Справа №381/3037/24 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1917/2025 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 26.06.2024, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фастів Київської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 13.04.2023 Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 06.06.2024 приблизно о 19 годині ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів для особистого вживання без мети збуту, проходячи по вулиці Залізничній міста Фастова Київської області, знайшов та поклав до правої кишені своїх шортів, у які був одягнений, пачку з кишеньковими серветками, в яких знаходилося дві таблетки білого кольору, які він сприйняв за наркотичну речовину - метадон, оскільки знає, як виглядає маркування. Після чого у нього виник умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), для особистого вживання без мети збуту.

Реалізовуючи свій прямий умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) для особистого вживання без мети збуту, розуміючи протиправний характер своїх дій, посягаючи на суспільні відносини в сфері обігу наркотичних засобів, не маючи відповідного дозволу, ігноруючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 № 60/95-ВР із подальшими змінами та Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 06.05.2000 № 770 із подальшими змінами, Хілінський 1.1, підняв наркотичний засіб - метадон (фенадон), тим самим незаконно придбав для особистого вживання без мети збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон).

Знайдену упаковку з кишеньковими серветки, в якій знаходилося дві таблетки білого кольору - метадон (фенадон), ОСОБА_9 поклав до правої кишені шортів, у які був одягнений, тим самим почав незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0,044 г

Метадон (фенадон) згідно «Списку № 1 наркотичних засобів, обіг яких обмежено» в «Таблиці II» «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 06.05.2000 № 770 зі змінами внесеними згідно постанови КМУ №1890 від 12.12.2002, №518 (518-2008-п) від 04.06.2008, № 1298 від 02.12.2009, № 373 від 31.05.2010, № 4 від 05.01.2011, № 327 від 02.03.2011, №796 від№1050 від 05.10.2011, №248 від 29.02.2012, №408 від 23.05.2012, №800 від 22.08.2012, №1129 від 05.12.2012, №15 від 09.01.2013, № 234 від 08.04.2013, №712 від 26.12.2014, № 747 від 26.10.2016, № 390 від 16.05.2018,№ 600 від 10.07.2019, № 1065 від 04.12.2019, № 826 від 09.09.2020, № 192 від 10.03.2021, № 324 від 07.04.2021, № 255 від 11.03.2022, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», метадон (фенадон) масою від 0,02 г до 1,6 г складає розмір від невеликого до великого розміру, тобто становить розмір наркотичного засобу за виготовлення, придбання та зберігання якого настає відповідальність за ч. 1 ст. 309 КК України.

06.06.2024 в період часу з 22.05 години до 22.20 години під час особистого обшуку ОСОБА_8 , з правої кишені шортів, у які був одягнений останній, виявлено та вилучено в середині пачки з кишеньковими серветками дві таблетки білого кольору, які містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0,044 г., який останній незаконно придбав і зберігав для власного вживання без мети збуту.

Дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тобто вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 26 червня 2024 року ОСОБА_8 ,визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків повністю приєднано до покарання призначеного за даним вироком, невідбуту частину покарання призначеного вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 13.04.2023 у виді 5 років позбавлення волі, - і призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, перевівши покарання у виді обмеження волі у покарання у виді позбавлення волі.

Зарахувано у строк призначеного покарання відповідно до ст. 72 КК України строк затримання 06.06.2024 (один день).

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати на залучення експерта у розмірі 3029 (три тисячі двадцять дев`ять) грн. 12 коп на користь держави за проведення експертизи Київським НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/111-24/35044-НЗПРАП від 13.06.2024.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 , подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 26.06.2024 відносно ОСОБА_8 змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити обтяжуючу покарання ОСОБА_8 обставину - рецедив злочинів. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вважає вирок незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Звертає увагу, що з оскаржуваного вироку вбачається, що судом, відповідно до ст. 67 КК України, визнано як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , - рецидив злочинів.

Зауважує, що з урахуванням змін, внесених Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності з 01.07.2020, приписами ст. 12 КК України встановлено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини (ч. 1). Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у вид: штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч. 2).

Проте, в ст. 34 К ПК України надано визначення поняття «рецидив кримінальних правопорушень», тобто, мова йде як про кримінальні проступки, так і злочини.

Також, зазначає, що натомість, положеннями п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України визначено, що при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються рецидив злочинів. Водночас, в п. п. 2-4, 6-9, 13 ч. 1, ч. ч. 2, 4 ст. 67 КК України Законом №2617-УІІІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» слово «злочин» замінено словами «кримінальне правопорушення».

Отже, аналіз зазначених норм законодавства України про кримінальну відповідальність у їх системному взаємозв`язку та з нормами міжнародного права дає підстави для висновку, що передбачена з д. 1 ч. і ст. 6" КК України обтяжуюча покарання обставина (рецидив) законодавець поширив лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів. Інакше ж тлумачення призведе до протиправного та свавільного обмеження прав, свобод та інтересів особи.

Окрім цьому, встановлено, що ОСОБА_8 хоча раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, проте наразі вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України є проступком.

Сторона обвинувачення, вважає що за таких обставин, враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку не мав права визначити обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, однак зробив це, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Перевіривши матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Винність обвинуваченого ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального проступку за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, доведена дослідженими судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України доказами і в апеляційній скарзі прокурором не заперечується.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 34 КК України визначено, що рецидив кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Враховуючи те, що за класифікацією кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, і з огляду на зміст вказаних раніше норм, а також інших пунктів частини 1, частин 2, 4 ст. 67 КК України, де йдеться як про злочини, так і про кримінальні правопорушення, це дає обґрунтовані підстави вважати, що рецидив злочинів визнається обставиною, яка обтяжує покарання, у разі вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Приймаючи до уваги той факт, що ОСОБА_8 , маючи судимість за умисне кримінальне правопорушення, вчинив кримінальний проступок, а не злочин, вказана обставина не могла бути визнана судом першої інстанції, як така, що обтяжує покарання, оскільки законом, а саме п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, такою обставиною визнається лише рецидив злочинів, а не рецидив кримінальних правопорушень, про які йде мова у ст. 34 цього Кодексу.

Тому, суд першої інстанції, безпідставно врахував в якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину.

Таким чином, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом ст. 67 КК України.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а вирок суду першої інстанції на підставі ст.ст. 408, 413 КПК України підлягає зміні, шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочину.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 26.06.2024 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 - змінити.

Виключити обтяжуючу обставину покарання ОСОБА_8 обставину- рецедив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4