АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/648/15 Головуючий І-ої інстанції
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 19.01.2015р., -
В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючий, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнаний невинуватим та виправданий за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, у вчиненні яких він обвинувачується.
Як вказано у вироку суду, 24 червня 2013 року прокуратурою Харківської області затверджений обвинувальний акт, згідно до якого ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, повторно, а також незаконний збут наркотичних засобів, переслідуючи корисливу мету, скоїв ряд злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів при наступних обставинах.
Згідно до обвинувального акту, ОСОБА_9 у невстановлений в ході досудового слідства час, в невстановленому місці, при невстановлених обставинах придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігав при собі з метою збуту.
21.03.2013 року приблизно о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 знаходячись біля будинку № 61 по вул. Залеській в м. Харкові, з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, в ході проведення оперативної закупки, незаконно збув за 1000 грн. ОСОБА_12 полімерний пакунок з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс. Цього ж дня, о 17 годині 05 хвилин біля будинку №191-Д по вул. Клочківській в м. Харкові ОСОБА_12 добровільно видав працівникам міліції полімерний пакунок з речовиною рослинного походження, що є, згідно висновку хімічної експертизи № 388/75 від 26.03.2013 особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс масою в перерахунку на суху речовину 5,74 грама, який йому збув за вищевказаних обставин ОСОБА_9 .
Крім того, згідно до обвинувального акту, 23.04.2013 року приблизно о 15 годині 20 хвилин, ОСОБА_9 знаходячись біля будинку №12 по вул. Героїв Праці в м. Харкові, з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, в ході проведення оперативної закупівлі, незаконно повторно збув за 1000 грн. ОСОБА_12 полімерний пакет з речовиною рослинного походження. Цього ж дня, о 15 годині 40 хвилин біля будинку №14 по вул. Героїв Праці в м. Харкові, ОСОБА_12 добровільно видав працівникам міліції полімерний пакет з речовиною рослинного походження, що є, згідно висновку хімічної експертизи № 654 від 24.04.2013 р. особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс масою в перерахунку на суху речовину 0,4501 грама, який йому збув за вищевказаних обставин ОСОБА_9 , повторно.
Дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, перевезення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, скоєний повторно.
Крім того, згідно до обвинувального акту, ОСОБА_9 23 квітня 2013 року о 17:00 годині був затриманий співробітниками міліції в парковій зоні на вул. Динамівській між вулицями Сумською та Новгородською в м. Харкові. ОСОБА_9 знаходився на передньому пасажирському сидінні автомобілю "Chevrolet Epica" державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить на праві приватної власності ОСОБА_13 і який знаходився за кермом автомобіля. В момент затримання, у ОСОБА_9 при собі знаходились три полімерні пакети з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, які він поклав на заднє сидіння автомобілю.
Виявлені та вилучені три полімерні пакети з речовиною рослинного походження в проміжок часу з 22 години 00 хвилин по 22 годину 20 хвилин в ході огляду автомобілю " Chevrolet Epica " державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить на праві приватної власності ОСОБА_13 , згідно висновку хімічної експертизи № 699 від 30.04.2013 р. вилучена у ОСОБА_9 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину - 13,4507 грама, який ОСОБА_9 незаконно придбав, зберігав при собі та перевозив без мети збуту.
Дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України - незаконне придбання, перевезення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту, скоєне особою, яка раніше скоїла злочин передбачений ст.307 КК України.
В обґрунтування свого рішення суд вказав, що в судовому засіданні були досліджені всі докази, подані стороною обвинувачення, зокрема допитані свідки, досліджені письмові докази, а також допитані свідки зі сторони захисту, і оцінивши всі ці докази, суд дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, у яких він обвинувачується, визнавши недопустимими докази обвинувачення як такі, що ґрунтуються на припущеннях та зібрані в ході проведення оперативно-розшукових заходів та слідчих дій з грубими порушеннями кримінального процесуального законодавства. Так, суд послався на показання ОСОБА_9 , який стверджував, що дійсно зустрічався зі своїм знайомим ОСОБА_14 (закупним ОСОБА_12 ) і при цих зустрічах останній повертав йому по 1000грн. за раніше проданий з відстрочкою платежу велосипед, що підтверджено наданим стороною обвинувачення неналежно оформленим відеозаписом та показаннями свідків сторони захисту. У вироку вказано, що прокурором не надано достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 , обвинувачення у відношенні нього побудоване лише на припущення, що є неприпустимим, так як порушує право обвинуваченого на захист. Судом встановлено, що органом досудового розслідування допущено ряд порушень при проведенні слідчих дій щодо оперативної закупки наркотичних засобів, що випливає з протоколів, складених під час їх проведення, а самі протоколи не відповідають вимогам ст.ст.104, 252 КПК України. З цих підстав ряд протоколів слідчих дій проведення оперативної закупки визнані судом неналежними доказами.
Крім того, суд у вироку дійшов висновку про те, що показання залучених органом досудового розслідування понятих не можуть бути правдивими і об`єктивними та не можуть вважатися доказом обвинувачення, оскільки ці особи раніше неодноразово притягувалися до кримінальної відповідальності за скоєння злочинів, в тому числі в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а крім того їхні показання не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо обставин збуту наркотичного засобу, які вони сприймали безпосередньо, а їхні показання в частині, що стосується пояснень особи з вигаданими анкетними даними про обставини придбання наркотичного засобу, в силу ч.7 ст.97 КПК України є недопустимим доказом, оскільки є показаннями з чужих слів. Також суд дійшов висновку про опосередковану залежність закупного від вказівок працівників міліції, з якими, згідно його пояснень, він перебуває у приятельських стосунках та раніше неодноразово брав участь у проведенні оперативних дій. Крім того, як зазначено у вироку, практика проведення оперативних закупівель наркотичних засобів та використання їх результатів у кримінальному провадженні у даному випадку не відповідає вимогам ст.6 Європейської Конвенціх про захист прав людини та основоположних свобод, оскільки даних про те, що обвинувачений займався збутом наркотиків та яких саме, до проведення оперативних закупок, не встановлено, раніше він не перебував під слідством та не мав судимості за подібні дії, а свідоме небажання працівників правоохоронних органів застосувати технічні засоби при здійсненні оперативно-розшукової діяльності ставить під сумнів достовірність даних, отриманих в ході її проведення.
Стосовно пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення за ч.2 ст.309 КК України, суд у вироку дійшов висновку про те, що ані в ході досудового розслідування, ані під час проведення судового слідства, не встановлено, яким чином пакети з наркотичним засобом потрапили в автомобіль, що належить ОСОБА_15 , та кому конкретно вони належать.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду щодо недоведеності вини обвинуваченого фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, та призначити йому покарання: за ч.2 ст.307 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності, за ч.2 ст.309 КК України 4 роки позбавлення волі; на підставі ст.70 КК України за сукупністю цих злочинів остаточно призначити покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Прокурор вважає, що ухвалюючи рішення про виправдання обвинуваченого, суд порушив вимоги ст.94 КПК України щодо оцінки доказів та не надав належну оцінку всім доказам обвинувачення, в результаті чого висновки суду про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів зроблені без врахування обставин, що викривають обвинуваченого, та є такими, що не відповідають обставинам кримінального провадження.

На думку прокурора, суд недостатньо оцінив та безпідставно визнав недопустимими доказами аудіо-, відео файли, на яких зафіксовані факти збуту наркотичного засобу обвинуваченим, які отримані у встановленому законом порядку, а тому суд не мав підстав для визнання їх недопустимим відповідно до вимог ст.87 КПК України.

Крім того, прокурор вважає, що письмові документи, які визнані судом недопустимим доказами, за формою і змістом відповідають вимогам КПК, складені уповноваженою посадовою особою у встановленому законом порядку та в них зафіксовані факти, які мають істотне значення для провадження та які підтверджені допитаними судом свідками понятими, особою, яка проводили оперативну закупку та співробітниками міліції, які за дорученням слідчого проводили ці дії, а відображені в них дані співпадають із даними, що зафіксовані на аудіо- та відеозаписах цих слідчих дій.

Крім того, прокурор вказує, що суд у вироку не дав оцінку та не мотивував визнання недопустимими решти наданих стороною обвинувачення доказів.

Прокурор вважає безпідставним визнання показань свідків недостовірними, оскільки вони були попереджені про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показань та їх показання повністю узгоджуються між собою, з показаннями інших свідків та даними протоколів слідчих дій.

Крім того, прокурор зазначає, що суд при визнанні недопустимими доказів необґрунтовано послався на невідповідність їх Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оскільки ці докази отримані в результаті проведення негласних слідчих дій, які проводились на підставі положень КПК України, а не положень вказаного Закону.

Також прокурор вказує, що судом, в порушення вимог ст.357 КПК України, не досліджені речові докази, а при допиті в судовому засіданні 21.10.2013р. свідків, вони, в порушення вимог ч.2 ст.352 КПК України не були приведені судом до присяги.

Під час ухвалення апеляційним судом рішення прокурор просить дослідити та надати всебічну оцінку доказам обвинувачення.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений вказує, що вирок суду є справедливим, законним та не підлягає скасуванню. Обвинувачений вважає, що всі докази сторони обвинувачення були добуті з недопустимими порушеннями норм КПК та КК, а в деяких випадках надумані та сфальсифіковані. ОСОБА_9 вказує, що при огляді в суді представлених прокурором відеозаписів встановлено, що факту збуту наркотичних засобів на них не зафіксовано, а крім того, аудіо-відео матеріали долучені до матеріалів кримінального провадження, на думку обвинуваченого, незаконно, оскільки відомості про фіксацію ходу слідчих дій технічними засобами відсутні, хто і як встановив ці технічні засоби на закупного в протоколах не відображено, як і відсутні дані про технічний засіб, на якому зроблені ці записи. Також обвинувачений посилається на те, що акти огляду покупця, які прокурор вважає «протоколами» є сфальсифікованими, оскільки при огляді покупця були відсутні поняті, а протоколи щодо оперативної закупки не відповідають вимогам ст.ст.104, 252 КПК України. Обвинувачений вважає, що суд обґрунтовано не взяв до уваги показання допитаного закупного, оскільки, як вказує обвинувачений, оперативні співробітники представили суду для допиту не закупного ОСОБА_12 , а іншу особу. Обвинувачений вказує, що на досудовому розслідуванні закупний впізнав його, оскільки вони знайомі понад 15 років, а тому протокол впізнання він не оспорює. Також обвинувачений зазначає, що в ході судового слідства було встановлено, що відбиток його пальця, який виявлений на пакеті з наркотичним засобом, міг залишитись на ньому внаслідок механічного прикладання пальця його руки до пакету оперуповноваженим під час слідування з місця затримання, коли на його руки були надягнуті наручники в положенні рук позаду, а оперуповноважений прикладав до його рук якісь предмети, що підтверджено, як вказує обвинувачений, свідком обвинувачення. Обвинувачений вказує, що виявлені у нього при особистому обшуку гроші в сумі 400 грн., він дійсно отримав від свого знайомого ОСОБА_16 , який є так званим закупним, в погашення боргу за раніше куплений у нього велосипед. Обвинувачений зазначає, що речові докази не були оглянуті у судовому засіданні по тій причині, що стороною обвинувачення відповідне клопотання не заявлялось.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог КПК України, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляційної скарги та вважали вирок законним, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Однак судом, в порушення викладених вимог закону, у вироку не надано та не наведено будь-якої оцінки ряду наданих стороною обвинувачення доказів, які досліджувались судом, а саме висновкам експертів, показанням допитаної у судовому засіданні особи, яка безпосередньо здійснювала оперативну закупку наркотичного засобу, показанням допитаних у судовому засіданні свідків - оперативних співробітників міліції; протоколу впізнання особою, яка проводила закупку, ОСОБА_9 як особи, яка збувала йому наркотичний засіб, висновку дактилоскопічної експертизи, протоколу особистого обшуку ОСОБА_9 , протоколам, складеним за результатами проведення негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо телефонного спілкування обвинуваченого.
Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

До матеріалів даного кримінального провадження долучено конверт з двома CD-дисками, на яких зафіксовано технічні записи судових засідань суду першої інстанції (т.4 а.с.25). Однак, всупереч зазначеному на конверті маркуванню, на магнітних дисках відсутні записи судових засідань від 18 жовтня 2013 року, тоді як в цьому судовому засіданні, згідно з журналом (т.3 а.с.64-71), допитувались ряд свідків у кримінальному провадженні, а також відсутній звукозапис судового засідання від 20 грудня 2013 року під час допиту свідка закупного ОСОБА_12 (т.3 а.с.144-148).
Викладені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що відповідно до вимог ч.1, п.7 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку.
Обговоривши доводи прокурора про ухвалення за результатами апеляційного розгляду свого вироку, колегія суддів вважає це неможливим, оскільки суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог Кримінального процесуального кодексу.
За таких обставин кримінальне провадження підлягає поверненню на новий судовий розгляд, під час якого суд має усунути зазначені у цій ухвалі недоліки і прийняти у справі таке рішення, яке б точно відповідало вимогам закону.

Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи апеляційної скарги прокурора підлягають перевірці в ході нового судового розгляду.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 19.01.2015р. у відношенні ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді застави відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5