Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/321/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.04.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0001633 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21.01.2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Головківка Олександрійського району Кіровоградської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , неодруженого, не працює, освіта базова загальна середня, інваліда 3 групи, раніше судимого:

· 9.07.2013 року Носівським райсудом Чернігівської області за ч.1 ст. 125 КК України до штрафу в сумі 850 грн., штраф не сплачений,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 120 грн. судових витрат.

Вирішено долю речових доказів по справі.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, за наступних обставин.

Так, 10 серпня 2014 року близько 01 години 00 хвилин ОСОБА_8 , перебував біля квартири АДРЕСА_3 . У цей час він шляхом вільного доступу зайшов до вказаної квартири, де таємно заволодів ноутбуком «Lenovo B 570e», вартістю 5356 грн. 70 коп., який стояв на стільці в даній квартирі поблизу дивану у загальній кімнаті, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на вказану суму.

У своїй апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувавши його дії з ч.3 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.
Вважає обране за вироком суду покарання таким, що не відповідає характеру та ступеню скоєного кримінального правопорушення, оскільки належним чином не враховано фактичні обставини справи, особу обвинуваченого та обставини, що призвели до скоєння ним злочину, та неправильно кваліфіковано дії обвинуваченого, а тому просить вирок суду змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання.
При цьому вказує на те, що обвинувачений свою вину визнав повністю і в суді пояснив, що він хотів зайти до матері потерпілої, з котрою був знайомий. Двері квартири були незамкнені. У квартирі був увімкнутий телевізор. Коли він пройшов до кімнати, в якій горіло світло, де побачив, що на дивані спить брат потерпілої, а на стільці стояв ноутбук, який він взяв і пішов.
Однак, у ході слідчого експерименту 27.09.2014 року ОСОБА_8 пояснив, що близько 00.30 год. він пішов до квартири потерпілих в туалет, оскільки вони є його знайомими. Двері квартири були незамкнені, тому він зайшов до квартири, де в кімнаті, в якій горіло світло побачив, що там спить брат потерпілої, а на стільці стоїть ноутбук, який він взяв і пішов.
Тому вважає, що кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України фактично ґрунтується лише на його особистому визнанні вини, та його недостатній юридичній грамотності.Однак, жодним доказом по справі не доводиться, що він вчинив проникнення до житла потерпілої з метою крадіжки майна.Також потерпіла підтвердила, що обвинувачений є знайомим її матері, який один раз на три місяці в денний час приходив до них в гості. Вважає, що умисел на викрадення майна потерпілої виник у ОСОБА_8 після того, як він проник до житла, а томувважає, що його дії слід правильно кваліфікувати за ч.1 ст. 185 КК України.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які частково підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити лише в частині призначення покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, думку прокурора, який не заперечував задоволення апеляційної скарги захисника в частині застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.
Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставилася під сумнів сторонами кримінального провадження під час судового розгляду.

За такої процесуальної позиції сторін, суд першої інстанції, провівши судове слідство у відповідності до вимог процесуального закону та всебічно дослідивши у судовому засіданні всі докази по справі, дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_8 вчинивтаємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, а тому правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст. 185 КК України.

Сам обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні зазначеного злочину повністю визнав, як в суді першої так і апеляційної інстанції.

Також його вина повністю підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, а саме:

- показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка підтвердила, що обвинувачений є знайомим її матері, приходив до них у гості раз на три місяці, однак завжди вдень, а не вночі. Того дня вона близько 19 год. вийшла з квартири і повернулася після 01 год. 20 хв. Двері квартири залишила незамкненими, оскільки вдома залишався її молодший брат. Зранку виявила пропажу ноутбуку;

- долученими до матеріалів провадження даними протоколу огляду від 21.08.2014 року будинку АДРЕСА_2 , в ході якого у обвинуваченого виявлено та вилучено викрадений ноутбук;

- висновком товарознавчої експертизи від 26.09.2014 року, встановлено вартість ноутбука 5356,70 грн.;

- даними протоколу слідчого експерименту від 27.09.2014 року, в ході якого обвинувачений показав та розповів на місці події, яким чином він о 00 год. 30 хв. шляхом вільного доступу, через незачинені двері, проник до квартири потерпілої, звідки таємно викрав ноутбук, яким суд першої інстанції надав правильної оцінки у своєму вироку.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляції захисника про те, що умисел на викрадення майна у ОСОБА_8 виник вже після того, як він проник шляхом вільного доступу до житла потерпілої, а томувважав необхідним правильно кваліфікувати дії обвинуваченого за ч.1 ст. 185 КК України, оскільки пояснення обвинуваченого з приводу того, що він зайшов до квартири потерпілої, щоб сходити в туалет колегія суддів вважає надуманими, так як у своїх показаннях як на досудовому слідстві, так і в суді, останній жодного разу не підтвердив того, що знаходячись у квартирі потерпілої він заходив до туалету. При цьому, колегія суддів враховує і обставини вчиненого злочину, а саме те, що обвинувачений проник до квартири потерпілої у літню пору року, а саме 10.08.2014 року та у нічний час близько 01 години ночі, до того ж він проник до квартири не близьких йому людей чи друзів, а до малознайомих людей. А відтак, вищезазначені обставини з достовірністю підтверджують той факт, що ОСОБА_8 проник до квартири потерпілої саме з метою вчинення крадіжки чужого майна.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання правильно враховано те, що він вчинив умисний тяжкий злочин, обставини, які пом`якшують покарання - його щире каяття у вчиненому та обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину, а також у достатній мірі врахував і дані про особу обвинуваченого, який не працює, скарг за місцем проживання на нього не надходило, є інвалідом 3 групи (немає правої руки), злочин вчинив, не відбувши покарання у виді штрафу за попереднім вироком, а тому обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення йому мінімального покарання у виді позбавлення волі, що передбачене санкцією ч.3 ст. 185 КК України.

Проте колегія суддів вважає, що районний суд у достатній мірі не врахував фактичні обставини даної справи, а саме те, що обвинувачений вперше вчинив корисливий злочин, повністю відшкодував потерпілій заподіяні збитки і остання будь-яких претензій до нього немає, та в суді потерпіла не наполягала на його суворому покаранні, а також як видно з наданих захисником обвинуваченого в суді апеляційної інстанції характеристик, ОСОБА_8 по місцю реєстрації та проживання характеризується посередньо, а тому за вказаних обставин справи суд першої інстанції помилково дійшов висновку про не можливість його виправлення без ізоляції від суспільства та звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню доводи апеляційної скарги захисника в частині призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням до нього ст. 75 КК України та вважає необхідним їх задовольнити, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання призначеного за вироком районного суду у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

При цьому колегія суддів вважає необхідним встановити ОСОБА_8 іспитовий строк, передбачений ч.4 ст. 75 КК України, тривалістю на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

За вказаних обставин справи апеляцію захисника слід задовольнити частково, а вказаний вирок суду стосовно ОСОБА_8 змінити.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України,колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, а вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21.01.2015 року стосовно ОСОБА_8 - змінити.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавленням волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 у період іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально виконавчої інспекції.

Обвинуваченого ОСОБА_8 звільнити з-під варти негайно в залі суду.

У решті даний вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2