Провадження № 11-кп/780/12/15 Доповідач у 2 інстанції Зіміна
Категорія 22 12.01.2015

УХВАЛА
Іменем України
12 січня 2015 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
виправданого: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 серпня 2014 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 серпня 2014 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лучиці Сокальського району Львівської області, громадянина України, українця, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не зареєстрованого, раніше судимого 06.07.2011 року Сокальським районним судом Львівської області за ч.2 ст. 342, ч.3 ст. 342, ст.. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

виправдано за відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України;

виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України;

у задоволенні цивільного позову ОСОБА_9 до ОСОБА_8 на суму 1005185 грн. 14 коп. відмовлено;

запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком суду законної сили встановлено у виді особистого зобов`язання.

Згідно із вироком, органами досудового слідства, ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що останній, керуючись корисливим мотивом та маючи єдиний умисел на заволодіння чужим майном (коштами) у великих розмірах, в період часу з липня 2009 року до 11.09.2009 року, шляхом обману заволодів чужим майном (коштами), що були у розпорядженні потерпілої ОСОБА_10 , за наступних обставин.

На початку липня 2009 року у першій половині дня ОСОБА_8 маючи наміри на шахрайське заволодіння чужим майном у великих розмірах шляхом обману, звернувся до ОСОБА_11 , працюючої продавцем-консультантом у магазині меблів, розташованому за адресою: м. Київ, бульвар Дружби народів, 23, та запропонував поставку румунських меблів за ціною нижчою, ніж проводиться поставка до магазину. При цьому ОСОБА_8 ніяких договорів поставки не укладав та вів перемови, користуючись своїм мобільним телефоном.

Для входження в довіру до потерпілої ОСОБА_11 з метою її обману, на початку липня 2009 року ОСОБА_8 прийняв від неї кошти у сумі 400,00 Євро, що відповідно до офіційного курсу гривні до іноземної валюти Євро на час отримання ним коштів складає 4319 гривень 63 копійки на придбання комоду та повністю виконав свої обіцянки та в указаний час доставив меблі до орендованого їм складу, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де замовлення отримала ОСОБА_11 та передала його за призначенням.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння у великому розмірі шляхом обману (шахрайство) коштами, отриманими ОСОБА_11 від замовників, 27.07.2009 року ОСОБА_8 у денний час, знаходячись за адресою: м. Київ, бульвар Дружби народів, 23, заздалегідь не маючи наміру на повернення майна, отримав від потерпілої кошти в сумі 2510,00 Євро, що відповідно до офіційного курсу гривні до іноземної валюти євро на час отримання ним коштів, складає 27 375 гривень 47 копійок, для здійснення поставки меблів ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_3 , відповідно до рахунку № ДМ-622 від 27.07.2009 року, проте в подальшому виконав замовлення частково, а саме: поставив ліжко, комод, комод ТВП « ІНФОРМАЦІЯ_2 », буфет з вітриною кутовий та не надав шафу трьохдверну «Венеція», вартістю 855,00 Євро, що відповідно до офіційного курсу гривні до іноземної валюти Євро складає 9 325 гривень 11 копійок та заволодів коштами, розпорядившись ними на свій розсуд.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння у великому розмірі шляхом обману (шахрайство) коштами, отриманими ОСОБА_11 від замовників, у перших числах серпня 2009 року ОСОБА_8 у денний час, знаходячись за адресою: м. Київ, бульвар Дружби народів, 23, заздалегідь не маючи наміру на повернення майна, отримав від потерпілої кошти у сумі 1140,00 Євро, що відповідно до офіційного курсу гривні до іноземної валюти Євро складає 12 621 гривню 17 копійок, для здійснення поставки меблів ОСОБА_13 , за адресою: АДРЕСА_4 , відповідно до рахунку № ДМ-623 від 30.07.2009 року, проте не виконав замовлення та не поставив ліжко 1600 «З» «Элеганс» та шафу трьохдверну «Элеганс», загальною вартістю 830,00 Євро, що відповідно до офіційного курсу гривні до іноземної валюти Євро на час отримання ним коштів складає 9 189 гривень 10 копійок, таким чином заволодів коштами потерпілої у вказаній сумі, розпорядившись ними на свій розсуд.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння у великому розмірі шляхом обману (шахрайство) коштами, отриманими ОСОБА_11 від замовників, приблизно 06.08.2009 року ОСОБА_8 у денний час, знаходячись за адресою: м. Київ, бульвар Дружби народів, 23, заздалегідь не маючи наміру на повернення майна, отримав від потерпілої кошти в сумі 4 415 Євро, що відповідно до офіційного курсу гривні до іноземної валюти Євро складає 48 879 гривень 36 копійок для здійснення поставки меблів ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_5 , відповідно до рахунку № ДМ-622 від 28.07.2009 року, проте замовлення не виконав та заволодів коштами потерпілої на вказану суму, розпорядившись ними на свій розсуд.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння у великому розмірі шляхом обману (шахрайство) коштами, отриманими ОСОБА_11 від замовників, 11.09.2009 року ОСОБА_8 у денний час, знаходячись за адресою: м. Київ, бульвар Дружби народів, 23, заздалегідь не маючи наміру на повернення майна, отримав від потерпілої кошти в сумі 1600,00 Євро, що відповідно до офіційного курсу гривні до іноземної валюти Євро складає 18 604 гривні 57 копійок для здійснення поставки меблів ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_6 , відповідно до рахунку № НОМЕР_1 від 30.08.2009року та ОСОБА_16 за адресою: АДРЕСА_7 , відповідно до рахунку № ДМ-712 від 06.09.2009 року, проте замовлення не виконав та заволодів коштами потерпілої на вказану суму, розпорядившись ними на свій розсуд.

З метою ухилення від кримінальної відповідальності ОСОБА_8 постійно телефонував ОСОБА_11 з обіцянками повернути меблі та наголошуючи на своїх зв`язках у правоохоронних органах та досвідченість у питаннях уникнення від кримінальної відповідальності за шахрайство, здійснив три платежі на користь ОСОБА_11 , а саме 30.03.2010 року на суму 1000,00 гривень та 16.04.2010 року на 500,00 гривень та 200,00 гривень, а всього на загальну суму 1700,00 гривень, після чого відмовився від повернення коштів потерпілій.

Таким чином, ОСОБА_8 , у період часу з початку липня до 11 вересня 2009 року, умисно заволодів чужим майном шляхом обману, тобто учинив шахрайство, в великих розмірах, чим завдав матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 84 298 гривень 14 копійок, яка у 279 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на час вчинення злочину.

Органом досудового слідства указані дії обвинуваченого кваліфіковані за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, в великих розмірах.

Крім того, згідно обвинувального акту, що надійшов до суду, ОСОБА_8 , будучи засудженим 06.07.2011 року Сокальським районним судом Львівської області за ч. 2 ст. 342, ч. 3 ст. 342, ст. 70 КК України до 2 років та 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, котрий сплив 05.01.2013 року, під час відбуття покарання, керуючись корисливим мотивом та маючи єдиний умисел на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, маючи не зняту, непогашену у встановленому Законом порядку судимість за попередній злочин, в період часу з кінця листопада 2012 до 19.02.2013, за попередньою змовою з ОСОБА_17 та невстановленими в ході слідства особами, повторно, шляхом обману заволодів чужим майном (золотими виробами), що належало ОСОБА_9 , при наступних обставинах.

Наприкінці листопада 2012 року, точний час у ході слідства не встановлено, чоловік ОСОБА_17 - ОСОБА_8 , отримав із невстановлених джерел, а саме від особи, яка називалася ОСОБА_18 відомості щодо діяльності ОСОБА_9 - засновника ТОВ «Сансі-Плюс», основним видом діяльності якого є виготовлення виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, органогенного утворення, напівдорогоцінного каміння та торгівля вказаними виробами, номерів його робочого та мобільного телефонів, а також інформацію щодо кримінального провадження, порушеного працівниками податкової міліції ДПІ в м. Севастополь за № 0000001 відносно ОСОБА_9 за ст. 212 ч. 3 КК України (ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах).

Керуючись корисливими мотивами та маючи єдиний умисел на заволодіння майном ОСОБА_9 , шляхом обману в особливо великих розмірах, ОСОБА_8 з невстановленою особою, котра назвалася « ОСОБА_18 », розробили злочинний план щодо заволодіння чужим майном, при цьому розподілили між собою ролі та обов`язки. У дії ОСОБА_8 входило отримання від ОСОБА_9 золотих виробів для подальшої реалізації, отримання коштів та розподілу наживи серед співучасників.

У дії ОСОБА_17 входило здійснення телефонних дзвінків ОСОБА_9 та ведення перемов щодо пропозиції за винагороду у вигляді золотих виробів закриття кримінального провадження, порушеного відносно ОСОБА_9 співробітниками податкової міліції м. Севастополя.

У дії невстановленої особи, котра назвалася « ОСОБА_18 », входило здійснення телефонних дзвінків ОСОБА_9 під виглядом співробітника Апарату Президента України з метою входження в довіру до ОСОБА_9 та створення у потерпілого думки щодо впливовості зазначеної особи на правоохоронні органи.

При цьому ОСОБА_17 , ОСОБА_8 та невстановлена особа, котра назвалася « ОСОБА_18 » заздалегідь не мали мети на виконання своїх зобов`язань або на повернення золотих виробів, які вони отримали від ОСОБА_9 .

Перемови щодо сприяння у вирішенні питання стосовно не притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_9 велися по телефону. Особа котра назвалася « ОСОБА_18 » переклала на ОСОБА_17 , яка з метою конспірації та уникнення відповідальності за шахрайство, назвалася потерпілому « ОСОБА_19 ». При спілкуванні з потерпілим ОСОБА_17 , використовуючи мобільний телефон, неодноразово обіцяла за винагороду вирішити його «проблеми» з податковою міліцією м. Севастополя.

Реалізовуючи свої злочинні наміри на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, невстановлена особа, котра назвалася « ОСОБА_18 » зателефонувала 16.11.2012 року о 14 год. 42 хв. та 19.11.2012 року о 16 год. 13 хв. на робочий телефон, що знаходився в офісі ОСОБА_9 , який розташований в адміністративній будівлі ТОВ «Сансі-плюс», за адресою: м. Севастополь, вул. Хрустальова, 74-а, та представившись співробітником Апарату Президента України, запропонувала ОСОБА_9 сприяння закриттю кримінального провадження, порушеного відносно ОСОБА_9 правоохоронними органами м. Севастополя за умов надання ОСОБА_8 золотих виробів з 20% знижкою на вартість роботи щодо виготовлення золотих виробів, на що ОСОБА_9 надав згоду.

26.11.2012 в денний час, ОСОБА_8 , діючи за заздалегідь розробленим планом, повторно, за попередньою змовою групою осіб, прийшов до приміщення адміністративної будівлі ТОВ «Сансі-плюс», розташованої за адресою: м. Севастополь, вул. Хрустальова, 74-а, з метою отримання матеріальної вигоди, шляхом обману, обіцяючи отримавши від ОСОБА_9 золоті вироби, сприяти з допомогою третіх осіб закриттю кримінального провадження відносно ОСОБА_9 , заволодів майном останнього, а саме виробами з золота, вагою 615,55 грамів загальною вартістю 199 788 гривень 58 копійок. При цьому, ОСОБА_8 та невстановлена особа котра назвалася « ОСОБА_18 » завчасно не мали мети щодо повернення майна потерпілому та можливості сприяти закриттю кримінального провадження, порушеного відносно ОСОБА_9 .

Керуючись єдиним умислом на заволодіння майном ОСОБА_9 в особливо великих розмірах та діючи за заздалегідь розробленим злочинним планом за попередньою змовою з групою осіб, ОСОБА_8 , повторно, 04.02.2013, в денний час, знаходячись в приміщенні адміністративної будівлі ТОВ «Сансі-плюс», розташованої за адресою: м. Севастополь, вул. Хрустальова 74-а, продовжуючи здійснення свого злочинного умислу, керуючись корисливими мотивами та вводячи в оману ОСОБА_9 , обіцяючи сприяти за допомогою третіх осіб закриттю кримінального провадження відносно ОСОБА_9 , заволодів майном останнього, отримавши від нього 673,04 грамів виробів з золота, загальною вартістю 210 025 гривень 90 копійок. У подальшому ОСОБА_8 використав отримані шляхом обману золоті вироби для власних потреб та в інтересах співучасників. При цьому ОСОБА_8 та невстановлена особа, котра назвалася « ОСОБА_18 » завчасно не мали мети щодо повернення майна потерпілому та можливості сприяти закриттю кримінального провадження, порушеного відносно ОСОБА_9 .

Продовжуючи здійснення злочинного наміру, керуючись єдиним умислом на заволодіння майном ОСОБА_9 в особливо великих розмірах, повторно, у період часу з 07.02.2013 по 21.02.2013, на робочий та мобільний телефони ОСОБА_9 телефонувала ОСОБА_17 та запропонувала привезти в м. Київ золоті вироби для кінцевого вирішення питання щодо кримінального провадження відносно ОСОБА_9 та отримання постанови про закриття вказаного кримінального провадження від особи, котра назвалася « ОСОБА_18 ». При цьому, невстановлена особа, котра назвалася « ОСОБА_18 » на місце зустрічі не з`явилася, проте 19.02.2013 у денний час, ОСОБА_8 знаходячись неподалік від готелю «Бориспіль», розташованого за адресою: Київська область, м. Бориспіль, 7, отримав від ОСОБА_9 2015,39 грамів виробів із золота, загальною вартістю 595 370 гривень 66 копійок, таким чином заволодів вказаним майном і використав його для власних потреб та в інтересах співучасників. При цьому ОСОБА_8 , ОСОБА_17 та невстановлена особа, котра назвалася « ОСОБА_18 » завчасно не мали мети щодо повернення майна потерпілому та можливості сприяти закриттю кримінального провадження, порушеного відносно ОСОБА_9 .

Таким чином, у період часу з кінця листопада 2012 року до 19.02.2013, ОСОБА_8 умисно заволодів чужим майном шляхом обману, тобто учинив шахрайство, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 1 005 185,14 грн., яка у 1777 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на час вчинення злочину.

Органом досудового слідства указані дії обвинуваченого кваліфіковані за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 серпня 2014 року ОСОБА_8 за обвинуваченням у скоєнні ним злочину, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що оцінивши покази потерпілої, обвинуваченого та свідків обвинувачення, дослідивши інші докази обвинувачення, суд прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, а саме прямого умислу на заволодіння грошовими коштами потерпілої шляхом обману чи зловживання довірою, вчиненого у великих розмірах.

Відповідно до п. 18 Постанови Пленуму ВСУ від 16.11.2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», отримання майна за умовою виконання якого - небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Указаних обставин по епізоду з ОСОБА_11 судом не встановлено, зважаючи на те, що при отриманні коштів ОСОБА_8 здійснював поставку меблів, в деяких випадках із запізненням. Щодо повернення коштів, які згідно показів потерпілої обвинувачений їй винний, остання має право звернутися до суду в порядку цивільного судочинства зважаючи на наявність між ними цивільно-правових відносин з наданням доказів невиконання ОСОБА_8 своїх зобов`язань.

Крім того, судом встановлено, що 29.06.2011 року ОСОБА_10 зверталася до прокуратури Печерського району м. Києва із заявою про вчинення ОСОБА_8 шахрайства відносно неї. У своїй заяві вона виклала факти, що були, в тому числі, і підставою для внесення її заяви до ЄРДР за КПК України 2012 року, та подальшого притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за ч.3 ст. 190 КК України. В результаті розгляду цієї заяви 22.07.2011 року винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи. Зазначена постанова не оскаржена та не скасована. Таким чином, орган досудового розслідування розпочав повторне кримінальне провадження по тих самих діяннях ОСОБА_8 , по яких прийнято рішення про відсутність в його діях складу злочину.

В зв`язку з цим, суд прийшов до висновку про необхідність по епізоду з шахрайськими діями відносно ОСОБА_11 ухвалити виправдувальний вирок за відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального злочину на підставі п.2 ч.1 ст. 284 та ч.1 ст. 373 КПК України.

Крім того, вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 серпня 2014 року ОСОБА_8 за обвинуваченням у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 190 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_8 , взагалі було вчинено. Допитані судом свідки, окрім ОСОБА_20 , не підтвердили вчинення ОСОБА_8 шахрайських дій відносно ОСОБА_9 , а саме: наявність в діях обвинуваченого прямого умислу на заволодіння частин коштовностей, отриманих ним шляхом обману чи зловживання довірою на підставі договору, та факту передачі ювелірних виробів потерпілим обвинуваченому в м. Борисполі.

Докази, зібрані органами досудового слідства, матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, протокол допиту свідка ОСОБА_17 , висновок дактилоскопічної експертизи, судом визнані недопустимими, з посиланням на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді апеляційного суду м. Севастополя від 30.01.2013 року, якою надано дозвіл на їх проведення та те, що вони були отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд також дав оцінку письмовим доказам по справі та прийшов до висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а вирок суду постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, судом не враховано те, що вина ОСОБА_8 доведена повністю та підтверджується доказами, дослідженими в ході судового слідства. Суд достатньою мірою не врахував обставини викладені у кримінальному провадженні, докази сторони обвинувачення та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_8 діяння, належним чином не оцінив покази свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які під час допиту підтвердили не тільки взаємовідносини між потерпілою та обвинуваченим, а і факт заволодіння ОСОБА_8 грошовими коштами потерпілої у великих розмірах, шляхом обману.

Апелянт зазначає, що при ухвалені вироку щодо відсутності в діях ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України суд безпідставно дійшов висновків про те, що дії обвинуваченого підпадають під дію ст. 19 КПК України зазначивши, що ніхто не може бути двічі покараним за кримінальне правопорушення, за якими він був виправданим або засудженим на підставі вироку суду, що набрав законної сили, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. Також, суд у вироку невірно послався на ст. 4 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Твердження суду у вироку щодо повторного переслідування ОСОБА_8 за одним і тим же фактом є безпідставним, оскільки останній за вказаним фактом перед судом не поставав і до кримінальної відповідальності не притягувався, вирок суду відносно останнього по цих епізодах не виносився.

Також, прокурор зазначає, що в ухваленому судом вироку незаконно зазначено, що ОСОБА_8 по обвинуваченню у скоєнні ним злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, необхідно виправдати за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, оскільки вина обвинуваченого, на думку апелянта повністю підтверджується зібраними у ході досудового розслідування та дослідженими у судовому засіданні доказами.

Так, судом невірно трактовані норми ст. 85 КПК України, в частині щодо неналежності отриманих матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій. Не надано належної оцінки доказам наданих стороною обвинувачення стосовно ОСОБА_8 , а саме матеріалам негласних слідчих (розшукових) дій проведених у кримінальному провадженні за підозрою ОСОБА_9 у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, які є допустимими доказами отриманими у відповідності до ч.1 ст. 86 КПК України.

Також судом, внаслідок невірного трактування норм кримінального процесуального права, не досліджено висновок фоноскопічної експертизи, яка на думку апелянта повною мірою підтверджує причетність ОСОБА_17 до вчинення шахрайства щодо ОСОБА_9 , вчиненого у формі пособництва у співучасті з ОСОБА_8 .

Крім того, суд у вироку належним чином не обґрунтував чому він взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_8 , та водночас відхилив покази потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_20 , які були попередженні про кримінальну відповідальність та у продовж досудового розслідування та судового слідства давали послідовні та правдиві покази щодо обставин вчинення шахрайських дій за участю ОСОБА_8 .

Також у вироку суд безпідставно стверджує про недоведеність факту належності ювелірних виробів потерпілому ОСОБА_9 , в той час як він є одним із засновників ТОВ «Сенсі-плюс», що займається виготовленням ювелірних виробів.

Таким чином, висновок суду щодо виправдання за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України у якому ОСОБА_8 обвинувачується, на думку апелянта не відповідає доказам, дослідженими під час судового розгляду. При цьому, суд безпідставно та незаконно не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

В зв`язку з цим, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 та ч.4 ст. 190 КК України та призначити йому покарання: за ч.3 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років; за ч.4 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією всього належного ОСОБА_8 на праві власності майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком 11 років з конфіскацією всього належного ОСОБА_8 на праві власності майна. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати не відбуту частину покарання, визначену вироком Сокальського районного суду Львівської області від 06.07.2011 року, у вигляді 1 року позбавлення волі та остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією всього належного ОСОБА_8 на праві власності майна. Цивільний позов задовольнити та стягнути із ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 кошти на загальну суму 1005185 грн. 14 коп.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, посилаючись на те, що апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою та жодне твердження у ній не відповідає дійсності та суперечать фактам, встановленим судом першої інстанції, або суперечать чинному законодавству.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду,

прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив її доводи та просив задовольнити;

виправданого та його захисника, які проти апеляційної скарги прокурора заперечували та просили залишити її без задоволення;

вивчивши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та виправданого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Так, за встановлених фактичних обставин справи, виходячи із закріпленого в ст. 63 Конституції України принципу призумції невинуватості та вимог ст. 370, 373 КПК України про те, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведеності у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, суд першої прийняв законне та обґрунтоване рішення про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинене кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд відповідно до вимог кримінального процесуального закону у судовому засіданні перевірив усі зібрані на досудовому розслідуванні докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України та, давши їм належну оцінку, обґрунтовано дійшов висновку про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України.

Спростовуючи пред`явлене обвинувачення суд першої інстанції навів мотиви за яких взято до уваги одні докази та відкинуто інші і прийшов до висновку, що у ОСОБА_8 був відсутній умисел на заволодіння грошовими коштами потерпілої шляхом обману чи зловживання довірою, вчиненого у великих розмірах.

Відповідно до п. 18 Постанови Пленуму ВСУ від 16.11.2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», отримання майна за умовою виконання якого - небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Указаних обставин по епізоду з ОСОБА_11 судом не встановлено, зважаючи на те, що при отриманні коштів ОСОБА_8 частково виконував свої зобов`язання та здійснював поставку меблів. Щодо повернення коштів, які згідно показів потерпілої обвинувачений їй винний, остання має право звернутися до суду в порядку цивільного судочинства зважаючи на наявність між ними цивільно-правових відносин з наданням доказів невиконання ОСОБА_8 своїх зобов`язань.

Крім цього, судом було встановлено, що 29.06.2011 року ОСОБА_10 зверталася до прокуратури Печерського району м. Києва із заявою про вчинення ОСОБА_8 шахрайства відносно неї. В результаті розгляду цієї заяви 22.07.2011 року винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи. Зазначена постанова не оскаржена та не скасована.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_8 за обвинуваченням, передбаченим ч.3 ст. 190 КК України є правильним, з яким колегія суддів погоджується.

В той же час, ст. 108 КПК України передбачено, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання. При цьому, відповідно до ч.4 ст. 107 КПК України під час судового провадження є обов`язковим фіксування кримінального провадження в суді за допомогою технічних засобів.

Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції зазначені вимоги належним чином не дотримані.

В матеріалах кримінального провадження є журнали судових засідань від 19.12.2013 року та 18.03.2014 року, однак відсутній носій інформації про фіксування зазначених судових засідань технічними засобами. При цьому, в матеріалах кримінального провадження містяться технічні носії запису фіксування зазначених судових засідань в режимі відеоконференції, однак журнали судових засідань від 19.12.2013 року та 18.03.2014 року не містять відміток про проведення зазначених судових засідань в режимі відеоконференції (т.1 а.с. 243-249, т.3 а.с.41-56).

Як вбачається з журналів судових засідань від 19.12.2013 року та 18.03.2014 року, на них судом допитувалися свідки по епізоду заволодіння майном ОСОБА_9 , що органами досудового слідства кваліфіковано за ч.4 ст. 190 КК України.

У відповідності до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої ст. 412 КПК України.

Згідно п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор просить скасувати виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_8 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Однак, будь-яких клопотань від учасників процесу про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження до суду Апеляційної інстанції не надходило, а тому доводи апеляційної скарги прокурора апеляційним судом не перевірялись.

Враховуючи відсутністю звукозапису судових засідань від 19.12.2013 року та 18.03.2014 року, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити в цій частині новий розгляд в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

В зв`язку з цим, при новому розгляді суду першої інстанції слід усунути зазначені в даній ухвалі недоліки, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі наявні по справі докази в їх сукупності, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 серпня 2014 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині виправдання за недоведеністю вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України.

Призначити в цій частині новий розгляд у суді першої інстанції.

В решті вирок залишити без змін.

СУДДІ ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4