Ухвала

Іменем України

13 березня 2025 року

м. Київ

справа № 753/3943/17

провадження № 51-2612км24

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 11 жовтня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 16 квітня 2024 року в кримінальній справі за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Митків Гайсинського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 368, ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України) у редакції від 5 квітня 2001 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

1. За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 11 жовтня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 року) та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язаних із виконанням функцій представників влади, на строк 1 рік. Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбуття призначених основного і додаткового покарань на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 цього Кодексу у зв`язку із закінченням строків давності. За ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 2001 року) ОСОБА_6 виправдано у зв`язку з відсутністю складу злочину.

2. Ухвалою Київського апеляційного суду від 16 квітня 2024 рокузазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

3. Згідно з вироком ОСОБА_6 з 21 січня 2005 року проходив військову службу в органах Служби безпеки України на офіцерських посадах в оперативних підрозділах Центрального управління. З 06 травня 2008 року ОСОБА_6 обіймав посаду старшого оперуповноваженого 2 сектору 2 відділу 2 головного відділу Управління військової контррозвідки Департаменту контррозвідки Служби безпеки України (далі - 2 головного відділу УВКР ДКР СБ України) у військовому званні «майор», і являвся службовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади, а також обіймав у зазначеній організації посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків, та виконував такі обов`язки за спеціальними повноваженнями.

4. Являючись військовою службовою особою і працівником Служби безпеки України по здійсненню контррозвідувальної діяльності, ОСОБА_6 відповідно до вимог статей 1-5, 19, 24, 25, 28 Закону України «Про Службу безпеки України», статей 1, 2, 4, 5, 6, 7 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність», виданих на розвиток цих законів наказів і інструкцій Голови Служби безпеки України, функціональних обов`язків старшого оперуповноваженого 2 головного відділу УВКР ДКР СБ України, будучи наділеним правами проводити гласні і негласні контррозвідувальні та оперативно-розшукові заходи, здійснювати співробітництво з громадянами України, протидіяти розвідувальним спрямуванням іноземних спецслужб, організацій, окремих груп та осіб, розробляти і реалізовувати заходи щодо запобігання, усунення та нейтралізації загроз інтересам держави та суспільства, зобов`язаний був здійснювати захист економічного потенціалу України, законних інтересів держави від посягань з боку окремих осіб; забезпечувати захист конституційного ладу України від протиправних посягань з боку окремих осіб; здійснювати відповідно до законодавства заходи з захисту військово-економічного потенціалу; оперативно забезпечувати Державне підприємство Міністерства оборони України «Київський ремонтний завод «Радіан» (м. Київ, вул. Россошанська, 3-а; далі - ДП МОУ «КРЗ «Радіан»); здійснювати пошук і фіксацію фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб з метою припинення правопорушень та отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави.

5. Відповідно до статей 4, 94 та 98 КПК України, ст. 10 Закону України «Про оперативно - розшукову діяльність» матеріали оперативно - розшукової діяльності можуть бути використані органом дізнання, слідчим, прокурором чи судом як приводи та підстави для порушення кримінальної справи або проведення невідкладних слідчих дій, отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі, попередження, припинення і розслідування злочинів, розшуку злочинців. Тому співробітник Служби безпеки України ОСОБА_6 , хоча і не був наділений правом порушувати кримінальну справу, але міг завдяки своєму службовому становищу вжити заходи в рамках заведеної оперативно-розшукової справи або перевірок, які перебувають у його провадженні щодо вирішення питання з приводу порушення кримінальної справи службовими особами, які наділені такими повноваженнями.

6. Під час проведення перевірки з приводу протиправної діяльності посадових осіб ДП МОУ «КРЗ «Радіан» ОСОБА_6 отримав інформацію про порушення, допущені колишнім виконуючим обов`язки директора зазначеного державного підприємства ОСОБА_7 .

7. Являючись військовою службовою особою і співробітником Служби безпеки України по здійсненню контррозвідувальної та оперативно - розшукової діяльності, діючи всупереч інтересам служби, маючи на меті незаконно збагатитися внаслідок власної злочинної діяльності, тобто діючи з корисливою метою та прямим умислом, ОСОБА_6 під час зустрічей 09 та 12 квітня 2010 року біля контрольно-пропускного пункту Національної академії оборони України (м. Київ, вул. Курська, 13) із колишнім виконуючим обов`язки директора ДП МОУ «КРЗ «Радіан» ОСОБА_7 вимагав у нього грошові кошти в сумі 10 000,00 доларів США за приховування допущених порушень у період перебування на вказаній посаді, погрожуючи у випадку відмови вжити заходів щодо скерування зібраних матеріалів до прокуратури для порушення стосовно ОСОБА_7 кримінальної справи та вчинити дії по створенню різного роду перешкод щодо зайняття ним підприємницькою діяльністю.

8. В обумовлений час 20 квітня 2010 року близько 16:00 ОСОБА_7 прибув до поліклініки № 2 Шевченківського району м. Києва (м. Київ, вул. Пимоненка, 10), де зустрівся із ОСОБА_6 , який отримав від нього хабар у сумі 40 000,00 грн, що еквівалентно 5 000,00 доларів США, після чого ОСОБА_6 був затриманий співробітниками Управління внутрішньої безпеки Служби безпеки України.

9. Таким чином, вироком суду встановлено, що ОСОБА_6 своїми умисними діями вчинив одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням службового становища, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року).

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

10. У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок і ухвалу щодо нього скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

11. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки судів про наявність у нього повноважень службової особи не відповідають фактичним обставинам справи, він проходив військову службу на посадах офіцерського оперативного складу, а не керівного, не був наділений організаційно-розпорядчими обов`язками, не виконував такі за спеціальними повноваженнями та не здійснював функції представника влади, відтак не може нести відповідальність за одержання хабара, а щодо нього мала місце провокація. Вказує на те, що судами першої та апеляційної інстанцій необґрунтовано застосована різна редакція диспозиції ч. 1 ст. 368 КК України, за якою його засуджено. Також зазначає, що суди не роз`яснили йому підстави, порядок і наслідки звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.

12. Посилається на те, що розгляд справи в суді апеляційної інстанції носив формальний характер, усупереч клопотанню засудженого апеляційним судом не забезпечено ведення протоколу судового засідання та фіксування перебігу судового процесу за допомогою технічних засобів, апеляційний розгляд проведено за відсутності захисника засудженого, чим порушено його право на захист.

Позиції інших учасників судового провадження

13. У засіданні суду касаційної інстанції засуджений ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити.

14. Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги.

Мотиви Суду

15. Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.

16. За змістом положень ч. 1 ст. 395 Кримінально-процесуального кодексу України (далі - КПК України) 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.

17. При цьому підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону і невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого (ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року).

18. Можливості скасування касаційним судом рішень судів першої та апеляційної інстанцій через неповноту і однобічність досудового та судового слідства і невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи положеннями ст. 398 КПК України 1960 року не передбачено. Згідно зі ст. 367 КПК України 1960 року зазначені обставини є предметом перевірки апеляційного суду. В ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні апеляції без задоволення підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою (ст. 377 КПК України 1960 року).

19. Відповідно до вимог ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

20. Згідно зі ст. 327 КПК України 1960 року обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена. Вирок повинен бути мотивованим.

21. У цій кримінальній справі суди попередніх інстанцій вимог кримінально-процесуального закону дотримались.

22. Відповідно до ч. 1 ст. 334 КПК України 1960 року в мотивувальній частині вироку місцевого суду викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 та визнаного доведеним судом, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. Також наведено обставини, які визначають ступінь його тяжкості, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо винуватості засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 року), із зазначенням підстав визнання необґрунтованим частини пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, а саме у вимаганні хабара та у замаху на одержання іншої частини хабара. У зв`язку з цим судом змінено правову кваліфікацію інкримінованого ОСОБА_6 злочину з ч. 2 ст. 368 на ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 року) з виключенням кваліфікуючої ознаки вимагання хабара, а також відповідно до положень ч. 4 ст. 327 КПК України 1960 року виправдано його в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції 2001 року) за відсутністю в його діях складу цього злочину. Водночас зазначено вичерпні мотиви, з яких суд відхилив доводи сторони захисту та визнав позицію ОСОБА_6 щодо непричетності до злочину, за який його засуджено, як намагання уникнути кримінальної відповідальності за його вчинення.

23. Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляцію засудженого та його захисника на вказаний вирок, належним чином перевірив викладені у ній доводи, у тому числі й ті, які за змістом аналогічні доводам у касаційній скарзі ОСОБА_6 , погодився з висновками суду першої інстанції щодо засудження останнього та мотивами прийнятого рішення і законно й обґрунтовано постановив залишити цей вирок без зміни, з чим погоджується також колегія суддів касаційного суду. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року, містить докладні мотиви прийнятого ним рішення та аргументовані відповіді на доводи апеляції сторони захисту.

24. Так, на спростування доводів ОСОБА_6 про відсутність у нього відповідно до покладених на нього повноважень статусу службової особи апеляційний суд, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, зазначив, що відповідно до примітки до ст. 364 КК України в редакції, яка діяла на час вчинення інкримінованого ОСОБА_6 злочину, - службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 КК України є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

25. Кадровими наказами ОСОБА_6 було призначено старшим оперуповноваженим 2 сектору 2 відділу 2 головного відділу Управління військової контррозвідки Департаменту контррозвідки Служби безпеки України та йому присвоєно військове звання «майор». Серед завдань та обов`язків старшого оперуповноваженого на особливо важливих об`єктах є організація та безпосереднє здійснення контррозвідувальних та оперативно-розшукових заходів із здобування і перевірки оперативно значимої інформації, виявлення, попередження та припинення протиправної діяльності. Також старший оперуповноважений на особливо важливих об`єктах наділений правом в межах своєї компетенції в установленому порядку взаємодіяти з іншими співробітниками відділу, а з санкції начальника сектору із співробітниками інших підрозділів Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ, прокуратури, взаємодіяти з командуванням військових об`єктів.

26. Апеляційний суд цілком підставно зазначив, що вищевказана посада, яку обіймав ОСОБА_6 , зобов`язувала його дотримуватись посадових обов`язків за нею, тож доводи в апеляції сторони захисту щодо відсутності персоніфікованих посадових обов`язків у ОСОБА_6 не вказують на те, що він не був суб`єктом інкримінованого йому злочину. З такими аргументами погоджується також колегія суддів суду касаційної інстанції.

27. Із показань службових осіб ДП МОУ «КРЗ «Радіан» свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , даних під час допиту в суді першої інстанції, убачається, що ОСОБА_6 як оперативний співробітник Служби безпеки України супроводжував роботу зазначеного підприємства, здійснював перевірку діяльності його посадових осіб, збирав дані щодо правопорушень, які вчинялись на заводі. Згідно з показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які усупереч твердженню в касаційній скарзі засудженого були проаналізовані і в повній мірі враховані судами попередніх інстанцій, ОСОБА_6 в силу своїх функціональних обов`язків здійснював контррозвідувальні заходи з приводу виявлення, попередження та припинення можливої протиправної діяльності з боку особливого об`єкту - ДП МОУ «КРЗ «Радіан», як оперативний співробітник на власний розсуд міг вирішувати питання щодо висвітлення інформації про можливі протиправні дії та передачі її до прокуратури; саме ОСОБА_6 виявив і повідомив про факт нестачі на ДП МОУ «КРЗ «Радіан», який підтвердився у ході наступного проведення ревізії уповноваженими особами та послужив підставою для порушення кримінальної справи.

28. Проаналізувавши функціональні та посадові обов`язки ОСОБА_6 суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про те, що він постійно здійснював функції представника влади та обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків, і виконував ці обов`язки за спеціальними повноваженнями, відтак є суб`єктом інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року).

29. У своїх судових рішеннях суди попередніх інстанцій ретельно проаналізували і аргументовано відхилили як безпідставні доводи засудженого ОСОБА_6 про вчинення щодо нього провокації з боку ОСОБА_7 . У тому числі зважили на те, що саме ОСОБА_6 був ініціатором зустрічі з ОСОБА_7 у той час, коли останній вже не обіймав посаду директора підприємства, а активні дії обвинуваченого спростовують твердження сторони захисту про провокацію. У касаційній скарзі засуджений також указує на те, що в цій справі мала місце провокація, однак не зазначає жодних даних щодо суб`єкта і обставин її вчинення, не наводить ніяких аргументів на обґрунтування своєї позиції, що позбавляє суд касаційної інстанції можливості надати доводам касаційної скарги в цій частині відповідну оцінку.

30. Посилання у касаційній скарзі засудженого на застосування судами першої та апеляційної інстанцій під час кримінально-правової оцінки його дій різної редакції диспозиції ч. 1 ст. 368 КК України є безпідставними, тому що у тексті ухвали апеляційного суду була допущена описка у зазначенні року - у резолютивній частині ухвали суд послався на ч. 1 ст. 368 КК України в редакції Закону від 05 квітня 2021 року, якої не існує, тоді як в усіх інших випадках указано редакцію ст. 368 КК України від 05 квітня 2001 року, як і у вироку суду першої інстанції, яким засуджено ОСОБА_6 .

31. Оскільки на момент ухвалення обвинувального вироку минули строки давності притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за вчинений ним злочин, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року), суд відповідно до вимог ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 цього Кодексу звільнив засудженого від призначених основного і додаткового покарань. У мотивувальній частині вироку зазначено, що під час судового розгляду ОСОБА_6 неодноразово роз`яснювалось його право на звернення із заявою про закриття кримінальної справи у зв`язку із закінченням строків давності, але він таким правом не скористався. Апеляція сторони захисту не містить доводів щодо неправильного застосування положень статей 49, 74 КК України судом першої інстанції.

32. Усупереч твердженням у касаційній скарзі засудженого, за його клопотаннями апеляційний суд неодноразово відкладав судовий розгляд апеляції сторони захисту через неявку самого засудженого та неможливість явки його захисника - адвоката ОСОБА_12 , яка представляла його інтереси під час досудового слідства та судового розгляду в суді першої інстанції і наразі перебуває за кордоном, куди, за твердженням ОСОБА_6 , виїхала через воєнні дії на території України. Справа перебувала в апеляційному суді більше двох років. Згідно з ч. 1 ст. 85-3 КПК України 1960 року у разі неможливості явки учасників слідчої чи іншої процесуальної дії до органу дізнання, слідчого, прокурора або до суду за місцем провадження у справі, а також необхідності забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, або з інших обґрунтованих підстав слідча чи процесуальна дія за їх участю може здійснюватися шляхом проведення телефонної конференції або відеоконференції. Відповідно до ст. 45 КПК України 1960 року участь захисника у цьому кримінальному провадженні не є обов`язковою. З клопотаннями про участь в апеляційному провадженні в режимі відеоконференції сторона захисту не зверталась. Апеляційний розгляд 16 квітня 2024 року, за результатами якого постановлено оскаржену ухвалу, проведено за участю прокурора і засудженого ОСОБА_6 , які висловились на підтримку своїх позицій і взяли участь у судових дебатах. ОСОБА_6 не був обмежений у реалізації свого права на захист в апеляційному суді, у тому числі у часі та можливостях для залучення іншого захисника.

33. Системний аналіз положень ст. 84, частин 1, 4 ст. 87, ч. 4 ст. 87-1 та ч. 9 ст. 362 КПК України 1960 року вказує на те, що протокол судового засідання та фіксація технічними засобами перебігу судового процесу в апеляційному суді ведуться у випадку проведення ним судового слідства. В апеляції сторони захисту питання про проведення судового слідства не порушувалось, апеляційним судом таке рішення за власною ініціативою не ухвалювалось, судове слідство не проводилось, тому суд обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання засудженого про здійснення фіксування перебігу судового процесу за допомогою технічних засобів.

34. Колегія суддів суду касаційної інстанції не вбачає ознак формалізму під час апеляційного провадження у цій справі. Доводи касаційної скарги засудженого в цій частині зводяться до надання власної оцінки доказам у справі, відмінної від їх оцінки судами попередніх інстанцій, викладеної в оскаржених рішеннях щодо нього.

32. Під час касаційного провадження колегією суддів не встановлено таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які могли би бути безумовними підставами для скасування судових рішень місцевого та апеляційного судів у цій кримінальній справі.

33. На підставі вищенаведеного Суд дійшов висновку, що касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, а вирок та ухвалу щодо нього слід залишити без зміни.

Керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року та пунктами 11, 15 Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, Суд

постановив:

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 11 жовтня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 16 квітня 2024 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3