Номер провадження: 11-кп/813/546/25
Справа № 946/797/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

06.02.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 19.02.2024 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великий Острожок Хмільницького району Вінницької області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, особи на піклуванні відсутні, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , судимого:

Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області:

- 10 липня 2009 року за ст. 187 ч.3, 185 ч.3, 315 ч.2, 307 ч.2, 263 ч.2, 309 ч.1 КК України до п`яти років шести місяців позбавлення волі;

- 03 жовтня 2014 року за ст. 289 ч.2, 185 ч.3, 187 ч.3, 15 ч.3 152 ч.1, 152 ч.2 КК України до дев`яти років позбавлення волі;

Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської оласті:

- 09 вересня 2022 року за ст. 186 ч.4 КК України до восьми років позбавлення волі,-

обвинуваченого у скоєні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції:

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України та йому призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 51000 грн. (п`ятдесят одна тисяча грн.).

Також даним вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 26 січня 2023 року о 15 годині 25 хвилин в приміщенні державної установи «Ізмаїльський слідчий ізолятор» за адресою Одеська область, м. Ізмаїл, проспект Незалежності,70 ОСОБА_7 під час проведення особистого обшуку у правій шкарпетці незаконного зберігав без мети збуту згорток з наркотичною речовиною рослинного походження канабіс, вага якого становить 10,97 грамів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказаний вирок суду, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не оскаржуючи фактичних обстави справи та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання, вважає вирок місцевого суду відносно останнього таким, що підлягає скасуванню з підстав незаконності та порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність та вимог кримінального процесуального Закону.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції під час призначення остаточного покарання не застосував дію ст.71 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України вчинив 26.01.2023 року, тобто після постановлення вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 09.09.2022 року.

На підставі викладеного, прокурор просить вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 19.02.2024 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі три тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 51000 гривень..

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 09.09.2024 року у виді 8 років позбавлення волі та остаточно визначити покарання у виді 8 років позбавлення волі та штрафу у розмірі три тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 51000 гривень та відповідно до ч.3 ст.72 КК України покарання у вигляді штрафу виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду:

прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, вирок відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання;

обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки вирок суду першої інстанції в частині доведеність вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, виду та розміру призначеного покарання ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок у цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо порушенням судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд вважає їх слушними, з огляду на таке.

Так, у випадках, коли засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, застосовується принцип призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Аналогічна правова позиція, висловлена об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 06.12.2021 року (справа № 243/7758/20), для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК України правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначив сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності, а саме: першої, що стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим - «після постановления вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком; та другої - наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.

Також, згідно з позицією Верховного Суду, висловленій у постанові від 20.01.2022 року (справа № 686/3226/20), положення ч. З ст. 72 КК України не тільки не виключають можливості застосування положень ст. 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 є особою, який неодноразово судимий, в тому числі Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області 09.09.2022 року за ч. 4 ст. 186 КК України до 8 років позбавлення волі.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_7 обвинувачується у кримінальному правопорушенні за ч. 1 ст. 309 КК України, яке він вчинив 26.01.2023 року, тобто після ухвалення Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області вироку від 09.09.2022 року, покарання за яке не відбуто.

Таким чином, суд першої інстанції при призначені ОСОБА_7 покарання, незважаючи на те, що він на момент постановления нового вироку не відбув покарання за попереднім вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 09.09.2022 року, не застосував положення ст. ст. 71, 72 КК України, які у даному випадку підлягають обов`язковому застосуванню та призначенню ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків.

Наведені порушення призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням у цій частині нового вироку.

Такими чином, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 слід застосовувати положення ст.71 КК України.

Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З урахуванням наведеного, доводи апеляційної скарги прокурора заслуговують на увагу, а тому вирок суду першої інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України, в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом за правилами ст. 420 КПК України у цій частині нового вироку.

Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про необхідність застосування вимог ст. 71 КК України до призначеного покарання, тоді строк покарання ОСОБА_7 необхідно обчислювати з моменту його фактичного затримання та взяття під варту, тобто з 01 липня 2022 року, зарахувавши йому таким чином згідно ч. 5 ст. 72 КК України, в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 01 липня 2022 року.

Водночас колегія суддів зауважує про відсутність необхідності при ухвалені нового вироку зазначати про те, що ОСОБА_7 слід вважати засудженим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, оскільки висновки суду в цій частині ніким не оскаржуються.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Керуючись 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 19.02.2024 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити і цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді штрафу у розмірі три тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 51000 гривень..

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 09.09.2024 року у виді 8 років позбавлення волі та остаточно визначити покарання у виді 8 років позбавлення волі та штрафу у розмірі три тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 51000 гривень.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання та взяття під варту, тобто з 01 липня 2022 року.

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України покарання у вигляді штрафу виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4