Справа № 1 la- 428 /2007 р. Головуючий
ч.2ст.307,ч.2ст.309 КК України Доповідач:
УХВАЛА

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

13 березня 2007 року Апеляційний
суд Донецької області в складі:

головуючого:
Галатіна О.М.

суддів :
Єстєніної В.В., Кулагіної В.Г.

з участю :

прокурора Красної К.О. розглянувши
у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку справу за апеляцією прокурора
на постанову Совєтського районного суду м. Макіївки від 22 грудня 2006 року, якою
кримінальну справ по обвинуваченню

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1

народження, раніше неодноразово судимого, у вчиненні
злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України , повернуто
прокурору Совєтського району м. Макіївки на додаткове розслідування,

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового
слідства ОСОБА_1обвинувачується в тому, що він, діючи в порушення Закону
України „ Про обіг
наркотичних та психотропних засобів, прекурсорів та їх аналогів" та
Постанови Кабінету Міністрів України „
Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та
прекурсорів" 21 березня 2006 року об 11-00 год. та 13 квітня 2006 року о 19-00 год. повторно, за
місцем свого проживання АДРЕСА_1 незаконно збувОСОБА_2. особливо небезпечний
наркотичний засіб - опій
ацетильований із сухим залишком відповідно 0,023 гр. та 0,076гр.

13 квітня 2006
року о 23 год. при
проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_1працівниками міліції знайдено та
вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований вагою 1,94 гр. із схим залишком 0,102 гр., який той незаконно зберігав без мети збуту.

Повертаючи
справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції зазначив, що органом
досудового слідства суттєво порушені норми чинного кримінально-процесуального
законодавства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, а саме:
необхідно з'ясувати, чи порушувалась оперативно-розшукова справа, на підставі
якої проводилися оперативні заходи; додатково допитатиОСОБА_1 для з'ясування
обставин оперативної закупівлі наркотичного засобу ( суд позбавлений
можливості зробити це, бо покупець діяв під вигаданим прізвищем); висновки
органу досудового слідства про винуватість ОСОБА_1грунтуються на матеріалах
оперативної закупівлі та обшуку його житла, законність та допустимість яких у
суду викликає сумнів.

2

Крім того, після
передачі справи до провадження слідчого, оперативні працівники ВБНОН без його
участі не могли проводити другий етап оперативної закупівлі наркотичного засобу
у підсудного.

В апеляції
прокурор просив постанову суду скасувати, а справу повернути на новий судовий
розгляд через порушення судом вимог ст..281
КПК України : постанова
винесена судом після видалення в нарадчу кімнату для постановления вироку без
поновлення судового слідства і з'ясування думки учасників судового розгляду з
цього приводу; суд за власною ініціативою міг витребувати дані про порушення
оперативно-розшукової справи, в межах якої проводилися оперативні заходи по
справі; перевірити законність проведення оперативної закупівлі наркотичного
засобу у підсудного.

Вказівки суду
про порушення органом досудового слідства вимог ст..ст.113-114 КПК України є
помилковими, бо другий етап оперативної закупівлі проводився в межах
оперативно-розшукової справи, після чого слідчим цей матеріал прийнято до свого
провадження на підставі ст..
114-1 КПК України .

Заслухавши
доповідача, прокурора, який підтримав принесену апеляцію в повному обсязі,
перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів дійшла висновку про
те, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а постанова суду - скасуванню з
поверненням справи на новий судовий розгляд за таких підстав.

Як зазначено в
п.12 постанови Пленуму Верховного Суду України „ Про практику застосування судами України законодавства,
що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" від 11 лютого 2005 року підстави
для повернення справи на додаткове розслідування можуть виникнути на будь-якій
стадії судового розгляду: під час судового слідства чи судових дебатів, при
зверненні підсудного до суду з останнім словом, а також при постановлен™ вироку.
В останніх трьох випадках суд відновлює судове слідство і вирішує питання, що
виникло, вислухавши попередньо міркування сторін( ст..326 КПК України).

З протоколу
судового засідання вбачається, що судом першої інстанції наведені вимоги чинного
кримінально-процесуального законодавства порушені, оскільки, суд, видалившись в
нарадчу кімнату для постановления
вироку, не поновляючи судове слідство та не з'ясувавши міркування учасників
судового процесу, виніс постанову про повернення справи на додаткове
розслідування, що є безумовною підставою для скасування постановленого судового
рішення.

Крім того,
колегія суддів звертає увагу на те, що справа повернута судом на додаткове
розслідування з мотивів порушення органом досудового слідства норм процесуального
законодавства, що регулюють збір доказів по справі та їх процесуальне
закріплення, що в свою чергу, на переконання суду, ставить під сумнів всі ці
докази. При цьому, суд фактично ввійшов в оцінку доказів по справі, про що
свідчить мотивувальна частина судового рішення.

Разом з тим,
відповідно до вимог ст..281
КПК України та п.9 наведеної вище постанови Пленуму Верховного Суду України
повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду
допускається лише з мотивів неповноти чи неправильності досудового слідства і
тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому
засіданні.

Якщо ж суд має
змогу усунути виявлені недоліки шляхом більш ретельного допиту підсудного,
потерпілого, свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз,
витребування документів, давання судових доручень в порядку ст..315-1 КПК
України, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених
під час розслідування оправи процесуальних прав учасників процесу, направлення
справи на додаткове розслідування є неприпустимим. За необхідності суд може
відкласти розгляд справи для витребування додаткових доказів.

Мотивуючи свої
висновки про повернення справи на додаткове розслідування, суд послався на те,
що в матеріалах справи відсутня постанова про порушення оперативно-

3

розшукової справи, в межах якої було проведено оперативну
закупівлю наркотичного засобу, а суд позбавлений можливості перевірити факт
порушення такої справи; крім того, суд був позбавлений можливості допитати свідка
ОСОБА_2, який діяв відповідно до постанови про проведення оперативної закупівлі
наркотичного засобу у підсудного під вигаданим прізвищем, а розголошення
дійсних даних цієї особи не допускається.

Колегія суддів
не може погодитися і з цими висновками суду, оскільки судом не вичерпані всі
надані чинним кримінально-процесуальним законом можливості для перевірки
легітимності наданих по справі доказів (
ст..315-1 КПК
України ), а допит
свідка ОСОБА_2, в разі такої необхідності, повинний бути проведений судом відповідно
до вимог ст..52-3 КПК
України та Закону України „
Про забезпечення захисту осіб, що беруть участь у кримінальному
судочинстві".

З урахуванням наведеного, керуючись ст..
ст.. 365-366 КПК України,
колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
прокурора задовольнити частково; постанову Советського районного суду м.
Макіївки від 22 грудня 2006 року про
повернення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_1 у скоєнні злочинів,
передбачених ч.2 ст.307,ч.2 ст.309 КК України на додаткове розслідування
скасувати, справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд, іншому
складі суду.

Судді