ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2024 року

м. Київ

справа № 686/19871/22

провадження № 51-3011 км 24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Хмельницького апеляційного суду від 12 березня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000135 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Требухівці Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Хмельницького апеляційного суду від 02 листопада 2022 року за ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 185, ч.ч. 1, 3 ст. 357, ст. 361, ч. 1 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 грудня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 149 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією майна, крім житла.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Хмельницького апеляційного суду від 02 листопада 2022 року, більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією майна, крім житла.

Зараховано у строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком від 02 листопада 2022 року, а також строк перебування під вартою з 18 березня 2020 року по 27 січня 2022 та з 01 червня 2022 року по 25 грудня 2023 року включно.

ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК України (епізод ОСОБА_8 ), та виправдано, оскільки не доведено, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 , судові рішення щодо якої не оскаржено.

Вироком Хмельницького апеляційного суду від 12 березня 2024 року вирок міськрайонного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасовано.

Постановлено новий вирок, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 149 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 січня 2022 року остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зараховано у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 18 березня 2020 року по 27 січня 2022 року включно та з 01 червня 2022 року по 11 березня 2024 року включно.

В решті вирок залишено без зміни.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 за попередньою змовою зі своєю дружиною ОСОБА_9 , з метою незаконного збагачення, вирішили завербувати декілька соціально незахищених осіб, використовуючи їх уразливий стан, викликаний тяжкими особистими та сімейними обставинами, та передати їх для подальшої трудової експлуатації у вигляді заняття жебрацтвом, з чого отримувати грошову винагороду.

Протягом квітня-травня 2022 року подружжя ОСОБА_10 , скориставшись уразливим станом знайомих ОСОБА_11 , 1981 року народження, ОСОБА_12 , 1974 року народження, ОСОБА_13 1972 року народження, викликаному тяжкими особистими, сімейними обставинами та скрутним матеріальним становищем, шляхом обману, який полягав у неправдивих обіцянках працевлаштувати останніх, завербували їх з метою подальшої експлуатації у вигляді зайняття жебрацтвом.

14 травня 2022 року, приблизно о 12:30 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , з корисливих мотивів, запропонували ОСОБА_14 незаконно передати йому трьох осіб з метою подальшої експлуатації у вигляді зайняття жебрацтвом на території м. Львова на період 1 місяць за грошову винагороду в розмірі 32 000 грн.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 23 травня 2022 року, приблизно о 19 :00 год. подружжя ОСОБА_10 , на виконання раніше обумовленої домовленості, отримали від ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 10 000 грн як завдаток. При цьому вони повідомили ОСОБА_14 , що трьох осіб передадуть йому при наступній зустрічі, за умови сплати останнім решти суми в розмірі 22 000 грн.

01 червня 2022 року, приблизно о 12:30 год., за місцем свого проживання, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , використовуючи уразливий стан ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, передали ОСОБА_14 вказаних осіб для подальшої трудової експлуатації у вигляді жебрацтва на території м. Львова, за що отримали від нього решту обумовленої грошової винагороди в розмірі 22 000 грн.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд неправильно застосував закон при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків, оскільки зарахував у строк призначеного покарання не тільки період перебування обвинуваченого під вартою у даному кримінальному провадженні з 01 червня 2022 року по 20 листопада 2022 року, а ще й час перебування його під вартою в іншому кримінальному провадженні з 18 березня 2020 року по 27 січня 2022 року. Наведене прямо суперечить вимогам ст. 71 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у суді касаційної інстанції підтримав скаргу в повному обсязі з підстав, наведених у ній, просив скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Засуджений та його захисник у судовому засіданні заперечували проти задоволення скарги, вважали, що апеляційний суд правильно застосував закон, мотивував своє рішення, а тому підстав для його скасування немає.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Мотиви суду

Висновки судів про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.

Доводи касаційної скарги прокурора зводяться до неправильного застосування апеляційним судом вимог кримінального закону при зарахуванні засудженому у строк відбуття покарання строку його перебування під вартою. Ці доводи заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.

Зміст вироку визначений ст. 374 КПК України, яка передбачає, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині, серед іншого, зазначається покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, остаточна міра покарання, обрана судом, початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є складовою частиною інституту призначення покарання. Це впливає на призначене покарання шляхом визначення його тривалості та інші передбачені КК України кримінально-правові наслідки для особи.

Тому від вірного обчислення та зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання залежить законність вироку.

Згідно ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Попереднє ув`язнення застосовується до особи у межах того кримінального провадження, за яким її обвинувачують.

Відповідно до ч. 5ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

Із матеріалів справи видно, що вироком апеляційного суду від 12 березня 2024 року ОСОБА_7 призначено покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 149 КК України, вчинене ним упродовж квітня-червня 2022 року, тобто після постановлення вироку Хмельницького міськрайонного суду від 27 січня 2022 року. Тому апеляційний суд застосував положення ст. 71 КК України та призначив винному остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком.

У цьому кримінальному провадженні до ОСОБА_7 застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 01 червня 2022 року по 11 березня 2024 року. Отже, апеляційний суд вірно зарахував засудженому цей термін у строк покарання.

Разом із тим, апеляційний суд прийняв хибне рішення про додаткове зарахування ОСОБА_7 у строк покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з 18 березня 2020 року по 27 січня 2022 року. З матеріалів провадження вбачається, що вказаний період попереднього ув`язнення вже був зарахований у строк покарання при постановленні вироку Хмельницького апеляційного суду від 02 листопада 2022 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 185, ч.ч. 1, 3 ст. 357, ч. 1 ст. 361 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна. Вирок набрав законної сили.

Таким чином, у період з 18 березня 2020 року по 27 січня 2022 року ОСОБА_7 перебував в установі попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні, що було враховано судом при постановленні вироку від 02 листопада 2022 року. Тому зазначений строк, з огляду на вимоги ч. 5 ст. 72 КК України та Закону України «Про попереднє ув`язнення», не є попереднім ув`язненням у цьому кримінальному провадженні і правових підстав для його зарахування у строк покарання за оскаржуваним вироком від 12 березня 2024 року не було.

Отже, апеляційний суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК України, та не взяв до уваги, що при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання слід розмежовувати кримінальні провадження, виходячи із часу вчинення злочинів.

До того ж, суд апеляційної інстанції, всупереч ст. 370 КПК України, у своєму вироку взагалі не навів мотивів, з яких дійшов висновку про зарахування саме такого періоду попереднього ув`язнення у строк покарання.

З огляду на це, вирок апеляційного суду постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що є підставами для скасування судового рішення.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати судове рішення.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Хмельницького апеляційного суду від 12 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_15