Номер провадження: 11-кп/813/1178/25
Справа № 484/2599/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.04.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 та представника потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_9 , на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської обл. від 20.11.2024 у к/п № 0000369 від 15.06.2022 відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Ковалівка Єланицького району Миколаївської обл., громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє:

- 03.03.2023 Запорізьким районним судом Запорізької обл. за ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту,

-обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч.4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначене покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

До вступу вироку в законну силу ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою визначено залишити без змін.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_9 час попереднього ув`язнення в період з 05.08.2022 по 30.04.2024 та з 25.06.2024 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 визначено обчислювати з дня затримання 05.08.2022 та визначено не зараховувати до строку відбування покарання час, коли ОСОБА_9 не перебував під вартою з 30.04.2024 до його затримання 25.06.2024.

Скасований арешт, накладений ухвалою слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської обл. від 08.08.2022 на мобільний телефон невстановленої марки з номером виклику НОМЕР_1 , EmeI1: НОМЕР_2 , EmeI2: НОМЕР_3 , котрий було вилучено до сейф-пакету ВУМ 1007603; мобільний телефон марки Nokia з номером виклику НОМЕР_4 , EmeI: НОМЕР_5 , який було вилучено до сейф-пакету ВУМ1007600; дві сім-картки мобільних операторів "Водафон" та "Лайфселл", які були вилучені до сейф-пакету ВУМ 1007594, що були вилучені під час проведення невідкладного обшуку за місцем переховування ОСОБА_9 .

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 матеріальної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_9 , на користь потерпілої ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, 4 199 грн.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 матеріальної шкоди та моральної шкоди - задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, 10 218 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 10 000 грн. Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, на початку квітня 2022, у ОСОБА_9 виник злочинний умисел на повторне вчинення кримінального правопорушення, а саме на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману. Того ж дня, перебуваючи на вул. Корабельній в м. Первомайську Миколаївської обл., ОСОБА_9 , використовуючи мобільний телефон з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ "Київстар" з номером виклику НОМЕР_6 , який підключений до мережі "Інтернет", увійшовши через свій обліковий запис, зареєстрований на сайті "Olx.ua" під логіном НОМЕР_6 , розмістив на вказаній інтернет-сторінці оголошення про здачу в оренду двокімнатної квартири в м. Ужгороді, яку в дійсності не здавав, маючи при цьому намір у подальшому незаконно заволодіти коштами потенційних клієнтів шляхом обману.

З метою отримання коштів від клієнтів ОСОБА_9 використовував банківську картку АТ КБ "ПриватБанк" № НОМЕР_7 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_12 , а для спілкування з потенційними покупцями використовував мобільний телефон та сім-карти оператора мобільного зв`язку ПрАТ "Київстар" з номером НОМЕР_6 та з номером НОМЕР_8 .

05.04.2022 ОСОБА_9 , використовуючи свій мобільний телефон з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ "Київстар" з номером виклику НОМЕР_9 , в телефонній розмові домовився з ОСОБА_13 про здачу йому в оренду квартири, яка розташована в м. Львові, за ціною 9 000 грн. на місяць. При цьому ОСОБА_9 заздалегідь розумів, що свої зобов`язання за усною домовленістю перед ОСОБА_13 виконувати не буде, так як даної квартири у нього у власності чи користуванні немає.

В цей же день, о 13.48 годині ОСОБА_13 перерахував грошові кошти в сумі 2 993,16 грн. на картковий рахунок АТ КБ "ПриватБанк" № НОМЕР_7 , яким користувався ОСОБА_9 . Таким чином ОСОБА_9 , розуміючи протиправний характер своїх дій, можливість настання суспільно небезпечних наслідків, бажаючи їх настання, умисно, з корисливого мотиву, з метою особистого незаконного збагачення, шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами ОСОБА_13 , чим завдав йому матеріальної шкодив розмірі 2 993,16 грн.

Окрім того, 11.04.2022 ОСОБА_9 , використовуючи свій мобільний телефон з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ "Київстар" з номером виклику НОМЕР_8 в телефонній розмові домовився з ОСОБА_14 про здачу їй в оренду квартири, яка розташована по АДРЕСА_2 за ціною 20 000 грн на місяць. При цьому ОСОБА_9 заздалегідь розумів, що свої зобов`язання за усною домовленістю перед ОСОБА_14 виконувати не буде, так як даної квартири у нього у власності чи користуванні немає.

В цей же день, в денний час ОСОБА_14 перерахувала грошові кошти в сумі 4 800 грн. на картковий рахунок АТ КБ "ПриватБанк" № НОМЕР_7 , яким користувався ОСОБА_9 .

Таким чином, ОСОБА_9 , розуміючи протиправний характер своїх дій, можливість настання суспільно небезпечних наслідків, бажаючи їх настання, умисно, з корисливого мотиву, з метою особистого незаконного збагачення, шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами ОСОБА_14 , чим завдав їй матеріальної шкодив розмірі 4 800 грн.

Окрім того, 12.04.2022 ОСОБА_9 , використовуючи свій мобільний телефон з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ "Київстар" з номером виклику НОМЕР_8 в переписці через месенджер "Telegram" домовився з ОСОБА_11 про здачу їй в оренду квартири, розташованої по АДРЕСА_3 за ціною 15 000 грн. на місяць. При цьому ОСОБА_9 розумів, що свої зобов`язання за усною домовленістю перед ОСОБА_11 виконувати не буде, так як даної квартири у нього у власності чи користуванні немає.

В цей же день, о 08.29 годині ОСОБА_11 перерахувала грошові кошти в сумі 6 025 грн. на картковий рахунок АТ КБ "ПриватБанк" № НОМЕР_7 , яким користувався ОСОБА_9 .

Таким чином, ОСОБА_9 , розуміючи протиправний характер своїх дій, можливість настання суспільно небезпечних наслідків, бажаючи їх настання, умисно, з корисливого мотиву, з метою особистого незаконного збагачення, шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 , чим завдав їй матеріальної шкодив розмірі 6 025 грн.

Окрім того, 12.04.2022 ОСОБА_9 , використовуючи свій мобільний телефон з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ "Київстар" з номером виклику НОМЕР_8 в переписці через месенджер "Telegram" домовився з ОСОБА_15 про здачу йому в оренду квартири, яка розташована по АДРЕСА_3 за ціною 15 000 грн на місяць. При цьому ОСОБА_9 розумів, що свої зобов`язання за усною домовленістю перед ОСОБА_15 він виконувати не буде, так як даної квартири у нього у власності чи користуванні немає.

В цей же день, о 09.09 год. ОСОБА_15 перерахував грошові кошти в сумі 3 000 грн. на картковий рахунок АТ КБ "ПриватБанк" № НОМЕР_7 , яким користувався ОСОБА_9 . Таким чином ОСОБА_9 , розуміючи протиправний характер своїх дій, можливість настання суспільно небезпечних наслідків, бажаючи їх настання, умисно, з корисливого мотиву, з метою особистого незаконного збагачення, шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами ОСОБА_15 , чим завдав йому матеріальної шкоди в розмірі 3 000 грн.

Окрім того, 14.04.2022 ОСОБА_9 , продовжуючи свою злочинну діяльність та маючи намір на повторне вчинення злочину, використовуючи свій мобільний телефон з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ "Київстар" з номером виклику НОМЕР_8 в переписці через месенджер "Telegram" знову зв`язався з ОСОБА_11 та користуючись довірливими відносинами, що між ними склалися в ході спілкування, повідомив, що необхідно перерахувати 4 193 грн. на ремонт квартири, яку вона планувала винайняти по АДРЕСА_3 . При цьому ОСОБА_9 розумів, що свої зобов`язання за усною домовленістю перед ОСОБА_11 виконувати не буде, так як даної квартири у нього у власності чи користуванні немає.

Сподіваючись на доброчесність ОСОБА_9 , того ж дня об 11 год. 22 хв. ОСОБА_11 перерахувала грошові кошти в сумі 4 193 грн. на картковий рахунок АТ КБ "ПриватБанк" № НОМЕР_7 , яким користувався ОСОБА_9 . Таким чином ОСОБА_9 , розуміючи протиправний характер своїх дій, можливість настання суспільно небезпечних наслідків, бажаючи їх настання, умисно, з корисливого мотиву, з метою особистого незаконного збагачення, шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 , чим завдав їй матеріальної шкодив розмірі 4 193 грн.

Окрім того, 09.07.2022 об 11 год., тобто в період воєнного стану, ОСОБА_9 , маючи намір на повторне вчинення злочину, а саме на заволодіння чужим майном, прийшов додому до ОСОБА_10 по АДРЕСА_4 , у якої тимчасово винаймав житло по АДРЕСА_5 ... В ході спілкування з останньою ОСОБА_9 повідомив, що може налаштувати на її мобільному телефоні додаток «Приват24», за допомогою якого ОСОБА_10 зможе перевіряти надходження на її рахунок коштів, сплачених ним в якості орендної плати за проживання в орендованому у неї будинку.

Сподіваючись на доброчесність ОСОБА_9 , того ж дня ОСОБА_10 передала йому особисто в руки свій мобільний телефон та свою банківську картку з номером рахунку НОМЕР_10 , використовуючи які, ОСОБА_9 , переслідуючи корисливий мотив та маючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, за рахунок кредитних коштів потерпілої ОСОБА_10 через мережу Інтернет здійснив онлайн замовлення у ТОВ «Епіцентр К» мобільного телефону Samsung GalaxyA02 2/32 Gbblue (SM-A022GZBBSEK) вартістю 4 199 грн., який в цей же день близько 16.27 години отримав у торгівельному центрі Епіцентр К по вул. Патріотів, 2б/2 в м. Первомайську. Таким чином ОСОБА_9 таємно викрав з банківського рахунку, відкритого в АТ КБ "ПриватБанк" на ім`я ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 4 199 грн., спричинивши тим самим матеріальну шкоду потерпілій на вказану суму, після чого викраденими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч.4 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує на те, що висновки суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України не відповідають фактичним обставинам справи з таких підстав:

- як вбачається із пояснень потерпілої, кредит обвинуваченим був оформлений не на її ім`я, а на ім`я її чоловіка. Як вбачається із видаткової накладеної від 09.07.2022 мобільний телефон, який був предметом кредитного договору був оформлений на ім`я ОСОБА_16 . Інформації про те, з якого рахунку та за чиї кошти був оформлений кредит матеріали справи не містять, окрім того, не встановлено, що з рахунку потерпілої взагалі списувалися грошові кошти;

- при допиті потерпілої ОСОБА_17 у судовому засіданні, вона підтвердила, що шляхом зловживання її довірою (оскільки вона була знайома з обвинуваченим, він винаймав у неї житло, раніше вона передавала йому кошти на придбання мопеду та батарей для опалення у них виникли довірливі відносини), добровільно передала йому особисто в руки свій мобільний телефон та банківську картку. Скориставшись цим, обвинувачений отримав доступ до її рахунку та оформив кредит від її імені на придбання мобільного телефону. Таким чином обвинувачений придбав право на майно потерпілої шляхом зловживання її довірою. Потерпіла була введена в оману, самостійно передавши ОСОБА_9 право на своє майно, надавши свій мобільний телефон та банківську картку, внаслідок чого ОСОБА_9 отримав право розпоряджатися рахунком потерпілої.

Вказані дії обвинуваченого складають об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України, і аж ніяк об`єктивну сторону крадіжки, оскільки вона характеризується таємністю.

Таким чином обвинувачений ОСОБА_9 придбав право на майно потерпілої шляхом зловживання її довірою. Потерпіла була введена в оману, самостійно передавши винному право на своє майно, надавши свій мобільний телефон, банківську та банківську картку, в наслідок чого ОСОБА_9 отримав право розпоряджатися рахунком потерпілої.

Враховуючи викладене, захисник ОСОБА_7 просив ???????????????

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги апеляційну скаргу, думку прокурора та представника потерпілої, які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону загалом відповідає з наступних підстав.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України та правильність кваліфікації його дій за вказаними епізодами, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині та констатує, що його дії правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Водночас, що стосується посилання сторони захисту на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_18 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Так, ч. 1 ст. 9 КПК України передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, допитаний у судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_19 за пред`явленим обвинуваченням за ч. 4 ст 185 КК України визнав в частині фактичних обставина, однак не погодився із кваліфікацією його дій, зазначивши про те, що вчинив шахрайство. Окрім того, пояснив, що перебував з ОСОБА_10 у довірливих відносинах, винаймав житло. Якось приїхав до неї, а вона попросила налаштувати їй додаток Приват-24 в мобільному телефоні. Він погодився. Вона сама добровільно передала йому свій мобільний телефон, банківську картку, пароль від Приват-24 з іншого телефону, який був у неї раніше. Він ввів пароль, новий пароль, все налаштував, ввів пін-код картки. Показав потерпілій, як користуватися додатком, вона запитала, що у неї є на картках. На пенсійній було 0 грн, на кредитці - до 1000 грн і був відкритий ліміт для оплати частинами на 5 000 грн. Ці гроші не можна було зняти фізично, а лише оплатити ними товар частинами. Він зайшов на сайт Епіцентру, вибрав там товар - мобільний телефон Самсунг, оформив кредит, як оплату частинами на ім`я ОСОБА_12 , замовлення зробив на прізвище, так як у нього був його паспорт і він жив разом з ним. ОСОБА_12 знав про те, що він оформив покупку на його ім`я. ОСОБА_10 не надавала йому дозволу на такі дії, не дозволяла купувати телефон за її кредитні гроші. Того ж дня він забрав телефон в гіпермаркеті Епіцентр. Телефон придбав за 4 190 грн. За таких обставин вважає, що вчинив не крадіжку, а шахрайство оскільки ОСОБА_10 надала йому телефон і банківську картку добровільно, а він скористався її довірою і таким чином заволодів її майном.

При цьому, мотивуючи доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, суд 1-ої інстанції послався у вироку на досліджені ним докази, а саме на:

- показання потерпілої ОСОБА_10 , яка пояснила, що у 2022 ОСОБА_9 та його співмешканка ОСОБА_20 винаймали житло у її свекрухи по АДРЕСА_5 . Якось ОСОБА_9 приїхав до неї додому, запропонував сплачувати за квартиру через додаток на, що вона погодилася, надала йому телефон та свою банківську картку для того, що він встановив на її мобільний телефон додаток Приват-24, також вона повідомила йому пін-код своїй картки. На той час вона йому довіряла, але не давала дозволу щось купляти за її гроші і не давала дозволу розпоряджатися своїми грошима. Через деякий час вона пішла отримувати пенсію і виявила, що грошей на рахунку немає. Так вона дізналася, що ОСОБА_9 за її кошти купив собі телефон в Епіцентрі;

- показання свідка ОСОБА_21 про те, що працювала касиром в гіпермаркеті Епіцентр. На початку липня 2022 вона була на зміні. Було інтернет-замовлення. Його прийшов забрати ОСОБА_9 , вона його впізнає в даний час, хоча тоді він був з бородою. Він увів номер замовлення, там була оплата частинами, а тому потрібен був документ. ОСОБА_9 пред`явив паспорт іншої особи на прізвище ОСОБА_22 і сказав, що то його батько лежачий і не може сам прийти. Вона видала замовлення, тому що товар був оплачений. Через декілька днів прийшла ОСОБА_10 і сказала, що на її ім`я взяли кредит і купили телефон. Замовлення було оформлене не на ОСОБА_9 , а на іншу особу. За її участю проводили упізнання за фотознімками і серед представлених осіб вона точно упізнала ОСОБА_9 , як особу, яка тоді забирала телефон. Вона добре його запам`ятала, тому що він їй нагрубив;

- протокол прийняття заяви від потерпілої ОСОБА_10 ;

- протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками;

- видатковою накладною за якою ОСОБА_23 придбав в ТОВ "Епіцентр К" смартфон марки Samsung Galaxy A02 2/32 GB blue (SM-A022GZBBSEK) у кількості 1 шт. вартістю 4 199 грн.;

- протоколом огляду речей від 02.08.2022 з таблицею зображень до нього, DVD-R Ver.2.1/1x-16x, за якими встановлено, що на відео відображені події, що відбувались в приміщенні ТОВ "Епіцентр-К" ТЦ "Епіцентр-К" по вул. Федора Достоєвського, 2б/2 в. Первомайську Миколаївської обл., на яких видно як в світлу пору доби ОСОБА_9 , з темним волоссям, одягнутий у футболку темного кольору, штани темного кольору та кросівки темного кольору з підошвою світлого кольору заходить до торгівельного центру та підходить до центру видачі інтернет-замовлень. Далі він передає працівниці торгівельного центру документи, а вона натомість передає йому замовлення - коробку від мобільного телефону. Далі працівниця торгівельного центру з отриманих документів вводить інформацію до комп`ютера, після чого роздруковує інший документ та дає його ОСОБА_9 на підпис, він його підписав, потім отримав документи, коробку та пішов до виходу із торгівельного центру;

Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Логічний аналіз ч. 1 ст. 94 КПК України дає підстави дійти висновку про те, що оцінка доказів судом здійснюється за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, при цьому, сукупність зібраних доказів оцінюється з точки зору достатності та взаємозв`язку, необхідних для прийняття відповідного процесуального, в даному випадку, судового рішення.

Внутрішнє переконання - це такий стан свідомості суб`єкта оцінки, коли він вважає, що зібрані й перевірені у справі докази є достатніми для вирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, які входять до предмета доказування, або інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, і впевнений у правильності свого висновку та готовий до практичних дій у відповідності з отриманими знаннями. Закон вимагає, щоб внутрішнє переконання було обґрунтованим.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

Що стосується посилання захисника з приводу того, що мобільний телефон, який був предметом кредитного договору був оформлений на ім`я ОСОБА_16 та інформації про те, з якого рахунку та за чиї кошти був оформлений кредит матеріали справи не містять, окрім того, матеріали справи не містять доказів того, що з рахунку потерпілої взагалі списувалися грошові кошти, апеляційний суд оцінює їх критично, оскільки як вбачається із матеріалів справи обвинувачений не заперечував фактичні обставини справи, а саме придбання мобільного телефону на ім`я свого батька за грошові кошти, які належать потерпілій ОСОБА_10 .

Що стосується аргументів захисника з приводу того, що сторона обвинувачення мала б надати виписку із рахунку потерпілої ОСОБА_24 , колегія суддів зауважує, що відповідно до приписів ст.ст. 36, 40, 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею, окрім того, прокурор, слідчий здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Водночас, вирішення питання доведеності вини особи відноситься до виключної компетенції суду.

При цьому, у постанові ККС у складі ВС від 02.06.2022 у справі №571/1436/15 зазначається, що для встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, докази відіграють не кількісну роль, а використовуються в доказуванні, якщо в них доведено достовірність фактів і обставин. Отже, докази в судовому процесі отримують якісне значення в доказуванні тільки в разі, якщо у них встановлено достовірність фактів і обставин.

Оцінка сукупності доказів у кримінальному провадженні повинна надаватися з урахуванням достатності та взаємозв`язку всіх доказів.

Що стосується доводів захисника з приводу того, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 190 КК України, апеляційний суд зауважує наступне.

Шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати в потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, тобто вилучення майна відбувалося таємно, то склад шахрайства відсутній, і такі дії слід кваліфікувати як крадіжку. Зазначена позиція містися у постанові Першої судової палати ККС ВС від 02.04.2019 по справі № 655/289/17.

Відтак, з огляду на пояснення потерпілої, відповідно до яких вона надала обвинуваченому мобільний телефон та банківську картку виключно для встановлення додатку Приват 24 та не давала дозволу на зняття коштів та купівлю товарів, колегія суддів приходить до висновку про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 правильно кваліфіковані судом за ч.4 ст. 185 КК України.

Що стосується доводів, висловлених у судовому засіданні захисником з приводу можливості призначення обвинуваченому покарання із застосування ст. 75 КК України, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оцінюючі поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні «інші обставини справи» або ж «інші обставини кримінального провадження», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК, тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові ККС у складі ВС від 15.08.2023 у справі №295/424/21 (провадження №51-619км22), процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд 1-ої інстанції на виконання приписів ст.ст. 50, 65 КПК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, спосіб їх вчинення, кількість епізодів, відомості про його особу, який не працевлаштований, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності, не має постійного місця проживання, шкоду потерпілим не відшкодував.

Колегія суддів погоджується із висновками суду 1-ої інстанції з приводу того, що вчинення обвинуваченим злочинів при викладених обставинах характеризується вираженим цинізмом, з огляду на дію в Україні воєнного стану через повномасштабне вторгнення рф, яке має наслідком втрату людьми майна, житла та роботи.

Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, судом встановлено не було.

За таких обставин, апеляційний суд, врахувавши характер, мотиви та фактичні обставини вчинених злочинів та відомості про особу обвинуваченого, приходить до висновку про те, що призначене судом 1-ої інстанції покарання є справедливим та необхідним для виправлення ОСОБА_9 та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Водночас, відповідно до резолютивної частини вироку строк відбуття покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з 05.08.2022 та до набрання вироком законної сили застосований до обвинуваченого запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін.

На підставі аналізу матеріалів судового провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 перебуває у режимі попереднього ув`язнення з моменту затримання, тобто з 05.08.2022 по 30.04.2024 та з 25.06.2024 по теперішній час.

Разом із тим, чинний кримінальний процесуальний закон не передбачає чіткого нормативного врегулювання початку строку відбування покарання у виді позбавлення волі.

Натомість, ч.ч. 1 та 2 ст. 532 КПК України передбачено, що вирок або ухвала суду 1-ої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

В свою чергу, положення ч. 1 ст. 87 КВК України встановлюють, що особи, засуджені до позбавлення волі, направляються для відбування покарання не раніше спливу триденного та не пізніше десятиденного строку з дня набрання вироком законної сили або з дня надходження із суду розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили.

Системний аналіз вищевикладених вимог закону дає підстави дійти висновку про те, що початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі відраховується з дня набрання вироком суду 1-ої інстанції законної сили, при цьому, до такого строку зараховується строк попереднього ув`язнення до моменту набрання таким вироком законної сили.

З урахуванням викладеного апеляційний суд констатує, що суд в резолютивній частині оскаржуваного вироку помилково зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_9 відраховується з моменту його затримання, а не набрання вироком законної сили.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно із п. 1) ч. 4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_25 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок - зміні, в частині зарахування ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської обл. від 20.11.2024, яким ОСОБА_9 визнаний винуватиму вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України - змінити.

Абзаци 4, 5 резолютивної частини вироку викласти у наступній редакції:

«Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу 05.08.2022 по 30.04.2024 та з 25.06.2024 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення»

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою, у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4