Справа №753/4751/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1830/2025 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

8 квітня 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 травня 2024 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком у кримінальному провадженні №0000326 обвинуваченого:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Шепетівка Хмельницької області, громадянина України, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-2 КК України, і призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня фактичного затримання, після вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання щодо арешту майна, речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим за ч. 1 ст. 436-2 КК України, за кваліфікуючими ознаками виправдовування, визнання правомірною збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 році та виправдовування, визнання правомірною тимчасової окупації частини території України, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію російської федерації проти України, за наступних обставин.

У ОСОБА_8 , який усвідомлює факт наявності збройної агресії рф проти України, будучи проросійсько налаштованою особою, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, виник та сформувався злочинний умисел, направлений на вчинення кримінально караного діяння, що полягає у виправдовуванні, визнанні правомірною збройної агресії рф проти України, розпочатої у 2014 році та виправдовуванні, визнанням правомірною тимчасової окупації частини території України, а також глорифікації осіб, які здійснювали збройну агресію рф проти України.

Так, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці ОСОБА_8 встановив на мобільний телефон, який знаходиться у його користуванні, марки Samsung Galaxy А30 з мобільними номерами мобільних операторів Lifecell НОМЕР_1 та Київстар НОМЕР_2 мобільний застосунок «Телеграм», де в подальшому зареєстрував обліковий запис ОСОБА_9 та зареєстрував на номер мобільного телефону НОМЕР_2

У подальшому, ОСОБА_8 , з метою реалізації свого злочинного умислу, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків, використовуючи вказаний телефон, вступив до спільнот серед яких є: «ІНФОРМАЦІЯ_4), ОСОБА_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) для спілкування.

Надалі, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , використовуючи вищевказаний механізм, опублікував наступні текстові повідомлення:

У спільноті «ІНФОРМАЦІЯ_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 )» під постом, в якому російські пропагандисти висвітлюють роботу військової авіації рф, користувач ОСОБА_9 у застосунку Телеграм, що зареєстровано на номер мобільного телефону НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_8 , залишив коментар: «Молодцы!!!!» (10 червня 2022 року о 18 год. 37 хв.);

-під світлиною, в якій зображено українського військовополоненого, користувач ОСОБА_9 у застосунку Телеграм, що зареєстровано на номер мобільного телефону НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_8 , залишив коментар: «Чеченцы молодцы убивают этих нациков проклятых. Хоть кто-то наведет здесь порядок. Когда уже освободят Киев от бандер?» (11 червня 2022 року о 10 год. 50 хв.);

-під постом, в якому зображено військовослужбовця ЗС рф, що загинув на території України під час участі в бойових діях, користувач ОСОБА_9 у застосунку Телеграм, що зареєстровано на номер мобільного телефону НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_8 , залишив коментар: «Настоящий герой! Спи спокойно. Будем уничтожать проклятых укров» (11 червня 2022 року о 10 год. 47 хв.).

На вказаний вирок захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Провести огляд мобільного телефону, який належить ОСОБА_8 .

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції зазначено, що ОСОБА_8 є проросійсько налаштованою особою, своїми діями бажав настання негативних наслідків, оскільки на погляд суду перебував у проросійських спільнотах, в які він вступив невідомо коли, залишив коментарі, чим підтверджено його проросійська налаштованість та негативні наслідки, однак, в чому вони виражались судом не вказано.

Окрім цього, зазначає, що ОСОБА_8 11.06.2022 року незаконно утримувався працівниками ГУ СБУ у м. Києві, а також вважає, що протокол огляду вилучених речових доказів від 21.06.2022 року та 22.09.2022 року є недопустимим доказом, оскільки, мобільний телефон, який належить ОСОБА_8 вилучений 11.06.2022 року. З огляду на це, вважає всі інші похідні докази недопустимими.

Також вказує, що судом першої інстанції не звернуто увагу, що у відповідності до роздруківок з мобільного смартфону ОСОБА_8 відбувалось підключення до мережі Інтернет 10-11.06.2022 року в інші часові проміжки ніж той час, який вказаний у інкримінованих смс повідомленнях, що у протоколах огляду.

Стверджує про упередженість суду щодо показань свідка ОСОБА_11 , які покладені в основу винуватості ОСОБА_8 , без врахування позиції захисту щодо наданих показань.

ОСОБА_8 в судове засідання не прибув, подав до суду клопотання про розгляд поданої апеляційної скарги без його участі.

Заслухавши доповідь судді, думку захисника, який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Положеннями ст. 84 КПК України регламентовано те, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Так, згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (ч. 1 ст. 86 КПК України). Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ч. 2 ст. 86 КПК України).

Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 23 КПК України визначено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Таким чином, обвинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних у результаті порушення або обмеження її конституційних прав і свобод, крім випадків, у яких Основний Закон України допускає такі обмеження.

Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як ті, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і ті, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи в цьому контексті означає, що для визнання винуватості доведеною поза розумним сумнівом версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що стосуються події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами.

З іншого боку, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (див. постанови Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 року у справі № 760/23459/17 та ін.).

Колегія суддів вважає, що цей стандарт у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-2 КК України, було дотримано.

Частиною 1 ст. 436-2 КК України передбачено кримінальну відповідальність за виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії російської федерації проти України, глорифікація її учасників.

У ч. 1 ст. 436-2 КК України міститься чотири форми об`єктивної сторони, однією з яких є заперечення збройної агресії рф проти України, розпочатої в 2014 році, у тому числі шляхом представлення збройної агресії рф проти України як внутрішнього громадянського конфлікту, а також заперечення тимчасової окупації частини території України.

Так, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-2 КК України, суд першої інстанції обґрунтував, покладаючись, зокрема, на наступні докази:

- ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 19 вересня 2022 року, якою старшому слідчому надано тимчасовий доступ до оригіналів речей та документів в кримінальному провадженні № 0000106, внесеному до ЄРДР 29 квітня 2022 року за ч. 2 ст. 111 КК України, які перебувають у фактичному володінні СУ ГУ СБУ у м. Києві та Київській області за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 55/2, з можливістю вилучення оригіналів матеріалів, які містять в собі відомості про обставини вчинення злочину ОСОБА_8 , а саме: оригіналу протоколу допиту свідка ОСОБА_8 , добровільної згоди ОСОБА_8 від 11 червня 2022 року, мобільного телефону Самсунг, оригіналу доручення, оригіналу супровідного листа від 21 червня 2022 року, оригіналу постанови про призначення експертизи від 22 червня 2022 року, оригіналу супровідного листа від 22 червня 2022 року, оригіналу супровідного листа КНДІСЕ від 4 липня 2022 року з додатками та оригіналу висновку експертів від 4 липня 2022 року (т. 1 а.с. 124-126);

-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 22 вересня 2022 року з описом цих речей і документів (т. 1 а.с. 127-128), відповідно до якого старший слідчий у приміщенні СУ ГУ СБУ у м. Києві та Київській області за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 55/2 з матеріалів кримінального провадження № 0000106 вилучив речі і документи, зазначені в ухвалі Солом`янського районного суду м. Києва від 19 вересня 2022 року;

-добровільна згода ОСОБА_8 від 11 червня 2022 року на огляд, передачу та збереження його власного мобільного телефону марки Samsung Galaxy А30 та інших слідчих дій у кримінальному провадженні № 0000106 (т. 1 а.с. 129);

-доручення старшого слідчого ОСОБА_12 начальнику ГВ з протидії системним загрозам управління державою УЗНД ГУ СБУ у м. Києві та Київській області ОСОБА_13 на проведення огляду мобільного телефону марки Samsung Galaxy А30 (т. 1 а.с. 130-131);

-пояснення свідка ОСОБА_11 , який в судовому засіданні пояснив, що є о/у ГУ СБ України у м. Києві та Київській області. Вперше ОСОБА_8 побачив у приміщенні СБУ, де він добровільно надав свій телефон для огляду під час якого було виявлено переписку. Знає, що ОСОБА_8 було зупинено під час проведення фільтраційних заходів, однак жодних незаконних методів до останнього не застосовувалось. За дорученням слідчого здійснив огляд мобільного телефону ОСОБА_8 , який був без пароля. Огляд здійснював у присутності ОСОБА_8 , який ставив свій підпис на кожному аркуші протоколу огляду;

- протокол огляду вилучених речових доказів від 21 червня 2022 року, а саме, мобільного телефону марки Samsung Galaxy А30, відповідно до якого, у присутності ОСОБА_8 оглянув належний йому телефон, в якому в месенджері «Телеграм» виявлено спільноту « ІНФОРМАЦІЯ_2 )», де виявлено коментарі ОСОБА_8 . Під постом, в якому російські пропагандисти висвітлюють роботу військової авіації рф власник телефону залишив коментар: «Молодцы!!!!» ( ІНФОРМАЦІЯ_3 о 18 год. 37 хв.). Під світлиною, в якій зображено українського військовополоненого, власник телефону залишив коментар: «Чеченцы молодцы убивают этих нациков проклятых. Хоть кто-то наведет здесь порядок. Когда уже освободят Киев от бандер?» (11 червня 2022 року о 10 год. 50 хв.). Під постом, в якому зображено військовослужбовця ЗС рф, що загинув на території України під час участі в бойових діях, власник телефону залишив коментар: «Настоящий герой! Спи спокойно. Будем уничтожать проклятых укров» (11 червня 2022 року о 10 год. 47 хв.) (т. 1 а.с. 133-138);

-висновок експерта від 4 липня 2022 року № 16458/16759/22-61 (т. 1 а.с. 155-164), відповідно до якого, у зазначених в обвинувальному акті дописах/коментарях ОСОБА_8 містяться відомості, які завдають шкоду інформаційній безпеці України, є такими, що покликані цілеспрямовано впливати на окремі групи населення України та рф, спрямовані на: суспільно-політичну дестабілізацію у державі, деморалізацію народу й армії, створення та поглиблення розбрату між політичними силами в державі, формування інформаційних передумов соціального вибуху в України. Також, вказані дописи-коментарі є такими, що спрямовані на: підрив морального духу населення та армії України, внесення розбрату між армією і народом, населенням України та рф, його дезінформування, підбурювання населення до непокори діючій владі, покликані активно впроваджувати в свідомості населення України неправильність та недоцільність теперішнього зовнішнього та внутрішнього політичного курсу України, діяльності чинної влади України, шляхом викривленого висвітлювання фактів та подій, а також, створення при цьому інформаційних приводів для антиукраїнської інформаційної діяльності. Інформація у тексті цих дописів-коментарів ОСОБА_8 спрямована на формування негативного іміджу України у світі шляхом поширення недостовірної інформації щодо проведення антитерористичної операції на сході України, за психолого-лінгвістичними особливостями є акціями вигідного впливу, які завдають шкоди безпеці України в інформаційній сфері та формою підривної діяльності проти держави України. Ці дописи-коментарі розповсюджені ОСОБА_8 свідомо та є такими, що спрямовані на надання рф, організаціям рф або їхнім представникам допомоги у проведенні підривної діяльності на шкоду державній безпеці, суверенітету та територіальній цілісності України, що створюють загрозу національним інтересам і безпеці держави в інформаційній сфері. Зміст у тексті вказаних дописах/коментарях ОСОБА_8 є таким, що сприяє рф в підривній діяльності проти України у формі втручання у внутрішню політику України шляхом інформаційної експансії, завдають шкоди суверенітетові, територіальній цінності та недоторканості, обороноздатності, державній та інформаційній безпеці України, спрямовані на масову свідомість з метою з метою формування хибних ідеологій, вигідних існуючому уряду рф, на розпалювання національної ворожнечі та ненависті, на приниження національної честі та гідності. У тексті вказаних дописів/коментарів ОСОБА_8 містяться публічні заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або до захоплення державної влади та психологічні ознаки умисного вчинення дій на шкоду суверенітетові, територіальної цілісності та недоторканості, обороноздатності, державній, економічній чи інформаційній безпеці України, а також, містяться виправдовування визнання правомірною збройної агресії рф проти України, розпочатої в 2014 році, виправдовування, визнання правомірною тимчасової окупації частини території України, а також, глорифікації осіб, які здійснювали збройну агресію рф проти України;

-протокол огляду вилучених речових доказів від 22 вересня 2022 року (т. 1 а.с. 168-179), а саме: мобільного телефону марки Samsung Galaxy A30, на підтвердження наявності в мобільному телефоні ОСОБА_8 коментарів/дописів, зазначених в обвинувальному акті;

-протокол огляду від 2 березня 2023 року (т. 1 а.с. 212), відповідного до якого предметом огляду є компакт-диск, вилучений 2 березня 2023 року під час проведення тимчасового доступу до речей і документів в ПрАТ «Київстар» на підставі ухвали слідчого судді від 9 лютого 2023 року, з якого вбачається, що абонент НОМЕР_2 10 червня 2022 року о 18год. 18 ха., 11 червня 2022 року о 10 год. 08 хв., 11 червня 2022 року об 11 год. 01 хв. обслуговувався базовою станцією ПрАТ «Київстар», яка розташована за адресою: м. Київ, проспект М.Бажана,1л;

-протокол огляду від 12 березня 2023 року (т. 1 а.с. 224), відповідного до якого предметом огляду є компакт-диск, вилучений 1 березня 2023 року під час проведення тимчасового доступу до речей і документів в ТОВ «Лайфселл» на підставі ухвали слідчого судді від 7 лютого 2023 року, де зазначено з`єднання абонента НОМЕР_1 у період з 08 березня 2022 року по 16 червня 2022 року, а саме, 10 червня 2022 року о 18.34, 11 червня 2022 року об 11 год. 46 хв.

-висновок експертів за результатами проведення комплексної судової психолого-лінгвістичної експертизи від 9 грудня 2022 року № 25799/22-61/25800/22-39 (т. 1 а.с. 188-197), відповідно до якого у дописах/коментарях ОСОБА_8 , зафіксованих у протоколі огляду від 22 вересня 2022 року, містяться відомості, які завдають шкоду інформаційній безпеці України та є такими, що покликані цілеспрямовано впливати на окремі групи населення України та рф, та спрямовані на: суспільно-політичну дестабілізацію у державі, деморалізацію народу й армії, створення та поглиблення розбрату між політичними силами в державі, формування інформаційних передумов соціального вибуху в Україні. Дописи/коментарі ОСОБА_8 , зафіксовані у протоколі огляду від 22 вересня 2022 року є такими, що спрямовані на: підрив морального духу населення та армії України, внесення розбрату між армією і народом, населенням України та рф, його дезінформування, підбурювання населення до непокори діючій владі. Зміст дописів/коментарів ОСОБА_8 , зафіксованих у протоколі огляду від 22 вересня 2022 року, спрямований на масову свідомість з метою формування хибних ідеологій, вигідних існуючому уряду рф. У дописів/коментарів ОСОБА_8 , зафіксованих у протоколі огляду від 22 вересня 2022 року, містяться виправдовування, визнання правомірною збройної агресії рф проти України, розпочатої в 2014 році, виправдовування, визнання правомірною тимчасової окупації частини території України, а також, глорифікація осіб, які здійснюють збройну агресію рф проти України;

Вказаний висновок підтримали експерти ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , будучи допитаними у судовому засіданні.

Також, в судовому засіданні було оглянуто речовий доказ - мобільний телефон Samsung Galaxy, де було встановлено належність його саме ОСОБА_8 , а також наявність спільнот: «ІНФОРМАЦІЯ_4), ІНФОРМАЦІЯ_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , де останній залишив відповідні коментарі, зазначені в обвинувальному акті.

Наведені докази у своїй сукупності є взаємопов`язаними, узгоджуються між собою, відповідають вимогам належності та допустимості, не містять розбіжностей або суперечностей, які б могли вплинути на правильність висновку суду щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-2 КК України, а доводи захисника про протилежне апеляційний вважає безпідставними.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_8 добровільно видав належний йому мобільний телефон працівникам СБУ та надав добровільну згоду на його огляд, передачу та збереження. Він власноруч поставив підпис на протоколі огляду від 21.06.2022 року. Свідок ОСОБА_11 підтвердив той факт, що огляд телефону відбувався за участю ОСОБА_8 . Даний свідок також підтвердив, що проводив огляд вказаного телефону ще й 22.09.2022 року вже без участі ОСОБА_8 , за результатами якого складено аналогічний протокол, який долучено прокурором в судовому засіданні. Доводи ОСОБА_8 про те, що добровільну згоду від 11 червня 2022 року на огляд, передачу та збереження його власного мобільного телефону марки Samsung Galaxy А30 та інших слідчих дій у кримінальному провадженні № 0000106 (т. 1 а.с. 129), він надавав під психологічним тиском з боку органу досудового розслідування, не знайшли свого підвердження під час розгляду справи в суді першої інстанції. Зокрема, із відповідною заявою до правоохоронних органів ОСОБА_8 звернувся через 9 місяців після вказаних подій. Відомості до ЄРДР внесені не були через відсутність достатніх та обґрунтованих підстав, які б достовірно свідчили про наявність ознак кримінального правопорушення.

Також, судом встановлено, що згідно даних, отриманих від Прат «Київстар» (т. 1 а.с. 212), коментарі та відповідні дописи, зазначені в обвинувальному акті, здійснювались абонентом НОМЕР_2 , який обслуговувався базовою станцією ПрАТ «Київстар», яка розташована за адресою: м. Київ, проспект М.Бажана,1л, а не за адресою, де ОСОБА_8 добровільно надавав доступ до свого телефону у приміщенні СБУ.

Зважаючи на зазначене, доводи захисника про те, що ОСОБА_8 11.06.2022 року незаконно утримувався працівниками ГУ СБУ у м. Києві та протоколи огляду вилучених речових доказів від 21.06.2022 року та 22.09.2022 року є недопустимими доказами, оскільки належний ОСОБА_8 телефон вилучений 11.06.2022 року, є необґрунтовані.

Відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК України слідчими (розшуковими) діями є дії, спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на підтвердження винуватості ОСОБА_8 суд першої інстанції посилається, зокрема, на протоколи оглядувилучених речових доказів від 21 червня 2022 року та 22 вересня 2022 року, а саме, мобільного телефону марки Samsung Galaxy А30.

Оцінивши докази у кримінальному провадженні у цій частині, апеляційний суд констатує, що дані, які містяться у протоколах огляду, узгоджуються з іншими наявними у справі відомостями, а їх огляд здійснено з дотриманням вимог ст. 237 КПК України.

Необґрунтованими також є твердження сторони захисту про те, що судом першої інстанції не звернуто увагу, що у відповідності до роздруківок з мобільного смартфону ОСОБА_8 відбувалось підключення до мережі Інтернет 10-11.06.2022 року в інші часові проміжки ніж той час, який вказаний у інкримінованих смс повідомленнях, що у протоколах огляду, оскільки вказаною роздруківкою встановлено час та дату початку обслуговування, а не момент відправки смс повідомлень. Повідомлення, які викладені у формулюванні обвинувачення відправлені після початку обслуговування абонента станцією мобільного зв`язку.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про те, що суд допустив упередженість, оскільки показання свідка ОСОБА_11 були сприйняті як беззаперечний доказ винуватості ОСОБА_8 , надані ним з явно обвинувальним ухилом, при цьому на запитання сторони захисту обґрунтованих відповідей надано не було, то колегія суддів зазначає таке.

Статтею 65 КПК України визначено, що свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.

Згідно зі ст. 95 КК України показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Апеляційний суд констатує, що свідок під час допиту надає показання щодо відомих йому обставин у кримінальному провадженні, які він сприймав особисто, а суд, ухвалюючи вирок, надає їм відповідну оцінку.

Колегія суддів зазначає, що допит свідка суд першої інстанції провів відповідно до вимог КПК України, зокрема його було попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.

Оцінюючи показання свідка, слід вказати, що він не був знайомий з обвинуваченим раніше, і відповідно, не мав підстав обмовляти його.

Слід також зазначити, що суд першої інстанції безпосередньо сприймав показання свідка ОСОБА_11 , який розповів про обставини добровільної видачі ОСОБА_8 мобільного телефону, надання згоди на його огляд, який проведений у його присутності, тому суд першої інстанції, не піддав сумніву достовірність його показань.

Апеляційний суд не бачить підстав ставити під сумнів таке рішення суду першої інстанції, оскільки під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що свідок ОСОБА_11 з будь-яких причин обмовив чи міг обмовити обвинуваченого.

Сторона захисту стверджує про недопустимість протоколів огляду та всіх інших похідних доказів, якими суд першої інстанції обґрунтував вину ОСОБА_8 , з підстав отримання їх з порушенням встановленого КПК України порядку проведення процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК України). Такі перераховані в частинах 2 та 3 цієї ж статті та не є виключними.

Отже, недопустимими є лише докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до позиції Великої Палати Верховного Суду (далі - ВС), викладеної у постанові у справі № 756/10060/17 від 31.08.2022 року, послідовність викладення в диспозиції ст. 2 КПК України завдань кримінального провадження дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду. Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

У постанові у справі № 318/292/18 від 01.12.2020 року ВС зазначив, що норми ст. 87 КПК України не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість, закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

Також у постанові від 25.09.2018 року у справі № 210/4412/15-к ВС зазначив, що перелік діянь, які передбачені у ст. 87 КПК України як підстави для визнання фактичних даних недопустимими як докази, не є вичерпним і становить собою порушення фундаментальних гарантій, що дає певний орієнтир для визначення змісту поняття «істотне порушення» у випадках, які не підпадають під цей перелік. У кожному конкретному випадку суд, оцінюючи допустимість того чи іншого доказу, повинен враховувати істотність допущених порушень кримінального процесуального закону та важливість кожного доказу для встановлення обставин кримінального провадження. Тому кожний доказ повинен оцінюватися автономно, оскільки його безумовне виключення може призвести до негативних наслідків, що виражатимуться в ухваленні незаконного, необґрунтованого та несправедливого судового рішення.

Згідно з правовою позицією ВС, що викладена у постанові від 22.10.2021 року у справі № 487/5684/19, критерії визнання доказів недопустимими обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (ч. 4 ст. 87, ч. 2 ст. 89 КПК України) - у випадках, коли такі докази отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (ч. 1 ст. 89 КПК України) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів. Вирішуючи на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати, яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведених в ч. 2 ст. 87 КПК України, послатись на конкретний пункт цієї норми. При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини та використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі частин 1-3 ст. 87 КПК України. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК України, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України. У разі встановлення іншого порушення прав і свобод людини, окрім істотних, суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики ЄСПЛ та національного законодавства. Окрім того, при вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК України, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних; порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

Саме виходячи з наведених класифікації недопустимих доказів та критеріїв перевірки доказів на допустимість суд апеляційної інстанції перевіряє доводи захисту щодо недопустимості фактичних даних, отриманих з істотними порушеннями КПК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження в рамках вказаного кримінального провадження проводився огляд в порядку ст. 237 КПК України (а.п. 133-144 т. 1).

Статтею 104 КПК України визначені вимоги до протоколу відповідної процесуальної дії. Зокрема, за змістом цієї норми вбачається, що у протоколі має бути відображено хід і результати проведення певної процесуальної дії, яка фіксуються у протоколі. Про фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів має бути зазначено у самому протоколі. При цьому у протоколі зазначається на якому носії інформації зафіксована ця процесуальна дія, а сам носій має бути доданий до цього протоколу. Цей носій із записом є невід`ємним додатком до протоколу. У статті 105 КПК України імперативно зазначено, що додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Порушень приписів ч. 1 ст. 104 КПК України судом першої інстанції не встановлено. З таким висновком погоджується й колегія суддів апеляційного суду.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд дійшов висновку, що вирок місцевого суду є належно вмотивованим й обґрунтованим і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, у ньому наведено мотиви, з яких виходив суд першої інстанції, та положення закону, яким він керувався, ухвалюючи рішення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування вироку, у ході перевірки цього кримінального провадження колегія суддів не встановила.

Призначене ОСОБА_8 покарання є таким, що відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є необхідним для виправлення останнього, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргузахисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 травня 2024 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя