У х в а л а

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого

Міщенка С.М.,

суддів

Нікітіна Ю.І. та
Кармазіна Ю.М.

за участю прокурора Морозової С.Ю.

розглянула
в судовому засіданні в м. Києві 23 жовтня 2007 року кримінальну справу за
касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої
інстанції, на вирок Первомайського міського суду Луганської області від 10
жовтня 2006 року щодо ОСОБА_1

Цим вироком

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження,

громадянин України, неодноразово судимий,

останній раз 28.02.2003 р. за ст. 185 ч. 3 КК України

із застосуванням ст. 69 КК України

на 1 рік 1 місяць позбавлення волі,

засуджений за ч. 2 ст. 190 КК
України на один рік позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України
ОСОБА_1 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком
на один рік і покладенням на нього обов'язку, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 76
цього Кодексу.

Цивільний
позов прокурора залишено без розгляду.

У
апеляційному порядку справа не переглядалась.

Згідно з вироком ОСОБА_1 засуджено за
те, що він 26 липня 2006
року шляхом обману, діючи з корисливих спонукань, переконав ОСОБА_2 в
необхідності придбати в кредит мобільний телефон. Після оформлення на ім'я
ОСОБА_2 в магазині “Київстар” у м. Первомайську Луганської області кредиту та
придбання ним мобільного телефону “Самсунг Х-630” вартістю 880 грн, ОСОБА_1
шляхом обману заволодів цим мобільним телефоном.

У касаційному поданні прокурором
порушується питання про скасування вироку щодо ОСОБА_1 у зв'язку з істотним
порушенням кримінально-процесуального закону, невідповідністю призначеного
покарання тяжкості злочину і особі засудженого та направлення справи на новий
судовий розгляд. Вважає безпідставним рішення суду про звільнення ОСОБА_1 від
відбування покарання з випробуванням, зазначаючи, що не було взято до уваги
дані про особу засудженого, який неодноразово судимий, перебував на обліку в
лікаря-нарколога в зв'язку з хронічним алкоголізмом, вів антисуспільний спосіб
життя. Посилається на порушення вимог статті 328 КПК України при вирішенні
цивільного позову.

Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримання касаційного подання, перевіривши матеріали
справи та обговоривши наведені в касаційному поданні доводи, колегія суддів
вважає, що воно підлягає задоволенню.

Рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі
ст. 75 КК України може бути прийняте, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину,
особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість
виправлення засудженого без відбування покарання.

Суд призначив ОСОБА_1 покарання та
звільнив від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України,
пославшись на те, що він повністю визнав вину, розкаявся, частково відшкодував
заподіну шкоду, а потерпілий не наполягав на реальному позбавленні його волі.

Саме ці обставини за переконанням суду
свідчили про можливість виправлення засудженого ОСОБА_1 без відбування
покарання.

Проте з таким висновком суду не можна
погодитись, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення
покарання, визначених у ст. 65 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи, суд
фактично не врахував того, що ОСОБА_1 вчинив злочин середньої тяжкості,
раніше є неодноразово судимим, у тому числі і за вчинення корисливих злочинів.
Наведені обставини та дані про особу ОСОБА_1, який не працював, за місцем
проживання характеризувався посередньо, перебував на обліку в лікаря-нарколога
з діагнозом алкоголізм, свідчать про те, що він не став на шлях виправлення і
знову вчинив злочин, за який його засуджено цим вироком.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів
вважає, що призначене ОСОБА_1 покарання із звільненням від його
відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є невідповідним
ступеню тяжкості злочину та даним про його особу і несправедливим внаслідок
його м'якості, про що обгрунтовано стверджується в касаційному поданні.

Крім того, як правильно зазначається в
касаційному поданні, суд дійшов помилкового висновку про неможливість розгляду
в кримінальній справі цивільного позову та безпідставно залишив його без
розгляду.

Так, суд у вироку встановив, що ОСОБА_1 шляхом обману заволодів мобільним телефоном “Самсунг Х-630” вартістю 880 грн, який належав ОСОБА_2

Згідно ч. 1 ст. 1166 ЦК України шкода, завдана неправомірними діями
особистим немайновим правам, а також майну фізичної особи, відшкодовується в
повному обсязі особою, яка її завдала.

Отже, за загальним правилом підлягає відшкодуванню в повному обсязі реальна
шкода, тобто втрачене або пошкоджене майно в результаті протиправної поведінки
винної особи, що в даній справі становить згідно кредитного рішення покупки 880
грн (а.с. 28).

Також, при розгляді цивільного позову, суд не звернув уваги на роз'яснення,
що міститься в п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31.03.1989 р. із наступними змінами
“Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування
матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого
майна”, про те, що не підлягають розгляду в кримінальній справі позови про
відшкодування матеріальної шкоди, що не випливають із пред'явленого
обвинувачення.

Тому питання про стягнення з ОСОБА_1 додаткових сум, заявлених потерпілим
ОСОБА_2 у судовому засіданні, які складались із щомісячних платежів за
вищезазначеним кредитним рішенням, може бути розглянуто в порядку цивільного
судочинства при визнанні кредитного договору недійсним.

Разом з тим, суд залишив цивільний позов без розгляду, вказавши на
неможливість його вирішення в цій кримінальній справі на підставі наявних
доказів. Такий висновок, на думку колегії суддів, суперечить вимогам
кримінально-процесуального закону, оскільки характер і розмір заподіяної
злочином шкоди підлягають доказуванню у кримінальній справі і залишення
цивільного позову без розгляду можливе лише у випадках, визначених у ст.ст.
291, 328 КПК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів
вважає, що вирок щодо ОСОБА_1 необхідно скасувати, а справу -
направити на новий судовий розгляд.

При новому судовому розгляді справи суд має прийняти законне і обгрунтоване рішення та за
умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення слід призначити ОСОБА_1 покарання, яке відповідало б вимогам ст. 65 КК
України.

Керуючись ст. ст. 394, 396 КПК України,
колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційне подання прокурора, який брав
участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Первомайського міського суду Луганської області від 10 жовтня 2006
року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той
же місцевий суд в іншому складі суду.

судді:

С.М. Міщенко Ю.І.
Нікітін Ю.М. Кармазін