Справа № 459/1189/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/755/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги прокурора Червоноградської окружної прокуратури ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червоноград Львівської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 4 червня 2024 року про обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним за ч. 3 ст. 15 - ч. 1 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 29.12.2023 виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання рахувати з часу фактичного затримання.

Вирішено питання з речовими доказами та арештом майна.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 24 січня 2018 року близько 10.20 год., шляхом підбору ключа проник у приміщення квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав жіночий годинник марки «Gucci» вартістю 43050 грн. та в`язку ключів, що знаходились на меблевій гарнітурі у вітальній кімнаті. Знаходячись в даній квартирі, був виявлений потерпілим ОСОБА_10 .. Після чого, усвідомлюючи, що його дії носять відкритий характер, обвинувачений, утримуючи викрадене. Намагався втекти із викраденим, однак був затриманий потерпілим ОСОБА_10 на сходовій клітці між 3 та 4 поверхом вказаного будинку, та з причин, що не залежали від його волі не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Не погоджуючись із цим вироком, прокурор Червоноградської окружної прокуратури ОСОБА_6 та адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 звернулися з апеляційними скаргами.

У своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 5 червня 2024 року скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі. Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 29 грудня 2023 року виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 186 К України та призначив покарання у виді 5 років позбавлення волі. Однак судом не враховано, що ОСОБА_8 вчинив незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням у житло. Таким чином, суд засудив обвинуваченого за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 186 КК України, внаслідок чого допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 4 червня 2024 року скасувати та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на те, що оскаржений вирок є незаконним та необґрунтованим через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_11 , покликаючись на неналежні та недопустимі докази, адже перелік речей, вилучених слідчим з місця події, та речей, оглянутих слідчим у якості речових доказів у вказаному кримінальному провадженні, не співпадають, що дає підстави вважати протоко огляду місця події від 24 січня 2018 року та протокол огляду речового доказу від 24 січня 2018 року недопустимими доказами.

Звертає увагу, що предмет посягання годинник марки «Гуччі» був переданий для зберігання потерпілому постановою прокурора Даниліва від 25 січня 2018 року, про що свідчить відповідна розписка потерпілого від 25 січня 2018 року, однак з показань потерпілого ОСОБА_10 , наданих у судовому засіданні, вбачається що годинник був переданий його дружиною її сестрі в Японію. Крім цього, потерпілий вказав, що годинник разом з в`язкою ключів нібито був повернутий йому перед Пасхою (яка у 2018 році святкувалась 8 квітня), тобто у квітні місяці.

Як зазначає захисник, з протоколу огляду місця події від 24 січня 2018 року незрозуміло, ким проведено огляд місця події та хто був уповноважений його проводити.

До того ж, із доручення про проведення досудового розслідування від 24 січня 2018 року вбачається, що досудове розслідування було доручено проводити слідчому ОСОБА_12 . Водночас, згідно з ухвалою слідчого судді про узаконення огляду місця події квартири АДРЕСА_3 , звертався слідчий ОСОБА_13 , який не був уповноважений на проведення досудового розслідування. Відтак, на переконання сторони захисту, досудове розслідування здійснювалось уповноваженими на те особами, що, у свою чергу, протокол огляду місця події від 24 січня 2018 року та усі докази, здобуті у ході цієї слідчої дії, є недопустимими.

Вказує, що з відеозапису з місця події та показань свідка ОСОБА_14 відомо, що до обвинуваченого було застосовано спецзасіб «кайданки». Тобто ОСОБА_11 фактично був затриманий, однак, усупереч вимогам ч. 5 ст. 208 КПК України, протоколу про його затримання не було складено і протокол затримання не складався. Також в ході огляду було проведено особистий обшук обвинуваченого без складання відповідного протоколу, що підтвердили свідки та поняті. Вилучення предметів з кишел не є поверховим оглядом, а є особистим обшуком, який слід проводити відповідно до вимог КПК та лише після початку досудового розслідування, що зазначено у правовій позиції у постановах Верховного Суду у справах №756/8425, №381/2316/17.

Крім цього, вказує на порушення права на захист, оскільки судовий розгляд проводився без другого адвоката ОСОБА_15 , повноваження якої на захист прав та інтересів обвинуваченого наявні у матеріалах справи.

Зазначає, що обвинуваченим було заявлено відвід головуючому, який залишено без задоволення. Поданий відвід обвинувачений заявив через те, що суд повернувся до судового розгляду зі стадії останнього слова обвинуваченого для подання прокурором додаткових документів доручення на проведення досудового розслідування; після того як суд знову перейшов до судових дебатів він надав слово для виступу прокурору, однак не надав обвинуваченому слова для виступу в дебатах, не давав йому останнього слова, що є порушенням права на захист.

Також вказує, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, із резолютивної частини вироку вбачається, що ОСОБА_11 визнано винним за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Проте санкція ч. 1 ст. 186 КК України передбачає максимальне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_9 підтримав подану апеляційну скаргу та частково підтримав апеляційну скаргу сторони захисту.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленим про час та місце проведення судового засідання, у таке не з`явився.

Його захисник ОСОБА_7 подану апеляційну скаргу підтримав та просив таку задовольнити, апеляційну скаргу прокурора підтримав частково. Не заперечив проти проведення апеляційного розгляду у відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 .

Потерпілий ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленим про час та місце проведення апеляційного розгляду, у таке не з`явився, про поважність причин своєї неявки суд не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи не подав.

З огляду на викладене, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутності учасників, що не з`явились.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України установлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як установлено ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції виконав не в повному обсязі.

За змістом п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню (п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК).

Перевіривши доводи апеляційних скарг про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд дійшов висновку про їх обґрунтованість, з огляду на таке.

За вимогами ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак встановленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Верховний Суд України у постанові від 24 листопада 2016 року №5-328кс16 зауважив, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але й для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист.

Аналогічне за змістом тлумачення процесуальних норм, викладене і в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 січня 2024 року у справі № 683/694/20, згідно з яким у пункті 13 ч. 1 ст. 3 КПК законодавець виклав загальне, незалежно від стадій кримінального провадження, поняття обвинувачення, яким є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Кримінальний процесуальний закон вимагає обов`язкового відображення трьох складників щодо висунутого обвинувачення: фактичних обставин кримінального правопорушення; правової кваліфікації (формули обвинувачення); формулювання обвинувачення.

При цьому під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, за встановлених судом обставин, ОСОБА_8 вчинив незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із проникненням у житло.

Поряд з цим, суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 186 КК України, як незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Зазначені протиріччя, допущені судом у вироку, згідно з вимогами ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Санкцією ч. 1 ст. 186 КК України визначено, що відкрите викрадення чужого майна (грабіж) карається штрафом від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від ста двадцяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або пробаційним наглядом на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до чотирьох років.

У свою чергу, ч. 3 ст. 68 КК України передбачає, що за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Втім, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, що виходить за межі максимального розміру покарання, визначеного санкцією цієї частини статті, тобто суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також колегія суддів вважає слушними доводи захисника щодо проведення судового розгляду у відсутності другого захисника ОСОБА_15 .

Як слідує з матеріалів справи, у таких наявна заява адвоката ОСОБА_15 про те, що вона уклала угоду з обвинуваченим ОСОБА_16 на захист його інтересів. Одночасно, в матеріалах кримінального провадження є ордер серії ЛВ №090595, який підтверджує наявність повноважень захисника.

У судовому засіданні 28 жовтня 2019 року обвинувачений повідомив, що він відмовився від захисника ОСОБА_15 .

Відповідно до ч. 2 ст. 54 КПК України відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова фіксується у протоколі процесуальної дії.

Втім, у матеріалах справи відсутні докази того, що відмова обвинуваченого ОСОБА_8 від захисника була здійснена у спосіб, визначений ч. 2 ст. 54 КПК України.

За таких обставин, вирок суду не може залишатися в силі, підлягає скасуванню з призначенням по кримінальному провадженню нового судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується з наведених підстав, а провадження направляється на новий розгляд, тому доводи апеляційних скарг, зокрема в частині оцінки фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та допустимості наявних у справі доказів колегією суддів по суті не вирішуються.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване й належним чином умотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційні скарги прокурора Червоноградської окружної прокуратури ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 4 червня 2024 року щодо ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України у Червоноградському міському суді Львівської області.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4