АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №415/6732/13-к, Провадження №11кп/790/567/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 березня 2015 року м.Харків
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Харківської області кримінальне провадження №0003118 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні і обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 3 квітня 2014 року відносно

ОСОБА_8 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Лисичанську Луганської області, громадянка України, з середньою спеціальною освітою, не працюючої, не заміжньої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої 5 лютого 2013 року Лисичанським міським судом Луганської області за ч.1 ст.309 Кримінального кодексу України до 1 року позбавлення волі (на підставі ст.75 Кримінального кодексу України звільнена від відбування покарання з випробуванням терміном 1 рік);

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 3 квітня 2014 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.307, ч.1 ст.311 Кримінального кодексу України, і, засуджено

за ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України до позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією половини належного їй майна, за ч.2 ст.309 Кримінального кодексу України до 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.311 Кримінального кодексу України до 2 років обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 Кримінального кодексу України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією половини майна, що є її власністю.

На підставі ст.71 Кримінального кодексу України до призначеного покарання суд частково приєднав невідбуте покарання за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 5 лютого 2013 року і остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією половини майна, що є її власністю.

Судом першої інстанції встановлено, що 1 жовтня 2013 року близько 17 години ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 Кримінального кодексу України, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи біля центральної міської аптеки, розташованої по вулиці Гарібальді міста Лисичанська, діючи з корисливих мотивів, незаконно зберігала при собі та шляхом продажу за 150 гривень незаконно збула ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, ацетильований опій, в перерахунку на суху речовину 0,045 грамів, який ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу з метою збуту, незаконно придбала в невстановлений час у невстановленому місці, за обставин, встановити які в ході досудового слідства не вдалося.

10 жовтня 2013 року близько 8 години, ОСОБА_7 , діючи повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст.307,309 Кримінального кодексу України, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись біля лікарні ім.10 років Жовтня, розташованої за адресою: місто Лисичанськ, вулиця Мельникова,46, діючи з корисливих мотивів, незаконно зберігала при собі та шляхом продажу за 150 гривень незаконно збула ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, ацетильований опій, в перерахунку на суху речовину 0,0675 грамів, який ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу з метою збуту, незаконно придбала у невстановлений час, у невстановленому місці, за обставин, встановити які в ході досудового слідства не вдалося.

10 жовтня 2013 року в період часу з 14 годин 15 хвилин до 15 годин 30 хвилин, під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 у будинку АДРЕСА_2 , працівниками міліції був виявлений та вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, ацетильований опій, в перерахунку на суху речовину 0,145 грамів, який вона, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту (для власного споживання), будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.307, 309 Кримінального кодексу України, повторно незаконно придбала в невстановлений час, у невстановленому місці, за обставин, встановити які в ході досудового слідства не вдалося та незаконно зберігала за зазначеною адресою.

10 жовтня 2013 року в період часу з 14 годин 15 хвилин до 15 годин 30 хвилин, під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 у будинку АДРЕСА_2 , працівниками міліції був виявлений та вилучений прекурсор оцтовий ангідрид, загальною масою 0,75 грамів, який вона, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання прекурсору з метою його використання для виготовлення наркотичних засобів, незаконно придбала у невстановленої особи, у невстановлений час, у невстановленому місці, за обставин, встановити які в ході досудового слідства не представилося можливим та незаконно зберігала за зазначеною адресою. (т.2 а.с.75-79).

Прокурор у кримінальному провадженні і обвинувачена ОСОБА_7 оскаржили вирок Лисичанського міського суду Луганської області.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі зі змінами і доповненнями, посилаючись на суттєві порушення кримінального процесуального закону, просив вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначив, що всупереч вимогам ч.1 ст.103 Кримінального процесуального кодексу України, не велося фіксування за допомогою технічних засобів перебігу судового засідання, в якому було допитано обвинувачену ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_10 , що тягне за собою скасування вироку (т.2 а.с.101,155,156).

Обвинувачена ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі, посилаючись на однобічність і необ`єктивність судового розгляду, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просила вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд.

Заперечуючи свою причетність до незаконного обороту наркотичних засобів і обґрунтовуючи свої вимоги, обвинувачена зазначила, що докази її вини було фальсифіковано працівниками міліції, які організували передачу наркотичних засобів і незаконно обшукали її помешкання. Судове слідство було проведено неповно, оскільки не були досліджені докази, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного рішення. Суд першої інстанції не дав належної оцінки свідченням понятих і не допитав свідка ОСОБА_11 , за проханням якої обвинувачена зустрілася з ОСОБА_9 з метою забрати борг. Відеозапис оперативної закупівлі свідчить про відсутність доказів винуватості ОСОБА_7 . Свідок ОСОБА_9 , який сам є наркоманом, залежним від працівників міліції, в судовому засіданні не зміг описати зовнішність обвинуваченої, давав заплутані неправдиві свідчення (т.2 а.с.90,91).

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора і частково погодилася з апеляційними вимогами обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченої необхідно задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до ст.129 Конституції України і статей 7,9,20,27 Кримінального процесуального кодексу України провідними засадами кримінального судочинства в Україні є, зокрема, законність і повне фіксування судового процесу технічними засобами.

Згідно зі ст.370 Кримінального процесуального кодексу України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно дост.107 Кримінального процесуального кодексу України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи у разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Учасники судового провадження мають право отримати копію запису судового засідання, зробленого за допомогою технічного засобу.
Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Лисичанський міський суд Луганської області перелічених норм кримінального процесуального закону повною мірою не дотримався.

Матеріали судового провадження містять датований 9 грудня 2013 року журнал судового засідання, зі змісту якого вбачається, що в ході цього засідання учасникам судового розгляду було оголошено склад суду, роз`яснено право відводів, вручено пам`ятки про права і обов`язки, прокурором оголошено обвинувальний акт, судом постановлено ухвалу про порядок і обсяг дослідження доказів, допитано обвинувачену ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_10 . Проте на технічному носії, доданому до матеріалів справи, відсутній запис, на якому зафіксовано перебіг зазначеного судового засідання (т.2 а.с.65,66).

За таких обставин вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 3 квітня 2014 року, відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 Кримінального процесуального кодексу України, підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, враховуючи офіційне повідомлення прокуратури Луганської області про неможливість забезпечення участі ОСОБА_7 в апеляційному розгляді (т.2 а.с.154), суд апеляційної інстанції, з огляду на приписи ст.404 Кримінального процесуального кодексу України, позбавлений можливості перевірити і дати правову оцінку доводам апеляційної скарги обвинуваченої.
Доводи обвинуваченої про її непричетність до збуту наркотичних засобів і фальсифікацію працівниками міліції доказів її винуватості підлягають перевірці судом першої інстанції під час нового судового розгляду.

Беручи до уваги наведене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.3 ч.1 ст.409, п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, ст.ст.418,419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 3 квітня 2014 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.307, ч.1 ст.311 Кримінального кодексу України, у Лисичанському міському суді Луганської області.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4