Справа № 352/748/18
Провадження № 11-кп/4808/18/25
Категорія ч.4 ст. 301 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2025 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Тисменицького районного суду від 06.03.2023 щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 (Обвинувачений), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , працюючого програмістом в «СОФТ Сервіс», що в АДРЕСА_3 , розлученого, утриманця однієї неповнолітньої дитини сина 04.08.2008 р.н., з вищою освітою, українця, громадянина України, військовозобов`язаного, депутатом будь-якої ради не обирався, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК (КК) України (в редакції статті згідно із Законами № 1520-VI від 11.06.2009 № 1819-VI від 20.01.2010 р., № 770-VIII від 10.11.2015 р., № 2617-VIII від 22.11.2018 р),-

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и в :

1. Зміст оскарженого судового рішення.

Суд визнав Обвинуваченого винним у скоєнні злочину передбаченого ч. 4 ст. 301 КК (в редакції статті згідно із Законами № 1520-VI від 11.06.2009 р., № 1819-VI від 20.01.2010 р., № 770-VIII від 10.11.2015 р., № 2617-VIII від 22.11.2018 р), призначив покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК звільнив від цього покарання з випробуванням, встановив іспитовий строк 2 роки.

Згідно п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК, поклав на нього відповідні обов`язки та контроль за його поведінкою на орган пробації.

2. Ключові обставини, встановлені судом першої інстанції щодо дій обвинуваченого.

2.1. З 27.06.2000 обвинувачений має спеціальну освіту з інформаційних технологій (ІТ), відповідні знання, навички та уміння.

2.2. Мав доступ до мережі Інтернет, ір-адреса 176.117.164.49, фактичне місце проживання: АДРЕСА_2 .

2.3. 29.06.2017 р. біля 23:06 встановив на жорсткий диск «Toshiba DT01ACA200», серійний номер 454XPN9AS, об`ємом 2ТВ власного персонального комп`ютера, програму «uTorrent» призначену для обміну файлами всесвітньої комп`ютерної мережі Інтернет та у відповідному підменю «Завантажені файли», умисно визначив папку під назвою 2/Windows7[NTFS]/[root]/Users/K.hrapach/AppData/Roaming/uTorrent/uTorrent. ехе на жорсткий диск «Toshiba DT01ACA200», серійний номер 454XPN9AS, до якої будуть завантажуватись із всесвітньої мережі Інтернет усі вибрані ним файли.

2.4. Свідомо визначив у меню встановленого ним комп`ютерного продукту «uTorrent 3.5» можливість іншим особам - користувачам комп`ютерного продукту «uTorrent 3.5» завантажувати файли, що містилися на жорсткому диску його персонального комп`ютера і додані до меню файл обмінника - комп`ютерного продукту «uTorrent 3.5».

2.5. При цьому, у обвинуваченого виник умисел на незаконне зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження продукції порнографічного характеру. Для реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , достовірно усвідомлюючи, що встановлений ним комп`ютерний продукт «uTorrent 3.5» дає можливість обмежити доступ до наявних на жорсткому диску його персонального комп`ютера файлів стороннім особам - користувачам комп`ютерного продукту «uTorrent 3.5», свідомо цього не зробив.

Діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання наслідків у формі розповсюдження порнопродукції, свідомо надав прямий доступ користувачам програми «uTorrent 3.5» до завантажених ним файлів в указану папку.

2.6. У невстановлений час завантажив до вказаної папки 404 фото файлів, які згідно висновку мистецтвознавчої експертизи № 7-176/17 від 23.08.2017 року містять елементи порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, які зберігав з метою незаконного розповсюдження, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що на запит користувачів програмного продукту «uTorrent 3.5» останні будуть отримувати доступ до цих файлів.

2.7. У період з 16.12 хв. по 16.47 27.07.2017 розповсюдив 404 фото файли, що містять ознаки дитячої порнографії, серед користувачів програмного продукту «uTorrent 3.5», шляхом надання можливості завантажувати хеш-суму 31cc853d5e8680bl06998c055b45a49c5231edbc, яка є унікальною і містить вказані 404 файли, які з такою метою зберігав до моменту виявлення розповсюдження.

2.8. У подальшому у невстановлений слідством час обвинувачений в межах указаних умислу і мети завантажив 11 відео файлів, які згідно висновку комп`ютерно-технічної та мистецтвознавчої експертизи № 7-232/233/17 від 20.12.2017 містять елементи порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, які зберігав з метою незаконного розповсюдження та з 29.06.2017 р. розпочав їх розповсюдження. Вищевказані 11 відео файлів, ОСОБА_7 , зберігав з метою подальшого розповсюдження до 27.07.2017 р., тобто до моменту виявлення та вилучення персонального комп`ютера із жорстким диском «Toshiba DT01ACA200», серійний номер 454XPN9AS, працівниками поліції під час санкціонованого обшуку, на підставі ухвали Івано-Франківського міського суду від 02.06.2017 р., по місцю його проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 .

3. Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 :

3.1. В матеріалах провадження відсутні докази наявності у ОСОБА_7 спеціальних знань станом на 2017 рік, оскільки він здобув освіту за спеціальністю «Прилади та системи неруйнівного контролю» у 2000 році, програма uTorrent була випущена у 2005 році, а програмістом він працює тільки з 2018 року, тобто вже після висунення обвинувачення;

3.2. Завантаження uTorrent не є злочином та в матеріалах провадження відсутні докази того, що він встановлював цю програму саме з метою розповсюдження порнографії;

3.3. Вказує, що він не має жодного відношення до 404 фото файлів, які містять елементи порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, оскільки про їхнє існування не здогадувався і не мав умислу їх завантажити, не завантажував і, відповідно, не міг розповсюджувати, а на момент вилучення комп`ютера на ньому цих файлів не було, під час обшуку та в ході проведення двох експертиз їх також не виявлено;

3.4. Непричетність ОСОБА_7 до цих файлів підтверджується показаннями свідка ОСОБА_10 , який вказав, що Інтернет ресурс, за допомогою якого шукали ІР-адреси розповсюджувачів, в т.ч. його, не сертифікований в Україні і не є офіційним ресурсом;

3.5. Не можуть бути доказом вини ОСОБА_7 показання свідка ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні повідомила, що є звичайним користувачем ПК, спеціальних навичок немає, на жодне технічне запитання щодо «контролю за вчиненням злочину» відповісти не змогла;

3.6. Про непричетність ОСОБА_7 до розповсюдження 404 файлів свідчать експертизи від 07.09.2017 та від 20.12.2017;

3.7. В судовому засіданні, під час дослідження висновків експерта було з`ясовано, що жодна з експертиз не виявила торент-файл із хеш-сумою 31сс* у програмному забезпеченні комп`ютера ОСОБА_7 ;

3.8. Зазначає, що зловмисником могла бути будь-яка особа, яка у будь-який спосіб під`єдналася до інтернету за його ІР-адресою, оскільки слідство не встановило пристрій, з якого нібито відбувалося розповсюдження, водночас, суд не звернув увагу на те, що під час обшуку 08.08.2017 не було оглянуто налаштування захисту Wi-Fi та статистику під`єднань до його роутера;

3.9. Перед проведенням повторної експертизи системного блоку комп`ютера, його було умисно пошкоджено працівниками поліції та на експертизу відправлено комп`ютер з іншою інформацією, а тому висновки додаткової експертизи від 20.12.2017 є завідомо недостовірними, таким чином, речовий доказ комп`ютер слід вважати недопустимим доказом, а висновок експерта від 20.12.2017, відповідно, неналежним доказом;

3.10. Вважає, що 11 відео файлів з`явилися на комп`ютері після його вилучення, програма uTorrent їх не завантажувала та не могла розповсюджувати, та доказів того, що розповсюджені об`єми інформації містять порнографію також немає.

3.11. Вважає неналежними наступні докази:

- протокол огляду предмета від 04.07.2017, згідно якого в період часу з 15:45 по 16:30 встановлено, що власником ІР-адреси НОМЕР_1 нібито завантажено відео файли з ed2k та їх хешфайлів, а саме а5с6* та НОМЕР_2 , оскільки по жодному з епізодів його не обвинувачують в розповсюдженні саме цих файлів і він нічого не доводить та не спростовує. В зазначеному протоколі не зазначено якою програмою ці файли були завантажені та немає доказів того, вони були завантажені саме у зазначений період часу. Водночас згідно проведених експертиз зазначені файли не виявлені експертом у програмному забезпеченні його комп`ютера;

- протокол огляду предмета від 10.08.2017, згідно якого в період часу з 10:00 до 11:00 встановлено, що ресурс з ІР-адресою НОМЕР_1 за допомогою файлообмінника uTorrent зберігає та розповсюджує за допомогою власного кінцевого обладнання файли з ознаками дитячої порнографії, оскільки проведений вже після обшуку від 08.08.2017, за результатами якого було опечатано та вилучено комп`ютер, а тому він фізично не міг з нього щось розповсюджувати. Даний факт може свідчити або про удаваність слідчої дії, або про недостовірність інформації з несертифікованого сервісу, або розповсюдження інформації відбувалося не з його комп`ютера, а з його ІР-адреси;

- показання понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , оскільки на момент проведення слідчих дій вони були працівниками відокремленого територіального підрозділу в Івано-Франківській області ДУ «Центр обслуговування підрозділів національної поліції України», який підпорядкований МВС України, відповідно не могли бути незацікавленими особами, а деякі з них навіть по два рази брали участь у слідчих діях в даному провадженні;

- показання свідка ОСОБА_10 , оскільки він особисто був заінтересований у результатах контролю за вчиненням злочину, так як він на той час працював на посаді начальника відділу протидії кіберзлочинам в Івано-Франківській області;

- показання колишньої дружини ОСОБА_17 , оскільки вони перебували у неприязних стосунках, і вона його обмовила.

Враховуючи наведені обставини, просить оскаржений вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим та виправдати.

4. Доводи апеляційної скарги прокурора:

4.1. Не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає оскаржений вирок незаконним з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості;

4.2. Тисменицький районний суд при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішенні судом питання речового доказу системного блоку ПК із жорстким диском, які є знаряддями вчинення кримінального правопорушення;

4.3. Судом не призначено обов`язкове додаткове покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, мотиви указаного рішення жодним чином не обґрунтовано, при цьому вказівка на застосування ст. 69 чи ст. 77 КК України при не призначенні додаткового покарання також відсутня, що є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність;

4.4. Суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення про звільнення засудженого від відбування покарання, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, його суспільної небезпечності, а також характеру вчиненого злочину;

4.5. Призначене засудженому ОСОБА_7 основне покарання, а також відсутність обов`язкового додаткового покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання;

4.6. Клопоче про дослідження в ході апеляційного розгляду даних про речові докази, які враховані при призначенні покарання, наявні в матеріалах кримінального провадження, а саме: характеризуючі дані, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.

Враховуючи наведені обставини, просить оскаржений вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, за ч. 4 ст. 301 КК України (у редакції статті згідно із Законами № 1520-VI від 11.06.2009, № 1819-VI від 20.01.2010, № 770-VIII від 10.11.2015, № 2617-VIII від 22.11.2018) - позбавлення волі на строк 3 роки, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою. Речові докази у кримінальному провадженні, а саме: DVD диск марки Titanium, об`ємом 4,7 Гб, з інвентарним номером 290/19, на якому збережено 404 фотофайли із ознаками дитячої порнографії - зберігати при матеріалах кримінального провадження; системний блок персонального комп`ютера із жорсткими дисками Toshiba DT01ACA200, серійний номер 454XPN9AS, Seagate ST3500630AS, серійний номер 5QG18CFY, які належать ОСОБА_7 - конфіскувати у власність держави. Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на суму 13 004, 34 грн., понесені Тернопільським НДЕКЦ МВС України на залучення експертів у даному кримінальному провадженні.

5. Провадження в апеляційному суді.

5.1. В судовому засіданні ОСОБА_7 доводи своєї апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, апеляційну скаргу прокурора клопотав залишити без задоволення. Додатково надав пояснення в яких вказав, що докази компетенції обвинуваченого саме стосовно програми Torrent у 2017 р. у матеріалах відсутні; докази того, що обвинувачений достовірно знав принципи роботи програмного забезпечення у 2017 році відсутні; програмні можливості щодо обмеження доступу до файлів під час їхнього завантаження відсутні, відповідні налаштування для унеможливлення розповсюдження під час встановлення програми також відсутні і під час дослідження судом доказу «Протокол огляду предмета» від 01.11.2017 (т. 3 а. с. 145-163) прокурор сам це підтвердив.

5.2. Прокурор апеляційну скаргу обвинуваченого заперечив, апеляційну скаргу прокурора підтримав. Додатково подав заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого в якому вказав, що доводи сторони захисту про суперечність показань свідків та експертів матеріалами кримінального провадження та вимогами кримінального законодавства не підтверджена, упередженість колишньої дружини ОСОБА_17 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , особиста зацікавленість понятих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 не знайшли свого підтвердження та підстав ставити під сумнів їх показання немає; твердження сторони захисту про те, що протокол контролю за вчинення злочину, висновки експертиз та речові докази не підтверджують його причетності до кримінально караного діяння, а тільки свідчить про факт наявності на комп`ютері матеріалів порнографічного характеру, однак не доводять прямого умислу на зберігання дитячої порнографії з метою їхнього розповсюдження є неспроможними; у ході судового розгляду, а саме під час допиту обвинуваченого 15.09.2021 ОСОБА_7 підтвердив факт встановлення на комп`ютер програми для обміну даними Torrent на свій персональний комп`ютер, не заперечував факту завантаження та зберігання файлів порнографічного характеру, на його думку, такі дії взагалі не є злочином.

5.3. В апеляційному суді розглянуті й задоволені всі клопотання сторін провадження та досліджено докази відповідно до вказівок Верховного Суду з цього приводу.

6. Мотиви апеляційного суду.

6.1. Відповідно до приписів ст. 337, ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах висунутого обвинувачення, доводів апеляційних скарг та обов`язкових в силу приписів ч. 2 ст. 439 КПК вказівок Верховного Суду про необхідність ретельного дослідження обставин справи (об`єктивної сторони), доказів, які їх підтверджують, і надання оцінки доводам сторони захисту.

6.2. Обвинувачений визнаний винним у вчиненні зберігання з метою розповсюдження та розповсюдженні зображень та відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію.

У вину поставлено два епізоди вчинення цього злочину, які складаються з ряду дій по реалізації вказаної спеціальної мети та прямого умислу на це.

6.3. Спірні ключові питання щодо обставин об`єктивної сторони.

1)Умисне визначення папки під назвою 2/Windows7[NTFS]/[root]/Users/K.hrapach/AppData/Roaming/uTorrent/uTorrent. ехе на жорсткому диску «Toshiba DT01ACA200», серійний номер 454XPN9AS.

Даних про існування такої папки немає, окрім як згадки в обвинувальному акті та оскарженому рішенні суду. Заперечення обвинуваченого з цього приводу не спростовані.

2) Доступ користувачам програми uTоrrеnt до завантажених файлів згідно з обвинуваченням.

Дані про обмеження чи заборону доступу відсутні.

Чи свідомо це зробив обвинувачений? Як користувач зі спеціальною освітою з ІТ він повинен був би усвідомлювати таке, але заперечує.

В матеріалах справи є протокол огляду програмного забезпечення uTоrrеnt від 01.11.2017 (а.п. 143 - 163 т. 3). Огляд неілюстративний, на а.п. 156 т. 3 є дані про те, що після завантаження файл автоматично переходить до розділу Сідується та Завершено, і потім відбувається розповсюдження файлу іншим користувачам програми. З цього огляду не видно чи є можливість користувачу заборонити розповсюдження. Апеляційний суд міг би дослідити це питання самостійно, але без клопотання і в силу безсторонності позиції суду не може цього зробити, а тільки констатує, що з матеріалів справи такої можливості прямо не вбачається.

Тому і ця обставина обвинувачення теж під сумнівом.

3) Щодо першого епізоду. Чи доведено, що обвинувачений завантажив до вказаної вище папки на жорсткий диск свого персонального комп`ютера 404 фото файлів, що згідно висновку мистецтвознавчої експертизи № 7-176/17 від 23.08.2017 року містять елементи порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, які зберігав з метою незаконного розповсюдження?

Чи у період з 16. 12 хв. по 16. 47 хв. 27.07.2017 р. розповсюдив 404 фото файли, що містять ознаки дитячої порнографії, серед користувачів програмного продукту «uTorrent 3.5», шляхом надання можливості завантажувати хеш-суму 31cc853d5e8680bl06998c055b45a49c5231edbc, яка є унікальною і містить вказані 404 файли?

Обвинувачений категорично заперечив це і його заперечення не спростовані доказами справи з дотриманням стандарту поза розумним сумнівом.

По-перше. Можливо якісь неідентифіковані файли імовірно були завантажені під час контролю за вчиненням злочину свідком ОСОБА_19 (а.п. 17 т. 3). У протоколі від 27.07.2017 (а.п. 17, 18 т. 3) вказано, що з 16.12 по 16.47 з комп`ютера обвинуваченого здійснено завантаження файлу 31cc853d5e8680bl06998c055b45a49c5231edbc, в якому містяться ознаки дитячої порнографії. Із цих даних незрозуміло звідки свідок знав про поширення файлів порнографії з адреси обвинуваченого НОМЕР_1 , звідки свідок знав про інтернет-ресурс www.icaccops.com, шлях до цих файлів з хеш-сумою 31cc853d5e8680bl06998c055b45a49c5231edbc, скільки файлів скачано, звідки відомо, що в них є ознаки порнографії до проведення відповідної експертизи. Таке попереднє знання може свідчити про підтасовку фактів і в будь-якому випадку ставить докази обвинувачення під розумний сумнів.

Протоколу огляду диска немає, що це за носій, як його можна ідентифікувати і що на нього конкретно записано невідомо. Між тим, це базова процесуальна дія, яка б мала фіксувати ідентифікаційні дані носія та зміст інформації, яка на ньому є.

По-друге. Під час контролю за вчиненням злочину, згідно з указаним протоколом, цей диск не ідентифікувався, невідомо скільки файлів було на нього записано і що саме в них було. Звідки взялися саме 404 файли з ознаками дитячої порнографії, які фігурують в обвинуваченні, невідомо. З показань свідка ОСОБА_19 , які дослідженні в засіданні апеляційного суду, та свідка ОСОБА_20 , які вона дала в апеляційному суді відомо, що про ці файли їм сказали працівники поліції. Свідок ОСОБА_20 також показала в апеляційному суді, що як понята про зміст і кількість файлів вона дізналась від працівників поліції, файлів вони не рахували і не переглядали. Це, слід думати, і є основне джерело походження доказової інформації - невідомі особи.

Далі. Який саме диск, з якими реквізитами чи іншими даними ідентифікації був опечатаний і поміщений у паперовий конверт, теж невідомо.

Припущення, що це той же диск і з тими ж даними, завантаженими з комп`ютера обвинуваченого, не може бути покладено в основу обвинувального вироку.

Протокол добровільної видачі диска також жодної інформації, придатної для ідентифікації диска не містить (а.п. 19 т. 3).

По-третє. Неідентифікований диск з неідентифікованою інформацією був надалі наданий у розпорядження експертів (а.п. 19 - 21) під інвентарним номером 290/17.

Експерти ретельно описали диск, який надійшов у їх розпорядження, виявили на ньому 724 фотофайли і встановили, що 404 з них містять ознаки дитячої порнографії. Висновок експерта датований 23.08.2017 (а.п. 25 - 37, т.3). Фототаблиці до висновку експертизи ілюстративні, справляють відповідне емоційне враження, але звідки вони взяті і як стосуються обвинувачення, невідомо. Установити і верифікувати ці факти обвинувачення неможливо, оскільки в матеріалах дослідження експерта про файл з хеш-сумою 31cc853d5e8680bl06998c055b45a49c5231edbc нічого не зазначено. На цьому диску виявлені інші файли, які в обвинувальному акті не фігурують і ідентифікації в межах висунутого обвинувачення не піддаються.

Це ставить під розумний сумнів основне джерело доказів обвинувачення, достовірність якого має бути беззаперечною і безсумнівною, чого в цьому випадку немає.

Згідно з постановою від 28.08.2017 речовим доказом уже визнаний диск з іншим інвентарним номером (не 290/17, а 290/19).

Вочевидь це описка, технічна помилка, але вона ілюструє низький рівень ретельності процесуального оформлення доказів справи і ставить під розумний сумнів дотримання умов, порядку та результати доказування.

По-четверте. Під час обшуку вдома в обвинуваченого 08.08.2017 був вилучений системний блок (а.п. 43 - 47 т. 3). В протоколі немає відомостей, чи він у цей час працював, чи був вимкнений. Якщо він працював, то як його вимкнули і чи були на ньому програми видалення (знищення) чи зміни даних, невідомо, такі питання не досліджувалися. Не вирішувалося і не досліджувалося питання можливого дистанційного доступу до комп`ютера. Інформації про його огляд і фіксацію виявлених та оглянутих даних (ч. 2 ст. 100 КПК), немає. Відомості, що доказова інформація з нього була скопійована під час або після вилучення відсутні (ч. 1 ст. 159 КПК). Це свідчить про відсутність фіксації необхідних доказових даних на момент вилучення системного блоку та, відповідно, можливість їх зміни під час перебування системного блоку у віданні органу досудового розслідування, а отже й сумнів у їх достовірності.

В основу обвинувачення покладено те, що обвинувачений завантажив на жорсткий диск свого комп`ютера, зберігав там з метою розповсюдження та розповсюджував файли з дитячою порнографією. Згідно з експертизою цього системного блоку від 07.09.2017 (а.п. 49 - 79 т. 3) частина даних зашифрована і пароля немає, а на незашифрованих образах розділів жорсткого диску виявлено 234 видалені відеофайли, що містять зображення сексуальних контактів. Щодо таких (цих) видалених 234 та виявлених там ще 145, а потім ще 56 відеофайлів в обвинувальному акті нічого не вказано, тому доказовий логічний зв`язок висновків цієї експертизи з обвинуваченням невідомий, його практично немає.

В матеріалах цієї експертизи немає згадки ні про 404 файлів з порнографією, ні ще 11 файлів з дитячою порнографією, які інкриміновані обвинуваченому. Можливо дані експертизи якось і корелюються з обвинуваченням, але як невідомо. Ця ж експертиза констатувала, що встановити чи вивантажувалися відеофайли з ознаками порнографії в мережу неможливо. Ознак файлу з указаною в обвинуваченні хеш-сумою 31cc853d5e8680bl06998c055b45a49c5231edbc експерт не виявив, як не виявив і програми uTorrent. До зашифрованого розділу відсутній пароль.

Апеляційний суд зауважує, що відсутність файлу з хеш-сумою, яка фігурує в обвинуваченні може вказувати на зміну файлів, а значить і сумніви в достовірності цього обвинувачення.

По-п`яте. Сторона захисту звернула увагу на те, що 10.08.2017 (а.п. 80 - 108 т. 3) було проведено огляд інтернет-ресурсу обвинуваченого ІР-адрес НОМЕР_1 , який за допомогою файл-обмінника під назвою Torrent у випадках (а.п. 80, 90 т. 3) та під назвою ВіtTorrent у випадку від 04.07.2017 (а.п. 105 т. 3) за допомогою власного кінцевого обладнання (слід думати комп`ютера обвинуваченого з указаним жорстким диском) завантажує, зберігає та розповсюджує фото і відеофайли з ознаками дитячої порнографії.

Тут апеляційний суд вважає необхідним звернути увагу на таке:

1) станом на 10.08.2017 кінцеве обладнання вже було вилучене і перебувало 2 дні у відані досудового розслідування. Хто здійснював 10.08.2017 поширення порнографії і як це робилося в обвинуваченні не указано нічого. Невідомо чи було увімкнено це кінцеве обладнання і хто мав до нього доступ після його вилучення під час обшуку 08.08.2017. Особи, які це робили після 08.08.2017 не встановлені і до відповідальності не притягнуті, хоч саме поширення відбувалося.

2) 04.07.2017, раніше, також був проведений аналогічний огляд. Там фігурувала програма під назвою ВіtTrorrent. Можливо в усіх випадках мова йде про одну і ту ж програму, але в обвинувальному акті вказано назву uTorrent 3.5.

3) Під час указаних оглядів було констатовано поширення файлів, але в обвинувальному акті про ці файли нічого не вказано і у вину обвинуваченому вони не поставлені.

Це докази, які ставлять під розумний сумнів обвинувачення по епізоду щодо завантаження, зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження 27.07.2017 404 файлів з дитячою порнографією.

4) Щодо другого епізоду. Чи доведено, що обвинувачений завантажив на жорсткий диск свого комп`ютера 11 відеофайлів з ознаками дитячої порнографії. які зберігав з метою незаконного розповсюдження та з 29.06.2017 розпочав їх розповсюдження?

У доведеності цього епізоду також є розумний сумнів.

Тільки 10.11.2017 (а.п. 175 - 182 т. 3) після проведення обшуку 08.08.2017 (вилучено комп`ютер) і експертизи від 07.09.2017 (під час якої системний блок вже досліджувався експертами) був проведений огляд персонального комп`ютера обвинуваченого. В цьому протоколі огляду не зазначено звідки був узятий цей комп`ютер, як він був опечатаний, ким підписаний. Фото до протоколу з цього приводу неілюстративне.

З цього протоколу можна зрозуміти, що вже після вилучення 08.08.2017 та проведення експертизи системного блоку 07.09.2017 інспектор ОСОБА_21 виявив пароль до зашифрованих розділів жорсткого диску (а.п. 181 т. 3).

Згідно з висновком експерта від 20.12.2017 (а.п. 192 -209 т. 3) на системному блоці було виявлене програмне забезпечення uTоrrеnt 3.5, установлене 29.06.2017, і 11 файлів з ознаками дитячої порнографії зі статистикою їх розповсюдження 29.06.2017.

Обвинувачений припустив, що після вилучення комп`ютер був у розпорядженні працівників поліції і саме під час цього огляду були змінені дані в системному блоці.

Це твердження сторони захисту не спростоване, як не спростоване і цілком вірогідне припущення, що файли могли б завантажити треті особи, які мали доступ до комп`ютера через Wi-Fi (це слідство не встановлювало і не спростовувало).

Окрім того, належить констатувати, що якщо у епізоді обвинувачення щодо 404 файлів була особа, яка їх ніби завантажила (свідок ОСОБА_22 ), то щодо розповсюдження указаних 11 файлів подібна інформація відсутня. Кому конкретно вони були розповсюджені невідомо, адресат не ідентифікований. Тут поле для різного роду домислів і припущень (аж до скачування програмними ботами чи ШІ, а не фізичними особами), які ніяк не можна поставити особі у вину.

Верифікувати дані, які вказані в обвинуваченні неможливо - за показаннями сторін провадження системний блок у неробочому стані, що там на ньому було чи є - перевірити не вдалося в суді і як так сталося, що один із основних доказів фактично знищений, невідомо.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_23 указаних заперечень обвинуваченого не спростували. Експерт ОСОБА_23 , зокрема, не виключив, що дані могли б бути змінені в період між вилученням системного блоку під час обшуку і дослідженнями експертів, хоч у нього таких сумнівів під час проведення дослідження не виникало.

Показання свідка ОСОБА_17 вказують на можливі зацікавленості обвинуваченого в порнографічних зображеннях, але не підтверджують фактів об`єктивної сторони, які поставлені у вину. Аналогічно і показання свідка ОСОБА_10 жодним чином не підтверджують винуватість, а тільки вказують на те, що огляд системного блоку після обшуку не був проведений.

З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що факти об`єктивної сторони дій, які поставлені у вину належно не підтверджені, логічні зв`язки між ними і нормами не проведені, у існуванні обставин, які покладені в основу обвинувачення є розумний сумнів.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК доказами не підтверджена, а тому в діях обвинуваченого відсутня.

6.4. Щодо суб`єктивної сторони. На її встановлення орієнтував Верховний Суд.

В Україні дії принцип суб`єктивного ставлення у вину (ст. 62 Конституції України, ст. 23 - 25 КК, ст. 7, 17 КПК).

Злочин, передбачений ч. 4 ст. 301 КК може бути вчинений тільки з прямим умислом та спеціальною метою, коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

В справі відсутні дані, які вказували як на усвідомлення обвинуваченим суспільної небезпечності своїх дій (збереження з можливістю доступу користувачів програми uTorrent) та передбачення суспільно-небезпечних наслідків (завантаження збереженого іншими користувачами, за умов заперечення ним цього), так і бажання такого розповсюдження, коли особа вчиняє дії для досягнення мети розповсюдження, що свідчить про відповідну стадію вольових зусиль.

Про наявність збереження з метою розповсюдження та розповсюдження, які корелюються з бажанням, в цій справі могли б свідчити активні дії, наприклад будь-яка інформація в будь-якому вигляді щодо наявності файлів з ознаками дитячої порнографії на комп`ютері обвинуваченого, про які може дізнатися користувач.

Даних про такі активні дії, як на це звернув увагу ВС у своєму рішенні в цій справі, матеріали провадження, як указувалося в п. 6.3. Ухвали, не містять і це повністю відповідає висновкам Верховного Суду в рішенні (№ 644/4698/18 від 22.12.2021), які є релевантними до цього випадку.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК в діях обвинуваченого відсутня.

7. Висновки і рішення.

Вина обвинуваченого з дотриманням стандарту доказування поза розумним сумнівом не доведена, наявні сумніви згідно з правооположеннями ст. 62 Конституції України трактується в користь обвинуваченої особи за принципом, що недоведена винуватість дорівнює доведеній невинуватості.

Заперечення і доводи апеляційної скарги прокурора спростовані вказаними вище доводами і спеціальної аргументації не потребують.

Тому апеляційну скаргу прокурора належить залишити без задоволення, апеляційну скаргу сторони захисту задовольнити, оскаржений вирок скасувати, а провадження у справі про обвинувачення ОСОБА_7 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 248 КПК за відсутністю в його діях складу ч. 4 ст. 301 КК.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 417 - 419 КПК України, Івано-Франківський апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Тисменицького районного суду від 06.03.2023 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України - скасувати, а провадження у справі закрити.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5