Дата документу Справа № 323/153/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 323/153/15-к Головуючий у 1-й інстанції
Провадження № 11- кп/778/1248/15 ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 185, Доповідач в апел. інстанції
ч.1 ст. 304 КК України ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 (в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ) та адвоката ОСОБА_8 (в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 ) на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 17 квітня 2015 року року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Оситня Новомиргородського району Кіровоградської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

· 17 квітня 2006 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

· 20 лютого 2014 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 304 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

· 01 грудня 2014 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 304 КК України і йому призначено покарання:

· за ч.3 ст. 185 КК України ( за епізодом 11 листопада 2014 року) у вигляді 3 років позбавлення волі;

· за ч.1 ст. 304 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України( за епізодом 11 листопада 2014 року), шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 01 грудня 2014 року остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

· за ч.3 ст. 185 КК України (за епізодами 04 січня 2015 року та 06 січня 2015 року) у вигляді 3 років позбавлення волі;

· за ч.1 ст. 304 КК України (за епізодом від 04 січня 2015 року) у вигляді 4 років позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 01 грудня 2014 року остаточно призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Строк тримання під вартою постановлено рахувати з 19 січня 2015 року.

Цим же вироком засуджений

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець м. Оріхів Запорізької області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимий:

· 20 лютого 2014 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

· 01 грудня 2014 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України (за епізодом 11 листопада 2014 року) до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 01 грудня 2014 року і призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

За ч.3 ст. 185 КК україни ( за епізодами від 04 січня 2015 року та 06 січня 2015 року) призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Оріхівського районого суду Запорізької області від 01 грудня 2014 року остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишити без змін - тримання під вартою.

Строк тримання під вартою постановлено рахувати з 15 січня 2015 року.

Частково задоволено цивільні позови ОСОБА_10 про стягнення з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 матеріальної шкоди в розмірі 1950 грн., та ОСОБА_11 про стягнення з обвинувачених матеріальної шкоди в розмірі 3600 грн.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_7 та батьків неповнолітнього ОСОБА_9 ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на користь ОСОБА_10 1700 грн. матеріальної шкоди.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_7 та батьків неповнолітнього ОСОБА_9 ОСОБА_12 та ОСОБА_13 1320 грн. матеріальної шкоди.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_7 та батьків неповнолітнього ОСОБА_9 ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на користь держави судові витрати за проведення товарознавчої експертизи в розмірі 393,12 грн.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_14 ,

обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в режимі відеозв`язку із СІЗО -11,

адвокати ОСОБА_8 , ОСОБА_6 ,

законний представник неповнолітнього ОСОБА_13 - ОСОБА_12 ..

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 (в інтересах неповнолітнього ОСОБА_9 ) не оспорює фактичні обставини справи і кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 , однак вважає призначене судом покарання надто суворим, таким, що не відповідає тяжкості скоєного злочину і особі обвинуваченого. Просить вирок в частині призначеного покарання змінити і призначити неповнолітньому ОСОБА_9 більш м`яке покарання.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 (в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ) вказує на незаконність, необгрунтованість вироку суду, необхідність його скасування у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, необґрунтовану, не вмотивовавну зміну судом обвинувачення, інкримінованого ОСОБА_7 органом досудового розслідування, зміну розміру та суми збитків, встановлених органом досудового розслідування, які підлягають відшкодуванню, не правильну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом від 11.11.2014 року, а також призначення покарання за сукупністю вироків в порушення вимог закону. Просить вирок скасувати, кримінальне провадження повернути на новий судовий розгляд до суду першої інстанції у зв`язку з тим, що вирок не відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Як встановив суд, 11 листопада 2014 року близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_7 достовірно знаючи про те, що ОСОБА_15 являється неповнолітнім, знаходячись в с. Преображенка Оріхівського району Запорізької області, шляхом психологічного впливу на ОСОБА_9 запропонував йому викрасти цифровий ефірний приймач TRIMAX TR- 2012HD plus, за місцем мешкання ОСОБА_16 по АДРЕСА_3 і таким чином втягнув неповнолітнього ОСОБА_9 в злочинну діяльність.

11 листопада 2014 року, близько 15 год. 00 хв. ОСОБА_7 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_9 маючи умисел на викрадення чужого майна, діючи повторно, прийшли до території подвір`я будинку АДРЕСА_3 за місцем мешкання ОСОБА_16 . Після цього, згідно з раніше досягнутою домовленістю про викрадення майна та розподілення ролей, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_16 випити пива. Отримавши згоду останнього, вони вдвох покинули територію вказаного домоволодіння. Після цього, скориставшись відсутністю господаря будинку, достовірно знаючи, що той разом з ОСОБА_7 пішов з дому неповнолітній ОСОБА_17 пройшов на територію домоволодіння ОСОБА_16 , де за допомогою ключа, який знаходився в замку вхідних дверей, відчинив двері двері та проник до приміщення літньої кухні, звідки таємно, з корисливих мотивів викрав цифровий ефірний приймач TRIMAX TR- 2012HD plus вартістю 442,40 грн., який належав ОСОБА_18 після чого покинув місце вчинення злочину та зустрівшись через деякий час з ОСОБА_7 , розпорядились викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

04 січня 2015 року, близько 19 год. 00 хв. ОСОБА_7 достовірно знаючи, що ОСОБА_9 є неповнолітнім, перебуваючи в с. Кірове Оріхівського району Запорізької області, шляхом психологічного впливу на ОСОБА_9 запропонував йому викрасти пару бідонів ємністю 40 л. з медом, за місцем мешкання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 , втягнувши таким чином неповнолітнього в злочинну діяльність. Цього ж дня о 19 год. 00 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, прийшов до території подвір`я будинку АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_11 і шляхом вільного доступу, через незачинені вхідні двері проник до господарської споруди в якій виявив бідони з медом, два з яких вирішив викрасти. Після цього, ОСОБА_7 покинув домоволодіння та зателефонував ОСОБА_9 в ході розмови з яким запропонував останньому скоїти крадіжку двох бідонів з медом.

Того ж дня, близько 22 год. 00 хв. ОСОБА_7 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_9 прийшли до території подвір`я будинку АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_11 , де згідно з раніше досягнутою домовленістю про викрадення чужого майна та розподілення ролей, проникли до приміщення господарської споруди, звідки таємно, з корисливих мотивів викрали 2 бідони з медом ємкістю 40 л. кожний, вагою 20 кг. в кожному, вартістю 33 грн. за кг., які належали ОСОБА_11 , після чого покинули місце вчинення злочину та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1320 грн.

06 січня 2015 року близько 19 год. 00 хв. ОСОБА_7 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, прийшли до території подвір`я будинку АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_10 після чого, згідно з раніше досягнутою домовленістю про викрадення майна та розподілення ролей ОСОБА_7 вийняв віконну раму та допоміг ОСОБА_9 проникнути до приміщення будинку в якому останній відчинив з середини вхідні двері, що сприяло проникненню ОСОБА_7 до будинку. Після цього неповнолітній ОСОБА_9 , скориставшись безпорадністю господаря за віком, таємно викрав з шафи в спальній кімнаті гроші в сумі 1700 грн., які належали ОСОБА_19 , після чого покинули місце вчинення злочину та розпорядились викраденими коштами на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_19 матеріальну шкоду на вище вказану суму.

В суді апеляційної інстанції:

адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_6 підтримали свої апеляційні скарги, ОСОБА_20 просить пом`якшити призначене ОСОБА_9 покарання, адвоката ОСОБА_6 вважає, що вирок не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, тому підлягає скасуванню з поверненням кримінального провадження на новий розгляд в суд першої інстанції;

обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 просили пом`якшити призначене їм покарання;

прокурор вважав вирок необхідним змінити, виключити із вироку вказівку суду про призначення покарання ОСОБА_9 на підставі ст. 71 КК України, зважаючи на те, що вирок від 01.12.2014 року вже враховано судом при призначенні покарання ОСОБА_9 за вироком від 22.01.2015 року;

законний представник неповнолітнього ОСОБА_9 просила пом`якшити призначене покарання.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку сторін у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_9 у скоєнні злочинів за обставин, вказаних у вироку, в апеляції не оскаржуються.

ОСОБА_9 і ОСОБА_7 в судовому засіданні повністю визнавали себе винними у вчиненні злочинів за обставин, зазначених у вироку суду, детально розповіли про обставини вчинення крадіжок, лише не погоджуючись з розміром цивільних позовів ОСОБА_11 та ОСОБА_10 ..

ОСОБА_7 пояснив, що запропонував ОСОБА_9 вчинити злочини, знаючи про його неповнолітній вік.

Вислухавши показання потерпілих, свідків в судовому засіданні, суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочинів, зазначених у вироку.

В судовому засідання апеляційного суду обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_9 не оспорювали ні своєї вини у вчиненні злочинів, ні правильності кваліфікації своїх дій, просили лише про пом`якшення призначеного їм покарання.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 і ОСОБА_9 обвинувачувались у вчиненні крадіжки грошей ОСОБА_10 в сумі 1950 гривень і крадіжки у ОСОБА_11 двох бідонів з медом на суму 3 510 гривень.

Взявши до уваги показання обвинувачених про те, що сума, яку вони викрали у ОСОБА_10 , складала 1700 гривень, а бідони з медом, викрадені у ОСОБА_11 , були не повними, вислухавши потерпілих, які не заперечували доводи обвинувачених, суд погодився з ними, та дійшов висновку про зменшення розміру крадіжки за вказаними епізодами, мотивувавши своє рішення у вироку.

Що стосується кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_16 , то судом обгрунтовано встановлено, що кожен із обвинувачених виконав свою роль у злочині відповідно до попередньої домовленості. Доводи апеляційної скарги захисника про те, що про вчинену крадіжку ОСОБА_21 дізнався після того, як майно вже перебувало у розпорядженні ОСОБА_22 , суперечать встановленим судом обставинам, які свідчать про вчинення ними злочину за попередньою змовою групою осіб.

Вказівка адвокат ОСОБА_6 на те, що вчинення крадіжки меду не із житла потерпілого, а з іншого приміщення з господарської будівлі- становить меншу суспільну небезпеку безпідставна, суперечить вимогам кримінального закону.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний виключно за клопотанням учасників судового провадження повторно досліди обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Від учасників судового розгляду клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та про дослідження будь яких доказів не надійшло.

Посилаючись на невідповідність вироку суду вимогам ст. 374 КПК України, за змістом апеляційної скарги, адвокат ОСОБА_6 , всупереч вимогам ст. 47 КПК України і ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», не погоджується зі зменшенням об`єму обвинувачення її підзахисному ОСОБА_7 ..

Призначення покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків як на підставі ч. 4 ст. 70, так і ст. 71 КК України судом мотивовано у вироку, у зв`язку з чим доводи адвоката ОСОБА_6 в цій частині також не обгрунтовані.

Підстав для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду, передбачених ст.ст. 412, 415 КПК України адвокат не вказує, і судом апеляційної інстанції не встановлено.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, у випадку, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Колегія суддів вважає, що, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції належним чином не врахував дані про особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, добровільне відшкодування матеріальної шкоди, що дає підстави для пом`якшення остаточного покарання, призначеного за сукупністю вироків.

Під час апеляційного перегляду кримінального провадження встановлено, що вирок від 01.12.2014 року щодо ОСОБА_9 вже враховано судом при призначенні остаточного покарання за вироком від 22 січня 2015 року, який набрав законної сили.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винним за злочини, вчинені до 22.01.2015 року, тому із вироку підлягає виключенню вказівка суду на призначення покарання за ст. 71 КК України, остаточне покарання ОСОБА_9 слід призначити на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

Апеляційна скарга прокурором в частині призначення покарання за сукупністю вироків не подана, тому остаточне покарання ОСОБА_9 за оскаржуваним вироком і за вироком від 22.01.2015 року може бути визначено в порядку виконання вироку відповідно до п.11 ст. 537 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 (в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ) залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 (в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 ) задовольнити.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 17 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання.

Залишити покарання, призначене ОСОБА_9 судом першої інстанції за ч. 3 ст. 185 КК України, у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_9 за сукупністю вироків, з урахуванням вироку Оріхівського районного суду Запорізької області від 01.12.2014 року остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Вказівку на призначення ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України із вироку виключити.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України цей же вирок стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Залишити покарання, призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції за ст. ст. 185 ч. 3, 304 ч.1, 70 ч. 1 КК України.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України з урахуванням вироку Оріхівського районного суду Запорізької області від 01 грудня 2014 року остаточно призначити ОСОБА_7 5 (п`ять) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4