КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/4141/2024 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 26 квітня 2024 року щодо обвинуваченої ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку м. Лубни, Полтавської області, українку, має вищу освіту, незаміжньої, без офіційного місця роботи, зареєстрованої за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимої,

визнано винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.185 КК України і призначено їй покарання у виді п`яти років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23.01.2023 року, та визначено обвинуваченій ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць.

Початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі ухвалено обчислювати з 26 квітня 2024 року. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання періоди попереднього ув*язнення обвинуваченої у даному кримінальному провадженні з 05.07.22р. по 23.08.22 року включно та з 21.11.23р. по 25.04.24р. включно з розрахунку один день попереднього ув*язннення за один день позбавлення волі.

Згідно вироку, ОСОБА_8 01 липня 2022 року, приблизно о 14:50, перебуваючи у приміщенні магазину «DeFacto», що розташований в приміщенні торгово-розважального центру « Республіка Парк » за адресою: м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1 , діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, упевнившись та скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, підійшла до стелажа з асортиментом жіночих суконь, взяла та поклала до своєї сумки (рюкзаку) жіночу сукню синього кольору, вартістю 399 грн без урахування ПДВ, після чого не розрахувавшись, вийшла з приміщення магазину та отримала реальну можливість розпорядитись викраденим на власний розсуд, чим спричинила ТОВ «Дефакторітейл Україна» (ЄДРПОУ - 41670667) матеріальну шкоду на суму 399 грн.

Крім того, 01 липня 2022 року, приблизно о 16:00 ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину «Sinsay», що розташований в приміщенні торгово-розважального центру « Республіка Парк » за адресою: м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, упевнившись та скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, взяла з торгівельної зали та поклала до своєї сумки: 2 футболки, вартістю 256 грн без ПДВ, 1 пару носків, вартістю 48 грн без ПДВ, 4 пари носків, вартістю 256 грн без ПДВ, сумку, вартістю 128 грн без ПДВ, покривало, вартістю 241 грн без ПДВ, обруч, вартістю 40 грн без ПДВ, дзеркало, вартістю 72 грн без ПДВ. Після цього, не розрахувавшись, вийшла з приміщення магазину та отримала реальну можливість розпорядитись викраденим на власний розсуд, чим заподіяла ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» () матеріальну шкоду на загальну суму 1038 грн без ПДВ.

Крім того, 08 вересня 2022 року, приблизно о 16:00 ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину «Brads», що розташований в приміщенні торгово-розважального центру « Республіка Парк » за адресою: м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1 , діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, упевнившись та скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, підійшла до металевого стелажа з асортиментом жіночого взуття, одягла на себе кросівки марки «Nike» чорного кольору, вартістю 2599 грн без ПДВ, а своє взуття залишила під одним зі стелажів з одягом. Після цього, не розрахувавшись за кросівки, вийшла в них з приміщення магазину та отримала можливість розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяла ФОП ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 2599 грн.

Крім того, 03 березня 2023 року, приблизно о 19:45 ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину «DeFacto», що розташований в приміщенні торгово-розважального центру « Республіка Парк » за адресою: м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1 , діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, упевнившись та скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, взяла з торгового залу світшот, вартістю 999 грн без ПДВ, брюки, вартістю 699 грн без ПДВ, зайшла в примірочну, зрізала ножицями бірки та магнітні кліпси з вказаного одягу, одягла на себе світшот, заховала в наплічну сумку, яку мала при собі, брюки. Після цього, не розрахувавшись, покинула приміщення магазину, заподіявши ТОВ «ДЕФАКТО РІТЕЙЛ УКРАЇНА» () матеріальну шкоду на суму 1698 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду від 26.04.2024 року, зарахувавши відповідно до ч.7 ст.72 КК України, цілодобовий домашній арешт з 23 серпня 2022 року до спливу його дії з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту за один день позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що суд першої інстанції не застосував до обвинуваченої положення вимог ч.7 ст.72 КК України. Захисник стверджує, що на стадії судового розгляду 23 серпня 2022 року ухвалою суду було відмовлено прокурору у застосуванні до обвинуваченої ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано цілодобовий домашній арешт. Крім того, захисник вважає, що ст.72 КК України була доповнена частиною сьомою на підставі закону України №3342-ІХ від 23.08.2023 та мала б застосовуватись до обвинуваченої ОСОБА_8 , оскільки така норма закону України поліпшує становище обвинуваченої та в цій частині закон України про кримінальну відповідальність має зворотну дію в часі. Зазначає, що положення ч.7 ст.72 КК України щодо правил зарахування домашнього арешту до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, є іншим кримінально - правовим наслідком діяння в розумінні ч.2 ст.4 КК України. При цьому підставою такого твердження є те, що інститут зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання впливає на кримінально-правове становище особи покращує або погіршує його.

Однак звертає увагу на те, що зворотна дія закону про кримінальну відповідальність виключається у часі в тій частині, в якій він частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи. Виходячи з цього захисник вважає, що у такому випадку закон України про кримінальну відповідальність має зворотну дію у часі лише в тій частині, в якій пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Не погоджуючись з рішенням суду, обвинувачена ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу в якій просить змінити вирок суду від 26.04.2024 року в частині призначеного покарання, а саме зменшити покарання до п`яти років позбавлення волі. Перерахувати покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23.01.2023 року з урахуванням Київського апеляційного суду та врахувати час перебування обвинуваченої у ДУ «Київський слідчий ізолятор» по теперішній час з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підтвердження своїх апеляційних вимог обвинувачена посилається на те, що суд першої інстанції призначив суворе покарання за вчинене нею кримінальне правопорушення. Зазначає, що під час вчинення кримінального правопорушення обвинувачена залишилась одна без годувальника, з малолітньою дитиною та змоги влаштуватись на роботу не було у зв`язку з початком повномасштабного вторгнення. Вважає, що кримінальне правопорушення інкриміноване їй, крадіжка в умовах воєнного стану за ч.4 ст.185 КК України, кваліфікують безпідставно, оскільки на момент вчинення кримінального правопорушення не велося бойових дій та були відсутні повітряні тривоги. Однак обвинувачена вказує в апеляційній скарзі, що вона щиро кається у вчиненому кримінальному правопорушенні, стала на шлях виправлення та завдану шкоду потерпілим у кримінальному провадженні готова відшкодувати у повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

За змістом ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції може вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України від 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» (далі - Закон №3886-IX), яким було внесено зміни до статті 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями частини 1 статті 51 КУпАП (у редакції Закону №3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 статті 51 КУпАП (у редакції Закону №3886-IX) встановлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених частиною 1 статті 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене, аналіз вказаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, встановлений в статті 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з частиною 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пунктом 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Як вбачається з матеріалів справи, інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення за ч.4 ст.185 КК України вчинене 01.07.2022 за епізодом №0001413 та завдано ТОВ «Дефакторітейл Україна» (ЄДРПОУ - 41670667) матеріальну шкоду на суму 399 грн.; ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» () матеріальну шкоду на загальну суму 1038 грн. без ПДВ; та 03.03.2023 за епізодом № НОМЕР_1 та заподіяно ТОВ «ДЕФАКТО РІТЕЙЛ УКРАЇНА» () матеріальну шкоду на суму 1698 грн.

Зважаючи, що ОСОБА_8 вчинила крадіжки в 2022 та 2023 роках, тому слід керуватись ЗУ «Про Державний бюджет України на 2022 рік», ЗУ «Про Державний бюджет України на 2023 рік».

Відповідно до ст.7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2022 рік» розмір прожиткового мінімуму для працездатної особи на 1 січня 2022 року становить 2481 грн., тобто неоподаткований мінімум доходів громадян становить 1240,5 грн. на 2022 рік, а 2 неоподаткованих мінімумів (ст. 51 ч.2 КУпАП) становить 2481 грн.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2023 рік» розмір прожиткового мінімуму для працездатної особи на 1 січня 2023 року становить 2684 грн., тобто неоподаткований мінімум доходів громадян становить 1342 грн. на 2023 рік, а 2 неоподаткованих мінімумів (ст. 51 ч.2 КУпАП) становить 2684 грн.

Тобто, з 09.08.2024 сума викраденого майна, яка не перевищує 2х неоподаткованих мінімумів доходів громадян, є дрібною крадіжкою та особа повинна нести відповідальність за відповідною частиною ст. 51 КУпАП.

Таким чином, з огляду на зміст положення Податкового кодексу України та Закону №3460-IX, на момент вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України , становив у 2022 році 2481 грн.; у 2023 році 2684 грн.

Відповідно до матеріалів справи, діями ОСОБА_8 у 2022 році було заподіяно за епізодом № НОМЕР_2 матеріальну шкоду ТОВ «Дефакторітейл Україна» (ЄДРПОУ - 41670667) на суму 399 грн. та матеріальну шкоду ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» на загальну суму 1038 грн. без ПДВ.; у 2023 році було заподіяно за епізодом № НОМЕР_1 матеріальну шкоду ТОВ «ДЕФАКТО РІТЕЙЛ УКРАЇНА» () на суму 1698 грн.

Таким чином, вартість викраденого ОСОБА_8 становила відповідно 399 грн.,1038 грн. та 1698 грн. тобто, була меншою за розміром, з якого відповідно до Закону №3460-IX та положення Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність.

Відповідно до статті 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти, що пом`якшують або скасовують відповідальність, мають зворотну дію в часі.

Таким чином, внесені законодавцем зміни про кримінальну відповідальність призвели до часткової декриміналізації діяння, і дія Закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Відповідно до ч.3 ст.479-2 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п.4-1 ч.1 ст. 284 цього Кодексу.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що у даному випадку наявні правові підстави для закриття кримінального провадження за епізодами від 01.07.2022 о 14:50, 01.07.2022 о 16:00, 03.03.2023 за пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК України.

Відповідно до вимог ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Оскільки встановлені обставини, передбачені п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, то обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 за епізодами від 01.07.2022 та 03.03.2023 підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження.

Щодо епізоду від 08.09.2022 року, то він не підпадає під дію закону, яким скасована кримінальна відповідальність. Відповідно до матеріалів справи, діями ОСОБА_8 08.09.2022 року за епізодом № НОМЕР_3 було заподіяно матеріальну шкоду ФОП ОСОБА_10 на загальну суму 2599 грн., що є більшим за 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що діяв на час вчинення кримінального правопорушення, отже вказане діяння не підпадає під дію Закону №3886-IX, що є підставою для притягнення обвинуваченої до кримінальної відповідальності за ч.4 ст.185 КК України.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ухвалою судді Голосіївського районного суду м. Києва від 23.08.2022 було застосовано щодо обвинуваченої ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту на 60 днів до 21.10.2022 (т.1 а.с. 34). Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 06.03.2023 було застосовано відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту до 04.05.2023 (т.1 а.с. 155, реєстр матеріалів досудового розслідування).

Згідно з ч.7 ст.72 КК України домашній арешт зараховується судом у строк покарання за правилами, передбаченими в частині першій цієї статті, виходячи з такого їх співвідношення - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Кримінальний кодекс України доповнено цією нормою Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» №3342-ІХ від 23.08.2023, який набрав чинності 28.03.2024.

Згідно з ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Враховуючи те, що положення ч.7 ст.72 КК України поліпшують становище обвинуваченої, вони мають зворотну дію у часі і повинні до неї застосовуватися.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченої, відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до норм ст.65 КК України та роз`яснень, наведених в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченій виду та розміру покарання, суд першої інстанції врахував положення статей 50, 65 КК України, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого нею кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст.12 КК України, належать до категорії тяжких злочинів, врахував обставини вчинення кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченої, котра раніше притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення крадіжок, проте належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала, натомість вчинила ряд нових правопорушень, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів, має синдром залежності, при цьому повністю визнала вину, розкаялась у вчиненому, має хронічні захворювання. Відповідно до висновку досудової доповіді уповноваженого органу з питань пробації виправлення ОСОБА_8 не можливе без позбавлення або обмеження волі.

Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України судом враховано обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Перевіряючи апеляційні вимоги обвинуваченої в частині розміру призначеного покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначив обвинуваченій остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 місяць, яке передбачене санкцією ч.4 ст.185 КК України, є справедливим та відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Враховуючи зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити обвинуваченій покарання у межах санкції ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

Із таким висновком погоджується колегія суддів, оскільки судом першої інстанції дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та призначено покарання, яке відповідає особі обвинуваченої та ступеню тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення.

Враховуючи, що на день вчинення кримінального правопорушення діяла редакція закону України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», то доводи обвинуваченої ОСОБА_8 щодо перерахування строку попереднього ув`язнення з 05 липня 2022 року по 23 серпня 2022 та з 21.11.2023 року по теперішній час, як день за два, є безпідставними.

Керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 417, 419 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 -задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 26 квітня 2024 року в частині засудження ОСОБА_8 за епізодами від 01.07.2022 о 14:50, 01.07.2022 о 16:00, 03.03.2023 скасувати, а кримінальні провадження в цій частині закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

На підставі ч.7 ст.72 КК України зарахувати в строк покарання перебування ОСОБА_8 під цілодобовим домашнім арештом з 24.08.2022 по 21.10.2022, з 06.03.2023 по 04.05.2023 з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту відповідає одному дню позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка перебуває під вартою, в той же строк з моменту вручення копії ухвали.

Судді:

_______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4