Справа № 1-86/11 Провадження №11/0390/214/2012
Головуючий у 1 інстанції:Самрук Ф.В.
Категорія:ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 155,
ч.3 ст. 185 КК України Доповідач: Пазюк О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2012 року місто Луцьк

Колегія суддів судової палати з
розгляду кримінальних справ
апеляційного суду Волинської області в
складі:

головуючого - судді Пазюка О. С.

суддів - Матвієнко Н.В., Лозовського
А.О.,

при секретарі - Лінік Т.В.,

з участю прокурора -Артиш Н.В.,

засудженого - ОСОБА_1,

захисників - ОСОБА_2, ОСОБА_3,

виправданого - ОСОБА_4,

представника потерпілої - ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у приміщенні суду
кримінальну справу за апеляціями
прокурора, який приймав участь у
розгляді справи в суді першої
інстанції, та засудженого ОСОБА_1 на
вирок Старовижівського районного суду
Волинської області від 28 грудня 2011
року , яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с.
Мислини Горохівського району,
українець, громадянин України, житель
АДРЕСА_1, з професійно-технічною
освітою, не одружений, непрацюючий,
раніше судимий вироком Горохівського
районного суду Волинської області від
15.08.2011 року за ч.ч.1, 3 ст.185 КК України на 3
роки 6 місяців позбавлення волі з
випробуванням з іспитовим строком 3
роки,

засуджений за ч.2 ст.185 КК України на 4
(чотири) роки позбавлення волі; ч.1 ст.155
КК України на 4 (чотири) роки 3 (три)
місяці позбавлення волі; ч.3 ст. 185 КК
України на 5 (п'ять) років 2 (два) місяці
позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за
сукупністю злочинів шляхом поглинення
менш суворого покарання більш суворим
покаранням ОСОБА_1 визначено покарання
у виді 5 (п'яти) років 2 (двох) місяців
позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до
покарання, призначеного за даним
вироком, приєднано не відбуту частину
покарання за вироком Горохівського
районного суду Волинської області від
15 серпня 2011 року у виді 1 (одного) року 10
(десяти) місяців позбавлення волі і за
сукупністю вироків ОСОБА_1 визначено
остаточне покарання у виді семи років
позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженому
постановлено рахувати з моменту
затримання, тобто з 7 жовтня 2011 року.

Цивільний позов ОСОБА_6 задоволено
частково і стягнуто з ОСОБА_1 в користь
ОСОБА_6 2400 (дві тисячі чотириста)
гривень на відшкодування завданої
злочином майнової шкоди та 3500(три
тисячі п'ятсот) гривень на
відшкодування завданої злочином
моральної шкоди.

Вироком вирішено долю речових доказів.

Цим же вироком ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5,
уродженця та жителя АДРЕСА_2, українця,
громадянина України, з неповною
середньою освітою, працюючого
підсобним робітником Сенкевичівського
пункту ТЗОВ "Волиньзернопродукт",
неодруженого, раніше судимого
Старовижівським районним судом
Волинської області 31 жовтня 2011 року за
ч.1 ст.156 КК України на 2 (два) роки
обмеження волі з випробуванням з
іспитовим строком на 1 (один) рік,

виправдано за недоведеністю його
участі у вчиненні злочину,
передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Обраний щодо ОСОБА_4 запобіжний захід у
вигляді підписки про невиїзд
скасовано.

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду ОСОБА_1 визнаний
винним і засуджений за те, що29 липня 2011
року близько 4 години 30 хвилин,
перебуваючи в житловому будинку ОСОБА_7
по АДРЕСА_3, повторно, таємно викрав
мобільний телефон марки "NOKIA 5130"
вартістю 1029 грн.95 коп. з сім карткою
мобільного оператора "Київстар"
вартістю 10 гривень та карткою пам'яті
вартістю 109 грн.95 коп., джинсові штани
вартістю 170 грн., футболку вартістю 50
грн. та гроші в сумі 80 грн., чим заподіяв
потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду
на загальну суму 1449 грн.90 коп.

Крім того, він 5 серпня 2011 року близько 1
години, перебуваючи в одній з кімнат
житлового будинку АДРЕСА_4, де проживає
родина Новохатських, вступив в статеві
зносини природнім способом з
малолітньою ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_8, яка
згідно висновку судово-медичної
експертизи № 478 від 15 вересня 2011 року,
не досягла статевої зрілості.

Він же, 2 жовтня 2011 року близько 11 години
через незамкнені на замок вхідні двері
проник в належний ОСОБА_6 житловий
будинок АДРЕСА_5, де через горище
будинку потрапив в кімнату прихожу з
кухнею, звідки з-під матраців, що лежали
на односпальному металевому ліжку,
повторно таємно викрав гроші в сумі 2400
гривень, чим заподіяв потерпілій
ОСОБА_6 на вказану суму матеріальну
шкоду.

Органом досудового слідства ОСОБА_4
обвинувачувався в тому, що 2 жовтня 2011
року близько 11 години, за попередньою
змовою в групі з ОСОБА_1 через
незамкнені на замок вхідні двері
проникли в належний ОСОБА_6 житловий
будинок АДРЕСА_5, де через горище
будинку потрапили в кімнату прихожу з
кухнею, звідки з-під матраців, що лежали
на односпальному металевому ліжку,
повторно таємно викрали гроші в сумі 2400
гривень, чим заподіяли потерпілій
ОСОБА_6 на вказану суму матеріальну
шкоду.

Вироком Старовижівського районного
суду Волинської області від 28 грудня 2011
року ОСОБА_4 виправданий за
недоведеністю його участі у вчиненні
даного злочину.

В апеляції прокурора, який приймав
участь у розгляді справи в суді першої
інстанції просить вирок, яким ОСОБА_4
виправдано, скасувати, а справу
направити на новий судовий розгляд в
іншому складі суду. В обґрунтування
посилається на однобічність та
неповноту судового слідства,
невідповідність висновків суду
фактичним обставинам справи та вказує,
що ОСОБА_4 за ч.3 ст.185 КК України
виправдано безпідставно, оскільки вина
останнього підтверджується
показаннями іншого засудженого ОСОБА_1,
які той підтвердив під час проведення
очної ставки та при відтворенні
обстановки і обставин події. Вказує, що
судом необґрунтовано відхилено
клопотання про допит понятих та
клопотання захисника, на задоволенні
якого наполягав прокурор, щодо
перевірки факту здійснення ОСОБА_4
телефонного дзвінка свідку ОСОБА_9 в
день вчинення крадіжки 02.10.2011 року.
Окрім того, суд вийшов за межі
пред'явленого органами досудового
слідства обвинувачення, визнавши
ОСОБА_1 винним у вчиненні крадіжки
майна на суму 2400 грн., а також
безпідставно цивільний позов
задовольнив в повному об'ємі.

У своїй апеляції засуджений ОСОБА_1
просить призначити йому більш м'яке
покарання, врахувавши пом'якшуючі
обставини, а саме, добровільне
відшкодування збитків та вчинення
злочину внаслідок збігу тяжких
обставин, а також думки потерпілого,
який просив суворо його не карати. Крім
того зазначає, що через позбавлення
батьків батьківських прав його
виховувала лише бабуся, під час
навчання він займався
суспільно-корисною працею та приймав
участь у громадському житті школи,
закінчив ПТУ, на даний час є єдиним
годувальником бабусі, яку він утримує і
допомагає їй у побуті, злочин вчинив у
зв'язку з відсутністю роботи та
погіршенням стану її здоров'я.

У заперечені на апеляцію ОСОБА_1
прокурор зазначає, що засуджений
негативно характеризується, злочини
вчинив під час відбування покарання з
випробуванням за попереднім вироком
Горохівського районного суду від 15.08.2011
року.

Заслухавши доповідача, який доповів
суть вироку, виклав доводи апеляції,
думку прокурора, який підтримав свою
апеляцію та заперечив апеляцію ОСОБА_1,
пояснення засудженого ОСОБА_1, який
свою апеляцію підтримав, а прокурора
апеляцію заперечив, захисника ОСОБА_3,
який апеляцію ОСОБА_1 підтримав, а
апеляцію прокурора заперечив,
виправданого ОСОБА_4 та захисника
ОСОБА_2, які просили апеляцію прокурора
відхилити та задовольнити апеляцію
ОСОБА_1, пояснення представника
потерпілої ОСОБА_5, яка заперечила
апеляцію прокурора, а апеляцію
засудженого ОСОБА_1 підтримала,
дослідивши матеріали справи, провівши
судове слідство, колегія суддів вважає,
що апеляція прокурора до задоволення
не підлягає, а апеляцію засудженого
ОСОБА_1 слід задовольнити частково.

Висновки суду про доведеність
винуватості ОСОБА_1 у вчиненні
злочинів, за які його засуджено,
відповідають фактичним обставинам
справи, ґрунтуються на наведених у
вироку доказах, які судом досліджені і
оцінені у відповідності до положень
кримінально-процесуального закону.

Дії ОСОБА_1 судом першої інстанції
вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 185, ч.1 ст.
155, ч.3 ст. 185 КК України.

Одночасно суд правильно виправдав
ОСОБА_4 за недоведеністю його участі у
вчиненні злочину, передбаченого ч.3
ст.185 КК України. Такий висновок суду
про невинуватість ОСОБА_4 є належно
мотивованим та ґрунтується на даних,
які були належним чином перевірені в
судовому засіданні та змістовно
наведені у вироку.

Так, у судовому засіданні ОСОБА_4 не
визнав вину у вчиненні крадіжки за
попередньою змовою групою осіб майна
потерпілої ОСОБА_6 02 жовтня 2011 року і
пояснив, що крадіжки грошей з будинку
ОСОБА_6 він не вчиняв і ОСОБА_1 його
обмовив. Аналогічні показання ОСОБА_4
давав і під час досудового слідства.
Такі ж показання він дав і в апеляційні
інстанції.

З показань на досудовому слідстві та в
судовому засіданні підсудного ОСОБА_1
вбачається, що крадіжку майна
потерпілої ОСОБА_6 02 жовтня 2011 року він
вчинив за попередньою змовою з ОСОБА_4
На підтвердження своїх доводів,
підсудний пояснив, що 02 жовтня 2011 року
він спілкувався з ОСОБА_4, який
подзвонив на телефон ОСОБА_9 і саме під
час цієї розмови останній запропонував
вчинити крадіжку грошей у ОСОБА_6, про
що вони відразу і домовились.

Під час подальшого судового розгляду
підсудний ОСОБА_1 пояснив, що крадіжку
грошей потерпілої ОСОБА_6 02 жовтня 2011
року він вчинив сам, гроші викрав один,
а ОСОБА_4 обмовив на прохання
працівників міліції.

Крім того, в суді апеляційної
інстанції під час проведення судового
слідства, засуджений ОСОБА_1
категорично ствердив, що крадіжку з
будинку потерпілої ОСОБА_6 02.10.2011 року
вчинив сам, а ОСОБА_4 обмовив.

Такі суперечливі показання
підсудного ОСОБА_1 в частині вчинення
ним крадіжки 02.10.2011 року разом з ОСОБА_4,
при відсутності інших належних та
достатніх доказів, не можуть бути
беззаперечним доказом вини ОСОБА_4 у
вчиненні злочину, що ставився йому у
провину органами досудового слідства.

Згідно з вимогами ст.62
Конституції України обвинувачення не
може ґрунтуватися на припущеннях, а усі
сумніви щодо доведеності вини особи
тлумачаться на її користь. Аналіз
доказів, які суд першої інстанції
поклав в основу виправдувального
вироку, свідчать про правильність
висновків суду про недоведеність вини
ОСОБА_4 у вчиненні злочину,
передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а
доводи апеляції прокурора не
спростовують і не ставлять під сумнів
законність та обґрунтованість
прийнято судом рішення.

Викладені прокурором доводи про
однобічність та неповноту досудового
слідства та про невідповідність
висновків суду фактичним обставинам
справи є безпідставними. Як вбачається
з матеріалів справи, судом буди
допитані всі особи по справі, показання
яких мали істотне значення для
правильного її вирішення, повно
досліджені всі зібрані під час
досудового і судового слідства докази,
та їм дана правильна юридична оцінка.

Позбавлені також підстав посилання в
апеляції на необґрунтовану відмову у
клопотанні захисника про перевірку
факту здійснення ОСОБА_4 телефонного
дзвінка на мобільний телефон свідка
ОСОБА_9, оскільки згодом захисник, як
вбачається з протоколу судового
засідання, від свого клопотання
відмовився, чого не заперечує в
апеляції і сам прокурор, а останній,
такого клопотання не заявляв.

Окрім того, на думку колегії
суддів, сам по собі факт телефонного
дзвінка ОСОБА_9 02 жовтня 2011 року та
спілкування в цей день ОСОБА_10 з ОСОБА_4,
за відсутності інших беззаперечних та
достатніх доказів у справі, не може
свідчити про винуватість останнього у
вчиненні інкримінованого йому злочину.

Докази, на які у своїй апеляції
посилається прокурор, зокрема, ставка
віч-на-віч та відтворення обстановки і
обставин події, проведені за участю
ОСОБА_10, під час яких він підтвердив, що
крадіжку грошей 02.10.2011 року вчинив
разом з ОСОБА_4, суд першої інстанції
правильно не взяв до уваги, оскільки
вони є похідними від його показань, а
від них він в суді відмовився.

Не можна визнати обґрунтованими
посилання прокурора на те, що суд
безпідставно відмовив у задоволенні
його клопотання про допит понятих, які
були присутні під час відтворення
обстановки і обставин події, оскільки
зазначені особи є очевидцями
проведення вказаної слідчої дії, а не
події, пов'язаної з вчиненням крадіжки
грошей з будинку потерпілої ОСОБА_6 02
жовтня 2011 року.

Інших будь-яких доказів, які б
беззаперечно вказували на причетність
ОСОБА_4 до скоєного 02.10.2011 року злочину,
органами досудового слідства не
добуто, в судовому засіданні таких
доказів не надано, а можливість
здобуття їх втрачена, оскільки з часу
події пройшов значний проміжок часу.
Всі особи, які б могли бути очевидцями
події, встановлені і допитані.

Отже, судом з достовірністю
встановлено, що крадіжку грошей
потерпілої ОСОБА_6 в сумі 2400 гривень
підсудний ОСОБА_1 вчинив сам, а не за
попередньою змовою у групі з ОСОБА_4, як
це ставилося їм в обвинувачення
органом досудового слідства. За таких
обставин, твердження прокурора про те,
що суд, визнавши ОСОБА_1 винним у
вчиненні крадіжки грошей в сумі 2400 грн.,
вийшов за межі пред'явленого
останньому обвинувачення, є
безпідставними.

З огляду на вищенаведене, колегія
суддів не вбачає підстав для
скасування вироку суду, в тому числі і в
частині виправдання ОСОБА_4, та
задоволення апеляції прокурора.

Що стосується доводів
засудженого ОСОБА_1 про призначення
йому надто суворого покарання, то вони
є слушними.

Відповідно до вимог ст.65 КК
України суд призначає покарання,
враховуючи тяжкість вчиненого злочину,
особу винного та обставини, що
пом'якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути
призначено покарання, необхідне й
достатнє для її виправлення та
попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_1 покарання
суд врахував ступінь тяжкості вчинених
ним злочинів, два з яких, що передбачені
ч.1 ст. 155 та ч.2 ст. 185 КК України,
відносяться до категорії злочинів
середньої тяжкості, а інший,
передбачений ч.3 ст. 185 КК України є
тяжким.

Обтяжуючими покарання засудженого
ОСОБА_1 обставинами суд правильно
визнав вчинення ним злочину щодо особи
похилого віку та рецидив злочину.

ОСОБА_1 15.08.2011 року Горохівським
районним судом був засуджений за
вчинення корисливих злочинів з
випробуванням з іспитовим строком 3
роки, однак під час іспитового строку
знову вчинив умисні корисливі злочини,
що свідчить про його небажання ставати
на шлях виправлення.

У зв'язку з наведеним, та враховуючи
обставини, що обтяжують покарання, суд
першої інстанції обґрунтовано дійшов
висновку, що його виправлення та
перевиховання можливе лише в умовах
ізоляції від суспільства, а тому
покарання йому слід призначити у виді
позбавлення волі.

Разом з тим, судом хоча й наведені
пом'якшуючі покарання обставини, а
саме, щире каяття та явка з повинною,
однак фактично при призначенні
покарання ОСОБА_1 вони враховані
недостатньо.

Окрім того, при призначені йому
покарання суд не врахував думку
потерпілої ОСОБА_9 та її законного
представника ОСОБА_5, які просили його
суворо не карати, на що посилається в
апеляції засуджений ОСОБА_1

Що стосується характеристики за місцем
проживання підсудного ОСОБА_1, то з її
змісту вбачається, що скарг на ОСОБА_1
не надходило, а тому її не можна визнати
позитивною, як це зазначено у вироку
суду, або негативною, на що посилається
в апеляції прокурор.

Беручи до уваги те, що ОСОБА_1 є
особою молодого віку, позитивно
характеризується за місцем проживання,
виховувався в неповній сім'ї, а також
пом'якшуючі покарання обставини, а саме
щире каяття і явка з повинною, та думку
потерпілої ОСОБА_9 і її законного
представника ОСОБА_5, колегія суддів
вважає за можливе пом'якшити обране
йому судом першої інстанції покарання,
оскільки воно є явно несправедливим
внаслідок його суворості.

Окрім того, призначаючи ОСОБА_1
покарання за сукупністю злочинів та за
сукупністю вироків суд припустився
помилки.

Як вбачається з матеріалів справи
два злочини, а саме ті, що передбачені
ч.2 ст.185 КК України та ч.1 ст.155 КК
України, ОСОБА_1 вчинив до
постановлення попереднього вироку
Горохівським районним судом 15.08.2011
року, за яким його засуджено за ч.ч.1, 3
ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців
позбавлення волі з випробуванням з
іспитовим строком 3 роки, а інший
злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК
України, - після постановлення
зазначеного вироку.

За таких обставин, ОСОБА_1
призначити покарання слід спочатку за
конкретні злочини, що були ним вчиненні
до постановлення попереднього вироку,
після чого, за сукупністю злочинів з
дотриманням вимог ч.1 ст.70 КК України,
застосовуючи принцип частково
складання призначених покарань, тоді з
дотриманням вимог ч.4 ст.70 КК України, і
після цього призначити покарання за
вчинення злочину, передбаченого ч.3
ст.185 КК України, та визначити
остаточне покарання на підставі ст.71 КК
України.

У зв'язку з вищенаведеним, вирок
суду в частині призначеного
засудженому ОСОБА_1 покарання підлягає
зміні.

Цивільний позов потерпілої
ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної
і моральної шкоди судом першої
інстанції вирішено правильно, а тому у
задоволенні апеляції прокурора і в цій
частині слід відмовити.

На підставі наведеного та
керуючись ст.ст. 365-367, 373 КПК України,
колегія суддів судової палати з
розгляду кримінальних справ
апеляційного суду Волинської області, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який приймав
участь у розгляді справи судом першої
інстанції, залишити без задоволення.

Вирок Старовижівського районного суду
Волинської області від 28 грудня 2011 року
щодо ОСОБА_4 про виправдання його у
зв'язку з недоведеністю участі у
вчиненні злочину, передбаченого ч.3
ст.185 КК України залишити без зміни.

Апеляцію засудженого ОСОБА_1
задовольнити частково.

Цей же вирок в частині
призначеного покарання ОСОБА_1
змінити.

Призначити ОСОБА_1 покарання за ч.2
ст.185 КК України 2 (два) роки позбавлення
волі, за ч.1 ст.155 КК України - 2 роки
позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за
сукупністю злочинів шляхом часткового
складання призначених покарань ОСОБА_1
призначити покарання у виді 3 (трьох)
років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України
шляхом часткового складання покарань,
призначених за даним вироком та
вироком Горохівського районного суду
від 15 серпня 2011 року, призначити ОСОБА_1
покарання у виді позбавлення волі на
строк 4 (чотири) роки.

За ч.3 ст.185 КК України призначити ОСОБА_1
покарання 4 (чотири) роки позбавлення
волі.

На підставі ст.71 КК України за
сукупністю вироків шляхом приєднання
до покарання, призначеного за даним
вироком, частково не відбутого
покарання за вироком Горохівського
районного суду від 15 серпня 2011 року 1
(один) рік позбавлення волі, призначити
ОСОБА_1 остаточне покарання у виді
позбавлення волі строком на 5 (п'ять)
років.

В решті цей вирок залишити без
змін.

Головуючий

Судді