Справа № 11-а
425 2007р. Головуючий у 1-й
інстанції Званчук В.М.
Категорія: ст.307ч.2 Доповідач
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2007 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах
апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:
судді Червоненка В.Я. Суддів : Ковальової Н.М., Ришкової Н.М. З участю
прокурора Литвиненка О.О.

адвоката ОСОБА_1

захисника
ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3,

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні
кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_3, захисника -адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого, державного обвинувача на
вирок місцевого Суворовського районного
суду м. Херсона від 07.02.2007 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1 р.н. в силу ст.89 КК України не судимий, засуджений за ч.2 ст.307
КК України на п'ять років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією всього
належного йому майна;

за ч.2 ст.317 КК
України на п'ять років позбавлення волі;

за ч.1 ст.263 КК
України на три роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш
суворого покарання більш суворим, остаточно призначено п'ять років шість
місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з
відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Міра запобіжного заходу - тримання під вартою залишена без змін.

Вирішено питання
про судові витрати та речові докази.

ОСОБА_3
визнаний винним і засуджений судом за те, що у 2006 році у невстановленої
слідством особи незаконно придбав з метою виготовлення і подальшого збуту
макову солому із якої виготовив наркотичний засіб - ацетильований опій масою
0,04 г, який зберігав за місцем свого проживання з метою збуту і 06.05.2006 р.
збув його та надав своє жиле приміщення для вживання частини проданого
наркотичного засобу.

Крім того, він у 2006 році у невстановленої слідством
особи незаконно придбав з метою виготовлення і подальшого збуту макову солому
із якої виготовив наркотичний засіб - ацетильований опій масою 0,04 г, який
зберігав за місцем свого проживання з метою збуту і 15.05.2006 р. збув його та
надав своє жиле приміщення для вживання частини проданого наркотичного засобу.

Крім того, ОСОБА_3
незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання без передбаченого
законом дозволу боєві припаси -16 патронів.

В апеляціях:

із доповненнями засуджений ОСОБА_3,
посилаючись на те, що не вчиняв злочинів за які засуджений, просив вирок
скасувати, справу направити на новий судовий розгляд;

захисник - адвокат ОСОБА_1
в інтересах засудженого, ставить питання про скасування вироку та закриттю
справи за недоведеністю його участі у вчиненні злочинів, за які він засуджений;

із доповненнями державний обвинувач, приймавший участь у
розгляді справи по першій інстанції, посилаючись на те, що вина ОСОБА_3 за ч.1 ст.263 КК
України не доведена, та те, що суд безпідставно виключив кваліфікуючу ознаку за
ч.2 ст.317 КК України як надання приміщення для незаконного вживання
наркотичних засобів - з корисливих мотивів, просив вирок скасувати та
постановити новий, яким виключити посилання суду на засудження ОСОБА_3 за ч.2 ст.263 за
недоведеністю вини, та кваліфікувати дії за ч.2 ст.317 КК України в тому числі
і за кваліфікуючою ознакою - з корисливих мотивів.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, підтримавшого
частково апеляцію державного обвинувача, приймавшого участь у розгляді справи,
лише у скасування вироку за недоведеністю вини засудженого ОСОБА_3 за ч.1 ст.263
КК України, засудженого, його захисника -адвоката ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2, які підтримали
свої апеляції, останнє слово засудженого, де просив розібратись, перевіривши
матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, судова колегія вважає, що
апеляції прокурора, засудженого, його захисника підлягають частковому
задоволенню зі слідуючих підстав.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_3
у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні з метою збуту, а також
незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, повторно, ґрунтуються
на зібраних у справі й досліджених у судовому засіданні доказах.

Зокрема, на показах свідка ОСОБА_4,
який підтвердив, що за його згодою та участю були проведені дві оперативні
закупки наркотичних засобів у ОСОБА_3
06.05.2006 p.
близько 13год. 25 хв. та 15.05.2006 р.
о 13год.50хв.. Йому, як закупнику, в присутності понятих вручались кожного
разу по 40 грн. з якими він йшов до ОСОБА_3
по місцю його проживання, на ці гроші купував у останнього кожного разу
наркотичні засоби, де частину вживав там же, а частину виносив та видавав
працівникам міліції у присутності понятих.

Свідки ОСОБА_5, ОСОБА_6,
які показали, що вони були понятими при проведенні оперативних закупок
наркотичного засобу у ОСОБА_3
06.05.2006 р. та 15.05.2006
р.. При них проводився
огляд закупника, йому вручалися кожного разу для проведення оперативної закупки
гроші по 40 грн., які були оброблені спеціальною хімічною речовиною. Потім
їхали до місця проживання ОСОБА_3,
де закупник ОСОБА_4 йшов до будинку останнього, через деякий час повертався
та видавав працівникам міліції кожного разу шприци з речовиною.

Свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8 підтвердили, що 15.05.2006 р. в їхній
присутності як понятих, у ОСОБА_3
були вилучені 120 гривень та зроблений змив з рук останнього.

Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 показали, що під час обшуку будинку ОСОБА_3 було виявлено та
вилучено посуд, ганчір"я з запахом ацетону.

Судом також було досліджено: акти огляду покупця ОСОБА_4 від 6.05.2006р. та
від 15.05.2006 p.,
згідно яких в присутності понятих покупцеві вручалися для проведення
оперативної закупки гроші заздалегідь оброблені спеціальною хімічною речовиною;
протоколи проведення оперативних закупок від 6.05.2006р. та від 15.05.2006р.,
згідно яких ОСОБА_4 купував у ОСОБА_3 наркотичні засоби;
висновки фізико-хімічних

експертиз №885-х від 29.05.2006 р. та №837-х від
18.06.2006 p., згідно яких закуплена та пред'явлена для дослідження
мутна речовина темно-коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним
засобом - ацетильованим опієм, та в перерахунку на суху речовину його маса
складає 0,04 г. по кожній експертизі; висновки експертизи №836-х від
16.06.2006р. відповідно до якої на грошових купюрах, вилучених у ОСОБА_3 і тампонах
змивів з його рук виявлена спеціальна хімічна речовина, яка є однорідною по
хімічному складу зі спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка;
висновки довідки про дослідження №1132-х та експертизи №922-х від 23.06.2006 p.,
відповідно до яких на вилученому за місцем проживання ОСОБА_3 посуді і
ганчір'ї' виявлені сліди характерні для виготовлення наркотичних засобів.

На підставі цих та інших доказах, узятих у їх сукупності,
суд зробив правильний висновок про винність ОСОБА_3 і правильно кваліфікував його злочинні дії за ч. 2 ст.307
КК України.

Доводи засудженого та його адвоката про те, що він не збував наркотичні
засоби та не зберігав їх з метою збуту є безпідставними, оскільки
спростовуються приведеними вище доказами.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи (а.с.13, 47), оперативна
закупка наркотичних засобів у ОСОБА_3
проводилась на підставі оригіналів постанов начальника ВБНОН УМВС України в
Херсонській області, які погоджені з заступником начальника УМВС України в
Херсонській області та з першим заступником прокурора області, а тому посилання
апелянта - адвоката ОСОБА_1
на відсутність оперативно-розшукових справ щодо ОСОБА_3, та незаконність проведених оперативних
закупок, є безпідставними.

Водночас вирок в частині засудження ОСОБА_3
за ч.2 ст.317 КК України та ч.1 ст.263 КК України підлягає
скасуванню, а справа в цій частині закриттю за недоведеності участі засудженого
у вчиненні цих злочинів.

Єдиним доказом, на який послався суд в підтвердження того, що ОСОБА_3 двічі надавав
жиле приміщення для вживання наркотичного засобу, є свідчення свідка ОСОБА_4, що він одразу ж
після закупок, вживав по 1 мл наркотичного засобу в будинку засудженого.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_4, за його згодою, доручалося
провести лише оперативні закупки наркотичного засобу у ОСОБА_3, що
підтверджується постановами про проведення оперативних закупок, актами огляду
покупця та вручення йому грошей в присутності понятих саме для закупки
наркотичного засобу, свідченнями свідків ОСОБА_11, ОСОБА_5 та ОСОБА_6. Крім
того, сам ОСОБА_4 пояснював, що вживання двічі по 1 мл. наркотичного засобу
було його особистою ініціативою.

ОСОБА_3 заперечував
проти того, що надавав приміщення для вживання наркотичного засобу, як на
досудовому слідстві так і в суді.

Таким чином, окрім свідчення самого закупника ОСОБА_4, інших доказів,
які б об'єктивно підтверджували винність ОСОБА_3
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.317 КК України, ні на досудовому
слідстві ні в суді добуто не було, а тому усі сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_3 тлумачаться на
його користь.

Не доведена вина
ОСОБА_3 і у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК
України, оскільки сам по собі факт виявлення та вилучення з гаража засудженого
16 патронів не може свідчити про їхню належність саме ОСОБА_3. Ні на досудовому
слідстві, ні в суді ОСОБА_3
не визнавав вину по вказаному епізоду, пояснюючи, що окрім нього, в гараж мали

доступ і його друзі,
які приходили до нього. Такі свідчення ОСОБА_3 підтвердила і
його мати ОСОБА_3 та дружина.

Оскільки вирок не може ґрунтуватись на припущеннях, тому в цій частині він
підлягає скасуванню. На цій підставі підлягає і зменшенню на 117 грн. 70 коп.
судових витрат за проведення балістичної експертизи.

Не можна погодитись з доводами адвоката ОСОБА_1 в тій частині, що
курсанти юридичного інституту не можуть бути понятими при проведенні слідчих
дій, оскільки відповідно до ч.3 ст.127 КПК України, понятими не можуть бути
працівники органів дізнання і досудового слідства, а такими працівниками
вказані особи не були.

Істотних порушень норм кримінально-процесуального закону, які були б
безумовною підставою для скасування чи зміни вироку, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.
365,366 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженого, його захисника - адвоката ОСОБА_1, державного
обвинувача - задовольнити частково.

Вирок місцевого Суворовського районного суду м. Херсона від 07.02.2007 року
щодо ОСОБА_3 в
частині засудження його за ч.1 ст.263 КК України та за ч.2 ст.317 КК України -
скасувати, провадження по справі за вказаними епізодами закрити.

Вважати ОСОБА_3 засудженим
за ч,2 ст.307 КК України на п'ять років шість місяців позбавлення волі з
конфіскацією всього майна, яке є особистою власністю засудженого з відбуванням
покарання у кримінально-виконавчій установі.

Стягнути з ОСОБА_3 на
користь НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області 1553 грн.29 коп. судових
витрат за проведення експертиз.

В решті вирок залишити без змін.