Номер провадження: 11-кп/813/219/25
Справа № 521/23/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.02.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновськлї окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19.12.2022 у кримінальному провадженні №0001589 від 19.12.2022, відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Градениці Біляївського району Одеської області, з середньою освітою, офіційно не непрацюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючої за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимої: 15.05.2020 року Київським районним судом міста Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850,00 гривень,

обвинуваченої у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, призначивши покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік та 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання рахувати з моменту її фактичного затримання для відбування призначеного покарання.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_9 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Покладено на ОСОБА_9 такі обов`язки:

1) прибувати до суду за першою вимогою;

2) не відлучатися за межі міста Одеси без дозволу суду;

3) повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Зараховано у період відбування покарання ОСОБА_9 строк її тримання під вартою у період з 11 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року, за правилами ст. 72 ч. 1 п. 1б) згідно з яким одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 , обвинувачується у тому, що вона у невстановленому місці, у невстановлений час та у невстановленої особи незаконно придбала наркотичний засіб метадон у вигляді порошкоподібної речовини, яку було пофасовано у згортки перемотані липкою стрічкою синього кольору, після чого стала незаконно зберігати наркотичний засіб метадон при собі. Так, 11.11.2021, приблизно о 11 годин 22 хвилини знаходячись біля будинку 2/2 по вул. Інглезі в м. Одесі, ОСОБА_9 була помічена працівниками поліції та зупинена, під час чого працівниками поліції було з`ясовано, що остання при собі незаконно зберігає наркотичний засіб метадон, заздалегідь пофасований по окремим згорткам. Після чого було викликано СОГ відділу поліції № 1 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області та проведено огляд місця події в місці зупинення ОСОБА_9 , під час якого остання добровільно видала з лівої кишені куртки одягнутої на ній, жіночий гаманець коричневого кольору в якому знаходилось 10 згортків у плівці синього кольору з білою порошкоподібною речовиною, які остання незаконно зберігала при собі. Крім того, під час проведення огляду місця події було використано експрес-тест «Methadone Identification IDenta LOT 8513120A, EXP 07/2023» щодо вилученої речовини, який надав позитивний результат на наркотичний засіб метадон. Згідно проведеного експертного дослідження, надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Кількісний вміст метадону в 9 згортках становить 1,391 г., в 1 пошкодженому згортку 0,110 г., в експрес-тесті «Methadone Identification IDenta LOT НОМЕР_1 , EXP 07/2023» становить 0,00079 г.

Крім цього, в невстановлений час та місці ОСОБА_9 придбала психотропну речовину 4-ММС - обіг якої заборонено, після чого, діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою подальшого особистого вживання, почала зберігати дану психотропну речовину за місцем свого фактичного мешкання. У подальшому, 11.11.2021 у період часу з 15 годин 00 хвилин до 15 годин 18 хвилин працівниками поліції було проведено обшук квартири АДРЕСА_3 , де фактично мешкає ОСОБА_9 , під час якого було виявлено та вилучено поліетиленовий пакетик з білою речовиною, який остання незаконно зберігала за місцем мешкання без мети збуту. Згідно проведеного експертного дослідження, надана на експертизу речовина білого кольору, містить психотропну речовину, обіг якої заборонено - 4-ММС. Кількісний вміст 4-ММС в 1 полімерному пакетику zip-lock становить 0,318 г.

Суд першої інстацнії, прийшов до висновку, що дії обвинуваченої ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки у обвинуваченої не було умислу на збут наркотичних засобів та дослідженні районним судом докази не доводять її провини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції прокурор Малиновськлї окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок незаконним у зв`язку із істотним порушенням норм процесуального закону.

Доводи обґрунтовує тим, що в судовому рішенні взагалі не зазначено, що під час судового розгляду безпосередньо судом досліджувався мобільний телефон та невмотивовано неврахування у судовому рішенні даного доказу.

Вказує, що записи судових засідань, які було проведено 13.07.2022 та 15.08.2022 здійснено не в повному обсязі, частина засідання на записах відсутня.

Окрім того в матеріалах судової справи відсутнє жодне підтвердження повноважень захисника ОСОБА_7 .

Також при останньому слові обвинуваченої не приймав участі захисник та в порушення вимог ч. 2 ст. 46 КПК України не було з`ясовано думку обвинуваченої щодо виступу з останнім словом без участі захисника.

Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_9 у суді першої інстанції.

Обвинувачена ОСОБА_9 будучи належним чином повідомленною про дату та час судового засідання, до судового засідання не з`явилася, клопотань про розгляд апеляційної скарги за її участі не надсилала до суду апеляційної інстанції.

За таких обставин апеляційний суд заслухавши думку прокурора та захисника, які не заперечували проти розгляду апеляційної скарги за відсутності обвинуваченої, у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України вважав за можливе провести судовий розгляд за відсутності обвинуваченої.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку захисника, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положення статей 62, 129 Конституції України та статей 7, 17, 22 КПК України визначають основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Ця норма-засада закріплена також у міжнародно-правових актах, визнаних Україною: Загальній декларації прав людини (п. 1 ст. 11), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (п. 2 ст. 14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п. 2 ст. 6).

Згідно ст.ст. 84-86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст. 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості і достовірності, дійшов обґрунтованого висновку про перекваліфікацію дій та визнання ОСОБА_9 винною у скоєні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 309 КК України.

У судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_9 свою провину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України визнала повністю та суду пояснила, що тривалий час вживає наркотики, у зв`язку з чим у даний період має серйозні проблеми зі здоров`ям. У листопаді 2021 року вживала наркотичній засоби та психотропні речовини на постійній основі. Обвинувачена не визнала обставини незаконного придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів. Зазначала, що не збувала нікому наркотичні засоби та психотропні речовини, та не мала на меті збут цих речовин, а знайдені у неї в ході огляду місця події наркотичні речовини, вона зберігала для власного вживання, оскільки у той період часу постійно вживала наркотики. 11.11.2021 зранку, приблизно о 9 чи 10 ранку, вийшла забрати згортки, всі десять згортків були в одному місці. За 10 згортків заплатила 1700 гривень через термінал Ibox. У листопаді 2021 року працювала посудомийкою, отримувала заробітну плату у розмірі -4500,00 гривень, однак додатково підробляла випікаючи хлібобулочні вироби. Наркотики вживала систематично, в залежності від стану здоров`я та самопочуття, іноді кожний день по 2-3 згортки, іноді нічого не приймала. Таким чином, свою вину у скоєнні інкримінованого злочину за ч. 1 ст. 307 КК України заперечувала в повному обсязі.

Вина обвинуваченої ОСОБА_9 в обсязі дій, зазначених у вироку, підтверджується:

- протоколом огляду місця події від 11.11.2021 та досліджений в судовому засіданні відеозапис, який є невід`ємною частиною до даного протоколу, з якого вбачається, що огляд місця події проведено біля кута будинку №2/2 по вулиці Інглезі в м.Одесі, за участі понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . В ході огляду ОСОБА_9 повідомила, що має при собі в лівій кишені куртки десять згортків з метадоном та в подальшому добровільно їх видала та добровільно видала свій мобільний телефон марки «Мейзу». Ніяких заперечень чи клопотань учасниками заявлено не було. ОСОБА_9 надала письмову згоду на огляд свого мобільного телефону, виданого під час огляду місця події;

- протоколом обшуку від 11.11.2021 р. за адресою проживання ОСОБА_9 , в ході якого адресою: АДРЕСА_2 у обвинуваченої було виявлено та вилучено психотропну речовину обіг якої заборонено, 4-ММС, кількість якої згідно висновку експерта №CE-19/116-21/19480- HЗПРАП від 28.12.2021 р. становить 0,318 г.;

- показами свідка ОСОБА_12 , який будучи попередженим про кримінальну відповідальність та приведеним до присяги показав суду, що 11 листопада 2021 року, приблизно об 15:00 години був запрошений працівниками поліції в якості понятого при проведенні обшуку у квартирі АДРЕСА_3 . Свідок є головою ОСББ цього будинку та знайомий з ОСОБА_9 як з мешканкою їхнього будинку. В квартирі де проводився обшук бачив працівників поліції, ОСОБА_9 , була присутня ще одна понята. Їм роз`яснили права, ОСОБА_9 не заперечувала проти проведення обшуку, а коли працівники поліції знайшли білу речовину, поміщену у полімерний пакетик, обвинувачена повідомила, що це психотропна речовина, яку вона придбала та зберігає для особистого вживання;

- показами свідка ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні пояснила, що 11.11.2021 р. була залучена працівниками поліції в якості понятої в ході огляду місця події після того як працівниками поліції була зупинена ОСОБА_9 . Свідок вказує, що підійшла до автомобілю біля якого знаходилася молода жінка, як виявилося пізніше її прізвище ОСОБА_9 . На пропозицію поліцейських щодо видачі заборонених предметів або речовин, ОСОБА_9 добровільно, без будь-якого примусу витягнути з карману гаманець, а з гаманця згортки з білою речовиною, які поклала на капот. Жінка поклала ці згортки на капот автомобілю, в руках вона також тримала мобільний телефон. ОСОБА_9 відповідала на запитання поліцейських, стверджуючи що наркотичні речовини придбала для себе, для особистого вживання. Адвоката при проведенні цієї слідчої дії не було, обвинувачена не заявляла клопотань про виклик захисника. Пізніше приїхала слідчо-оперативна група, експерти у її присутності перевіряли речовину на вміст наркотиків, потім опечатали вилучені предмети, всі розписалися у протоколі;

- показами свідка ОСОБА_14 , який будучи допитаний в судовому засіданні, пояснив суду, що він приймав участь як слідчий СВ ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області під час проведення огляду місця події, а саме ділянки місцевості біля будинку АДРЕСА_4 . На цій ділянці знаходилася ОСОБА_9 , яка на пропозицію працівників поліції, видала наявні в неї заборонені речовини. Огляд ділянки місцевості проводився у присутності понятих, ОСОБА_9 будь-яких клопотань не заявляла, адвокат не викликався. Свідок ОСОБА_14 також приймав участь при проведенні обшуку квартири в якій мешкає ОСОБА_9 . Обшук квартири проводився за її згодою, у присутності понятих. В ході обшуку, в одній із кімнат він вилучив згорток з психотропною речовиною. ОСОБА_9 підтвердила що це її речовина, придбана для особистого вживання. Слідчий повідомив, що примус до ОСОБА_9 ніхто не застосовував, клопотань чи зауважень ніхто з учасників слідчих дій не заявляв, в тому числі щодо залучення адвоката. Окрім того, при огляді мобільного телефону ОСОБА_9 було встановлено, що на телефоні більше ніж 1000 фото місць, які виглядали як місця, де було зроблено закладки, за попередню добу було приблизно 60-70 фото. В квартирі, де проживає ОСОБА_9 було багато пакувального матеріалу, який використовується особами, які займаються збутом наркотичних речовин;

- висновком експерта №CE-19/116-21/19480-НЗПРАП від 28.12.2021, відповідно до якого речовина масою 2,988 г., яка на експертизу надана в 9 згортках та згідно постанови про призначення судової експертизи була вилучена у ОСОБА_9 , містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон та дифенгідрамін, який у надані на дослідження формі (тверда форма) відноситься до сильнодіючих лікарських засобів. Кількісний вміст метадону в 9 згортках становить 1,391г. Кількісний вміст дифенгідраміну в 9 згортках становить 1,068г. В експрес-тесті «Methadone Identification IDenta LOT 8513120A, EXP 07/2023», міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон та дифенгідрамін, який у формі яка була використана для проведення тестування (тверда форма), відноситься до сильнодіючих лікарських засобів. Кількісний вміст метадону в експрес- тесті становить 0,00079 г. Кількісний вміст дифернгідраміну в експрес-тесті становить 0,00073 г. речовина масою 0,301 г., яка на експертизу надана в 1 пошкодженому згортку та згідно постанови про призначення експертизи була вилучена у ОСОБА_9 , містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон та дифенгідрамін, який у наданій на дослідження формі (тверда форма), відноситься до сильнодіючих лікарських засобів. Кількісний вміст метадону в 1 згортку становить 0,110 г., Кількісний вміст дифенгідраміну в одному згортку становить 0,131г. В гаманці, який згідно постанови про призначення експертизи вилучений під час ОМП у ОСОБА_9 , наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги та прекурсори не містяться. Речовина масою 0,491г., яка на експертизу надана в 1 полімерному пакетику zip-lock та згідно постанови про призначення судової експертизи була вилучена під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 , містить психотропну речовину обіг якої заборонено -4-ММС. Кількісний вміст 4-ММС в 1 пакетику становить 0,318 г.;

З урахуванням позиції обвинуваченої ОСОБА_9 , яка не оспорювала у районному суді обставин зберігання вилученої у неї 11.11.2021 року у місці її зупинки працівниками поліції біля будинку №2/2 по вулиці Інглезі в м. Одесі наркотичних засобів та в її квартирі психотропної речовини, а також сукупності наведених доказів, суд першої інстанції обгрунтовано прийшов до висновку про те, що вина обвинуваченої у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у судовому засіданні підтверджена повністю.

Разом з тим, аналізуючи правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 307 КК України та доведеність належними доказами зазначеної кваліфікації дій обвинуваченої, районний суд вірно враховув, що органом досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що у невстановленому місці, у невстановлений час та у невстановленої особи, незаконно придбала наркотичний засіб метадон у вигляді порошкоподібної речовини, яку було пофасовано у згортки перемотані липкою стрічкою синього кольору, після чого стала незаконно зберігати наркотичний засіб метадон при собі, з метою збуту. Так, 11.11.2021 ОСОБА_9 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою збуту наркотичного засобу метадон прибула на вулицю Інглезі у м. Одесі з метою розкладання згортків з наркотичною речовиною - метадон, в схованках на власний розсуд. Надалі, приблизно о 11 годин 22 хвилини знаходячись біля будинку 2/2 по вул. Інглезі в м. Одесі, ОСОБА_9 була помічена працівниками поліції та зупинена, під час чого працівниками поліції було з`ясовано, що остання при собі незаконно зберігає наркотичний засіб метадон, з метою збуту, заздалегідь пофасований по окремим згорткам. Після чого було викликано СОГ відділу поліції № 1 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області та проведено огляд місця події в місці зупинення ОСОБА_9 , під час якого остання добровільно видала з лівої кишені куртки одягнутої на ній жіночий гаманець коричневого кольору в якому знаходилось 10 згортків у плівці синього кольору з білою порошкоподібною речовиною, які остання незаконно зберігала при собі з метою збуту.Крім того, під час проведення огляду місця події було використано експрес-тест «Methadone Identification IDenta LOT 8513120A, EXP 07/2023» щодо вилученої речовини, який надав позитивний результат на наркотичний засіб метадон. Згідно проведеного експертного дослідження, надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Кількісний вміст метадону в 9 згортках становить 1,391 г., в 1 пошкодженому згортку 0,110 г., в експрес-тесті «Methadone Identification IDenta LOT 851312 ОA, EXP 07/2023» становить 0,00079 г. Таким чином, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу з метою збуту, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачаєьбся, що адвокат ОСОБА_15 подала до райнного суду письмовий виступ у судових дебатах, в яких просила ухвалити виправдувальний вирок за ч. 1 ст. 307 КК України у зв`язку із відсутністю належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_9 вказаного злочину.

Адвокат ОСОБА_7 , приймаючи участь в судовому засіданні та виступаючи в судових дебатах, зазначала що дії її підзахисної слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України, тобто за епізодом, згідно з яким у ОСОБА_9 було вилучено 10 згортків біля будинку №2/2 по вулиці Іглезі в місті Одесі, суд має переквалікувати дії її підзахисної з ч. 1 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки не доведено належним та допустимі доказами факту придбання та зберігання наркотичних засобів обвинуваченою з метою збуту.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України сторона обвинувачення посилалась на єдиний доказ, який в судовому засіданні у суді першої інстанції був безпосередньо досліджений, а саме:

- протокол огляду мобільного телефону встановлено, що в месенджері WhatsApp наявна переписка з абонентом, який підписаний « ОСОБА_16 », огляд переписок зроблено за в період часу за 09.10.2021, 10.10.2021, 10.11.2021 та 11.11.2021, тобто за 4 дні. З даної переписки вбачається, що 09.10.2021 о 08 год. 07 хв. від абонента, який підписаний « ОСОБА_16 » надійшло повідомлення з текстом «сюда скидывай» та о 08 год. 11 хв. два повідомлення «давай делай делай начинают таранить, уже две единички ждут» та в подальшому ОСОБА_9 відповіла цифрами 1 з адресами та протягом 09.10.2021 направила Костику 14 повідомлень з адресами та о 18 год. 46 хв. направила смс ОСОБА_17 з запитанням «ну что они забрали» на що їй в відповідь прийшло смс «ну да раз не звонят». Протягом 10.10.2021 наявні 6 повідомлень від ОСОБА_9 з адресами прикопів та переписка з приводу того, що вона зробила за день 48 та рахують скільки грошей він має їй скинути. 10.11.2021 також наявна переписка з « ОСОБА_18 », під час якої ОСОБА_9 написала 40 адрес з описом, де саме знаходиться прикоп. Повідомлення ОСОБА_9 з запитаннями про те, чи коли він ходить класти чи бере з собою лопату та повідомлення про те, що скоро треба буде брати з жильців гроші за перекопку вказують на те, що ОСОБА_9 робить закладки та закопує їх. Окрім того, повідомлення написане 10.11.2021 о 20 год 15 хв. наступного змісту «Ты дал ему другой адрес или я сейчас переложу». Протягом 11.11.2021 було всього 4 повідомлення з адресою та смс від ОСОБА_17 про те що потрібно зробити 21 разом та те, що в нього робота стала. Прокурор вважав, що повідомлення у мобільному телефоні ОСОБА_9 , а саме переписка з особою, яка зазначена як « ОСОБА_19 » вказує на те, що ОСОБА_9 працювала на ОСОБА_17 , а саме розкладала закладки з метадоном. 11.11.2021 року переписка завершена з причин, що не залежали від волі ОСОБА_9 , оскільки вона була зупинена та в подальшому затримана.

На думку прокурора аналіз вищевказаної переписки та підрахунок того, скільки закладок всього зроблено 09.10.2021 - всього 27 згортків, та протягом 10.10.2021 не менше 50 згортків, 10.11.2021 - 62 згортки можна встановити, що ОСОБА_9 їх розкладала, а не купувала для себе. Якщо підрахувати загальну їх кількість, то всього є інформація про те, що за ці три дні, з 30 днів, які є в місяці, було зроблено як мінімум 139 закладок. Окрім того, в ході дослідження під час судового розгляду мобільного телефону, який було вилучено у ОСОБА_9 при огляді місця події, встановлено, що в ньому дійсно наявна переписка з абонентом, який підписаний « ОСОБА_17 » та дана переписка містить набагато більше адрес і даних щодо прикопів.

Апеляційний суд погоджуєтсья з висновком райнного суду щодо того, що в судовому засіданні стороною обвинувачення не було надано будь-яких доказів щодо наявності у обвинуваченої умислу на збут наркотичних засобів і психотропних речовин, які були вилучені в неї працівниками поліції біля будинку №2/2 по вулиці Інглезі в місті Одесі, 11 листопада 2021 року об 11 годині 22 хвилини.

Посилання сторони обвинувачення на переписку ОСОБА_9 з невідомою особою на ім`я « ОСОБА_17 », яка знаходиться в мобільному телефоні обвинуваченої та мала місце до 11 листопада 2021 року, як на доказ підтвердження мети збуту, наркотичних засобів та психотропних речовин, є необґрунтованим.

Так, дійсно, з протоколу огляду місця події від 11.11.2021 та висновку експерта вбачається, що у ОСОБА_9 були вилучені наркотичні засоби- метадон в 9-ти згортках масою 1,391 г., в 1 пошкодженому згортку 0,110 г., в експрес-тесті 0,00079 г.

При цьому в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що ОСОБА_9 збувала чи намагалася збути зазначені наркотики та психотропні речовини, а тому переписка в мобільному телефоні з особою на ім`я « ОСОБА_17 » до 11.11.2021 року, не може свідчити про наявність у обвинуваченої умислу саме на збут наркотичних засобів, які були вилучені в неї в ході огляду місця події 11.11.2021 року.

Переписка та фотографії в мобільному телефоні не можуть бути достатнім доказом наявності у ОСОБА_9 мети збуту, оскільки версія останньої щодо неодноразової купівлі нею для власного вживання наркотиків та психотропних речовин через інтернет-мережу, у невеликій кількості, але різних видів, органом досудового розслідування не перевірялася.

Інші ознаки, що можуть свідчити про умисел на збут наркотичних засобів, викладені у постанові Пленуму Верховного Суду України №4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів». Такими, зокрема, можуть бути: відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. Однак, ні вказані вище, ні будь-які інші ознаки умислу обвинуваченого на збут не були встановлені під час судового розгляду кримінального провадження.

Колегія суддів зазначає, що прокурором не спростовані доводи сторони захисту з приводу того, що вилучені у ОСОБА_9 наркотики при огляді місця події 11.11.2021 року, були придбані нею в різний час і в різних місцях, для власного вживання. Натомість, стороною захисту надані докази - медичні довідки, якими підтверджується, що обвинувачена має наркозалежність та перебуває на лікуванні з цього приводу.

Так, відповідно до висновку судово-психіатричного експерта №704 від 22.12.2021 року, КНП «Одеського обласного центру психічного здоров`я» ОСОБА_9 виявляє клінічні ознаки «Психічних та поведінкових розладів внаслідок сполученого вживання психоактивних речовин (опіатів та стимуляторів). Синдром залежності, в теперішній час утримання, але в умовах, що виключають вживання», що відповідає діагнгстичним критеріям рубрики F19.21 за Міжнародною класифікацією хвороб 10-го перегляду, або «Наркоманія» за МКХ-9, які за глибиною та ступенем виразності не позбавляють її здатності повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Сторонами кримінального провадження не оспорювалося, що ОСОБА_9 на момент вчинення кримінального правопорушення вживала наркотичні засоби, психотропні речовини і мала залежність від них. Тому доводи обвинуваченої про придбання вилучених у неї речовин для особистого вживання є логічними і узгоджуються з іншими наданими сторонами доказами.

Отже, стороною обвинувачення під час судового розгляду не представлена така сукупність достовірних доказів, які є достатніми для безспірного висновку про те, що обвинувачена ОСОБА_9 придбала та зберігала наркотичні засоби, вилучені в неї 11.11.2021 року в ході проведення огляду місця події в місці зупинення ОСОБА_9 , саме з метою збуту.

При цьому районним судом було створено необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Відповідно до ч. 2 ст. 327 КПК України суд сприяв стороні обвинувачення (за клопотаннями) забезпеченню явки свідків (понятих). Тобто, прокурором були використані всі можливості для надання суду тих доказів, які він вважав за необхідне.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні злочину.

Згідно ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, «Кобець проти України» від 14.02.2008 року, Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

За таких обставин, суд першої інстацнії, оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, прийшов до обгрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не вірно кваліфіковані дії обвинуваченої ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 307 КК України за епізодом незаконного зберігання наркотичних засобів, вилучених в неї 11.11.2021 року в ході проведення огляду місця події в місці зупинення ОСОБА_9 , саме з метою збуту, оскільки вищезазначені докази не доводять умисел обвинуваченої на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 307 КК України, а доводять її участь у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого за ч. 1 ст. 309 КК України.

Оцінюючи вищезазначені докази, всупереч доводів апеляційної скарги сторони захисту, апеляційний суд приходить висновку про те, що всі досліджені у суді першої інстанції докази є належними, оскільки підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, допустимі, оскільки отримані в порядку встановленому КПК України, достовірні, оскільки фактичні дані отримані з цих доказів, не спростовані жодним іншим доказом.

Всі ці докази в своїй сукупності та взаємозв`язку не містять суперечностей, доповнюють один одного та дали можливість суду першої інстанції прийти до однозначного висновку про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309КК України.

За наведених обставин, всупереч доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив зібрані органами досудового розслідування докази, дав їм належну правову оцінку, на підставі чого прийшов до обґрунтованих висновку по суті обвинувачення, з якими погоджується й апеляційний суд, у зв`язку з чим вважає доводи апеляційної скарги прокурора про винуватість обвинуваченої ОСОБА_9 у вчинені інкримінованого їй кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України безпідставними та недоведеними.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував те, що вона раніше до кримінальної відповідальності притягувалася, має не погашену судимість за вироком Київського районного суду міста Одеси від 15.05.2020 року, покарання у вигляді штрафу сплатила після скоєння вказаного кримінального правопорушення, має співмешканця, дітей не має, офіційно не працевлаштована, за місцем навчання в ОЗОШ №8 характеризувалася позитивно. На наркологічному обліку ОСОБА_9 не перебуває, але як вбачається з виписки із медичної карти амбулаторного хворого Одеського обласного центру соціально значущих хвороб, ОСОБА_9 хворіє туберкульозом з 2017 року. Згідно протоколу магнітно-резонансної томографії від 09.06.2021р. МР-картина може бути обумовлена гострим порушенням мозкового кровообігу по ішемічному типу (хронічна рентген стадія). МР-ознак об`ємних вогнищевих та очагових змін головного мозку не виявлено. У порівнянні МР-сканами від 01.04.2021р. без суттєвої динаміки. Рекомендовано МР-контроль в динаміці. Згідно виписки №577 з медичної карти стаціонарного хворого, ОСОБА_9 перебувала на стаціонарному лікування в КНП «ООЦСЗХ» ООР з 02.04.2021 р. по 11.06.2021 р. з діагнозом: «В20/А 19.8 ПЛТБ (05.04.2021) обох легень (дисемінований), дестр. (ф.інфільтр.), МБТ+М+ (мокр.) МГ +/ RN №40138В, К+, рез 1-, рез 20, гіст 0, Кат 2, Ког 2 (2021), лікування з 05.04.2021. ТОХОенцефаліт». Згідно консультативного висновку лікаря невропатолога ОСОБА_9 встановлено діагноз: «В20/А19.8 БЛТБ обох легень. ТЩХО-енцефаліт хронічний. Епісиндром.»

Обставиною яка пом`якшує покарання є щире каяття, оскільки обвинувачена повністю визнала вину в обсязі обвинувачення, що визнане судом доведеним, та дала правдиві покази про обставини скоєння кримінального правопорушення.

До обставини, яка обтяжує покарання відповідно до ст. 67 КК України, районний суд відніс рецидив злочинів.

Отже, з урахуванням даних про особу ОСОБА_9 , у тому числі того, що нею вчинено кримінальний проступок, особу винної, яка суспільно корисною працею не займається, проживає зі співмешканцем, дітей не має, хворіє на туберкульоз та ТОХОенцефаліт, її стан здоров`я, наявність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обставин районний суд обґрунтовано прийшов до висновку, що необхідним і достатнім для її виправлення і попередження нових злочинів слід обрати покарання у виді обмеження волі, оскільки її перебування в умовах що виключають вживання наркотичних засобів та психотропних речовин, є необхідним не тільки для її виправлення та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, але і для можливості припинити вживання наркотичних засобів та психотропних речовин.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.

Таким чином апеляційний суд вважає, що призначене покарання за своїм видом і розміром є законним, достатнім, співрозмірним, справедливим та призначене у відповідності до вимог ст. 50 та 65 КК України.

Колегія суддів повністю погоджується з висновком районного суду та вважає, що призначена міра примусу до обвинуваченої узгоджується з вимогами закону, є необхідною та достатньою для його виправлення, справедливою та такою, що не суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність і відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого.

Щодо доводу прокурора про те, що в судовому рішенні взагалі не зазначено, що під час судового розгляду безпосередньо судом досліджувався мобільний телефон та невмотивовано неврахування у судовому рішенні даного доказу колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції досліджено протокол огляду мобільного телефону та цей доказ визнано належним та допустим, у вироку дана правова оцінка цього доказу, а тому посилання сторони обвинувачення з цього приводу є необгрунтованим.

Твердження прокурора в апеляційнй скарзі про здійснення не в повному обсязі записів судових засідань, які було проведено 13.07.2022 та 15.08.2022 не знайшли свого підтвердження, оскільки у суді апеляційної інстанції у судовому засіданні відтворені записи цих судових засідань на яких наявний чіткий звук фіксування судових засідань та їх відеофіксація, що також було підтверджено прокурорам в суді апеляційної інстанції.

Посилання прокурора про те, що в матеріалах судової справи відсутнє жодне підтвердження повноважень захисника ОСОБА_7 спростовується матеріалами справи, оскільки в матеріалах містяться повноваження захисника, що підтверджуються відповідним дорученням для надання безоплатної вторинної допомоги від 24.10.2022 року №015-0003762.

Також у апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що при останньому слові обвинуваченої не приймав участі захисник та в порушення вимог ч. 2 ст. 46 КПК України не було з`ясовано думку обвинуваченої щодо виступу з останнім словом без участі захисника.

Відповідно до ч. 1 ст. 307 КК України особі може бути призначено покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до восьми років. Вказаний злочин відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

Згідно з ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

З огляду на вищевикладене обов`язкова участь захисника у даному кримінальному повадженні не передбачена, а тому обвинувачена ОСОБА_9 могла здійснювати захист свої прав і інтересів самостійно, тим паче на стадії останнього слова обвинуваченої.

Таким чином, колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає, що постановлений по справі вирок відносно ОСОБА_9 є законним та обґрунтованим, проте колегією суддів під час розгляду апеляційної скарги встановлені підстави для зміни вироку з огляду на наступне.

Під час судового засідання у суді апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 заявив клопотання про звільнення обвинуваченої ОСОБА_9 від призначеного покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК КУкраїни.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

За змістом зазначеної норми звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності застосовується за таких умов: 1) вчинення особою злочину; 2) з дня вчинення злочину до набрання вироком законної сили минули визначені ч. 1 ст. 49 КК України строки давності; 3) особа не ухилялася від досудового слідства або суду; 4) особа до закінчення зазначених у ч. 1 ст. 49 КК України строків не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_9 11 листопада 2021 року вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, яке карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або пробаційним наглядом на строк до п`яти років, або обмеженням волі на той самий строк, та відповідно до ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків.

Таким чином, з огляду на положення п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України строки притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення зазначеного кримінального правопорушення складають три роки, а отже минули 11 листопада 2024 року.

Матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що ОСОБА_9 з моменту вчинення кримінального правопорушення від слідства та суду не ухилялася та до кримінальної відповідальності протягом цього часу не притягувалася.

Під час апеляційного розгляду захисник обвинуваченої підтримала клопотання прокурора та просила суд звільнити обвинувачену ОСОБА_9 від призначеного покарання на підставі ст.ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

За цих умов, встановивши правильність висновків суду в частині доведення винуватості ОСОБА_9 та встановивши обставини, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність звільнити ОСОБА_9 від призначеного оскаржуваним вироком покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

З огляду на вищезазначене, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скаргу прокурора слід задовільнити частково, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновськлї окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19.12.2022 у кримінальному провадженні №0001589 від 19.12.2022 відносно ОСОБА_9 , засудженої за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України змінити.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного їй покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4