Номер провадження: 11-кп/813/618/25
Справа № 514/566/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.03.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Болградської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 03.04.2024 у кримінальному провадженні №0000215 внесеному до ЄРДР 29.03.2023 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Тарутине Тарутинського району Одеської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, раніше судимого:

- 15.03.2019 року вироком Приморського районного суду м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, звільнений 03.12.2019 року, у зв`язку з відбуттям строку покарання, судимість за яким в законному порядку не знята та не погашена,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти орган про зміну місця проживання, роботи та навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В силу положень ч. 1 ст. 165 КВК України іспитовий строк ОСОБА_8 обчислюється з моменту проголошення вироку, тобто з 03 квітня 2024 року.

Вирішено долю речових доказів, заходів забезпечення кримінального провадження та процесуальних витрат.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у виді домашнього арешту залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у тому, що Відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/22 від 24.02.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Відповідно до Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №133/22 від 14.03.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15.03.2022 №2119-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

В подальшому відповідно до Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №58/2023 від 06.02.2023, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.02.2023 №2915-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

29.03.2023 року приблизно о 07:15 годині, ОСОБА_8 перебуваючи біля магазину-кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в якому здійснювала підприємницьку діяльність Фізична особа-підприємець ОСОБА_10 , діючи в умовах воєнного стану, повторно, з умислом, направленим на відкрите викрадення чужого майна з приміщення зазначеного магазину, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний та протиправний характер, шляхом вільного доступу, проник до приміщення торговельної зали вказаного магазину, де в той час здійснював торгівельну діяльність неповнолітній син зазначеного підприємця ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

В подальшому, ОСОБА_8 , реалізуючи свій протиправний умисел, звернувся до ОСОБА_11 , нібито з метою придбання продуктів харчування та інших товарів.

ОСОБА_11 , здійснюючи продаж товарів за замовленням ОСОБА_8 , склав в полімерний пакет з ручками ТД «Фоветта», вартістю 4,00 гривні, три пачки варено-морожених креветок ТМ «Veladis», вагою по 1 кг, вартістю 306,90 гривень кожна, загальною вартістю 920,70 гривень, одну пачку жувальної гумки ТМ «Orbit», вартістю 15,77 гривень, шість пачок цигарок ТМ «Sobranie» серії «Blue» вартістю 87,62 гривні кожна, загальною вартістю 525,72 гривні. Після чого, ОСОБА_11 підрахувавши загальну вартість реалізуємого товару, передав його в руки ОСОБА_8 для розрахунку.

Далі ОСОБА_8 , отримавши вказаний товар, проігнорував вимогу щодо здійснення розрахунку, за проханням ОСОБА_11 здійснити розрахунок за придбаний товар, заволодів відкрито вищевказаним товаром, залишив місце події та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши таким чином потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1466 гривень 19 копійок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність винуватості ОСОБА_8 , у скоєнні інкримінованого правопорушення, прокурор Болградської окружної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальності та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Доводи обґрунтовує тим, що суд призначаючи покарання обвинуваченому встановив наступні обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку. Проте, встановлено, що розрахунок за продукти харчування, які взяв обвинувачений здійснив його батько, а тому у вказаному кримінальному провадженні обставини, які пом`якшують покарання, у виді добровільного відшкодування завданого збитку відсутні. При цьому суд не врахував обставини, що обтяжують покарання - рецидив злочину. Крім того у мотивувальній частині оскаржуваного вироку наведені обставини для застосування ст. 69 та ст. 75 КК України. Разом з тим, судом не вмотивовано застосування кожної з вищезазначених норм КК України окремо, а також обставини, які стали підставою для застосування кожної з них. Вказує, що підстави для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням стали ті ж самі обставини, що були враховані судом при застосуванні ст. 69 КК України є недостатніми. А отже, вирок суду із призначенням покарання із застосуванням ст. 69, ст. 75 КК України є занадто м`яким.

Просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України визначено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються фактичні обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції та доведеність його вини у вчинені злочину, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині, а переглядає вирок лише в частині призначення обвинуваченому покарання в межах доводів апеляційної скарги прокурора.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК України, колегія суддів виходить з такого.

Положення ч. 2 ст. 50 КК України передбачають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, що регламентовані ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

За правилами ч. 2 ст. 69 КК України, на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове.

Нормами ч. 1 ст. 75 КК України визначено, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Санкцією ч. 4 ст. 186 КК України, за якою засуджено ОСОБА_8 передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк - від 7 до 10 років.

За вироком суду першої інстанції обвинуваченому призначено покарання за ч. 4 ст. 186 КК України із застосування ст. 69 КК України у виді 5 ( п`яти ) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки з покладенням відповідних обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України місцевий суд в мотивувальній частині рішення обґрунтовано вказав кілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме, щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування шкоди потерпілій, ще на стадії досудового розслідування, добровільне перерахування коштів на підтримку Збройних Сил України.

Суд першої інстанції також врахував обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 згідно зі ст. 67 КК України - рецидив злочину.

За наведених обставин, врахувавши щире каяття ОСОБА_8 у скоєному, яке проявилося в його психічному ставленні до вчиненого та наданні критичної оцінки своїм діям, відшкодування матеріальної шкоди, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне перерахування коштів на підтримку Збройних Сил України,враховуючи думку потерпілої, висловленої нею у суді першої інстанції щодо суворості покарання визначеного санкцією статті, яка інкримінується обвинуваченому, суд правильно оцінив всі наведені в своїй сукупності обставини, які істотно знижують тяжкість вчиненого злочину та прийняв обґрунтоване рішення про можливість призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК нижче від найнижчої межі.

Отже, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про можливість застосування при призначенні покарання за ч. 4 ст. 186 КК України Гербалі положень ч. 1 ст. 69 КК України.

Разом з тим, доводи прокурора щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК є слушними.

Так судом першої інстанції у мотивувальній частині оскаржуваного вироку наведені обставини для застосування ст. 69 та ст. 75 КК України. Проте, судом не вмотивовано застосування кожної з вищезазначених норм КК України окремо, а також обставини, які стали підставою для застосування кожної з них.

Таким чином, за наявності встановлених судом обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 з врахуванням особи винного та обставин вчинення обвинуваченим злочину у період воєнного стану у країні, те, що обвинувачений раніше судимий за корисливі злочини проти власності, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно вчинив умисний корисливий злочин, колегія суддів переконана, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише за умови призначення покарання, пов`язаного з реальним позбавленням волі, оскільки в протилежному випадку мета покарання не може бути досягнута.

Крім того, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора, щодо неможливості застосування судом першої інстанції положення ст. 69 КК України з застосуванням положень ст. 75 КК України, оскільки одні й ті самі обставини справи чи дані про особу винного, не можуть одночасно ураховуватися при застосуванні положень, як статті 69 КК України, так і статті 75 КК України.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 19.02.2020 року у справі №466/4884/15-к.

Враховуючи встановлене, колегія суддів дійшла до висновку, що призначене ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним у ст.ст. 50, 65 КК України та роз`ясненням викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», а тому є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст.ст. 50, 65 КК України) та відповідно до ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Отже, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що відповідно до вимог п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КІІК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

Колегія суддів також переконана, що таке покарання відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Таким чином суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки під час апеляційного перегляду судового рішення колегією суддів встановлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, у зв`язку з чим вирок суду в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від його відбування на підставі ст. 75 КК України підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 425, 426, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Болградської окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовільнити частково.

Вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 03.04.2024 у кримінальному провадженні №0000215 внесеному до ЄРДР від 29.03.2023 відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його копію в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4