АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 545/3744/14-к Номер провадження 11-кп/786/30/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 289 КК України ТЗ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 січня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000764 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 16 жовтня 2014 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, який проживає АДРЕСА_1 ,

засуджено за:

· ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
· ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання визначено ОСОБА_8 5 років позбавлення волі.

Цивільний позов прокурора задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави в особі відділу культури та туризму Полтавської РДА витрати на ремонт пошкодженого службового автомобіля 3 495 грн..

Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за те, що він, 11 липня 2014 року о 23 годині 00 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, біля домогосподарства, яке розташоване в с. Розсошенці вул. Франка, 19 Полтавського р-ну Полтавської обл., скористався тим, що дверцята автомобіля «Део Ланос» сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , були відчинені, проник до салону вказаного автомобіля, знайшов в салоні ключ від замка запалення, за допомогою якого завів автомобіль, та, діючи повторно незаконно заволодівши автомобілем поїхав в напрямку м. Полтава.

12 липня 2014 року о 02 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння в с. Карпусі по вул. Гоголя, 7 Полтавського району, маючи вільний доступ до автомобіля «Део Ланос» сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , таємно викрав два складні крісла вартістю 176,70 грн., та двоспальний ортопедичний матрац вартістю 318,06 грн., викраденими речами розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 шкоду в розмірі 494,76 грн..

В апеляційних скаргах прокурор, не оспорюючи фактичні обставини, вчинених ОСОБА_8 злочинів, просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 289 КК України, ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 289 КК України - 3 роки позбавлення волі, ч. 1 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання ОСОБА_8 4 роки позбавлення волі.

В обґрунтування своєї скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції при кваліфікацій дій обвинуваченого не враховано того, що згідно положень ст. 89 КК України останній не судимий, тому у його діях відсутня кваліфікуюча ознака - повторність.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи фактичні обставини вчинених ним злочинів, просить призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України.

При цьому обвинувачений просить врахувати, що на його утриманні перебуває неповнолітня дитина та хвора мати.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу ОСОБА_8 задовольнити; прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, а оскаржуване судове рішення щодо ОСОБА_8 просив змінити з підстав зазначених в апеляційній скарзі прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження, в суді першої інстанції, фактичні обставини злочину ніким не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються і в апеляційних скаргах, перевірці апеляційним судом не підлягають.

Доводи прокурора про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України та з ч. 2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України є обґрунтованими.

Згідно ч. 3 ст. 88 КК України особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.

За приписами ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Як вбачається з вироку Ленінського районного суду міста Полтави від 24 грудня 2013 року ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України (а. п. 57-58).

Ухвалою Октябрського районного суду м. Полтави від 27 червня 2014 року ОСОБА_8 на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнено від відбування призначеного покарання вироком Ленінського районного суду міста Полтави від 24 грудня 2013 року (а. п. 59).

Отже, ОСОБА_8 відповідно до ст. 89 КК України є не судимим, що не було враховано судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного судового рішення.

Тому, враховуючи вищевикладене, суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_8 , як незаконне заволодіння транспортним засобом вчинено повторно, оскільки в його діях відсутня кваліфікуюча ознака - повторність. Таким чином, на думку колегії суддів, дії ОСОБА_8 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, у цьому зв`язку вирок підлягає зміні.

Окрім того, відповідно примітки до ст. 185 КК України вбачається, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений, особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.

Так як ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна після вчинення ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, який не міститься у переліку примітки до ст. 185 КК України, як злочин, що утворює повторність для ст. 185 КК України. Тому дії ОСОБА_8 по епізоду крадіжки від 12.07.2014 неправильно кваліфіковані місцевим судом за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна вчинене повторно. Таким чином, на думку колегії суддів, дії ОСОБА_8 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), у цьому зв`язку вирок підлягає зміні.

Враховуючи: конкретні обставини провадження; тяжкість вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості; дані про особу засудженого, який за місцем проживання характеризується негативно, суспільно - корисною працею не займається, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вживає психоактивні речовини, завдані збитки не відшкодував, думку потерпілого, який наполягав на реальному позбавленні волі обвинуваченого; обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та обставини, які обтяжують покарання - вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів вважає, за необхідне призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частин статей кримінального закону.

Посилання обвинуваченого на те, що на його утриманні перебуває мати і неповнолітня дитина є необґрунтованими, оскільки він не працює та не має постійного заробітку.

Колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень статей 69, 75 КК України, про що йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 16 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки ; з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_8 3 роки позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4