ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2025 року

м. Київ

справа № 202/13244/23

провадження № 51-5038км24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненням захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 , на вирок Дніпровського апеляційного суду від 29 серпня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000518, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська Донецької області та жителя цього АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Індустріальний районний суд м. Дніпропетровська вироком від 11 жовтня 2023 року визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 цього Кодексу звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та поклав на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

Також суд вирішив питання, які стосуються процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він умисно незаконно придбав і зберігав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP масою 247,9110 г, що є особливо великим розміром, для особистого вживання без мети збуту.

Так, не пізніше 09 травня 2023 року (точної дати і часу досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_7 за допомогою свого мобільного телефону замовив через канал месенджера «Telegram» у невстановленої особи особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP. Далі цього ж дня не пізніше 16:37 на території парку Ювілейний у м. Краматорську на ділянці місцевості неподалік кафе «Молодіжне», розташованого на вул. Парковій, 10, він отримав у вигляді «закладки» у полімерному пакуванні замовлену психотропну речовину масою 317,9161 г, яка містила PVP масою 247,9110 г, що є особливо великим розміром, поклав її до кишені штанів і пішов у бік будинку № 49 на вул. Парковій, де її вилучили працівники поліції зазначеного дня в період із 17:19 до 17:40 під час огляду місця події.

Дніпровський апеляційний суд 29 серпня 2024 року під час розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора скасував вирок районного суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання і постановив свій, яким призначив засудженому покарання за ч. 3 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Також суд ухвалив строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 .

У решті вирок місцевого суду залишив без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, і заперечення інших учасників провадження

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону й невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, просить змінити вирок апеляційного суду й призначити засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

За твердженням касатора, затримання ОСОБА_7 та його обшук були проведені без участі захисника, що порушило його право на захист, а також вимоги статей 208, 223, 236 Кримінального процесуального кодексу України(далі - КПК).

Указує на невідповідність фактичних даних, викладених у протоколі затримання, що є порушенням ст. 104 КПК.

Крім того, ОСОБА_6 не погоджується з висновком апеляційного суду щодо частого співробітництва ОСОБА_7 з телеграм-каналами для замовлення психотропної речовини, оскільки вага замовленої ним речовини відповідає середній річній нормі вживання наркозалежної особи.

Наголошує на тому, що підзахисний уперше притягується до кримінальної відповідальності, до затримання мешкав у зоні бойових дій, перебуваючи під домашнім арештом, піклувався про бабу, яка потребує постійного догляду. Після затримання став на шлях виправлення, офіційно працевлаштувався та веде нормальний спосіб життя.

Захисник стверджує, що ОСОБА_7 , надавши правоохоронцям номер телефону та месенджер, за допомогою яких він придбав психотропні речовини, активно сприяв розкриттю злочину.

Також захист уважає, що апеляційний суд не врахував у повному обсязі всіх обставин, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, та обґрунтував своє рішення припущеннями.

У поданому доповненні захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду та залишити в силі вирок районного суду, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

Стверджує про порушення апеляційним судом вимог ч. 2 ст. 394 КПК, оскільки місцевий суд здійснив розгляд справи в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 цього Кодексу, у зв`язку з чим прокурор був позбавлений можливості оскаржити в апеляційному порядку обставини, що пом`якшують покарання засудженому.

У письмовому запереченні на касаційну скаргу захисника прокурор, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити цю скаргу без задоволення, а ухвалений щодо ОСОБА_7 вирок апеляційного суду - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав подану касаційну скаргу з доповненням і уточнив, що просить скасувати вирок апеляційного судуй призначити новий розгляд у цьому суді. Засуджений ОСОБА_7 вказав про таку ж позицію, що і захисник.

Прокурор ОСОБА_5 , надавши відповідні пояснення, заперечила щодо задоволення касаційної скарги захисника.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційній скарзі з доповненням захисника, Суд дійшов висновку, що ця скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених та перевірених місцевим судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, а також правильності кваліфікації його діяння за ч. 3 ст. 309 КК Верховний Суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині захисник не оскаржує.

Щодо доводів про порушення права засудженого на захист

У поданій касаційній скарзі ОСОБА_6 зазначає, що затримання та обшук ОСОБА_7 були проведені за відсутності захисника, а наявність підпису адвоката у протоколі затримання засудженого, на його думку, свідчить про фальсифікацію доказів у справі та недопустимість цього доказу.

Ці доводи захисту Суд відхиляє з огляду на таке.

Перш за все, колегія суддів звертає увагу ОСОБА_6 , що суд розглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, а, зокрема, засуджений не заперечував щодо такого розгляду провадження і повністю визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, погодившись із фактичними обставинами, викладеними в обвинувальному акті, та правовою кваліфікацією його діяння.

З наявного у матеріалах справи протоколу затримання ОСОБА_7 вбачається, що засудженого фактично було затримано 09 травня 2023 року о 17:41, а центр з надання безоплатної правової допомоги було повідомлено цього ж дня о 18:20. Згідно з дорученням на надання безоплатної вторинної правової допомоги його було видано о 18:55 та зазначено, що адвокату необхідно забезпечити надання безоплатної вторинної правової допомоги й прибути 09 травня 2023 року о 19:55.

З наведеного вище слідує, що дійсно затримання і обшук ОСОБА_8 були проведені без захисника.

Водночас згідно зі сталою судовою практикою Верховного Суду відсутність захисника під час фактичного затримання особи у випадку, передбаченому ст. 208 КПК, та під час її особистого обшуку не може вважатися порушенням кримінального процесуального закону (див., наприклад, постанови Верховного Суду від 17 листопада 2021 року у справі № 559/2530/19, провадження № 51-328км21; від 12 червня 2024 року у справі № 757/26627/22, провадження № 51-825км24).

За таких обставин наявність підпису захисника в протоколі затримання не свідчить про порушення права затриманого на захист та наявність тих істотних порушень КПК, які б вплинули чи могли вплинути на законність прийнятого рішення.

На цих підставах Верховний Суд відхиляє вказані доводи захисту.

Щодо доводів про порушення допущені апеляційним судом

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків, він має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст. 370 КПК).

На переконання колегії суддів, апеляційний суд під час перегляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 наведених вище вимог не дотримався.

Як убачається з матеріалів справи, під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції ОСОБА_7 повністю визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК, за обставин, викладених в обвинувальному акті, і зазначив, що щиро розкаюється у скоєному, а тому суд, з`ясувавши його позицію та інших учасників судового провадження, здійснив розгляд справи в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК.

З технічного запису судового засідання суду першої інстанції від 11 жовтня 2023 року встановлено, щосуд першої інстанції дослідив долучені стороною обвинувачення до матеріалів справи документи, які характеризують особу обвинуваченого, і за наслідком судового розгляду, зокрема, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину обставинами, що пом`якшують засудженому покарання, і звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з установленням іспитового строку.

Прокурор не погодився з вироком районного суду та подав апеляційну скаргу. У ній, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність покарання, призначеного ОСОБА_7 , тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення через м`якість, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким призначити засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив засудженому покарання, що необхідно відбувати реально. Водночас цей суд не врахував пом`якшуючих покарання обставин, установлених місцевим судом, а саме щирого каяття засудженого та його активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

На обґрунтування свого висновку суд апеляційної інстанції зазначив, що всі обставини вчиненого злочину правоохоронні органи з`ясували самостійно, а ОСОБА_7 не повідомив жодних нових відомостей у справі, крім уже встановлених слідством. Також суд указав, що визнання засудженим своєї винуватості не може свідчити про щире каяття стосовно вчиненого, яке передбачає, крім визнання особою факту вчинення кримінального правопорушення, щирий жаль щодо скоєного та осуд своєї поведінки. Апеляційний суд наголосив на безпідставності висновку місцевого суду про наявність обставини, яка пом`якшує покарання, у виді щирого каяття, адже суд першої інстанції не зазначив, у чому саме воно полягає, не врахував, що в цій справі визнання винуватості ОСОБА_7 було зумовлено наявністю беззаперечних доказів його винуватості.

На переконання колегії суддів, указані висновки апеляційного суду суперечать вимогам кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК доказуванню підлягають обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, а також ті, що виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Водночас суд з`ясовує, чи правильно зазначені особи розуміють зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що в такому разі вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

Прийняття такого рішення свідчить про те, що обставини, які сторони не оспорюють, будуть уважатися встановленими в судовому засіданні й суд буде це враховувати під час ухвалення вироку.

Частиною 2 ст. 394 КПК визначено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

Отже, кримінальний процесуальний закон не передбачає можливості оскаржувати обставини, які не оспорювалися учасниками судового провадження під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним. Це стосується і обставин, що впливають на покарання.

Як зазначалося вище, ОСОБА_7 визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та заявив про щире каяття щодо скоєного. Наявність пом`якшуючої покарання обставини у виді щирого каяття, яка була встановлена стороною обвинувачення і зазначена в обвинувальному акті, не оспорював ніхто з учасників судового розгляду, зокрема й прокурор, що стало підставою для здійснення судового розгляду в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК.

З огляду на викладене вище, висновок апеляційного суду про відсутність у ОСОБА_7 щирого каяття є безпідставним, оскільки суперечить вимогам процесуального закону, що обмежують можливість оскарження обставин, із якими погодилися учасники судового розгляду.

Отже, апеляційний суд допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, бо ставить під сумнів законність й обґрунтованість судового рішення, що відповідно до ст. 438 КПК є підставою для скасування цього рішення.

Зважаючи на наведене вище, колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновку, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок Дніпровського апеляційного суду від 29 серпня 2024 року - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись статтями433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу з доповненням захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського апеляційного суду від 29 серпня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3