Провадження №11-кп/772/247/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 липня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 ,

обвинуваченого: ОСОБА_12 ,

захисника - ОСОБА_13 ,

за участю: потерпілого ОСОБА_14

перекладача ОСОБА_15 ,

представника потерпілого ОСОБА_14 ОСОБА_16 ,

потерпілої: ОСОБА_17 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора прокуратури Вінницької області ОСОБА_18 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.12.2014 року, в кримінальному провадженні відомості про які внесені 18 жовтня 2013 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000421, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, працюючого слюсарем в ЖЕК №7, інваліда третьої групи, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим і засуджено ст.ст. 190 ч. 4, 358 ч. 3 КК України, і призначити покарання:

- за ст. 190 ч. 4 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ст. 358 ч. 3 КК України 1 (один) рік обмеження волі.

На підставі ст.ст. 49, 74 ч. 5 КК України звільнити ОСОБА_12 від призначеного покарання за ст. 358 ч. 3 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_12 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_12 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції та повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Цивільний позов задоволено частково.

Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_12 на користь ОСОБА_14 100000 (сто тисяч) гривень моральної шкоди та 56000 (п`ятдесят шість тисяч) гривень витрат за надання йому правової допомоги.

Заяву представника потерпілого ОСОБА_14 захисника ОСОБА_19 про стягнення на користь потерпілого з Державного бюджету України процесуальних витрат в сумі 375924 гривні залишено без розгляду.

Вирішено питання з речовими доказами, -

Також апеляційним судом 08.07.2015 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , постановлено вирок, яким визнано його винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 190 ч. 3, 4, 358 ч. 3 КК України, і призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 190 КК України - у виді п`яти років позбавлення волі;

- за ст. 190 ч. 4 КК України 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ст. 358 ч. 3 КК України 1 (один) рік обмеження волі.

На підставі ст.ст. 49, 74 ч. 5 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначення покарання за ст. 358 ч. 3 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Прокурор не погоджуючись із вироком суду звернувся із апеляційною скаргою в якій просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок та визнати ОСОБА_12 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. З ст. 358 КК України, і призначити йому покарання: за ч. 4 ст. 190 КК України - позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна; ч. З ст. 358 КК України - обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст.ст. 49, 74 КК України ОСОБА_12 звільнити від призначеного покарання за ч. З ст. 358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнути в рівних долях з обвинувачених ОСОБА_8 , та ОСОБА_12 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 1723,87 грн.

В С Т А Н О В И В:
Протягом квітня липня 2005 року обвинувачені ОСОБА_12 , за попередньою змовою із ОСОБА_8 , з корисливих спонукань, з метою особистого збагачення, шахрайським шляхом заволоділи сільськогосподарською технікою громадянина Королівства Нідерландів ОСОБА_14 , яку останній поставив на територію України, розраховуючи на здійснення спільної діяльності з обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_12 по реалізації даної техніки та одержання з цього прибутку.

Так, навесні 2005 року обвинувачений ОСОБА_8 , для реалізації свого злочинного умислу, увійшов в довіру потерпілого ОСОБА_14 і з метою його переконання в доцільності поставки сільськогосподарської техніки на територію України та можливості одержання прибутку від її реалізації в межах держави, повідомив останньому неправдиві відомості щодо свого соціального статусу, а також декілька разів організовував переговори з ОСОБА_14 , до участі яких залучав обвинуваченого ОСОБА_12 та свого знайомого ОСОБА_20 , спільно з якими досягли усної домовленості про поставку ОСОБА_14 сільськогосподарської техніки на територію України та в подальшому її реалізацію ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_20 з метою одержання прибутку.

Обвинувачений ОСОБА_8 , після знайомства з ОСОБА_14 , усвідомлюючи, що самостійно не в змозі виконати усі дії по заволодінню майном останнього, запропонував обвинуваченому ОСОБА_12 взяти участь у здійсненні діяльності по реалізації поставленої ОСОБА_14 на територію України сільськогосподарської техніки спільно з ними, а в подальшому вступив з ОСОБА_12 у попередню змову, направлену на заволодіння майном ОСОБА_14 . Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 , не маючи змоги розрахуватись за поставку техніки на територію України та із-за відсутності документів, що посвідчують його особу, належним чином прийняти її на митному кордоні, запропонував займатись таким видом діяльності ОСОБА_20 , якому не повідомив про свої злочинні наміри. При цьому, за домовленістю з останнім, у звязку з оплатою ним необхідних видатків по прийому техніки на митному кордоні України, отримувачем та її власником на території України мав бути саме ОСОБА_20 .

В кінці квітня 2005 року обвинувачений ОСОБА_8 за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_12 , з метою переконання потерпілого ОСОБА_14 у дійсності намірів займатись з ним спільною діяльністю та створення враження щодо можливості проведення розрахунків за поставлену ним техніку, за участю самого ОСОБА_14 , звернулись до керівництва ВФ ВАТ Кредитпромбанк з приводу надання необхідних консультацій по створенню спільної з ОСОБА_14 юридичної особи та можливості проведення розрахунків з останнім за поставлену техніку через вказану банківську установу, у звязку з чим потерпілий ОСОБА_14 був переконаний у намірах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_12 вести спільну з ним діяльність та одержувати від неї дохід на законних підставах.

09 травня 2005 року, за усною домовленістю, ОСОБА_14 , як фізична особа підприємець (назва підприємства Knoops Trade Company), будучи запевненим обвинуваченим ОСОБА_8 у проведенні розрахунків за придбану ним та поставлену сільськогосподарську техніку, направив на територію України два колісних трактори: Case 7240, вартістю 33000 євро та Massey Ferguson-8140, вартістю 23000 євро; три автонавантажувачі: Mitsubishi FG 18, вартістю 1900 євро, Komatsu FG 20-8, вартістю 2500 євро, та Komatsu FG 15-L-10, вартістю 500 євро; дві картоплесаджалки, загальною вартістю 1000 євро, а також дві віброплощадки (трамбувальника), серійні номери - № та №, загальною вартістю 2100 євро. Дана техніка 17 травня 2005 року надійшла на митний кордон України, при чому отримувачем та власником техніки на території України зазначався ОСОБА_20 . Згідно з попередньою усною домовленістю ОСОБА_20 розрахувався на кордоні України за розмитнення техніки, після чого 17 травня 2005 року автомобіль з технікою перетнув митний кордон. За пропозицією обвинуваченого ОСОБА_8 , вся техніка була транспортована для реалізації у м. Вінницю, де поставлена на територію ВАТ Вінницяпостач, що по вул. Гонти, 24 в м. Вінниці, під нагляд ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , який заключив договір оренди вказаної території з даним товариством. Проте, через декілька днів, два трактори Case 7240 та Massey Ferguson-8140, три автонавантажувачі - Mitsubishi FG 18, Komatsu FG 20-8 та Komatsu FG 15-L-10 було переміщено на стоянку території АТП №1, що по вул. Пирогова, 109-Б в м. Вінниці, про безоплатне зберігання яких в усній формі домовився обвинувачений ОСОБА_8 .

В кінці травня 2005 року обвинувачений ОСОБА_8 , маючи можливість розпорядитись поставленою ОСОБА_14 сільськогосподарською технікою, яка з 18 травня 2005 року знаходилась на території м. Вінниці, усвідомлюючи, що частина техніки, крім тракторів, не потребує реєстрації у відповідних державних органах, з метою завершити свій злочинний умисел, без відома потерпілого ОСОБА_14 та ОСОБА_20 , який згідно митних документів являвся власником поставленої ОСОБА_14 на територію України техніки та не був обізнаний у злочинних намірах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , з території стоянки АТП №1 продав ОСОБА_21 три навантажувачі - Mitsubishi FG 18, серійний №2559266, 1990 р.в.; Komatsu FG 20-8, серійний № НОМЕР_1 , 1992 р.в.; Komatsu FG 15-L-10, серійний № НОМЕР_2 , 1976 р.в., за 7600 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 17 травня 2005 року становило 38380 гривень. Після цього, отримані від їх продажу кошти, обвинувачений ОСОБА_8 привласнив та розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 4900 євро, що згідно курсу НБУ станом на 17 травня 2005 року становило 31218,29 гривень, в 238 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, який на той час становив 131 гривня.

Крім того, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_12 за попередньою змовою, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_14 , з метою відчуження трактора Massey Ferguson-8140, усвідомлюючи, що здійснити це через відповідні державні органи без відома ОСОБА_20 вони не в змозі, оскільки даний трактор після перетину митного кордону України підлягав реєстрації у відповідних державних органах і був зареєстрований, згідно зі свідоцтвом про реєстрацію машини серії НОМЕР_3 , виданого 27 травня 2005 року Шепетівською міською інспекцією Державного технічного нагляду Хмельницької області, на ім`я ОСОБА_20 , домовились про одержання кредиту у ВФ ВАТ Кредитпромбанк, що по вул. І. Богуна, 2 в м. Вінниці, під заставу вказаного транспортного засобу. Для цього обвинувачений ОСОБА_8 домовився з невстановленою слідством особою про виготовлення на ім`я обвинуваченого ОСОБА_12 підробленого свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу трактора Massey Ferguson-8140. В червні 2005 року обвинувачений ОСОБА_12 , отримавши завідомо підроблене невстановленою слідством особою свідоцтво серії НОМЕР_4 про реєстрацію транспортного засобу, у якому він був зазначений власником трактора Massey Ferguson-8140, надав його в підтвердження свого права власності на вищевказаний трактор співробітникам ВФ ВАТ Кредитпромбанк. Згідно з обліковою карткою ДАІ УМВС України у Вінницькій області за даним свідоцтвом серії НОМЕР_4 насправді зареєстрований автомобіль ВАЗ 21061, д.н. НОМЕР_5 .

06 червня 2005 року обвинувачений ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_8 , перебуваючи в офісному приміщенні, яке належить приватному нотаріусу Вінницького міського нотаріального округу ОСОБА_22 , за адресою: АДРЕСА_2 , при укладанні між ним та ВФ ВАТ Кредитпромбанк договору застави №31/103-З103/05-Z, який являвся додатком до кредитного договору №31/100/05-Z, надав теж саме підроблене свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу трактора Massey Ferguson-8140, що стало підставою для укладання та реєстрації приватним нотаріусом ОСОБА_22 даного договору застави.

06 червня 2005 року, після перевірки працівниками ВФ ВАТ Кредитпромбанк фактичної наявності заставного майна, з обвинуваченим ОСОБА_12 , одержавши від останнього підроблене свідоцтво про реєстрацію трактора Massey Ferguson-8140, серії НОМЕР_4 , ВФ ВАТ Кредитпромбанк уклала кредитний договір №31/100/05-Z на суму 125000 гривень, а також договір застави №31/103-З103/05- Z, предметом якої був трактор Massey Ferguson-8140. Після чого обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_12 отримали в касі банку вищезазначену суму коштів, які привласнили та розпорядились ними на власний розсуд.

Оскільки обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_12 не мали на меті сплачувати кредитні зобов`язання перед банківською установою, а лише таким чином бажали здійснити відчуження трактора Massey Ferguson-8140, який належав потерпілому ОСОБА_14 , та одержати за нього кошти, 19 квітня 2006 року обвинувачений ОСОБА_12 , повідомивши жительці м. Андрушівки Житомирської області ОСОБА_23 неправдиві відомості про його право власності на трактор Massey Ferguson-8140, уклав з останньою договір оренди вказаного трактора із правом його подальшого викупу. З метою переведення на ОСОБА_23 своїх зобов`язань за кредитом, обвинувачений ОСОБА_12 запропонував останній укласти з ВФ ВАТ Кредитпромбанк договір поруки в межах кредитного договору №31/100/05-Z, при цьому сплачувати кошти за оренду трактора, як щомісячний платіж за вказаним кредитним договором. В свою чергу ОСОБА_23 , не знаючи про злочинні наміри обвинуваченого ОСОБА_12 , будучи переконаною у тому, що останній являється власником трактора Massey Ferguson-8140 і вона на законних підставах орендуватиме його та після сплати, визначеної в договорі оренди з правом подальшого викупу, суми коштів, отримає право власності на даний трактор, уклала з ВФ ВАТ Кредитпромбанк договір поруки №31/10-П10/06 - Z та висунула вимогу обвинуваченому ОСОБА_12 оформити необхідні документи з метою передачі їй права власності на дане майно. Обвинувачений ОСОБА_12 , не маючи змоги в установленому законом порядку розпорядитись вказаним трактором та передати право володіння на нього ОСОБА_23 , повідомляючи неправдиві відомості про своє право власності на нього, в постійнодіючому третейському суді при ПУМТБ м. Вінниці 21 січня 2008 року уклав з ОСОБА_23 третейську угоду про визнання вищевказаного договору оренди з правом подальшого викупу трактора Massey Ferguson-8140 дійсним. На підставі наданої обвинуваченим ОСОБА_12 неправдивої інформації, 23 січня 2008 року третейським судом при ПУМТБ м. Вінниці було прийнято рішення про визнання договору оренди трактора Massey Ferguson-8140 з правом його подальшого викупу, укладеного між ОСОБА_12 та ОСОБА_23 , дійсним, за ОСОБА_23 визнано право власності на зазначений трактор. Після чого Андрушівською інспекцією Державного технічного нагляду Житомирської області ОСОБА_23 видано свідоцтво про реєстрацію машини серії НОМЕР_6 від 01 лютого 2008 року, згідно з яким вона одержала право власності на трактор Massey Ferguson-8140.

Таким чином, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , шляхом обману і зловживання довірою, здійснили відчуження трактора Massey Ferguson-8140, який належав ОСОБА_14 , спричинивши останньому матеріальної шкоди на суму 23000 євро, що згідно курсу НБУ станом на 17 травня 2005 року становило 146534,84 гривень, та в 1118 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, який на той час становив 131 гривня.

ОСОБА_20 , який не був обізнаний у злочинних намірах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , будучи одержувачем поставленої ОСОБА_14 сільськогосподарської техніки на митному кордоні та рахуючись її власником на території України, діяв відповідно до домовленостей з ОСОБА_14 . Дізнавшись про неправомірні дії з боку обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_12 щодо реалізації належного ОСОБА_14 майна, які заздалегідь не міг передбачити, оскільки був запевнений обвинуваченим ОСОБА_8 у веденні спільної діяльності по реалізації техніки на законних підставах, забрав у вказаних осіб решту сільськогосподарської техніки: трактор Case 7240 та дві картоплесаджалки. В подальшому трактор Case 7240 був ним проданий та частина коштів повернута ОСОБА_14 , а частина залишена собі в рахунок затрат по отриманню ним усієї техніки на території України. Крім того, оскільки дві поставлені потерпілим ОСОБА_14 картоплесаджалки не були ним реалізовані, дану техніку ОСОБА_20 повернув представнику потерпілого ОСОБА_14 за дорученням останнього.

Судом шахрайські дії ОСОБА_12 кваліфіковані за ч. 4 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, а також за ст. 358 ч. 3 КК України, в редакції, яка діяла на червень 2005 року, а саме - використання завідомо підробленого документа.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про задоволення його апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника, представника потерпілого ОСОБА_14 ОСОБА_16 , який не наполягав на скасуванні вироку щодо ОСОБА_12 , дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд, приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора Вінницької області ОСОБА_18 із доповненнями, не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_12 ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах, які детально викладені у вироку і яким суд дав належну оцінку і які ніким не оспорюються .

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_12 кримінальних правопорушень за ст.ст. 190 ч. 4, ч. 3 ст. 358 КК України і його дії судом кваліфіковано вірно.

Тому, порушень кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність засудженого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

За змістом закону (ст. 50 КК України), покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_12 покарання суд згідно ст. 65 КК України, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини, зокрема, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався (том 4 а.с. 132), є інвалідом третьої групи (том 4 а.с. 191), страждає на ряд захворювань (том 4 а.с. 192), та сприяв розкриттю злочину, потерпілий та його представник в суді першої інстанції та в ході апеляційного розгляду на суворості покарання відносно нього не наполягали.

Отже, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_12 покарання, належним чином виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України, які узгоджуються із роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 Про практику призначення судами кримінального покарання, а тому вірно вирішив, що відносно обвинуваченого ОСОБА_12 слід обрати покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, без конфіскації майна, при цьому врахувавши ступінь участі останнього в інкримінованого йому злочині, стан його здоров`я, інвалідність та вік.

Тому суд вважає, що апеляційна скарга прокурора про м`якість призначеного засудженому покарання та посилення призначеного покарання ОСОБА_12 підлягає залишенню без задоволення, оскільки прокурором не наведено достатніх даних, які б давали підстави для посилення покарання, а зазначене ним в апеляційній скарзі про неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого спростовуються матеріалами кримінального провадження та є необґрунтованими.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 417 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Вінницької області ОСОБА_18 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.12.2014 року, в кримінальному провадженні відомості про які внесені 18 жовтня 2013 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000421 - залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду від 04 грудня 2014 року в частині визнання винуватим та засудження обвинуваченого ОСОБА_12 , за ст.ст. 190 ч. 4, 358 ч. 3 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ через Апеляційний суд Вінницької області протягом трьох місяця з дня її проголошення.

Судді: