Справа № 11
Категорія ст. 185 ч3
Головуючий у 1 інстанції Баладнга В.В.
інстанції Мельничук Н.М.
УХВАЛА

Іменем України

04
березня 2008 року. Колегія судців судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючої
- судді.................................................. Мельничук
Н.М. ,

суддів.................................................... Захарчука
С. В. та Слісарчука Я.А.

прокурора............................................................... Руденка
В.І.

потерпілої.............................................................. ОСОБА_1.

розглянула
у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальну справу
за апеляцією засудженого ОСОБА_2. на вирок Червоноармійського районного суду
Житомирської області від 26 грудня 2007 року.

Цим
вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 року
народження, судимий 12.06.2001 року
Житомирським районним судом за ст. 143ч.2,
14ІЧ.2, 81ч.2, 42 КК України на 2 роки позбавлення волі з
конфіскацією майна; 12.05.2005 року Корольовським районним судом м. Житомира за
ст. ст. 185 ч.3,
190 ч.2, 70 КК України на 3 роки
позбавлення волі, засуджений за ст. 185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення
волі;

за ст.
190 ч.2 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70
КК України за сукупністю злочинів
призначено З роки позбавлення волі.

Відповідно
до ст. 71 КК України частково приєднано
невідбуте покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 12.05.2005 року і остаточно
призначено 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Стягнуто
з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1. 2000 гривень заподіяних матеріальних збитків.

Запобіжний захід
- тримання під вартою.

Згідно з
вироком 11 серпня 2007 року близько 06-ої години ранку, потерпіла ОСОБА_1., довіряючи ОСОБА_2, дала 1000 гривень для передачі брату ОСОБА_3.. ОСОБА_2, зловживаючи довірою ОСОБА_1, умисно,
повторно з метою заволодіння чужим майном, не передав кошти ОСОБА_1., а заволодів ними, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій на
зазначену

суму В
цей же день ОСОБА_2, близько 15
години, маючи ключа від замка дверей
жилого будинку ОСОБА_1., умисно, повторно з метою викрадення чужого
майна, відкривши двері, проник в жилий будинок розташований в селі
Старо Олександрівка Червоноармійського району Житомирської області, звідки таємно викрав 1000 гривень, що належали потерпілій ОСОБА_1. та майна ОСОБА_3. на суму 1601
грн. 75 коп., а всього викрав майна на
загальну суму 2601 грн. 75 коп.

В
апеляції засуджений просить преглянути справу. Щиро розкаявся у вчиненому.
Разом з тим вказує, що суд 1
інстанції, розглядаючи дану кримінальну
справу, допустився порушень
кримінально-процесуального закону, а
саме: неправильно вказав, що він був у
стані алкогольного сп"яніння, не
врахував думку потерпілої, призначаючи
покарання, а також суд відмовив йому в
фіксації судового процесу технічними засобами,
хоч він подав заяву.

Заслухавши
доповідь судді апеляційного суду,
заперечення прокурора проти апеляції та потерпілої ОСОБА_1., яка просила суворо не карати винного, перевіривши вирок суду в межах, передбачених
ст. 365 КПК України, обговоривши
доводи апеляції, колегія суддів
вважає, що апеляція засудженого підлягає
частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно
до ст.
367 КПК України вирок підлягає скасуванню в разі істотного порушення
судом вимог кримінально- процесуального закону.

Як
встановлено з матеріалів справи 15.11.2007 року ОСОБА_2 звернувся до суду 1
інстанції з заявою про фіксування судового процесу технічними засобами (а.с.
155). Суд під час попереднього розгляду справи всупереч вимогам ст.
240 КПК України не розглянув дане клопотання ОСОБА_2 по невідомим
причинам.

Згідно
чинного законодавства, повна фіксація
судового процесу технічними засобами здійснюється на вимогу хоча б одного
учасника судового розгляду.

Суд 1
інстанції, проігнорувавши заяву
підсудного, розпочав судовий процес без
фіксування технічними засобами, про що
свідчить протокол судового засідання (а.с. 168). Після роз"яснення прав
підсудному останній якоби заявив, що він
не наполягає на фіксуванні судового процесу технічними засобами. Даний аркуш
протоколу судового засідання чомусь без нумерації, хоча всі інші аркуші протоколу пронумеровані.
З протоколом судового засідання ніхто з учасників розгляду даної справи не
знайомився. Захистника у засудженого не було.

Вивчивши
матеріали справи та апеляцію засудженого,
колегія суддів з огляду на зазначене,
вважає, що право засудженого на
фіксування судового процесу технічними засобами було порушено.

Суд
судове засідання розпочав без фіксування технічними засобами

не
дивлячись на те, що була його
заява, тобто підсудному не було реально
забеспечено його право на фіксування судового процесу технічними засобами і
тому йому не було від чого відмовлятись.

Відмова
від фіксування судового процесу технічними засобами допускається лише з
інціативи підсудного. Суд повинен був з"ясувати причину такої відмови. В
даному випадку, виходячи з
встановленого, колегія суддів прийшла до
висновку, що відмова була вимушеною.

Таке
рішення суду 1 інстанції є незаконним,
оскільки суперечить п.7 ст. 129 Конституції України, тобто порушує одну з основних засад
судочинства.

Згідно ст. 370 п.10 КПК України це порушення є
істотним.

При
новому розгляді даної кримінальної справи належить вжити заходів до усунення
допущеного порушення закону, повно і
всебічно дослідити всі обставини справи,
дати їм належну оцінку і в залежності від встановленого прийняти рішення
відповідно до вимог закону, а також
перевірити доводи апеляції ОСОБА_2.

Керуючиь ст.
ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних
справах, -

ухвалила:

апеляцію ОСОБА_2
задоволити частково.

Вирок
Червоноармійського районного суду Житомирської області від 26 грудня 2007 року
щодо нього скасувати, а кримінальну
справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.