Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
03 березня 2015 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000312 стосовно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, пенсіонера, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку Дубровицького районного суду від 23 грудня 2014 року, ОСОБА_5 19 травня 2014 року біля 18 год. в с. Озерськ Дубровицького району Рівненської області під час сварки, що виникла на грунті особистих неприязних відносин, не передбачаючи можливості настання шкідливих наслідків, хоча повинен був і міг їх передбачити, умисно штовхнув ОСОБА_9 , яка впала, отримавши закритий перелом шийки правої стегнової кістки зі зміщенням тілесне ушкодження середнього ступеня тяжкості з довготривалим розладом здоров`я.

Дії обвинуваченого судом кваліфіковано за ст. 128 КК України, як заподіяння середнього ступеня тяжкості тілесного ушкодження з необережності, та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу в сумі 510 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_9 28 490,51 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 3000 грн моральної шкоди, в решті позовних вимог ОСОБА_9 відмовлено.

У поданих апеляційних скаргах:

Прокурор, з врахуванням внесених змін, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненому та правильності кваліфікації його дій, покликається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, ст. 69 КК України, у звязку з чим просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання і звільнити ОСОБА_5 , який є особою пенсійного віку, до якого, відповідно до положень ст.ст. 56, 57, 61 КК України, не може бути застосоване жодне з покарань, зазначених в ст. 128 КК України, від покарання.
Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 зазначає, що вина обвинуваченого у скоєні злочину, передбаченого ст. 128 КК України, не є доведеною, а тому просить скасувати обвинувальний вирок і виправдати ОСОБА_5 за ст. 128 КК України та відмовити у задоволенні цивільного позову потерпілої.
В запереченні на апеляційну скаргу потерпіла ОСОБА_9 , покликаючись на доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненому злочині та відповідність вироку вимогам закону, просить вирок суду залишити без змін, а скаргу захисника в інтересах обвинуваченого - без задоволення.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника-адвоката ОСОБА_8 , які просять скасувати вирок суду та виправдати обвинуваченого, доводи потерпілої ОСОБА_9 щодо законності обвинувального вироку, останнє слово ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_8 - частковому задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 в необережному спричиненні середньої тяжкості тілесного ушкодження ОСОБА_9 за наведених у вироку обставин, підтверджується сукупністю розглянутих в судовому засіданні доказів, яким дана належна оцінка, і є обґрунтованим.

За показаннями потерпілої ОСОБА_9 1943 року народження, 19 травня 2014 року біля 18.00 год, коли вона намагалася відігнати коня, який пасся біля її паркану, сусід ОСОБА_5 - власник коня, підбіг до неї і почав ображати нецензурною лайкою, після чого штовхнув її в груди і вона впала. Коли піднялася, то він штовхнув її вдруге, після чого вона знову впала і відчула сильний біль в правій нозі. Лікування проходила в Дубровицькій ЦРЛ з 19.05.2014 року по 21.05.2014 року, а в подальшому - в Рівненській обласній клінічній лікарні з 21.05.2014 року по 04.06.2014 року.
Твердження потерпілої ОСОБА_9 узгоджуються і з показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 мешканців будинковолодіння, біля якого трапилася подія, які підтвердили, що обвинувачений штовхнув їхню дружину і матір, після чого вона впала на землю, почала голосно кричати і скаржитись на біль в правій нозі, у зв`язку з чим була викликана швидка допомога та працівники міліції.

Факт заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_9 підтверджується і показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які очевидцями даної події не були, однак зазначили, що потерпіла вказувала їм на ОСОБА_5 , як на особу, яка її штовхнула, в результаті чого вона впала. Зокрема, чергова медсестра КЗОЗ Дубровицька ЦРЛ ОСОБА_12 приймала потерпілу із сильним болем в правому стегні, завідуюча фельдшерсько-акушерним пунктом с. Озерськ ОСОБА_13 , якій потерпіла скаржилась на біль в правій нозі, вводила їй знеболюючий засіб, а свідок ОСОБА_15 , зробивши рентгенівський знімок, виявила у потерпілої закритий перелом шийки правої стегнової кістки.

Об`єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_5 підтверджується і протоколом проведення слідчого експерименту від 16.09.2014 року (а.с. 41-42), та рапортом Дубровицького РВ УМВС України в Рівненській області (а.с.6), згідно якого надійшло повідомлення про те, що ОСОБА_9 отримала тілесні ушкодження під час суперечки, в результаті того, що її штовхнув сусід ОСОБА_5 .

Згідно висновку судово - медичної експертизи № 199 від 24.07.2014 року (а. с. 24-25), ОСОБА_9 знаходилась на стаціонарному лікуванні в ортопедо-травматологічному відділенні КЗ Рівненська обласна клінічна лікарня з 21 травня по 04 червня 2014 року з діагнозом: закритий перелом шийки правої стегнової кістки зі зміщенням, що підтверджується рентгенологічним дослідженням, та відноситься до середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, яке викликало довготривалий розлад здоров`я.

Вказане ушкодження виникло внаслідок травматичної дії тупим твердим предметом (при співударі з таким), що могло виникнути, як внаслідок ударної дії твердим предметом, так і при падінні тіла людини з висоти власного зросту з подальшим співударом об твердий тупий предмет при умовах, як пасивного, так і активного падіння, штовхання, тощо, що в повній мірі узгоджується з показаннями потерпілої ОСОБА_9 .

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, а твердження обвинуваченого щодо відсутності його вини в заподіянні ОСОБА_9 тілесного ушкодження є безпідставними, як і твердження про отримання ОСОБА_9 травми в минулому і лікування ноги в медичних закладах до даної події, оскільки матеріали кримінального провадження таких даних не містять, і таких доказів не надано суду самим обвинуваченим.

Однак, визнавши ОСОБА_5 винним за ст. 128 КК України і призначивши йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу, суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон і допустився помилки, про що правомірно йдеться в апеляційній скарзі прокурора.

Санкцією ст. 128 КК України передбачені покарання у виді громадських робіт, виправних робіт та обмеження волі, які, відповідно до положень ст.ст. 56, 57, 61 КК України, не застосовуються до осіб, що досягли пенсійного віку, а отже, і до ОСОБА_5 , який є пенсіонером.

За роз`ясненнями, що містяться в абз. 7 п. 8 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках, суд за наявності до того підстав, повинен закрити справу і звільнити особу від кримінальної відповідальності, або постановити обвинувальний вирок і звільнити обвинуваченого від покарання.

За таких обставин, ОСОБА_5 , визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 128 КК України, підлягав звільненню від покарання, а застосування щодо нього норм ст. 69 КК України є незаконним.

Що ж до цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 , то суд першої інстанції правомірно стягнув з обвинуваченого на користь потерпілої 3000 грн морального відшкодування, виходячи з її душевних страждань, тяжкості вимушених змін у житті в зв`язку з отриманою травмою особи похилого віку, яка потребує сторонньої допомоги.

Поряд з цим, колегія суддів погоджується з доводами захисника-адвоката ОСОБА_8 , викладеними в апеляційній скарзі, що при вирішенні цивільного позову ОСОБА_9 щодо відшкодування матеріальної шкоди, суд першої інстанції належним чином вимог закону не дотримався.

Згідно з ч. 1 ст. 1195 ЦК України, фізична або юридична особа, яка завдала шкоди каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я фізичній особі, зобов`язана відшкодувати потерпілому заробіток (дохід), втрачений ним внаслідок втрати чи зменшення професійної або загальної працездатності, а також відшкодувати додаткові витрати, викликані необхідністю посиленого харчування, санаторно-курортного лікування, придбання ліків, протезування, стороннього догляду тощо, за наявності належних доказів понесених витрат.

З позовної заяви ОСОБА_9 (а.с.9-11) вбачається, що потерпіла, внаслідок отриманого тілесного ушкодження, понесла матеріальні витрати в сумі 28490 грн 51 коп, з яких 20360 грн придбання правого кульшового суглобу, 6231 грн 51 коп придбання ліків, 700 грн придбання продуктів харчування та 1200 грн вартість транспортних послуг, пов`язаних з поїздкою в Рівненську обласну клінічну лікарню.
Однак, стягнута судом першої інстанції матеріальна шкода в сумі 28490 грн 51 коп не відповідає фактичним витратам, оскільки належними доказами (а.с.16-37) потерпілою підтверджено лише витрати на придбання конструкції суглобу (20360 грн), придбання ліків (5730 грн 61 коп) та на транспортні послуги ( 499 грн 90 коп), що становить 26590 грн 51 коп з суми вказаної в позові. Жодних доказів на придбання продуктів харчування та решти суми транспортних витрат (700 грн) матеріали кримінального провадження не містять, і таких доказів не надано апеляційній інстанції.
Враховуючи наведене, вирок, і в частині вирішення цивільного позову, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України, підлягає зміні, що не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора з внесеними змінами задовольнити, апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Дубровицького районного суду Рівненської області від 23 грудня 2014 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Вважати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України. Виключити з вироку призначення ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу в сумі 510 грн, і звільнити його від покарання.

Зменшити суму відшкодування заподіяної матеріальної шкоди на користь ОСОБА_9 з 28490,51 грн на 26590,51 грн.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ засудженим протягом трьох місяців з дня вручення йому копії судового рішення, іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з дня його проголошення.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3