Справа № 732/823/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/824/24
Категорія - ч. 5 ст. 407 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали в об`єднаному провадженні кримінальні провадження № 0000019, від 17 січня 2023 року та № 0000335 від 04 серпня 2023 року, за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 02 серпня 2024 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Грузьке, Гайсинського району, Вінницької області, з професійно-технічною освітою, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , останнє місце служби в/ч НОМЕР_1 , вдівця, з його слів учасника АТО 2015 року, раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 02 серпня 2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Не погоджуючись з рішенням суду адвокатом ОСОБА_7 була подана в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційна скарга в якій він просить призначити його підзахисному покарання у виді пробаційного нагляду строком на 5 років із застосуванням наглядових та соціально-виховних заходів без ізоляції від суспільства та з покладенням на обвинуваченого обов`язків виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що ОСОБА_8 в судовому засіданні свою винуватість у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав повністю, підтвердив факт його вчинення, у скоєному дійсно щиро кається, що також підтверджується і обвинувальним актом, яким щире каяття визнано пом`якшуючою обставиною, наданими ним показаннями в судовому засіданні і матеріалами кримінального провадження. На переконання сторони захисту факт щирого каяття знайшов своє відображення в діях обвинуваченого, який своєю поведінкою, співпрацею з органом досудового розслідування та належною поведінкою в суді першої інстанції, щиро визнав вину та покаявся у вчиненому, а тому, враховуючи його вік, стан здоров`я, можливо застосувати до нього положення ст.. 69 КК України, яка передбачає призначення більш м`якого покарання, не передбаченого санкцією інкримінованої статті.

Як встановлено судом першої інстанції, Відповідно ст. 1 Закону України „Про оборону України воєнний стан це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її теритоіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

24.02.2022 Президентом України надано Указ „Про введення воєнного стану в Україні № 64/2022, затверджений Законом № 2102-1Х від 24.02.2022 у зв`язку з чим на території України почав діяти воєнний стан. Наказом командира відділення взводу забезпечення роти забезпечення військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_8 виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення, який відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_3 від 16.09.2022 № 98-РС призначений на посаду командира 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно припису командира військової частини НОМЕР_2 від 21.09.2022 № 2692 молодшому сержанту ОСОБА_8 визначено строк прибуття до військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується в м. Чернігові 22.09.2022.

Під час проходження військової служби військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації командир 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 молодший сержант ОСОБА_8 відповідно до положень Військової присяги та вимог ст.ст.11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1,3,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, повинен свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, беззастережно виконувати накази командирів, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.

У свою чергу, військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації командир 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 молодший сержант ОСОБА_8 , грубо порушуючи встановлений у Збройних Силах України порядок проходження військової служби, 22.09.2022 в порушеня вимог ст. ст. 17,65 Конституції України, п.п.1,2 ст.2, п.4 ст.2 Закону України „Про військовий обов`язок і військову службу, ст.ст.11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1,3,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, достовірно знаючи, що він є військовослужбовцем і повинен проходити військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , діючи з прямим умислом, з особистих мотивів, з метою тимчасового ухилення від військової служби, в умовах воєнного стану, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України та не з`явився вчасно без поважних причин на службу до військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_1 .

09.10.2022 молодший сержант ОСОБА_8 самостійно прибув до місця служби у військову частину НОМЕР_1 , яка лислокується в АДРЕСА_1 , та приступив до виконання обов`язків військової служби.

Так, військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації командир 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 молодший сержант ОСОБА_8 внаслідок нез`явлення вчасно на службу без поважних причин,обов`язки військової служби з 22.09.2022 по 08.10.2022 не виконував, будь-яких заходів для повернення на службу та продовження несення відповідних обов`язків у зазначений період часу не вживав, а перебував у АДРЕСА_1 , де займався особистими справами, не пов`язаними з проходженням військової служби.

У подальшому, наказом командира військової частини НОМЕР_1 молодшого сержанта ОСОБА_8 переведено на посаду сапера 1 відділення інженерного взводу військової частини НОМЕР_1 .

У свою чергу військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації сапер 1 відділення інженерного взводу військової частини НОМЕР_1 молодший сержант ОСОБА_8 , грубо порушуючи встановлений у Збройних Силах України порядок проходження військової служби, 25.12.2022 близько 12:00 годин в порушення вимог ст.ст.17,65 Конституції України,п.п.1,2 ст.1, п.4 ст.2 Закону України „Про військовий обов`язок і військову службу, ст.ст.11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1,3,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, достовірно знаючи, що він є військовослужбовцем і повинен проходити військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , діючи повторно, з прямим умислом, з особистих мотивів, з метою тимчасового ухилення від військової служби, в умовах воєнного стану, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України та самовільно залишив місце служби, що було визначено в АДРЕСА_2 .

08.06.2023 молодший сержант ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність і помилковість своїх дій, з власної ініціативи добровільно прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого у м. Києві за адресою: АДРЕСА_3 .

Так, військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації сапер 1 відділення інженерного взводу військової частини НОМЕР_1 молодший сержант ОСОБА_8 внаслідок самовільного залишення місця служби, що було визначено в АДРЕСА_2 , обов`язки військової служби з 12:00 25.12.2022 по 07.06.2023 включно не виконував, будь-яких заходів для повернення на службу та продовження несення відповідних обов`язків у зазначений період часу не вживав, а перебував в АДРЕСА_1 , де займався особистими справми, не пов`язаними з проходженням військової служби.

Згідно із наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 09.10.2022 № 254 військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 молодший сержант ОСОБА_8 зарахований до списків особового складу військової частини та відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 10.06.2023 № 161 ОСОБА_8 призначено на посаду сапера 1 відділення інженерно-саперного взводу військової частини НОМЕР_1 .

Під час проходження військової служби військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації командир 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 молодший сержант ОСОБА_8 відповідно до положень Військової присяги та вимог ст.ст.11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1,3,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, повинен свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, беззастережно виконувати накази командирів, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.

Однак, військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 молодший сержант ОСОБА_8 , грубо порушуючи встановлений у Збройних Силах України порядок проходження військової служби 18.07.2023 близько 05 годин 30 хвилин в порушення вимог ст.ст.17,65 Конституції України п.1.2 ст.1 п.4 ст.2 Закону України „Про військовий обов`язок і військову службу ст. 11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1,3,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, достовірно знаючи, що він є військовослужбовцем і повинен проходити військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , діючи з прямим умислом, з особистих мотивів, з метою тимчасового ухилення від військової служби, в умовах воєнного стану, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України та самовільно залишив місце служби, яке було визначено йому у АДРЕСА_4 .

24.06.2024 молодший сержант ОСОБА_8 затриманий військовослужбовцями Військової служби правопорядку у Збройних Силах України у АДРЕСА_1 та того ж дня доставлений до П`ятого слідчого відділу (з дислокацією у м. Чернігові) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .

Так, військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 молодший сержант ОСОБА_8 внаслідок самовільного залишення місця несення служби, що було визначено у АДРЕСА_4 , обов`язки військової служби з 18.07.2023 по 23.06.2024 не виконував, будь-яких заходів для повернення на службу та продовження несення відповідних обов`язків у зазначений період часу не вживав, а займався особистими справами не пов`язаними з проходженням військової служби.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, за обставин, встановлених і викладених судом у вироку, обґрунтовано доказами, дослідженими у встановленому законом порядку, та ніким із сторін кримінального провадження не оспорюється.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.5 ст.407 КК України кваліфіковані правильно, що також не оспорюється в апеляційній скарзі.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами ст.50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи сторони захисту , щодо неврахування судом першої інстанції пом`якшуючої обставини щирого каяття та призначення суворого покарання, колегія суддів визнає безпідставними.

Як вбачається з матеріалів провадження, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відносяться до тяжкого злочину, дані про особу винного, його вік, сімейний стан, стан здоров`я, відсутність попередніх судимостей, відсутність обставин, які обтяжують відповідальність обвинуваченого.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Призначене ОСОБА_8 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення зазначеним вище вимогам відповідає, воно є пропорційним характеру скоєних дій, їх небезпечності, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Зокрема, судом обґрунтовано зазначено, що визнання вини, не є саме по собі тотожнім щирому каяттю, з огляду на те, що щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, демонструє готовність понести заслужене покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Така позиція суду узгоджується з висновками викладеними у постановах ВС/ККС №166/1065/18 від 18.09.2019, №643/13256/17 та від 07.04.2021 №263/15605/17. Однак, у матеріалах кримінального провадження стосовно обвинуваченого відсутні такі дані.

Щире каяття засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через визнання вини, характеризується щирим осудом цієї поведінки, висловленні жалю з приводу вчиненого, прийнятті заходів по відшкодуванню шкоди.

Формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого правопорушення. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого правопорушення, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Щире каяття - це обставина, яка відображає психічний стан особи, котра вчинила злочин. Каяття передбачає глибокі внутрішні переживання особою того, що сталося, моральне засудження своєї злочинної поведінки, усвідомлення вини, почуття сорому, докорів сумління. Тобто щире каяття - це передусім морально-психологічне явище, яке виявляється у самозасудженні особою вчиненого нею злочину, його наслідків, прагненні усунути заподіяну шкоду та рішенні особи більше не вчиняти злочинів. Такий психічний стан особи може свідчити про позитивну перебудову свідомості особи та втрату або зниження ступеня її суспільної небезпечності, про реальну можливість виправлення цієї особи. Виходячи із змісту терміну «щире каяття», для визнання наявності у справі даної обставини, яка пом`якшує покарання, суду необхідно встановити щирість висловлювань особи про те, що вона шкодує про вчинене, засуджує свою поведінку та бажає виправитися. Для цього щире каяття, як внутрішнє переживання особи, повинно віднайти свій зовнішній прояв. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує фактичні обставини вчиненого злочину, визнає свою вину частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Однак, обвинувачений під час судового розгляду так і безпосередньо під час апеляційного розгляду не висловив щирого осуду своєї поведінки, його ставлення до вчиненого виразилось лише у словах, така поведінка обвинуваченого ОСОБА_8 не свідчить про щире розкаяння особи у вчиненому.

Зважаючи на вказане, в діях ОСОБА_8 не проявилося щире каяття, а відтак не врахування його у якості обставини, що пом`якшує покарання є правильним.

З огляду на вище зазначене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкції ч. 5 ст. 407 КК України, без застосуванням ст. 69 КК України, що буде необхідним і достатнім для досягнення мети передбаченої ч.2 ст.50 КК України.

Крім того, апеляційні доводи сторони захисту про суворість призначеного покарання, за вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, та пов`язане з цим апеляційне прохання щодо зміни вироку, на думку колегії суддів - є безпідставними і судом першої інстанції вони були в повному обсязі враховані при призначенні покарання, про що свідчить зміст відомостей та висновків суду, наведених ним у мотивувальній частині вироку.

Положеннями ст. 69 КК України, передбачено що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429, 437-439, 442, 442-1 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Враховуючи кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 407 КК України, стаття 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому не може бути застосована.

При цьому апеляційний суд підкреслює, що на даний час вже були внесені зміни до положень ст.ст. 69, 75 КК України, які містять пряму заборону для застосуванні цих норм, зокрема, при вчиненні злочину, передбаченого ст. 407 КК України. Вказані зміни до законодавства беззаперечно свідчать про підвищену суспільну небезпеку таких злочинів в умовах, коли країна вже третій рік бореться зі збройною агресією ворога.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Відсутність належної гостроти реагування держави, зокрема суду під час призначення покарання за вчинення військовослужбовцями кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби, під час дій військового стану (збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил російської федерації на територію України) нівелює визначену статтями 50, 65 КК України мету призначення покарання та може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, зниження рівня дисципліни та підриву боєготовності військових підрозділів, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності та територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства в цілому та держави.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, умотивованість його висновків з питання правильності призначеного обвинуваченому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, апелянтом не наведено.

Колегія суддів не вбачає порушень, допущених місцевим судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підстави для зміни або скасування судового рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 02 серпня 2024 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Згідно ч. 4 ст. 532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з моменту отримання рішення суду апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4