Справа №
11 - 828 2007 p. Категорія ст. 185 ч.
суду 1
інстанції суддя Шаманська Н.О.
Доповідач суду
апеляційної інстанції суддя Гребенюк
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада
2007 р. Колегія суддів судової палати у
кримінальних

справах апеляційного суду Миколаївської області в
складі:

Головуючого: Царюка
В.В.

Суддів: Губи
О.О.

Гребенюк В.І.

за
участю: прокурора Багірової
В.А.

засудженого ОСОБА_1

розглянула
у відкритому судовому засіданні в м.
Миколаєві кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок
Заводського районного суду м. Миколаєва
від 24 вересня 2007 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця м.
Миколаєва, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, холостого,
проживаючого по АДРЕСА_1, раніше
судимого 23.06.2005 року Заводським районним судом Миколаївської області за
ч.3 ст.
185 КК України до 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування
покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки на підставі ст.
ст. 75, 104 КК України; -

- засуджено за
ч. 2 ст.
185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На
підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до
призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за
вироком Заводського районного суду м.
Миколаєва від 23.06.2005 року і остаточно визначено до відбування 3
років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2
народження, уродженця м. Миколаєва,
українця, громадянина
України, з середньою спеціальною
освітою, не працюючого, холостого,
проживаючого по АДРЕСА_2, раніше
не судимого; -

- засуджено за
ч. 2 ст.
185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На
підставі ст. ст.
75, 76 п. п.3, 4 КК України ОСОБА_2 звільнений від відбування покарання з випробуванням з
іспитовим строком 1 рік 6 місяців і покладенням на нього обов'язків: не
змінювати місця проживання, роботи або
навчання без згоди органів кримінально - виконавчої системи, періодично з'являтися на реєстрацію до
органів кримінально - виконавчої системи.

Згідно
вироку ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнані винними
і засуджені за те, що вони 29.05.2007
року близько 04.10 годин в районі будинку № 52 - б по вулиці Лазурній в м. Миколаєві за попередньою змовою між собою
шляхом вільного доступу з автомобіля, що
належить ОСОБА_3, викрали майно:
магнітофон «Соні» СВХ - А250 вартістю 739 грн.,
дві стерео колонки «Еленберг» вартістю 129 грн., стерео колонку «Маяк» вартістю 50 грн., освіжувач повітря «К» вартістю 23 грн., шашку таксі б/у вартістю 20 грн., неонову лампу вартістю 30 грн., ручку коробки передач вартістю 14 грн., м'які іграшки у вигляді: боксерських
рукавичок, гральних кубиків, ведмедя,
іграшкової голови вартістю (відповідно) 15 грн., 15 гривень,
20 грн., 10 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_3 матеріальну
шкоду на загальну суму 1065 грн. ОСОБА_1
при цьому перебував у стані алкогольного сп'яніння.

В
апеляції засуджений ОСОБА_1, не заперечуючи винності у вчиненні злочину, просить про пом'якшення покарання із застосуванням ст. 75
КК України. Посилається на неврахування судом пом'якшуючих його покарання
обставин: стан його здоров'я, наявність
у нього батьків - пенсіонерів, явку з
повинною, сприяння розкриттю злочину та
те, що він не був ініціатором злочину.
Також посилається на неправомірне врахування судом як обтяжуючої покарання
обставини вчинення ним злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки це є кваліфікуючою ознакою вчиненого
ним злочину.

Заслухавши
доповідь судді, засудженого ОСОБА_1 на підтримку
апеляції, думку прокурора Багірової В.А.
про залишення апеляції без задоволення,
а вироку без змін, перевіривши
матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню з
наступних підстав.

Суд
вірно встановив фактичні обставини вчиненого ОСОБА_1 злочину, які
ніким, в тому числі і апелянтом не
оспорювалися, і його ДІЇ судом правильно
кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого
майна (крадіжка), вчинене повторно за
попередньою змовою групою осіб.

Призначаючи
покарання ОСОБА_1 суд
врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, який за місцем проживання характеризується
посередньо; пом'якшуючі покарання обставини - щире розкаяння та добровільне
відшкодування спричиненого збитку, а
також обставину, що обтяжує покарання
винного - вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння.

Твердження
апелянта про не врахування судом як пом'якшуючої покарання обставини його явки
з повинною неспроможні, оскільки згідно ст. 96
КПК України явка з провиною - це особисте,
добровільне письмове чи усне повідомлення заявником органу дізнання, дізнавачу,
слідчому, прокурору, судді або суду про вчинений злочин, а відповідно до п. 1 ст.
1 ст. 66 КК України пом'якшуючим покарання
обставиною визнається з'явлення із зізнанням; тобто, зазначені статті передбачають необхідність
особистої явки особи з повинною (зізнанням),
а відповідно до матеріалів справи ОСОБА_1
був затриманий потерпілим і доставлений до райвідділу працівниками міліції.
Таким чином немає підстав для визнання його заяви про вчинений злочин
обставиною, що пом'якшує його покарання.

Також
безпідставними є посилання апелянта на неврахування судом тієї обставини, що він не був ініціатором злочину, оскільки,
як вбачається з вироку, суд
першої інстанції при призначенні покарання належним врахував ступінь участі і
роль кожного засудженого у вчинені інкримінованого ним злочину.

Посилання
засудженого ОСОБА_1 на
неврахування судом при призначенні покарання таких пом'якшуючих його покарання
обставин, як наявність у нього батьків -
пенсіонерів, які потребують його

особистого
догляду та стан його здоров'я,
неспроможні, оскільки матеріали
справи не містять даних, що
підтверджують необхідність догляду за його батьками, а крім того,
відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України при призначенні покарання суд
може визнати такими, що його
пом'якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї
статті, тобто - це є правом визнати або
не визнавати інші обставини такими, що
пом'якшують покарання, а не обов'язком
суду.

Доводи
засудженого про неправомірне врахування судом як обтяжуючої покарання обставини
вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб заслуговують на увагу, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 67
КК України в разі, якщо будь - яка з
обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього
Кодексу як ознака злочину, що впливає на
його кваліфікацію, суд не може ще раз
враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

В даному
випадку суд на порушення вимог зазначеної статті помилково ще раз врахував
кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб як
обтяжуючу покарання обставину, а тому
таке посилання суду піддягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Але
зазначене не впливає на ступінь відповідальності апелянта та розмір
призначеного судом покарання.

Як
вбачається з матеріалів справи,
засуджений ОСОБА_1, будучи звільненим від відбування покарання з
випробуванням, вчинив новий умисний
злочин в період іспитового строку,
призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва 23.06.2005 року, а тому суд прийшов вірного висновку про
можливість виправлення ОСОБА_1
тільки в умовах ізоляції від суспільства,
призначивши покарання у виді позбавлення волі на певний строк, і обгрунтовано застосував положення ст. 71
КК України.

З
урахуванням викладеного, призначене ОСОБА_1 покарання є
справедливим, оскільки призначено межах
санкції ч. 2 ст. 185 КК України і не є максимальним, а остаточне покарання призначено шляхом
приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком у відповідності з
вимогами ст. 71 КК України і вважати його надмірно суворим
колегія суддів підстав не знаходить.

Підстав
для зміни вироку, пом'якшення
призначеного йому покарання із застосуванням
ст. 75 КК України колегія суддів
не вбачає.

Керуючись ст.
ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
засудженого ОСОБА_1 задовольнити
частково.

Виключити
з мотивувальної частини вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 24 вересня 2007 року посилання
суду як на обтяжуючу покарання обставину вчинення ОСОБА_1 та ОСОБА_2
злочину за попередньою змовою групою осіб.

В іншій
частині зазначений вирок відносно ОСОБА_1 залишити
без змін.