УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №0603/4382/12 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2015 року м. Житомир.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
прокурора ОСОБА_5
адвоката ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальну справу за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 03 листопада 2014 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Томашпіль Хмільницького району Вінницької області, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
засудженого за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 будучи особою, яка раніше вчиняла незаконне заволодіння транспортним засобом і злочини, передбачені ст. 185 КК України, судимості за які не зняті та непогашені, повторно вчинив новий злочин за наступних обставин.
08 квітня 2012 року приблизно о 2 години ОСОБА_7 , з метою повторного незаконного заволодіння транспортним засобом, проник не встановленим слідством шляхом в автомобіль "ВАЗ 2106" державний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 , який був припаркований на ніч біля будинку АДРЕСА_2 і таким чином незаконно заволодів транспортним засобом вартістю 13 514 гривень.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду, кримінальну справу повернути на додаткове розслідування. Вказує на однобічність і неповноту досудового слідства. Запобіжний захід змінити щодо засудженого з тримання під вартою на підписку про невиїзд, чи на інший запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.
Мотивує тим, що свідок ОСОБА_9 під час допиту в якості свідка 10.04.2012 року в Бердичівському МВ УМВС дав покази про вчинення ОСОБА_7 незаконного заволодіння транспортним засобом під фізичним і психологічним тиском працівників міліції, які частково були змінені під час допиту у тому ж відділі міліції 11.04.2012 року, де він вже стверджував, що не знав про передачу ОСОБА_7 викраденого автомобіля і довідався про те пізніше.
Під час допиту по іншій кримінальній справі в Червоноармійському РВ УМВС 16.05.2012 року ОСОБА_9 знову змінив покази і пояснив, що викраденим автомобілем до нього приїхав ОСОБА_10 з міста Козятин Вінницької області, з метою продати автомобіль. У той час він катався на власному автомобілі по місту з ОСОБА_7 і ОСОБА_11 ..
По телефону ОСОБА_11 знайшов покупця на автомобіль, до якого й направили ОСОБА_7 ..
Адвокат вважає, що неодноразова зміна показів ОСОБА_9 свідчить про його нещирість і тому він в судовому засіданні дав правдиві покази про непричетність ОСОБА_7 до вказаного злочину.
Звертає увагу на те, що саме ОСОБА_11 через ОСОБА_12 знайшов ОСОБА_13 , як покупця на автомобіль, що спростовує покази ОСОБА_9 про причетність ОСОБА_7 до злочину.
Адвокат також вважає, що впізнання ОСОБА_13 особи по фотознімку проведене з порушенням вимог закону, без понятих і слідчий вказав ОСОБА_13 на фото ОСОБА_7 .. В судовому засіданні ОСОБА_13 підтвердив вказані порушення при проведенні з ним слідчих дій, тому цей доказ не можна брати до уваги.
На думку адвоката відбитки пальців рук засудженого виявлені під час огляду у гнаного автомобіля також не можуть бути доказом, оскільки слідчим були вилучені відбитки слідів пальців рук з коробки дисків, а самі коробки відповідно до ст. 78 КПК України (1960 року) не вилучалися і не приєднані до справи як речові докази. На експертизу направлялася тільки його дактилокарта, а власника автомобіля, його родичів та ОСОБА_11 і ОСОБА_9 , не направлялися, що також свідчить про однобічність, упередженість і неповноту досудового слідства.
Незважаючи на вказані недоліки суд під час судового слідства відхилив клопотання про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, для встановлення особи на ім`я ОСОБА_10 , яка проживає в місті Козятині Вінницької області та проведення з ним слідчих дій, проведення впізнання ОСОБА_13 - ОСОБА_11 , встановлення місця знаходження коробок з СД дисками, їх кількість, вилучення та огляд СД дисків, надання дисків для впізнання потерпілому ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , допиту у якості свідка батька ОСОБА_9 і встановлення, чи не вилучалися диски з його автомобіля та додаткового допиту ОСОБА_11 з метою встановлення обставин справи.
Адвокат вважає, що вказані ним обставини свідчать про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, вимогам cт. 369 КПК України (в редакції 1960 року).
В апеляції захисник також звертає увагу на те, що ОСОБА_7 тяжко хворіє, має ушкодження у вигляді тріщин та перелому хребців, зміщення хребців, хребтову грижу, проживає у цивільному шлюбі з жінкою, яка утримує 5 дітей і їхня спільна дитина є інвалідом. Потерпілий у справі претензій до ОСОБА_7 не має, завдана шкода відшкодована.
Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 , які підтримали вимоги апеляційної скарги, заперечення прокурора ОСОБА_5 проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінальної справи в межах визначених ст. 365 КПК України (в редакції 1960 року), обговоривши доводи учасників судового розгляду, колегія суддів апеляційну скаргу адвоката залишає без задоволення виходячи з наступного.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом, повторно, за обставин наведених у вироку, ґрунтується на встановлених у судовому засіданні доказах, яким суд дав належну оцінку.
Суд послався на показання потерпілого ОСОБА_8 який пояснив, що 07.04.2012 року приблизно о 19 годині поставив на ніч свій автомобіль ВАЗ -2106, номерний знак НОМЕР_1 , біля першого під`їзду будинку № 53 по вулиці Леніна в місті Бердичеві. Машину закрив на замок і пішов до дому. Наступного дня о 8 год. 30 хв. виявив відсутність автомобіля і повідомив міліцію. Через 20 днів працівники міліції автомобіль повернули. При цьому повідомили, що виявили автомобіль на кінцевій зупинці маршруту № 8. В «бардачку» автомобіля тривалий час знаходилась велика кількість дисків, які він пізніше викинув. Покази потерпілого підтвердила свідок свідок ОСОБА_14 - дружина потерпілого.
Суд також правильно послався на оголошені судом показання свідка ОСОБА_15 яка пояснювала, що проживає разом з ОСОБА_13 , який в квітні 2012 року поставив на подвір`ї їхнього будинку автомобіль "Жигулі" білого кольору. Так як чоловік часто ставив в дворі автомашини, вона не цікавилася чий то був автомобіль і де він його взяв. Про те, що автомобіль крадений, вона не знала і це їй стало відомо від працівників міліції (т. 1 а.с. 79).
У вироку суд вказав, що у зв`язку з протиріччями у показаннях він дослідив показання свідка ОСОБА_9 дані як в судовому засіданні так і під час досудового слідства та дав їм належну оцінку.
ОСОБА_9 підтвердив факт передачі у гнаного автомобіля при обставинах вказаних в обвинуваченні. Однак в судовому засіданні змінив покази і заявив, що автомобіль світлого кольору, з люком, марки "Жигулі" пригнав не ОСОБА_7 , а Діма "Козятинський". Після передачі автомобіля ОСОБА_16 під`їхав з ними до магазину «Дитячий світ» і вийшов, а він з ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які весь час сиділи в автомобілі, поїхали на "Червону Гору", де розійшлися по домах.
Стверджує, що 9 квітня 2012 року він був затриманий працівниками міліції з приводу квартирних крадіжок та відправлений в місто Житомир. Там також запитували про у гнаний автомобіль, однак він показань не давав і протокол допиту від 10.04.2012 року не підписував, а під фізичним тиском невідомого йому працівника міліції підписав лише чистий аркуш паперу.
Суд перевіряв причину зміни показів свідком ОСОБА_19 і ці показання визнані надуманими, оскільки спростовуються висновком судово почеркознавчої експертизи № 1/156 від 07.08.2014 року згідно якої, рукописні записи „З моїх слів записано вірно мною прочитано", виконані ОСОБА_9 , що свідчить про те, що він свідомо давав показання про обставини, які були йому відомі (т. 2 а.с.263-267).
Будучи додатково допитаним в судовому засіданні ОСОБА_19 повторно змінив показання і пояснив, що коли приїхали до металобази, як місця передачі автомобіля, він розвернувся і поїхав, а Діма „Козятинський" залишився. В салоні його автомобіля їхали ОСОБА_7 і ОСОБА_11 ..
Суд взяв до уваги показання ОСОБА_20 під час досудового слідства, протокол допиту якого був оголошений в судовому засіданні, що відповідає вимогам п. 1 ч. 1 ст. 306 КПК України (1960 р.). Він повідомляв, що в ніч з 07.04.2012 року на 08.04.2012 року разом із ОСОБА_21 на прізвисько " ОСОБА_22 " та ОСОБА_23 на прізвисько " ОСОБА_24 " каталися на автомобілі по місту.
Близько 02 години ночі ОСОБА_7 попросив підвезти його до кафе "Молодіжне" по вулиці Леніна, де вийшов. Через годину на телефон ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_7 і попросив під`їхати до РАГС. Як вони під`їхали до РАГС ОСОБА_7 сказав ОСОБА_11 , що він їх бачить і знаходиться в машині білого кольору ВАЗ 2106, попросив показати йому шлях на вулицю ОСОБА_25 до сільгоспхімії, так як не знає туди дороги. Поїхали до сільгоспхімії, де він побачив чоловіка, якого не розгледів і до якого підійшов ОСОБА_7 .. Невідомий чоловік сів в автомобіль пригнаний ОСОБА_7 і поїхав у невідомому напрямку. ОСОБА_7 сів в його автомобіль і на запитання про передане авто відповів, що міг би не задавати такі питання, оскільки мав би сам розуміти, що автомобіль викрадений і він отримає за нього 2500 гривень (т. 1 а.с. 53-54). ОСОБА_19 тоді вказав, що під час передачі автомобіля ОСОБА_7 , він особисто і ОСОБА_11 з салону авто не виходили.
Суд допитав і послався на показання свідка ОСОБА_12 який пояснив, що йому зателефонував «Турік», так називають ОСОБА_26 і повідомив про наявність автомобіля для продажі і просив знайти покупця. Запропонував купити авто ОСОБА_27 з села Бисрика, який погодився придбати автомашину. Про розмову з ОСОБА_27 повідомив "Туріка" і дав йому телефон покупця. При передачі автомобіля присутнім не був, ОСОБА_7 не знає.
Суд досліджував і дав оцінку показанням свідка ОСОБА_13 , який купив у гнаний автомобіль, які він давав як під час досудового слідства так і в судовому засіданні, оскільки покази були змінені і між ними мали місце наявні істотні суперечності.
В суді ОСОБА_13 не заперечував, що ОСОБА_12 запропонував йому купити автомобіль "Жигулі" за 2500 гривень. Пізніше о 01 годині ночі пославшись на ОСОБА_12 йому зателефонував хлопець, сказав під`їхати на металобазу біля ЗОШ № 10 і забрати автомашину. До вказаного місця приїхав на таксі. Через деякий час під`їхали " ОСОБА_28 " «шістка», з якої вийшов хлопець, запитав чи він ОСОБА_29 , сказав сідати в машину і їхати та не глушити мотор. В автомобілі був зламаний замок запалення і відсутні ключі.
За кілька днів йому зателефонував ОСОБА_30 і повідомив, що придбана ним автомашина крадена. Тоді відігнав її і залишив біля кладовища на вулиці Войкова. Під час допиту працівники міліції сказали, що машину викрав ОСОБА_7 , незважаючи на те, що чоловіка, який передавав йому автомобіль, він добре не розгледів, так як було темно. Вказав, що людина яка приїхала автомобілем була з пишним волоссям, схожий на цигана, без окулярів. В судовому засіданні свідок став стверджувати, що підсудного ОСОБА_7 він не знає і то не та людина, яка продала автомобіль. Заявив, що таких показань, які зафіксовані у протоколі його допиту і оголошені судом, він не давав. Протокол допиту підписав не читаючи. В міліції слідчим йому надавалися фотокартки для впізнання і він за вказівкою слідчого вказав на ОСОБА_7 .. Під час досудового слідства працівники міліції не чинили на нього тиск.
Враховуючи, що ОСОБА_13 змінив покази, з метою встановлення істини суд дослідив його покази дані під час досудового слідства 12.04.2012 року (т. 1 а.с. 66-70).
Тоді ОСОБА_13 допитаний як свідок показав, що 07.04.2012 року о 15 годині поїхав на металобазу по вулиці Шелушкова до знайомого ОСОБА_31 , з метою придбати металеву трубу для пічки. В процесі розмови ОСОБА_12 сказав, що його знайомий продає автомобіль ВАЗ 2106 за 2500 гривень. Ввечері десь з 19 до 20 години ОСОБА_12 телефоном повідомив, що автомобіль можна купити і він пізніше скаже де його можна буде забрати. Вночі, 08.04.2014 року близько 02 години зателефонував чоловік і сказав, що він телефонує від ОСОБА_12 з приводу автомобіля ВАЗ 2106 та попросив приїхати на вулицю ОСОБА_25 до металобази. Викликав таксі і поїхав в місто Бердичів. Біля металобази нікого не було. Через 30-40 хвилин під`їхали автомобілі, один з яких був ВАЗ 2106 білого кольору, звідки вийшов невідомий чоловік віком 30-35 років, коротко стрижений, худорлявий з продовгуватим овалом обличчя, пішов і сів до автомобіля ВАЗ 2109, що приїхав першим. В автомобілі ВАЗ 2106 була пошкоджена серцевина замка запалення і висіла на проводах. Документів на автомашину чоловік не залишав. Вказаний автомобіль забрав і відігнав на подвір`я до свого дому в село Бистрик. На автомашині не їздив і речей в салоні не чіпав. 09.04.2012 року зателефонував батько ОСОБА_12 і попросив приїхати до нього де повідомив, що придбав автомобіль крадений і його необхідно повернути. Тому, повернувшись до дому 10.04.2012 року завів автомобіль і відігнав його на вулицю Войкова до міського кладовища. Після цього зателефонував ОСОБА_32 і повідомив про місце знаходження автомобіля. Пізніше його викликали в міліцію, де дав показання про обставини незаконного придбання автомобіля. Заявив, що невідомого, який пригнав автомобіль може впізнати по фотографії, так як не хоче з ним зустрічатися, боячись за сім`ю. З чоловіком, який продавав авто не розмовляв, так як розрахуватися за автомашину мав з ОСОБА_33 .
Пізніше, особу яка передала у гнаний автомобіль, ОСОБА_13 дійсно впізнав під час пред`явлення фотознімків для впізнання 12.05.2012 року, що зафіксовано у протоколі, де він серед пред`явлених фотознімків вказав на фото № 3 з зображенням ОСОБА_7 і пояснив, що 08.04.2012 року близько 02 години 30 хв., на вулиці Шелушкова в місті Бердичеві, неподалік металобази зазначена особа передала йому автомобіль ВАЗ 2106 білого кольору. Впізнає особу по формі обличчя, короткій зачісці. Згідно довідки до протоколу пред`явлення для впізнання від 12.05.2012 року, на фото під номером 3 зображений ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 71, 72).
У вироку суд також послався на показання свідка ОСОБА_34 про те, що він разом з сином ОСОБА_12 їздив в міліцію де довідався, що ОСОБА_27 з села Бистрик продали крадену машину. Він зателефонував ОСОБА_27 ( ОСОБА_35 ), який повідомив, що автомобіль стоїть на стоянці біля кладовища в районі "Новосілок", звідки його й забрали працівники міліції.
Суд намагався про обставини продажі у гнаного автомобіля допитати свідка ОСОБА_11 , затриманого по обвинуваченню у вчиненні інших кримінальних правопорушень, однак він відмовився давати покази і заявив, що ОСОБА_7 знає по місту, стосунки з ним не підтримує.
У вироку суд послався на показання допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_36 та ОСОБА_37 , які дали аналогічні покази і підтвердили, що були запрошені працівниками міліції в якості понятих при огляді автомобіля білого кольору. Засвідчили факт вилучення з салону автомашини відбитків пальців рук і факт вчинення підпису про те у міліцейському протоколі, який писав слідчий. Все, що записано у протоколі, відповідає дійсності.
Суд також послався на протокол огляду місця події від 10.04.2012 року та таблицю до нього, де зафіксовано виявлення на вулиці Войкова автомобіля ВАЗ 2106 білого кольору, без номерних знаків, які знайшлися в багажнику автомобіля. В салоні виявлений слід взуття, який сфотографований, в «бардачку» автомобіля виявлені та вилучені сліди пальців рук (т. 1 а.с. 13-20).
Відповідно до висновку судово-дактилоскопічної експертизи № 165 від 12.04.2012 року, слід папілярного узору пальця руки, вилучений під час огляду автомобіля ВАЗ 2106 10.04.2012 року, придатний для ідентифікації особи і залишений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 1 а.с. 95-101).
Постановляючи обвинувальний вирок, на підставі досліджених доказів, суд показання підсудного ОСОБА_7 в судовому засіданні розцінив як намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинене.
Суд врахував, що під час досудового слідства ОСОБА_7 вину не визнавав і неодноразово змінював показання та посилаючись на ст. 63 Конституції України, відмовився давати показання у присутності захисника.
Пояснював, що злочину не вчиняв, про обставини заволодіння автомобілем ВАЗ 2106, йому взагалі нічого не відомо. Наступного разу показав, що вказаний злочин вчинила інша особа - Діма „Козятинський". Далі, не заперечував, що разом з ОСОБА_38 та ОСОБА_11 був на вулиці Шелушкова, але не розумів, що Діма „Козятинський" збуває крадений автомобіль.
Вказував, що його примусили дати покази необхідні слідству. Однак факт застосування під час досудового слідства будь яких насильницьких дій до ОСОБА_7 не підтвердився в ході проведеної прокурорської перевірки, що стверджується постановою про закриття кримінального провадження за заявою ОСОБА_7 від 26.09.2014 року.
Перевірялися доводи ОСОБА_7 і вживалися заходи до встановлення особи на ім`я ОСОБА_39 », який нібито вчинив угон і продажу автомобіля. З повідомлення Козятиського РВ УМВС Вінницької області від 24 червня 2014 року, такої особи, не встановлено (т. 2 а. с. 253-254).
В судовому засіданні досліджувалися матеріали досудового слідства, всебічно перевірялися причини істотних суперечностей між показаннями як підсудного ОСОБА_7 так і свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_13 даними під час досудового слідства та їх свідченнями в суді. Оскільки суперечності в показаннях були істотними, стосувалися предмета доказування, суд першої інстанції з`ясовував причину зміни показів, ретельно перевірив всі показання і дав їм належну оцінку, шляхом оголошення попередніх показань, після допиту зазначених осіб.
По справі встановлено, що кримінальна справа по факту незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_8 порушена 08.04.2012 року (т. 1 а. с. 1). Справа надійшла до суду 07.07.2012 року (т. 1 а. с. 196).
Під час досудового слідства допитані свідки ОСОБА_9 10.04.2012 року і ОСОБА_13 12.04.2012 року вказували на ОСОБА_7 , як особу, яка здійснила незаконне заволодіння транспортним засобом та продала автомобіль ОСОБА_13 (т. 1 а. с. 53-54, 66-74).
Зміна показів свідками відбулась більш як через 8 місяців, при розгляді справи судом першої інстанції (т. 2 а. с. 54, 127, 181, 192) і версія про те, що ОСОБА_9 і ОСОБА_13 необгрунтовано звинуватили ОСОБА_7 підтримувалася підсудним та адвокатом до завершення розгляду кримінальної справи, в тому числі й шляхом відібрання письмового пояснення адвокатом від свідка ОСОБА_13 13.07.2013 року (т. 2 а. с. 111).
Таким чином висновок суду про винність ОСОБА_7 ґрунтується лише на тих доказах, що ретельно і детально досліджувалися в ході судового слідства.
Прокуратурою перевірялись заяви свідка ОСОБА_9 та підсудного ОСОБА_7 про застосування щодо них незаконних методів слідства. За результатами перевірки цих заяв, доводи визнані надуманими, у порушенні кримінальної справи відмовлено, кримінальні провадження закриті, за відсутністю події злочину та ознак складу кримінального правопорушення в діях працівників УМВС України в Житомирській області, які не оскаржені і не скасовані (т. 2 а. с. 68, т. 3 а. с. 15-17, 23-28). Результати перевірок проведених органами прокуратури судом оцінені разом з іншими доказами.
Під час судового розгляду спростовані доводи адвоката ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 , про недоведеність вини засудженого у вчиненні даного злочину.
За наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом і вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Суттєвих недоліків, які можуть бути підставою для скасування вироку суду, не встановлено.
Тому, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів -
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 03 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
На ухвалу апеляційного суду може бути подана касаційна скарга в порядку, визначеному ст. 383 КПК України (в редакції 1960р.).
Судді апеляційного суду
Житомирської області: