Справа № 405/9164/18
Провадження № 1-кп/991/68/23
В И Р О К

Іменем України

10 березня 2025 року м. Київ

Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні зали судових засідань Вищого антикорупційного суду в місті Києві кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16 листопада 2018 за № 0001137, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Леськи Черкаської області, громадянки України, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 27 ч. 4 ст. 358 КК України,

В С Т А Н О В И В:

1.Історія провадження

На підставі ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 24.05.2023 до Вищого антикорупційного суду 01.06.2023 надійшло кримінальне провадження № 0001137 від 16.11.2018 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 27 ч. 4 ст. 358 КК України. Названою ухвалою скасовано вирок Вищого антикорупційного суду від 27.09.2022 та направлено кримінальне провадження на новий розгляд.

Ухвалою Суду від 02.06.2023 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 призначено підготовче судове засідання. За наслідками підготовчого судового засідання 05.09.2023 вищеназване кримінальне провадження призначено до судового розгляду.

За обвинувальним актом прокурором висунуто ОСОБА_9 обвинувачення у вчиненні таких кримінальних правопорушень:

-закінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України;

-складання та видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України;

-організації використання завідомо підробленого документа, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 4 ст. 358 КК України.

Під час судового розгляду Суд у порядку, передбаченому ч. 2 ст. 285 КПК України, роз`яснив обвинуваченій право на звільнення її від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України. Однак обвинувачена ОСОБА_9 проти такого звільнення заперечувала.

У зв`язку з цим, в силу вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводився в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

2. Позиція учасників судового засідання

Позиція сторони обвинувачення

Прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримували обвинувачення, сформульоване в обвинувальному акті. Наполягали на тому, що докази, надані суду стороною обвинувачення, є такими, що отримані в установленому КПК України порядку, та достатніми для того, щоб переконати об`єктивного спостерігача у вчиненні ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 27 ч. 4 ст. 358 КК України. У зв`язку із цим прокурор ОСОБА_7 просиввизнати ОСОБА_9 винуватою у вчиненні цих злочинів та призначити їй покарання за:

- ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України - 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій на підприємствах, у статутних капіталах яких наявна частка державної або комунальної власності, на строк 3 (три) роки з конфіскацією належного їй майна;

- за ч. 1 ст. 366 КК України- у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій на підприємствах, у статутних капіталах яких наявна частка державної або комунальної власності, на строк 1 (один) рік;

- за ч. 3 ст. 27 ч. 4 ст. 358 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій на підприємствах, у статутних капіталах яких наявна частка державної або комунальної власності, на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 5 ст. 74звільнити ОСОБА_9 від покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 27 ч. 4 ст. 358 КК України.

Стягнути з ОСОБА_9 солідарно з особою, матеріли щодо якої виділені в окреме провадження, на користь держави витрати на залучення експерта у кримінальному провадженні.

Позиція сторони захисту

Захисник ОСОБА_8 під час судового розгляду наполягав на відсутності у ОСОБА_9 умислу на заволодіння грошовими коштами ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН. Звернув увагу на те, що ОСОБА_9 не мала ні відповідного фаху, ні досвіду у питанні управління державним підприємством. Пояснив, що господарство перебувало у вкрай складному фінансовому стані, за підприємством рахувався великий борговий тягар, який виник до моменту призначення ОСОБА_9 на посаду в.о. директора.

Зауважив, що укладання ОСОБА_9 цивільно-правових договорів про надання юридичних послуг на умовах запропонованих особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, мало вимушений характер. Адже за численними позовами кредиторів до ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН відкритті судові провадження.

Крім цього взагалі заперечив можливість ОСОБА_9 заволодіти грошовими коштами ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН за наслідками вирішення справи про банкрутство ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН. Адже у випадку задоволення кредиторських вимог грошові кошти мали перейти особі, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження.

Додатково посилався на недопустимість доказів сторони обвинувачення, наявних у матеріалах судової справи, а саме:

-протоколу обшуку від 12.01.2017, оскільки він був проведений без ухвали слідчого судді за відсутності підстав, передбачених ч. 3 ст. 233 КПК України, для проведення невідкладеного обшуку;

-довідки перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН від 21.04.2017, складену службовими особами Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області. Адже Держаудитслужбою розслідувано повноваження у порядку, що суперечить законодавству;

-висновку експерта № 19/13-2/420-СЕ/17 від 30.05.2018 за принципом «плоди отруйного дерева» від довідки перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН від 21.04.2017, складену службовими особами Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області;

-доказів отриманих за наслідками тимчасового доступу до речей і документів, які перебували у володінні Господарського суду Кіровоградської області та Бобринецького районного суду Кіровоградської області, з огляду на сумнівну їх законність. Фотографування документів відбулось на невідомий фотоапарат, а фотокопії не засвідчені ні детективом, ні працівником суд.

Обвинувачена ОСОБА_9 винуватість у вчиненні інкримінованих їй злочинах не визнала. Наполягала на тому, що діяла з метою збереження господарства. Заперечувала наявність умислу на заволодіння грошовими коштами ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН та наявність попередньої змови на таке заволодіння.

Пояснила, що до моменту призначення на посаду в.о. директора ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН обіймала посаду заступника директора цього державного підприємства. Запропонував очолити господарство ОСОБА_10 після відсторонення директора ОСОБА_11 .

За наслідками ознайомлення з причинами виникнення боргових зобов`язань у державного підприємства встановили, що частина правочинів, за якими виникла заборгованість датовані 2012 - 2014 роками. Звернулась до Кіровоградської державної сільськогосподарської дослідної станції за допомогою, втім у наданні юриста відмовили. Вищенаведене у сукупності із бажанням зберегти господарство та кадри змусило шукати особу, яка зможе надати юридичні послуги.

Була обізнана, що за часів директора ОСОБА_11 обов`язки юриста виконувала особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження. Ця особа знала про фінансово-господарський стан підприємства, у зв`язку з чим вирішила звернутись до неї за допомогою.

Особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, погодилась допомогти та пояснила, що першочергово необхідно вирішувати питання з кредиторами, перед якими наявна найбільша заборгованість. Запропонував свої послуги за умови, що сума його гонорару буде складати 30% від суми зменшення боргу. З огляду на те, що інший вихід із цієї ситуації був відсутній, погодилась на такі умови.

Договори складала особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, текст договорів навіть не читала.

3. Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі та оцінка його судом

3.1. Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом доведеним

Наказом Кіровоградської державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України (далі - КДСГДС НААН) № 15-к від 09.03.2016 ОСОБА_9 призначено виконуючою обов`язків директора Державного підприємства «Дослідне господарство «Червоний землероб» Кіровоградської державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України» (далі - ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН, державне підприємство, господарство).

В силу виконання організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, покладених на директора державного підприємства пп. 5.2.2 п. 5.2. та п.п. 6.6., 6.7. Статуту ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН, ОСОБА_9 була службовою особою державного підприємства у розумінні ч. 3 ст. 18 КК України.

Раніше, обіймаючи посаду заступника директора ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН, ОСОБА_9 познайомилась із особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 01.02.2023 в окреме провадження (т. 27, а.с. 217-219), яка здійснювала представництво інтересів названого підприємства в судах на підставі довіреності, виданої попереднім керівником ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН ОСОБА_11 .

Ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 13.09.2016 у справі № 912/2391/16 за позовом ОСОБА_12 до ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН порушено провадження у справі про банкрутство ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН, введено мораторій на задоволення вимог кредиторів та процедуру розпорядження майном державного підприємства, призначено розпорядником майна арбітражного керуючого.

У період з 13.09.2016 до 12.10.2016, більш точний час у ході досудового розслідування не встановлений, у ОСОБА_9 , якій у зв`язку із службовою діяльністю був відомий фінансово-господарський стан підприємства, виник корисливий мотив та мета на заволодіння майном ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН, шляхом укладання фіктивних правочинів.

З метою заволодіння грошовими коштами ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН ОСОБА_9 до здійснення фіктивних правочинів, залучила раніше знайому їй особу, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження.

У період з 13.09.2016 до 12.10.2016 ОСОБА_9 та особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, узгодили між собою план вчинення кримінального правопорушення, який полягав у зверненні особи, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, до Господарського суду Кіровоградської області із заявою про визнання та включення до реєстру вимог кредиторів грошових вимог до ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН з метою заволодіння грошовими коштами державного підприємства на їх користь.

При цьому, зважаючи на відсутність законних підстав у особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, для звернення до Господарського суду Кіровоградської області, ОСОБА_9 та названа особа вирішили скласти завідомо неправдиві офіційні документи, які б підтверджували заявлені до ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН грошові вимоги.

З цією метою, у період з 13.09.2016 до 12.10.2016, незважаючи на те, що у відповідному розділі фінансового плану ДП «ДГ «Червоний землероб» на 2016 рік не були передбачені витрати на юридичні послуги, ОСОБА_9 , надавши статус офіційного документа, шляхом підписання та проставлення печатки ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН, склала неправдиві офіційні документи, а саме:

- цивільно-правовий договір про надання юридичних послуг № 1 від 04.03.2016 та акт наданих послуг № 1 від 11.04.2016;

- цивільно-правовий договір про надання юридичних послуг № 2 від 04.03.2016 та акт наданих послуг № 2 від 11.04.2016;

- цивільно-правовий договір про надання юридичних послуг № 3 від 24.05.2016 та акт наданих послуг № 3 від 05.10.2016;

- цивільно-правовий договір про надання юридичних послуг № 4 від 20.06.2016 та акт наданих послуг № 4 від 08.08.2016;

- цивільно-правовий договір про надання юридичних послуг № 5 від 20.06 2016 та акт наданих послуг № 5 від 08.08.2016;

- цивільно-правовий договір про надання юридичних послуг № 6 від 07.07 2016 та акт наданих послуг № 6 від 21.07.2016.

Після цього передала їх особі, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, яка 12.10.2016 звернулася до Господарського суду Кіровоградської області із заявою про визнання та включення до реєстру вимог кредиторів грошових вимог до ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН на суму 3 590 389,69 грн.

За наведених обставин ОСОБА_9 вчинила закінчений замах на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України; та складання та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України.

Окремо Суд звертає увагу, що зважаючи на характер дій, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_9 , а також те, що їх вчинено за пособництва іншої особи, посилання на дії третьої особи було необхідним для встановлення фактичної ролі обвинуваченої. Водночас, з метою недопущення порушення принципу презумпції невинуватості, Судом вжито заходи з виключення даних, які б давали можливість ідентифікувати таку третю особу, в тій мірі, що не перешкоджає встановленню та оцінці безпосередніх дій ОСОБА_9 .

3.2. Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним

ОСОБА_9 діючи у змові із особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, на доведення спільного злочинного умислу на заволодіння грошовими коштами ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН до кінця, надала такій особі вказівку використати видані нею завідомо неправдиві офіційні документи, з метою підтвердження грошових вимог до боржника та включення його у реєстр кредиторів державного підприємства.

Так, 12.10.2016, тобто за два дні до спливу строку для заявлення грошових вимог кредиторів до боржника, особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, діючи з корисливих мотивів на виконання розробленого ОСОБА_9 плану щодо заволодіння грошовими коштами ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН в особливо великих розмірах, засобами поштового зв`язку звернулась до Господарського суду Кіровоградської області із заявою про включення до реєстру вимог кредиторів ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН її грошових вимог на суму 3 590 389,69 грн.

До вказаної заяви особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, з метою підтвердження грошових вимог долучено видані та підписані в.о. директора ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН ОСОБА_9 копії завідомо неправдивих офіційних документів, а саме:

- цивільно-правовий договір про надання юридичних послуг № 1 від 04.03.2016 та акт наданих послуг № 1 від 11.04.2016;

- цивільно-правовий договір про надання юридичних послуг № 2 від 04.03.2016 та акт наданих послуг № 2 від 11.04.2016;

- цивільно-правовий договір про надання юридичних послуг № 3 від 24.05.2016 та акт наданих послуг № 3 від 05.10.2016;

- цивільно-правовий договір про надання юридичних послуг № 4 від 20.06.2016 та акт наданих послуг № 4 від 08.08.2016;

- цивільно-правовий договір про надання юридичних послуг № 5 від 20.06 2016 та акт наданих послуг № 5 від 08.08.2016;

- цивільно-правовий договір про надання юридичних послуг № 6 від 07.07 2016 та акт наданих послуг № 6 від 21.07.2016.

За наслідками судового розгляду не знайшло підтвердження висунуте ОСОБА_9 обвинувачення в організації використання завідомо підробленого документа, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 4 ст. 358 КК України.

4. Підстави кримінальної відповідальності та мотиви, з яких Суд виходив при вирішенні питання про доведеність винуватості ОСОБА_9 .

Згідно з ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Зі свого боку, склад кримінального правопорушення включає чотири елементи (суб`єкт, суб`єктивну сторону, об`єкт, об`єктивну сторону), кожен з яких має певний набір обов`язкових і факультативних ознак для кваліфікації певного діяння як кримінального правопорушення. Такі ознаки визначаються Загальною частиною КК України, а також диспозицією відповідної норми Особливої частини КК України, за якою кваліфікується діяння обвинуваченого.

З огляду на зазначене, необхідно встановити чи доведено прокурором всі чотири елементи складу кожного кримінального правопорушення, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_9 .

4.1. Підстави кримінальної відповідальності та мотиви, з яких Суд виходив при вирішенні питання про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України

Враховуючи загальну характеристику складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а також особливості висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, її винуватість у вчиненні цього злочину може бути визнана Судом, якщо сторона обвинувачення довела сукупність таких елементів:

-наявність суб`єкта кримінального правопорушення - відповідність ОСОБА_9 загальним ознакам суб`єкта кримінального правопорушення та її належність до категорії службових осіб;

-наявність об`єктивної сторони правопорушення - наявність у діях ОСОБА_9 ознак закінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, вчиненого за попередньою змовою групою осіб. При цьому заволодіння, на яке вчинено замах, має відповідати критерію особливо великого розміру;

-наявність об`єкта правової охорони - порушення суспільних відносини власності, відносин, які складаються з приводу розподілу матеріальних благ у суспільстві, шляхом посягання на предмет злочину, а саме чуже майно. Порушення суспільних відносини у сфері службової діяльності;

-наявність суб`єктивної сторони - наявність у ОСОБА_9 прямого умислу на заволодіння чужим майном, корисливого мотиву та мети.

4.1.1. Щодо наявності у ОСОБА_9 ознак суб`єкта кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України

Суб`єкт кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, - спеціальний. Це фізична осудна особа, яка досягла 16 років до вчинення кримінального правопорушення, та є службовою особою.

Відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України службовими особами, в тому числі є особи, які постійно чи тимчасово обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

Організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.

Адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо).

Відповідно до наказу від 09.03.2016 ОСОБА_9 з 09.03.2016 призначено на посаду в.о. директора ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН (т. 11, а.с. 155).

Пунктами 2.2., 3.1. Статуту ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН (т. 19, а.с. 100-113) закріплено, що господарство є державним підприємством, що діє на основі державної форми власності, як самостійний суб`єкт господарювання. Господарство є суб`єктом підприємницької діяльності, що здійснює дослідну, господарську і комерційну діяльність з метою досягнення позитивних економічних результатів та одержання прибутку.

Директор здійснює управління господарством. Він несе персональну відповідальність, в тому числі за стан та діяльність господарства, за збереження та ощадливе використання майна господарства (п. 6.7. Статуту). Так само, зокрема, директор несе персональну відповідальність за додержання порядку ведення оперативного та бухгалтерського обліку і статистичної звітності результатів фінансово-господарської та іншої діяльності (пп. 5.2.2 п. 5.2 Статуту).

Згідно з п. 6.6. Статуту на директора господарства покладено, зокрема, функції з організації і здійснення керівництва науково-дослідною і виробничо-господарською діяльністю господарства; розпорядження майном та коштами господарства відповідно до чинного законодавства та Статуту; визначення структури і в установленому порядку затвердження штатного розпису в межах фонду оплати праці; затвердження положення про структурні підрозділи господарства та визначення посадових обов`язків їх працівників. Директор господарства несе відповідальність за формування та використання прибутку господарства та за взаєморозрахунки з бюджетом всіх рівнів.

За наведених обставин з 09.03.2016 ОСОБА_9 на державному підприємстві обіймала посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, у зв`язку з чим була службовою особою у розумінні ст. 18 КК України.

При цьому Суд одразу звертає увагу на те, що порушення провадження у справі про банкрутство ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН та призначення розпорядником майна арбітражного керуючого з 13.09.2016 не припинило організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські повноваження ОСОБА_9 . Адже за загальним правилом призначення розпорядника майна не є підставою для припинення повноважень керівника чи органу управління боржника. Усунення керівника боржника від посади та покладення виконання його обов`язків на розпорядника майна здійснюється на підставі ухвали господарського суду (ч. 2 ст. 18, ч. 11 ст. 22 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»), що у цьому випадку зроблено не було.

Відтак ОСОБА_9 відповідає спеціальним ознакам суб`єкта кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Згідно з паспортними даними (т. 2, а.с. 24-26) ОСОБА_9 народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 . Таким чином на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 досягла п`ятдесятирічного віку. На підставі викладеного колегією суддів встановлено, що обвинувачена досягла віку, з якого відповідно до КК України може наставати кримінальна відповідальність.

Крім цього, матеріали кримінального провадження не містять доказів неосудності ОСОБА_9 на момент вчинення кримінального правопорушення. Про неосудність обвинуваченої не зазначали також учасники судового провадження. Обставини, які б могли свідчити про неосудність ОСОБА_9 , не були встановлені і Судом.

З сукупності наведених обставин Судом встановлено, що ОСОБА_9 відповідає загальним ознакам суб`єкта кримінального правопорушення, адже вона є фізичною осудною особою, яка вчинила кримінальне правопорушення у віці з якого може наставати кримінальна відповідальність.

Зважаючи на викладене, Суд дійшов висновку, що ОСОБА_9 є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

4.1.2. Щодо наявності у діях ОСОБА_9 ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України

Необхідною умовою притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 5 ст. 191 КК України є встановлення обов`язкових ознак об`єктивної сторони вказаного кримінального правопорушення. За змістом диспозиції згаданої норми до таких ознак належать: діяння (привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном), наслідки (матеріальна шкода в особливо великому розмірі), причинний зв`язок між діянням та наслідком, спосіб (зловживання службовим становищем).

Згідно з пред`явленим обвинуваченням ОСОБА_9 вчинила закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах. За наведених обставин, колегією суддів встановлюватиметься об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, з урахуванням особливостей стадії інкримінованого злочину ОСОБА_9 , а також форми співучасті.

Відповідно до усталеної судової практики заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби (абз. 3 п. 23 Постанови Верховного Суду України від 06.11.2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності»). Відтак, при заволодінні чужим майном злочинна дія передбачає: 1) вилучення службовою особою чужого майна з володіння власника шляхом зловживання службовим становищем; 2) обернення такого майна на свою користь або на користь іншої особи.

За змістом ч. 2 ст. 15 КК України замах на вчинення кримінального правопорушення є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

За наведених обставин, закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем полягатиме у виконанні дій спрямованих на вилучення службовою особою майна з володіння власника та обернення його на свою користь або на користь іншої особи шляхом зловживання службовим становищем. При цьому ці дії є такими, які службова особа вважала необхідними та достатніми для доведення кримінального правопорушення до кінця, однак вилучення майна та/або його обернення на свою користь або на користь іншої особи не відбулось з причин, що не залежали від волі службової особи.

У судовому засіданні встановлено, що ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 13.09.2016 у справі № 912/2391/16 порушено провадження про банкрутство ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН, введено мораторій на задоволення вимог кредиторів та процедуру розпорядження майном державного підприємства. Крім цього названим рішенням призначено розпорядником майна арбітражного керуючого.

14.09.2016 на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України оприлюднено оголошення про порушення справи про банкрутство ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН (т. 5, а.с. 184-192). Тому в силу вимог ч. 1 ст. 23 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» граничним строком на звернення до господарського суду з письмовою заявою з вимогами до боржника, а також документами, що їх підтверджують було 13.10.2016.

Як свідчать досліджені під час судового розгляду докази, особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 01.02.2023 в окреме провадження (т. 27, а.с. 217-219), звернуласьдо Господарського суду Кіровоградської області із заявою від 12.10.2016 з грошовими вимогами до ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН. У названій заяві порушено перед судом питання про визнання та включення до реєстру вимог кредиторів грошових вимог, що складають суму його винагороди - 3 590 389,69 грн та суму понесених витрат зі сплати судового збору - 2 756 грн (т. 4, а.с. 178, 189-205).

З аналізу цієї заяви, а також документів, наданих господарському суду особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження (т. 4, а.с. 188-207), колегією суддів встановлено, що грошові вимоги до ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН обґрунтовані цивільно-правовими договорами про надання юридичних послуг № 1 від 04.03.2016, № 2 від 04.03.2016, № 3 від 24.05.2016, № 4 від 20.06.2016, № 5 від 20.06.2016, № 6 від 07.07.2016 (далі - Договори, цивільні договори), а також актами наданих послуг згідно таких цивільних договорів (далі - Акти).

Зі змісту цих шести Договорів (т. 4, а.с. 166, 168, 170, 172, 174, 176, 194-199) Судом встановлено таке:

-їх укладено між особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження (виконавець), та ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН в особі в.о. директора ОСОБА_9 (замовник). Факт підписання договорів ОСОБА_9 підтверджується висновком експерта від 10.02.2017 № 222/тдд (т. 5, а.с. 199-209);

-предметом договорів є юридичні послуги з представлення інтересів ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН у справах № 912/509/16, № 912/301/16, 383/435/16-ц, № 383/510/16, № 383/511/16, № 383/1310/14 (п. 1.1. Договорів). Змістом послуги є зменшення заявлених вимог або їх відшкодування шляхом мінімізації кредиторського навантаження (п. 1.2. Договорів);

-винагорода особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, становить 30% від зменшеної нею суми, що підлягає стягненню з ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН (п. 1.7. Договорів);

-передача наданих послуг оформлюється актом. Підписання акта підтверджує факт належного надання послуг виконавцем та відсутність зауважень чи претензій зі сторони замовника (п. 1.8. Договорів);

-в акті наданих послуг фіксується досягнутий результат та сума, яка підлягає виплаті особі, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, як винагорода та строк її виплати. Акт наданих послуг є підставою для оплати наданих послуг виконавцю ( п. 1.9. Договорів).

Відповідно до акта наданих послуг від 11.04.2016 згідно цивільного договору № 1 від 04.03.2016, підписаного між особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, та ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН в особі в.о. директора ОСОБА_9 , виконавцем надано, а замовником прийняті послуги із представництва інтересів по справі № 912/509/16 (т. 4, а.с 167, 200). Внаслідок наданих виконавцем послуг досягнуто позитивний результат, що виражений у зменшенні суми, що підлягає стягненню з ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН, з 6 538 619,59 грн до 4 807 143,23 грн. На підставі викладеного, з урахуванням умов договору № 1 від 04.03.2016, винагорода виконавця становить 1 731 476,36 грн х 30 % = 519 442,61 грн, яка має бути здійснена до 01.09.2016 включно.

За змістом акта наданих послуг від 11.04.2016 згідно цивільного договору № 2 від 04.03.2016, підписаного між особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, та ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН в особі в.о. директора ОСОБА_9 , виконавцем надано, а замовником прийняті послуги із представництва інтересів по справі № 912/301/16 (т. 4, а.с. 169, 201). Завдяки наданим виконавцем послугам досягнуто позитивний результат, що виражений у зменшенні суми, що підлягає стягненню з ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН, з 2 581 273,97 грн до 1 945 307,40 грн. За наведених обставин, з огляду на умови договору № 2 від 04.03.2016, винагорода виконавця становить (2 581 273,97 - 1 945 307,40) х 30 % = 190 789,98 грн, яка має бути здійснена до 01.09.2016 включно.

Відповідно до акта наданих послуг від 05.10.2016 згідно цивільного договору № 3 від 24.05.2016, підписаного між особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, та ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН в особі в.о. директора ОСОБА_9 , виконавцем надано, а замовником прийняті послуги із представництва інтересів по справі № 383/435/16-ц (т. 4, а.с. 171, 202). Внаслідок наданих виконавцем послуг досягнуто позитивний результат, що виражений у зменшенні суми, що підлягає стягненню з ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН, з 5 730 343,29 грн до 3 084 343,29 грн. У зв`язку з цим, враховуючи умови договору № 3 від 24.05.2016, винагорода виконавця становить 2 646 000 х 30 % = 793 800,00 грн, яка має бути здійснена до 10.10.2016 включно.

За змістом акта наданих послуг від 08.08.2016 згідно цивільного договору № 4 від 20.06.2016, підписаного між особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, та ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН в особі в.о. директора ОСОБА_9 , виконавцем надано, а замовником прийняті послуги із представництва інтересів по справі № 383/510/16 (т. 4, а.с. 173, 203). Внаслідок наданих виконавцем послуг досягнуто позитивний результат, що виражений у зменшенні суми, що підлягає стягненню з ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН, з 4 071 471,24 грн до 410 400,00 грн. На підставі викладеного, з урахуванням умов договору № 4 від 20.06.2016, винагорода виконавця становить 3 661 071,24 х 30 % = 1 098 321,38 грн, яка має бути здійснена до 10.09.2016 включно.

Відповідно до акта наданих послуг від 08.08.2016 згідно цивільного договору № 5 від 20.06.2016, підписаного між особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, та ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН в особі в.о. директора ОСОБА_9 , виконавцем надано, а замовником прийняті послуги із представництва інтересів по справі № 383/511/16 (т. 4, а.с. 175, 204). Завдяки наданим виконавцем послугам досягнуто позитивний результат, що виражений у зменшенні суми, що підлягає стягненню з ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН, з 2 752 402,39 грн до 257 250,00 грн. За наведених обставин, з огляду на умови договору № 5 від 20.06.2016, винагорода виконавця становить 2 495 152,39 х 30 % = 748 545,72 грн, яка має бути здійснена до 10.09.2016 включно.

За змістом акта наданих послуг від 21.07.2016 згідно цивільного договору № 6 від 07.07.2016, підписаного між особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, та ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН в особі в.о. директора ОСОБА_9 , виконавцем надано, а замовником прийняті послуги із представництва інтересів по справі № 383/1310/14 (апеляційне провадження № 22-ц/781/41/1) (т. 4, а.с. 177, 205). Внаслідок наданих виконавцем послуг досягнуто позитивний результат, що виражений у зменшенні суми, що підлягає стягненню з ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН, з 1 087 450,00 грн до 289 150,00 грн. У зв`язку з цим, враховуючи умови договору № 6 від 07.07.2016, винагорода виконавця становить 798 300,00 х 30 % = 239 490,00 грн, яка має бути здійснена до 07.09.2016 включно.

При цьому Суд звертає увагу, що підписи від імені ОСОБА_9 у графі «від замовника» у актах наданих послуг згідно цивільних договорів № 1-6 виконані ОСОБА_9 . Про вказане свідчить висновок експерта від 10.02.2017 № 222/тдд (т. 5, а.с. 199-209).

Ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 15.11.2016 заяву особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, з грошовими вимогами до боржника на суму 3 590 389,69 грн та 2 756 грн судового збору прийнято та призначено її до розгляду (т. 11, а.с. 89).

За наведених обставин Судом встановлено, що ОСОБА_9 , підписавши цивільні договори №1-6, а також акти наданих послуг згідно цих цивільних договорів, виконала дії, які вважала необхідними для вилучення грошових коштів у розмірі 3 590 389,69 грн з володіння ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН та обернення їх на свою користь та користь особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження. Адже акти наданих послуг за змістом п. 1.9. Договорів є єдиною та достатньою підставою для оплати наданих послуг особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження.

Крім цього за наслідками судового розгляду прокурором доведено, що ОСОБА_9 при укладанні цивільно-правових договорів про надання юридичних послуг № 1 від 04.03.2016, № 2 від 04.03.2016, № 3 від 24.05.2016, № 4 від 20.06.2016, № 5 від 20.06.2016, № 6 від 07.07.2016 з особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, а також при підписанні актів наданих послуг згідно таких цивільних договорів зловживала службовим становищем в.о. директора ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН. Відповідний висновок Суду ґрунтується на такому.

Згідно з усталеною судовою практикою під зловживанням службовим становищем слід розуміти використання службового становища, а отже, тих повноважень і можливостей, які обумовлені компетенцією службової особи, всупереч цілям і завданням, для досягнення і реалізації яких вони надані службовій особі (постанова Верховного Суду від 29.09.2021 у справі № 682/3004/15-к, провадження № 51-1350км21, постанова Верховного Суду від 09.02.2022 у справі № 707/661/17, провадження № 51-3264км21).

Перелік повноважень та фактичних можливостей певної службової особи завжди обумовлені покладеними на неї обов`язками з виконання певних функцій. Тобто службові повноваження надаються службовій особі виключно на законних підставах для використання у спосіб і в порядку, визначеному нормативним актом, для виконання покладених на неї функцій. У свою чергу при зловживанні службовим становищем службова особа використовує свої повноваження та фактичні можливості, надані їй самою посадою, не для виконання покладених на неї законом функцій, досягнення інтересів служби, а всупереч таким.

За наведених обставин зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння чужим майном означає, що особа використовує організаційно-розпорядчі та/або адміністративно-господарські функції не для виконання завдань, для реалізації яких вони надані службовій особі, а для незаконного безоплатного обернення чужого майна на свою користь або на користь інших осіб.

Як попередньо встановлено Судом, ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН є державним комерційним підприємством, майно якого є державною власністю, що належить підприємству на праві господарського відання (п. 2.2., 4.10. Статуту)

При цьому господарство самостійно вирішує питання своєї господарської діяльності, в тому числі вступає в договірні відносини з іншими установами, підприємствами та організаціями, набуваючи майнові права і відповідні обов`язки (п. 3.11. Статуту).

Відповідно до п. 4.13. Статуту господарство має право використовувати належне йому майно для участі у цивільних відносинах.

Питання діяльності державного підприємства за винятком тих, що віднесені до компетенції Кіровоградської державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України, Національної академії аграрних наук України та трудового колективу господарства, самостійно вирішує директор господарства. Директор господарства уповноважений, зокрема, без окремої на те довіреності представляти господарство у всіх установах, організаціях та підприємствах; укладати господарські договори, видавати довіреності іншим особам; розпоряджатися майном та коштами господарства відповідно до чинного законодавства та Статуту (п. 6.6. Статуту).

Разом з цим директор господарства несе персональну відповідальність за стан і діяльність господарства, за збереження та ощадливе використання майна господарства, за формування та використання прибутку господарства (п. 6.6., 6.7. Статуту).

Наведені вище положення Статуту дають підстави дійти висновку, що ОСОБА_9 , укладаючи від імені державного підприємства з особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, цивільно-правові договори про надання юридичних послуг № 1 від 04.03.2016, № 2 від 04.03.2016, № 3 від 24.05.2016, № 4 від 20.06.2016, № 5 від 20.06.2016, № 6 від 07.07.2016, та підписуючи акти наданих послуг згідно таких цивільних договорів, використала надані їй повноваження в.о. директора ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН. При цьому, на переконання Суду, стороною обвинувачення доведено, що використання наданих ОСОБА_9 повноважень в.о. директора ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН відбулось всупереч тим цілям і завданням, для досягнення і реалізації яких вони їй були надані. Цей висновок Суду ґрунтується на такому.

За змістом ч. 1 ст. 75 ГК України державне комерційне підприємство зобов`язане складати і виконувати річний та з поквартальною розбивкою фінансовий план на кожен наступний рік.

Фінансовий план є основним плановим документом державного комерційного підприємства, відповідно до якого підприємство отримує доходи і здійснює видатки, визначає обсяг та спрямування коштів для виконання своїх функцій протягом року відповідно до установчих документів. Фінансовий план підлягає затвердженню до 1 вересня року, що передує плановому (ч. 2 ст. 75 ГК України, в редакції, що діяла на час вчинення протиправних дій).

Згідно з ч. 5 ст. 89 ГК України господарське товариство, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток, паїв) належить державі, зобов`язане на кожний наступний рік складати і виконувати річний фінансовий план відповідно до ст. 75 ГК України.

Відповідне положення про необхідність здійснення заходів щодо виконання фінансового плану міститься у п. 7.13. Статуту ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН.

З аналізу фінансового плану ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН на 2016 рік Судом встановлено, що такий план не містить будь-яких запланованих витрат на юридичні послуги (т. 11, а.с. 175-188). Ба більше відсутні такі заплановані витрати у фінансовому плані ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН на 2016 рік (зі змінами) (т. 11, а.с. 189-203).

Вищевикладене дає підстави для висновку, що укладання ОСОБА_9 цивільно-правових договорів про надання юридичних послуг № 1-6 відбулось всупереч фінансовому плану ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН на 2016 рік, а отже, і в супереч інтересам підприємства.

При цьому Суд звертає увагу, що фінансовий план ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН на 2016 рік (зі змінами) від імені керівника державного підприємства підписаний самою ОСОБА_9 . Вказане спростовує позицію сторони захисту про те, що ОСОБА_9 не мала жодного відношення до складання фінансового плану ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН

Відповідно до абз. 2 п. а пп. 2 п. 13 постанови КМУ «Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та контролю за використанням державного майна і фінансових ресурсів» від 29.11.2006 № 1673 міністерствам та іншим центральним органам виконавчої влади установлювати під час формування та затвердження фінансових планів суб`єктів господарювання державного сектору економіки граничний обсяг їх витрат, які можуть бути визначені (за результатами попереднього звітного року), на оплату консалтингових послуг на рівні не більш як 1,5 відсотка обсягу чистого прибутку.

При цьому у разі виникнення об`єктивної потреби у плануванні зазначених витрат понад визначені граничні розміри та/або за відсутності чистого прибутку їх обсяг встановлюється за рішенням органу, уповноваженого управляти майном (корпоративними правами) суб`єкта господарювання, відповідно до поданого суб`єктом розрахунку таких витрат, за погодженням з органами, уповноваженими затверджувати фінансові плани (абз. 2 п. в пп. 2 п. 13 постанови КМУ від 29.11.2006 № 1673).

За змістом Положення про порядок організації та проведення конкурсів на право виконання консалтингових (консультаційних, аудиторських, юридичних та оціночних) послуг, затвердженого наказом Національного агентства України з управління державними корпоративними правами від 15.07.1999 № 131, поняття «консалтингові послуги» включає в себе, у тому числі юридичні послуги.

За таких обставин обсяг витрат ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН у 2016 році на юридичні послуги або не міг перевищувати 1,5 відсотка обсягу чистого прибутку підприємства за 2015 рік, або мав би бути погодженим з органом, уповноваженим затверджувати фінансовий план ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН, тобто з Національною академією аграрних наук України.

Суду не надано докази, що Національною академією аграрних наук України погоджувались витрати на юридичні послуги, які б перевищували 1,5 відсотка обсягу чистого прибутку ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН за 2015 рік. Водночас сума витрат ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН на юридичні послуги, відповідно до актів наданих послуг згідно цивільних договорів №1-6, підписаних ОСОБА_9 , значно перевищує 1,5 відсотка обсягу чистого прибутку ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН за 2015 рік.

Так, зі звіту про виконання фінансового плану ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН за 2016 рік (т. 11, а.с. 156-171), а також акта перевірки господарської діяльності та фінансово-економічного стану ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН від 29.07.2016 (т. 19, а.с. 3-96) Судом встановлено, що чистий прибуток підприємства за 2015 рік склав 597 000 грн. За таких обставин сума видатків на юридичні послуги у 2016 році не могла перевищувати 8 955 грн. Водночас сума винагороди особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, відповідно до актів наданих послуг згідно цивільних договорів №1-6 складає 3 590 389,69 грн.

У цьому контексті колегія суддів враховує показання свідка ОСОБА_13 , яка мала досвід на посаді керівника відділу правового забезпечення Президії НААН (відділ, що візує фінансові плани підприємств, які входять до підпорядкування НААН). Так свідок повідомила, що таких сум на юридичні послуги, мова про які йде у договорах № 1-6 та актах наданих послуг згідно таких договорів, у фінансовому плані державного підприємства бути взагалі не могло.

Про те, що укладання ОСОБА_9 цивільних договорів №1-6, а також підписання актів наданих послуг згідно цих цивільних договорів, суперечило інтересам служби свідчить також фінансовий стан ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН. Так, відповідно до акта перевірки господарської діяльності та фінансово-економічного стану ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН від 29.07.2016 (т. 19, а.с. 3-96) фінансова стійкість підприємства у 2015-2016 роках є низькою. Державне підприємство станом на 01.07.2016 має кредиторську заборгованість 33 363 000 грн. При цьому у порівнянні з даними на 01.01.2016 загальна сума кредиторської заборгованості зросла на 3 099 000 грн. Станом на 22.07.2016 стосовно ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН здійснюється зведене виконавче провадження на суму 31 419 122,10 грн. З вересня 2015 року банківські рахунки ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН заблоковані державною виконавчою службою за численними судовими позовами кредиторів. Таким чином за всіма фінансово-економічними показниками ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН є збитковим.

Незважаючи на вказані обставини в.о. директора ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН ОСОБА_9 , яка несе персональну відповідальність за стан і діяльність господарства, за збереження та ощадливе використання майна господарства, за формування та використання прибутку господарства, уклала на вкрай невигідних для державного підприємства умовах цивільні договори №1-6. Умовами цих договорів встановлені непомірно високі та невиправдані для збиткового підприємства витрати на юридичні послуги особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження. При цьому такі витрати не відповідали реальним звичним цінам на аналогічні юридичні послуги, що діяли на час укладання цивільних договорів №1-6. Вказане мало наслідком визнання рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 02.08.2018 у справі № 912/2391/16 таких договорів недійсними (т. 5, а.с.184 - 192).

За наведених обставин Судом встановлено, що ОСОБА_9 шляхом зловживання службовим становищем виконала дії, які вважала необхідними для вилучення грошових коштів у розмірі 3 590 389,69 грн з володіння ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН та обернення їх на свою користь та користь особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження. Однак вилучення таких грошових коштів та їх обернення на користь ОСОБА_9 та особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, не відбулось з незалежних від ОСОБА_9 причин.

При цьому Суд звертає увагу, що грошові кошти у сумі 3 590 389,69 грн, замах на заволодіння якими вчинено ОСОБА_9 , відповідають особливо великому розміру. Цей висновок колегії суддів ґрунтується на такому.

Приміткою до ст. 185 КК України у п. 4 визначено, що у ст. 191 КК України в особливо великих розмірах визнається кримінальне правопорушення, що вчинене однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення.

Критерієм для визначення істотної шкоди є неоподатковуваний мінімум доходів громадян у розмірі, який відповідає податковій соціальній пільзі, та розраховується згідно з п. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Перехідних положень ПК України та ч. 1 Прикінцевих положень. Відповідно до названих положень податкова соціальна пільга дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Прожитковий мінімум для працездатних осіб станом на 01.01.2016 дорівнював 1378 грн. За наведених обставин один неоподатковуваний мінімум для цілей кваліфікації за ст. 191 КК України складав 689 грн. Тому особливо великий розмір має перевищувати 413 400 (600 нмдг*689 грн =413 400 грн).

Суд констатує, що грошові кошти у сумі 3 590 389,69 грн, замах на заволодіння якими вчинено ОСОБА_9 , значно перевищують мінімальну межу визначену законодавцем для цілей кваліфікації заволодіння чужим майном як такого, що вчинено в особливо великому розмірі. У зв`язку з викладеним Суд, з рахуванням стадії інкримінованого ОСОБА_9 злочину, визнає доведеним наявність у її діях кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч. 5 ст. 191 КК України, - замах на заподіяння шкоди в особливо великих розмірах.

Одночасно з цим, укладання додаткових угод до цивільних договорів № 1-6, якими суму винагороди особи, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, зменшено з 30% до 10% (т. 4, а.с. 210-221) та підписання актів наданих послуг у новій редакції, Суд розцінює як спроби приховання злочинної діяльності.

На користь такого висновку свідчить те, що додаткові угоди до цивільних договорів № 1-6 та акти наданих послуг у новій редакції датовані 26.10.2016. Тобто їх було підписано між ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН в особі в.о. директора ОСОБА_9 та особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, до постановлення 15.11.2016 ухвали Господарського суду Кіровоградської області, якими заяву особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, з грошовими вимогами до державного підприємства на суму 3 590 389,69 грн та 2 756 грн судового збору прийнято та призначено її до розгляду. Незважаючи на це, заяву про зменшення кредиторських вимог до ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН скеровано до суду лише 19.01.2017 (т. 4, а.с. 208) після того як стало відомо, що грошові вимоги особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, не були визнані арбітражним керуючим та невключені до реєстру кредиторів. Наведені обставини підтверджені свідком ОСОБА_14 у судовому засіданні, який постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.11.2016 призначений розпорядником майна ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН.

Щодо питання про те чи вчинено ОСОБА_9 закінчений замах на заволодіння грошовими коштами у сумі 3 590 389, 69 грн за попередньою змовою групою осіб Судом встановлено таке.

Згідно із ч. 2 ст. 28 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення) злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. При цьому, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п. 24 постанови від 06.11.2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», такі особи діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину

Водночас дії особи, яка безпосередньо не брала участі у вчиненні злочину, але порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, його сліди або предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню злочину, належить кваліфікувати як співучасть у скоєному в формі пособництва з посиланням на ч. 5 ст. 27 КК України.

Таким чином, визнати злочин таким, що вчинений групою осіб за попередньою змовою, можливо виключно у випадках, коли як мінімум два співучасники діють як виконавці (співвиконавці).

Наведена позиція Суду узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, який неодноразово наголошував, що учасники вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою діють як співвиконавці (постанова від 30.11.2023 у справі № 673/930/21, провадження № 51-2068 км 23, постанова від 23.11.2023 у справі № 592/3595/17, провадження № 51-1898 км 23, постанова від 24.10.2023 у справі № 573/1689/16-к, провадження № 51-5039 км 19, постанова від 14.09.2022 у справі № 127/27364/17, провадження № 51-871ск22 тощо).

За змістом обвинувального акта Судом встановлено, що ОСОБА_9 інкримінується вчинення закінченого замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за пособництва особи, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження. Формулювання обвинувачення не містить відомостей про співучасть у вчиненні цього злочину інших осіб.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КК України, пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню кримінального правопорушення іншими співучасниками. Спираючись на вищенаведені положення КК України колегія суддів констатує, що пособник не виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону будь-якого складу злочину, передбаченого Особливою частиною КК України, в тому числі і злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. У зв`язку з чим спільне вчинення злочину виконавцем та пособником не може кваліфікуватись, як вчинення злочину у групі осіб за попередньою змовою.

Аналогічного висновку дійшов Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду у постанові від 17.12.2024 у справі № 464/5336/13 (провадження № 51-3439км24), який погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій підсумував, що кваліфікація дій пособника у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, за кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, суперечить нормам КК України.

На підстави викладеного така кваліфікуюча ознака, як вчинення закінченого замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, яка ставиться у провину ОСОБА_9 , на переконання колегії суддів, суперечить нормам КК України. У зв`язку з чим Суд вважає за необхідне виключити з обсягу обвинувачення ОСОБА_9 кваліфікуючу ознаку «за попередньою змовою групою осіб».

За таких обставин за наслідками судового розгляду у діях ОСОБА_9 . Судом встановлено наявність ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України, а саме закінченого замаху на заволодіння майном ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

4.1.3. Щодо наявності об`єкта правової охорони, замах на завдання шкоди якому вчинено ОСОБА_9 .

При заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, відбувається порушення як обов`язкового основного, так і обов`язкових додаткових об`єктів.

Обов`язковим основним об`єктом злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, є відносини власності, тобто відносини з приводу володіння, розпорядження та користування майном. Таким чином посягаючи на відносини власності фактично відбувається порушення права власника на володіння, користування та розпорядження своїм майном за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Обов`язковим додатковим об`єктом злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, є відносини, які складаються з приводу розподілу матеріальних благ у суспільстві. Адже за наслідком вчинення названого кримінального правопорушення відбувається безпідставне протиправне збагачення винного та/або іншої особи за його вибором за рахунок збіднення власника.

Крім цього, зважаючи на те, що злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України, вчиняється шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, ще одним обов`язковим додатковим його об`єктом є відносини у сфері службової діяльності, тобто відносини, які виникають у процесі виконання службовими особами своїх функцій, які їй надаються виключно в інтересах служби. Адже службова особа, зловживаючи своїми повноваженнями і можливостями задля заволодіння чужим майном, використовує їх всупереч тим цілям і завданням, для досягнення і реалізації яких вони надані службовій особі.

З диспозиції ч. 5 ст. 191 КК України вбачається, що обов`язковою ознакою об`єкта цього злочину є предмет, а саме майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи. Чужим для особи є таке майно, яке перебуває у власності іншої особи, і винний не має на це майно ні дійсного, ні гаданого права.

Зважаючи на те, що попередньо встановлено, що ОСОБА_9 вчинено діяння, яке складає об`єктивну стороно замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, Суд звертає увагу, що об`єкт замаху на злочин повністю залежить від об`єкта закінченого злочину, який особа мала намір вчинити. Однак, з огляду на особливості незакінченого злочину, завдання шкоди відповідному об`єкту не відбувається з незалежних від винної особи причин.

Так, укладаючи цивільні договори №1-6 та підписуючи акти наданих послуг згідно цих цивільних договорів, ОСОБА_9 вчинено дії для вилучення грошових коштів у розмірі 3 590 389,69 грн з володіння ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН. Таким чином обвинуваченою скоєно замах на заволодіння грошовими коштами, які є власністю державного підприємства. Названими діями ОСОБА_9 намагалася збагатити себе та особу, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, за рахунок збіднення ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН. За наведених обставин ОСОБА_9 вчинено посягання як на відносини власності, так і на відносини, які складаються з приводу розподілу матеріальних благ у суспільстві.

Крім цього, з огляду на те, що попередньо встановлено, що замах на заволодіння коштами ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН ОСОБА_9 вчинено шляхом зловживання своїм службовим становищем, обвинуваченою вчинено посягання також і на відносини у сфері службової діяльності.

При цьому грошові кошти у розмірі 3 590 389,69 грн, якими намагалась заволодіти ОСОБА_9 є чужими для неї, адже перебувають у власності ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН.

На підставі викладеного Судом встановлено, що ОСОБА_9 , шляхом посягання на майно ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН, вчинено посягання на об`єкти, правова охорона яких передбачена ч. 5 ст. 191 КК України.

4.1.4. Щодо наявності у діях ОСОБА_9 ознак суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України

Для кваліфікації діяння за ч. 5 ст. 191 КК України обов`язковою умовою є встановлення факту, що заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчинене особою з прямим умислом, корисливими мотивом та метою.

При цьому, Суд звертає увагу, на те, що особливість стадії інкримінованого ОСОБА_9 злочину у цьому випадку не впиває на вид умислу, адже замах на злочин може бути вчинено виключно з прямим умислом (ч. 1 ст. 15 КК України).

За змістом ч. 2 ст. 24 КК України прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

У контексті ж закінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем умисел буде прямим у випадку якщо службова особа усвідомлювала суспільну небезпечність діяння з заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, передбачала неминучість настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді матеріальної шкоди власнику майна та бажала їх настання, однак така шкода не настала з незалежних від службової особи обставин.

При цьому Суд звертає увагу, що зазвичай доказування суб`єктивної сторони досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) елементів суб`єктивної сторони злочину. Така позиція колегії суддів узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 02.02.2022 (справа № 520/15641/15-к, провадження № 51-3361км21).

Керуючись цією позицією, при вирішенні питання щодо усвідомлення ОСОБА_9 суспільної небезпечності заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем колегія суддів бере до уваги таке.

ОСОБА_9 до призначення її 09.03.2016 напосаду в.о. директора ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН обіймала посаду другого заступника директора цього державного підприємства (т. 30, журнал судового засідання за 29.10.2024, CD диск). Вказане свідчить про наявність у обвинуваченої практичного досвіду перебування на адміністративній посаді на державному підприємстві.

При цьому ОСОБА_9 , як в.о. директораДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН, була обізнана з установчими документами держаного підприємства, які, по-перше, покладають на директора господарства персональну відповідальність, зокрема, за збереження та ощадливе використання майна господарства (п. 6.7. Статуту), по-друге, зобов`язують здійснювати заходи щодо виконання фінансового плану (п. 7.13. Статуту), який не містив будь-яких запланованих витрат на юридичні послуги (т. 19, а.с. 100-113).

Крім цього обвинувачена була знайома із реальними звичними цінам на юридичні послуги, адже мала досвід укладання договору про надання юридичних послуг з особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження. Так договором б/н від 09.03.2016 вартість послуг особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, визначена у розмірі 15 000 грн. Надання послуг у п. 1.2 передбачає, зокрема, представництво та захист інтересів Замовника в судах; правова допомога при оформленні договорів, заяв, скарг та інших документів, які необхідні Замовнику (т. 4, а.с. 163-165). При цьому Суд звертає увагу, що договір б/н від 09.03.2016 укладений між сторонами терміном на три місяці (з 09.03.2016 по 08.06.2016) з автоматичною пролонгацією його дії на той же строк. Підставою для припинення дії договору визначено заяву однієї із сторін за сім днів до спливу строку дії договору про бажання припинити його дію.

Доказів припинення дії договору б/н від 09.03.2016 Суду надано не було.

За наведених обставин, з огляду на те, що укладання цивільних договорів №1-6, а також підписання актів наданих послуг до них оформлено заднім числом (більш детальна оцінка цьому надана у п. 4.2 Вироку), вчинення цих правочинів відбулось у період дії договору б/н від 09.03.2016, без його розірвання. Крім цього цивільні договори № 1-6 фактично дублюють договір б/н від 09.03.2016 в частині представлення інтересів Замовника в судах, з єдиним виключенням щодо конкретизації певної справи, що також породжують обгрунтовані сумніви щодо їх дійсного укладання у визначений строк, і підтверджують свідоме ставлення ОСОБА_9 до негативних наслідків для державного підприємства через їх укладання.

Одночасно з цим Суд звертає увагу на обізнаність ОСОБА_9 з незадовільним фінансовим станом ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН. Вказане слідує з показань свідка ОСОБА_10 (т. 29, журнал судового засідання від 10.04.2024, CD диск) та підтверджено ОСОБА_9 особисто у судовому засіданні (т. 30, журнал судового засідання за 29.10.2024, 06.12.2024, 16.12.2024 CD диск).

Вищевикладені фактичні обставини підтверджені дослідженими у судовому засіданні доказами дають достатні підстави вважати, що ОСОБА_9 укладаючи на вкрай невигідних для державного підприємства умовах цивільні договори № 1-6, а також підписуючи акти наданих послуг згідно цих цивільних договорів, якими встановлені непомірно високі та невиправдані для збиткового підприємства витрати на юридичні послуги, усвідомлювала суспільну небезпечність своїх дій.

Окрім вищенаведеного, колегія суддів вважає послідовно доведеним і те, що ОСОБА_9 передбачала суспільно небезпечні наслідки своїх дій у вигляді матеріальної шкоди ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН. Адже, як попередньо зазначалось, акти наданих послуг згідно п. 1.9. Договорів є єдиною та достатньою підставою для оплати наданих послуг особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження. Таким чином, уклавши цивільні договори № 1-6, а також підписавши акти наданих послуг згідно цих цивільних договорів із зазначенням завідомо невірних дат їх складання та штучних зобов`язань, які виникають на їх підставі, ОСОБА_9 не могла не усвідомлювати, що такі дії матимуть своїм наслідком виникнення у державного підприємства обов`язку виплатити кошти особі, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження.

Усвідомлення ОСОБА_9 суспільної небезпечності своїх дій, а також передбачення нею їх суспільно небезпечних наслідків, в сукупності із комплексом вольових дій щодо укладання цивільних договорів № 1-6, а також підписання актів наданих послуг згідно цих цивільних договорів, переконує колегію суддів у тому, що ОСОБА_9 бажала настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді матеріальної шкоди ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН, однак такі наслідки не настали з незалежних від неї обставин. Адже рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 02.08.2018 у справі № 912/2391/16 цивільні договори № 1-6 визнано недійсними (т. 5, а.с. 184 - 192).

За таких обставин Судом встановлено, що замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем ОСОБА_9 вчинений з прямим умислом. Викладене спростовує твердження сторони захисту про відсутність у обвинуваченої умислу на заволодіння коштами ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН.

Як попередньо зазначалось, обов`язковими складовими суб`єктивної сторони заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, які підлягають встановленню та оцінці, є корисливі мотив та мета.

Згідно з усталеною практики Верховного Суду, викладеною у постановах від 05.08.2020 (справа № 433/383/19, провадження № 51-965км20), від 14.09.2022 (справа № 576/1469/18, провадження № 51-927км19), від 09.02.2023 (справа № 204/8768/21, провадження № 51-2935км22), корисливий мотив - це спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винуватий.

Сукупність встановлених у вироку фактичних обставин вказує на те, що ОСОБА_9 керувалась корисливим мотивом та переслідувала мету збагатити особу, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження та себе, за рахунок коштів ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН. Адже створення штучної заборгованості, шляхом укладання цивільних договорів № 1-6 та підписання актів наданих послуг згідно таких договорів заднім числом, надало можливість особі, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, звернутись до господарського суду з грошовими вимогами до ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН. При цьому згідно Договорів та актів наданих послуг до них вартість юридичних послуг не відповідала реальним звичним цінам на аналогічні юридичні послуги, що діяли на час укладання цивільних договорів №1-6 та істотно перевищували ціну нерозірваного договору б/н від 09.03.2016, укладеного між ДП ДГ «Червоний землероб» та особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження з питань представництва інтересів державного підприємства у судах.

Вищенаведене у сукупності переконує Суд, що закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем ОСОБА_9 вчинено з прямим умислом, корисливими мотивом та метою. Таким чином у діях обвинуваченої наявні ознаки суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України.

4.2. Підстави кримінальної відповідальності та мотиви, з яких Суд виходив при вирішенні питання про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України

-З огляду на диспозицію ч. 1 ст. 366 КК України, а також межі висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, її винуватість у вчиненні цього злочину може бути визнана Судом, якщо сторона обвинувачення довела сукупність таких елементів:

-наявність суб`єкта кримінального правопорушення - відповідність ОСОБА_9 загальним ознакам суб`єкта кримінального правопорушення та її належність до категорії службових осіб;

-наявність об`єктивної сторони правопорушення - наявність у діях ОСОБА_9 ознак складання та видачі завідомо неправдивих документів;

-наявність об`єкта правової охорони - порушення суспільних відносини у сфері службової діяльності. Обов`язковою ознакою об`єкта є предмет - офіційний документ;

-наявність суб`єктивної сторони - наявність у ОСОБА_9 прямого умислу на складання та видачу завідомо неправдивих офіційних документів.

4.2.1. Щодо наявності у ОСОБА_9 ознак суб`єкта кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України

Суб`єкт кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, - спеціальний. Це фізична осудна особа, яка досягла 16 років до вчинення кримінального правопорушення, та є службовою особою.

Попередньо у п. 4.1.1. Вироку Судом встановлено відповідність ОСОБА_9 загальним ознакам суб`єкта кримінального правопорушення та її належність до категорії службових осіб. За наведених обставин, на переконання Суду, відсутня необхідність у повторному викладені цих самих висновків.

4.2.2. Щодо наявності об`єкта правової охорони, посягання на який вчинено ОСОБА_9 , шляхом підписання цивільних договорів № 1-6 та актів наданих послуг згідно таких цивільних договорів

При службовому підробленні, тобто вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366 КК України, відбувається порушення суспільних відносин, що виникають у процесі виконання службовими особами своїх функцій. Адже з метою здійснення таких функції службова особа наділяється певним колом повноважень, перелік яких, спосіб і порядок використання визначений нормативними актами або організаційно-розпорядчими документами підприємства, установи чи організації. При цьому використовувати такі повноваження службова особа зобов`язана виключно в інтересах служби. Адже їх реалізація впливає на права та законні інтересі значного, інколи невизначеного кола, як фізичних, так і юридичних осіб.

Водночас, вчиняючи службове підроблення службова особа використовує свої повноваження всупереч тим цілям і завданням, для досягнення і реалізації яких вони надані службовій особі.

З диспозиції ч. 1 ст. 366 КК України вбачається, що обов`язковою ознакою об`єкта цього злочину є предмет - офіційний документ. Складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів утворює склад службового підроблення та посягає на суспільні відносини, що виникають у процесі виконання службовими особами своїх функцій.

Визначення поняття «офіційний документ» наведено у примітці до ст. 358 КК України. Так, під офіційним документом, в тому числі у ст. 366 КК України, слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

При цьому, встановлюючи ознаки офіційного документа як предмета кримінального правопорушення, Суд керується критеріями, викладеними у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15.02.2021 (справа № 727/5768/18, провадження № 51-1328 кмо 19), а саме: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер - підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності.

Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.

Згідно з обвинуваченням предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_9 , є цивільно-правові договори про надання юридичних послуг № 1 від 04.03.2016, № 2 від 04.03.2016, № 3 від 24.05.2016, № 4 від 20.06.2016, № 5 від 20.06.2016, № 6 від 07.07.2016, укладені між ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН в особі в.о. директора ОСОБА_9 та особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, а також акти наданих послуг згідно цивільних договорів.

На думку Суду, як названі договори, так і акти наданих послуг згідно таких цивільних договорів, відповідають критеріям офіційного документа, про які йшлось вище, з огляду на таке.

Відповідно до положень ст. 626 ЦК України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. При цьому за змістом п. 2 ч. 1 ст. 208 ЦК України договір між фізичною та юридичною особою за загальним правилом належить укладати у письмовій формі.

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (ч. 1 ст. 901 ЦК України). Коли договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором (ч. 1 ст. 903 ЦК України).

Досліджені у судовому засіданні цивільно-правові договори № 1-6 (т. 4, а.с. 166, 168, 170, 172, 174, 176, 194-199) містять інформацію, яка зафіксована у передбаченій законом письмовій формі, а також необхідні реквізити документа, в тому числі його найменування, дату укладання, номер, місце укладання, текст, підписи сторін та відтиск печатки ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН.

Вказані договори засвідчують факти, що мають юридичне значення і тим самим породжують правовідносини між ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН та особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, щодо надання юридичних послуг у справах № 912/509/16, № 912/301/16, 383/435/16-ц, № 383/510/16, № 383/511/16, № 383/1310/14. При цьому Суд звертає увагу, що названими договорами передбачено надання особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, юридичних послуг за плату. Сума, яка підлягає виплаті особі, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, як винагорода та строк її виплати, фіксується в акті наданих послуг. Акт наданих послуг є підставою для оплати наданих послуг виконавцю (п. 1.9. Договорів).

Укладення цивільно-правових договорів № 1-6 та підписання актів наданих послуг згідно таких цивільних договорів зумовило виникнення у державного підприємства обов`язку оплатити особі, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, такі послуги на суму вказану в актах.

Водночас колегією суддів встановлено, що цивільно-правові договори № 1-6 та акти наданих послуг до них підписані в.о. директора ОСОБА_9 від імені очолюваного нею державного підприємства та в межах її компетенції. Про вказане свідчать положення п. 6.6. Статуту, які уповноважують директора господарства, в тому числі без окремої на те довіреності представляти господарство у всіх установах, організаціях та підприємствах; укладати господарські договори, видавати довіреності іншим особам; розпоряджатися майном та коштами господарства відповідно до чинного законодавства та Статуту (т. 19, а.с. 100-113).

З наведених обставин Суд констатує, що як цивільно-правові договори про надання юридичних послуг № 1 від 04.03.2016, № 2 від 04.03.2016, № 3 від 24.05.2016, № 4 від 20.06.2016, № 5 від 20.06.2016, № 6 від 07.07.2016, укладені між ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН в особі в.о. директора ОСОБА_9 та особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, так і акти наданих послуг згідно таких цивільних договорів, відповідають критеріям офіційного документа, а тому, відповідно, є предметом злочину, передбаченого ст. 366 КК України.

4.2.3. Щодо наявності у діях ОСОБА_9 ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України

За змістом диспозиції ч. 1 ст. 366 КК України об`єктивна сторона цього злочину може полягати, в тому числі у складанні та видачі завідомо неправдивих офіційних документів.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 26.10.2023 (справа № 608/1733/20, провадження № 51-2786 км 23) складання неправдивих офіційних документів означає повне виготовлення документа, який містить інформацію, що не відповідає дійсності. При цьому форма та реквізити документа відповідають необхідним вимогам.

Одночасно з цим Суд звертає увагу, що повним виготовленням офіційного документу є створення документу, якого не існувало, з дотриманням визначеної законом форми та передбачених законом реквізитів. При цьому, з огляду на те, що кожен документ складається з окремих елементів (текст, дата, підпис, заголовок тощо), для кваліфікації діяння, як виготовлення неправдивого документу, необов`язково, щоб службова особа виконала всі ці елементи. Достатньо безпосереднього виконання складових документу, після проставлення яких він набуває статусу офіційного. Втім наявність у такому документі недостовірної інформації має охоплюватись умислом службової особи.

За наслідками судового розгляду встановлено, що між особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження (виконавець), та ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН в особі в.о. директора ОСОБА_9 (замовник) підписано цивільно-правові договори про надання юридичних послуг № 1 від 04.03.2016, № 2 від 04.03.2016, № 3 від 24.05.2016, № 4 від 20.06.2016, № 5 від 20.06.2016, № 6 від 07.07.2016, а також акти наданих послуг згідно таких цивільних договорів. Факт підписання договорів ОСОБА_9 підтверджується висновком експерта від 10.02.2017 № 222/тдд (т. 5, а.с. 199-209).

При цьому із сукупності зібраних органом досудового розслідування доказів та досліджених Судом встановлено, що відомості, які містяться у цих договорах та актах наданих послуг згідно таких цивільних договорів, не відповідають дійсності і є неправдивими. Адже надання юридичних послуг державному підприємству особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, не відбувалось на виконання вимог цивільно-правових договорів № 1-6. Ба більше підписання таких договорів та актів наданих послух до них відбулось заднім числом.

На користь даного висновку свідчить те, що особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, представляла інтереси ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН у судових справах № 912/509/16, № 912/301/16, № 383/435/16-ц, № 383/510/16, № 383/511/16, № 383/1310/14-ц на підставі довіреностей, виданих раніше ніж укладено цивільно-правовий договір, за яким останній брав на себе зобов`язання надати юридичні послуги з представлення інтересів державного підприємства у таких справах.

Так, досліджені матеріали судової справи № 912/509/16 свідчать про те, що особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, представляючи інтереси ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН у цій справі, діяла на підставі довіреності виданої 18.03.2015 (т. 12, а.с. 128-317 (а.с.212)). Водночас відповідно до договору № 1 обов`язок надати юридичні послуги ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН у судовій справі № 912/509/16 у особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, виник лише 04.03.2016 (т. 4, а.с. 166, 194).

Відповідно до матеріалів судової справи № 912/301/16 особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, представляючи інтереси ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН у цій справі, діяла на підставі довіреності виданої 18.03.2015 (т. 12, а.с. 13-127 (а.с. 69)). Разом з цим згідно із договором № 2 обов`язок надати юридичні послуги ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН у судовій справі № 912/301/16 у особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, виник лише 04.03.2016 (т. 4, а.с. 168, 195).

На підставі довіреності від 18.03.2015 особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, представляла інтереси ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН у судових справах № 383/510/16 (т. 15, а.с. 73-132 (а.с. 107)) та № 383/511/16 (т. 15, а.с. 1-72 (а.с. 43 зворот)). Однак відповідно до умов договорів № 4, 5 обов`язок надати юридичні послуги ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН у цих справах у особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, виник лише 20.06.2016 (т. 4, а.с. 172, 174, 197, 198).

Згідно з матеріалами судової справи № 383/435/16-ц довіреність на представлення інтересів ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН особі, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, видана 20.05.2016 (т. 14, а.с. 1-215 (а.с. 98)). Однак згідно з умовами договору № 3 обов`язок надати юридичні послуги ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН у цій справі у особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, виник лише 24.05.2016 (т. 4, а.с. 170, 196).

Досліджені матеріали судової справи № 383/1310/14-ц свідчать про те, що особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, представляючи інтереси ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН у цій справі, діяла на підставі довіреності виданої 04.10.2015 (т. 13, а.с. 11-266 (а.с.207)). Крім цього, на підставі довіреності від 20.05.2016 названа особа зверталась до суду із клопотанням про ознайомлення з матеріалами справи (т. 13, а.с. 281-281). Водночас відповідно до договору № 6 обов`язок надати юридичні послуги ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН у судовій справі № 383/1310/14-ц у особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, виник лише 07.07.2016 (т. 4, а.с. 176, 199).

Про неправдивість відомостей, що містяться у договорах № 1-6, укладених між ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН в особі в.о. директора ОСОБА_9 та особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, та актах наданих послуг до них свідчить також відсутність інформації про них у фінансово-господарській документації державного підприємства.

Так, за змістом акта перевірки господарської діяльності та фінансово-економічного стану ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН від 29.07.2016 (т. 19, а.с. 3-39) станом на дату проведення перевірки посада юрисконсульта ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН є вакантною. Супровід господарської діяльності підприємства здійснює особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, на підставі договору про надання юридичних послуг від 09.03.2016. Водночас перевіркою констатовано, що в тому числі особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, за дорученням уповноважений вести справи у всіх судах України від імені підприємства з усіма правами, наданими позивачу, відповідачу, третій особі.

Таким чином, незважаючи на те, що станом на день складання вищеназваного акта перевірки усі шість договорів нібито укладені між ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН в особі в.о. директора ОСОБА_9 та особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, відомості про ці договори в акті відсутні. Ба більше відповідно до названого акта особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, здійснює супровід господарської діяльності державного підприємства на підставі договору від 09.03.2016, а не на виконання умов договорів № 1-6. При цьому такий акт погоджений в.о. директора ОСОБА_9 , що свідчить про те, що вона не має заперечень до змісту такого акта, в тому числі і щодо відсутності у ньому відомостей про договори № 1-6 та твердження про те, що особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, здійснює юридичний супровід господарства на підставі договору про надання юридичних послуг від 09.03.2016.

Відсутні відомості про цивільно-правові договори про надання юридичних послуг № 1-6 і в додатку 13 до акта перевірки, який містить реєстр договорів ДП ДГ «Червоний землероб» за 2016 рік (т. 19, а.с. 56-57). Таким чином зміст акта перевірки та додаток 13 до нього свідчать про те, що договори № 1-6 станом на 29.07.2016 були відсутні.

Крім цього акти наданих послуг згідно цивільних договорів № 1 та 2 датовані 11.04.2016. Таким чином з вказаної дати у державного підприємства мала б виникнути кредиторська заборгованість перед особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, на суму 710 232,59 грн (519 442,61 грн за договором № 1 і 190 789,98 грн за договором № 2). Водночас у додатку 3 до акта перевірки, що погоджений ОСОБА_9 без зауважень, міститься список дебіторів та кредиторів господарства на 01.07.2016. Серед контрагентів державного підприємства, перед якими наявна кредиторська заборгованість, відсутня особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження (т. 19, а.с. 42-46). За наявності цього кредитора, ОСОБА_9 , яка єдина ніби володіла інформацією про договори 1-6 та акти, мала б зазначити про такого кредитора, проте цього не зробила. Це також підтверджує ту обставину, що такі договори та акти були відсутні на час здійснення перевірки господарської діяльності та фінансово-економічного стану ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН.

Так само не вбачається понесення ДП ДГ «Червоний землероб» витрат на юридичні послуги і зі звіту про виконання фінансового плану підприємства за 2016 рік за підписом ОСОБА_9 (т. 11, а.с. 156-171).

Відсутність у фінансово-господарській документації державного підприємства відомостей як про договори, укладені між ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН та особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, так і про заборгованість за такими договорами, підтверджується також показаннями свідків.

Так, свідок ОСОБА_15 , яка у період з 2015 року по листопад 2016 року обіймала посаду головного бухгалтера державного підприємства, підтвердила відсутність у бухгалтерському обліку господарства відомостей про укладання договорів № 1-6 та підписання актів наданих послуг до таких договорів. Стверджувала, що у ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН не було заборгованості перед особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження (т. 29, журнал судового засідання від 11.03.2024, CD диск).

Так само свідки ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , які у 2015 - 2016 роках працювали бухгалтерами на ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН, зазначили, що їм невідомо про укладення будь-яких договорів між державним підприємством та особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, а також про існування заборгованості державного підприємства перед цією особою (т. 29, журнал судового засідання від 11.03.2024, CD диск).

Показання свідка ОСОБА_13 , яка 17.05.2017 була призначена на посаду в.о. директора ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН, також підтверджують відсутність цивільно-правових договорів про надання юридичних послуг № 1-6 та заборгованості за ними в бухгалтерському обліку підприємства (т. 29, журнал судового засідання від 15.05.2024, CD диск).

Не відображення особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, серед контрагентів державного підприємства у фінансово-господарській документації господарства підтвердив також розпорядник майна державного підприємства - ОСОБА_14 (т. 29, журнал судового засідання від 10.04.2024, CD диск).

Про відсутність у бухгалтерському обліку ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН заборгованості підприємства перед особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, свідчить також висновок експерта № 19/13-2/420-СЕ/17 від 30.05.2018 (т. 11, а.с. 1-17). За результатами експертного дослідження судові експерти визнали документально підтвердженими висновки, зроблені спеціалістами управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області у довідці перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН від 21.04.2017 в частині невідображення в бухгалтерському обліку кредиторської заборгованості ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН перед особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження.

Вищенаведене у сукупності дає підстави для висновку, що цивільно-правові договори № 1-6 та акти наданих послуг до них, по-перше, датовані раніше ніж дата їх фактичного складання. Оскільки в іншому випадку такі б договори та акти знайшли своє відображення у фінансово-господарській документації державного підприємства та акті перевірки господарської діяльності та фінансово-економічного стану ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН від 29.07.2016. При цьому такі договори уклали постфактум завершення судового розгляду у справах № 912/509/16, № 912/301/16, № 383/435/16-ц, № 383/510/16, № 383/511/16, № 383/1310/14-ц, адже незважаючи на те, що державне підприємство було відповідачам у багатьох судових справах, виключно у цих шести справах, де відбулось зменшення заявлених позовних вимог, укладені цивільно-правові договори. По-друге, містять неправдиві відомості про виникнення у державного підприємства до моменту введення мораторію на задоволення вимог кредиторів (до 13.09.2016) правовідносинз особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, щодо надання юридичних послуг у справах № 912/509/16, № 912/301/16, 383/435/16-ц, № 383/510/16, № 383/511/16, № 383/1310/14, а також грошових зобов`язань з оплати таких юридичних послуг. Адже єдиною метою їх укладання було створення штучної заборгованості у державного підприємства передособою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, з метою заволодіння грошовими коштами такого підприємства.

Вказане спростовує твердження сторони захисту про бездоказовість факту укладання цивільно-правових договорів № 1-6 та підписання актів наданих послуг до них заднім числом.

Таким чином ОСОБА_9 , надавши статус офіційного документа цивільно-правовим договорам № 1-6 та актам наданих послуг до них, шляхом їх підписання та проставлення на них печатки ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН, склала неправдиві офіційні документи, тобто вчинила дії, що охоплюються диспозицією ч. 1 ст. 366 КК України.

Як попередньо зазначалось, ОСОБА_9 також висунуто обвинувачення у видачі неправдивих офіційних документів. Зі свого боку видача неправдивих документів означає надання (передачу) його фізичним або юридичним особам або випуск для використання такого документа, зміст якого повністю або частково не відповідає дійсності і який був складений або службовою особою, яка його видала, або іншою службовою особою (постанова Верховного Суду від 01.06.2023 у справі № 461/1315/19, провадження № 51-1377км23). При цьому використання завідомо підробленого документа є закінченим з моменту, коли документ пред`явлено або надано особою, незалежно від того, чи вдалося їй досягти поставленої мети (постанова Верховного Суду від 14.09.2023 у справі № 503/700/21, провадження № 51-838 км 23).

У судовому засіданні встановлено, що особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, звернуласьдо Господарського суду Кіровоградської області із заявою від 12.10.2016 з грошовими вимогами до ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН. У названій заяві порушено перед судом питання про визнання та включення до реєстру вимог кредиторів грошових вимог, що складають суму його винагороди - 3 590 389,69 грн та суму понесених витрат зі сплати судового збору - 2 756 грн (т. 4, а.с. 178, 189-205). При цьому грошові вимоги до державного підприємства обґрунтовані цивільно-правовими договорами про надання юридичних послуг № 1-6, а також актами наданих послуг згідно таких цивільних договорів.

Наведене свідчить про те, що ОСОБА_9 надала особі, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження,офіційні документи, зміст яких повністю не відповідає дійсності і які були попередньо нею складені.

Таким чином за наслідками судового розгляду колегією суддів встановлено, що обвинуваченою вчинено дії, які утворюють складання та видачу завідомо неправдивих офіційних документів, тобто містять ознаки об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

4.2.4. Щодо наявності у діях ОСОБА_9 ознак суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України

Для кваліфікації діяння за ч. 1 ст. 366 КК України обов`язковою умовою є встановлення факту, що службове підроблення вчинене з прямим умислом.

За змістом ч. 1 ст. 24 КК України у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 366 КК України, умисел буде прямим у випадку якщо службова особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння зі складання та видачі завідомо неправдивого офіційного документа і бажала його вчинити.

З огляду на те, що службове підроблення виступало способом вчинення закінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, колегія суддів дійшла висновку, що службове підроблення ОСОБА_9 так само вчинене з прямим умислом. Адже фактичні обставини, на яких ґрунтувався висновок Суду про усвідомлення ОСОБА_9 суспільної небезпечності заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, рівною мірою свідчать і про усвідомлення нею суспільної небезпечності службового підроблення.

При цьому доказів того, що службове підроблення вчинене ОСОБА_9 внаслідок будь-якого пригнічення її волі Суду надано не було. За наведених обставин усвідомлення обвинуваченою суспільної небезпечності своїх дій в сукупності із комплексом вольових дій щодо складання та видачі завідомо неправдивих офіційних документів, переконує колегію суддів у тому, що ОСОБА_9 бажала вчинити службове підроблення.

Про усвідомлення обвинуваченою неправдивого характеру відомостей, що вносились у цивільно-правові договори № 1-6 та акти наданих послуг до них, свідчить той факт, що ці офіційні документи складалися ОСОБА_9 заднім числом, а саме до дати введення судом мораторію на задоволення вимог кредиторів, та після завершення судового розгляду у справах № 912/509/16, № 912/301/16, № 383/435/16-ц, № 383/510/16, № 383/511/16, № 383/1310/14-ц.

Таким чином у діях обвинуваченої наявні ознаки суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

4.3. Підстави кримінальної відповідальності та мотиви, з яких Суд виходив при вирішенні питання про недоведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 4 ст. 358 КК України

З огляду на диспозицію ч. 4 ст. 358 КК України, а також межі висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, її винуватість у вчиненні цього злочину може бути визнана Судом, якщо сторона обвинувачення довела сукупність таких елементів:

-наявність суб`єкта кримінального правопорушення - відповідність ОСОБА_9 загальним ознакам суб`єкта кримінального правопорушення;

-наявність об`єктивної сторони правопорушення - наявність у діях ОСОБА_9 ознак організації використання завідомо підробленого документа;

-наявність об`єкта правової охорони - порушення суспільних відносини у сфері обігу і використання офіційних документів та деяких приватних документів, які забезпечують нормальну діяльність підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, а також відносини щодо документального посвідчення фактів, які мають юридичне значення. Обов`язковою ознакою об`єкта є предмет - підроблений документ;

-наявність суб`єктивної сторони - наявність у ОСОБА_9 прямого умислу на організацію використання неправдивих документів з метою підтвердження грошових вимог до державного підприємства та включення до реєстру кредиторів.

4.3.1. Щодо наявності у ОСОБА_9 ознак суб`єкта кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України

Суб`єкт кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, - загальний. Це фізична осудна особа, яка досягла 16 років до вчинення кримінального правопорушення.

Попередньо у п. 4.1.1. Вироку Судом встановлено відповідність ОСОБА_9 загальним ознакам суб`єкта кримінального правопорушення. У зв`язку з чим, на переконання Суду, відсутня необхідність у повторному викладенні цих самих висновків.

4.3.2. Щодо наявності у діях ОСОБА_9 ознак організації використання завідомо підробленого документа, тобто об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 4 ст. 358 КК України

За змістом диспозиції ч. 4 ст. 358 КК України об`єктивну сторону цього кримінального правопорушення будуть утворювати дії з використання завідомо підробленого документа. Водночас ОСОБА_9 відповідно до обвинувального акта не ставиться у провину безпосереднє вчинення названих дій. Вона звинувачується в організації використання такого документа особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження.

Згідно з ч. 3 ст. 27 КК України організатором є особа, яка організувала вчинення злочину (злочинів) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням. Організатором також є особа, яка утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, або особа, яка забезпечувала фінансування чи організовувала приховування злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації.

З огляду на вищенаведене законодавче визначення організатора, зважаючи на те, що ОСОБА_9 не ставиться у провину вчинення кримінального правопорушення у складі організованої групи чи злочинної організації, визнати її організатором використання завідомо підробленого документа можна виключно у випадку якщо стороною обвинувачення буде доведено, що вона: 1) організувала вчинення цього злочину або 2) керувала його підготовкою чи вчиненням.

За своїм змістом організація вчинення злочину може полягати в залученні співучасників усіх видів (виконавців, пособників, підбурювачів, інших організаторів) або лише одного з них; розподілі обов`язків між ними; визначенні об`єкта (предмета) посягання; розробці плану вчинення злочину. Зважаючи на це, основним завданням, на виконанні якого зосереджена діяльність організатора при організації вчинення злочину, - спрямувати, об`єднати і скоординувати зусилля інших осіб на вчинення злочину. Організація вчинення злочину може здійснюватися у формі наказу, угоди, прохання, підкупу, доручення, замовлення тощо.

Керування підготовкою злочину виявляється у спрямуванні дій виконавця, пособника, підбурювача на готування до одного чи декількох злочинів, а саме на: замовлення злочину; підшукування або пристосування засобів чи знарядь його вчинення; залучення співучасників, інструктування їх щодо виконання відповідних злочинних діянь; усунення перешкод та інше умисне створення умов для вчинення злочину, зокрема, розроблення заходів щодо нейтралізації діяльності правоохоронних органів (організація підкупу працівника такого органу, застосування насильства до нього або його близьких, усунення з посади чи інше блокування його діяльності, яка може перешкодити реалізації злочинних намірів); визначення місць переховування співучасників після вчинення злочину та його знарядь, а також предметів, здобутих злочинним шляхом, тощо.

Керування вчиненням злочину передбачає спрямування зусиль інших співучасників на безпосереднє виконання діянь, що становлять об`єктивну сторону складу злочину (діяння виконавця), або на забезпечення такого виконання (діяння пособника та підбурювача). Воно може полягати в інструктуванні учасників злочину щодо виконання тих чи інших діянь, які становлять об`єктивну сторону складу злочину, або щодо забезпечення їх виконання, у координації злочинних дій співучасників (розставлення останніх на місці злочину, визначення послідовності їх дій, налагодження зв`язку між ними), у забезпеченні прикриття цих дій тощо.

За змістом обвинувального акта дії ОСОБА_9 , як організатора використання завідомо підробленого документа, полягали у наданні вказівки особі, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, використати видані нею завідомо неправдиві офіційні документи, з метою підтвердження грошових вимог до боржника (ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН) та включення його у реєстр кредиторів державного підприємства. Названі дії охоплюються діями організатора щодо керування вчиненням злочину.

Водночас серед досліджених у судовому засіданні доказів, а також показань свідків відсутні будь-які дані, які б підтверджували, що ОСОБА_9 у будь-якій формі, у тому числі усній або за допомогою конклюдентних дій, надала вказівки особі, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, використати видані нею завідомо неправдиві офіційні документи у процедурі відновлення платоспроможності ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН або визнання його банкрутом.

При цьому Суд звертає увагу на те, що встановити цю обставину на підставі сукупності непрямих доказів наявних у матеріалах судової справи так само неможливо.

Адже навіть доведення вчинення у співучасті замаху на заволодіння грошовими коштами ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН, а також складання та видачі ОСОБА_9 завідомо неправдивих офіційних документів, не свідчить поза розумним сумнівом про те, що саме ОСОБА_9 дала вказівку особі, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, використати видані нею завідомо неправдиві офіційні документи для підтвердження грошових вимог до ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН з метою включення такої особи до реєстру кредиторів державного підприємства.

Так, особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, має вищу юридичну освіту (т. 5, а.с. 15-18). Крім цього, така особам має досвід роботи у галузі права, що підтверджено ним особисто у судовому засіданні (т. 30, журнал судового засідання від 16.10.2024, CD диск). При цьому свідок ОСОБА_18 , яка мала досвід спільної участі у судових засіданнях з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, повідомила Суд, що така особа була кваліфікованим юристом та займала активну позицію у судових засіданнях (т. 29, журнал судового засідання від 10.04.2024, CD диск). Зі свого боку у ОСОБА_9 хоч і наявна вища освіта, втім вона не є юридичною, або спорідненою до юридичної (т. 30, а.с. 83-94). Вказане ставить під сумнів обізнаність обвинуваченої із законодавством про банкрутство та специфікою процедури банкрутства, включаючи звернення із включенням вимог кредиторів. Так само за наслідками судового розгляду не встановлена наявність попереднього досвіду в останньої щодо участі у процедурі відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом.

Таким чином твердження в обвинувальному акті про те, що ОСОБА_9 надала вказівки особі, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, використати видані нею завідомо неправдиві офіційні документи ґрунтується виключно на припущеннях сторони обвинувачення.

За змістом ч. 2 ст. 17, ч. 3 ст. 373 КК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення стороною обвинувачення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення поза розумним сумнівом. Недотримання стороною обвинувачення стандарту доведення «поза розумним сумнівом» зобов`язує суд виправдати особу у пред`явленому їй обвинуваченні

Відповідно до усталеної практики Верховного Суду стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлених під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинено і обвинувачений є винуватим у вчиненні цього правопорушення. При цьому поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння, в тому числі його об`єктивна сторона (постанова від 20.12.2023 (справа № 212/487/22, провадження № 51-2040км23), постанова від 06.12.2023 (справа № 639/3154/18, провадження № 51-1740 км 21), постанова від 05.10.2022 (справа № 185/2913/20, провадження № 51-1351км22), постанова від 03.11.2021 (справа № 751/3724/17, провадження № 51-3229км21).

Керуючись цим стандартом Суд, за наслідками судового розгляду, на підставі всебічного, повного й неупередженого дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, визнає недоведеним стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_9 дій з організації використання завідомо підробленого документа, тобто об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 4 ст. 358 КК України.

Зважаючи на те, що прокурором не доведена наявності об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 4 ст. 358 КК України, Суд не вбачає підстав для аналізу та оцінки ознак об`єкту цього кримінального правопорушення та його суб`єктивної сторони. Адже відсутність одного елементу складу злочину свідчить про відсутність у діянні особи складу кримінального правопорушення, як єдиної підстави кримінальної відповідальності, визначеної ч. 1 ст. 2 КК України (постанова від 04.11.2021 справа № 462/5713/16-к, провадження № 51-4242 км 21).

5. Інші докази, які мають значення для кримінального провадження

У порядку, встановленому ст. 352 КПК України, Судом були допитані свідки сторін обвинувачення та захисту, які повідомили про наступне:

ОСОБА_15 повідомила Суду, що на ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН працює з 2009 року. У період з 2015 року по листопад 2016 року обіймала посаду головного бухгалтера державного підприємства. В цей час у бухгалтерії працювало близько 5-7 бухгалтерів, в тому числі ОСОБА_16 , ОСОБА_17. До обов`язків головного бухгалтера входило ведення бухгалтерського обліку, оприбуткування та реалізація продукції, обробка та зведення звітів, які здають матеріально відповідальні особи. Наголосила на тому, що ані реєстрація договорів, у яких стороною є державне підприємство, ані їх зберігання до обов`язків бухгалтерії не належали. До бухгалтерії мали подаватись акти виконаних робот чи наданих послуг, акти приймання-передачі згідно договорів.

Пояснила, що період з 2015 року по листопад 2016 року на державному підприємстві юристом була особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження. Водночас у штат така особа включена не була. Що входило до повноважень особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, не знає. Жодних документів для представлення інтересів державного підприємства в судах така особа у бухгалтерії не брала. Так само первині бухгалтерські документи для цих цілей не брали і директори ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН.

Пригадала, що директор ОСОБА_11 представляв дану особу працівникам господарства.

Додатково підтвердила наявність пред`явлених позовів до ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН.

Цивільно-правові договори № 1-6 укладені між цією особою та ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН не бачила як і документи, якими обліковувалась робота останнього. Наголосила на тому, що акти наданих послуг підписані між ОСОБА_9 та особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, не бачила. Водночас за загальним правилом такі акти мають надходити у бухгалтерію у місяць, у який їх було підписано.

Зазначила, що бухгалтерією оплата послуг особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, не проводилась. Жодної заборгованості у державного підприємства перед такою особою не було. У разі її наявності вона б мала обліковуватися на бухгалтерських рахунках № 631 або № 372. У зв`язку з викладеним особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, не входила до реєстру кредиторів.

Щодо книги реєстрації договорів пояснила, що при ОСОБА_19 вона зберігалася у сейфі у бухгалтерії. Коли директором державного підприємства став ОСОБА_11 де зберігалася книга реєстрації договорів пригадати не змогла (т. 29, журнал судового засідання від 11.03.2024, CD диск).

ОСОБА_16 повідомила Суду, що у 2015-2016 роках працювала на посаді бухгалтера на ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН. До посадових обов`язків не входив облік та реєстрація договорів де стороною було державне підприємство. Водночас обов`язком було ведення 27 та 26 рахунку бухгалтерського обліку. Посадової інструкції не було.

Зазначила, що у названий період на державному підприємстві юристом була особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження. Представляло названу особу, як юриста, керівництво господарства: або ОСОБА_11 , або ОСОБА_9 . До моменту появи особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, юрист на підприємствібув відсутній. Від колег дізналась, що у штат така особа включена не була. На якій підставі працювала на державному підприємстві не обізнана. Так само не володіє інформацією про порядок оплати праці особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, кредиторську заборгованість перед такою особою у державного підприємства.

Пояснила, що акти виконаних робот чи наданих послуг цією особою їй не надавались. Жодних актів або договорів, де стороною виступала б особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, не бачила. Про місце зберігання книги реєстрації договорів, а також осіб відповідальних за її ведення не обізнана. Разом з цим підтвердила, що така особа досить часто заходила до бухгалтерії, однак жодних документів особисто у неї для виконання обов`язків юриста не просила. Про судові спори щодо стягнення заборгованості з державного підприємства не обізнана.

Додатково пояснила, що на підприємстві складався щорічний фінансовий план (т. 29, журнал судового засідання від 11.03.2024, CD диск).

ОСОБА_17 повідомила Суду, що у 2015-2016 роках працювала на посаді бухгалтера на ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН. До посадових обов`язків не входив облік та реєстрація договорів де стороною було державне підприємство.

Зазначила, що у названий період на державному підприємстві юристом була особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження. Представляв названу особу, як юриста, ОСОБА_11 , який був директором на той час. Зважаючи на те, що до обов`язків входило нарахування заробітної плати, стверджувала, що офіційно особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, працевлаштована на державному підприємстві не була. На якій підставі працювала на державному підприємстві не обізнана. Так само не володіє інформацією про порядок оплати праці особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, а також про роботу, яку вона виконувала. Наголосила, що жодних документів особисто у неї для виконання обов`язків юриста не просила, за консультацією не зверталась. Так само названа особа і не передавала жодних актів чи договорів свідку.

Пояснила, що жодних документів, в тому числі договорів, де стороною виступала б особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, не бачила. Про наявність або відсутність заборгованості перед особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, не пам`ятає.

Зустрічалась з особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, у бухгалтерії, коли він перевіряв пошту на комп`ютері (т. 29, журнал судового засідання від 11.03.2024, CD диск).

ОСОБА_14 пояснив, що ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 13.09.2016 у справі № 912/2391/16 порушено провадження у справі про банкрутство ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН. За результатами апеляційного оскарження названої ухвали постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.11.2016 його призначено розпорядником майна державного підприємства. До повноважень розпорядника майна входила система заходів і нагляд за управлінням та розпорядженням майном боржника з метою забезпечення збереження та ефективного використання його активів; проведення аналізу фінансового становища боржника; розгляд заяв кредиторів з грошовими вимогами до боржника; ведення реєстру кредиторів; повідомлення суду та кредиторів про результати розгляду вимог кредиторів; виявлення ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства; скликання зборів кредиторів тощо.

Перерахував юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та фізичних осіб, від яких надходили грошові вимоги до ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН. До названого переліку входила, зокрема особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження. Разом з цим грошові вимоги, в тому числі цієї особи, не були визнані та невключені до реєстру кредиторів. Натомість 10.02.2017 до суду подано заяву про визнання недійсними цивільно-правових договорів про надання юридичних послуг № 1-6. Зазначене пояснив тим, що умови таких договорів суперечили принципу розумності, ціна послуг була безпідставно завищена, особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, не була відображена серед контрагентів державного підприємства у фінансово-господарській документації господарства, а зменшення грошових претензій у судових справах не було результатом представництва інтересів державного підприємства такою особою.

Грошові вимоги особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, не були визнані ні судом першої інстанції, ні судом апеляційної інстанції, ні Верховним Судом. Вказане стало наслідком того, що умови договорів суперечили ст. 65, 75 ГК України та постанові КМУ «Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та контролю за використанням державного майна і фінансових ресурсів» від 29.11.2006 № 1673, а державне підприємство було позбавлено можливості повністю або частково виконати взяті на себе зобов`язання за умовами таких договорів. Крім цього при аналізі документів державного підприємства встановлено, що кредиторська заборгованість перед особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, взагалі відсутня у балансі підприємства. Разом з цим особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, у всіх трьох інстанціях наполягала на включенні її грошових вимог до реєстру кредиторів.

Зазначив, що першочергово грошові вимоги особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, складали понад 3 590 000 грн. Згодом за зверненням в.о. керівника державного підприємства ОСОБА_9 через складне матеріальне становище господарства грошові вимоги названої особи зменшені до 1 196 000 грн.

Пояснив, що зменшення кредиторських вимог особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, відбулось під час розгляду кредиторських вимог у суді першої інстанції. Названа особа вже була обізнана про невизнання його грошових вимог арбітражним керуючим та не включення його до реєстру кредиторів.

Додатково зазначив, що під час вирішення справи про банкрутство ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН спілкувався з ОСОБА_9 , для проведення інвентаризації приїздив на підприємство та зустрічався з бухгалтером, на зборах кредиторів мав зустріч з працівниками підприємства. Попереджав ОСОБА_9 про заборону вивозу продукції з державного підприємства та роз`яснював норми законодавства про банкрутство (т. 29, журнал судового засідання від 10.04.2024, CD диск).

ОСОБА_18 повідомила Суд про те, що з березня 2016 року працювала на посаді юрисконсульта КДСГДС НААН. До посадових обов`язків входило складання договорів, перевірка договорів на відповідність чинному законодавству, представлення інтересів КДСГДС НААН в органах та судах.

Зауважила, що юридичний супровід діяльності ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН не здійснювала. Водночас у зв`язку з тим, що НААН було прийнято розпорядження про участь КДСГДС НААН у судових справах, у яких стороною є державне підприємство, з травня 2016 року на підставі довіреності, виданої ОСОБА_9 , представляла інтереси ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН в судах. Жодних цивільно-правових договорів з державним підприємством не укладала та оплату від нього не отримувала.

На той час юридичний супровід діяльності ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН здійснювала особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження. Представив їй таку особу ОСОБА_10 , який обіймав посаду директора КДСГДС НААН.

Зазначила, що брала участь у судових засіданнях, у яких стороною у справі було ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН. У деяких випадках готувала документи процесуального характеру, наприклад клопотання про перенесення часу судового засідання. Разом з тим переважну більшість документів готувала особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження. Крім цього названа особа брала безпосередню участь у справах за позовами до ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН від ПАТ «Аграрний фонд», ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 .

Пригадала, що особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, не була штатним працівником ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН, а представляла інтереси господарства за договором і довіреністю. На думку свідка, особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, була кваліфікованим юристом, займав активну позицію у судових засіданням та мав якісь документи при собі (Т. 29, журнал судового засідання від 10.04.2024, CD диск).

ОСОБА_10 повідомив Суд, що у 2015 - 2016 роках ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС підпорядковувалось КДСГДС НААН.

У 2015 році у зв`язку з несприятливим матеріальним становищем та незрозумілим вивезенням значної кількості сільськогосподарських культур на ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН змінено керівництво. Внаслідок такої зміни у кінці лютого або на початку березня 2016 році ОСОБА_9 призначено на посаду в.о. директора господарства. Зазначив, що рекомендував ОСОБА_9 на цю посаду, адже вона попередньо обіймала посаду заступника директора державного підприємства. Конкурси на зайняття посад тоді не проводились. З точки зору посівів та збору урожаю ситуація покращилась, водночас у питанні заробітної плати ситуація стала складнішою ніж у середині 2015 року.

Підтвердив, що затверджував акт перевірки господарської діяльності та фінансово-економічного стану ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН від 29.07.2016. Водночас зазначив про необізнаність з цивільно-правовими договорами про надання юридичних послуг, укладеними між ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН та особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження. Пояснив, що в КДСГДС НААН відсутня функція погодження договорів державного підприємства.

Пригадав, що з особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, познайомила ОСОБА_9 у березні 2016 році на засіданні комісії з протидії банкрутству. Він, як юрист, мав сприяти виведенню державного підприємства із кризового стану та здійснювати заходи спрямовані на відновлення платоспроможності господарства. Свою діяльність на ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, здійснювала на підставі договору. Такий договір не погоджується КДСГДС НААН.

Зазначив, що особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, брала участь у судових засіданнях, представляючи інтереси ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН. Підтвердив безпосередню участь останнього у судових засідання за позовами ПАТ «Аграрний фонд», ОСОБА_20 та ОСОБА_21 . Пояснив, що робота особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, полягала не лише в участі у судових засіданнях, а й у роботі безпосередньо з кредиторами. Вказане мало наслідком зменшення позовних вимог останніми.

У випадку неможливості брати участь така особа зверталась до юрисконсульта КДСГДС НААН з проханням порушити перед судом питання про відкладення судового засідання або подати інші процесуальні документи (т. 29, журнал судового засідання від 10.04.2024, CD диск).

ОСОБА_13 повідомила Суд про те, що 17.05.2017 була призначена на посаду в.о. директора ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН. У липні 2017 року за результатами конкурсу призначена на посаду директора цього державного підприємства строком на 5 років. У липні 2022 року переведена на посаду в.о. директора ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН. У березні 2023 року була звільнена у зв`язку із закінченням контракту.

Зазначила, що до обов`язків керівника державного підприємства входив контроль за веденням бухгалтерської документації. Фінансовий стан підприємства станом на травень 2017 року був вкрай незадовільним. Ця ситуація виникла у 2015 році, що мало наслідком декількох змін директорів державного підприємства та початок процедури банкрутства ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН у 2016 році.

За час перебування ОСОБА_9 на посаді в.о. директора державного підприємства таке підприємство було збитковим, фінансовий стан характеризувався як вкрай незадовільний.

Зауважила, що у фінансовому плані ДП «ДГ «Червоний землероб» на 2016 рік витрат на юридичні послуги не передбачалось, тим паче на такі суми, на які укладені договори про надання юридичних послуг з особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження. Пояснила, що попередньо працювала керівником відділу правового забезпечення Президії НААН, який візує фінансові плани підприємств, що входять до підпорядкування НААН. Підсумувала, що таких сум у фінансовому плані державного підприємства бути не могло.

Наголосила, що відомості щодо договорів про надання юридичних послуг, укладені між ОСОБА_9 та особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, у бухгалтерському обліку державного підприємства станом на травень 2017 року відсутні. Жодної заборгованості не було. Дізналася про них із заяви останнього у справі про банкрутство державного підприємства. Крім цього відповідні відомості не знайшли свого відображення і в матеріалах перевірок фінансової діяльності та бухгалтерського обліку господарства. Особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, не числилась у переліку контрагентів державного підприємства.

Дізнавшись про договори про надання юридичних послуг перевірила книгу реєстрації договорів та встановила, що договори укладені у першому півріччі 2016 року, а реєструвались у книзі після порушення справи про банкрутство. Хто був відповідальний за її ведення та де зберігалась книша не знає. Додатково пояснила, що хронологічний порядок був порушений і щодо інших договорів.

Пригадала, що у задоволенні грошових вимог особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, господарським судом та судом апеляційної інстанції відмовлено. А провадження у справі про банкрутство ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН закрито у зв`язку з тим, що у квітні-травні 2023 року Фондом державного майна України прийнято рішення про приватизацію державного підприємства.

Познайомилась з особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, перед засіданням у господарському суді. За час перебування свідка на посаді в.о. директора та директора ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН названа особа юридичні послуги не надавала. Водночас пояснила, що у випадку відсутності юриста на державному підприємстві юридичні послуги могли надаватись юристом КДСГДС НААН або НААН за довіреністю (т. 29, журнал судового засідання від 15.05.2024, CD диск).

Особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, повідомила Суд, що має юридичну освіту та досвід роботи у галузі права та торгівлі. Пояснив що юридичну роботу здійснював сумісно, перебуваючи на посаді комерційного директора. Кілька разів відвідував судові засідання. Здобув вищу освіту у 2011 році, свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю не має.

Про ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН дізнався у кінці 2015 року та почав з ним співпрацювати. Попередньому керівнику ДП «ДГ «Червоний землероб» ОСОБА_11 надавав консультаційні послуги. Офіційно на державному підприємстві працевлаштований не був, діяв на підставі довіреності, виданої спочатку ОСОБА_11 , а з березня 2016 року ОСОБА_9 . Заробітну плату не отримував.

Договори про надання юридичних послуг з господарством укладені у кінці літа - на початку осені 2016 року. Передумовою для їх укладання став стратегічний план ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН, який ним було складено. На момент складання такого плану було відомо про рішення кредитора - ОСОБА_12 ініціювати порушення справи про банкрутство господарства. У цьому плані на підставі інформації наданої бухгалтерією державного підприємства та бухгалтерією КДСГДС НААН, в тому числі узагальнені всі боргові зобов`язання господарства та викладено декілька варіантів претензійно-позовної роботи. Цей стратегічний план використовувався під час судового розгляду цивільних та господарських справ за позовами до ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН.

Пояснив, що інші договори укладені між ним та державним підприємством, окрім договорів № 1-6, реалізовані не були. Кредиторських вимог щодо інших договорів до ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН не пред`являв. Пригадав, що в іншому договорі була фіксована сума, але через те, що рахунки державного підприємства були арештовані, його реалізовано не було.

Проєкти договорів № 1-6 складав сам, розмір винагороди запропонував він та пояснив, що у майбутньому такий розмір може бути переглянуто. Зауважив, що сума винагороди не здавалась значною та відповідала загальній практиці у приватних структурах. Укладаючи договори не сподівався на вагомий результат. Чи відповідають дати укладання договорів фактичним датам їх підписання пригадати не зміг, як і кількість екземплярів таких договорів. Припустив, що договори укладені у двох екземплярах. Обставини підписання таких договорів так само пригадати не зміг. Разом з цим зазначив, що зміна розміру винагороди з 30 % на 10 % відбулась у кінці жовтня - початку листопада 2016 року.

Пояснив, що відомості про цивільно-правові договори № 1-6 до книги реєстрації договорів внесені в.о. головного бухгалтера ОСОБА_23 у листопаді 2016 року, адже ОСОБА_15 , яка обіймала посаду головного бухгалтера на момент укладання договорів, свою роботу не виконала. Зауважив, що така ситуація стосується не тільки договорів № 1-6.

Причини внесення ОСОБА_23 до книги реєстрації договорів відповідних відомостей не знає. Водночас зазначив, що заяву з грошовими вимогами до державного підприємства, до якої долучено копії цивільно-правових договорів № 1-6, листом направляв до ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН.

Зауважив, що зі списку кредиторів його виключено. Наполягав на великій кількості відвіданих судових засідань та пояснив, що здійснення представництва інтересів державного підприємства відбувалось на підставі довіреності датованої лютим - березнем 2016 року.

Зазначив, що після підписання актів наданих послуг згідно цивільних договорів цікавився у головного бухгалтера ОСОБА_15 щодо оплати, однак відповіді не отримав.Пояснив, що ОСОБА_15 надавала йому документи для участі у судових засіданнях та була обізнана про їх результати (т. 30, журнал судового засідання від 16.10.2024, CD диск).

6. Мотиви суду неврахування окремих доказів

Колегією суддів не приймаються до уваги матеріали надані стороною обвинувачення, які не входять в обсяг обвинувачення та не містять відомостей про обставини вчинення кримінальних правопорушень, інкримінованих ОСОБА_9 , тобто є неналежними, а саме: матеріали тимчасового доступу до речей і документів, які перебувають у володінні Господарського суду Черкаської області - господарської справи № 925/753/16 за позовом «Інвестпрайм» до ДП ДГ «Червоний землероб» у т. 16 (а.с. 1-288), т. 17 (а.с. 1-203), т. 18 (а.с. 1-201); документи вилучені за результатами проведеного обшуку 02.03.2017 (т. 7, а.с 16-71, 73-251, т. 8, а.с 1-243); протокол огляду від 16.11.2018 з додатком - витягом з АІС №Податковий блок» (т. 19, а.с. 91-94); протокол огляду від 16.11.2018 з додатком -відповідь на запит від 16.11.2018 № 7 з відомостями про отримані доходи особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження (т. 19, а.с. 95-96).

Крім цього, з огляду на недопустимість доказу, Судом не беруться до уваги відомості, що містяться в довідці перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН від 21.04.2017, складену службовими особами Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (т. 6, а.с. 94-184, т. 9, а.с. 1-251, т. 10, а.с. 1-245). Причини визнання доказу недопустимим наведені у п. 7 Вироку.

7. Мотиви суду щодо окремих доводів сторони захисту

Під час судового розгляду стороною захисту порушувалось питання про визнання недопустимими докази, вилучені під час проведення 12.01.2017обшуку у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 . Твердження про їх недопустимість захисник обґрунтував тим, що обшук, за наслідком якого віднайдено докази, був проведений без ухвали слідчого судді за відсутності підстав, передбачених ч. 3 ст. 233 КПК України, для проведення невідкладного обшуку.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів сторони захисту, Суд встановив таке.

12.01.2017 без ухвали слідчого судді проведено обшук у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить на праві власності ОСОБА_24 - матері ОСОБА_9 . Із протоколу обшуку від 12.01.2017 (т. 4, а.с 45-52, т. 19, а.с. 161-162) вбачається, що під час проведення обшуку у домоволодінні ОСОБА_9 , розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , із візуального обстеження приміщень будівлі з`ясувалось, що у ньому тривалий час не проживають люди. Водночас ОСОБА_9 разом із чоловіком та сином на слідчу дію у домоволодінні АДРЕСА_3 . Між такими домоволодіннями наявна протоптана стежка.

На підстав вищенаведеного у сукупності детектив зробив висновок, що ОСОБА_9 проживає саме у домоволодінні НОМЕР_4 та зберігає у ньому речі і документи, що мають значення для кримінального провадження. При цьому, зважаючи на обізнаність останньої про обшук у її домоволодінні НОМЕР_5 та про намір детективів відшукати речі і документи, що мають значення для кримінального провадження, детектив зробив висновок про наявність ризику знищення таких речей і документів та про необхідність проведення невідкладного обшуку у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 .

За наслідками невідкладного обшуку відшукані та вилучені документи згідно додатку № 1 та додатку № 2. Такі документи стосуються фінансово-господарської діяльності ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН та мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.

Після проведення невідкладеного обшуку у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , детектив за погодженням із прокурором звернувся до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Назване клопотання датоване наступним днем після проведення обшуку, тобто 13.01.2017 (т. 4, а.с. 76-124).

За наслідками розгляду такого клопотання слідчий суддя погодився із наявністю підстави для проникнення до житла особи без ухвали слідчого судді. При цьому врахував твердження детектива про те, що ОСОБА_9 було пред`явлено ухвалу про дозвіл на проведення обшуку у домоволодінні НОМЕР_5 , отже, їй стало відомо про наміри детективів провести обшук за місцем її фактичного проживання, а також про перелік речей і документів, дозвіл на відшукання та вилучення яких був наданий слідчим суддею. За наведених обставин відкладати проведення обшуку у домоволодінні НОМЕР_4 , де фактично проживала ОСОБА_9 , для отримання відповідної ухвали слідчого судді було недоцільно, оскільки в такому випадку виникла реальна загроза, що майно, яке планувалось вилучити і яке має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, було б знищене. У зв`язку з чим ухвалою від 17.01.2017 слідчий суддя клопотання задовольнив (т. 4, а.с. 125-162).

Оцінивши дану ситуацію в контексті приписів ч. 3 ст. 233 КПК України Суд дійшов висновку, що вона відповідає законодавчо визначеним підставам проведення невідкладного обшуку.

Так, насамперед, Суд наголошує, що врятування майна, яке потенційно може мати значення речових доказів у кримінальному провадженні, від прогнозованого знищення, належить до юридичних підстав для проведення невідкладного обшуку. Вказана позиція узгоджується з висновками, викладеними у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 07.10.2024 (справа № 466/525/22, провадження № 51-7310 кмо 23).

При цьому фактичні обставини свідчили про неможливість забезпечити збереження доказів без їх негайного відшукання і вилучення. Адже, зважаючи на те, що ОСОБА_9 було пред`явлено ухвалу про дозвіл на проведення обшуку у домоволодінні НОМЕР_5 , їй стало відомо про обставини кримінального провадження, свою причетність до таких обставин за версією органу досудового розслідування, про наміри детективів провести обшук за місцем її фактичного проживання, а також про перелік речей і документів, як мають значення для кримінального провадження, та які планує відшукати і вилучити орган досудового розслідування на підставі дозволу слідчого судді. Таким чином зволікання у відшуканні та вилученні доказів з високою імовірністю могло позбавити сторону обвинувачення належно реалізувати, передбачені ст. 93 КПК України, повноваження щодо збирання доказів з метою виконання завдань кримінального провадження, закріплених у ст. 2 КПК України.

Крім цього, на переконання колегії суддів, у даному випадку також виконано компенсаційні заходи з судового контролю постфактум. Оскільки детектив звернувся із клопотанням до слідчого судді датованим наступним днем після проведення обшуку. У клопотанні вказано які саме обставини на момент проникнення у домоволодіння НОМЕР_4 свідчили, що зволікання може призвести до знищення речових доказів. Названі обставини перевірив слідчий суддя, погодився з ними та дійшов висновку, що були наявні підстави вважати, що відкладення проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , могло спричинити знищенню доказів.

Враховуючи вищенаведене, у Суду відсутні підстави для визнання недопустимими доказів, отриманих за наслідками проведення невідкладного обшуку у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 .

Разом з цим, Суд погоджується із захисником та визнає недопустимим доказом Довідку перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН від 21.04.2017, складену службовими особами Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (далі - Довідка), з огляду на таке.

Передусім Суд звертає увагу, що матеріали судової справи не містять документів, які б надали можливість зробити однозначний висновок щодо правової природи цієї Довідки та процесуального статусу осіб, які її склали. Адже лист Національного антикорупційного бюро України від 08.02.2017 за № 0431-072/4875, яким до кримінального провадження залучено спеціалістів управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, стороною обвинувачення колегії суддів надано не було.

Водночас, з листа Національного антикорупційного бюро України від 18.10.2018 № 0435-220/39363 вбачається, що детективами Національного антикорупційного бюро України під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000591 від 24.09.2015 були залучені спеціалісти управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області для проведення перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН. За результатами перевірки 21.04.2017 складена відповідна довідка (т. 9, а.с. 1).

Таким чином із змісту названого листа можна зробити висновок, що перевірка окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН проводилась спеціалістами управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області за зверненням Національного антикорупційного бюро України.

Втім, ст. 19-2 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» (в редакції, що діяла станом на момент звернення детектива листом від 08.02.2017) наділяє Національне антикорупційне бюро України правом звертатись, в тому числі до органів державного фінансового контролю в Україні, для проведення такими органами у межах своєї компетенції ревізії, перевірки та інших дій щодо контролю за дотриманням законодавства України фізичними та юридичними особами, виключно з метою запобігання та протидії кримінальним правопорушенням, віднесеним до підслідності Національне антикорупційне бюро України. Тобто вказана стаття не уповноважує Національне антикорупційне бюро України звертатись до державних органів та порушувати перед ними питання щодо проведення перевірок фінансово-господарської діяльності фізичних чи юридичних осіб у межах кримінального провадження з метою збирання доказів.

Так само КПК України (в редакції, що діяла станом на момент звернення детектива листом від 08.02.2017) не передбачав повноважень слідчого або прокурора призначати ревізії та перевірки. Відповідні повноваження виключені з переліку повноважень слідчого та прокурора пп.12 п. 5 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру». Закон набрав чинності 15.07.2015. Таким чином законодавець визначив, що з 15.07.2015 прокурор і слідчий не мають повноважень «призначати ревізії і перевірки».

За наведених обставин Довідка перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН від 21.04.2017, є такою, що отримана шляхом реалізації органом досудового розслідування таких повноважень, що не передбачені КПК України.

Одночасно з цим зі змісту 1 аркуша Довідки вбачається, що головним державним фінансовим інспектором відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області ОСОБА_25 та провідним державним аудитором відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області ОСОБА_26 прийнято участь у перевірці Національного антикорупційного бюро України окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН.

Наведене формулювання дає підстави для висновку, що перевірка окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН здійснювалась Національним антикорупційним бюро України, а службові особи Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області залучені як спеціалісти.

Розглядаючи такий варіант Суд наголошує, що ні КПК України, ні Закон України «Про Національне антикорупційне бюро України» (в редакції, що діяла станом на момент звернення детектива листом від 08.02.2017 та складення Довідки) не наділяє детективів Національного антикорупційного бюро України правом самостійно проводити у межах кримінального провадження перевірки чи ревізії.

Так само і спеціаліст ст. 71 КПК України (в редакції, що діяла станом на момент звернення детектива листом від 08.02.2017 та складення Довідки) не уповноважений видавати довідки під час досудового розслідування з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Ба більше відсутні у спеціаліста права або обов`язки встановлювати дотримання або порушення у фінансово-господарської діяльності фізичних чи юридичних осіб шляхом проведення перевірки.

За змістом згаданої норми спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних або інших засобів і може надавати консультації під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо).

За наведених обставин колегія суддів констатує, що незалежно від того ким проводилась перевірка окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН (або Національним антикорупційним бюро України, або спеціалістами Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області) у будь-якому випадку Довідка перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН від 21.04.2017, є такою, що отримана шляхом реалізації органом досудового розслідування таких повноважень, що не передбачені КПК України. У зв`язку з чим Суд визнає таку Довідку (т. 6, а.с. 94-184, т. 9, а.с. 1-251, т. 10, а.с. 1-245) недопустимим доказом на підстав положень п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України.

Водночас Суд не вбачається підстав визнавати недопустимим доказом висновок експерта № 19/13-2/420-СЕ/17 від 30.05.2018 (т. 11, а.с. 1-17) за принципом «плоди отруйного дерева».

Зазначене пояснюється тим, що критерієм віднесення доказів до «плодів отруйного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом. Застосування доктрини «плодів отруйного дерева» вимагає здійснення логічних операцій щодо встановлення джерела походження інформації, завдяки якій було здобуто наступний доказ.

Оцінивши висновок експерта № 19/13-2/420-СЕ/17 від 30.05.2018 крізь призму критерієм віднесення доказів до «плодів отруйного дерева», Суд констатує, що не можна стверджувати, що названий висновок ґрунтуються на висновках викладених у Довідці перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН від 21.04.2017 та є похідними від неї. Адже, незважаючи на те, що така довідка дійсно надавалась експертам, і заключний висновок експертизи містить твердження про документальне підтвердження висновків, зроблених спеціалістами управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, встановлений факт невідображення в бухгалтерському обліку кредиторської заборгованості ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН перед особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, не має прямого зв`язку із Довідкою.

Як вбачається з дослідницької частини названого висновку, експерти сумлінно здійснили своє власне дослідження, наданих їм матеріалів кримінального провадження. Такі матеріали відповідно до вступної частини висновку спочатку складали 3 томи, а згодом, для вирішення питань, поставлених перед судовим експертом, було направлено ще 28 томів кримінального провадження та 3 три коробки документів бухгалтерського обліку ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН.

При цьому, заключний висновок щодо невідображення в бухгалтерському обліку кредиторської заборгованості ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН перед особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, ґрунтується на досліджені наданої копії журналів-ордерів по рахункам бухгалтерського обліку ДП ДГ «Червоний землероб» № 361 «Розрахунки з вітчизняними покупцями», № 377 «Розрахунки з іншими дебіторами» та № 631 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками», реєстри дебіторської та кредиторської заборгованості по ДП ДГ «Червоний землероб» за період з 01.01.2015 по 01.01.2017.

Таким чином незалежно від висновків, викладених у Довідці, експерти самостійно, на підставі документів бухгалтерського обліку ДП ДГ «Червоний землероб» КДСГДС НААН, встановили інформацію, яка частково співпадає з висновками, викладеними у Довідці. Разом з тим така інформація не є похідною від інформації, що наявна у Довідці.

Крім цього під час судового розгляду стороною захисту порушувалось питання про визнання недопустимими та недостовірними докази здобуті за наслідками тимчасового доступу до документів, що перебували у володінні Господарського суду Кіровоградської області та Бобринецького районного суду Кіровоградської області. Обґрунтовуючи свою позицію захисник зазначив, що законність отримання документів за наслідками таких тимчасових доступів невідома, фотографування документів відбулось на невідомий фотоапарат, а фотокопії не засвідчені ні детективом, ні працівником суд.

Надаючи оцінку наведеним аргументам колегією суддів встановлено таке.

За змістом ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Здійснюється тимчасовий доступ до речей і документів на підставі ухвали слідчого судді, суду.

29.01.2018 слідчим суддею Солом`янського районного суду м. Києва постановлено ухвалу за наслідками розгляду клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України, погодженого прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, якою надано тимчасовий доступ до документів, які перебувають у володінні Господарського суду Кіровоградської області, а саме до матеріалів господарських справ № 912/301/16 та № 912/509/16 за позовом ПАТ «Аграрний фонд», з можливістю ознайомитись з ними та зробити їх копії (т. 12, а.с.1-11).

Згідно із протоколом тимчасового доступу від 13.02.2018 уповноваженим на тимчасовий доступ детективом у строк визначений в ухвалі слідчого судді отримано тимчасовий доступ до матеріалів господарських справ № 912/301/16 та № 912/509/16, шляхом їх фотографування (т. 12, а.с. 12).

Вищенаведене свідчить, що уповноваженим суб`єктом, за наявності належної процесуальної підстави, з дотриманням встановлених процесуальних строків вчинено дії, які за приписами ч. 1 ст. 159 КПК України складають зміст тимчасового доступу до речей і документів. За наведених обставин Суд не вбачає підстав для визнання недопустимими доказів, отриманих за наслідками тимчасового доступу до документів, що перебували у володінні Господарського суду Кіровоградської області.

Оцінивши твердження захисника про відсутність засвідчення таких документів в контексті їх достовірності, колегія суддів наголошує, що захисником не наведено переконливих мотивів для визнання недостовірними доказів, отриманих за наслідками тимчасового доступу до документів, що перебували у володінні Господарського суду Кіровоградської області. Адже окрім того, що, згідно з позицією захисту, ці документи належним чином не засвідчені, захисник не зазначив будь-яких даних, які б стосувалися безпосередньо достовірності їх змісту.

Одночасно з цим Суд звертає увагу, що КПК України не містить вимогу щодо засвідчення копій документів, що подаються до суду. Так само і ч. 1 ст. 165 КПК України не містить обов`язку особи, яка зазначена в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів як володілець речей або документів, засвідчувати скопійовані документи особою, якій надано право тимчасового доступу.

За наведених обставин, враховуючи, що зміст документів, вилучених за наслідками тимчасового доступу до Господарського суду Кіровоградської області, узгоджується з іншими доказами дослідженими під час судового розгляду, у Суду відсутні підстави для визнання їх недостовірними доказами.

Вищевикладені висновки щодо допустимості та достовірності однаково стосуються і доказів одержаних за наслідками тимчасового доступу до документів, які перебували у володінні Бобринецького районного суду Кіровоградської області.

Адже, як свідчать матеріали судової справи, 29.01.2018 слідчим суддею Солом`янського районного суду м. Києва постановлено ухвалу за наслідками розгляду клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України, погодженого прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, якою надано тимчасовий доступ до документів, які перебувають у володінні Бобринецького районного суду Кіровоградської області, а саме до матеріалів цивільних справ № 383/1310/14-ц за позовом ОСОБА_22 , № 383/511/16-ц за позовом ОСОБА_21 , № 383/510/16-ц за позовом ОСОБА_20 , № 383/435/16-ц за позовом ОСОБА_12 , з можливістю вилучити їх копії (здійснити виїмку) (т. 13, а.с.1-7).

Відповідно до протоколу тимчасового доступу від 14.02.2018 уповноваженим на тимчасовий доступ детективом у строк визначений в ухвалі слідчого судді отримано тимчасовий доступ до матеріалів цивільних справ № 383/1310/14-ц, № 383/511/16-ц, № 383/510/16-ц, № 383/435/16-ц, шляхом їх фотографування та копіювання аудіозаписів судових засідань (т. 13, а.с. 12).

Таким чином, як і у випадку з тимчасовим доступом до документів, що перебували у володінні Господарського суду Кіровоградської області, тимчасовий доступ до документів, що перебували у володінні Бобринецького районного суду Кіровоградської області, здійснений уповноваженим суб`єктом, за наявності належної процесуальної підстави, з дотриманням встановлених процесуальних строків, шляхом вчинення дій, які за приписами ч. 1 ст. 159 КПК України складають зміст тимчасового доступу до речей і документів.

8. Мотиви призначення покарання та підстави для звільнення ОСОБА_9 від покарання

Порядок призначення покарання врегульований ст. 65 КК України. Вказаною нормою закріплено, що: суд призначає покарання:1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КК України; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Судом встановлено наявність у діях ОСОБА_9 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

При призначенні обвинуваченій ОСОБА_9 покарання колегія суддів враховує таке:

1) ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_9 кримінальних правопорушень

Злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України, згідно з положеннями ст. 12 КК України належить до особливо тяжких злочинів. Відповідно до примітки до ст. 45 КК України цей злочин є корупційним.

Корупція являє собою величезну загрозу правовим нормам, демократії, правам людини, об`єктивності та соціальній справедливості, перешкоджає економічному розвиткові та ставить під загрозу стабільність демократичних інститутів та етичних норм суспільства (абзац 2 Угоди про створення групи держав по боротьбі з корупцією (GRECO) від 05.05.1998).

Згідно з Кримінальною конвенцією про боротьбу з корупцією корупція загрожує правопорядку, демократії та правам людини, руйнує належне управління, чесність та соціальну справедливість, перешкоджає конкуренції та економічному розвиткові і загрожує стабільності демократичних інститутів і моральним засадам суспільства.

У Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції зазначено про серйозність породжуваних корупцією проблем і загроз для стабільності й безпеки суспільства, що підриває демократичні інститути й цінності, етичні цінності й справедливість та завдає шкоди сталому розвитку й принципу верховенства права, стурбованість світової спільноти зв`язками між корупцією та іншими формами злочинності, зокрема організованою злочинністю й економічною злочинністю, у тому числі відмиванням коштів, випадками корупції, пов`язаними з великими обсягами активів, які можуть складати значну частку ресурсів держави та які ставлять під загрозу політичну стабільність і сталий розвиток цих держав.

За змістом ст. 12, 45 КК України злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України, не належить до категорії корупційних та є нетяжким.

2) особу винної

- відповідно до довідки № до кримінальної відповідальності не притягалась (т. 19, а.с 159);

-згідно з свідоцтвом про шлюб НОМЕР_1 одружена (т. 30, а.с. 102);

-відповідно до диплому бакалавра НОМЕР_2 від 23.06.2017 має вищу освіту (т. 30, а.с. 83-94);

-згідно з довідкою до акта огляду медико-соціальною комісією має ІІ групу інвалідності(т. 25, а.с. 134);

-відповідно до пенсійного посвідчення № НОМЕР_3 від 24.06.2020 має статус пенсіонера (т. 25, а.с. 134);

-за змістом характеристики від 04.05.2022 № 439/04-24, виданої Леськівською сільською радою Черкаського району Черкаської області, за місцем проживання характеризується добре. Має двох дорослих дітей 1989 р.н. та 1995 р.н. (т. 25, а.с. 133);

-згідно з довідкою до акта огляду медико-санітарною експертною комісією та в силу вимог ст. 75 СК України ОСОБА_9 має на утриманні чоловіка І групи інвалідності (т. 30, а.с. 95).

3) обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_9 .

Обставини, передбачені ст. 67 КК України, які б обтяжували покарання ОСОБА_9 , Судом не встановлені.

Так само Судом не встановлені обставини, які б пом`якшували покарання ОСОБА_9 , перераховані у ч. 1 ст. 66 КК України. Водночас, зважаючи на положення ч. 2 ст. 66 КК України, Суд за обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_9 , визнає стан її здоров`я, а саме наявність у неї ІІ групи інвалідності, а також перебування на її утриманні чоловіка І групи інвалідності.

4) межі покарань, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення

Санкція ч. 5 ст. 191 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

Санкція ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції на час вчиненого правопорушення) передбачає покарання у виді штрафу до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

5) стадію вчинення кримінальних правопорушень

За наслідками судового розгляду колегією суддів визнано доведеним вчинення закінченого замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України. Причини, внаслідок яких кримінальне правопорушення не було доведено до кінця, не залежали від волі ОСОБА_9 . Обвинуваченою виконані усі дії, які вона вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.

Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

З огляду на вищевказані законодавчі положення строк покарання у виді позбавлення волі, призначеного Судом ОСОБА_9 , не може перевищувати вісім років.

Щодо складання та видачі ОСОБА_9 завідомо неправдивих офіційних документів, Суд констатує наявність у діянні обвинуваченої усіх ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України. За наведених обставин при визначенні строку або розміру покарання Суд керуватиметься межами, установленими ч. 1 ст. 366 КК України

З урахуванням встановлених обставин Суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченій ОСОБА_9 покарання:

-за ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 1 (один) місяць з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій на підприємствах, у статутних капіталах яких наявна частка державної або комунальної власності, на строк 3 (три) роки, з конфіскацією 1/2 майна;

-за ч. 1 ст. 366 КК України - у виді штрафу розміром 200 (двісті) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3 400 грн з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій на підприємствах, у статутних капіталах яких наявна часткадержавної або комунальної власності, на строк 1 (один) рік.

Відповідно до ч. 2 ст. 373 КПК України якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.

За змістом ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання, у тому числі на підставах, передбачених ст. 49 КК України, якою унормовано підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

З аналізу законодавства, що регулює питання звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, слідує, що строк давності це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, який встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення котрого є підставою для звільнення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

У залежності від ступеня тяжкості злочину, а також виду кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, ст. 49 КК України передбачає диференційовані строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.

За правилами ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України, у вчиненні якого визнано винуватою ОСОБА_9 , належить до нетяжких злочинів.

За змістом п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі; і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

З моменту вчинення ОСОБА_9 минуло понад вісім років. При цьому колегією суддів за наслідками судового розгляду не встановлено обставин, які можуть бути підставами для зупинення чи переривання перебігу строків давності.

У зв`язку з викладеним, враховуючи приписи ч. 5 ст. 74 КК України, Суд дійшов висновку про необхідність звільнити ОСОБА_9 від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, а саме у зв`язку із закінченням строків давності.

9. Інші питання, які вирішуються судом при ухваленні вироку

9.1. Рішення щодо цивільного позову у кримінальному провадженні

Цивільний позов у кримінальному провадженні не пред`являвся.

9.2. Рішення щодо речових доказів і документів

Речові докази у матеріалах кримінального провадження відсутні. Надані сторонами документи залишити у матеріалах кримінального провадження.

9.3. Рішення щодо спеціальної конфіскації

Підстави застосування спеціальної конфіскації відсутні.

9.4. Рішення щодо процесуальних витрати у кримінальному провадженні

У будь-якому рішенні, яким завершується розгляд кримінального провадження по суті суд повинен вирішити питання про розподіл процесуальних витрат.

Прокурором документально підтверджено витрати на залучення експертів Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України та Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України на суму 10 310,4 грн та 1058,48 грн відповідно. Експертами цих експертних установ у межах кримінального провадження складено висновок експерта № 19/13-2/420-СЕ/17 від 30.05.2018 (т. 11, а.с. 1-17) та висновком експерта від 10.02.2017 № 222/тдд (т. 5, а.с. 199-209), які були покладені в основу встановлення винуватості ОСОБА_9 .

Згідно з ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта. На підставі викладеного, Суд вважає за необхідне стягнути з ОСОБА_9 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта у сумі 11 368,88 грн.

9.5. Рішення про винагороду викривачу

Підстави для виплати винагороди викривачу відсутні.

9.6. Рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження

Під час судового розгляду заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались. Про необхідність вирішення Судом питання щодо заходів забезпечення, застосованих під час досудового розслідування, сторони не зазначали.

На підставі наведеного та керуючись статтями 12, 15, 27-28, 65-68 КК України, статтями 349, 368, 370, 373, 374 КПК України , Суд

У Х В А Л И В:

Визнати невинуватою ОСОБА_9 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Леськи Черкаської області, громадянку України, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 4 ст. 358 КК України, та виправдати у зв`язку із недоведеністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Визнати винуватою ОСОБА_9 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Леськи Черкаської області, громадянку України, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Призначити ОСОБА_9 покарання:

-за ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 1 (один) місяць з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій на підприємствах, у статутних капіталах яких наявна частка державної або комунальної власності, на строк 3 (три) роки, з конфіскацією 1/2 належного їй майна;

-за ч. 1 ст. 366 КК України - у виді штрафу розміром 200 (двісті) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3 400 грн з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій на підприємствах, у статутних капіталах яких наявна частка державної або комунальної власності, на строк 1 (один) рік.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України та ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_9 звільнити від покарання за ч. 1 ст. 366 КК Україниу зв`язку із закінченням строків давності.

Остаточно призначити ОСОБА_9 покарання:

за ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 1 (один) місяць з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій на підприємствах, у статутних капіталах яких наявна частка державної або комунальної власності, на строк 3 (три) роки, з конфіскацією 1/2 належного їй майна.

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_9 після набрання вироком законної сили.

Строк додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, обчислювати з моменту відбуття ОСОБА_9 основного покарання у виді позбавлення волі.

Покарання у виді конфіскації 1/2 належного ОСОБА_9 майна виконувати самостійно після набрання вироком законної сили.

Документи, надані сторонами, залишити в матеріалах кримінального провадження.

Стягнути з ОСОБА_9 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Леськи Черкаської області, громадянки України, на користь держави витрати на проведення судових експертиз на загальну суму 11 368,88 грн.

Вирок може бути оскаржений протягом тридцяти днів із дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги через Вищий антикорупційний суд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вручити обвинуваченому та прокурору копію вироку негайно після його проголошення. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Після проголошення вироку учасники судового провадження мають право ознайомитися із журналом судового засідання та подати на нього письмові зауваження.

Роз`яснити обвинуваченому право подати клопотання про помилування Президенту України після набранням вироку законної сили.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3