Справа № 165/229/15-к Провадження №11-кп/773/248/15 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.2,3 ст.289, ч.3 ст.146, ч.4 ст.296 України Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 червня 2015 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 000095 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури м. Нововолинська та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Локачинського районного суду Волинської області від 17 квітня 2015 року, яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , освіта професійно-технічна, неодружений, працює приватним підприємцем, військовозобов`язаний, раніше не судимий,

засуджений за ч. 2 ст. 146 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 289 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 (п`ять ) років позбавлення волі без конфіскації майна;

за ч. 2 ст. 296 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_7 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з 31 березня 2015 року.

В строк відбуття покарання зараховано час затримання ОСОБА_7 на 2 доби, а саме: 03 та 04 грудня 2014 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь фінансового управління виконавчого комітету Нововолинської міської ради 2 830 (дві тисячі вісімсот тридцять) грн. 08 коп. витрат на лікування потерпілих.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 2 577 (дві тисячі п`ятсот сімдесят сім) грн. 47 коп. майнової шкоди.

Вироком вирішено долю речових доказів.

Переглядаючи справу в порядку апеляційного провадження, апеляційний суд ,

В С Т А Н О В И В:

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 3 грудня 2014 року о 00 год. 30 хв. в м. Нововолинську на бульварі Шевченка, 42, умисно незаконно заволодів автомобілем марки "Volkswagen Passat", д.н.з. НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_9 , та знаходився біля приміщення магазину, розташованого за вказаною адресою.

Він же, 3 грудня 2014 року приблизно о 01 годині на ПП ТК "Укрпетроль" АЗС "Марс" в м. Нововолинську по вул. Дорошенка, 51, використовуючи малозначний привід, наніс удар рукою в лице ОСОБА_10 .

Після цього, продовжуючи свої злочинні дії, на вул. Зеленій в районі будинку № 35, рухаючись на автомобілі марки "Volkswagen Passat", д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_7 з особою, кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження, грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, здійснивши блокування автомобіля марки "ВАЗ-2103", д.н.з. НОМЕР_2 , на якому рухались ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , витягнули останніх з автомобіля, та спричинивши їм обом побої у вигляді ударів по голові та тілу.

Також 03 грудня 2014 року у м. Нововолинську ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження, незаконно позбавив волі ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , помістивши їх у багажник автомобіля марки "Volkswagen Passat", д.н.з. НОМЕР_1 , та орієнтовно з 01 год. 00 хв. до 02 год. 00 хв. незаконно утримував останніх, перевозячи вказаним автомобілем, при цьому не даючи можливості покинути його, спричинивши їм тілесні ушкодження.

Крім цього, 03 грудня 2014 року у м. Нововолинську близько 02 години ОСОБА_7 по вул. Зеленій в районі будинку № 35, повторно, за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження, незаконно заволодів автомобілем марки "ВАЗ-2103", д.н.з. НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_11 .

Старший прокурор прокуратури м. Нововолинська у поданій апеляційній скарзі зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

Вказує, що судом незаконно змінено правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України та необґрунтовано виключено такі кваліфікуючі ознаки як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та застосуванням насильства, небезпечним для здоров`я потерпілого, пославшись у вироку лише на те, що інкриміноване ОСОБА_7 обвинувачення не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду. При цьому суд взяв до уваги покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які відрізняються між собою та не узгоджуються навіть з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 та безпідставно відкинув показання потерпілого ОСОБА_9 , який стверджував, що жодних боргових зобов`язань у нього перед ОСОБА_7 та особою, матеріали провадження щодо якої виділені у окреме провадження, не було, ключі від автомобіля у нього вимагав ОСОБА_14 ( тобто особа, матеріали щодо якої виділені у окреме провадження), а потім останні поїхали на його автомобілі, що свідчить про узгодженість їх дій.

Судом першої інстанції не взято до уваги показань потерпілого ОСОБА_9 , який в суді першої інстанції стверджував, що давав неправдиві показання через тиск на нього обвинуваченого ОСОБА_7 про що 31.03.2015 року внесені відомості до ЄРДР за ст. 386 КК України і що стало підставою для зміни останньому запобіжного заходу на тримання під вартою.

Щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 296 КК України, то прокурор вважає такі дії суду не умотивованими, оскільки самі потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтверджували, що тілесні ушкодження їм були нанесені спеціальним предметом. Висновком судово-медичної експертизи також підтверджується, що тілесні ушкодження потерпілим були нанесені твердим предметом з обмежувальною травмуючою дією.

Виключаючи з обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 146 КК України таку кваліфікуючу ознаку як тяжкі наслідки суд істотно порушив вимоги закону про кримінальну відповідальність. Своє рішення суд обґрунтував тим, що середньої тяжкості тілесні ушкодження потерпілим були спричинені під час хуліганських дій, тобто до моменту незаконного позбавлення волі, проте не враховано показання потерпілих в частині, що їх вивозили за місто, де продовжували бити та знову позбавили волі.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 289, ч. 4 ст. 296, ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 289 КК України і призначити покарання за ч. 3 ст. 289 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 4 ст. 296 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 146 КК України 6 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України остаточно визначити покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Обвинувачений ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі вказує на однобічність позиції суду, оскільки всі докази у справі суд оцінив в користь потерпілих.

Вважає недоведеною свою винуватість за ч. 1 ст. 289 КК України, бо потерпілий ОСОБА_9 неодноразово змінював покази, а потім написав заяву нібито він його залякував. Суд не врахував, що ОСОБА_9 добровільно дав йому ключі від свого автомобіля щоб завести додому продавця магазину, про що підтвердив сам потерпілий.

Також заперечує свою винуватість за ч. 2 ст. 289 КК України. Посилається на те, що ОСОБА_10 сам дав йому ключі від автомобіля ВАЗ-2103 і попросив сісти за кермо, бо в нього боліла голова. ОСОБА_10 сів на переднє сидіння пасажира і вони разом поїхали до магазину на АДРЕСА_2 .

Вказує, що свою вину за ч. 2 ст. 146 та ч. 2 ст. 296 КК України визнає та щиро кається, просить суворо не карати та врахувати, що він раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, працює та має на утриманні двох малолітніх дітей, дружина вагітна, а він є єдиним годувальником сім`ї.

Просить за ч. 1 та ч. 2 ст. 289 КК України виправдати, а за ч. 2 ст. 146 та ч. 2 ст. 296 КК України призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які свою апеляційну скаргу підтримали, а апеляційну скаргу прокурора заперечили, просили провадження у справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 та ч. 2 ст. 289 КК України закрити за відсутністю в діях обвинуваченого складу вказаних кримінальних правопорушень, в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 146 та ч. 2 ст. 296 КК України змінити, застосувати ст. 75 КК України та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого заперечив, просив перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 3 на ч. 2 ст. 289 КК України, постановити новий вирок, визнавши обвинуваченого ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 296 та ч. 3 ст. 146 КК України та за сукупності злочинів призначивши йому остаточне покарання у виді 9-ти років позбавлення волі, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 146 та ч. 2 ст. 289 КК України ( по факту незаконного заволодіння автомобілем ВАЗ-2103, д.н.з. НОМЕР_2 , вчиненому повторно за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження ) відповідають фактичним обставинам справи і винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вказаних кримінальних правопорушеннях повністю стверджується зібраними і перевіреними судом першої інстанції доказами, яким суд дав належну правову оцінку.

Однак перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 з ч. 3 на ч. 1 ст. 289 КК України по факту незаконного заволодіння транспортним засобом автомобілем "Volkswagen Passat", д.н.з. НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_9 суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, залишив недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Крім того, висновки суду, викладені в судовому рішенні про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 3 на ч. 1 ст. 289 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Вирок суду першої інстанції у цій частині є невмотивованим, оскільки належних і достатніх мотивів та підстав для його ухвалення судом в ньому не наведено.

За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_7 згідно положень ст. 409 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом на підставі ст. 420 КПК України свого вироку.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 3 грудня 2014 року о 00 год. 30 хв. в м. Нововолинську на бульварі Шевченка, 42, діючи за попередньою змовою з особою кримінальне провадження відносно якої виділене у окреме провадження, умисно незаконно заволоділи автомобілем марки "Volkswagen Passat", д.н.з. НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_9 , та знаходився біля приміщення магазину, розташованого за вказаною адресою.

Він же, 3 грудня 2014 року приблизно о 01 годині на ПП ТК "Укрпетроль" АЗС "Марс" в м. Нововолинську по вул. Дорошенка, 51, використовуючи малозначний привід, наніс удар рукою в лице ОСОБА_10 .

Після цього, продовжуючи свої злочинні дії, на вул. Зеленій в районі будинку № 35, рухаючись на автомобілі марки "Volkswagen Passat", д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження, грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, здійснив блокування автомобіля марки "ВАЗ-2103", д.н.з. НОМЕР_2 , на якому рухались ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , після зупинки зазначеного автомобіля витягнули останніх з салону автомобіля, та діючи з хуліганських мотивів спричинивши їм обом побої у вигляді ударів по голові та тілу.

Також 03 грудня 2014 року у м. Нововолинську ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження, незаконно позбавив волі ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , помістивши їх у багажник автомобіля марки "Volkswagen Passat", д.н.з. НОМЕР_1 , та орієнтовно з 01 год. 00 хв. до 02 год. 00 хв. 03 грудня 2014 року, незаконно утримували останніх, перевозячи вказаним автомобілем, при цьому не даючи можливості покинути його.

Крім цього, 03 грудня 2014 року у м. Нововолинську близько 02 години ОСОБА_7 по вул. Зеленій в районі будинку № 35, повторно, за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження, незаконно заволодів автомобілем марки "ВАЗ-2103", д.н.з. НОМЕР_2 , вартістю 16304 гривні, що належить ОСОБА_11 .

Відповідно до примітки 1 до ст. 289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти умисне, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Винуватість ОСОБА_7 у незаконному заволодінні за попередньою змовою у групі з особою матеріали щодо якої виділені у окреме провадження належним потерпілому ОСОБА_9 автомобілем "Volkswagen Passat", д.н.з. НОМЕР_1 стверджується рядом доказів, а саме:

· показаннями потерпілого, який у суді першої інстанції ствердив, що 02 грудня 2014 року він та ОСОБА_13 на його автомобілі "Volkswagen Passat біля 24-00 години приїхали до магазину ОСОБА_7 . Останнього там не було. Продавець ОСОБА_12 зателефонувала ОСОБА_7 і він сказав зачекати його. Через деякий час побачив, що до магазину йдуть ОСОБА_7 та ОСОБА_15 . Він дав ключі ОСОБА_13 від свого автомобіля і попросив поїхати забрати їх. Коли автомобіль під`їхав до приміщення магазину не бачив хто був за кермом автомобіля. В магазині ОСОБА_16 заявив до нього претензії з приводу боргу в сумі 500 гривень, хоча такого боргу у нього не було. Потім ОСОБА_16 став наносити йому багаточисельні удари по голові від яких він затулявся руками. Потім почали бити ОСОБА_13 , який з приміщення магазину втік. ОСОБА_16 вимагав ключі від автомобіля, а коли він хотів вийти з приміщення магазину, останній тримав з вулиці вхідні двері і не давав йому можливості вийти з приміщення магазину. В цей час ОСОБА_7 без його дозволу виїхав автомобілем на дорогу і разом з ОСОБА_16 та ОСОБА_12 поїхали на автомобілі. Він біля години чекав ОСОБА_7 біля приміщення магазину, потім закрив магазин і пішов до знайомого ОСОБА_17 . Перебуваючи в останнього помітив свій автомобіль, який рухався в сторону магазину. Прийшовши до свого автомобіля побачив, що він пошкоджений. ОСОБА_7 та ОСОБА_16 наказали подивитись у багажник автомобіля. Там він побачив двох чоловіків, які були сильно побиті. Злякавшись побаченого, а також побоюючись за свою безпеку залишив автомобіль і втік. Потім зателефонував до батька та звернувся в міліцію із заявою.
Та обставина, що конфлікт у магазині між ОСОБА_16 та ОСОБА_9 в ході якого ОСОБА_16 наносив удари ОСОБА_9 виник через пред`явлення потерпілому претензій за борг, а не з метою заволодіння транспортним засобом потерпілого в судовому засіданні ствердили свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були очевидцями цього конфлікту.

Потерпілий ОСОБА_9 в ході досудового розслідування та у суді першої інстанції також вказав, що тілесні ушкодження у приміщенні магазину наніс йому ОСОБА_16 , а не обвинувачений ОСОБА_7 і нанесення тілесних ушкоджень не було пов`язано із заволодіння його транспортним засобом.

З врахуванням зазначених обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку, що легкого ступеня тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 у приміщенні магазину були заподіянні не з метою заволодіння транспортним засобом, а з інших мотивів, а тому прийшов до правильного висновку, про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом з будь-якою метою, поєднаного з насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілого.

Разом з тим, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 з ч 3 ст. 289 на ч 1 ст. 289 КК України та виключаючи з обвинувачення ОСОБА_7 за вказаною статтею таку кваліфікуючу ознаку як вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, суд першої інстанції не навів жодних мотивів такого рішення і не врахував, що дії ОСОБА_7 та особа, матеріали щодо якої виділені у окреме провадження, по незаконному заволодінні автомобілем "Volkswagen Passat" потерпілого ОСОБА_9 носили спільний характер і охоплювались єдиним умислом.

На це вказують показання потерпілого ОСОБА_9 , який постійно зазначав, що дозволу на керування власним автомобілем ОСОБА_7 та ОСОБА_16 не давав, в момент заволодіння автомобілем ОСОБА_16 утримував його у приміщенні магазину, а цей час ОСОБА_7 виїхав його автомобілем на дорогу, показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , а також показання потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які в суді першої інстанції ствердили, що ОСОБА_7 та ОСОБА_16 приїхали на автозаправку ПП ТК «Укрпетроль» АЗС «Марс» у м. Нововолинську саме на вказаному автомобілі потерпілого ОСОБА_9 .

Про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_16 незаконно заволоділи транспортним засобом потерпілого ОСОБА_9 стверджується також його показаннями в суді апеляційної інстанції, а також письмовою заявою потерпілого ОСОБА_9 , зареєстрованою у МВ Нововолинська 03.12.2014 року ( т. 2 а пр. 2 ).

Колегія суддів вважає, що посилання обвинуваченого ОСОБА_7 у апеляції про добровільну передачу потерпілим ОСОБА_9 ключів від автомобіля «Volkswagen Passat» є лише намаганням уникнути ним кримінальної відповідальності за цей злочин.

Про намагання уникнення ОСОБА_18 кримінальної відповідальності, в тому числі і за ст. 289 КК України свідчить і письмова заява потерпілого ОСОБА_9 яку він подав Локачинському районному суду в якій він вказує про вчинення на нього обвинуваченим ОСОБА_7 психологічного тиску з метою зміни ним у суді своїх показань ( т. а. пр. 100 ).

За таких обставин, твердження ОСОБА_7 про добровільну передачу йому потерпілим ключів від автомобіля «Volkswagen Passat» є необґрунтованими і повністю спростовуються наведеними вище доказами.

Тому апеляційний суд дії ОСОБА_7 по факту незаконного заволодіння зазначеним автомобілем перекваліфіковує з ч. 3 на ч. 2 ст. 289 КК України і кваліфікує їх як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, та постановляє в цій частині свій вирок.

Посилання прокурора у апеляції про неправильну перекваліфікацію дій ОСОБА_7 ч. 4 на ч. 2 ст. 296 КК України не заслуговують на увагу з наступних підстав.

З показань потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вбачається, що в ході вчинення хуліганських дій обвинувачений ОСОБА_7 наносив їм удари твердим предметом. Аналогічне стверджується і висновками судово-медичних експертиз. Однак, органом досудового розслідування не встановлено, де обвинувачений взяв цей предмет та для якої мети, вказаний предмет не вилучено, не оглянуто і до матеріалів кримінального провадження як речовий доказ не приєднано. Доказів, що даний предмет був заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень в матеріалах провадження немає. Таких доказів прокурор не навів у апеляційній скарзі та не надав апеляційному суду при перегляді справи. Посилання прокурора, що вказаний предмет був заздалегідь заготовлений обвинуваченим для нанесення тілесних ушкоджень є лише припущеннями прокурора і ніякими доказами не підтверджується.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 заперечує свою вину за ч. 4 ст. 296 КК України, предмета, яким наносились потерпілим тілесні ушкодження не встановлено, потерпілі також не можуть вказати, що то був за предмет, то при таких обставинах суд першої інстанції вірно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 4 на ч. 2 ст. 296 КК України.

Тому підстав для скасування вироку суду першої інстанції у частині перекваліфікації дій обвинуваченого за ст. 296 КК України і постановлення апеляційним судом свого вироку, колегія суддів не знаходить.

Не заслуговують на увагу доводи прокурора про безпідставність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 3 на ч. 2 ст. 146 КК України.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції, після вчинення обвинуваченим та особою матеріали щодо якої виділені у окреме провадження хуліганських дій та заподіяння потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, останніх незаконно помістили в багажник автомобіля «Volkswagen Passat» та протягом часу з 01 год. 00 хв. до 02.год. 00 хв. 03 грудня 2014 року незаконно утримували їх, тобто незаконно позбавили останніх волі.

Наявні у потерпілих тілесні ушкодження вони отримали внаслідок вчинення обвинуваченим хуліганських дій, тобто до моменту незаконного позбавлення їх волі, а не внаслідок незаконного позбавлення волі, а тому в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 146 КК України, як незаконне позбавлення волі людини, що спричинило тяжкі наслідки.

Посилання прокурора у апеляції на те, що обвинувачені вивозили потерпілих за межі міста Нововолинськ, де продовжували їх бити, а потім знову незаконно позбавляли волі є також необґрунтованими, оскільки таке обвинувачення ОСОБА_7 органом досудового розслідування не пред`являлось.

Тому сумніву у правильності перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 3 на ч. 2 ст. 146 КК України в колегії суддів не викликає.

Є безпідставними і не заслуговують на увагу також і доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про відсутність у нього умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом автомобілем «ВАЗ-2103", д.н.з. НОМЕР_2 , що належить потерпілому ОСОБА_11 . Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 , що вказаним автомобілем він керував зі згоди потерпілого ОСОБА_10 не відповідають фактичним обставинам провадження і спростовуються наведеними у вироку доказами.

Так, в суді першої інстанції з достовірністю встановлено, що після побиття ОСОБА_7 та особою, матеріали щодо якої виділені у окреме провадження потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачені всупереч волі потерпілих помістили їх в багажник автомобіля «Volkswagen Passat» та незаконно перевезли до річки Західний Буг, а звідти до орендованого ОСОБА_7 магазину в м. Нововолинськ, а згодом до місця проживання ОСОБА_19 на АДРЕСА_3 , де останні і були виявлені працівниками міліції.

Цей факт об`єктивно стверджується показаннями потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також потерпілого ОСОБА_9 , який у суді першої інстанції ствердив, що після приїзду ОСОБА_7 до магазину в багажнику свого автомобіля «Volkswagen Passat» виявив обох потерпілих, які були сильно побиті. Злякавшись за своє здоров`я він залишив автомобіль і з місця події втік, зателефонував батьку, а згодом звернувся в міліцію.

Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 категорично заперечили дачу ОСОБА_7 дозволу на керування автомобілем «ВАЗ-2103", д.н.з. НОМЕР_2 , а тому посилання обвинуваченого, що вказаним автомобілем він керував за згодою ОСОБА_10 , крім його показань, ніякими іншими доказами не підтверджується, а тому ці доводи апеляційний суд також до уваги не приймає.

Винуватість ОСОБА_7 у незаконному заволодінні автомобілем «Volkswagen Passat» стверджується показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , протокол заявою потерпілого ОСОБА_9 та іншими докази у справі.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання апеляційний суд враховує кількість вчинених ним злочинів, їх характер і ступені тяжкості та особу винного у їх сукупності.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд не знаходить.

Суд враховує, що ОСОБА_7 вчинив ряд умисних злочинів, два з яких відноситься до категорії середньої тяжкості, а два до тяжких злочинів.

По відношенню до особи обвинуваченого враховує, що він злочини вчинив вперше, працює, за місцем проживання характеризується посередньо, на утриманні має двох малолітніх дітей.

З врахування зазначених обставин справи апеляційний суд приходить до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише у місцях позбавлення волі, а тому призначає покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованих йому статей КК України, а остаточне покарання за сукупності злочинів призначає шляхом часткового складання призначених покарань.

Підстав для застосування щодо ОСОБА_7 ст. 69 та 75 КК України суд не знаходить.

Оскільки обсяг обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України збільшено, то ОСОБА_7 за вказаною статтею слід призначити більш суворе покарання, а ніж призначено за вказаною статтею судом першої інстанції.

Таке покарання відповідатиме вимогам ст. 50, 65 КК України, принципам законності, справедливості і індивідуалізації покарань, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Частина 2 ст. 146 КК України за незаконне позбавлення волі не передбачає такої кваліфікуючої ознаки як « пов`язаного з насильством», а тому вказану кваліфікуючу ознаку з вироку слід виключити.

Керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури м. Нововолинська задовольнити частково.

Вирок Локачинського районного суду Волинської області від 17 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині перекваліфікації дій з ч. 3 на ч. 1 ст. 289 КК України та призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 289 та ч. 2 ст. 296 КК України, призначивши покарання:

· за ч. 2 ст. 289 КК України 6 (шість) років позбавлення волі без конфіскації майна;
· за ч. 2 ст. 146 КК України залишити призначене судом покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі;
· за ч. 2 ст. 296 КК України залишити призначене судом покарання 3 (три ) роки позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупності злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно до відбування ОСОБА_7 призначити 7 (сім) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Виключити з вироку за ч. 2 ст. 146 КК України посилання на кваліфікуючу ознаку «пов`язане з насильством».

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той же строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3