ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2025 року

м. Хмельницький

Справа № 683/2142/21

Провадження № 11-кп/820/73/25

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000064 від 12 травня 2021 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 19 жовтня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького Хмельницької області, громадянина України, не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.369 КК України, призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк два роки;

- за ч.3 ст.369 КК України - у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією майна, окрім житла.

Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено - п`ять років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 жовтня 2019 року за ч.2 ст.185 КК України і з врахуванням ст.72 КК України остаточно призначено п`ять років один місяць позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 19 жовтня 2022 року, зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 27 травня 2021 року по 18 жовтня 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.

Відповідно до ст.ст.96-1, 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію на користь держави: до грошей, які належать на праві власності ОСОБА_7 в сумі 11 100 грн та мобільного телефона марки «Samsung А01», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , з встановленими сім-картами мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з номером мобільного телефону НОМЕР_3 та мобільного оператора ТОВ «Лайфселл» з номером мобільного телефону НОМЕР_4 .

Судом вирішено питання судових витрат та речових доказів.

За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи 17 жовтня 2019 року засудженим Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді двох років обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільненим від відбування покарання із встановленням іспитового строку два роки, на шлях виправлення не став та під час іспитового строку повторно вчинив новий умисний майновий злочин, а саме крадіжку грошових коштів.

11 травня 2021 року біля 14 год 12 хв ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні готелю «Случ» на вулиці К.Острозького, 10 міста Старокостянтинова Хмельницької області, керуючись корисливим мотивом та переслідуючи мету особистого збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання небезпечних наслідків, спрямованого на викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно з жіночої сумки викрав грошові кошти в сумі 800 грн, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 був обізнаним, що 12 травня 2021 року відносно нього сектором дізнання відділу поліції № 1 Хмельницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області розпочате досудове розслідування під №0000064 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та усвідомлював, що в разі доведеності його вини і визнання винуватості у скоєнні вказаного злочину йому загрожує реальна міра покарання у виді позбавлення волі, оскільки цей злочин він вчинив під час іспитового строку за вищевказаним вироком. Тоді в ОСОБА_7 виник злочинний умисел запропонувати та надати неправомірну вигоду начальнику сектору дізнання відділу поліції № 1 Хмельницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області капітану поліції ОСОБА_10 , яким здійснюється вказане розслідування, схиливши його до закриття щодо нього кримінального провадження.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, 19 травня 2021 року близько 18 год 30 хв ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні службового кабінету № НОМЕР_7 відділу поліції № 1 Хмельницького районного управління поліції Головного управління національної поліції в Хмельницькій області на вулиці Попова, 2 в місті Старокостянтинові Хмельницької області, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій і караність за них та бажаючи настання сприятливих для себе наслідків, запропонував та пообіцяв надати неправомірну вигоду в сумі 500 доларів США, що по курсу НБУ еквівалентно 13 840 грн, начальнику сектору дізнання відділу поліції № 1 Хмельницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області капітану поліції ОСОБА_10 , який був призначений на цю посаду відповідно до наказу ГУНП у Хмельницькій області за № 65 о/с від 11 лютого 2021 року, та відповідно до примітки до ст.50 Закону України «Про запобігання корупції» відноситься до службових осіб, що займають відповідальне становище, за сприяння в уникненні кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185 КК України у кримінальному провадженні № 0000064 від 12 травня 2021 року, шляхом його закриття.

Того ж дня начальник сектору дізнання ОСОБА_10 в установленому порядку у формі рапорту повідомив про цей факт безпосереднього керівника, а саме: тимчасового виконувача обов`язків начальника відділу поліції № 1 Хмельницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області ОСОБА_11 .

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 27 травня 2021 року о 10 год 00 хв, перебуваючи в приміщенні службового кабінету за № НОМЕР_7 відділу поліції № 1 Хмельницького районного управління поліції Головного управління національної поліції в Хмельницькій області на вулиці Попова, 2 у місті Старокостянтинові Хмельницької області, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання сприятливих для себе наслідків, будучи в усній формі попередженим про кримінальну відповідальність в разі надання неправомірної вигоди, від своїх намірів не відмовився та надав начальнику сектору дізнання відділу поліції № 1 Хмельницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області капітану поліції ОСОБА_10 , тобто, службовій особі, що займає відповідальне становище, неправомірну вигоду в сумі 11 100 грн купюрами номіналом по 100 грн за сприяння в уникненні кримінальної відповідальності за фактом вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, у кримінальному провадженні № 0000064, шляхом його закриття, поклав їх на стіл перед останнім, після чого був викритий та затриманий працівниками поліції, які вказану суму неправомірної вигоди виявили на столі в тому ж місці та вилучили під час проведення огляду місця події.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просив вирок Старокостянтинівського районного суду від 19 жовтня 2022 року скасувати частково та ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження за ч.3 ст.369 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Гроші, які належать на праві власності ОСОБА_7 в сумі 11 100 грн, та мобільний телефон марки SAMSUNG 01 - повернути ОСОБА_7 .

Захисник послався на те, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду. Вона полягала в тому, що правоохоронні органи та слідчий суддя під час здійснення досудового слідства відмовили йому в наданні тимчасового доступу до речей та документів з можливістю їх вилучення в оператора стільникового зв`язку ПРАТ «Київстар», а саме роздруківок, що містять інформацію про всі телефонні з`єднання, в тому числі СМС та нульові з`єднання абонента НОМЕР_5 , що належить ОСОБА_7 , в період часу з 12 травня 2021 року по 27 травня 2021 року. При цьому захист уважав, що під час здійснення досудового розслідування за фактом крадіжки за ч.2 ст.185 КК України стосовно ОСОБА_7 йому телефонували правоохоронці та були ініціаторами надання неправомірної вигоди ОСОБА_7 .

На думку захисту, висновки, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Обставини пропозиції, обіцянки та надання неправомірної вигоди службовій особі ОСОБА_7 , встановлені судом у мотивувальній частині обвинувального вироку, про те, що ОСОБА_10 попереджав ОСОБА_7 , про кримінальну відповідальність за надання неправомірної вигоди, не підтверджуються матеріалами НСРД (відеозаписом) за 27 травня 2021 року. З нього загалом убачається, що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 ведуть перемовини з приводу передавання грошей, уточнюють суму грошей, яку приніс ОСОБА_7 за ініціативою ОСОБА_10 , після чого обвинувачений поклав гроші на стіл, ОСОБА_10 накрив їх аркушем паперу, після цього ОСОБА_7 було затримано. Зауважував, що ОСОБА_10 , виходячи зі змісту відеозапису, сам питає ОСОБА_7 , що той приніс, та всупереч вимогам КПК не перевіряє і не впевнюється у реальних намірах ОСОБА_7 про передачу йому грошових коштів, отже перебирає на себе ініціативу передачі йому неправомірної вигоди.

Не підтверджуються обставини попередження ОСОБА_7 про кримінальну відповідальність за надання неправомірної вигоди і показаннями ОСОБА_10 в судовому засіданні.

Суд дійшов необґрунтованого висновку про відсутність провокації ОСОБА_7 на вчинення кримінального правопорушення з боку працівників правоохоронних органів.

З цього приводу захисник відзначав, що наявність в обвинуваченого судимостей в минулому не свідчить про його обізнаність стосовно форм і методів роботи правоохоронних органів, зокрема, в питаннях провокації до вчинення злочину, не впливає на цей висновок суду і факт призначення обвинуваченому захисника.

Уважав, що телефонна книжка мобільного телефону ОСОБА_7 навмисно була стерта працівниками поліції, в ній залишився лише телефон старшого дізнавача Мельника, з метою сховати неодноразові дзвінки ОСОБА_7 самими працівниками правоохоронних органів, які здійснювалися з метою схилити його до передачі грошей.

Апелянт посилався й на те, що з боку ОСОБА_10 мала місце провокація хабара. Підтвердженням цього є штучне створення доказів вини ОСОБА_7 , відео з огляду місця події. ОСОБА_7 поклав уперше гроші на стіл, зайшовши до кабінету ОСОБА_10 . Останній не покликав свідків, не повідомив про вчинення злочину нікому з колег, а навпаки, показав ОСОБА_7 забрати гроші, а пізніше сам сказав їх надати. Такі обставини, на думку захисту, свідчать про провокацію злочину правоохоронцями, а також про те, що ОСОБА_10 діяв усупереч положенням ст.24 Закону України «Про запобігання корупції», за якою в разі надходження пропозиції неправомірної вигоди він зобов`язаний був залучити свідків з числа співробітників та письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника. Проте, побачивши гроші, які ОСОБА_7 поклав на стіл, ОСОБА_10 не покликав свідків, а продовжив спілкуватися з ОСОБА_7 та вимагати гроші.

Суд не встановив того, що ОСОБА_7 достовірно знав посаду ОСОБА_10 , який був начальником сектору дізнання МРВ № 2 УЕЗ в Хмельницькій області, оскільки зі змісту відеозапису 27 травня 2021 року ОСОБА_10 лише того дня демонстративно назвав ОСОБА_7 свою посаду.

Окрім іншого, суд при ухваленні вироку неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з рапортів ОСОБА_10 від 19 травня 2021 року до ЄРДР мали бути внесені відомості за ч.1 ст.369-2 КК України за пропозицію, обіцянку або надання неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) на таку вигоду, або за надання такої вигоди третій особі вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Уважав, що в разі доведення вини ОСОБА_7 , саме ця норма кримінального закону мала би бути застосована судом.

У зв`язку з цим, уважав недопустимими доказами постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 20 травня 2021 року, винесену прокурором ОСОБА_12 , прийняту всупереч вимогам ст.9, ст.110 ч.5 та ст.271 ч.3,7,8 КПК України, а також ухвалу слідчого судді Хмельницького апеляційного суду щодо надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи у зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_7 від 21 травня 2021 року, винесену в порушення вимог ст.248 ч.1,4 КПК України.

Указував, що обставини, визначені прокурором у постанові, як обставини, що свідчать про відсутність провокування на вчинення злочину, є нікчемними та надуманими, оскільки в прокурора не було достовірних відомостей, що ОСОБА_7 сам запропонував ОСОБА_10 неправомірну вигоду, матеріали провадження не містили відомостей про вимагання в ОСОБА_7 цієї неправомірної вигоди.

Крім того, зауважував, що в постанові про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 20 травня 2021 року не визначена правова кваліфікація злочину.

Захисник не згоден з мотивуванням, наведеним прокурором у постанові від 20 травня 2021 року, оскільки прокурор відніс специфіку кримінального правопорушення до обґрунтувань неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила в інший спосіб, не виклавши, в чому саме полягає специфіка кримінального правопорушення, передбаченого ст.369 ч.3 КК України. У матеріалах справи відсутні будь-які відомості, які би підтверджували, що ОСОБА_7 обізнаний про форми та методи роботи правоохоронних органів, конспіративно спілкується або приховує іншим чином свою протиправну діяльність.

Указував, що визначені прокурором в постанові відомості про кримінальне правопорушення не містять обов`язкової обставини, яка визначена у диспозиції ст.369 ч.3 КК України - надання неправомірної вигоди ОСОБА_10 як службовій особі, що займає відповідальне становище, оскільки його повна посада в постанові від 20 травня 2021 року не зазначена.

Суд не звернув уваги як не належний доказ і на ухвалу слідчого судді Хмельницького апеляційного суду щодо надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи у зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій у відношенні ОСОБА_7 від 21 травня 2021 року, яка була винесена з порушенням ст.248 ч.1,4 КПК України. Посилався на те, що в ній не зазначено, яка особа подала клопотання та за участю якої особи воно було розглянуто.

При розгляді клопотання та оголошенні ухвали слідчим суддею Хмельницького апеляційного суду були порушені вимоги ст.27 ч.2, 4, 7, ст.103 ч.1, п.3, ч.4 ст.107, ч.1 ст.108 КПК України в частині закритого судового засідання, ведення фіксації судового засідання та оголошення судового рішення. Указував, що цією ухвалою слідчим суддею було надано дозвіл на здійснення заходів оперативним підрозділам при здійсненні оперативно-розшукової діяльності, а не на здійснення негласних слідчих (розшукових) дій.

В ухвалі слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 21 травня 2021 року також не міститься правової кваліфікації кримінального правопорушення, визначеної в диспозиції ст.369 ч.3 КК України, стосовно ОСОБА_7 і обов`язкової ознаки цього складу злочину - надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище.

Нерозкриття в ухвалі слідчого судді, в чому саме полягає сприяння у закритті кримінального провадження, на думку захисту, дає підстави вважати, що начальник СД відділу поліції № 1 Хмельницького РУП ГУНП Хмельницької області ОСОБА_10 не був уповноважений на прийняття рішення про закриття кримінального провадження, а мав лише сприяти у закритті провадження та здійснити вплив на інших службових осіб, уповноважених на прийняття такого рішення.

Відповідно, кримінальне правопорушення, передбачене ст.369-2 ч.1 КК України не відноситься до категорії тяжких чи особливо тяжких кримінальних правопорушень, тому в захисту є підстави вважати, що ухвала слідчого судді Хмельницького апеляційного суду щодо надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи у зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_7 від 21 травня 2021 року винесена незаконно.

У підсумку захисник посилався на рішення ЄСПЛ «Тейксейра де Кастро проти Португалії, «Носко і Нефьодов проти Росії», наполягав на провокації ОСОБА_7 з боку правоохоронців на передачу неправомірної вигоди, недопустимість зібраних слідством доказів під час досудового розслідування, незаконність НСРД та вказував на недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.369 ч.3 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з узагальненим викладом змісту судового рішення та доводів апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на підтримання доводів апеляційної скарги з викладених у ній мотивів; заперечення прокурора ОСОБА_5 проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши часткове судове слідство, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Умотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.НОМЕР_7 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

За результатами апеляційного перегляду провадження, колегія суддів виходить з наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_13 в таємному викраденні майна потерпілої ОСОБА_9 , тобто, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, правову кваліфікацію його дій та призначене покарання, ніким не оспорюється.

Водночас відповідно до ч.2 ст.НОМЕР_7 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішується питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Що стосується засудження обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, колегія суддів уважає, що вирок в цій частині необхідно скасувати і провадження закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України з таких підстав.

Законом України №3886-1Х від 18 липня 2024 року, який набрав законної сили 09 серпня 2024 року, внесено зміни до ст.51 КУпАП, якою змінено визначення розміру дрібного викрадення чужого майна і, відповідно, змінено визначення розміру шкоди для настання кримінальної відповідальності за вчинення крадіжки.

Згідно з внесеними змінами до ст.51 КУпАП, дрібним викраденням чужого майна є викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Оскільки для визначення розміру шкоди, заподіяної правопорушенням, застосовується не мінімальний неоподатковуваний мінімум доходів громадян у розмірі 17 грн, а податкова соціальна пільга, яка складає розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, відповідно до п.5 р. ХХ Податкового кодексу, у зв`язку з внесеними змінами від 18.07.2024 р, розмір матеріальної шкоди для настання кримінальної відповідальності за вчинення крадіжки чужого майна становить з 01 січня 2021 року 2 270 грн, з 01 липня 2021 року - 2 379 грн, з 01 грудня 2021 року - 2 481 грн.

Оскільки ОСОБА_7 11 травня 2021 року вчинив крадіжку грошових коштів на суму 800 грн, указане діяння не утворює складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а має ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП.

Відповідно до п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна відповідальність.

За приписами ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження дотримано наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, спрямовані на встановлення об`єктивної істини у справі, а його висновки про доведеність вини ОСОБА_7 , зокрема, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи та викладеними у вироку доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно і об`єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв`язку.

У судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заперечив винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України. При цьому підтвердив факт надання власних грошових коштів у сумі 11 100 грн для працівників поліції за ініціативи останніх, в діях яких убачав провокацію.

Указував, що слідчий ОСОБА_14 був ініціатором передавання неправомірної вигоди, оскільки неодноразово призначав йому зустрічі, телефонував з невідомих номерів, зокрема, напередодні передавання неправомірної вигоди, і в розмовах провокував його на надання неправомірної вигоди за закриття кримінального провадження. Спочатку заявлялось про 20 000 грн - 25 000 грн, а потім зійшлись на 11 100 грн, що в еквіваленті до долара США становило 400 доларів США. Кошти необхідно було віддати для начальника дізнання ОСОБА_10 , який надалі мав розслідувати справу і до кабінету якого він його приводив. Під час розмов з ними він повинен був виключати телефон, оскільки вони завжди перевіряли його, чи не записує він їх розмову на свій мобільний телефон. Вони мімікою та натяками схиляли його до надання неправомірної вигоди, не роз`яснювали кримінальну відповідальність за такі дії. Запевняли його, що справа не буде направлена до суду, під час відбирання пояснень казали відмовитись від їх давання, тому він не розцінював свої дії протиправними. Він погодився надати неправомірну вигоду, бо розумів, що за вчинення крадіжки під час іспитового строку йому загрожує реальне покарання у виді позбавлення волі. Водночас не усвідомлював, що за такі дії може бути кримінальна відповідальність.

Незважаючи на показання обвинуваченого ОСОБА_7 , його винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджена дослідженими в судовому засіданні доказами.

Свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні суду першої інстанції показав, що є старшим дізнавачем сектору дізнання відділу поліції №1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області. Керівником сектору дізнання він був визначений старшим групи дізнавачів по досудовому розслідуванню факту крадіжки грошових коштів в місцевому готелі «Случ». Він проводив слідчі дії, відбирав пояснення у ОСОБА_7 , вилучав у нього особисті речі. У межах досудового розслідування зустрічався з ОСОБА_7 три - чотири рази. 19 травня 2021 року останній не викликався, він сам прийшов у відділ поліції на особистий прийом до начальника сектору дізнання, тому він записав його в журнал відвідувачів та провів до службового кабінету останнього. Після цього досудове розслідування проводив начальник сектору дізнання ОСОБА_10 . Вдруге записував ОСОБА_7 в журнал відвідувачів відділу поліції та проводив до службового кабінету начальника сектору дізнання в кінці травня в день, коли його затримали. В жодній із їх розмов він не був присутній і не знає про що вони розмовляли. Зазначав, що обмінявся із ОСОБА_7 номерами мобільних телефонів і не заперечив того, що міг здійснювати виклик останнього під час досудового розслідування.

Допитаний у судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції свідок ОСОБА_10 надав показання про те, що обіймав посаду начальника сектору дізнання відділу поліції №1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області.

19 травня 2021 року до нього на прийом прийшов ОСОБА_7 .

Він був включений в групу дізнавачів по розслідуванню кримінального провадження по факту крадіжки грошових коштів із місцевого готелю «Случ», ознайомився з матеріалами кримінального провадження. У цій справі були проведені огляд місця події, допит потерпілої, огляд особистих речей ОСОБА_7 , де вбачалась причетність останнього до вчинення кримінального правопорушення, в якого ще не були відібрані пояснення.

Під час особистого спілкування в службовому кабінеті вони представились один одному, він фактично відібрав у ОСОБА_7 пояснення про обставини вчинення ним крадіжки грошей в усній формі, бо останній згідно ст.63 Конституції України відмовився надати їх в письмовій формі. Після цього ОСОБА_7 попросив зменшити розмір завданої злочином шкоди для кваліфікації його дій як адміністративне правопорушення, запропонувавши йому грошову винагороду в розмірі 400-500 доларів США, на що він заперечив через протиправність таких дій. Оскільки ОСОБА_7 наполягав на дачі неправомірної вигоди, то попросив номер мобільного телефону, тому він одразу після зустрічі на робочому комп`ютері надрукував рапорт безпосередньому керівнику про пропозицію в отриманні неправомірної вигоди, надалі надав згоду на проведення НСРД відносно себе.

У двадцятих числах травня ОСОБА_7 зателефонував і попросив про зустріч, в чому він йому відмовив. У кінці травня йому черговий повідомив, що до нього на прийом прийшов ОСОБА_7 . Будучи в його службовому кабінеті, ОСОБА_7 вийняв грошові кошти, у зв`язку з чим він знову попередив його про кримінальну відповідальність за давання неправомірної вигоди, після чого останній був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Указував, що із ОСОБА_7 раніше не був знайомий, зустрічався лише двічі, зацікавленості в кримінальному провадженні не мав. Сам ОСОБА_7 визнавав винуватість у вчиненні крадіжки, тому не бажав, щоб його притягували до кримінальної відповідальності і відповідно він же був ініціатором надання неправомірної вигоди.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення об`єктивно підтверджена письмовими та іншими доказами.

За заявою ОСОБА_9 від 11 травня 2021 року про крадіжку її грошових коштів в сумі 800 грн 11 травня 2021 року були внесені відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, в Єдиний реєстр досудових розслідувань 12 травня 2021 року за № 0000064.

Постановою прокурора Хмельницької окружної прокуратури від 01 червня 2021 року було перекваліфіковано дії ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні з ч.1 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України.

Згідно з довідкою про рух (з долученням скріншоту) кримінального провадження за №0000064 від 12 травня 2021 року, наданих прокурором Хмельницької окружної прокуратури 15 листопада 2021 року за №50-369-21, вбачається: реєстрація провадження в ЄРДР ( ОСОБА_15 ) 12 травня 2021 року о 15 год 52 хв; прийняття до провадження ( ОСОБА_15 ) 12 травня 2021 року о 15 год 52 хв; призначення прокурора ( ОСОБА_16 ) 12 травня 2021 року о 17 год 53 хв; визначення керівника ОДР ( ОСОБА_10 ) 17 травня 2021 року о 15 год 57 хв; прийняття до провадження ( ОСОБА_14 ) 18 травня 2021 року о 17 год 51 хв; призначення слідчого ( ОСОБА_10 ) 19 травня 2021 року о 18 год 00 хв; прийняття до провадження ( ОСОБА_10 ) 19 травня 2021 року о 18 год 01 хв.

Оцінивши об`єктивні дії ОСОБА_7 , який обґрунтовано був причетний до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, у кримінальному провадженні за №0000064 від 12 травня 2021 року, в ході надання пояснення щодо вчинення цього кримінального правопорушення ОСОБА_10 рапортом від 19 травня 2021 року повідомив свого безпосереднього керівника стосовно пропозиції надання неправомірної вигоди в розмірі 400 доларів США за сприяння у закритті відносно ОСОБА_7 цього кримінального провадження.

На підставі цього рапорту, 19 травня 2021 року були внесені відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.369 КК України, в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000090.

Показання свідка ОСОБА_10 узгоджуються з інформацією протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 28 травня 2021 року, протоколу про результати здійснення аудіо-, відеоконтролю особи від 28 травня 2021 року та відеозаписом від 27 травня 2021 року, з яких випливає, що 27 травня 2021 року з 09 год 57 хв по 10 год 03 хв у службовому кабінеті відбулась зустріч між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 . Під час неї, маючи можливість відмовитись від вчинення злочину, ОСОБА_7 передав ОСОБА_10 11 100 грн за закриття кримінального провадження та кваліфікацію його дій як адміністративне правопорушення.

Згідно з протоколом огляду місця події - службового кабінету НОМЕР_6 відділу поліції №1 Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області, розпочатого о 10 год 11 хв 27 травня 2021 року, на робочому столі начальника сектору дізнання виявлено грошові кошти в сумі 11 100 грн купюрами номіналом по 100 грн, які були вилучені. До протоколу додано флеш карту з відеозаписом слідчої дії, від понятих та учасників доповнень, зауважень не надходило.

Під час затримання ОСОБА_7 27 травня 2021 року на місці вчинення злочину за участю захисника та в присутності двох понятих у нього було вилучено мобільний телефон марки «Samsung А01», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , з встановленими сім-картами мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з номером мобільного телефону НОМЕР_3 та мобільного оператора ТОВ «Лайфселл» з номером мобільного телефону НОМЕР_4 .

ОСОБА_7 згідно зі ст.63 Конституції України відмовився від давання будь-яких показань (протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 27 травня 2021 року з фотоілюстраціями), від понятих та учасників доповнення, зауваження, клопотання не заявлялись.

Згідно з відомостями з копій журналу відвідувачів відділу поліції №1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області 19 травня 2021 року о 18 год 15 хв ОСОБА_7 прибув до начальника сектору дізнання ОСОБА_10 для опитування у кримінальному провадженні, опитаний о 18 год 45 хв, претензій до працівників поліції не мав, про що особисто розписався.

27 травня 2021 року о 09 год 53 хв ОСОБА_7 прибув до начальника сектору дізнання ОСОБА_10 для опитування у кримінальному провадженні, вибув в ІТТ о 12 год 45 хв, претензій до працівників поліції не зазначав, у чому особисто розписався.

Відповідно до висновку експерта за №СЕ-19/123-21/4306-ДД від 30 червня 2021 року з фотоілюстраціями, вилучені під час огляду місця події банкноти НБУ номіналом 100 грн кожна відповідають за способами друку та спеціальними елементами захисту грошовим знакам аналогічних номіналів та зразків, які перебувають в офіційному обігу країни виробника - України.

Щодо визнання незаконними постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту від 20 травня 2021 року та ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 21 травня 2021 року щодо надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, в зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій та, як наслідок, визнання результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді контролю за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтролю особи - неналежними та недопустимими доказами, апеляційний суд зауважує таке.

В обґрунтування проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту прокурор зазначив необхідність встановити дійсність намірів ОСОБА_7 та на підтвердження обставин, які свідчитимуть про відсутність фактів провокування останнього на вчинення злочину з боку працівників правоохоронних органів та інших осіб.

Окрім того, слідчий за погодженням прокурора звернувся до слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 та службового кабінету НОМЕР_6 відділу поліції №1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області на час перебування там ОСОБА_7 .

Оскільки в інший спосіб неможливо отримати та зафіксувати відомості про злочин та особу, яка його вчинила, а також наявність можливості в особи відмовитись від вчинення злочину, тому суд визнав, що проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій здійснено в порядку та в належний процесуальний спосіб, а докази, здобуті внаслідок їх проведення - є належними та допустимими, а саме: протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 28 травня 2021 року, протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 28 травня 2021 року.

Судом першої інстанції досліджені усі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи.

Даючи оцінку доводам апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів уважає, що докази винуватості ОСОБА_7 , зібрані в даному кримінальному провадженні і досліджені судом першої інстанції, відповідають вимогам належності і допустимості, є достатніми для висновку про вчинення саме ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину.

Твердження обвинуваченого та сторони захисту про відсутність в обвинуваченого ОСОБА_7 наміру надавати неправомірну вигоду службовій особі, яка займає відповідальне становище, є надуманими і такими, що не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Колегія суддів уважає, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу своїх висновків про винуватість ОСОБА_7 показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_10 , які узгоджуються між собою.

Указані показання свідків послідовні, логічні, не суперечать іншим доказам по справі, цілком узгоджуються з дослідженими матеріалами НСРД, тому відсутні сумніви в їх достовірності.

Колегія суддів звертає увагу на те, що ч.3 ст.271 КПК України передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту було здійснено правоохоронними органами через неможливість отримання відомостей про вчинення злочину в інший спосіб через те, що ОСОБА_7 , будучи особою, щодо якої здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за ч.2 ст.185 КК України, входить у контакт з правоохоронцями і використовує конспіративні заходи.

Відповідно, будь-яким іншим відкритим шляхом, отримати відомості на підтвердження обставин, на які вказував посадова особа ОСОБА_10 , здобути було неможливо, чим обумовлено проведення контролю за вчиненням злочину в формі спеціального слідчого експерименту.

Колегія суддів уважає, що відсутність під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії провокування ОСОБА_7 на вчинення злочину обумовлюється спрямованістю дій учасників негласної слідчої (розшукової) дії, де не вбачається штучного створення умов для вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Окрім того, колегія суддів уважає, що постанова прокурора Хмельницької окружної прокуратури про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 20 травня 21 року відповідає вимогам ст.251 КПК України за своїм змістом.

З наведених підстав твердження сторони захисту про невідповідність цього доказу вимогам КПК України є неспроможним.

Стосовно доводів щодо провокації кримінального правопорушення правоохоронними органами, колегія суддів зазначає таке.

Зі змісту протоколів про результати здійснення аудіо, відео контролю особи від 28 травня 2021 року та результатів контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 28 травня 21 року вбачається, що під час розмови 27 травня 2021 року в службовому кабінеті між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , останній дістав з правої кишені куртки грошові кошти, поклав їх на стіл та одразу забрав їх назад у праву кишеню куртки, під час відібрання пояснення у кримінальному провадженні саме ОСОБА_7 ініціював розмову про кваліфікацію його дій як адміністративне, а не кримінальне правопорушення, обіцяв ОСОБА_10 неправомірну вигоду у більшому розмірі, ніж мав при собі для передачі, називав конкретну суму 400 доларів США, які відповідають певному еквіваленту у гривнях, вдруге поклав гроші на стіл перед ОСОБА_10 , після чого був викритий у вчиненні злочину працівниками правоохоронних органів.

Зміст розмов ОСОБА_7 , зафіксований у протоколах, та його дії виключають у колегії суду сумніви щодо спрямованості його умислу на передачу неправомірної вигоди начальнику сектору дізнання відділу поліції № 1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_10 за закриття щодо нього кримінального провадження.

Слід звернути увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_7 мав для таких дій певні мотиви, обумовлені бажанням уникнути кримінальної відповідальності за вчинення крадіжки та, розуміючи невідворотність покарання за вчинення злочину під час відбування покарання за попереднім вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 жовтня 2019 року, яким його було засуджено за ч.2 ст.185 КК України на два роки обмеження волі, та звільнено за ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням на два роки.

Розмови та дії ОСОБА_10 , який під час зустрічі з обвинуваченим ОСОБА_7 намагався відібрати в нього пояснення, з`ясовував його анкетні відомості, називав свою посаду та ставив питання з приводу вчиненого ОСОБА_7 злочину, уточнював суму неправомірної вигоди, яку ОСОБА_7 намагався йому передати, колегія суддів визнає такими, що відповідають обстановці вчинення злочину, яка імітувалася при проведенні контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.

Отже, вищенаведені обставини, які в сукупності доповнюють один одного, свідчать що надані докази з очевидністю вказують на відсутність провокування обвинуваченого на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище та беззаперечно доводять, що кримінальна діяльність обвинуваченого з цього приводу ґрунтувалась виключно на його волі й не була наслідком провокації з боку правоохоронних органів.

Окрім того, проаналізувавши розмови, отримані внаслідок НСРД між обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , колегія суддів апеляційного суду не вбачає надмірного тиску, погроз, ініціативи чи спонукання з боку ОСОБА_10 чи інших осіб, які би свідчили про ознаки провокації кримінального правопорушення.

Доводи сторони захисту про істотні порушення вимог КПК України та визнання недопустимим доказом ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 21 травня 2021 року про надання дозволу на здійснення заходів що тимчасово обмежують права фізичної особи в зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій, колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до положень ст.247 КПК України розгляд клопотань щодо негласних слідчих (розшукових) дій, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, здійснюється слідчим суддею апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Згідно з приписами ч.ч.3, 4 ст.248 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, якщо прокурор, слідчий доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) вчинене кримінальне правопорушення відповідної тяжкості; 2) під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії можуть бути отримані докази, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з`ясування обставин кримінального правопорушення або встановлення осіб, які вчинили кримінальне правопорушення.

Ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинна відповідати загальним вимогам досудових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про: 1) прокурора, слідчого, який звернувся з клопотанням; 2) кримінальне правопорушення, у зв`язку із досудовим розслідуванням якого постановляється ухвала; 3) особу (осіб), місце або річ, щодо яких необхідно провести негласну слідчу (розшукову) дію; 4) вид негласної слідчої (розшукової) дії та відомості залежно від виду негласної слідчої дії про ідентифікаційні ознаки, які дозволять унікально ідентифікувати абонента спостереження, електронну комунікаційну мережу, кінцеве (термінальне) обладнання тощо; 5) строк дії ухвали.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, ухвала слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 21 травня 2021 року про надання дозволу на здійснення заходів що тимчасово обмежують права фізичної особи в зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій була постановлена слідчим суддею в порядку ст.ст.246, 248, 260, 270 КПК України на підставі відповідного клопотання слідчого СВ відділу поліції № 1 Хмельницького РУП ГУНП Хмельницької області ОСОБА_17 у межах кримінального провадження № 0000090, внесеного до ЄРДР 19 травня 2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

Колегія суддів зауважує, що ухвала слідчого судді відповідає вимогам ст.248 КПК України і містить відомості про особу, яка звернулася з відповідним клопотанням до слідчого судді; кримінальне правопорушення та правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 ч.3 ст.369 КК України у межах якої здійснюється провадження; дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 , які полягають у аудіо, відео контролі місця, приміщення службового кабінету № НОМЕР_7 відділу поліції № 1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області на час перебування там ОСОБА_7 шляхом прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо, відеозапису без відома присутніх в цьому місці осіб; аудіо, відео контроль особи ОСОБА_7 , його розмов, інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з його діяльністю та місцем перебування, відомості про дію ухвали з 21 травня 2021 року по 21 липня 2021 року.

Отже, твердження захисту про те, що в ухвала слідчого судді від 21 травня 2021 року не містить правової кваліфікації дій ОСОБА_7 , повної посади ОСОБА_10 , яка б дала можливість ідентифікувати його як особу, що займає відповідальне становище, відомостей про особу, що подала клопотання, не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Згідно з ч.1 ст.248 КПК України розгляд клопотання здійснюється слідчим суддею за участю особи яка його подала.

Однак, слід звернути увагу, що виходячи з положень ч.4 ст.248 КПК України ухвала слідчого судді про надання дозволу на здійснення заходів, що тимчасово обмежують права фізичної особи у зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій, не має містити відомості про певну особу, яка була присутня при розгляді клопотання, тому твердження про невідповідність ухвали слідчого судді положенням ч.ч.1, 4 ст.248 КПК України колегія суддів не бере до уваги.

Не відповідають вимогам КПК України і апеляційні доводи про порушення слідчим суддею вимог ст.ст.103, 107, 108 КПК України при розгляді та оголошенні ухвали слідчого суддів від 21 травня 2021 року.

Виходячи з положень ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, та в суді під час судового провадження є обов`язковим крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій .

Колегія суддів також не вбачає порушень вимог ст.24 Закону України «Про запобігання корупції» з боку начальника сектору дізнання відділу поліції № 1 Хмельницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області капітана поліції ОСОБА_10 , на що посилається в апеляційній скарзі захисник.

Із матеріалів провадження слідує, що 19 травня 2021 року ОСОБА_10 звернувся з відповідним рапортом до т.в.о. начальника відділу поліції № 1Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_18 ньому зазначив обставини пропозиції неправомірної вигоди, яка виходила від ОСОБА_7 за закриття щодо нього кримінального провадження за ч.1 ст.185 КК України. Це було відповідною підставою для внесення відомостей до ЄРДР 19 травня 2021 року кримінального провадження № 0000090 щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.369 КК України.

Зважаючи на наведені обставини, колегія суддів приходить до переконання, що ОСОБА_10 як посадова особа діяв у межах Закону України «Про запобігання корупції».

Посилання на те, що ОСОБА_10 як посадова особа не мав права на закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_19 , також не знайшли свого підтвердження. Згідно з постановою про доручення проведення досудового розслідування групі дізнавачів, проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000064, внесеному до ЄРДР 12 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України, було доручено начальнику сектору дізнання відділу поліції № 1 Хмельницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області капітану поліції ОСОБА_10 .

Аналізуючи апеляційні вимоги в частині неповноти досудового та судового слідства, що виявилося у відмові в наданні доступу тимчасового доступу до речей та документів з можливістю їх вилучення у оператора стільникового зв`язку ПРАТ «Київстар» з метою отримання відомостей про з`єднання між мобільними номерами ОСОБА_7 та працівників поліції з 12 травня 2021 року до 27 травня 2021 року, апеляційний суд зазначає таке.

Ухвалою колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного від 14 січня 2025 року було задоволено клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000090 від 19 травня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, та надано дозвіл на тимчасовий доступ до документів у оператора стільникового зв`язку ПрАТ «Київстар», що містять інформацію про всі телефонні з`єднання, в т.ч. SMS (короткі текстові повідомлення), MMS (мультимедійні повідомлення), та нульові з`єднання абонента НОМЕР_3 у період з 00 год 00 хв 12 травня 2021 року по 24 год 00 хв 27 травня 2021 року.

Так, з наданої інформації у оператора стільникового зв`язку ПрАТ «Київстар» проаналізовано з`єднання абонента НОМЕР_3 ( ОСОБА_7 ) і встановлено, що сам обвинувачений у згаданий період спілкувався переважно з матір`ю та братом, чого він не заперечував.

Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_10 пояснювали, що надавали номери своїх мобільних телефонів обвинуваченому ОСОБА_7 і могли здійснювати його виклик у межах здійснення ними кримінального провадження щодо нього за ч.2 ст.185 КК України згідно з ч.1 ст.135 КПК України.

Слід зазначити, що обставини телефонних розмов у цей період між підозрюваним у вчиненні крадіжки ОСОБА_7 та працівниками поліції дізнавачем ОСОБА_14 та начальником сектору дізнання відділу поліції № 1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_10 не фіксувалися.

Відтак, колегія суддів зазначає, що зміст саме телефонних розмов у порядку ст.160 КПК України про доступ до відомостей про телефонні з`єднання в оператора стільникового зв`язку ПРАТ «Київстар» установити неможливо.

Також колегія суддів уважає, що не ґрунтуються на законі доводи сторони захисту про те, що правова кваліфікація дій ОСОБА_7 відповідала складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369-2 КК України, як пропозиція, надання вигоди третій особі за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави не відповідають вимогам кримінального закону.

Судом першої інстанції дослідженні усі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи.

Даючи оцінку доводам апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів вважає, що докази винуватості ОСОБА_7 , зібрані в даному кримінальному провадженні і досліджені судом першої інстанції, відповідають вимогам належності і допустимості, є достатніми для висновку про вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину.

З аналізу показань обвинуваченого та допитаних свідків убачається, що суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились у пропозиції, обіцянці службовій особі надати йому неправомірну вигоду та наданні такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище в інтересах того хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч.3 ст.369 КК України.

З огляду на викладені обставини, доводи про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є надуманими і спростовуються дослідженими судом доказами.

Оцінку доказам, серед іншого, щодо їх допустимості, суд відповідно до положень ст.89 КПК України надає в нарадчій кімнаті, під час ухвалення судового рішення, що і було зроблено, оскільки зміст вироку суду містить докладні мотиви на спростування доводів про невинуватість ОСОБА_7 .

Упродовж розгляду справи місцевий суд, з`ясувавши, передбачені ст.91 КПК України обставини, що належать до предмету доказування, встановив факт вчинення ОСОБА_7 вказаного злочину й обґрунтовано визнав доведеною його винуватість.

Фактичні дані, які покладено в основу вироку, та на яких ґрунтується обвинувачення, отримані в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення.

Тому ці дані в силу ст.84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні.

Переконливих аргументів, які би свідчили про протилежне, та про істотне порушення судом приписів ст.94 цього Кодексу, ні захисником ні обвинуваченим не наведено.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Отже, застосовуючи вказаний стандарт доказування, в цій справі, суд обґрунтовано врахував сукупність доказів у комплексі.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено факту суттєвого порушення вимог КПК України органами досудового розслідування, з підстав, зазначених в апеляційній скарзі, які б могли стати підставою для визнання, отриманих в результаті НСРД доказів недопустимими.

В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні.

Відповідно до положень ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Положеннями ст.65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

На думку колегії суддів, установивши вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, та виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, навіть з урахуванням необхідності виключення з рішення суду першої інстанції посилання на вчинення ним злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за епізодом від 11 травня 2021 року, слід прийти до висновку про доцільність призначення йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років (яке є наближеним до мінімального) з конфіскацією майна, окрім житла, оскільки саме таке покарання є справедливим та законним, визначеним у відповідності до загальних засад призначення покарання, згідно з вимогами ст.65 КК України, зокрема, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, відповідає меті кримінального покарання, що визначена ст.50 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

У порядку ч.2 ст.404 КПК України вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 19 жовтня 2022 року стосовно обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з декриміналізацією відповідно до Закону України № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року.

Виключити посилання в резолютивній частині вироку Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 19 жовтня 2022 року на остаточно призначене покарання відповідно до ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - п`ять років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

Уважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.369 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією майна, окрім житла.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 жовтня 2019 року за ч.2 ст.185 КК України і з врахуванням ст.72 КК України остаточно призначити п`ять років один місяць позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3