Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/447/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.05.2015 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000243 за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02 березня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Прага, Олександрійського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, який не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 13.01.2014 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, -
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 186 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду від 13.01.2014 року і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Також, стягнуто з обвинуваченого на користь держави судові витрати в розмірі 196 грн. 80 коп., -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим за вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабежу) та таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, за таких обставин:
27.01.2014 року приблизно 19 год. 50 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився зі знайомим ОСОБА_9 біля буд. АДРЕСА_2 . Останній попрохав ОСОБА_8 допомогти йому зняти кошти в сумі 500 грн. з його банківської картки банку ПАТ «Фінанси та Кредит» за допомогою банкомату, який розташований в зазначеному будинку. Для здійснення даної операції ОСОБА_9 передав ОСОБА_8 свою банківську картку та назвав пін-код. ОСОБА_8 в 19 год. 52 хв. здійснив дану банківську операцію і передав ОСОБА_9 його банківську картку. Після цього ОСОБА_8 , маючи раптово виниклий умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, скориставшись тим, що ОСОБА_9 перебував в стані алкогольного сп`яніння та випадково впустив свій мобільний телефон «Fly Е 141 TV» вартістю 213 грн. та банківську картку, підняв дані речі з асфальтного покриття тротуару і, ігноруючи прохання ОСОБА_9 щодо повернення даного майна та грошей, зник з місця вчинення кримінального правопорушення, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнових збитків на вказану суму. Викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 27.01.2014 року приблизно 20 год. 08 хв. ОСОБА_8 , володіючи інформацією щодо пін-коду банківської картки банку АТ «Фінанси та Кредит» та даною карткою, яка належить ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, за допомогою зазначеної банківської картки та банкомату, який розташований по АДРЕСА_2 , зняв кошти в сумі 1000 грн., які належать ОСОБА_9 , а згодом приблизно 23 год. 53 хв. зняв кошти в сумі 200 грн. Після цього, таємно привласнивши вказані кошти, зник з місця події, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнових збитків на суму 1200 грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок міськрайонного суду та ухвалити новий, яким виключити з обвинувачення викрадення грошей у сумі 200 грн. та призначити покарання за ч. 1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань 4 роки позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення та інкримінував ОСОБА_8 таємне викрадення 200 грн. приблизно 23 год. 53 хв., що не було інкриміновано органом досудового розслідування та прокурором.

Крім того, судом не враховано, що обвинувачений вчинив злочини середньої тяжкості, не працює, не одружений, злочини вчинив в період іспитового строку, тобто на шлях виправлення не став.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого просить скасувати вирок та перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 190 КК України. Мотивуючи апеляційну скаргу зазначив, що ОСОБА_8 вину визнав повністю та відшкодував потерпілому шкоду від злочину. Зазначив, що обвинувачений заволодів майном потерпілого при повній його згоді, останній довіряв ОСОБА_8 та до самого звернення в міліцію вважав подію злочину як непорозуміння і розраховував, що обвинувачений поверне йому речі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, потерпілого, обвинуваченого та його захисника, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 186 ч. 1, ст. 185 ч. 2 КК України, що в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку.

Зокрема, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину в інкримінованих йому злочинах визнав та пояснив, що 27.01.2014 року він разом з потерпілим приїхав з роботи в м. Олександрію, де потерпілий передав йому карточку, назвав ПІН-код і попросив зняти кошти з банкомату. Він зняв 600 грн. і віддав їх потерпілому. В магазині вони придбали алкогольні напої та продукти харчування і поїхали до брата потерпілого, де розпивали алкогольні напої. Через деякий час вони разом з потерпілим знову прийшли до банкомата і він, знаючи ПІН-код, з картки потерпілого зняв 500 грн. і разом вони пішли до його знайомого ОСОБА_10 . По дорозі потерпілий впав і впустив пластикову картку і телефон. Картка при падінні зламалася і він її підняв і поклав собі в кишеню. Коли вони прийшли до ОСОБА_10 , то він попросив у потерпілого телефон та 100 грн. і пішов додому. Згодом телефон він продав за 95 грн.

В процесі розгляду справи в суді першої інстанції змінив покази, пояснивши, що спочатку зняв з карточки потерпілого 500 грн. в його присутності, але кошти не повернув. Потерпілий впустив також телефон та карточку, він їх підняв і забрав собі. Потерпілий просив повернути його майно, але він на це прохання не відреагував. Згодом він повернувся до банкомату і зняв з карточки потерпілого 1000 грн., а потім 200 грн. Телефон потерпілого здав в ломбард. З зміненим обвинуваченням погоджується. У вчиненому розкаюється.

Крім того вина обвинуваченого у вчиненні даних злочинів повністю підтверджується зібраними доказами.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що він працював разом з обвинуваченим на розрізі «Костянтинівський». Обвинувачений казав йому, що його ім`я ОСОБА_11 , а прізвища він не знав.

27.01.2014 року вони разом приїхали в м. Олександрія. Коли підійшли до банкомату, то він передав обвинуваченому свою пластикову карточку, назвав ПІН-код та попросив зняти з банкомату кошти, так як без окулярів не міг користуватися карточкою. Обвинувачений зняв 600 грн., віддав йому кошти та карточку, вони разом зайшли в магазин і пішли в гості до його брата. Згодом вони знову разом з обвинуваченим пішли до банкомату і останній за його проханням зняв з його картки ще 500 грн. Карточку йому повернув, але зняті кошти йому не передав, а почав відходити від банкомату. Він йшов слідом за обвинуваченим і, послизнувшись, впав, при цьому впустивши додолу картку та телефон. Обвинувачений підняв картку та телефон і забрав їх собі. Він весь час йшов за обвинуваченим і просив повернути його майно, але обвинувачений не відреагував. Вони зайшли в якийсь будинок, обвинувачений сказав йому чекати, а сам не вийшов до нього. Він деякий час почекав, а потім поїхав додому. Через декілька днів він побачив обвинуваченого на роботі і просив його повернути кошти, картку та телефон, але він відмовився.

Допитаний в судовому засіданні міськрайонного суду свідок ОСОБА_12 , який являється братом потерпілого, пояснив, що 27.01.2014 року ввечері до нього прийшов брат разом з обвинуваченим і вони разом вживали алкогольні напої. Брат йому дав в борг 200 грн. Мобільний телефон і карточка були у брата, він це особисто бачив. Через декілька днів брат йому повідомив, що мобільний телефон, картку і кошти забрав обвинувачений.

Крім даних пояснень потерпілого та свідка, вина ОСОБА_8 підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

- висновком судово-товарознавчої експертизи № 722 від 05.05.2014 року, згідно якого середня ринкова вартість не представленого на експертизу мобільного телефону «FlyЕ 141 TV» становить 213 грн. (т. 1 а.с. 11-12);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 19.06.2014 року за участю потерпілого ОСОБА_9 , згідно якого потерпілий розповів про обставини викрадення у нього грошей, пластикової карточки та мобільного телефону обвинуваченим ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 26-27);

- випискою з карткового рахунку потерпілого ОСОБА_9 за період з 27.01.2014 року по 28.01.2014 року з зазначенням сум знятих коштів з рахунку потерпілого ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 41);

- випискою з карткового рахунку № НОМЕР_1 потерпілого ОСОБА_9 за період з 27.01.2014 року по 28.01.2014 року з зазначенням часу зняття коштів (т. 2 а.с. 96).

Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочину, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 186 ч. 1, ст. 185 ч. 2 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_13 за даними статтями, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Колегія суддів звертає увагу, що під час вчинення відкритого викрадення чужого майна, умислом обвинуваченого охоплювалось і заволодіння коштами, які знаходились на банківській картці. Але враховуючи, що органом досудового розслідування дії обвинуваченого щодо зняття коштів з банківської картки кваліфіковано заст. 185 ч. 2 КК України, колегія суддів не може погіршити становище обвинуваченого.

Доводи захисника обвинуваченого про те, що обвинувачений заволодів майном потерпілого при повній його згоді, останній довіряв ОСОБА_8 та до самого звернення в міліцію вважав подію злочину як непорозуміння і розраховував, що обвинувачений поверне йому речі є необґрунтованими та спростовуються вищевикладеним (зокрема поясненнями потерпілого), враховуючи при цьому, що сам ОСОБА_8 вину у інкримінованих йому злочинах визнав повністю, щиро розкаявся та добровільно відшкодував завдану шкоду, про що зазначає і сам захисник.
Зокрема, способом заволодіння майном під час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч.1 КК України, є обман або зловживання довірою. В даному ж випадку обвинувачений ОСОБА_8 відкрито заволодів майном потерпілого ОСОБА_9 . Останній розумів про неправомірність заволодіння його майном, тривалий час йшов за обвинуваченим та просив повернути викрадене.

В той же час, суд першої інстанціївийшов за межі висунутого обвинувачення та інкримінував ОСОБА_8 таємне викрадення 200 грн. приблизно 23 год. 53 хв., що не було інкриміновано органом досудового розслідування та прокурором.

Згідно ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Проте, суд першої інстанції інкримінував ОСОБА_8 таємне викрадення 200 грн. у потерпілого ОСОБА_9 , що не було інкриміновано досудовим розслідуванням, згідно обвинувального акту (т. 2 а.с. 3-4), прокурор в судовому засіданні обвинувачення також не змінював та не висовував додаткове обвинувачення, тим же самим погіршивши становище обвинуваченого, що є порушенням кримінального процесуального закону.

Отже, апеляційним судом достовірно встановлено, що 27.01.2014 року приблизно 19 год. 50 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився зі знайомим ОСОБА_9 біля буд. АДРЕСА_2 . Останній попрохав ОСОБА_8 допомогти йому зняти кошти в сумі 500 грн. з його банківської картки банку ПАТ «Фінанси та Кредит» за допомогою банкомату, який розташований в зазначеному будинку. Для здійснення даної операції ОСОБА_9 передав ОСОБА_8 свою банківську картку та назвав пін-код. ОСОБА_8 в 19 год. 52 хв. здійснив дану банківську операцію і передав ОСОБА_9 його банківську картку. Після цього ОСОБА_8 , маючи раптово виниклий умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, скориставшись тим, що ОСОБА_9 перебував в стані алкогольного сп`яніння та випадково впустив свій мобільний телефон «Fly Е 141 TV» вартістю 213 грн. та банківську картку, підняв дані речі з асфальтного покриття тротуару і, ігноруючи прохання ОСОБА_9 щодо повернення даного майна та грошей, зник з місця вчинення кримінального правопорушення, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнових збитків на вказану суму. Викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 27.01.2014 року приблизно 20 год. 08 хв. ОСОБА_8 , володіючи інформацією щодо пін-коду банківської картки банку АТ «Фінанси та Кредит» та даною карткою, яка належить ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, за допомогою зазначеної банківської картки та банкомату, який розташований по АДРЕСА_2 , зняв кошти в сумі 1000 грн., які належать ОСОБА_9 . Після цього, таємно привласнивши вказані кошти, зник з місця події, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнових збитків на суму 1000 грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд.

За таких підстав, доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими, а тому з вироку суду першої інстанції необхідно виключити посилання в абзаці третьому мотивувальної частини на: «а згодом біля 23 год. 53 хв. зняв кошти в сумі 200 грн.» та замінити розмір заподіяних потерпілому ОСОБА_9 майнових збитків з «1200 грн.» на «1000 грн.».

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, особу винуватого, який раніше судимий та вчинив злочини під час іспитового строку, тобто на шлях виправлення не став, не одружений, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, заподіяну шкоду відшкодував, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а тому, на думку колегії суддів, обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі.

На думку колегії суддів, призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі є обґрунтованим, необхідним для можливого перевиховання обвинуваченого, профілактики та попередження вчиненнях нових злочинів, що відповідає тяжкості злочину та характеризуючим даним про особу обвинуваченого.

Доводи прокурора про те, що судом не враховано, що обвинувачений вчинив злочини середньої тяжкості, не працює, не одружений, злочини вчинив в період іспитового строку, тобто на шлях виправлення не став є безпідставними, так як судом першої інстанції дані обставини враховано належним чином, про що зазначалося вище і вони не підтверджують того, що обвинуваченому слід призначити більш суворе покарання. Крім того, обвинувачений повністю відшкодував заподіяну шкоду, потерпілий просив суворо його не карати.

За таких обставин апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02 березня 2015 року - змінити.

Виключити з абзацу третього мотивувальної частини вироку посилання на: «а згодом біля 23 год. 53 хв. зняв кошти в сумі 200 грн.» та замінити розмір заподіяних потерпілому ОСОБА_9 майнових збитків з «1200 грн.» на «1000 грн.».

В решті вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02 березня 2015 року залишити без змін.

З метою виконання вироку, обвинуваченому ОСОБА_8 обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду негайно.

Строк відбування покарання рахувати з 18 травня 2015 року

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4