи іспити та заліки протягом тривалого часу, ОСОБА_5 мав передбачати можливість настання для нього негативних наслідків у вигляді відрахування з ліцею. Тому його твердження про необізнаність з інформацією про відрахування взагалі не можуть бути враховані судом. Доводи апелянтів про те, що ОСОБА_5 не ухилявся від сплати боргу і навіть частково виплатив заборгованість, що виключає наявність умислу в його діях, також спростовуються матеріалами справи. Так, згідно заяви ОСОБА_5 (т. 2 а.с. 106), ОСОБА_5 в квітні 2013 року зобов`язувався сплатити заборгованість в сумі 3243,18грн., з платежами кожного місяця в розмірі 400 грн.. Проте, він сплатив тільки 800 грн., в квітні та травні 2013 року. Тобто, до періоду звернення УПФУ Корабельного району м. Миколаєва із заявою до райвідділу міліції в червні 2014 року, обвинувачений вже понад рік не здійснював жодних платежів та не намагався сплатити заборгованість в повному обсязі, і залишок даної заборгованості становив 2443,18 грн.. Тому його дії не можна трактувати інакше, як саме ухилення від сплати заборгованості. Тобто, безпідставними є і доводи сторони захисту про те, що з червня 2014 року обвинувачений утримувався в СІЗО м. Миколаєва, тому не сплачував заборгованість, оскільки відсутні поважні причини ухилення від сплати заборгованості протягом року з травня 2013 року.

Доводи апелянтів про те, що по даному кримінальному провадженню не було залучено УПФУ в якості потерпілого і не визначено розміру завданого збитку, є безпідставними, виходячи з наступного. Даний злочин, відповідно до наведеного вище, слід рахувати закінченим з моменту неправомірного отримання обвинуваченим пенсії по втраті годувальника в лютому-березні 2013 року. Дії обвинуваченого були направлені на заволодіння державними коштами. І УПФУ в Корабельному районі м. Миколаєва не були позбавлені права в цивільному порядку вирішити питання відшкодування надміру сплаченого розміру пенсії по втраті годувальника.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання, судом першої інстанції враховано: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий (т. 2, а.п. 139), офіційно не працевлаштований, не одружений, на обліку у лікаря-нарколога (т. 2, а.п.141, 142) та лікаря-психіатра (т. 2, а.п. 143, 144) не перебуває, за місцем проживання характеризується дільничним інспектором негативно (т. 2, а.п. 145), сусідами - позитивно (т. 2, а.п. 171), згідно інформації, що надана з медичної частини Миколаївського СІЗО (т. 2, а.п. 178, 187, 188) вбачається, що обвинувачений страждає на опійну наркоманію, цефальгічний синдром. Мати обвинуваченого, ОСОБА_20 є інвалідом третьої групи, страждає рядом захворювань (т. 2, а.п. 155, 156-157), його бабуся та дідусь - пенсіонери за віком (т. 2, а.п. 153, 154).

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що підстав для зміни або скасування вироку не вбачається.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23 лютого 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3