ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 650/3107/24
Номер провадження: 11-кп/819/252/25
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2025 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000404 за апеляційною скаргою заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 15 січня 2025 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новорайськ, Бериславського району, Херсонської області, громадянина України, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 15.01.2025 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки. Покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України .

У строк покарання зараховано період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 05.06.2024 по 06.06.2024 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

У вироку суду першої інстанції , зазначено, що ОСОБА_7 27.03.2015 року близько 10:00 години, знаходячись на території дачного кооперативу «Освітянин» в с. Новоберислав, Бериславського району, Херсонської області, шляхом підбору ключа, проник до приміщення дачного будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 , звідки таємно, умисно, повторно, із корисливих спонукань, з метою власного збагачення здійснив крадіжку майна останньої, а саме:

-металевої духовки для пічного опалення, розміром 30x50 см.; чавунної плити пічного опалення, вагою 25 кг.;

-металевих вхідних дверей до підвального приміщення, розміром 180x80 см., якими розпорядився на власний розсуд, продав їх ОСОБА_10 , спричинивши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 2298, 91 грн.

Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 30.03.2015 близько 11:00 години, знаходячись на території дачного кооперативу «Освітянин» в с. Новоберислав, Бериславського району, Херсонської області, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, з неогородженої по периметру дачної ділянки АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_9 , таємно, умисно, повторно, із корисливих спонукань, з метою власного збагачення, здійснив крадіжку майна останньої, а саме:

-металевих вхідних дверей до підвального приміщення;

-сітки рабиці, довжиною 10 м., висотою 1,6 м.;

-двох металевих дверцят до плити пічного опалення, розміром 30x50 см.;

-трьох металевих труб довжиною 1.5 м., діаметром 76 мм., та розпорядився викраденим на власний розсуд, продавши їх ОСОБА_10 , спричинивши потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 1935,19 грн.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги .

В апеляційній скарзі заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 ( далі прокурор) просить вирок від 15.01.2025 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вказує, що суд безпідставно призначив покарання ОСОБА_7 із застосуванням положень ст. 75 КК України, внаслідок чого призначене покарання є надмірно м`яким.

Призначаючи покарання суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів , не зважив на те, що викриття злочинної діяльності стало можливим виключно через втручання працівників правоохоронного органу. Поза увагою суду залишилася негативна репутація обвинуваченого, який схильний до скоєння умисних корисних злочинів та раніше був неодноразово судимий .

Зазначає, що судом безпідставно враховано як обставини , що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

В матеріалах кримінального провадження і у вироку суду, крім усної позиції обвинуваченого, відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_7 з моменту вчинення злочину - упродовж 10 років намагався виправити наслідки вчиненого, які конкретні дії для цього вживав, а тому визнання ним своєї винуватості під тиском неспростовних доказів є формальним і таким, що зроблене з метою уникнення справедливого покарання.

Крім того, про відсутність каяття та готовність понести відповідальність за вчинені злочини свідчить факт переховування ОСОБА_7 від суду з 28.11.2015 по 05.06.2024, у зв`язку з чим останній перебував у розшуку компетентними органами.

ОСОБА_7 жодних дій на відшкодування потерпілій матеріальної шкоди не вчинив, частина викраденого майна була відшукана та повернута потерпілій працівниками поліції в ході проведення слідчих дій і факт повернення викраденого майна потерпілій жодним чином не пов`язаний з активною поведінкою самого обвинуваченого. При цьому інша ж частина матеріальної шкоди упродовж майже 10 років, так і не відшкодована обвинуваченим.

Вказує, що з урахуванням неведених обставини ОСОБА_7 слід призначити покарання з реальним його відбуванням.

Позиції учасників .

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційних вимог.

Неприбуття потерпілої яка повідомлена завчасно про дату та час судового засідання, не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду.

В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

Доводи апеляційної скарги зводяться до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Особі, яка вчинила злочин, повинно бути визначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення виходячи з принципу співмірності, покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винного, крім того, повинні братися до уваги обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання.

Отже вбачається, що при призначенні покарання суду має врахувати обставини вчиненого кримінального правопорушення, його ступінь тяжкості , і ці обставини мають бути встановлені судом, а формулювання обвинувачення визнане судом доведеним із зазначенням місця , часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, як обставин, які підлягають доказуванню має бути чітко викладені у вироку, як того вимагають положення ч. 3 ст. 374 КПК України.

Проте із вироку, який оскаржується в апеляційному порядку не є можливим встановити які фактичні обставини кримінального правопорушення встановлені судом і яке обвинувачення визнане судом доведеним.

Фактично у вироку суд не виклав формулювання визнане судом доведеним, не встановив під час судового розгляду фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, зазначивши у мотивувальній частині вироку лише обставини, встановлені досудовим розслідуванням. Суд також зазначив, що фактичні обставини стороною обвинувачення встановлені вірно. Крім того обставини вчинення кримінального правопорушення , які виклав суд у вироку як обставини встановлені органом досудового розслідування , не відповідають тим обставинам, які викладені в обвинувальному акті, а саме щодо вартості кожної позиції викраденого майна.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Відповідно ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

За наведеного слід дійти висновку, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України. Допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та такими, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Апеляційний суд звертає увагу, що правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року по справі №466/9158/14-к , від 22 березня 2018 року по справі №521/11693/16-к, від 02.04.2019 року у справі № 371/834/17.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог ст.374 КПК не можуть бути усунені апеляційним судом шляхом зміни вироку та виключення із мотивувальної частини вироку посилання на слова «досудовим розслідуванням встановлено» що викладено у правовій позиції Верховного Суду у постанові від 23.02.2023 року у справі № 733/859/21.

Отже на момент апеляційного розгляду фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень не встановлено і прокурором під час апеляційного розгляду не порушується питання про встановлення апеляційним судом фактичних обставин кримінального провадження та формулювання обвинувачення, визнаного доведеним.

За наведеного колегія суддів приходить до висновку про те, що оскаржений вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 6 ст. 9 , п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, а тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути наведені вимоги кримінального процесуального закону, повно і всебічно встановити обставини провадження , зокрема які передбачені ст. 65 КК , надати їм належну оцінку , в т.ч. і тим, які наведені в апеляційній скарзі.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 415 КПК України , призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом із тим, відповідно до правової позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеній у постанові від 23 вересня 2019 року у справі №728/2724/16-к уразі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, 416 ч. 2 КПК він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.

Перевіривши обґрунтованість відповідних доводів апеляційних скарг прокурора чи потерпілого, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх безпідставними, при скасуванні оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначенні нового розгляду в суді першої інстанції, повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.

При цьому, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 415 КПК, суд апеляційної інстанції повинен формулювати свої висновки та вказівки лише в такій формі, щоб це не призводило до вирішення наперед указаних в цій нормі питань, але водночас давало би достатні підстави для застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та призначення більш тяжкого покарання у випадку, якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції винуватість особи у вчиненні відповідного злочину буде доведено в установленому законом порядку.

Аналізуючи в контексті зазначених норм кримінального процесуального закону доводи апеляційної скарги , колегія суддів враховує наступне.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам у призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням з наведенням мотивів прийнятого рішення.

Із вироку вбачається, що суд фактично не навів мотивів та обставин , за яких дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого із випробуванням, а обмежився лише фразою, про те, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого буде покарання, не пов`язане з позбавленням волі, а за ненаведення переконливих мотивів прийняття такого рішення такі висновки суду є передчасними.

Суд, враховуючи певні обставини при призначенні покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України має не лише їх перерахувати, а і належним чином обґрунтувати зв`язок цих обставин із вчиненим кримінальним правопорушенням і зазначенням того, яким чином сукупність даних обставин істотно знижує суспільну небезпечність особи обвинуваченого та доводить можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути наведені вимоги кримінального процесуального закону, ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення , яке б відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості.

Апеляційна скарга за наведеного підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ч. 6 ст. 9, ст. 404, 405, 409, 412, 415, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, апеляційний суд ,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Скасувати вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 15 січня 2025 року щодо ОСОБА_7 .

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4