ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
5-3606кМ14 У х в а л а
27 листопада 2014 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді ОСОБА_7.,
суддів -ОСОБА_8, ОСОБА_9,
з участю прокурора - ОСОБА_10, захисника засудженого - адвоката ОСОБА_1,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_11, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва від 14 травня 2014 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 17 грудня 2013 року -

ОСОБА_2

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, такого, що

не має судимості в силу ст. 89 КК України,

засуджено:

- за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_2 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_3, щодо якої судові рішення не оскаржуються.

Вирішено питання про судові витрати і речові докази.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні злочинів за наступних обставин.

7 березня 2012 року, близько 14 години 20 хвилин, ОСОБА_2 у квартирі АДРЕСА_1, незаконно з метою збуту придбав у ОСОБА_3 та зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою в перерахунку на суху речовину 1,09 грама.

Придбаний наркотичний засіб ОСОБА_2 цього ж дня, близько 14 години 30 хвилин, поблизу будинку № 10 по вулиці Шліхтера у місті Києві незаконно збув за 130 гривень ОСОБА_4, яка проводила оперативну закупівлю.

10 березня 2012 року, близько 15 години 55 хвилин, ОСОБА_2 у квартирі АДРЕСА_1, повторно незаконно придбав у ОСОБА_3 і зберігав при собі з метою збуту та для власного вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс - загальною масою в перерахунку на суху речовину 14,16 грама.

Цього ж дня, близько 16 години, ОСОБА_2 поблизу будинку № 10 по вулиці Шліхтера у місті Києві повторно незаконно збув за 240 гривень ОСОБА_4, яка проводила оперативну закупівлю, придбаний у ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою в перерахунку на суху речовину 0,45 грама.

10 березня 2012 року, близько 16 години 10 хвилин, ОСОБА_2 поблизу будинку № 7 по вулиці Тампере у місті Києві повторно незаконно збув за 120 гривень ОСОБА_5, кримінальна справа щодо якої закрита на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, придбаний у ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою в перерахунку на суху речовину 7,42 грама.

Крім цього, ОСОБА_2 повторно незаконно зберігав при собі для власного вживання без мети збуту придбаний у ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою в перерахунку на суху речовину 6,29 грама, до його виявлення і вилучення працівниками міліції 10 березня 2012 року близько 16 години 20 хвилин у ході огляду у приміщенні ТВМ-3 Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві, що по вулиці Баумана, 4 у місті Києві.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва від 14 травня 2014 року вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 17 грудня 2013 року щодо ОСОБА_2 змінено та пом'якшено призначене йому за ч. 2 ст. 307 КК України покарання з застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307; ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_2 остаточно визначено покарання в виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов'язку, передбачені п. п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

У решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, що потягло за собою м'якість призначеного покарання, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і направлення справи на новий апеляційний розгляд. При цьому вважає невмотивованими висновки суду про застосування ст. ст. 69, 75 КК України при призначенні ОСОБА_2 покарання. В обґрунтування наведеного зазначає, що суд не дав належної оцінки ступеню тяжкості і підвищеній суспільній небезпеці злочинів, вчинених засудженим з корисливих мотивів. Крім цього, на думку прокурора, суд, мотивуючи свої висновки про можливість звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, врахував ті ж самі обставини, що були враховані ним при призначенні покарання з застосуванням ст. 69 КК України, що є неприпустимим.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, з'ясувавши позицію захисника засудженого адвоката ОСОБА_1, який проти задоволення касаційної скарги заперечував, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково, виходячи з таких міркувань.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 395 КПК України (1960 року) касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_2 злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 307; ч. 2 ст. 309 КК України у касаційній скарзі не оспорюються і судом касаційної інстанції не перевіряються.

Згідно з ч. 2 ст. 65 КК України та роз'ясненнями, наведеними в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Виходячи з вимог ст. 75 КК України, необхідною умовою прийняття судом рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є наявність достатніх підстав для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Зазначених вимог кримінального закону апеляційний суд не дотримався.

Призначаючи ОСОБА_2 покарання у межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу засудженого, який працює, за місцем проживання характеризується позитивно, має неповнолітню дитину.

Як обставини, що пом'якшують покарання, судом було враховано щире каяття й активне сприяння розкриттю злочину, а обставин, які обтяжують покарання, у справі не встановлено.

Приймаючи рішення про застосування щодо ОСОБА_2 ст. ст. 69, 75 КК України, апеляційний суд послався на ті ж самі обставини, що були взяті до уваги місцевим судом, і додатково врахував, що засуджений до взяття під варту не вчиняв протиправних дій та має на утриманні малолітню дитину та цивільну дружину, яка на момент розгляду справи перебувала у стані вагітності.

При цьому суд апеляційної інстанції не навів переконливих мотивів, які саме обставини і дані про особу засудженого, окрім тих, що були враховані місцевим судом при призначенні покарання в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України, давали підстави не лише для пом'якшення призначеного покарання із застосуванням ст. 69 КК України, але і для висновку про можливість виправлення ОСОБА_2 без відбування покарання.

Як слушно зазначає прокурор у касаційній скарзі, апеляційний суд не дав належної оцінки ступеню тяжкості, конкретним обставинам вчинених злочинів та кількості епізодів злочинної діяльності. Із встановлених судом фактичних обставин справи вбачається, що ОСОБА_2 з корисливих мотивів, з метою наживи, систематично реалізовував особливо небезпечний наркотичний засіб, що становить підвищену суспільну небезпеку.

Не взяв суд до уваги і ті обставини, що ОСОБА_2, хоча і не має судимостей у силу ст. 89 КК України, однак, у минулому двічі притягувався до кримінальної відповідальності за шахрайство і відбував покарання у місцях позбавлення волі, що в сукупності з обставинами даної справи характеризує його як особу, схильну до вчинення злочинів з метою протиправного збагачення (т. 1, а. с. 239-240).

Врахувавши наявність у засудженого неповнолітньої дитини - ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, суд не з'ясував, чи дійсно ОСОБА_2 утримує цю дитину та бере участь у її вихованні, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, дитина проживає разом з матір'ю окремо від нього (т. 2, а. с. 223-224).

З огляду на викладене, вважати, що суд апеляційної інстанції при звільненні ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання з випробуванням, прийняв рішення у відповідності до вимог ст.75 КК України, підстав немає.

За змістом ст. 398 КПК України (1960 року) неправильне застосування кримінального закону є підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_2 не може вважатися законною і обґрунтованою і підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд.

При новому апеляційному розгляді необхідно належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційних і касаційній скаргах, та в разі доведеності винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, ухвалити рішення яке відповідає вимогам кримінального та кримінально-процесуального закону.

Підстав вважати м'яким призначене ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, колегія суддів не знаходить, з огляду на що в цій частині касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 394-396, 398 КПК України (1960 року), п. 11, 15 розділу XI КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_11, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва від 14 травня 2014 року щодо ОСОБА_2 скасувати і направити кримінальну справу на новий апеляційний розгляд.

С у д д і:

ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9