ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3158/24 Справа № 183/3641/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000752 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2024 року, ухвалений стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Нове Запоріжжя, Запорізької області, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та фактично в. проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця військової служби за призивом під час мобілізації, на особливий період, який перебуває на посаді номера обслуги 4 зенітно-артилерійського відділення зенітно-артилерійського взводу роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», в силу ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст.407 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскаржуваного рішення.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 5 ст. 407 КК України, як самовільне залишення військової частини військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану.

За встановлених судом обставин та детально викладених у вироку суду, Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

На підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-IX, в Україні з 05 години 30 хвилин 24.02.2022 на 30 діб до 05 години 30 хвилин 26.03.2022 введений воєнний стан, який неодноразово продовжувався.

На підставі Указу Президента України від 06.11.2023 № 734/2023, затвердженим Законом України від 08.11.2023 (по стройовій частині, строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 годи 30 хвилин 14.02.2024 на 90 діб.

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 57 від 10.11.2023 (по стройовій частині) солдата ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 , поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду номера обслуги 6 розрахунку 3 гранатаметного відділення гранатометного взводу 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Таким чином, солдат ОСОБА_7 в розумінні вимог ст. ст. 18, 19, 22, 401 КК України, диспозиції ст. 407 КК України, є військовослужбовцем, а отже суб`єктом вказаного злочину та останньому було достеменно відомо про особливості несення військової служби у час воєнного стану.

Відповідно до ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

Будучі військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, солдат ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст. ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 14 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, суворо дотримуватися Статутів Збройних Сил України, бути дисциплінованим, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від них інших військовослужбовців.

Відповідно до ст. 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, а згідно ст. 14 Статуту із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити до наступного прямого начальника.

За ст. 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями , інструкціями тощо.

Стаття 127 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначає відповідальність солдата (матроса) у мирний і воєнний час за точне та вчасне виконання покладених на нього обов`язків і поставлених йому завдань, особисту бойову готовність, утримання своєї зброї та дорученої техніки у справному стан, збереження виданого йому майна. А стаття 128 Статуту, зокрема, покладає на солдата обов`язок сумлінно вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки, засвоювати все, чого навчають командири (начальники), бути готовим до виконання завдань за призначенням, додержуватися військової дисципліни, мати охайний зовнішній вигляд, додержуватися правил особистої та колективної гігієни, виконувати розпорядок дня військової частини; точно, вчасно та сумлінно виконувати накази командирів (начальників), у разі потреби відлучитися питати дозволу в командира відділення, а після повернення доповідати йому про прибуття.

За приписами ст. ст. 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місці служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Проте, солдат ОСОБА_7 , достовірно знаючи свої обов`язки, встановлені зазначеними нормами законодавства, що визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України, їх взаємовідносини та регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, свідомо допустив їх порушення та вчинив кримінальне правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби за наступних обставин.

Солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, та перебуваючи в посаді курсанта 5 навчального взводу 4 навчальної роти 1 навчального батальйону школи індивідуальної підготовки, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від військової служби, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання переносити труднощі військової служби через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 11, 12, 14, 16, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 14 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, достовірно знаючи, що він є військовослужбовцем і повинен проходити військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України та, не одержавши відповідних дозволів (наказів) начальників (командирів), які за законодавством уповноважені надавати такі дозволи (накази), 29.01.2024, самовільно залишив район розташування мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 , яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 (більш детальна адреса не підлягає розголошенню в умовах воєнного стану), звідки прибув до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де з того часу проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, не вживаючи жодних заходів до повернення у військову частину за наявності реальної можливості до цього, та був незаконного відсутній на службі до 06.03.2024, коли солдат ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, побоюючись кримінальної відповідальності за вчинений злочин, добровільно та з власної ініціативи прибув до Третього слідчого відділу ( з дислокацією у м. Дніпро) ТУ ДБР, розташованого у м. Полтава, заявив таким чином про себе, внаслідок чого кримінальне правопорушення було припинено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги обвинувачений посилається на те, що ні під час досудового розслідування ні під час судового провадження йому не було роз`яснено право на захист, внаслідок чого він не був обізнаний в можливості захищатися від пред`явленого обвинувачення за допомогою захисника.

Крім того, обвинувачений зазначає що суд не надав належної оцінки тому, що він вину визнав, щиро розкаявся, раніше не судимий, на обліках лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, а також був травмований, у зв`язку зі здійсненням захисту Батьківщину та виявив бажання продовжити нести військову службу. Крім того обвинувачений зазначає, що інкриміноване йому кримінальне правопорушення він вчинив внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, що виразилося в тому, що його неповнолітній син потрапив до лікарні та переніс операцію, й пізніше до лікарні потрапила його дружина, яка також перенесла операцію, його сім`я перебувала у скрутному матеріальному становищі та їм була необхідна його підтримка, що на переконання обвинуваченого свідчить про можливість застосування до нього положень ст. 69-1 КК України.

До початку апеляційного розгляду від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшло клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 5 ст. 407 КК України, на підставі ч. 5 ст. 401 КК України.

Обгрунтовуючи заявлене клопотання обвинувачений посилається на те, що кримінальне правопорушення ним було вчинено вперше, раніше до кримінальної відповідальності він не притягувався та 20.09.2024 він звернувся з рапортом до командира ВЧ НОМЕР_3 щодо надання згоди на проходження ним військової служби й цього дня від командира отримав рекомендаційний лист для прийняття його на військову службу.

До вказаного клопотання було долучено згоду Командира ВЧ НОМЕР_3 ВЧ НОМЕР_4 на подальше проходження військової служби солдатом ОСОБА_7 на вакантній посаді стрілець піхотного відділення піхотного взводу піхотної роти.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та його захисник підтримали клопотання та просили його задовольнити й звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду не заперечував проти задоволення клопотання обвинуваченого та застосування стосовно ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 401 КК України.

Мотиви суду.

Заслухавши суддю доповідача, думку учасників, перевіривши матеріали провадження та обговоривши заявлене обвинуваченим клопотання, колегія суддів дійшла до таких висновків.

За правилами ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Згідно ч. 2 ст. 286 КПК України у разі наявності підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченої частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, прокурор або суд повинен також отримати письмову згоду командира (начальника) військової частини (установи) про можливість продовження проходження військової служби таким підозрюваним або обвинуваченим.

Відповідно до ч. 5 ст. 401 КК України, особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.

Згідно ст. 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

У разі закриття судом кримінального провадження та звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, суд своєю ухвалою зобов`язує після набрання такою ухвалою законної сили невідкладно поновити звільнену особу на військовій службі та звільнену особу не пізніше 72 годин зобов`язує прибути до відповідної військової частини або місця служби для продовження проходження військової служби.

З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, яке вчинене ним вперше.

Відповідно до поданого обвинуваченим клопотання він має намір повернутися до лав Збройних сил України для подальшого проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_3 .

Згідно з відповіддю на звернення ОСОБА_7 командира військової частини НОМЕР_3 командування військової частини НОМЕР_3 військової частини НОМЕР_4 надає згоду на проходження військової служби ОСОБА_7 на ваканьній посаді стрілець піхотного відділення піхотного взводу піхотної роти ВЧ НОМЕР_3 ВЧ НОМЕР_4 , військове звання солдат, ВОС-100915 А, 5 тарифний розряд.

Обвинуваченому ОСОБА_7 роз`яснені правові підстави та умови звільнення від кримінальної відповідальності на що він надав свою згоду на звільнення від кримінальної відповідальності із підстав, передбачених ч. 5 ст. 401 КК України та підтвердив добровільність його звернення до суду із клопотанням для продовження проходження військової служби.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

З огляду на наявність констатованих підстав та умов для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 5 ст. 407 КК України, на підставі ч. 5 ст. 401 КК України, колегія суддів приходить до висновку про можливість, у відповідності до вимог ст.288 КПК України звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження щодо нього, на підставі п. 1 ч. 2 ст.284 КПК України та скасування вироку суду першої інстанції.

Враховуючи те, що колегією суддів задоволене клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, наслідком чого є закриття кримінального провадження, апеляційний суд не перевіряє доводи апеляційної скарги обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 284, 286, 288, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2024 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, на підставі ч. 5 ст. 401 КК України для продовження проходження військової служби.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України закрити.

Зобов`язати ОСОБА_7 невідкладно, але не пізніше 72 годин прибути до військової частини НОМЕР_3 військової частини НОМЕР_4 .

Зобов`язати командира військової частини НОМЕР_5 військової частини НОМЕР_6 невідкладно поновити на військовій службі ОСОБА_7 .

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4