ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2025 року

м. Хмельницький

Справа № 683/146/24

Провадження № 11-кп/820/91/25

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому у режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 20 червня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000474, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06.09.2023, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львова, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , командира НОМЕР_1 роти резерву регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (військова частина НОМЕР_2 ), раніше не судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 20 червня 2024 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 (один) рік, з конфіскацією майна, крім житла.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній - домашній арешт, який полягає у забороні залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 в період часу з 20 години до 07 години наступного дня з покладенням на нього обов`язку прибувати до суду за кожною вимогою, не відлучатись без дозволу суду з місця проживання.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 09 вересня 2023 року на речові докази. Речові докази: мобільний телефон марки «MotoE40» з сім картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», належний ОСОБА_6 , конфіскувати в дохід держави; банківську карту АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 повернути ОСОБА_6 ; два примірники ОСОБА_8 з додатками на 20 аркушах зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого суді Хмельницького міськрайонного суду від 11 січня 2024 року на нерухоме майно, яке зареєстровано на праві спільної сумісної власності за ОСОБА_6 на 4/6 частки квартири загальною площею 53, 1 кв.м. за адресою: АДРЕСА_2 .

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 5300 грн.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді командира НОМЕР_1 роти резерву регіонального управління Сил оборони територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (військова частина НОМЕР_2 ), відповідно до наказу начальника цього управління №114 від 20 липня 2023 року, будучи службовою особою, тобто особою, яка постійно обіймає посаду, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих функцій, розуміючи порядок звільнення військовослужбовців з військової служби, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і свідомо бажаючи їх настання, маючи можливість приймати рішення про погодження та направлення відповідних матеріалів для звільнення військовослужбовців з військової служби, діючи з корисливих мотивів, вчинив умисний корупційний злочин, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 , який згідно наказу командира військової частини НОМЕР_4 №222 від 03 серпня 2023 року був переведений на посаду солдата НОМЕР_1 роти резерву регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Збройних Сил України (військова частина НОМЕР_2 ) для подальшого проходження військової служби, наприкінці серпня 2023 року написав рапорт на звільнення з лав Збройних Сил України на ім`я командира НОМЕР_1 роти резерву (в/ч НОМЕР_2 ) ОСОБА_6 , відповідно до підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу». Отримавши рапорт ОСОБА_9 , ОСОБА_6 повідомив йому про відсутність у нього законних підстав для звільнення з військової служби.

Разом з тим, зібравши усі необхідні документи, проконсультувавшись з адвокатом, ОСОБА_9 28 серпня 2023 року повторно підготував та подав ОСОБА_6 рапорт на звільнення з військової служби через сімейні обставини.

Після отримання вказаного рапорту з додатками, ОСОБА_6 01 вересня 2023 року зателефонував до ОСОБА_9 з вимогою надати йому неправомірну вимогу в сумі 17 500 грн. за те, що він поставить свою резолюцію та скерує рапорт в регіональне управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Збройних Сил України (військова частина НОМЕР_2 ) для подальшого вирішення. При цьому, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 , що у випадку ненадання ним грошових коштів, не підпише рапорт на звільнення з військової служби та не передасть його за підпорядкованістю до регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ЗС України (військова частини НОМЕР_2 ).

08 вересня 2023 року ОСОБА_6 повторно поставив ОСОБА_9 вимогу надати йому неправомірну вигоду, зменшивши суму до 17 000 грн. за підписання ним рапорту на звільнення ОСОБА_9 з військової служби, шляхом накладення резолюції на ньому, та подальшої передачі його в Регіональне управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ЗС України (військова частина НОМЕР_2 ) та надіслав реквізити своєї банківської карти, відкритої в AT КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 через мобільний додаток «Сигнал».

Надалі, 08 вересня 2023 о 16 год. 44 хв. ОСОБА_6 , будучи службовою особою, перебуваючи в адміністративному приміщенні 332 роти резерву Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ЗС України (військова частина НОМЕР_2 ), яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і свідомо бажаючи їх настання, отримав від військовослужбовця ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 17 000 грн., шляхом зарахування на його особистий банківський рахунок, відкритий в AT КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , за підписання ним рапорту ОСОБА_9 на звільнення з військової служби та його передачі в регіональне управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Збройних Сил України (військова частина НОМЕР_2 ) для подальшого вирішення.

Після отримання коштів у сумі 17000 грн. від ОСОБА_9 , ОСОБА_6 підписав рапорт на його звільнення з військової служби та того ж дня о 16 год. 50 хв. на підтвердження своїх дій надіслав ОСОБА_9 фото підписаного ним рапорту через мобільний додаток «Сигнал».

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Сторона захисту наголошує, що вирок суду є незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що в діях ОСОБА_6 відсутня кваліфікуюча ознака, як вимагання неправомірної вигоди, оскільки це не підтверджується здобутими та дослідженими під час судового розгляду доказами.

Посилається на те, що потерпілий ОСОБА_9 сам запропонував оплатити штраф за адміністративне правопорушення, який був накладений на ОСОБА_6 .

Звертає увагу, що потерпілий жодним чином не намагався оскаржити дії ОСОБА_6 вищому керівництву, яке безпосередньо і приймає рішення щодо звільнення військовослужбовців з лав Збройних Сил України.

Апелянт зазначає, що в діях потерпілого ОСОБА_9 та працівників правоохоронних органів вбачаються ознаки провокації злочину, що залишилось без належної оцінки судом першої інстанції.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 прокурор Хмельницької обласної прокуратури просить вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 20 червня 2024 року залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Зазначає, що сукупність досліджених доказів, зокрема, аналіз змісту розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, в тому числі, форми вимоги та способу передачі коштів, їх отримання, обговорення дій щодо порядку підписання рапорту на звільнення, а також фактичне підписання рапорту відразу після отримання ОСОБА_6 неправомірної вигоди, свідчить про активні дії ОСОБА_6 щодо вимагання та отримання неправомірної вигоди та містить прямий причиннонаслідковий зв`язок між наслідками.

На думку прокурора, позиція захисника ОСОБА_7 щодо неналежної оцінки судом першої інстанції ознак провокації є надуманою, а його посилання на це у апеляційній скарзі не містить жодних конкретних обставин, які могли б вказувати про це.

Фактично своїми діями, ОСОБА_6 із застосуванням погроз, заподіяв шкоду правам та законним інтересам ОСОБА_9 , що вказує на вимагання неправомірної вигоди.

Разом з тим, ОСОБА_6 підписав рапорт саме після отримання неправомірної вигоди, що свідчить проте, що завдяки своєму правовому становищу від якого залежав ОСОБА_9 , він змушував потерпілого до надання неправомірної вигоди шляхом вчинення чи не вчинення дій щодо розгляду рапорту останнього на звільнення з військової служби.

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 просили задовольнити у повному обсязі вимоги апеляційної скарги та визнати ОСОБА_6 не винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, з наведених в апеляційній скарзі підстав.

Прокурор заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги, наполягав, що підстав для скасування вироку суду першої інстанції немає, вважає вирок суду законним та обґрунтованим, у діях ОСОБА_6 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України та судом призначено справедливе покарання.

Потерпілий ОСОБА_9 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду через начальника ДУ «Чортківська установа виконання покарань №26», проте клопотань про бажання приймати участь в судовому засіданні від нього на адресу апеляційного суду не надходило. Згідно з частиною 4 статті 405 КПК України, його неприбуття не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника,думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно з вимогами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

У поданій апеляційній скарзі захисник заперечує наявність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, вважає, що не підтверджується така кваліфікуюча ознака як «вимагання», а також посилається на існування провокації.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, а саме в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Встановлені судом фактичні обставини, а саме, ОСОБА_10 як командир 332 роти резервурегіонального управління Сил оборони територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (військова частина НОМЕР_2 ), відповідно до наказу начальника цього управління №114 від 20 липня 2023 року (т.3 а/п 4), є службовою особою, тоді як потерпілий ОСОБА_9 , згідно з наказом начальника Генерального штабу Збройних Сил України (по особовому складу) №48 РС від 30 липня 2023 року, призначений до 332 роти резерву регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Збройних Сил України (т.2 а/п 47), перебував у підпорядкуванні ОСОБА_6 , а також факт перерахування 17 тисяч гривень потерпілим ОСОБА_9 на банківську картку ОСОБА_11 ,сторонами кримінального провадження не оскаржуються

Обвинувачений ОСОБА_6 частково визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме в частині отримання коштів, однак вважає, що потерпілий ОСОБА_9 сам виявив бажання сплати штраф за адміністративне правопорушення, який був накладений на нього в серпні 2023 року та перерахував йому на банківську картку суму штрафу в розмірі 17000 грн., який ОСОБА_6 мав сплатити з вини ОСОБА_9 . Зазначав, що саме ОСОБА_9 перший в розмовах про цю суму грошей згадував підписання його рапорту про звільнення, що вказує на наявність в його діях провокації. Крім того, уважав, що ОСОБА_9 не мав законних підстав на звільнення з військової служби, оскільки він є батьком лише двох дітей з трьох, що перебувають на його утриманні, про що йому також вказували на попередньому місці служби і про що свідчить та обставина, що він і досі не звільнений зі служби.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини в отриманні неправомірної вигоди для себе, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду про доведеність факту отримання ОСОБА_6 неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе за вчинення в інтересах потерпілого ОСОБА_9 дій з використанням службового становища, які підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні узгоджених між собою, достатніх, допустимих і достовірних доказів.

Доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що висновки суду, які викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставні та спростовуються матеріалами кримінального провадження й здобутими доказами.

Обґрунтовуючи наявність вини обвинуваченого ОСОБА_6 в одержані неправомірної вигоди суд першої інстанції дослідив показання самого обвинуваченого ОСОБА_6 , а також:

-показання потерпілого ОСОБА_9 , який показав, що він був переведений у військову частину НОМЕР_2 з базуванням в АДРЕСА_1 та у зв`язку із погіршенням стану здоров`я 09 серпня 2023 року поміщений до психіатричного відділення військового шпиталю в АДРЕСА_1 , а того ж дня щодо його командира ОСОБА_6 був складений протокол про адміністративне правопорушення за перебування в стані алкогольного сп`яніння під час проходження військової служби та постановою суду накладено на нього штраф в сумі 17500 грн. Визнав, що дійсно спочатку добровільно обіцяв сплатити штраф, але потім передумав. Наприкінці серпня 2023 року він написав рапорт на ім`я командира 332 роти резерву ОСОБА_6 про звільнення, оскільки вважав, що як батько, що має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, має підстави для звільнення з військової служби. Проте, ОСОБА_6 повідомив йому про відсутність таких підстав. Він вдруге написав рапорт, підготовлений адвокатом та 05 вересня 2023 року передав ОСОБА_6 , який невдовзі зателефонував до нього та запитав, коли він йому надасть гроші, а на запитання потерпілого про рапорт відповів, що підпише його після одержання коштів. Зазначив, що без підпису командира, його рапорт не потрапив би до регіонального управління для розгляду, скарги на дії командира є неефективними, оскільки передбачають їх тривалий розгляд, а він сподівався звільнитись зі служби як можнашвидше. Відтак сприймав таку відмову ОСОБА_6 як вимагання, оскільки якби він не надав кошти, командир не підписав рапорт, тому 05 вересня 2023 року він звернувся до правоохоронних органів, під контролем яких 08 вересня 2023 року через термінал АТ "Приватбанк" перерахував ОСОБА_6 17000 грн., а той відразу прислав йому фото рапорту зі своєю резолюцією. У звільненні з лав ЗСУ йому відмовили, оскільки одна дитина не є його рідною.

- ОСОБА_12 від 05 вересня 2023 року, відповідно до яких останній повідомив начальника 8 відділу 6 управління ДВКР СБУ, що його командир ОСОБА_6 вимагає в нього 17500 грн. за підписання рапорту про звільнення та надав аудіо-запис зафіксованої ним розмови з ОСОБА_6 , яка відбулась 05 вересня 2023 року о 15 годині 58 хвилин (том. 2 а/п 17,19);

- відомості протоколу огляду предметів від 16 жовтня 2023 року, відповідно до яких слідчим оглянуто флеш носій, на якому міститься запис телефонної розмови ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , в ході якої ОСОБА_6 запитує ОСОБА_9 , чому він не телефонував, на що останній відповідає, що поки шукає (йдеться про гроші) та відповідно запитує, скільки в нього є днів. Шайнога відповідає, що залишилось п`ять днів і якщо ОСОБА_9 знайде гроші, він завезе ( рапорт) в управління (т. 2 а/п 20-21);

- заяву ОСОБА_9 , згідно якої останній просить долучити до матеріалів кримінального провадження скріншоти переписок з ОСОБА_6 за допомогою месенджера «Сигнал» та копію квитанції про перерахунок коштів на банківську карту ОСОБА_6 (т.2 а/п 32-36);

- відомості протоколів про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, а також про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії у виді «аудіо-, відеоконтролю особи», про хід та результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 08 вересня 2023 року, проведених на підставі ухвал слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 07 вересня 2023 року, на яких за допомогою відео та аудіо запису зафіксовано, як 08 вересня 2023 року ОСОБА_6 відправив ОСОБА_9 на месенджер «Сигнал» реквізити свого карткового рахунку та останній того ж дня в приміщенні відділення ПАТ «Приватбанку» в м.Старокостянтинові по вул. Миру,1/8 телефоном повідомив ОСОБА_6 про те, що знайшов гроші і має намір перерахувати їх ОСОБА_6 , після чого запитує про рапорт. О 16 годині 44 хвилини ОСОБА_9 переказує на вказаний ОСОБА_6 рахунок 17000 грн. та о 16 годині 56 хвилин відбувається їх чергова розмова, в ході якої ОСОБА_6 повідомляє про отримання коштів та надсилає через месенджер «Сигнал» фото підписаного ним рапорту з його погодженням. ОСОБА_9 запитує, коли рапорт доставлять в управління, на що ОСОБА_13 повідомляє, що через відсутність транспорту, зробить це в понеділок (т. 2 а/п 83-85, 86-94, 95-99).

Крім того, під час огляду вилучених в ході обшуку у ОСОБА_6 банківської картки № НОМЕР_3 та мобільного телефону, у застосунку «Вайбер» виявлено його листування з ОСОБА_9 , а саме повідомлення з номером банківської картки № НОМЕР_3 та надіслане ним фотозображення рапорту солдата 332 роти резерву ОСОБА_9 , на якому виконаний рукописний текст командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_6 з погодженням: "направити цей рапорт в юридичний відділ для розгляду цієї справи" та підписом ОСОБА_6 (т. 2 а/п 125-128).

Проаналізувавши вказані та інші докази, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_13 погодив рапорт ОСОБА_9 про звільнення з військової служби тільки після перерахування ОСОБА_9 на банківський рахунок ОСОБА_13 неправомірної вигоди у сумі 17 тисяч гривень, надіславши ОСОБА_9 на підтвердження фото підписаного ним рапорту з його погодженням.

Таким чином, у вироку в повній відповідності до вимог частини 3 статті 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень статті 94 КПК України. Зі змісту вироку вбачається, що суд у його мотивувальній частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, і з достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення кримінального правопорушення, його наслідки.

Колегія суддів вважає, що не знайшли підтвердження доводи захисту про провокацію на здійснення кримінального правопорушення ОСОБА_6 зі сторони правоохоронних органів та погоджується в цій частині із висновком суду першої інстанції, який посилання сторони захисту в цій частині не взяв до уваги, зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.

Статтею 271 КПК України передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Оскільки положеннями КПК України не передбачена процедура перевірки заяв щодо провокації злочину, суд за положеннями частини 5 статті 9 КПК України враховує практику ЄСПЛ, якою вироблено критерії перевірки обґрунтованих тверджень заявників щодо провокації вчинення кримінального правопорушення на основі двох тестів на відмінність провокації до вчинення злочину, що суперечить статті 6 Конвенції, від дозволеної поведінки під час застосування законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях: матеріально-правового тесту (у межах якого підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет наявності ознак схиляння (підбурення) особи до вчинення злочину) та процесуального тесту (в межах якого суд має забезпечити змагальну, ретельну процедуру перевірки заяви про провокацію).

Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим для свого захисту («процесуальний критерій провокації»; пункти 37, 51 рішення у справі «Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року, заява № 18757/06).

Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти - працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання - не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке би вона в іншому випадку не вчинила, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне переслідування (пункт 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01).

Для встановлення, чи було розслідування «суто пасивним», Суд вивчає мотиви, що виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, Суд встановлює, чи були об`єктивні сумніви у тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.

Вказані вимоги узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини - рішеннями у справах «Тейшейра де Каштру проти Португалії» від 09 червня 1998 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року.

Зокрема, у рішенні від 09 червня 1998 року в справі «Тейшейра де Каштру проти Португалії» Європейський суд з прав людини вказав на те, що підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Про зазначене вище неодноразово у своїй практиці наголошував Верховний суд, зокрема у постанові ККС ВС від 19 січня 2023 року у справі № 686/6190/19.

Як вбачається з оскаржуваного рішення судом першої інстанції надавалась оцінка версії сторони захисту щодо провокації, за результатом якої суд дійшов правомірного висновку про її відсутність.

В контексті доводів апеляції захисника про провокацію обвинуваченого ОСОБА_6 на вчинення злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, колегія суддів також виходить з результатів аудіо-, відеоконтролювчинення злочину, отриманих органом досудового розслідування в результаті НСРД (№17/6/8-4143 від 08.09.2023, реєстр. №17/6/8-4144 від 08.09.2023, реєстр. №17/6/8-4141 від 08.09.2023 (т.2 а/п 83-99)), а самещо 08 вересня 2023 року ОСОБА_6 відправив ОСОБА_9 на месенджер «Сигнал» реквізити свого карткового рахунку та останній того ж дня в приміщенні відділення ПАТ «Приватбанку» в м. Старокостянтинові по вул. Миру,1/8 телефоном повідомив ОСОБА_6 про те, що знайшов гроші і має намір перерахувати їх ОСОБА_6 , після чого запитує про рапорт. О 16 годині 44 хвилини ОСОБА_9 переказує на вказаний ОСОБА_6 рахунок 17000 грн. та о 16 годині 56 хвилин відбувається їх чергова розмова, в ході якої ОСОБА_6 повідомляє про отримання коштів та надсилає через месенджер «Сигнал» фото підписаного ним рапорту з його погодженням. ОСОБА_9 запитує, коли рапорт доставлять в управління, на що ОСОБА_13 повідомляє, що через відсутність транспорту, зробить це в понеділок.

Зміст розмови ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , зафіксований у протоколах, що не лишає у колегії суддів будь-яких сумнівів щодо спрямованості умислу обвинуваченого на одержання службовою особою неправомірної вигоди, із підлеглого військовослужбовця,що супроводжувалось проханням до ОСОБА_9 надати таку вигоду для себе за вчинення в інтересах ОСОБА_9 дії з використанням наданого йому службового становища, а саме підпис на рапорті про звільнення з військової служби.

Загалом у провадженнях, в яких йдеться про можливу провокацію злочину, необхідно враховувати чи існували відносини між надавачем і одержувачем неправомірної вигоди безвідносно до правоохоронних органів, чи існували питання, у вирішенні яких був зацікавлений надавач неправомірної вигоди і які міг або обіцяв вирішити одержувач неправомірної вигоди до того, як правоохоронним органам стало відомо про ці факти. Така інформація дозволить зробити висновок про вплив правоохоронних органів на хід подій і, як наслідок, про наявність або відсутність ознак провокації злочину.

Фактично про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.

У даному провадженні потерпілий ОСОБА_9 самостійно звернувся до правоохоронних органів після вимоги ОСОБА_13 підписання рапорту ОСОБА_9 після надання неправомірної вигоди, при цьому ОСОБА_13 неодноразово телефонував потерпілому, надіслав йому реквізити банківської карти та відразу після отримання коштів скинув фото підписаного ним рапорту про звільнення.

Колегія суддів також бере до уваги той факт, що згідно з матеріалами провадження відомості до Єдиного реєстру досудового розслідування за ознаками злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК за № 0000474, внесено 06.09.2023, тоді ОСОБА_14 05 вересня 2023 року звернувся із заявою до начальника 8 відділу 6 управління ДВКР СБУ, в якій повідомив, що його командир ОСОБА_6 вимагає в нього 17500 грн. за підписання рапорту про звільнення та надав аудіозапис зафіксованої ним розмови з ОСОБА_6 , яка відбулась 05 вересня 2023 року о 15 годині 58 хвилин(т. 2 а/п 17, 19).

Так само всі інші слідчі (розшукові) дії проводилися після внесення відомостей до ЄРДР, що свідчить про відсутність зацікавленості органів слідства у проведенні провокативних дій та їх пасивності по відношенню до ініціювання злочину.

Зазначене корелюється з позицією колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду, викладеної в постанові від 30 вересня 2020 року у справі № 553/3161/17, в якій Суд звернув увагу, що внесення в ЄРДР відомостей до дати заяви про злочин є свідченням провокації, а також відсутність у змісті заяви про вимагання хабара конкретних обставин (хто вимагає, яку посаду і в якому органі займає) свідчить на користь провокації.

Окрім того, у постанові ВС від 23.09.2020 у справі №185/3086/16-к, Суд звернув увагу, що суди, оцінюючи докази, повинні звертати увагу на хронологію подій і етап, коли правоохоронні органи державної влади здійснюють оперативні заходи, тобто або вони просто «приєднались» до здійснення кримінально-караного діяння і документують його, або спровокували його з самого початку.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника щодо зайняття активної позиції правоохоронними органами у цьому кримінальному провадженні, за відсутності якої кримінальне правопорушення не було б вчинене, є неспроможними та спростовуються наявними в матеріалах провадження доказами та встановленими судом обставинами кримінального правопорушення.

Поміж тим, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до практики ЄСПЛ Суд визнає необґрунтованими заяви щодо провокації кримінального правопорушення й не розглядає їх по суті, коли заявник заперечує факт вчинення ним правопорушення та одночасно заявляє про провокацію (рішення від 08 липня 2021 року у справі "Берлізев проти України", заява № 43571/12, § 46). У тій справі ЄСПЛ визнав непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, про те що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції. Натомість, сторона захисту в своїй апеляційній скарзі посилається на те, що ОСОБА_6 не вчиняв злочину, взяв гроші як сплату адміністративного стягнення, накладеного з вини потерпілого, разом з тим зазначає про провокацію цього злочину з боку правоохоронних органів, тобто позиція сторони захисту є непослідовною.

Водночас, колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту про те, що дії обвинуваченого неправильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК як вимагання неправомірної вигоди, оскільки останній не вимагав коштів у ОСОБА_9 .

Частиною 3 статті 368 КК України передбачається кримінальна відповідальність за діяння, передбачене частиною 1 чи 2 цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

При кваліфікації будь-якого кримінального правопорушення слід неухильно дотримуватися правил кримінально-правової оцінки вчиненого діяння особи шляхом встановлення юридично значущих кримінально-правових ознак, що собою становлять склад злочину, передбачений КК України, який складається з наступних елементів: суб`єкт, суб`єктивна сторона, об`єкт, об`єктивна сторона. Інакше, за відсутності хоча б одного з перерахованих елементів складу кримінального правопорушення злочинність такого діяння та кримінальна відповідальність особи виключаються.

Під час судового розгляду цього кримінального провадження місцевим судом встановлено факт отримання ОСОБА_6 неправомірної вигоди у розмірі 17000 грн. від ОСОБА_9 .

Сторона захисту стверджує, що вказані кошти обвинувачений не вимагав, потерпілий ОСОБА_9 сам запропонував сплатити штраф за адміністративне правопорушення накладене на ОСОБА_6 .

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції встановив, що ініціатива надання неправомірної вигоди надходила від ОСОБА_6 , так як у розмовах із потерпілим ОСОБА_9 , обвинувачений називав суму, яку необхідно йому передати з метою досягнення бажаного результату.

Верховний Суд у постанові від 20.11.2018 року у справі №621/2190/16-к виснував, що сам факт висловлення ініціативи передання неправомірної вигоди не є достатнім для висновку про існування в діях особи вимагання. Для констатації наявності цієї кваліфікуючої ознаки необхідно встановити, що мала місце погроза вчинення вимагачем дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

При цьому, вимагання неправомірної вигоди матиме місце у випадку наявності трьох обов`язкових в своїй сукупності ознак: ініціатива давання неправомірної вигоди повинна походити саме від службової особи- одержувача такої вигоди; схиляння на давання неправомірної вигоди повинна містити чітку і беззаперечну вимогу із обов`язковою наявністю відкритих погроз або створення реальних умов, що не залишають особі вибору як лише дати таку неправомірну вигоду; вказані вище погрози або створення умов повинні бути прямо пов`язані зі службовим становищем службової особи, мати протизаконний характер та бути спрямованими на завдання шкоди правам та законним інтересам особи, що дає неправомірну вигоду.

У даному випадку наявність сукупності всіх трьох ознак, у випадку яких має місце вимагання неправомірної вигоди, є недоведеною.

Дії та розмови ОСОБА_6 з потерпілим ОСОБА_9 , зафіксовані матеріалами НСРД, які досліджував місцевий суд, також не підтверджують факт вимагання неправомірної вигоди, обвинуваченим не висловлювалась відкрита погроза у незадоволенні вимог потерпілого ОСОБА_9 , крім того, як встановлено в ході судового розгляду, потерпілий ОСОБА_9 не мавзаконних правна звільнення з військової служби у зв`язку з наявністю на його утриманні трьох неповнолітніх дітей: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , а також дитини дружини ОСОБА_17 від першого шлюбу ОСОБА_18 , про що він ставив питання у рапорті про звільнення з військової служби від 28 серпня 2023 року, який містить погодження ОСОБА_19 та його особистий підпис (т. 2 а/п 132-133).

Згідно усталеної судової практики(постанови Верховного Суду від 04 жовтня 2012 року провадження № 5-14кс12, від 09 липня 2024 провадження № 51-5846км23 та інш., із законодавчого визначення розуміння «вимагання хабара» ця ознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній,неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, вимагання хабара виключається.

Як встановлено в ході судового розгляду ОСОБА_9 двічі звертався з рапортом про звільнення з лав Збройних Сил України на ім`я командира НОМЕР_1 роти резерву (в/ч НОМЕР_2 ) ОСОБА_6 , відповідно до підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років).

Вперше, отримавши рапорт ОСОБА_9 наприкінці серпня 2023 року, ОСОБА_6 повідомив йому про відсутність у нього законних підстав для звільнення з військової служби.

Разом з тим, зібравши усі необхідні документи, проконсультувавшись з адвокатом, ОСОБА_9 повторно підготував та 28 серпня 2023 року подав ОСОБА_6 рапорт на звільнення з військової служби через сімейні обставини.

Висновки місцевого суду, що потерпілий ОСОБА_9 , будучи переконаним, що має законні підстави для звільнення з військової служби, у встановленому законом порядку звернувся до безпосереднього командира, яким є ОСОБА_6 , із відповідним рапортом із законними підставами для звільнення, а не вчинення ОСОБА_6 дій по накладенню резолюції на рапорт ОСОБА_9 про його звільнення створювало для останнього значні перешкоди в реалізації його права на звільнення з військової служби, не підтверджуються дослідженими доказами, оскільки як встановлено в ході судового розгляду, рапорт ОСОБА_9 від 28.08.2023 року не розглядався, а був долучений до матеріалів провадження, тоді як за іншим аналогічним рапортом ОСОБА_9 відмовлено у звільненні із лав ЗСУ через відсутність у нього законних підстав для звільнення з військової служби, що не спростовується стороною обвинувачення.

Також у судовому засіданні свідок ОСОБА_20 , який є помічником начальника регіонального управління з правової роботи Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 »,підтвердив, щоу разі непогодження рапорту безпосереднім командиром, військовослужбовець не позбавлений можливості напряму звернутись до командира військової частини, таким чином оскарживши дії командира роти, тобто ОСОБА_9 не був позбавлений можливості вирішити це питання в інший спосіб.

З огляду на викладене, колегія суддівдійшла висновку, що в діях ОСОБА_6 відсутні ознаки вимагання неправомірної вигоди, що є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Таким чином, вимагання неправомірної вигоди, є кваліфікуючою ознакою ч.3 ст.368 КК України та підлягає доказуванню. При цьому обов`язок доказування покладається на слідчого, прокурора (ст.91 - 93 КПК України), тоді як суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ч.1, ч.3 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

На підставі проведеного аналізу, слід констатувати неправильне застосування судом першої інстанції норм кримінального законодавства, а саме встановлення наявності у діях обвинуваченого ОСОБА_6 вимагання неправомірної вигоди (ч. 3 ст. 368 КК України).

За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи дії ОСОБА_6 підлягають кваліфікації за ч.1 ст. 368 КПК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Таким чином, при розгляді справи суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно доп.2 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає можливим змінити вирок суду, дії ОСОБА_6 перекваліфікувати з частини 3 статті 368 КК України на частину 1 статті 368 КК України, виключивши кваліфікаційну ознаку «вимагання», призначивши покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, у межах санкції кримінального закону, який передбачає відповідальність за ч.1 ст.368 КК України.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Cкладовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного правопорушника такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа Скополла проти Італії від 17.09.2009). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий та надмірний тягар для особи (справа Ізмайлов проти Росії від 16.10.2008).

При вирішенні питання призначення ОСОБА_6 покарання, його виду та розміру, колегія суддів керується також роз`ясненнями, що містяться у пунктах 1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року та враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відносяться за класифікацією кримінальних правопорушень до категорії нетяжких (передбачено статтею 12 КК), а також конкретні обставини кримінального правопорушення, його наслідки, інформацію про особу обвинуваченого, який є раніше не судимий, за місцем проходження військової служби характеризується позитивно, є учасником бойових дій, має захворювання, пов`язані із проходженням військової служби, внаслідок чого визнаний особою з інвалідністю третьої групи, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, одружений, має на утриманні малолітню дитину з інвалідністю та батьків пенсійного віку, вперше вчинив корупційний злочин.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №123 від 02 травня 2024 року ОСОБА_6 звільнений з військової служби у зв`язку із непридатністю до військової служби на підставі п.3 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно призначити покарання за ч.1 ст.368 КК України у виді штрафу у розмірі чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 68000,00 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 (один) рік, таке покарання є достатнім й необхідним для виправлення ОСОБА_6 .

Крім того, санкцією частини 1 статті 368 КК України не передбачено додаткового покарання у виді конфіскації майна, тому вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 20 червня 2024 року підлягає зміні і в частині вирішення долі речових доказів, у зв`язку з чим підлягає скасуванню арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 09 вересня 2023 року на речові докази та вилученіу ОСОБА_6 належні йому мобільний телефон марки «MotoE40» з сім картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» та банківську карту АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 слід повернути останньому. Два примірники рапорту ОСОБА_9 з додатками на 20 аркушах зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги захисника.

Керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 20 червня 2024 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України та призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст.368 КК України покарання у виді штрафу у розмірі чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 68000,00 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 (один) рік.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 09 вересня 2023 року на речові докази та повернути ОСОБА_6 належні йому мобільний телефон марки «MotoE40» з сім картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» та банківську карту АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , зберігати в матеріалах кримінального провадження два примірники рапорту ОСОБА_9 з додатками на 20 аркушах.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3