АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/2184/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/455/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 05 серпня 2015 року апеляційні скарги: прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 червня 2015 року, у кримінальному провадженні №0000057 відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, освіта середньо - спеціальна, раніше судимого:

- 21.12.2004 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 185 ч.4, 69 КК України з застосуванням ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробувальним терміном на 1 рік. За постановою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 26.07.2005 року умовний термін замінено, та направлено до місць позбавлення волі на 3 роки ;

- 10.11.2005 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі; згідно зі ст.71 КК України частково приєднано не відбутий строк за вироком від 21.12.2004 року до відбуття 3 роки 3 місці позбавлення волі. 13.03.2007 року звільнено з Павлоградська ВК Дніпропетровської області за ухвалою Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 05.03.2007 року на підставі ст. 107 КК України умовно-достроково на 1рік 5 місяців 27 днів;

- 23.01.2008 року Скадовським районним судом Херсонської області за ст. 186 ч. 2 КК України, з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі; згідно зі ст.71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 10.11.2005 року 6 місяців, до відбуття 4 роки 6місців позбавлення волі. 28.03.2012 року звільнено по відбуттю строку покарання Білозерська ВК №105 Херсонської області,

який мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, якого визнано винним та засуджено за ч.1 ст.121 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Питання з речовими доказами та судовими витратами вирішені.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_8

обвинувачений - ОСОБА_6

захисник - ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, зазначивши в його резолютивній частині початок строку відбування призначеного покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі, на підставі ст.75 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить змінити оскаржуваний вирок суду, визнати в якості пом`якшуючої обвинуваченому покарання обставини активне сприяння розкриттю злочину, врахувати те, що потерпілий ОСОБА_9 перший застосував насилля до ОСОБА_6 та застосувати положення ст.75 КК України, звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 червня 2015 року ОСОБА_6 було визнано винним та засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, за наступних обставин.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 , 31.01.2015 року, приблизно о 20.30 годин, поблизу зупинки громадського транспорту «Мікрорайон» в Саксаганському районі м. Кривого Рогу познайомився з раніше йому незнайомими ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та його приятелями ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , з якими вживав спиртні напої в приміщенні кафе, розташованого поблизу вказаної зупинки громадського транспорту.

Під час вживання спиртного, ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_9 та ОСОБА_10 запросити для подальшого проведення дозвілля малознайому йому ОСОБА_12 , разом з якою відпочити у одній із бань м. Кривого Рогу, на що отримав згоду від зазначених осіб.

Після цього, ОСОБА_6 попередньо домовившись з ОСОБА_12 по мобільному телефону про зустріч, поблизу зупинки громадського транспорту «Ставки» в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, на автомобілі «Таксі» разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 приблизно о 01.05 годин, 01.02.2015 року, прибули на місце зустрічі, де домовилися з ОСОБА_12 спільно відпочити в приміщенні бані «Новорусские бани» по АДРЕСА_2 .

Після цього, зазначені особи з метою придбання спиртних напоїв для подальшого вжитку в замовленому ОСОБА_10 приміщенні бані, на автомобілі «таксі» приїхали до магазину «Гурман» по вул. Кремлівській в Жовтневому районі м. Кривого Рогу.

В той час, як ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зайшли в приміщення даного магазину, ОСОБА_6 вирішив залишити зазначених осіб та провести дозвілля на одинці з ОСОБА_12 яку умовив піти з ним.

Після цього, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_12 пішли у напрямку зупинки громадського транспорту «КРЕС» в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, а ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , вийшли з приміщення магазину та зрозумівши, що ОСОБА_6 їх ошукав, на автомобілі «таксі» поїхали у напрямку раніше замовленого приміщенні бані.

Під`їжджаючи автомобілем «Таксі» до перехрестя вулиць Кремлівська Рзянкіна поблизу зупинки громадського транспорту «КРЕС» в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 побачили прямуючих їм на зустріч ОСОБА_6 та ОСОБА_12 .

Бажаючи висловити своє невдоволення поведінкою ОСОБА_6 , зазначені особи вийшли з салону автомобілю «Таксі» та попрямували йому на зустріч.

Зустрівшись на ділянці алеї недалеко від зупинки громадського транспорту «КРЕС», розташованої поблизу кафе «Парадіз», за адресою: вул. Кремлівська,30 а в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, між ОСОБА_13 та малознайомим йому ОСОБА_9 , на побутовому ґрунті, пов`язаному з їх розбіжностями щодо подальшого проведення дозвілля з ОСОБА_12 , виникла сварка, під час якої ОСОБА_9 схватив ОСОБА_6 руками за одяг та став штовхати його, у наслідок чого той не устоявши на ногах упав колінами на землю.

Зазначені дії ОСОБА_9 обурили ОСОБА_6 , викликавши гостру неприязнь до нього та умисел на спричинення ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, за вказаних мотивів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, дістав з правої зовнішньої кишені вдягненої на ньому куртки, складений побутовий ніж, який носив при собі для захисту, та близько о 01.30 годин 01.02.2015 року знаходячись стоячи на колінах, на ділянці алеї недалеко від зупинки громадського транспорту «КРЕС», розташованої поблизу кафе «Парадіз» за адресою: вул. Кремлівська,30а в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, утримуючи ніж в правій руці, умисно завдавав потерпілому ОСОБА_9 , який стояв перед ним, одного удару клинком даного складеного ножа в ділянку грудної клітини ліворуч, не переслідуючи за мету спричинити йому смерть.

Відразу ж після цього, ОСОБА_6 припинив свої злочинні дії та з місця злочину втік викинувши знаряддя злочину складений ніж за шляхом втечі, а потерпілого ОСОБА_9 , бригадою швидкої медичної допомоги, що приїхала за викликом ОСОБА_10 , який став безпосереднім очевидцем злочину, було доставлено до КЗ «Криворізька міська клінічна лікарня №2» ДОР» де йому було надано належну медичну допомогу.

Таким чином, в результаті протиправних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_9 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного торакоабдомінального поранення ліворуч, з ушкодженням діафрагми, що викликало гемоторакс ліворуч, гемоперітонеум, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 417 від 05.03.2015 року за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ст. 121 ч.1 КК України, за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилається на те, що суд першої інстанції всупереч вимогам п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_6 не визначив йому початок строку відбування покарання та не прийняв рішення про залік досудового тримання його під вартою.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає про те, що суд, при обранні йому міри кримінального покарання не прийняв до уваги те, що обвинувачений після конфлікту з потерпілим не зник з місця злочину та викликав працівників міліції зі свого мобільного телефону. При цьому, ОСОБА_6 вину визнав у повному обсязі, сприяв розкриттю злочину, потерпілий претензій до обвинуваченого не має, у зв`язку з чим цивільний позов не подавав.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 зазначає на незаконність вироку суду, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам справи. Так, суд у вироку не вказав обставину, яка відповідно до ст..66 КК України пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину, оскільки ОСОБА_6 під час досудового розслідування та судового слідства давав правдиві показання, під час слідчого експерименту правильно вказав механізм нанесення тілесних ушкоджень та вказав місце, куди він викинув ніж. Крім того, суд залишив поза увагою при призначенні покарання той факт, що потерпілий ОСОБА_9 перший розпочав сварку з ОСОБА_6 , застосувавши до нього насилля.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, а вирок суду змінити, проти доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника - заперечував.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 кожен окремо, наполягали на задоволенні їх апеляційних скарг та призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, на підставі ст.75 КК України.

Відповідно до ст. 402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.

При цьому, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 щодо надмірної суворості призначеного обвинуваченому покарання та можливості обрання йому більш м`якої міри покарання, виходячи з наступного.

На думку колегії суддів, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції в повній мірі виконав вимоги ст.65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу винного, який на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, суспільно корисною працею не зайнятий, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності; а також обставини, що пом`якшують покарання щире каяття; вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, як обтяжуючу покарання обставину, і прийшов до правомірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 неможливе без ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим обрав йому покарання у виді позбавлення волі, в мінімальних межах санкції ч.1 ст.121 КК України.
Таким чином, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд, відповідно до вимог закону, врахував всі обставини і призначив обвинуваченому справедливе та достатнє для його виправлення покарання.

При цьому, невизнання судом першої інстанції активного сприяння розкриттю злочину у якості пом`якшуючої покарання обставини, не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, в частині обраного ОСОБА_6 кримінального покарання, оскільки фактично всі пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини були враховані судом, а тому вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника в цій частині слід вважати безпідставними.

Так, з вироку суду вбачається, що пом`якшуючою покарання ОСОБА_6 обставиною, відповідно до вимог ст.66 КК України, судом визнано щире каяття, яке за змістом ст.45 КК України, є однією із форм дійового каяття, за якого особа добровільно, своєю активною поведінкою сприяє розкриттю злочину, запобіганню або усуненню заподіяної ним шкоди.

Таким чином, наведені в апеляційних скаргах сторони захисту доводи, в тому числі стосовно неправомірної поведінки потерпілого ОСОБА_9 , який перший застосував насилля до ОСОБА_6 , не спростовують правильність визначення судом першої інстанції кримінального покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , оскільки, попри їх сукупність та зміст, вони не зменшують ступінь тяжкості вчиненого останнім в стані алкогольного сп`яніння злочину настільки, щоб можна було прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням, а тому колегія суддів не знаходить підстав для застосування статті 75 КК України.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, призначене ним покарання ОСОБА_6 справедливим, а відтак апеляційні скарги обвинуваченого і його захисника не підлягає задоволенню.
При цьому, слід визнати обґрунтованими та такими, що підлягать задоволенню доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд першої інстанції всупереч вимогам п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_6 не визначив йому початок строку відбування покарання та не прийняв рішення про залік досудового тримання його під вартою.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначаються покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, остаточна міра покарання, обрана судом; початок строку відбування покарання, рішення про залік досудового тримання під вартою.

Згідно з ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий, в порядку ст.208 КПК України, 01.02.2015 року, та ухвалою слідчого судді Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.02.2015 року щодо нього було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (а.кп.13). З моменту затримання 01.02.2015 року та до ухвалення вироку, ОСОБА_6 не звільнявся з-під варти.

З огляду на наведене, досудове тримання ОСОБА_6 під вартою має бути зараховано обвинуваченому в строк призначеного йому покарання, однак не з 03 лютого 2015 року, як про це просить в апеляційній скарзі прокурор, а з 01 лютого 2015 року, тобто з моменту фактичного затримання обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадження задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 червня 2015 року, відносно ОСОБА_6 , засудженого за ч.1 ст.121 КК України змінити.

Зазначити в резолютивній частині вироку, що строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту затримання 01 лютого 2015 року.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання час його перебування під вартою з 01 лютого 2015 року до ухвалення вироку.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4