Номер провадження: 11-кп/785/720/15
Номер справи місцевого суду: 523/8381/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.07.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією начальника слідчого управління прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25 березня 2015 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, працюючий завідуючим сектором обробки інформації і аналізу відділу податкової міліції ДПІ Комінтернівської об`єднаної державної податкової інспекції Одеської області, зареєстрований та проживаючий АДРЕСА_1 , раніше не судимий, та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Житомира, громадянин України, працюючий старшим оперуповноваженим відділу боротьби з суб`єктами господарювання, які мають ознаки фіктивності та незаконного відшкодування ПДВ відділу податкової міліції ДПІ Комінтернівської об`єднаної державної податкової інспекції Одеської області, зареєстрований та проживаючий АДРЕСА_2 раніше не судимий

- визнані невинними за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України та виправдані.

ВСТАНОВИВ:
Органами досудового розслідування ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачуються в тому, що 13.03.2008 року приватний підприємець ОСОБА_11 звернувся до УСБУ в Одеській області з письмовою заявою, в якій вказав, що працівники відділу податкової міліції ДПІ Комінтернівського району в Одеській області ОСОБА_9 і ОСОБА_10 вимагають у нього хабар у сумі 1500 доларів США за прийняття позитивного рішення за матеріалами перевірки діяльності його цеху з виробництва дерев`яних панелей, розташованого на території ринку ТОВ «Укрінтермаркетінг» за адресою: 18-й км Старокиївської дороги Комінтернівського району Одеської області.
29.02.2008 року працівники відділу податкової міліції Комінтернівської об`єднаної державної податкової інспекції в Одеській області завідувач сектору ОСОБА_9 і старший оперуповноважений ОСОБА_10 провели перевірку діяльності вищевказаного цеху з виробництва дерев`яних панелей.
В ході проведення перевірки зазначеними працівниками податкової міліції було встановлено відсутність у приватного підприємця ОСОБА_11 всіх необхідних дозвільних документів контролюючих органів Одеської області - пожежної служби МНС та санепідемстанції.
У зв`язку з цим. ОСОБА_9 і ОСОБА_10 було описано майно даного цеху, та надано під розписку ОСОБА_11 на відповідальне зберігання.
Після закінчення перевірки ОСОБА_9 і ОСОБА_10 повідомили ОСОБА_11 про те, що матеріали перевірки вони направлять до суду для притягнення його до відповідальності.
11.03.2008 року, приблизно о 16 годині 30 хвилин,. ОСОБА_9 і ОСОБА_10 приїхали на територію зазначеного цеху, де заявили ОСОБА_11 про те, що можуть позитивно вирішити питання стосовно ОСОБА_11 по даній перевірці та не направляти матеріали перевірки до суду, у разі передачі ним коштів у вигляді хабара в розмірі 1500 доларів США.
Грошові кошти в сумі 1500 доларів США ОСОБА_9 та ОСОБА_12 вимагали від ОСОБА_11 передати в термін до 14.03.2008 р.
В ситуації, що склалася ОСОБА_11 змушений був погодитися з вимогою ОСОБА_9 та ОСОБА_10 передати їм зазначений хабар, оскільки побоювався бути притягнутим до відповідальності за вищезгадані порушення його підприємницької діяльності.
14.03.2008 року, приблизно о 15 годині, ОСОБА_10 за обумовленою домовленістю зустрівся з ОСОБА_11 біля універсаму «Копійка», розташованого на розі вул. Паустовського та пр. Добровольського в м. Одесі.
Далі, ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_11 пройти вглиб дворів багатоповерхових будинків, де біля будинку АДРЕСА_3 до них підійшов ОСОБА_9 .
Потім, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , маючи намір на одержання зазначеного хабара, запропонував ОСОБА_11 зайти в парадну цього будинку АДРЕСА_3 , де велів останньому передати йому обумовлену суму хабара в розмірі 1500 доларів США.
ОСОБА_11 передав ОСОБА_9 з рук в руки грошові кошти в сумі 1000 доларів США, 10 купюрами по 100 доларів США в якості обумовленого хабаря, що по курсу Національного банку України на 14.03.2008 року складало 5 тисяч 50 гривен.
Відразу ж після цього. ОСОБА_9 із отриманими в якості хабаря коштами, зайшов у квартиру АДРЕСА_4 вказаного будинку, в якій він проживає разом зі своїми батьками, де побачив у дворі будинку затримання ОСОБА_10 працівниками УСБУ в Одеській області.
Побоюючись також бути затриманим на місці злочину працівниками УСБУ в Одеській області. ОСОБА_9 на балконі вказаної квартири спалив отримані ним від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 1000 доларів США в емальованій каструлі.
Після цього. ОСОБА_9 був затриманий працівниками УСБУ в Одеській області та в ході огляду даної квартири була виявлена вказана каструля, в якій знаходилися обгорілі паперові фрагменти грошових білетів Федеральної резервної системи СЛІА, та матеріали перевірки діяльності вказаного цеху приватного підприємця ОСОБА_11 .
Своїми умисними діями, завідуючий сектором обробки інформації і аналізу відділу податкової міліції ДПІ Комінтернівської об`єднаної державної податкової інспекції Одеської області ОСОБА_9 та старший оперуповноважений відділу боротьби з суб`єктами господарювання, які мають ознаки фіктивності та незаконного відшкодування ПДВ відділу податкової міліції ДНІ Комінтернівської об`єднаної державної податкової інспекції Одеської області ОСОБА_10 скоїли кримінальне правопорушення, передбачене ст. 368 ч. 2 КК України, що кваліфікується як отримання хабара службовою особою за попередньою змовою групою осіб за виконання дій в інтересах особи яка дає хабар з використанням наданого службового становища, поєднане з вимаганням хабара.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , визнані невинними за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України та виправдані.

В апеляційній скарзі начальник слідчого управління прокуратури Одеської області ОСОБА_7 вважає, що вирок районного суду є незаконним, необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на підставі ст. 414 КПК України, тому просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 2 КК України та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк до 3 років.

Вважає, що суд дослідив докази по кримінальному правопорушенні, але дав неправильну оцінку їм. По кримінальному правопорушенні є наявні всі докази вини обвинувачених. Суд першої інстанції не правильно вказує на те, що протоколи помітки грошей, вручення їх потерпілому ОСОБА_11 протокол огляду місця події , складенні з порушенням закону, що відсутні грошові кошти, що фрагментів грошових коштів не було в каструлі, яка була вилучена з квартири обвинуваченого, що при огляді місця події з самого початку були відсутні понятті, що вони появились після того як розпочався огляд, що проникнення до квартири було з порушенням закону, що була відсутня попередня змова обвинувачених. Висновки суду є безпідставними та незаконними.

Заслухавши виступ доповідача, обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_14 , які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора та залишити вирок у силі, виступ прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, скасувати вирок та винести новий вирок та призначити покарання обвинуваченим, заслухавши обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , в поясненнях, дебатах та обох з останнім словом, перевіривши та дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд прийшов до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок скасуванню з направленням на новий розгляд за наступних обставин.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Окрім того, відповідно до вимог ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Перевіряючи вирок суду та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що органом досудового розслідування та прокурором під час досудового розслідування, та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали розгляду обвинувального акту районним судом та ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , суд не дотримався, оскільки існували обставини на які суд не звернув уваги, та які унеможливлювали постановлення районним судом вироку на підставі обвинувального акту по даному кримінальному провадженню. При прийняті кримінального провадження і початку його розгляду, на невідповідність обвинувального акту вимогам ст.. 291 КПК України захисник подавав клопотання та просив повернути його прокурору, але суд рішенням від 21.01. 2014 року відмовив.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно п. 13 ч. 1КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Європейський суд з прав людини (далі Суд) у справі «Камасінскі проти Австрії» (рішення від 19 грудня 1989 р.) та у справі «Абрамян проти Росії» (рішення від 09 жовтня 2008 р.) зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Крім того, Суд зазначив, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Проте, обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 фактично не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, з наступних підстав.

Згідно обвинувальному акту, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України і вказано, що встановлено і викладенні фактичні обставини злочину та кваліфікація (т.1, а.с. 2-5).

Обвинувальний акт не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки в ньому викладені лише анкетні данні обвинувачених, зміст підозри, а також ті фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні яких підозрюються ОСОБА_9 та ОСОБА_10 й правова кваліфікація кримінального правопорушення, в якому підозрюються останні.

Разом з цим, такі відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, а тому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за цим процесуальним рішенням, мають статус підозрюваних.

З урахуванням того, що в обвинувальному акті, після викладення фактичних обставин справи, фактично відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку про наявність обставини, що перешкоджали судовому розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 фактично висунуте не було у встановленому законом порядку, оскільки воно, в супереч вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, не міститься в самому обвинувальному акті ( т. 4 а.с. 2-5).

Крім того, із обвинувального акту вбачається, що прокурор зазначаючи правову кваліфікацію інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення, заздалегідь, без вироку суду стверджує, що обвинувачені скоїли інкриміноване їм кримінальне правопорушення, що є безпідставним та недопустимим. При складанні обвинувального акту, з урахуванням принципу визначеному ст. 17 КПК України можливо вказувати тільки на те, що особи обвинувачуються у вчиненні певного кримінального правопорушення.

Вказівка в обвинувальному акті про те, що обвинувачені скоїли кримінальне правопорушення - є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини як засади кримінального провадження, передбаченої ст. 17 КПК України, яка випливає зі ст.ст. 62, 129 п. 3 Конституції України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року, за змістом яких кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Суд першої інстанції на вищезазначені порушення вимог ст. 291 КПК України під час підготовчого провадження уваги не звернув, розглянув обвинувальний акт та ухвалив вирок, що є неприпустимим.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист та змагальність сторін.

З огляду на положення ст.ст. 7, 9 КПК України, з урахуванням ігнорування судом першої інстанції положень ст. 291 КПК України щодо відповідності обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України та вказане порушення, з урахуванням положень статей 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим, та у відповідності з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, тягне за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Щодо доводів апеляційної скарги начальника слідчого управління прокуратури Одеської області ОСОБА_7 необхідності скасування вироку суду відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та ухвалення нового вироку з призначенням покарання, то вони є безпідставними з огляду на встановлені апеляційним судом порушення вимог закону, які фактично виключають розгляд обвинувального акту без усунення недоліків, наведених в даній ухвалі.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку колегії суддів, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 по суті та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у повній відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно виконати вимоги ст. 314 КПК України та прийняти за результатами попереднього розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу начальника слідчого управління прокуратури Одеської області ОСОБА_7 задовольнити частково, а вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25 березня 2015 року відносно ОСОБА_9 і ОСОБА_10 - скасувати.

Призначити по кримінальному провадженню новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити раніше обрані ОСОБА_9 , у вигляді застави, а ОСОБА_10 підписку про невиїзд.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного

суду Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4