ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 638/8649/17 Номер провадження 11-кп/814/428/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисників обвинуваченого потерпілих представника цивільного відповідачаОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0002046за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , а також потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 січня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, одружений, пенсіонер, несудимий,

визнаний винуватим та засуджений:

за ч.1 ст.366 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн, з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.

На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнений від відбування основного та додаткового покарання за ч.1 ст.366 КК України.

за ч.2 ст.364 КК України (в редакції Закону України №3207-VI від 07.04.2011) на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік зі штрафом на користь держави в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування основного покарання за ч.2 ст.364 КК України з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

ОСОБА_13 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Містки Сватівського району Луганської області, мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, з вищою освітою, одружений, військовослужбовець, несудимий,

визнаний винуватим та засуджений:

за ч.1 ст.366 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.

На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнений від відбування основного та додаткового покарання за ч.1 ст.366 КК України.

за ч.2 ст.364 КК України (в редакції Закону України №3207-VI від 07.04.2011) на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік зі штрафом на користь держави в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування основного покарання за ч.2 ст.364 КК України з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

Постановлено стягнути:

- з Харківської міської ради на користь потерпілої ОСОБА_11 моральну шкоду в розмірі 25000 грн;

- з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_13 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі по 2772 грн, з кожного.

Згідно з вироком, ОСОБА_9 та ОСОБА_13 визнані винуватими у тому, що вони, будучи службовими особами органу місцевого самоврядування, діючи узгоджено, вчинили зловживання службовим становищем, що виразилося в умисному, в особистих інтересах, використанні службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, а також внесли до офіційних документів завідомо неправдиві відомості за таких обставин.

ОСОБА_9 , працюючи на посаді заступника начальника Управління - начальника Інспекції з благоустрою та екології м. Харкова Управління екології та благоустрою Департаменту Комунального господарства Харківської міської ради, на яку призначений розпорядженням Харківського міського голови №7183 від 30.12.2011, діючи умисно та узгоджено з ОСОБА_13 , працюючим на посаді завідувача сектору Інспекції з благоустрою та екології м. Харкова цього ж управління Харківської міської ради, на яку призначений розпорядженням Харківського міського голови № 7182 від 30.12.2011, будучи службовими особами, наділеними функціями представників органу місцевого самоврядування та організаційно-розпорядчими повноваженнями, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи з кар`єристських мотивів в особистих інтересах та маючи на меті одержання прихильності керівництва, маючи намір продемонструвати готовність виконати будь-які поставлені керівництвом завдання, навіть ті, які прямо порушують конституційні права громадян, а також бажаючи настання тяжких суспільно-небезпечних наслідків, діючи всупереч інтересам служби, протиправно, нехтуючи вимогами ст. 41 Конституції України, без наявності будь-яких законних на те підстав, вчинили дії, спрямовані на знищення об`єкта нерухомості потерпілого ОСОБА_10 , а саме гаражу, що належить останньому на праві приватної власності.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на протиправне знищення нерухомого майна потерпілого ОСОБА_10 , обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_13 19 березня 2013 року, усвідомлюючи, що капітальна споруда (гаражний бокс), розташована на земельній ділянці за адресою : м. Харків, вул. Мінська, 77-Б, не є незаконно розміщеною, розуміючи, що документ, який вони планують скласти, не відповідає дійсності, склали та підписали офіційний документ - припис № 546 «Про добровільне звільнення території м. Харкова» до якого внесли завідомо неправдиві відомості, зазначивши, що вказана капітальна споруда є незаконно розміщеною.

19 березня 2013 року ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , усвідомлюючи що припис № 546 «Про добровільне звільнення території м. Харкова» не вручений потерпілому ОСОБА_10 , за результатами проведеної перевірки, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи, що вказаний гаражний бокс, розташований на земельній ділянці за адресою: м. Харків, вул. Мінська, 77-Б, не є самовільно розміщеним об`єктом, розуміючи, що документ, який вони планують видати, не відповідає дійсності, склали Акт № 256/13 «Про виявлення самовільно розміщених об`єктів», який є офіційним документом, до якого внесли завідомо неправдиві відомості, визнавши цей гаражний бокс самовільно розміщеним об`єктом, при цьому зробивши висновок про наявність порушень вимог законодавства, що не відповідало дійсності.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на протиправне знищення нерухомого майна потерпілого, ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , діючи умисно та узгоджено, а також з особою, щодо якої матеріали кримінального провадження органом досудового розслідування виділені в окреме провадження, 22 березня 2013 року у період часу з 09 до 15 години, перебуваючи за адресою: м. Харків, вул. Мінська, 77-Б, усвідомлюючи злочинний характер дій особи, щодо якої матеріали кримінального провадження органом досудового розслідування виділені в окреме провадження, яка зловживаючи своїми службовими повноваженнями організувала із залученням підпорядкованих працівників комунальних підприємств «Харківські теплові мережі», «Харківводоканал», «Харківзеленбуд» знищення належного ОСОБА_10 капітального гаражу, реалізуючи свої організаційно-розпорядчі повноваження, координували діяльність із знесення зазначеного об`єкта нерухомості та здійснювали контроль за діями робітників, спрямованими на досягнення злочинної мети - знищення нерухомого майна потерпілого.

У подальшому ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , за результатом знищення належного ОСОБА_10 об`єкта нерухомості, з метою надання своїм злочинним діям та діям особи, щодо якої матеріали кримінального провадження органом досудового розслідування виділені в окреме провадження, вигляду законності, усвідомлюючи що проведено не демонтаж, а знищення нерухомого майна потерпілого ОСОБА_10 , склали акт №265/13-с «Про проведене звільнення території від самовільно розміщених об`єктів», який є офіційним документом, до якого внесли завідомо неправдиві відомості та підписали його, визнавши капітальну споруду (капітальний гараж із шлакоблоку з дерев`яним дахом), розташований на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_3 , самовільно розміщеним об`єктом нерухомості, при цьому зазначивши, що вказана капітальна споруда демонтована.

Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та особи, щодо якої матеріали кримінального провадження органом досудового розслідування виділені в окреме провадження, було протиправно знищено належний потерпілому ОСОБА_10 гаражний бокс, розташований на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_3 , чим спричинені йому матеріальні збитки на суму 167700 гривен, що є тяжкими наслідками.

В апеляційній скарзі з доповненнями потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 просять скасувати вирок суду в частині вирішення цивільного позову та стягнути з Харківської міської ради на їх користь:

- майнову шкоду в сумі 162750 грн, що складається з упущеної вигоди у зв`язку з неможливістю здавати в оренду гараж та упущеної вигоди за 52,5 місяців по 3100 за місяць, що є розміром орендної плати, яку потерпілі отримували, надаючи гараж в оренду;

- моральну шкоду в сумі 8 000 000 грн (по 4 000 000 грн кожному з потерпілих) з урахуванням висновку судово-психологічної експертизи, відповідно до якого розмір грошової компенсації за заподіяні страждання кожному з потерпілих може складати 144 розміри мінімальної заробітної плати на момент винесення відповідного рішення суду;

- вартість зруйнованого гаража і огорожі двох садових ділянок по вул. Мінській, 77-Б, та Рязанській, 22, в м. Харкові в загальній сумі 991078 грн;

- витрати в сумі 18270 грн кожному з потерпілих, пов`язані з їх явкою до суду 60 разів протягом 5 років з розрахунку 304 грн за кожен із днів, на які судові засідання були призначені та на які потерпілі прибували до суду.

Крім того, потерпілі прохають змінити вирок суду з урахуванням обставин, що обтяжують покарання обвинувачених.

При цьому не погоджуються з висновком суду про те, що моральна шкода в сумі 10730 грн вже відшкодована у справі №2-6533/11.

Вважають, що та обставина, що ОСОБА_10 скористався своїм правом на стягнення моральної шкоди з Харківської міської ради за неправомірні діяння в одній справі не позбавляє його права на стягнення моральної шкоди з тієї ж особи, яка на даний час є відповідачем в іншій справі, за інші протиправні діяння.

Також не погоджуються з визначеним розміром моральної шкоди, що підлягає стягненню на користь ОСОБА_11 .

При цьому зазначають, душевні страждання, яких зазнали потерпілі, почались з 22 березня 2013 року під час незаконного знищення посадовими особами Харківської міської ради набутої у законному порядку приватної власності, у зв`язку з чим змушені звертатись до правоохоронних органів, складати значний обсяг процесуальних документів, брати участь в судових засіданнях у кримінальній та цивільній справах.

Також потерпілі не погоджуються з відмовою суду у відшкодуванні упущеної вигоди, оскільки ними надано договір оренди, відповідно до якого вартість одного місяця оренди складала 3100 грн.

Звертають увагу на наявність недоліків обвинувального акта у даному кримінальному провадженні та вказують, що звертались до прокурора з клопотанням внести до нього зміни в частині заподіяної майнової шкоди, оскільки знищено не лише гараж, але й ділянку і огорожу.

Стверджують про наявність у діях обвинувачених обставин, що обтяжують покарання, а саме: вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, тяжкі наслідки, а також вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Крім того, вказують про наявність в діях обвинувачених ознак протиправних дій, що передбачені іншими статтями КК України, крім тих, що зазначені в обвинувальному акті.

Наголошують, що вартість знищеного майна (гаража, ділянки, огорожі двох ділянок) у цінах станом на березень 2013 року за оцінкою судових експертів становить 2672745 грн, що у 16 разів перевищує наведену в обвинувальному акті суму.

Вказують, що майнова шкода, яка не врахована в обвинувальному акті, також полягає в упущеній вигоді та неможливості використовувати належні їм земельні ділянки.

Стверджують, що заподіяна їм майнова шкода майже в 50 разів перевищує шкоду, зазначену в обвинувальному акті.

Вважають, що положення ст.337 КПК України щодо меж судового розгляду не свідчать про те, що цивільний позов у кримінальному провадженні може бути задоволений лише в межах розміру шкоди, зазначеної в обвинувальному акті.

Вказують, що дії обвинувачених повинні бути кваліфіковані за ч.2 ст.366 КК України, оскільки спричинили тяжкі наслідки з урахуванням примітки 4 до ст.364 КК України.

Наголошують про порушення судом вимог кримінального процесуального Закону щодо розумного строку розгляду кримінального провадження та цивільного позову у кримінальному провадженні.

Зазначають про наявність підстав для відводу судді Дзержинського районного суду м. Харкова ОСОБА_1 у розгляді даного кримінального провадження, оскільки його дружина ОСОБА_14 є начальником Служби з питань запобігання корупції Харківської міської ради.

Наведені обставини, на думку потерпілих, свідчать про наявність у судді ОСОБА_1 , конфлікту інтересів, який мав бути усунений із самого початку розгляду даного кримінального провадження шляхом самовідводу.

Наголошують, що внаслідок постановлення Апеляційним судом Харківської області ухвали від 21 червня 2017 року у цивільній справі №2-6533/11 про стягнення з відповідача вартості знищеного гаражу та земельних ділянок в сумі 419513 грн, потерпілими внесено відповідні зміни до цивільного позову.

Разом з тим стверджують, що після скасування вказаної ухвали судом касаційної інстанції та призначення нового апеляційного розгляду питання про відшкодування вартості гаража та огорожі у кримінальному провадженні знову є актуальним, що свідчить про наявність підстав для відновлення позовних вимог в цій частині з викладенням її формулювання в такій редакції: «стягнути з відповідача вартість зруйнованого гаража і огорожі двох ділянок у розмірі 419513 грн, але не додатково до вже стягнутої з нього суми за скасованим в подальшому судовим рішенням, а зарахувавши стягнення цієї суми замість вже стягнутої такої ж суми у цивільній справі №2-6533/11, встановивши, що зазначена сума вартості зруйнованого гаража і огорожі двох ділянок, що належали ОСОБА_10 , не підлягає стягненню з нього у подальшому в інших судових справах».

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження стосовно підзахисного закрити з огляду на відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Вказує, що в акті №1157/13 про обстеження земельної ділянки по вул. Мінській, 77, в м. Харкові, що був наданий ОСОБА_9 для вжиття заходів реагування, містилась інформація про те, що державний акт від 05 грудня 1996 року та свідоцтво про право власності від 22 лютого 1999 року визнані недійсними згідно із судовими рішеннями.

Крім того, при складанні акту №266/13 від 19 березня 2013 року службові особи Харківської міської ради враховували наведений вище акт.

Наголошує, що підписуючи акт, ОСОБА_9 не знав, що судові рішення в подальшому будуть скасовані.

Стверджує, що в акті обстеження земельної ділянки №1157/13 зазначено, що право користування нею не оформлено.

При цьому зауважує, що згідно з Правилами благоустрою території м. Харкова, у разі виявлення об`єкту без оформлення права користування земельною ділянкою, складається акт та припис за затвердженою юридичним департаментом формою.

Зазначає, що складені акт та припис відповідають наведеній формі, а внесені до них відомості є правдивими.

Стверджує, що ОСОБА_9 лише встановлював відповідний факт, проте не надавав йому правової оцінки.

Вказує, що акт та припис були передані до юридичного департаменту Харківської міської ради для надання правової оцінки, за результатами якої зауважень щодо дій ОСОБА_9 не надходило.

Зазначає, що «акт про виявлення», «припис» та «акт про звільнення» є лише внутрішніми документами в системі Харківської міської ради та не породжують і не припиняють будь-які права та обов`язки.

Також не погоджується з висновком суду про засудження ОСОБА_9 за ч.2 ст.364 КК України.

При цьому наголошує, що за змістом вироку в цій частині зазначено, що ОСОБА_9 діяв разом з іншим обвинуваченим та особою, щодо якої матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження. Проте в матеріалах провадження відсутній обвинувальний вирок відносно будь-якої іншої особи.

Разом з тим зауважує, що наявність у діях ОСОБА_9 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, в даному випадку залежить від наявності обвинувального вироку відносно особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження.

Також наголошує, що твердження суду про усвідомлення ОСОБА_9 злочинного характеру своїх дій як обов`язкової ознаки суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, не підтверджується доказами.

Зокрема, звертає увагу на показання свідка ОСОБА_15 про законність рішення Харківської міської ради.

Зауважує, що з лютого 2014 року формулювання мети кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 КК України, було звужено, а ознака «особисті мотиви» була декриміналізована. У зв`язку з цим стверджує, що суд повинен був застосувати редакцію ст.364 КК України, що діяла з 28 лютого 2014 року та ухвалити стосовно ОСОБА_9 в цій частині виправдувальний вирок.

Вказує, що згідно з листом Харківської міської ради будь-яких заходів заохочення майнового чи немайнового характеру за інкриміновані дії ОСОБА_9 не вимагав та не отримував.

Не погоджується з висновком суду про наявність тяжких наслідків у кримінальному провадженні, оскільки в постанові слідчого про призначення судової будівельно-технічної експертизи від 03 березня 2015 року експертам поставлено питання не про розмір шкоди, а про ринкову вартість зруйнованої споруди, що не є тотожними поняттями, а тому зазначений висновок не може бути покладений в основу вироку.

Наголошує, що у висновку експерта №16 від 18 жовтня 2017 року використано переважно порівняльний метод, проте не було враховано вартість матеріалів, що були повернуті потерпілому.

Також стверджує, що у висновку некоректно зазначена площа гаража.

Зауважує, що допитані в судовому засіданні експерти повідомили, що ними не було враховано факт відсутності станом на 22 березня 2013 року правовстановлюючих документів на споруду.

Крім того, експертами не враховано, що потерпілі ще у 2015 році звертались з адміністративним позовом до Харківської міської ради і постановою Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 вересня 2015 року з Харківської міської ради на їх користь стягнуто майнову шкоду, завдану руйнуванням споруди, в сумі 11470 грн.

Наведене, на думку захисника, свідчить про наявність підстав для визнання вказаного висновку експертів недопустимим доказом.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження стосовно нього закрити.

При цьому зазначає, що всі дії були вчинені ним відповідно до чинних нормативно-правових актів.

Вказує, що вручити ОСОБА_10 припис про добровільне звільнення території м. Харкова не вдалося з об`єктивних причин, але він був розміщений на воротах гаража і на вхідних дверях у двір по АДРЕСА_4 , про що зроблено відповідний запис. Крім того, у довільній формі складено акт про те, що припис не вручено, який долучено до матеріалів перевірки, які в подальшому направлено до юридичного департаменту для правової оцінки дій обвинувачених.

При цьому, за результатами правової оцінки зауважень щодо таких дій до Інспекції з благоустрою не надходило, як і доручень запитувати у потерпілих правовстановлюючі документи або повторно вручити припис.

Наголошує, що до Інспекції з благоустрою, де він працював на посаді начальника, 19 березня 2013 року надійшов акт обстеження земельної ділянки по вул. Мінській, 77-б, в м. Харкові з дорученням від директора Департаменту ОСОБА_16 терміново вжити заходів реагування у встановленому порядку, яке обвинувачений повинен був виконати відповідно до покладених на нього обов`язків.

Зауважує, що порядок реагування на зазначені документи визначений параграфом 5.10 Правил благоустрою території м. Харкова, відповідно до яких Інспекція повинна скласти акт про виявлення самовільно розміщених об`єктів та припис про добровільне звільнення території м. Харкова.

Вказує, що не брав участь у підготовці проекту рішення виконавчого комітету міської ради та не міг впливати на його результат.

Наголошує, що йому не було відомо про підготовку рішення про демонтаж гаражу ОСОБА_10 .

Не погоджується з висновком суду про те, що саме він разом з ОСОБА_13 визначили гараж як об`єкт самочинного будівництва.

Стверджує, що під час виконання рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 20 березня 2013 року №152, за змістом якого Інспекції з благоустрою доручено забезпечити складання акту про проведене звільнення території від самовільно розміщених об`єктів, сумнівів у його законності не виникало.

Зауважує, що у даному провадженні визначена експертами вартість гаражу може істотно відрізнятись від розміру заподіяної шкоди, що ставить під сумнів наявність тяжких наслідків у провадженні.

Крім того, у долученому до матеріалів провадження висновку експерта №16 від 18 жовтня 2017 року експертами використано переважно порівняльний метод, проте не було враховано вартість матеріалів, що були повернуті потерпілому.

Стверджує про наявність ознак тиску на суд зі сторони потерпілих.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_13 просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

При цьому зазначає про відсутність в його діях об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Стверджує, що судом першої інстанції необґрунтовано відхилено твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_13 під час подій 22 березня 2013 року не координував діяльність зі знесення об`єкта нерухомого майна та не контролював дій виконавців.

Вважає неналежним та недопустимим доказом висновок комісійної судової будівельно-технічної експертизи №2685 від 27 травня 2015 року, відповідно до якого ринкова вартість належного потерпілому ОСОБА_10 капітального гаражного боксу складає 167700 грн.

При цьому зазначає, що з урахуванням примітки до ст.364 КК України тяжкі наслідки встановлюються шляхом визначення розміру спричиненої шкоди, а не ринкової вартості об`єкта посягання.

Стверджує, що судом необґрунтовано відхилено клопотання адвоката ОСОБА_7 про призначення судової експертизи.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_13 закрити.

При цьому зазначає, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку щодо можливості застосування в даному випадку положень ст.364 КК України в редакції Закону України №3207-VI від 07 квітня 2011 року, оскільки склад кримінального правопорушення, передбачений ст.364 КК України в редакції наведеного Закону змінений.

Вважає, що після внесення змін та з урахуванням положень примітки до ст.364-1 КК України, використання службовою особою влади або службового становища всупереч інтересам служби з метою, відмінною від мети отримання саме неправомірної вигоди будь-ким, не є кримінально караним.

Стверджує, що одержання неправомірної вигоди нематеріального характеру у вигляді прихильності керівництва не відповідає визначенню неправомірної вигоди, що наведене у примітці до ст.364-1 КК України, оскільки прихильність керівництва не є перевагою, пільгою, послугою або нематеріальним активом.

Наголошує, що посилання на «будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру» з`явилось у примітці до ст.364-1 КК України лише 03 квітня 2015 року та відповідно до ст.5 КК України не може бути застосоване щодо обвинувачених.

Вважає, що під час судового розгляду даного кримінального провадження судом не встановлено фактів отримання неправомірної вигоди обвинуваченими чи іншими особами в розумінні примітки до ст.364-1 КК України.

Вказує, що як зловживання владою або службовим становищем можуть бути кваліфіковані лише такі дії посадової особи, що випливають з її службових повноважень, проте судом першої інстанції не встановлено положень посадової інструкції ОСОБА_13 та нормативних актів, які б визначали повноваження обвинуваченого вчиняти дії щодо координації діяльності щодо знесення об`єкта нерухомості та здійснення контролю за діями працівників комунальних підприємств.

При цьому вважає, що посилання місцевого суду на показання обвинувачених, потерпілих та свідка в даному випадку не можуть бути належними доказами на підтвердження вказаного факту.

Зауважує, що питання організації та координації робіт по звільненню території м. Харкова, відповідно до Правил благоустрою м. Харкова, затверджених рішенням 11 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 16 листопада 2011 року №504/11, належить до повноважень адміністрації відповідного району Харківської міської ради.

Вказує, що навіть за умови підтвердження факту вчинення ОСОБА_13 інкримінованих йому дій, вони не могли бути кваліфіковані за ст.364 КК України, оскільки виходили б за межі наданих йому повноважень, адже обвинувачений відповідно до посадової інструкції уповноважений лише на виявлення майна, складання припису та відповідних актів.

Також вказує про відсутність в діях ОСОБА_13 суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 КК України, яке може бути вчинено лише з прямим умислом.

При цьому наголошує, що рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 30 березня 2012 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 18 березня 2013 року, визнано недійсним рішення виконавчого комітету Дзержинської районної ради народних депутатів від 20 березня 1997 року №54/6 про надання ОСОБА_10 дозволу на будівництво гаражу та визнано недійсним свідоцтво про право власності №8 від 22 лютого 1999 року, видане ОСОБА_10 виконавчим комітетом Дзержинської районної ради.

Зауважує, що ОСОБА_13 у своїх показаннях зазначав про обізнаність станом на 19 березня 2013 року зі змістом наведених судових рішень, а також про отримання консультації від працівників юридичного департаменту Харківської міської ради про те, що відповідний правовстановлюючий документ є недійсним з моменту його видачі.

Таким чином, вважає висновок суду першої інстанції про усвідомлення обвинуваченим суспільно небезпечних наслідків у вигляді знищення гаражу ОСОБА_17 та бажання їх настання необґрунтованими, оскільки у нього не було підстав сприймати гараж як об`єкт нерухомості, що належить на праві приватної власності певній особі.

Також вважає помилковими висновки суду про наявність в діях ОСОБА_13 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

При цьому наголошує, що місцевий суд дійшов до помилкових висновків про те, що обвинувачені у актах визнали гараж об`єктом самочинного будівництва, а також про те, що складений акт про виявлення самовільно розміщеного об`єкта, припис та акт про звільнення території м. Харкова є офіційними документами.

Вказує, що акт про виявлення самовільно розміщених об`єктів є лише джерелом інформації для юридичного департаменту Харківської міської ради для вирішення питання щодо включення об`єкта (майна) до проекту відповідного рішення.

Стверджує, що акт про звільнення території м. Харкова, складений 22 березня 2013 року, не породжує наслідків правового характеру, адже в ньому зафіксовано відомості про те, хто звільнив територію, від якого об`єкта, а також про місце зберігання демонтованого об`єкта або будівельних матеріалів.

Зазначає, що інформація, що була внесена обвинуваченими до наведених документів, об`єктивно є правдивою, вони вірно відобразили характеристика об`єкта, послались на судові рішення про визнання недійсними правовстановлюючих документів на об`єкт та не спотворювали будь-яких відомостей.

В запереченнях на апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 просять відмовити у їх задоволенні.

В запереченнях на апеляційну скаргу потерпілих представник цивільного відповідача Харківської міської ради просить відмовити у її задоволенні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , захисників та потерпілих на підтримання доводів поданих апеляційних скарг, міркування представника Харківської міської ради про відсутність підстав для задоволення позовних вимог потерпілих, думку прокурора про законність та обґрунтованість судового рішення, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Доводи апеляційної скарги потерпілих про наявність підстав для відводу судді Дзержинського районного суду м. Харкова ОСОБА_1 у розгляді даного кримінального провадження, оскільки його дружина ОСОБА_14 є начальником Служби з питань запобігання корупції Харківської міської ради, є слушними.

Підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що передбачено п.3 ч.1ст.409 КПК України.

Згідно з приписами ст.412 цього Кодексу, істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і забезпечити права і законні інтереси учасників провадження.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Відповідно до ч.1 ст.21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Термін «суд, встановлений законом» стосується не тільки правових підстав самого існування суду, але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність, а також складу суду в кожній справі (п.24 рішення ЄСПЛ у справі «Сокуренко і Стригун проти України»).

У цьому аспекті відвід (самовідвід) судді є процесуальним інститутом, спрямованим на усунення слідчого судді, судді або присяжного від участі у кримінальному провадженні за умови існування обставин, що виключають їх участь. Такі обставини визначені у статтях 75, 76 КПК України і за їх наявності суддя зобов`язаний заявити самовідвід (ч.1 ст.80 КПК України), а якщо такі обставини відомі особам, які беруть участь у кримінальному провадженні, то вони заявляють відвід судді (ч.2 ст.80 КПК України).

Відповідно до приписів ч.1 ст.75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження.

Головуючим суддею під час розгляду даного кримінального провадження був суддя Дзержинського районного суду м. Харкова ОСОБА_1 .

Водночас, його дружина ОСОБА_14 є начальником Служби з питань запобігання корупції Харківської міської ради, що ніким із учасників провадження не заперечується.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_13 визнані винуватими у тому, що вони, будучи службовими особами Харківської міської ради, вчинили зловживання службовим становищем, що виразилося в умисному, в особистих інтересах, використанні службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, а також внесли до офіційних документів завідомо неправдиві відомості при наступних обставинах.

Їх дії судом кваліфіковано за ч.2 ст.364 та ч.1 ст.366 КК України.

Згідно з Приміткою до ст.45 КК України корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.

Кримінальними правопорушеннями, пов`язаними з корупцією, відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 366-2, 366-3 цього Кодексу.

Наведені обставини, на думку колегії суддів, можуть свідчити про наявність у дружини головуючого судді, яка очолює Службу з питань запобігання корупції Харківської міської ради, прямої чи опосередкованої заінтересованості в результатах кримінального провадження щодо працівників міської ради, які обвинувачуються у вчиненні корупційного кримінального правопорушення.

Більше того, оскаржуваним вироком вирішена доля цивільного позову потерпілих про стягнення з Харківської міської ради майнової та моральної шкоди, заподіяної цим кримінальним правопорушенням.

Враховуючи наведне, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до приписів ч.1 ст.75 КПК України суддя Дзержинського районного суду м. Харкова ОСОБА_1 не може брати участь у даному кримінальному провадженні.

Отже, місцевий суд здійснив розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_13 з порушенням приписів кримінального процесуального закону щодо визначення складу суду для його розгляду.

Тому, оскаржуваний вирок постановлено незаконним складом суду, що відповідно до п.2 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для його скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції згідно з вимогами п.1 ч.1 ст. 415 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку з цим, при новому розгляді слід усунути зазначені порушення, провести процедуру провадження з дотриманням вимог закону, перевірити доводи апеляційних скарг обвинувачених, їх захисників та потерпілих, надати належну оцінку усім доказам в їх сукупності, та у разі, якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції винуватість осіб у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень буде доведено в установленому законом порядку, вирішити питання щодо передбаченої кримінальним законом відповідальності.

Отже, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_13 підлягає до задоволення, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , а також потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 необхідно задовольнити частково.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 412, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_13 задовольнити.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_18 , а також потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 задовольнити частково.

Скасувати вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 січня 2021 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_13 і призначити новий розгляд кримінального провадження №0002046 в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суд набирає законної сили з моменту її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4