Номер провадження: 11-кп/813/584/25
Справа № 503/1855/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.04.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

за участю прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Любашівського районного суду Одеської обл. від 07.10.2020 у к/п №0000228 від 06.08.2019 стосовно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Велика Виска Маловисківського р-ну Кіровоградської обл., громадянина України, із професійною технічною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 129 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 129 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 115 КК України - у виді позбавлення волі строком на 11 років;

- за ч. 1 ст. 129 КК України - у виді арешту строком на 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 , ст. 72 КК України, шляхом повного складання призначених покарань, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років 6 місяців.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_9 відраховано з моменту його фактичного затримання, тобто з 06.08.2019.

Застосований стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Скасовано арешт, накладений на майно ухвалами слідчого судді Кодимського райсуду Одеської обл. від 13.08.2019. Вирішено питання стосовно долі речових доказів.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 03.10.2023 апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 була задоволена частково, вирок Любашівського райсуду Одеської обл. від 07.10.2020 - змінено в частині призначення покарання, на підставі ч. 4 ст. 286 КПК України, ч. 1 ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України у зв`язку із закінченням строку давності, передбаченого ст. 49 КК України та кримінальне провадження в цій частині закрито; виключено з мотивувальної та резолютивної частини висновки суду стосовно застосування ст. 71 КК України; вирок суду в частині засудження ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України - залишено без змін.

Вищезазначена ухвала апеляційного суду була скасована постановою Третьої судової палати ККС у складі ВС від 17.04.2024 та призначено новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за наступних обставин.

05.08.2019 ОСОБА_9 у денний час доби вживав спиртні напої за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 спільно з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . В цей час між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 на ґрунті давніх неприязних відносин виник конфлікт, під час якого ОСОБА_9 наніс останній один удар кулаком правої руки в область нижньої щелепи, після чого у нього виник злочинний умисел кинути ОСОБА_12 в колодязь. З метою реалізації даного умислу ОСОБА_9 вивів ОСОБА_12 на подвір`я, надівши на верхню частину її тулубу поліпропіленовий мішок. Продовжуючи насильницькі дії відносно ОСОБА_12 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, ОСОБА_9 навмисно, з метою позбавлення життя ОСОБА_12 з мотивів особистої неприязні, опустив її в положенні головою до низу в колодязь глибиною приблизно 4,5 м. діаметром 42 см., розташований на подвір`ї поруч із вхідними дверима будинку, розташованого в АДРЕСА_1 . Однак його брат ОСОБА_11 в останній момент схопив ОСОБА_12 за одежу та витягнув її з колодязя, після чого ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 продовжили вживання спиртних напоїв в будинку. Невдовзі ОСОБА_12 вийшла на подвір`я, слідом за нею вийшов ОСОБА_9 , який, продовжуючи свій злочинний умисел на позбавлення життя ОСОБА_12 , надів на голову ОСОБА_13 поліпропіленовий мішок та кинув її в колодязь. Від отриманих тілесних ушкоджень у виді механічної асфіксії через утоплення у воді, які спричинили функціональний розлад дихання з гострою легеневою недостатністю, ОСОБА_12 померла на місці події в цей же день.

Окрім того, 06.08.2019 у денний час доби ОСОБА_9 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння біля бару «Вокзальний», розташованого у м. Кодима Одеської обл. по вул. Соборній 8-б, дістав з кишені своєї кофти клинкову бритву, лезом якої став розмахувати перед ОСОБА_14 , висловлюючи погрози позбавити її життя. Такі дії ОСОБА_9 , які давали підстави ОСОБА_14 реально побоюватись за своє життя, були припинені працівником поліції.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 не погодився із оскаржуваним вироком суду, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість з огляду на наступні обставини:

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що стороною обвинувачення не було надано суду жодного доказу, який би прямо чи опосередковано підтверджував його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 129 КК України, натомість, витяг з ЄРДР не може слугувати належним та допустимим доказом винуватості особи, протокол огляду місця події та фото-таблиці не містить прямої чи опосередкованої інформації про його причетність до інкримінованих йому кримінальних правопорушень, не містять такої інформації також протоколи проведення слідчих експериментів; протокол огляду трупа від 07.08.2019 та фото-таблиця до нього, лікарське свідоцтво про смерть від 07.08.2019 та висновок судово-медичної експертизи №71/119 містять лише інформацію щодо причин настання смерті потерпілої; допитані свідки не були безпосередніми очевидцями подій; висновок судово-психіатричної експертизи №368 від 29.08.2019 містить лише інформацію про його психічний стан;

- наявне в оскаржуваному вироку суду посилання на те що невизнання ним вини слід розцінювати як спробу уникнути кримінальної відповідальності становить собою порушення ст. 62 Конституції України в частині того, що ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні злочину;

- судом не було враховано того, що співробітниками поліції під час досудового розслідування зазначеного кримінального провадження здійснювався психологічний тиск на нього з метою примушування до зізнання у вбивстві потерпілої навмисно;

- призначене йому судом 1-ої інстанції покарання є занадто суворим та не відповідає цілям та меті покарання, натомість, судом було залишено поза увагою те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, має позитивні характеристики за місцем проживання та роботи, має на утриманні матір похилого віку, матеріали справи не містять доказів наявності обставини, яка обтяжує його покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Посилаючись на викладені обставини, обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його за ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 129 КК України у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Потерпіла ОСОБА_14 в судове засідання апеляційного суду не з`явилась, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, при цьому, судом апеляційної інстанції здійснювались спроби забезпечити участь потерпілої в апеляційному розгляді за її клопотанням в режимі відеоконференції із Котовським міськрайсудом Одеської обл., проте потерпіла ОСОБА_14 двічі не з`являлась до зазначеного суду для участі в судовому засіданні апеляційного суду дистанційно.

Натомість, під час попереднього апеляційного провадження потерпіла ОСОБА_14 просила апеляційний розгляд здійснювати без її участі, а також зауважила на тому, що, на її переконання, умислу у ОСОБА_9 саме на вбивство її матері не було, вказане відбулось внаслідок їх конфлікту через необережність та випадково (т. 3, а.с. 159).

Враховуючи неявку потерпілої ОСОБА_14 в судове засідання, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснити без участі потерпілої.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не у повному обсязі з наступних підстав.

Оцінюючи твердження сторони захисту про те, що висновки суду, викладені в оскаржуваному вироку не відповідають фактичним обставинам провадження та судове рішення не вмотивоване належним чином, апеляційний суд доходить переконання про те, що такі доводи суперечать матеріалам провадження та дослідженим судом доказам з огляду на наступні обставини.

Частина 2 ст. 9 КПК України передбачає, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції, скориставшись своїм правом, передбаченим ст. 63 Конституції України, відмовився від надання показань з приводу висунутого обвинувачення, проте в ході судових дебатів провину у вчиненні інкримінованого йому діяння не визнав та пояснив, що в день події у нього дійсно виник конфлікт з ОСОБА_12 , однак наміру позбавляти життя ОСОБА_12 у нього не було, остання випадково впала в колодязь.

Незважаючи на фактичне невизнання обвинуваченим ОСОБА_9 своєї провини, суд 1-ої інстанції, мотивуючи доведеність його провини у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, послався у вироку на досліджені ним у провадженні докази, а саме на:

- витяг з ЄРДР у к/п № 0000228, відповідно до якого 06.08.2019 до Кодимського ВП Балтського ВП ГУНП в Одеській обл. надійшло повідомлення від ОСОБА_14 про те, що 05.08.2019 ОСОБА_9 здійснив убивство гр. ОСОБА_12 , кинувши в криницю на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 ;

- протокол огляду місця події від 06.08.2019 та фото-таблицю до нього, згідно якого в присутності понятих була оглянута територія домоволодіння, де проживає ОСОБА_9 ; під час огляду з криниці, яка знаходиться на подвір`ї домоволодіння, було вилучено та оглянуто труп ОСОБА_12 , на тілі якої знаходився поліпропіленовий мішок; на тілі трупа виявлені тілесні ушкодження; в ході огляду відповідними замірами встановлено, що висота від верхнього зрізу криниці до води становить 3,38 м, висота водяного стовпа в криниці становить 1,1 м;

- оглянутий в судовому засіданні відео-запис огляду місця події, відповідно до якого відомості, зазначені у протоколі огляду місця події, відповідають дійсності;

- протокол проведення слідчого експерименту від 07.08.2019 за участю підозрюваного ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_11 з додатком у вигляді відео-записку, відповідно до якого ОСОБА_9 розповів та показав, як він наносив удари ОСОБА_12 в день події, як надів на голову ОСОБА_12 поліпропіленовий мішок, як вивів її на подвір`я з будинку, де він проживає та як опустив її в положенні головою до низу в криницю, яка знаходиться на подвір`ї будинку за місцем його проживання;

- протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_11 - брата обвинуваченого із додатком у вигляді відео-запису, згідно якого ОСОБА_11 розповів та показав на макеті, як він витягнув ОСОБА_12 з колодязя, куди її опустив ОСОБА_9 ; окрім того, ОСОБА_11 показав, як він намагався другий раз врятувати ОСОБА_12 , проте коли він підбіг до колодязя, то ОСОБА_9 уже вкинув ОСОБА_12 туди;

- показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які в судовому засіданні пояснили, що були запрошені в якості понятих під час проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_9 ; під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_9 розповів та показав, як саме він у стані алкогольного сп`яніння позбавив життя ОСОБА_12 на території домоволодіння, що розташоване в АДРЕСА_1 ;

- протокол огляду трупа від 07.08.2019 із додатком у вигляді фото-таблиці, згідно якого в приміщенні Кодимського відділення СМЕ проводився огляд трупа ОСОБА_12 ; в ході огляду встановлено, що на тілі трупа наявні тілесні ушкодження та крововиливи в м`які тканини голови в лобовій ділянці зліва;

- лікарське свідоцтво про смерть №119 від 07.08.2019, відповідно до якого безпосередньою причиною смерті ОСОБА_12 було утоплення у воді, напад з зануренням у воду з метою вбивства;

- висновок судово-медичної експертизи №71/119, згідно якого смерть ОСОБА_12 настала від механічної асфіксії внаслідок утоплення у воді; при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_12 виявлені крововилив у м`які тканини голови, садно обличчя, забійна рана нижньої губи, множинні синці та садна тулубу, верхніх та нижніх кінцівок; не виключається можливість їх спричинення 05.08.2019 руками, стиснутими в кулак, ногами та іншими схожими предметами;

- висновок судово-психіатричних експертів №368 від 29.08.2019, відповідно до якого ОСОБА_9 на період часу, що відноситься до скоєння кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, ознак будь-якого тимчасового розладу психічної діяльності не виявляв, знаходився у стані простого (непатологічного) алкогольного сп`яніння, при цьому, його дії не були обумовлені маяченням, обманами сприйняття, афективними розладами та кількісно порушеною свідомістю, тому за своїм психічним станом він був здатний повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними; на теперішній час ОСОБА_9 також на хронічний психічний розлад, недоумство, інший, у тому числі тимчасовий хворобливий розлад психічної діяльності не страждає, виявляє клінічні ознаки розладів психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю з синдромом залежності; ОСОБА_9 за своїм психічним станом може приймати участь у слідчих діях, здатний правильно сприймати обставини, які мають значення у справі, і надавати про них свідчення та предстати перед судом, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Мотивуючи доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, незважаючи на фактичне невизнання провини обвинуваченим, послався у вироку на досліджені ним у провадженні докази, а саме на:

- показання потерпілої ОСОБА_14 - доньки загиблої ОСОБА_12 , яка пояснила, що 06.08.2019 приблизно об 11 год. ОСОБА_9 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння біля бару «Вокзальний», розташованого у м. Кодима Одеської обл. по вул. Соборній 8б, дістав з кишені своєї кофти клинкову бритву, лезом якої став розмахувати перед нею, висловлюючи погрози перерізати їй горло; таку погрозу ОСОБА_9 вона сприйняла як реальну, тому стала захищатись, відштовхуючи його від себе;

- показання свідка ОСОБА_18 , яка зазначила, що 06.08.2019 приблизно об 11 год. вона бачила, як в м. Кодима на вул. Соборній біля бару «Вокзальний» обвинувачений, розмахуючи небезпечною клинковою бритвою перед потерпілою, став наближатись до неї, погрожуючи фізичною розправою, в цей час інший чоловік намагався заспокоїти обвинуваченого; в ході вказаного інциденту до вказаних осіб став наближатись поліцейський;

- показання свідка ОСОБА_19 , який зауважив, що 06.08.2019 приблизно о 10:30 год. він, виконуючи обов`язки працівника поліції, слідував до кафе «Пельменної», що знаходиться в м. Кодима по вул. Соборній 8а, для проведення слідчих дій; підходячи до вказаного кафе, почув крик жінки про допомогу, підбігши до місця події, побачив, що у обвинуваченого в руках знаходилась клинкова бритва з пластиковою ручкою чорного кольору, якою він махав перед потерпілою та викрикував погрози позбавити її життя; побачивши його, обвинувачений ОСОБА_9 припинив свої дії, даний конфлікт також бачила жінка, яка знаходилась біля магазину; оскільки потерпіла ОСОБА_14 була дуже злякана погрозами ОСОБА_9 , він за її проханням супроводив її до відділення поліції;

- показання свідка ОСОБА_20 , який пояснив, що він був запрошений працівниками поліції в якості понятого під час проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_14 ; під час слідчого експерименту ОСОБА_14 відтворила за допомогою статиста свої дії та дії ОСОБА_9 , пов`язані з погрозою її вбивства останнім;

- витяг з ЄРДР у к/п №0000230, відповідно до якого 07.08.2019 до Кодимського ВП Балтського ВП ГУНП в Одеській обл. надійшла письмова заява від ОСОБА_14 про те, що 06.08.2019 приблизно об 11 год. ОСОБА_9 в стані алкогольного сп`яніння на вул. Соборній в м. Кодима Одеської обл. погрожував їй вбивством, тримаючи в руках небезпечну бритву;

- письмову заяву ОСОБА_14 , зареєстрованої 07.08.2019 за №1749, про прийняття заходів до гр. ОСОБА_9 , який 06.08.2019 приблизно об 11 год. у стані алкогольного сп`яніння на вул. Соборній в м. Кодима біля кафе «Вокзальне», тримаючи в руках небезпечну бритву, погрожував їй вбивством;

- протокол огляду місця події від 08.08.2019 із додатком у вигляді фото-таблиці, згідно якого була оглянута територія навпроти бару «Вокзальний», що знаходиться на вул. Соборній 8б в м. Кодима Одеської обл.;

- протокол медичного огляду для встановлення стану сп`яніння №125 від 06.08.2019, відповідно до якого ОСОБА_9 на момент огляду знаходився у стані алкогольного сп`яніння;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.08.2019, згідно якого ОСОБА_18 у присутності понятих за загальними рисами обличчя впізнала особу, зображену на фото №2 , яка, за її словами, 06.08.2019 приблизно об 11 год. на вул. Соборній в м. Кодима погрожувала невідомій їй жінці вбивством, розмахуючи небезпечною бритвою;

- протокол огляду предмету від 07.08.2019 із додатком у вигляді фото-таблиці, відповідно до якого предметом огляду були одяг та клинкова небезпечна бритва, виготовлена з металу сірого кольору, вилучені у ОСОБА_9 ;

Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають встановленим судом 1-ої інстанції фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за:

- ч. 1 ст. 115 КК України за кваліфікуючими ознаками: вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині;

- за ч. 1 ст. 129 КК України за кваліфікуючими ознаками: погроза вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози.

Логічний аналіз вищевикладеної ч. 1 ст. 94 КПК України дає підстави дійти висновку про те, що оцінка доказів судом здійснюється за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, при цьому, сукупність зібраних доказів оцінюється з точки зору достатності та взаємозв`язку, необхідних для прийняття відповідного процесуального, в даному випадку, судового рішення.

Внутрішнє переконання - це такий стан свідомості суб`єкта оцінки, коли він вважає, що зібрані й перевірені у справі докази є достатніми для вирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, які входять до предмета доказування, або інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, і впевнений у правильності свого висновку та готовий до практичних дій у відповідності з отриманими знаннями. Закон вимагає, щоб внутрішнє переконання було обґрунтованим.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

В цьому контексті колегія суддів керується правовою позицією, викладеною в постанові колегії суддів Першої судової палати ККС у складі ВС від 04.07.2018 у справі №688/788/15-к (провадження №51-597км17), відповідно до якої поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Апеляційний суд критично оцінює твердження обвинуваченого ОСОБА_9 з приводу того, що стороною обвинувачення не було надано суду жодного доказу, який би прямо чи опосередковано підтверджував його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

На підставі логічного тлумачення положень ч. 1 ст. 85 КПК України вбачається, що докази в кримінальному провадженні стосовно факту вчинення кримінального правопорушення конкретною особою поділяють на прямі та непрямі.

Підставою для поділу доказів на прямі та непрямі (побічні) є характер їх відношення до обставин, які підлягають доказуванню.

Так, прямим є доказ, який прямо та безпосередньо встановлює наявність чи відсутність обставин, що доказується.

Непрямим (побічним) є доказ, який спочатку обґрунтовує наявність чи відсутність проміжного (доказового) факту, а через нього - наявність чи відсутність шуканої обставини предмета доказування. Непрямі докази вказують на окремі факти, на основі логічного аналізу сукупності яких встановлюються окремі елементи складу кримінального правопорушення та інші обставини предмета доказування.

Існує правило, згідно якого один непрямий доказ не може бути покладений в обґрунтування процесуального рішення, необхідно сформувати систему непрямих доказів, в якій би кожний непрямий доказ був нібито ланкою нерозривного ланцюга.

Враховуючи вищезазначене, норми чинного КПК України не містять заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Як засвідчує судова практика, доказування тих чи інших обставин злочину досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх, у тому числі непрямих доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) факту вчинення злочину конкретною особою.

Так, в цьому контексті апеляційний суд наголошує на тій обставині, що, як було встановлено під час апеляційного провадження на підставі досліджених судом 1-ої інстанції доказів, подія злочину, зокрема, вбивство гр. ОСОБА_12 05.08.2019, сталась в присутності єдиного свідка-безпосереднього очевидця події ОСОБА_11 .

При цьому, труп ОСОБА_12 , відповідно до протоколу огляду місця події від 06.08.2019 та додатків до нього у вигляді фото-таблиці та відеозапису, в присутності понятих, було виявлено в криниці, яка знаходилась на території домоволодіння обвинуваченого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 (т. 2, а.с. 18-50).

Відповідно до наявних в матеріалах кримінального провадження лікарського свідоцтва про смерть №119 від 07.08.2019 та висновку судово-медичної експертизи №71/119 від 19.09.2019, безпосередньою причиною смерті ОСОБА_12 була механічна асфіксія внаслідок утоплення в воді (т. 2, а.с. 2-9).

Окремої уваги вартий той факт, що під час слідчого експерименту, проведеного 07.08.2019, ОСОБА_9 , який в той час перебував у процесуальному статусі підозрюваного, у присутності захисника ОСОБА_21 та 2-х понятих розповів та показав, як він наносив удари ОСОБА_12 в день події, надів їй на голову поліпропіленовий мішок, вивів на подвір`я будинку, де він проживає, та опустив її в положенні головою до низу в криницю, яка знаходиться на подвір`ї будинку за місцем його проживання (т. 1, а.с. 219-223).

Факт прямої причетності обвинуваченого ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України підтверджується також протоколом проведення слідчого експерименту від 07.08.2019 за участю свідка - брата обвинуваченого ОСОБА_11 , який розповів та показав, як він витягнув ОСОБА_12 з колодязя, коли її туди опустив ОСОБА_9 , а також як він намагався вдруге врятувати ОСОБА_12 , проте коли він підбіг до колодязя, то ОСОБА_9 вже кинув ОСОБА_12 туди (т. 1, а.с. 224-228).

Інформація, зафіксована в зазначених протоколах проведення слідчих експериментів, за своїм змістом узгоджується між собою, описує аналогічний розвиток події злочину, є послідовною та детальною.

В цьому контексті апеляційний суд приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові Об`єднаної палати ККС у складі ВС від 14.09.2020 у справі №740/3597/17 (провадження №51-6070кмо19), відповідно до якої заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту. Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.

Відтак, враховуючи те, що вищевказані слідчі експерименти були проведені відповідно до ст. 240 КПК України, за участю підозрюваного на той час ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 , захисника підозрюваного, у присутності 2-х понятих, присутнім учасникам були роз`яснені їх права та обов`язки, передбачені законом, а також самі слідчі експерименти проходили з метою та у формі відтворення обвинуваченим та свідком дій, обстановки та події вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів вважає їх допустимими доказами в зазначеному кримінальному провадженні.

Окрім того, зазначені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджується з іншими доказами у справі, дослідженими судом 1-ої інстанції.

Так, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції було допитано в якості свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були понятими під час проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 та пояснили, що під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_9 розповів та пояснив, як саме він позбавив життя ОСОБА_12 на території домоволодіння за місцем свого проживання.

За встановлених обставин, колегія суддів зауважує на тому, що докази, зафіксовані в протоколі огляду місця події від 06.08.2019, а також в протоколах проведення слідчого експерименту від 07.08.2019 за участю обвинуваченого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 в даному кримінальному провадженні є прямими доказами, які прямо та безпосередньо встановлюють наявність обставин, що доказується, зокрема, свідчать про пряму причетність саме обвинуваченого ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого йому злочину, пов`язаного із протиправним заподіянням смерті потерпілої ОСОБА_12 .

Натомість, інші зібрані стороною обвинувачення та досліджені судом 1-ої інстанції докази, такі як відомості, що містяться в протоколі огляду трупа ОСОБА_12 від 07.08.2019 (т. 1, а.с. 246-250 а), лікарському свідоцтві про смерть №119 від 07.08.2019 (т. 2, а.с. 2), висновку судово-медичної експертизи №71/119 від 19.09.2019 (т. 2, а.с. 3-9), що фіксують наявність на тілі трупа тілесних ушкоджень та безпосередню причину смерті, висновок судово-психіатричної експертизи №368 від 29.08.2019 (т. 2, а.с. 10-15), яка підтверджує факт перебування обвинуваченого ОСОБА_9 під час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення та на момент проведення експертного дослідження у стані осудності, а також показання допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які не були безпосередніми очевидцями події злочину, є непрямими доказами в даному кримінальному провадженні, тобто такими, які безпосередньо не свідчать про причетність саме обвинуваченого ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого йому злочину, проте, на основі логічного аналізу в своїй сукупності, а також в сукупності із іншими, прямими в даному кримінальному провадженні доказами, такими як вищезгадані протокол огляду місця події від 06.08.2019 та протоколи слідчих експериментів від 07.08.2019, беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні умисного вбивства потерпілої ОСОБА_12 .

Водночас, заслуговують на увагу посилання обвинуваченого ОСОБА_9 на те, що витяг з ЄРДР в даному кримінальному провадженні не може слугувати належним та допустимим доказом винуватості особи.

Так, відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

В цьому контексті колегія суддів зауважує на існуванні правової позиції, викладеної в постанові ККС у складі ВС від 18.02.2025 у справі №495/263/17 (провадження №51-6360км23), відповідно до якої оцінювати з погляду допустимості можна лише докази, тобто фактичні дані, на підставі яких встановлюються наявність чи відсутність фактів та обставин, важливих для ухвалення рішення. Самі по собі процесуальні рішення, такі як постанови і доручення, ухвалені під час досудового розслідування, судові рішення, витяги з ЄРДР, а також змагальні документи (клопотання, заяви, скарги тощо) не можуть оцінюватися з погляду допустимості, оскільки не є доказами у значенні ст. 84 КПК України.

Відтак, зазначений судом 1-ої інстанції в якості доказів винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України витяг з ЄРДР у к/п №0000228, який фіксує факт внесення відомостей за заявою ОСОБА_14 про вчинення вбивства потерпілої ОСОБА_12 , в розумінні вимог ст. 84 КПК України не є доказом у кримінальному провадженні, натомість, є процесуальним рішенням органу досудового розслідування.

Разом із тим, на переконання апеляційного суду, факт зазначення судом даного витягу поряд із іншими доказами на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України не становить собою істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням наявності в матеріалах провадження сукупності прямих та непрямих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_9 .

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України визнав частково, розкаявся у наслідках вчиненого та висловив жаль стосовно того, що йому не вдалось врятувати потерпілу ОСОБА_12 .

Разом із тим, суд апеляційної інстанції критично оцінює посилання обвинуваченого ОСОБА_9 на відсутність у нього наміру позбавляти ОСОБА_12 життя, оскільки такі твердження повністю спростовуються дослідженими під час судового розгляду кримінального провадження доказами.

Так, суб`єктивна сторона умисного вбивства, тобто злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, характеризується виною у формі умислу.

При цьому, умисел, відповідно до ч. 1 ст. 24 КК України, розподіляється на прямий та непрямий.

Частини 2 та 3 ст. 24 КК України встановлюють, що прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки та бажала їх настання. Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки та хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.

Інтелектуальний момент непрямого умислу полягає в усвідомленні особою суспільно небезпечного характеру свого діяння та передбаченні його суспільно небезпечних наслідків. Непрямий умисел повністю збігається з прямим умислом за такою ознакою інтелектуального моменту, як усвідомлення. Однак інша ознака - передбачення суспільно небезпечних наслідків - значно відрізняється від подібної ознаки прямого умислу. Відповідно до закону при прямому умислі винний передбачає наслідки як можливий або неминучий результат свого суспільно небезпечного діяння, а при непрямому умислі він передбачає лише можливість настання таких наслідків.

Про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 умислу саме на вбивство потерпілої ОСОБА_12 з мотивів спричинення їй шкоди (розправи над нею) на ґрунті особистих неприязних відносин свідчать:

- обставини, що передували вчиненню злочину (конфлікт, що виник між обвинуваченим та потерпілою до події злочину в домоволодінні ОСОБА_9 );

- поведінка обвинуваченого під час вчинення злочину (заподіяння потерпілій ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, надівання на її голову поліпропіленового мішку, опускання її в колодязь на території його домоволодіння);

- поведінку ОСОБА_9 після вчинення протиправних дій стосовно ОСОБА_12 , а саме той факт, що обвинувачений не здійснював спроб допомогти ОСОБА_12 вибратись з колодязя, натомість, останній покинув потерпілу там, не зважаючи на те, що розумів, що самостійно потерпіла не зможе вибратись з огляду на наявність у неї на голові поліпропіленового мішку.

Колегія суддів в даному випадку зауважує на тому, що стороною обвинувачення на підставі наявних в зазначеному провадженні доказів була доведена суб`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, а саме форма вини у виді непрямого умислу та мотив -неприязні відносини, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 безумовно усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій, пов`язаних із вкиданням потерпілої ОСОБА_12 в колодязь із водою, попередньо надівши на її голову поліпропіленовий мішок, який вочевидь заважав останній дихати, передбачав його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді смерті потерпілої та, хоча й не бажав їх настання, проте свідомо їх припускав.

Відтак, всупереч твердженням сторони захисту, з огляду на викладені вище фактичні обставини провадження, судом 1-ої інстанції вірно та обґрунтовано встановлено суб`єктивну сторону складу інкримінованого ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, зокрема, непрямий умисел на заподіяння смерті потерпілій ОСОБА_12 , а також мотив вчинення злочину - бажання спричинити шкоду в обопільній бійці, викликаній особистими неприязними відносинами.

Надаючи оцінку доводам обвинуваченого ОСОБА_9 з приводу застосування стосовно нього під час досудового розслідування кримінального провадження співробітниками правоохоронних органів психологічного тиску з метою примушування до зізнання у вбивстві потерпілої ОСОБА_12 , колегія суддів зауважує на наступному.

В апеляційній скарзі та в судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 зауважив на застосуванні стосовно нього оперативними працівниками поліції психологічного насильства з метою отримання зізнання у вчиненні вбивства, зокрема, зазначив, що оперативні працівники ВП №1 Подільського РУП (Кодимського ВП ГУНП в Одеській обл.) під час досудового розслідування даного кримінального провадження шляхом незаконних дій під час допиту примушували його надавати зізнавальні показання у злочинах, вчинених проти потерпілої ОСОБА_14 .

Задля перевірки повідомлених стороною захисту фактів ухвалою Одеського апеляційного суду від 11.08.2021 ТУ ДБР, розташованому в м. Миколаєві було доручено провести шляхом внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування дослідження фактів, викладених в усній заяві обвинуваченого ОСОБА_9 стосовно застосування стосовно нього психологічного насильства з боку працівників відділу поліцейської діяльності №1 Подільського РУП (Кодимського ВП ГУНП в Одеській обл.) (т. 3, а.с. 146-148).

На підставі вищезазначеної ухвали другим СВ (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві 10.12.2021 було розпочато досудове розслідування к/п №0000443 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України та постановою ст. слідчого другого СВ (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві ОСОБА_22 від 27.02.2022 зазначене кримінальне провадження було закрите на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення (т. 4, а.с. 12-13).

В подальшому, відповідно до листа начальника відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_23 від 22.06.2023 стало відомо, що вищевказана постанова слідчого від 27.02.2022 про закриття к/п №0000443 була скасована 22.06.2023 Одеською обласною прокуратурою у зв`язку із її необґрунтованістю та винесенням із порушенням вимог КПК України, внаслідок чого досудове розслідування кримінального провадження триває (т. 4, а.с. 42, зворотна сторона).

Згодом, 23.09.2024 до Одеського апеляційного суду надійшла копія постанови ст. слідчого другого СВ (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві ОСОБА_22 від 21.09.2024 про закриття вищевказаного к/п №0000443 від 10.12.2021 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю в діях службових осіб відділу поліцейської діяльності №1 Подільського РУП (Кодимського ВП Балтського ВП) ГУНП в Одеській обл. складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України (т. 5, а.с. 81-84), яка 10.10.2024 була скасована Одеською обласною прокуратурою та процесуальним керівником було надано слідчому вказівки в порядку ст. 36 КПК України щодо проведення слідчих (розшукових) дій (т. 5, а.с. 113).

Врешті-решт, 13.01.2025 до суду надійшла копія постанови ст. слідчого другого СВ (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві ОСОБА_22 від 10.01.2025, якою к/п №0000443 від 10.12.2021 в черговий раз було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю в діях службових осіб відділу поліцейської діяльності №1 Подільського РУП (Кодимського ВП Балтського ВП) ГУНП в Одеській обл. складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України (т. 5, а.с. 147-152).

Обґрунтовуючи зазначену постанову, слідчий ДБР послався на те, що проведеним всебічним, повним та безпосереднім дослідженням відомостей, отриманих під час досудового розслідування даного кримінального провадження, зокрема, шляхом допиту свідка ОСОБА_24 , який у складі слідчої групи здійснював досудове розслідування к/п №0000228 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 129 КК України, свідка ОСОБА_25 , ст. інспектора чергового ЧЧ ІТТ №2 ГУПН в Одеській обл., інших співробітників поліції, а також адвоката ОСОБА_21 , який здійснював захист ОСОБА_9 з моменту затримання та під час проведення всіх першочергових слідчих дій, неодноразово конфіденційно спілкувався із ним, не встановлено фактичних даних, достатніх, належних та допустимих доказів, які свідчать про вчинення службовими особами відділу поліцейської діяльності №1 Подільського РУП (Кодимського ВП Балтського ВП) ГУНП в Одеській обл. кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 , а також його захисник ОСОБА_10 , підтвердили, що копію вищевказаної постанови слідчого ДЮР про закриття к/п №0000443 отримали та повідомили, що не мають наміру її оскаржувати прокурору, або слідчому судді.

З урахуванням викладених обставин, факт застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 недозволених методів досудового розслідування працівниками поліції, а саме психологічного насильства з метою змушування до зізнання в умисному вбивстві потерпілої ОСОБА_12 , не знайшов свого об`єктивного підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження, натомість, спростовується результатами проведення досудового розслідування кримінального провадження за повідомленими обвинуваченим обставинами.

За встановлених обставин, колегія суддів, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції, доходить переконання про те, що висунута стороною обвинувачення версія подій знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження, сукупності зібраних по справі доказів достатньо для стійкого висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, спрямованого проти життя потерпілої ОСОБА_12 .

На переконання колегії суддів, позиція сторони захисту, зокрема, обвинуваченого ОСОБА_9 , яка полягає у запереченні своєї винуватості у вчиненні вбивства потерпілої ОСОБА_12 є способом самозахисту, оскільки вона об`єктивно спростовується дослідженими судом 1-ої інстанції усними та письмовими доказами, не довіряти яким об`єктивних підстав немає.

Відтак, суд 1-ої інстанції, на підставі повного, всебічного аналізу та оцінки всіх досліджених доказів у провадженні, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, тому підстав для закриття кримінального провадження стосовно нього у зв`язку із недоведеністю його провини у суду апеляційної інстанції немає.

Водночас, в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 також зауважував на тому, що стороною обвинувачення не було надано жодного доказу, який би прямо чи опосередковано підтверджував його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, проте судом апеляційної інстанції не надавалась правова оцінка зазначеним доводам сторони захисту з огляду на наступні обставини.

Так, колегія суддів вважає за необхідне окремо звернути увагу на те, що строки давності в зазначеному кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України на теперішній час закінчились з огляду на наступне.

Частиною 2 ст. 4 КК України встановлено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Санкція інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України (в ред. від 27.06.2019), чинній на момент вчинення діяння, тобто станом на 06.08.2019, передбачала покарання у виді арешту на строк до 6-ти місяців або обмеження волі на строк до 2-х років.

Вищезгадана санкція наразі зазнала змін та передбачає покарання у виді пробаційного нагляду на строк до 2-х років або обмеження волі на той самий строк за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України.

З урахуванням викладеного, вчинене ОСОБА_9 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 129 КК України, відповідно до вимог ч. 2 ст. 12 КК України, відноситься до категорії кримінальних проступків.

Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 129 КК України, є кримінальним проступком, після вчинення якого строки давності, які дають можливість притягнути особу до відповідальності, становлять три роки.

За таких підстав, з огляду на вищезазначений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, строки давності в зазначеному кримінальному провадженні на теперішній час закінчились, оскільки ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення 06.08.2019, вирок суду 1-ої інстанції законної сили не набрав, оскільки оскаржується сторонами кримінального провадження в апеляційному порядку, та з моменту вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України минуло більше трьох років.

Положеннями ч.ч. 2 та 3 ст. 285 КПК України встановлено, що особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.

Підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

В свою чергу, відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

В цьому контексті апеляційний суд приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові ККС у складі ВС від 06.12.2021 у справі №521/8873/18 (провадження №51-413кмо21), згідно якої за змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч.ч. 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України суди 1-ої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Так, в судовому засіданні суду апеляційного суду обвинуваченому ОСОБА_9 , в присутності його захисника ОСОБА_10 , було роз`яснено його право, передбачене ст. 286 КПК України, на подання клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності, при цьому, також було роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.

Після роз`яснення такого права, обвинуваченим ОСОБА_9 було заявлено клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до вимог ст. 49 КК України.

Захисник ОСОБА_10 підтримав клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 , водночас прокурор ОСОБА_8 не заперечував проти його задоволення.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_9 фактично відмовився від вимог своєї апеляційної скарги в частині невизнання винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, не заперечуючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом 1-ої інстанції, внаслідок чого апеляційний суд не знаходить підстав для надання оцінки доводам апеляційної скарги обвинуваченого в частині відсутності в матеріалах кримінального провадження доказів його винуватості у вчиненні вказаного кримінального проступку.

Так, відповідно до правового висновку, викладеного в постанові ККС у складі ВС від 17.02.2022 у справі №752/23954/18 (провадження №51-4344км21), обов`язковою умовою звільнення особи саме від кримінальної відповідальності, а не від покарання, на підставі ст. 49 КК України, є визнання факту, що така особа вчинила кримінальне правопорушення. Лише в такому випадку можливо обчислити відповідні строки давності.

Також заслуговує на увагу правова позиція, висловлена в постанові ККС у складі ВС від 29.09.2022 у справі №559/182/19 (провадження №51-5223км21), відповідно до якої оскільки в ухвалі про звільнення особи від кримінальної відповідальності через закінчення строків давності та закриття провадження у справі суд не робить висновків про винуватість чи не винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, оцінка кожного доказу, що стосується цього питання, з точки зору належності, допустимості та достовірності КПК України не передбачена та є зайвою.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не надає оцінку доводам апеляційної скарги обвинуваченого в частині доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, натомість, вважає за можливе одразу перейти до розгляду клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку зі спливом строків, передбачених ст. 49 КК України.

Вимогами ч. 2 ст. 288 КПК України встановлено, що суд зобов`язаний з`ясувати думку потерпілого щодо можливості звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Разом із тим, потерпіла ОСОБА_14 , будучи належним чином та своєчасно сповіщеною про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження, в судове засідання апеляційного суду неодноразово не з`являлась, в тому числі й для участі в апеляційному розгляді в режимі відеоконференції із Котовським міськрайсудом Одеської обл., що позбавило колегію суддів об`єктивної можливості з`ясувати її думку з приводу можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України.

Проте, відповідно до правового висновку ККС у складі ВС, викладеного в постанові від 03.06.2021 у справі №344/7812/16-к (провадження №51-6207км20), порушення вимог ст. 288 КПК України не вважається таким, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (не є істотним), оскільки положення ст. 49 КК України та ст. 285 КПК України зобов`язують суд, за наявності відповідних підстав та згоди обвинуваченого, звільнити останнього від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. При цьому під час вирішення питання застосування положень ст. 49 КК України вирішальною є позиція саме обвинуваченого, а не потерпілого.

За встановлених обставин, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути питання стосовно звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності, не зважаючи на неможливість з`ясування думки потерпілої ОСОБА_14 із зазначеного питання.

Відтак, з урахуванням того, що строки давності притягнення обвинуваченого ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України в даному кримінальному провадженні на теперішній час закінчились, апеляційний суд вважає, що існують підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 129 КК України у зв`язку зі спливом строку давності, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Частина 3 ст. 288 КПК України встановлює, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

На підставі системного аналізу вищевикладених вимог кримінального процесуального закону вбачається, що якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, та за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.

В своїй постанові від 11.11.2020 колегія суддів Третьої судової палати ККС у складі ВС у справі №455/229/17 (провадження №51-3298км20) сформулювала правову позицію, відповідно до якої звільнення від кримінальної відповідальності особи на підставі положень ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності застосовується, незважаючи на невизнання нею своєї провини у вчиненні кримінального правопорушення. Про згоду особи на звільнення її від кримінальної відповідальності за цією статтею може свідчити чітко сформульована нею вимога в апеляційній скарзі, а також окреме клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності.

Дотримання умов, передбачених ч.ч. 1-3 ст. 49 КК України є безумовною й обов`язковою підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності, при цьому, вимоги цієї статті не передбачають обов`язкове визнання вини особою, котра подала клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Відповідно до постанови колегії суддів ККС у складі ВС від 10.04.2018 у справі №729/1480/13-к, для звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України необхідна згода обвинуваченого на це, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити особу лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Відтак, підсумовуючи все вищевикладене та враховуючи те, що з моменту вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 інкримінованого йому кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, тобто з 06.08.2019 до теперішнього часу, 08.04.2025, пройшло більше передбачених законом 3-х років та останнім подано клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності, що свідчить про його згоду на таке звільнення, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити таке клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 , вирок суду - скасувати в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності та кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КК України у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Водночас, заслуговують на увагу твердження обвинуваченого ОСОБА_9 з приводу надмірної суворості призначеного йому судом покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України з огляду на наступні обставини.

Так, ч. 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі - постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначення особі, визнаній винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, відповідного покарання, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, відноситься до дискреційних повноважень суду.

Судова дискреція (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Санкція кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_9 та передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7-ми до 15-ти років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд 1-ої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень; особу обвинуваченого; обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 129 КК України суд 1-ої інстанції визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Врахувавши сукупність зазначених обставин, суд 1-ої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України в межах санкції статті у виді позбавлення волі строком на 11 років.

Разом із тим, колегія суддів зауважує на певній суперечності в мотивувальній частині вироку суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, зокрема, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за вказаний злочин судом 1-ої інстанції в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, було враховано перебування ОСОБА_9 під час вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, в той час як така обставина судом в якості обтяжуючої була зазначена за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України (т. 2, а.с. 210).

Суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що факт перебування обвинуваченого ОСОБА_9 у стані алкогольного сп`яніння під час вчинення 05.08.2019 умисного вбивства потерпілої ОСОБА_12 достеменно не доведений належними та допустимими доказами, натомість, огляд ОСОБА_9 на виявлення стану алкогольного сп`яніння було проведено лише 06.08.2019, за результатами якого в протоколі №125 медичного огляду було встановлено, що ОСОБА_9 перебуває у стані алкогольного сп`яніння (т. 2, а.с. 60).

Відтак, зазначена судом обставина - перебування ОСОБА_9 у стані алкогольного сп`яніння - є обтяжуючою стосовно вчинення ним інкримінованого йому кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України щодо погрози вбивством потерпілої ОСОБА_14 , натомість, не може бути врахована в якості такої при призначенні йому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

При цьому, в даному випадку суд апеляційної інстанції враховує: часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_9 своєї провини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та висловлення жалю з приводу наслідків вчиненого; відсутність на час вчинення злочину судимостей; відсутність обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого; позицію потерпілої ОСОБА_14 , яка звернулась до апеляційного суду із заявою, в якій зауважила на відсутності в неї претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_9 , відсутності наміру подавати цивільний позов, а також вважала за можливе, за наявності відповідних підстав, призначити обвинуваченому більш менш м`яке покарання (т. 5, а.с. 180).

В цьому контексті суд апеляційної інстанції приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові ККС у складі ВС від 11.05.2021 по справі №336/4259/18 (провадження №51-6029км20), відповідно до якої при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер та залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень ст.ст. 65, 66, 69 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

Окрім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові ККС у складі ВС від 15.08.2023 у справі №295/424/21 (провадження №51-619км22), процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Отже, враховуючи тяжкість та обставини вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_9 , відсутність судимостей, позицію потерпілої сторони, суд апеляційної інстанції вважає за можливе в даному випадку, використовуючи надані йому повноваження, призначити обвинуваченому ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України покарання в межах даної статті, а саме у виді позбавлення волі строком на 10 років, яке, на переконання колегії суддів, буде достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відтак, оскаржуваний вирок суду 1-ої інстанції підлягає відповідній зміні в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Окрім того, враховуючи необхідність звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінально відповідальності, апеляційний суд вважає за необхідне виключити із резолютивної частини оскаржуваного вироку суду посилання на застосування при призначенні ОСОБА_9 покарання ст.ст. 70, 71 КК України стосовно призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Відповідно до приписів п.п. 2 та 5 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу, а також скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження.

Пункт 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно із ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду 1-ої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

В свою чергу, положеннями ст. 417 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Підсумовуючи все вищевикладене, колегія суддів доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , задоволення його клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності, скасування оскаржуваного вироку суду в частині визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження в цій частині у зв`язку зі звільненням ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності, а також зміни оскаржуваного вироку суду в частині призначення ОСОБА_9 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, з мотивів, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 284, 286, 288, 370, 404, 405, 407- 409, 414, 417, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Любашівського районного суду Одеської обл. від 07.10.2020, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 129 КК України - скасувати, в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України та змінити в частині призначеного покарання.

Звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Призначити ОСОБА_9 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини посилання суду на застосування ст.ст. 70, 72 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4