Дата документу Справа № 336/4424/13-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №336/4424/13-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/778/1408/14 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2014 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001073 від 22 березня 2013 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, з середньою освітою, не працевлаштованого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше суди мого:

- 16 квітня 1991 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.140 КК України 1960 року до 2 років позбавлення волі, звільнений 21 липня 1993 року умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 22 дні;

- 18 грудня 1996 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя за ч.1 ст.229-6, ч.2 ст.140, ст.42 КК України 1960 року до 3 років позбавлення волі, звільнений 19 червня 1999 року за відбуттям терміну покарання;

- 11 червня 2001 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя, з урахуванням ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 19 грудня 2001 року, за ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 14 березня 2003 року за відбуттям терміну покарання;

- 5 лютого 2004 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 20 квітня 2005 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя за ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ст.15 ч.1 ст.263 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70, ст.71 КК України, до 3 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 20 липня 2007 року за відбуттям терміну покарання;

- 18 травня 2009 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до 1 року 3 місяців позбавлення волі, звільнений 8 жовтня 2009 року за відбуттям терміну покарання;

- 7 лютого 2012 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 31 січня 2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 14 днів;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , виправданого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

13 листопада 2014 року на адресу Апеляційного суду Запорізької області надійшло кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 з апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора прокуратури Шевченківського району м.Запоріжжя ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 3 жовтня 2014 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та його виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення. Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор просить вищевказаний вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати, та призначити новий розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції. Свої вимоги обґрунтовує тим, що в порушення діючого кримінального процесуального законодавства у судовому засіданні від 26 вересня 2014 року участь брав прокурор, який не входить до групи прокурорів у даному кримінальному провадженні визначених постановою про призначення групи прокурорів від 8 липня 2014 року. Крім того вказує на допущені судом порушення вимог ст.ст.314, 338 КПК України, оскільки під час підготовчого засідання суд вийшов за межі тих питань, які підлягають вирішенню на даній стадії, та дозволив прокурору змінити обвинувачення пред`явлене ОСОБА_6 . Також вказує на допущену неповноту судового розгляду, оскільки залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На думку апелянта, висновки суду викладені у вироку не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він 29 березня 2013 року приблизно о 12-30 годині, діючи повторно, маючи умисел спрямований на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту, перебуваючи в районі лісосмуги по вул.Електричній у м.Запоріжжя біля зупинки громадського транспорту «Запоріжжя Ліве», незаконно придбав у невстановленої особи шляхом купівлі за 250 грн одноразовий медичний полімерний шприц об`ємом 5 мл з рідиною темно-коричневого кольору об`ємом 4,75 мл, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом ацетильованим опієм, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,5913 гр, після чого незаконно зберігав вищезазначений особливо небезпечний наркотичний засіб при собі, та незаконно перевіз на маршрутному таксі від зупинки громадського транспорту «Запоріжжя Ліве» до зупинки громадського транспорту «вул.Чарівна» у м.Запоріжжя. Після цього ОСОБА_6 вийшов з маршрутного таксі та направився в сторону дитячого розважального центру «Шекіленд», де в зазначений день приблизно о 13-45 годині біля кіосків, розташованих на зупинці громадського транспорту «вул.Чарівна» у м.Запоріжжя, в ході санкціонованого обшуку ОСОБА_6 із внутрішньої кишені куртки був вилучений вищезгаданий одноразовий медичний полімерний шприц об`ємом 5 мл з рідиною темно-коричневого кольору об`ємом 4,75 мл, яка є особливо небезпечним наркотична засобом - ацетильованим опієм, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,5913 гр.

Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані, як незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинені повторно, за ч.2 ст.309 КК України.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та наполягав на скасуванні виправдувального вироку суду першої інстанції, та направленні матеріалів кримінального провадження на новий судовий розгляд, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до положень ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час підготовчого судового засідання 16 травня 2014 року прокурором у кримінальному провадженні - ОСОБА_9 змінено обвинувачення, яке раніше пред`явлене ОСОБА_6 /а.п.126-128/.

Проте, зі змісту статті 338 КПК України вбачається, що зміна обвинувачення в суді можлива лише на стадії судового розгляду, після того, як будуть встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Тобто, з даних обставин не вбачається, який обвинувальний акт був розглянутий під час підготовчого судового засідання, та яке обвинувачення пред`явлене ОСОБА_6 було предметом судового розгляду.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що судове засідання 26 вересня 2014 року здійснено за відсутності прокурора уповноваженого підтримувати державне обвинувачення в суді у даному кримінальному провадженні.

Призначення та зміна прокурора здійснюються в порядку, передбаченому ст.37 КПК України. Частиною 2 статті 37 КПК України передбачено, що прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором є винятком із загальних правил і можливе лише у випадках, передбачених ч.4 та ч.5 ст.36, ч.3 ст.313, ч.2 ст.341 та ч.3 ст.37 КПК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 8 липня 2014 року прокурором Шевченківського району м.Запоріжжя, на підставі ст.37 КПК України, прийнято рішення відповідно до якого, повноваження прокурорів у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 здійснюватимуть прокурори прокуратури Шевченківського району ОСОБА_8 та ОСОБА_10 /а.п.136/.

Однак, 26 вересня 2014 року, під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , участь у судовому засіданні брав прокурор ОСОБА_11 , який не входить до складу групи прокурорів у даному кримінальному провадженні, визначеного постановою прокурора району від 8 липня 2014 року /а.п.198 журнал с/з/.

Крім того, колегія суддів вважає, що в порушення вимог ст.370 КПК України, суд, мотивуючи свої висновки у вироку, не проаналізував всіх доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження, у їх сукупності.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, є істотними, а тому вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим, на підставі ч.1 ст.409 КПК України, він підлягає скасуванню.

При вирішенні питання щодо рішення, яке може бути прийнято судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів, зважаючи на вимоги апеляційної скарги прокурора, та враховуючи повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги, вважає, що після скасування вироку суду щодо ОСОБА_6 необхідно призначити новий розгляд у суді першої інстанції, виходячи з наступного.

Частиною 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок, після його скасування, суд апеляційної інстанції має право ухвалити новий вирок, закрити кримінальне провадження, або призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зі змісту ст.404 КПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, і не вправі повторно досліджувати обставини встановлені під час кримінального провадження, за відсутності клопотань учасників судового провадження. Тобто, без клопотання про безпосереднє дослідження доказів під час розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження.

Оскільки вищенаведене, з огляду на вимоги ст.415 КПК України, не є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а положення кримінального процесуального кодексу України неоднозначно регулюють питання кримінального провадження у випадках зазначених вище, колегія суддів вважає за необхідне, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, застосувати загальні засади кримінального провадження, визначені в ч.1 ст.7 КПК України.

З урахуванням викладеного, а також положень п.п.1-3,10,15-16 ч.1 ст.7 КПК України, вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, усунути вищевказані порушення, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Оскільки вирок суду скасовується по процесуальним підставам, інші доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора підлягають перевірці при новому розгляді.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора прокуратури Шевченківського району м.Запоріжжя ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 3 жовтня 2014 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та його виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_2