КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/2735/2024 Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 1 ст. 309 Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 серпня2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця станиці Гіагінська краснодарського краю РФ, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Ірпінського міського суду Київської області від 08.12.2017 за ч. 1 ст. 309; ч. 2 ст. 309; ч. 1 ст. 121, ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25 грудня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 6 місяців арешту.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 11.12.2023, у невстановлений досудовим розслідуванням точний час, в м. Києві по вул. Закревського, 29 , знайшов, тим самим незаконно придбав без мети збуту наркотичний засіб - метадон (фенадон), масою 0,044 г., який містився в блістері з двома таблетками білого кольору, після чого став вищевказаний наркотичний засіб незаконно зберігати при собі без мети збуту.

В подальшому, 11.12.2023, приблизно о 12.35 год. біля будинку № 4-А по вул. Рейгана в м. Києві працівниками поліції було зупинено ОСОБА_8 , який добровільно видав наркотичний засіб - метадон (фенадон), масою 0,044 г..

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_7 просить вказаний вирок змінити, виключивши з мотивувальної частини посилання на обставину, що обтяжує покарання - рецидив та пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання до пробаційного нагляду строком на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 59-1 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги захисник вважає, що даний вирок суду є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з застосуванням закону, який не підлягає застосуванню.

Зазначає, що суд вирішуючи питання щодо призначення ОСОБА_8 покарання, безпідставно визнав обтяжуючу обставину - рецидив злочину. У даному випадку кримінальне правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_8 , належить до категорії проступків. Тому визнання вказаної обставини в якості обтяжуючої покарання є помилковим.

Доповнюючи апеляційну скаргу, захисник вказує, що 28.03.2023 набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів щодо удосконалення видів кримінальних покарань». Зазначеним законом визначено новий вид покарання - пробаційний нагляд та абзац другий частини першої статті 309 КК України викладено в новій редакції, чим виключено покарання у виді арешту. Тому сторона захисту просить пом`якшити покарання ОСОБА_8 , призначивши пробаційний нагляд.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав подану апеляційну скаргу з доповненнями та просив її задовольнити, пояснення прокурора, який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає її такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судовий розгляд в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 здійснено в порядку ст. 381, ст. 382 КПК України, винність останнього у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, в апеляційній скарзі не заперечується.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 34 КК України визначено, що рецидив кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Враховуючи те, що за класифікацією кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, і з огляду на зміст вказаних раніше норм, а також інших пунктів частини 1, частин 2, 4 ст. 67 КК України, де йдеться як про злочини, так і про кримінальні правопорушення, це дає обґрунтовані підстави вважати, що рецидив визнається обставиною, яка обтяжує покарання, у разі вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Ірпінського міського суду Київської області від 08.12.2017 за умисне кримінальне правопорушення, вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, яке є кримінальним проступком.

Тому, суд першої інстанції, безпідставно врахував в якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецидив. Крім того, такої обставини, як рецидив, ст. 67 КК України взагалі не передбачено.

Таким чином, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника про неправильне застосування судом ст. 67 КК України.

Крім того, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги про необхідність пом`якшення ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку зі змінами в законодавстві про кримінальну відповідальність в частині санкції вказаної статті.

Так, Законом України № 3342-IX від 23.08.2023, який набув чинності 28.03.2024, внесено зміни до абзацу другого частини першої статті 309 КК України, виклавши її наступного змісту "караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або пробаційним наглядом на строк до п`яти років, або обмеженням волі на той самий строк".

Суд, при призначенні покарання ОСОБА_8 , врахував обставини, визначені ст. 65 КК України, та призначив йому покарання у виді 6 місяців арешту.

Проте з огляду на положення ст. 4, ст. 5 КК України покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України потрібно призначати з урахуванням вказаних вище змін до законодавства України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а вирок суду першої інстанції, на підставі ст.ст. 408, 413 КПК України, підлягає зміні, шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив, та пом`якшення покарання ОСОБА_8 до 1 року пробаційного нагляду з покладенням обов`язків, визначених ч. 2 ст. 59-1 КК України.

Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25 грудня 2023 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України змінити.

Виключити обставину, яка обтяжує покарання, рецидив.

Пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року пробаційного нагляду.

Покласти на ОСОБА_8 відповідно до ч. 2 ст. 59-1 КК України такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання.

В решті вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25 грудня 2023 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України, залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня її проголошення.

С у д д і :

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/2735/2024 Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1

№ 754/18294/23

Категорія КК: ч. 1 ст. 309 Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 серпня2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця станиці Гіагінська краснодарського краю РФ, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Ірпінського міського суду Київської області від 08.12.2017 за ч. 1 ст. 309; ч. 2 ст. 309; ч. 1 ст. 121, ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:

Приймаючи до уваги те, що складання ухвали вимагає значного часу, колегія суддів вважає за можливе обмежитися складанням і оголошенням лише резолютивної її частини.

Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25 грудня 2023 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України змінити.

Виключити обставину, яка обтяжує покарання, рецидив.

Пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року пробаційного нагляду.

Покласти на ОСОБА_8 відповідно до ч. 2 ст. 59-1 КК України такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання.

В решті вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25 грудня 2023 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України, залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня її проголошення.

Повний текст ухвали проголосити 02 вересня 2024 року о 10 годині 30 хвилин.

С у д д і :

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4