ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 626/1071/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/644/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185, ч. 4 ст. 186 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 07 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 185, частиною 4 статті 187 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000135 від 09.02.2023, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Красноградського районного суду Харківської області від 07 грудня 2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Красноград Харківської області, українець, громадянин України, маючий загальну середню освіту, неодружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , який раніше був судимим:

- 24.06.2005 Красноградським районним судом Харківської області за частиною 1 статті 185 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

- 18.11.2005 Красноградським районним судом Харківської області за частиною 1 статті 185, частиною 4 статті 70 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

- 01.03.2006 Новомосковським міським судом Дніпропетровської області за частиною 2 статті 186 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;

- 08.08.2006 Красноградським районним судом Харківської області за частиною 2 статті 185, частиною 1 статті 222, частиною 2 статті 222, статтями 70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади строком 2 роки;

- 29.09.2011 Красноградським районним судом Харківської області за частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 186, статтею 70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 07.04.2016 Красноградським районним судом Харківської області за частиною 2 статті 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 04.11.2016 Красноградським районним судом Харківської області за частиною 2 статті 185, частиною 4 статті 70 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі.

- 01.02.2019 Красноградським районним судом Харківської області за частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 185, частиною 1 статті 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі.

- 03.04.2019 Красноградським районним судом Харківської області за частиною 2 статті 185, статтею 71 КК України до 3 років 10 місяців позбавлення полі, 19.05.2022 звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково на підставі рішення Київського районного суду м. Полтава від 11.05.2022, де невідбута частина покарання склала 8 місяців 7 днів,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 185, частиною 4 статті 186 КК України та призначено покарання: за частиною 4 статті 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років; за частиною 4 статті 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

На підставі частини 1 статті 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначено ОСОБА_8 покарання шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців.

Відповідно до частини 1 статті 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 03.04.2019 року за частиною 2 статті 185 КК України та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7(сім) років 7(сім) місяців позбавлення волі.

Згідно вироку, ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що 23.12.2022 року, близько 09:30 год., з метою отримання послуг з ремонту мобільного телефону, зайшов до майстерні по ремонту електро - обчислювального обладнання та роздрібного продажу мобільних телефонів за адресою: АДРЕСА_3 , де здійснює свою підприємницьку діяльність ФО-П ОСОБА_10 . Перебуваючи у приміщенні даної майстерні, ОСОБА_8 на поличці шафи виявив мобільні телефони, які були виставлені на продаж та у останнього раптово виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення мобільного телефону.

Після цього, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна по корисливим мотивам, з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану, який 24.02.2022 відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», введено на території України з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб та який в подальшому неодноразово продовжувався, останній раз згідно Указу Президента України №757/2022 від 07.11.2022, яким продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб, тобто до 19.02.2023, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу із вітрини вчинив крадіжку мобільного телефону ТМ «Huawei» моделі Y3 2017, вартість якого становить 486 грн. та належить ОСОБА_10 .

Після чого, ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та обернув його на свою користь, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнових збитків на зазначену суму.

Окрім того, 01.04.2023, близько 15:00 год. ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , перебували на території Красноградського ринку, розташованого по Базарній площі м. Красноград Харківської області, де спільно вживали алкогольні напої з нагоди дня народження ОСОБА_12 . Після спільного вживання алкогольних напоїв ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 направились на вихід з території Красноградського ринку. Під час пересування територією Красноградського ринку ОСОБА_12 перечепився через якусь перешкоду, в результаті чого втратив рівновагу та впав на асфальтне покриття на свою ліву руку. В цей момент, ОСОБА_8 , який йшов позаду потерпілого перечепився через нього і впав зверху на останнього. При цьому коли ОСОБА_8 впав на потерпілого, він помітив в руці у ОСОБА_12 грошову купюру номіналом в 200 грн., після чого у нього виник умисел на відкрите заволодіння майном останнього, а саме вищевказаними грошима, шляхом їх заволодіння - грабежу. Так, ОСОБА_8 у вказані дату, час та місці, діючи з прямим умислом, направленим на відкрите заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 , по корисливим мотивам, в умовах воєнного стану, який 24.02.2022 відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», введено на території України з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб та який в подальшому неодноразово продовжувався, останній раз згідно Указу Президента України №58/2023 від 06.02.2023, яким продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб, тобто до 19.05.2023, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, відкрито заволодів коштами ОСОБА_12 в сумі 200 грн., а саме вихопивши грошову купюру зазначеним номіналом з його руки, після чого з вказаними коштами зник з місця події та розпорядився ними на власний розсуд.

Не погодившись з зазначеним вироком прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Красноградського районного суду Харківської області від 07.12.2023 - скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 в частині вчинення останнім злочину за частиною 4 статті 185 КК України на підставі пункту 4-1 частини 1 статті 284 КПК України.

Ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 187 КК України та призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі. Із застосуванням частини 1 статті 71 КК України остаточно призначити покарання у виді 8 років 1 місяця позбавлення волі. Дослідити докази у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 в частині вчинення останнім злочину, передбаченого частиною 4 статті 187 КК України, а саме дослідити протоколи слідчих експериментів за участі потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_11 , здійснити допит потерпілого ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 .

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує на те, що висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 187 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, так як не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Зазначає, що суд самостійно перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 на частину 4 статті 186 КК України вказав, що стороною обвинувачення не доведено самого факту нападу обвинуваченого ОСОБА_8 з метою заволодіння майном потерпілого, як елементу суб`єктивної сторони інкримінованого йому злочину, а тому суд з урахуванням стабільної позиції обвинуваченого про його непричетність до цього, приймаючи до уваги вимоги статті 62 Конституції України, прийшов до висновку, що належних, достатніх та допустимих доказів на спростування його тверджень стороною обвинувачення не було надано, а усі сумніви стосовно доказування вини трактуються на користь обвинуваченого, у зв`язку з чим вважав недоведеною вину у вчиненні інкримінованого ОСОБА_8 органами досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 187 КК України.

Прокурор звертає увагу на те, що під час досудового розслідування, за участі потерпілого ОСОБА_12 05.04.2023 було проведено під відеозапис слідчий експеримент, під час якого, останній чітко вказав механізм нападу на нього з боку обвинуваченого та спричинення тілесних ушкоджень у вигляді закритого перелому лівої руки, що підтверджується судово - медичною експертизою, після чого зі стиснутого кулака тієї ж руки, ОСОБА_13 вихватив грошові кошти.

Також, окрім показів, наданих потерпілим ОСОБА_12 під час досудового слідства, які підтверджують факт вчинення розбійного нападу з боку обвинуваченого, потерпілий надав аналогічні покази і під час судового розгляду в ході кількох засідань у справі, однак зокрема після допиту обвинуваченого, змінив свої покази в частині того, що напад з боку ОСОБА_8 можливо не здійснювався та закритий перелом лівої руки він отримав можливо внаслідок власної необережності та самостійного падіння, лише після чого з його слів ОСОБА_8 , без застосування насильства вихватив з рук потерпілого 200 гривень. При цьому надаючи саме такі змінені покази, на неодноразові уточнюючі запитання прокурора, суду, обвинуваченого щодо вчинення/не вчинення нападу - потерпілий їх надавав боязко, сумнівно, невпевнено, не стверджувально та вказував лише на ймовірність самостійного падіння та отримання травми, бо нібито може і не пам`ятати це через стан сп`яніння, після чого ОСОБА_8 заволодів його коштами.

Прокурор вважає, що судом невірно зазначено у вироку, що під час судового розгляду потерпілий все чітко пригадав та майже з абсолютною впевненістю підтверджує, що під час тих подій 01.04.2023 року, йому руку ніхто не заламував і ніхто його не штовхав, а він впав самостійно перечепився-спіткнувся через якусь перешкоду.

На думку прокурора суд критично оцінив вказані початкові показання потерпілого ОСОБА_12 та свідків, в тому числі, протокол проведення слідчого експерименту за участі потерпілого від 05.04.2023, проведений під відеозапис, висновок судово-медичної експертизи, надавши перевагу показам обвинуваченого ОСОБА_8 , який на думку суду послідовно вказував на те, що він дійсно відкрито заволодів грошовими коштами потерпілого, при цьому не вчиняв нападу на потерпілого та не заламував руку останнього.

Враховуючи викладене, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а саме початковими показаннями потерпілого ОСОБА_12 в частині того, що відносно нього обвинуваченим було попередньо вчинений напад з застосуванням фізичної сили та заламуванням руки за спину, внаслідок чого було спричинено закритий перелом руки, після чого відбулося заволодіння грошовими коштами потерпілого, а також показаннями свідка ОСОБА_11 , в частині того, що остання почула крики потерпілого та обернувшись, побачила як рука потерпілого заламана назад і її тримає ОСОБА_14 (після чого остання злякавшись швидше пішла з території ринку).

Також прокурор звертає увагу, що судом не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, який не працює, не одружений, раніше судимий, за місцем мешкання характеризується негативно, останній раз судимий 03.04.2019 Красноградським районним судом Харківської області за частиною 2 статті 185, 71 КК України до 3 років 10 місяців позбавлення волі, 19.05.2022 звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково на підставі рішення Київського районного суду м. Полтава від 11.05.2022, де невідбута частина покарання склала 8 місяців 7 днів. Наведене характеризує ОСОБА_8 , як суспільно небезпечну особу, яка наполегливо не бажає ставати на шлях виправлення та перевиховання, а його каяття у вчинених злочинах, не є щирими.

На думку прокурора судом необґрунтовано та невмотивовано враховано, як пом`якшуючі обставини: щире каяття та визнання ОСОБА_8 своєї вини у вчинених злочинах. Крім того, судом при наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення - злочину, передбаченого частиною 4 статті 187 КК України, до обвинуваченого ОСОБА_8 не застосоване покарання в межах санкції вказаної статті. Прокурор вважає, що вищевказані обставини, відповідно до положень статті 409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Прокурор вказує на те, що Верховною Радою України 18.07.2024 прийнято Закон № 3886-IХ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», який набрав чинності 09.08.2024.

Цим Законом внесено зміни до статті 51 КУпАП, згідно з якими викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати вважається дрібним, якщо його вартість на момент вчинення правопорушення не перевищує двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Згідно вироку, ОСОБА_8 23.12.2022 здійснив крадіжку, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 шкоду на суму 486 грн., тобто вартість викраденого майна не перевищує двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, таким чином, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 в частині вчинення ним злочину, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України, підлягає закриттю на підставі пункту 4-1 частини 1 статті 284 КПК України.

Заслухавши доповідь судді доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині перекваліфікації дій ОСОБА_8 з частини 4 статті 186 КК Україна на частину 4 статті 187 КК України, підтримали апеляційну скаргу в частині необхідності закриття кримінального провадження за частиною 4 статті 185 КК України на підставі пункту 4-1 частини 1 статті 284 КПК України, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши оскаржуваний вирок, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі статтею 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі статтею 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України від 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі - Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до статті 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями частини 1 статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених частиною 1 статті 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений статті 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з частиною 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пунктом 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту вироку вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене частиною 4 статті 185 КК України ОСОБА_8 вчинив 23 грудня 2022 року, та його діями було заподіяно матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 в розмірі 486 грн.

Станом на 01 січня 2022 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становить 2 481 грн, а 50 відсотків від його розміру становили 1 240, 50 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України, розмір вартості майна, з якого настає кримінальна відповідальність за частиною 4 статті 185 КК України, становить 2 481 грн (1 240,50 *2 = 2 481 ).

Як вбачається з вироку суду, діями ОСОБА_8 було заподіяно матеріальну шкоду: потерпілому ОСОБА_10 в розмірі 486 грн.

Положеннями частиною 1 статті 3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (частина 6 статті 3 КК України).

Відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в частині 1 статті 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна вартість якого становить 486 грн., тобто сума є меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 2 481 грн, суд апеляційної інстанції вважає, що, з огляду на передбачений статтею 58 Конституції України і статтею 5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та з урахуванням вищенаведеного, вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Внесені законодавцем зміни про кримінальну відповідальність призвели до часткової декриміналізації діяння, і дія Закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Враховуючи, що відповідно до положень Закону України № 3886-ІХ сума викраденого, з якої настає кримінальна відповідальність за злочини щодо права власності - збільшилася, суд апеляційної інстанції вважає, що у даному випадку наявні правові підстави для закриття кримінального провадження в частині засудження ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України, за пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК України, та проти такого закриття не заперечували учасники провадження.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 з частини 4 статті 186 КК України на частину 4 статті 187 КК України, колегія суддів вважає їх такими, що не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Формулювання обвинувачення у вироку викладається на підставі встановлених судом за результатами дослідження доказів фактичних обставин кримінального провадження та повинне відповідати диспозиції норми, за якою винна особа притягується до кримінальної відповідальності.

Відповідно до вимог пункту 1 частини 1 статті 91 КПК, однією з обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, є подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), тобто ті дані, на підставі яких, відповідно до диспозиції певної статті Кримінального кодексу України можна встановити в діях обвинуваченого склад кримінального правопорушення, з урахуванням наявних кваліфікуючих ознак. Правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Верховний Суд в своїх судових рішеннях звертає увагу на те, що Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» №25444/94, пункт 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, пнкт 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І .Н. та інші проти Австрії», №42780/98, пункт 34).

Як вбачається з матеріалів судового провадження, органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_8 були кваліфіковані за частиною 4 статті 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбої), вчиненому в умовах воєнного стану.

Суд першої інстанції під час судового розгляду, допитав всіх заявлених свідків, потерпілого, обвинуваченого, дослідив всі надані докази, як зі сторони обвинувачення, так і зі сторони захисту, які вони вважали за необхідне надати, розглянув всі заявлені клопотання сторін, та кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за частиною 4 статті 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно в умовах воєнного стану.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 187 КК України визнав частково, не заперечуючи факту заволодіння грошима потерпілого, пояснив що нападу з метою заволодіння грошима потерпілого він не здійснював і такої мети у нього не було, на землю потерпілого він не завалював і руку не заламував, а відповідний умисел на заволодіння коштами потерпілого, у нього виник тільки тоді, коли він після падіння на потерпілого, побачив у нього в руці, купюру номіналом 200грн.

Пояснив, що 01.04.2023 близько 13:00 год. він знаходився зі своєю знайомою ОСОБА_15 на автовокзальній площі м.Краснограда, а коли вони зайшли на територію Красноградського ринку, то проходячи поблизу павільйону, де продають м`ясо, на лавочці побачили чоловіка на ім`я ОСОБА_16 , якого знала ОСОБА_17 у якого він попросив цигарку і той пригостив. В цей час у них склалася розмова з ОСОБА_16 , як він потім дізнався його прізвище ОСОБА_18 , в ході якої останній повідомив, що у нього сьогодні день народження та запропонував відсвяткувати це, а саме випити, на що вони з ОСОБА_19 погодилися. Для цього вони пішли до магазину «Гастороном», що розташований по вул.19 Вересня м.Красноград, де ОСОБА_16 придбав пляшку горілки 0,5 л. та закуски, яку вони вжили на території Красноградського ринку. Через деякий час, коли вони закінчили вживати горілку, всі попрямували на вихід з ринку, при цьому перша йшла ОСОБА_17 , потім ОСОБА_18 , а за ним і він ( ОСОБА_14 ). Під час пересування територією Красноградського ринку, ОСОБА_12 спіткнувся чи перечепився через якусь перешкоду, в результаті чого втратив рівновагу та впав на землю на свою ліву руку, таким чином, що рука опинилася у потерпілого за спиною. В цей момент він помітив у нього в лівій руці частину грошової купюри номіналом в 200 грн., і в цей момент у нього виник умисел на відкрите заволодіння вищевказаними грошима, а саме він однією своєю рукою притрима руку потерпілого, а іншою вихопив дану грошову купюру з руки ОСОБА_18 , після чого останній почав кричати, щоб він повернув кошти. Однак не зважаючи на це, він сказав потерпілому, щоб він не кричав. Після чого він залишив потерпілого та зник з місця події, витративши кошти на власні потреби.

При цьому ніякого умислу на вчинення нападу на потерпілого з метою заволодіння його коштами, шляхом повалення потерпілого на землю та заламування його руку, як зазначено в обвинувальному акті, тобто мети розбійного нападу, у нього не було. Потерпілий сам впав через свою власну необережність, перечепившись через якусь перешкоду, а умисел на заволодіння грошима потерпілого у нього виник тільки тоді, коли він побачив у його руці кошти.

Свою провину у відкритому заволодінні грошима потерпілого у сумі 200грн. він визнає повністю, однак за обставин, які він пояснив у судовому засіданні, оскільки розбійного нападу на потерпілого він не здійснював.

Потерпілий ОСОБА_12 у судовому засіданні пояснив, що 01.04.2023 року він отримав 300 грн. за те, що він відремонтує велосипед одному чоловіку і в обідній час цього дня він перебував на території Красноградьського ринку очікував клієнта, щоб відати відремонтований велосипед. В цей час по території ринку йшла його знайома ОСОБА_20 разом з хлопцем на ім`я ОСОБА_21 . Вони привіталися та хлопець попросив цигарку, яку він йому і дав. В цей час між ними зав`язалася якась розмова, під час якої він повідомив, що у нього сьогодні день народження та було б непогано випити горілки, щоб відсвяткувати на що вони погодилися. Після чого, вони втрьох із ОСОБА_22 та ОСОБА_23 пішли до магазину, де він придбав пляшку горілки 0,5л. та закуску. Таким чином 100 грн. він витратив, а 200 грн. однією купюрою у нього залишилось. Потім вони втрьох повернулися до столу на територію ринку, де розпивали горілку. Коли вони допили горілку, то у ОСОБА_17 заболів шлунок і вона запропонувала підти до аптеки та купити там недорогі ліки від болю в шлунку, на що він погодився та вони пішли на вихід з ринку, а саме ОСОБА_17 йшла трохи попереду, потім він, а за ним ОСОБА_21 . Коли вони йшли по рядам ринку, він дістав із карману купюру номіналом 200 грн., яка у нього залишилась та тримав її у кулаці лівої руки. У подальшому, під час пересування територією Красноградського ринку, він перечепився-спіткнувся через щось, в результаті чого втратив рівновагу та впав на асфальтне покриття на свою ліву руку і відразу відчув різкий біль у руці, а через кілька секунд після падіння він відчув, що ОСОБА_21 витягує у нього з лівої долоні (кулака), який він в результаті падіння дещо розтиснув, грошову купюру номіналом в 200 грн., яка у нього була. Потім він почав стогнати від болю, оскільки в результаті падіння на руку він напевно її пошкодив та вимагав ОСОБА_21 повернути йому кошти, однак останній в цей час казав «погоди, погоди». В подальшому, коли він піднявся на ноги, то біля нього вже нікого не було, а ні ОСОБА_19 , яка йшла попереду них, а ні самого ОСОБА_14 . Коли він піднявся, то ще раз дуже голосно викрикнув «верни 200 грн.». В цей час до нього підійшов охоронець ОСОБА_24 та запитав, що трапилося на що він повідомив, що ОСОБА_21 забрав у нього 200 грн.

До поліції та лікарні він не звертався, хоча рука у нього продовжувала боліти, а коли вона почала опухати, то 05.04.2023 року він звернувся до КНП «Красноградська ЦРЛ» за медичною допомогою.

При цьому в цей же день 05.04.2023 року до нього з ранку приїхав дільничний та спитав, що у нього відбулося 01.04.2023 року на території ринку, на що він повідомив, що ОСОБА_25 заволодів його грошима в сумі 200грн., після чого дільничний відвіз його до райвідділу, де він написав якусь заяву та його опитав слідчий.

Також потерпілий в ході допиту на уточнюючі питання захисту та прокурора з приводу зміни своїх показів в частині подій заволодіння коштами та причини (механізму) отримання перелому руки пояснив, що дійсно при допиті його слідчим, він давав покази, що коли вони втрьох йшли по території ринку, то ОСОБА_25 схопив його ліву руку та скрутив її назад за спину і в цей час ОСОБА_21 почав розгинати пальці лівої руки, де він тримав 200грн., від чого він почав стогнати від болю, а потім, ОСОБА_21 примусово розігнув пальці руки та забрав купюру номіналом 200грн., після чого відпустив його руку і він впав на землю.

Однак на даний час такі свої покази, надані слідчому, він не підтверджує, оскільки на час його допиту він чітко не пам`ятав того, що відбувалося 01.04.2023 року, і на той час йому здавалося, що ОСОБА_14 заламав йому руку та забрав кошти, оскільки в момент тих подій він був «гарно випивший», т.я. святкував свій день народження і вживав горілку з самого ранку.

На даний час, тобто на час допиту його в суді, він все чітко пригадав та майже з абсолютною впевненістю підтверджує, що під час тих подій 01.04.2023 року, йому руку ніхто не заламував і ніхто його не штовхав, а він впав самостійно перечепився-спіткнувся через якусь перешкоду. В подальшому, а саме через кілька секунд після падіння він відчув, що ОСОБА_21 витягує у нього з лівої долоні(кулака), який він в результаті падіння дещо розтиснув грошову купюру номіналом в 200 грн., яка в нього була.

Також судом першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_26 , які безпосередньо очевидцями подій не були, однак чули крики потерпілого ОСОБА_27 , який вимагав повернути йому 200 грн.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснила, що дійсно 01.04.2023 року в денний час вона разом з ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , знаходилась на базарній площі м.Краснограда, де святкували день народження останнього, а саме розпивали спиртне.

Близько 14:30 год. цього дня, коли вони допили горілку, то у неї розболівся шлунок і вони направились на вихід з ринку, щоб купити ліки. При цьому вона йшла попереду, а позаду неї йшов ОСОБА_30 та ОСОБА_18 , які про щось між собою розмовляли. Через деякий час, вона почула якийсь шелест та крик ОСОБА_16 , а саме щось про повернення коштів: «верни 200 грн.», коли вона обернулася назад та побачила, як рука потерпілого якби заламана назад і її тримає ОСОБА_30 , при цьому вона знаходилась на відстані кількох метрів від них. Побачивши таке, вона злякалася та швидше пішла з території ринку.

Свідок ОСОБА_26 в судовому засіданні пояснив, що він працює охоронцем Красноградського ринку, 01.04.2023 року він знаходився на зміні та по камерам відеоспостереження бачив, що близько 15 год. по території ринку ходять 3-ри особи: ОСОБА_25 , ОСОБА_20 та ОСОБА_31 , яких він знав візуально. В той час коли він вийшов зі свого приміщення на вулицю, то почув крики ОСОБА_16 : «Отдай деньги» або «Верни деньги» і він побіг в ту сторону. Коли він підбіг до потерпілого, то побачив, що останній знаходиться на землі, більш нікого поруч не було. На його питання, що трапилось, останній відповів, що ОСОБА_21 начебто заламав йому руку та забрав кошти. При цьому очевидцем вказаних подій він не був, все це йому відомо тільки зі слів самого Комарова.

Також вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 186 КК України підтверджується дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами по справі, а саме:

- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від потерпілого ОСОБА_12 , про те, що 01.04.2023 року на території Красноградського ринку, хлопець на ім`я ОСОБА_21 , відкрито заволодів його коштами в сумі 200грн.;

- рапортом працівників поліції Красноградського РВП, від 05.04.2023 року, відповідно до якого 05.04.2023 року о 13:42 год. від ОСОБА_12 надійшла заява, про тещо ОСОБА_25 відкрито заволодів його коштами в сумі 200грн.;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 05.04.2023 року за участю свідка ОСОБА_11 ;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 05.04.2023 року за участю потерпілого ОСОБА_12 ;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 05.04.2023 року за участю свідка ОСОБА_26 ;

- протоколами тимчасово доступу до речей і документів від 10 та 20.04.2023 року під час яких були вилучені відеозаписи з території Красноградського ринку та прилеглої території на яких зафіксовано рух та переміщення ОСОБА_14 , ОСОБА_18 та ОСОБА_32 . Сам момент заволодіння коштами потерпілого, на відео відсутній.

Всі вище перелічені докази не викликали сумніву у всіх сторін кримінального провадження, тому оцінені судом першої інстанції як належні та допустимі письмові та речові докази, що містять інформацію про предмет доказування у даному кримінальному провадженні.

Суд першої інстанції дійшов до висновку про те, що в ході судового розгляду не доведено самого факту нападу обвинуваченого ОСОБА_8 з метою заволодіння майном потерпілого, оскільки жоден з допитаних в судовому засіданні осіб (обвинувачений, потерпілий та свідки), не підтвердили з повною впевненістю даний факт.

Отже, оскільки в судовому засіданні встановлено відкрите заволодіння грошима потерпілого, оскільки коли ОСОБА_8 витягував гроші потерпілого з його долоні (кулака), то потерпілий відчував це і казав йому повернути кошти, то вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 повністю охоплюються диспозицією частиною 4 статті 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, тобто грабіж

Суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, дійшов висновку, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення обвинуваченим злочину, надав їм належну правову оцінку, правильно кваліфікував дії обвинуваченого та обґрунтовано дійшов висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 186 КК України.

Колегія суддів вважає, що судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину передбаченого частиною 4 статті 186 КК України ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та оцінених судом, з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку й детально наведеними у вироку доказами.

Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до статті 12 КК України є тяжким злочином, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин.

Відповідно до частини 2 статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм статті 65 КК України та роз`яснень, наведених у пункті 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог статей 50,65 КК України, врахував особу обвинуваченого, який раніше був судимим, не одружений, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо.

Відповідно до статті 66 КК України обставин, суд першої інстанції врахував обставини що пом`якшують покарання обвинуваченого: визнання провини, каяття у скоєному, відсутність будь-яких претензій з боку потерпілих.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до статті 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом ухваленого рішення щодо кваліфікації вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, призначення йому певного виду та міри покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, не можливе без його ізоляції від суспільства та правильно призначив покарання, в межах санкції частини 4 статті 186 КК України, яке буде ефективним та дієвим для досягнення мети виправлення, та достатнім для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції зазначає, що з огляду на те, що оскаржуваний вирок в частині засудження ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України підлягає скасуванню і в цій частині кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за цим епізодом слід закрити на підставі пункту 4-1 частини 1 статті 284 КПК, у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлюється кримінальна протиправність діяння, положення частини 1 статті 70 КК України не підлягають застосуванню при визначенні покарання. Враховуючи зазначене посилання суду на застосування вказаних норм підлягає виключенню з мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного вироку, в іншій частитні вирок суду слід залишити без змін.

У зв`язку із наведеним, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 186 КК України та з призначеним йому покаранням в межах санкції статті, враховуючи, що судом повністю дотримані вимоги чинного законодавства, досліджено усі обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, оцінено надані докази з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку.

В межах апеляційного розгляду вирішувалося клопотанням прокурора про повторнео дослідження доказів та допиту потрпілого ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_11 ..

Вказане клопотання прокурора про повторне дослідження доказів та допит потерпілого, обвинуваченого та свідка в кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, оскільки, відповідно до частини 3 статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

При цьому належить врахувати те, що у постанові Верховного Суду від 09.07.2019 (справа № 676/603/17) зазначено, що « … відповідно до положень статті 404 КПК, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду». Таку ж позицію підтримала і Велика Палата Верховного Суду (справа № 640/6847/15-к).

Натомість, прокурор обґрунтовуючи таке клопотання, вказував лише на свою незгоду з оцінкою доказів, на які суд послався у вироку.

З огляду на викладене та враховуючи вимоги частини 3 статті 404 КПК України, підстави для задоволення такого клопотання прокурора про повторне дослідження доказів та обставин кримінального провадження, у суду апеляційної інстанції відсутні.

У зв`язку із наведеним, суд апеляційної інстанці, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є правовими підставами для скасування вироку Красноградського районного суду Харківської області від 07 грудня 2023 року, за доводами апеляційної скарги прокурора під час його апеляційного перегляду, не встановлено, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 405; пунктом 1 частини 1 статті 407; 418; 419 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду м. Харкова від 07 грудня 2023 року змінити.

Вирок Красноградського районного суду м. Харкова від 07 грудня 2023 року в частині засудження ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України - скасувати і в цій частині кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за цим епізодом закрити на підставі пункту 4-1 частини 1 статті 284 КПК, у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлюється кримінальна протиправність діяння.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання на підставі частини 1 статті 70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за частиною 4 статті 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

На підставі статті 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за частиною 4 статті 186 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 07 грудня 2023 року та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 1 (один) місяць.

В решті вирок Красноградського районного суду м. Харкова від 07 грудня 2023 року - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк, з дня отримання копії цієї ухвали.

Головуючий:

Судді: