Справа № 306/1896/21
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16.10.2024 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4 ,

за участю учасників судового розгляду:обвинувачених - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисника - адвоката - ОСОБА_7 , потерпілого - ОСОБА_8 , прокурора - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/465/23 за апеляційними скаргами прокурора Мукачівської окружної прокуратури ОСОБА_10 та захисника - адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 22 червня 2023 року щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця: с. Плоске, Мукачівського району Закарпатської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, засудженого згідно вироку Свалявським районним судом від 13.10.2020р. за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.104 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця: с.Плоске, Мукачівського району Закарпатської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українець, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, засудженого згідно вироку Свалявським районним судом від 13.10.2020р. за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.104 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, В С Т А Н О В И В:

Вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 22 червня 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено йому покарання за ч.3 ст.187, ст.69 КК України у вигляді семи років позбавлення волі.

До покарання призначеного цим вироком частково приєднано покарання за вироком Свалявського районного суду від 13.10.2020р., остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у вигляді сім років один місяць позбавлення волі.

Строк відбування покарання у вигляді позбавлення волі рахувати ОСОБА_5 з дня звернення вироку до виконання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 в судовому засіданні не обирався.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено йому покарання за ч.3 ст.187, ст.69 КК України у вигляді семи років позбавлення волі.

До покарання призначеного цим вироком частково приєднано покарання, призначене вироком Свалявського районного суду від 13.10.2020р., остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді сім років один місяць позбавлення волі.

Строк відбування покарання у вигляді позбавлення волі рахувати ОСОБА_6 з дня звернення вироку до виконання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 в судовому засіданні не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 солідарно на користь держави судові витрати за залучення експертів в розмірі 3604,02 (три тисячі шістсот чотири грн. 02 коп.)грн.

Цивільний позов в судовому засіданні не заявлено.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 12.08.2021р. близько 00:20год., діючи спільно та узгоджено, дізнавшись, що 11.08.2021р. їх односельчанин ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , повернувся додому із міста Києва, де працює та має в наявності грошові кошти, з корисливих мотивів та з метою заволодіння чужим майном, заздалегідь взявши з собою ліхтарик та матерчаті рукавички, підійшли до вхідних дверей будинку потерпілого ОСОБА_8 , що за адресою: АДРЕСА_2 . Знаходячись біля вхідних дверей будинку ОСОБА_5 разом з ОСОБА_6 , щоб не бути викритими, одягнули рукавички та прикрили нижню частину обличчя футболками, в які були одягнені. Потім вимкнули на лічильнику електроенергію в будинку, а тоді один з них через вікно розміщене з тильної сторони будинку та інший через вікно розміщене з фасадної сторони будинку, які перебували в режимі провітрювання проникли до середини вказаного житлового будинку, де в спальній кімнаті знаходився потерпілий ОСОБА_8 , який в цей час прокинувся та пройшов зі спальні до коридору. Після чого ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , перебуваючи в кімнаті будинку підійшли до ОСОБА_8 та світячи йому ліхтариком в обличчя, висловили вимогу щодо передачі грошових коштів, які їм ніби-то боргує дочка потерпілого, яку звати ОСОБА_12 , та стали наносити ОСОБА_8 множинні удари кулаками по обличчю, від яких останній впав на підлогу, де ОСОБА_5 та ОСОБА_6 нанесли потерпілому ще декілька ударів ногами в область грудної клітки, плеча, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичної експертизи за №86/С від 13.09.2021 кваліфікується як легкі тілесні ушкодження, з короткочасним розладом здоров`я, більше 6-ти діб та не більше 21-го дня, у вигляді: ЗЧМТ, струсу головного мозку, множинних синців в області правої навколо очної ділянки голови, правої скроневої, передньо вушної, щочної ділянках, правої вушної раковини, лівої щочної ділянках, кровопідтьоку слизової верхньої губи, синців в області правого плечового суглобу, плеча, передпліччя, грудної клітки справа, лівого стегна, правового, лівого, ліктьових суглобів та садна лівої стопи. В результаті нападу потерпілий ОСОБА_8 , побоюючись за своє життя та здоров`я повідомив, що зберігає грошові кошти тільки на картці та вийняв з кишені гаманець, який ОСОБА_5 та ОСОБА_6 побачивши, почали виривати у нього з рук, та в результаті заволоділи 2800 грн., які знаходились в гаманці, а також мобільним телефоном потерпілого марки «Xiаomi» Redmi 8T (M1908C3XG) синього кольору, який випав з рук ОСОБА_8 в ході сутички, ринкова вартість якого згідно висновку експерта №СЕ-19/107-21/7072-ТВ від 26.08.2021р., з врахуванням ознак зносу до спричинення пошкоджень за станом цін на 12.08.2021р. становить 3066,66грн. Внаслідок вказаних протиправних дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6 потерпілий ОСОБА_8 , побоюючись за своє життя, почав чинити нападникам фізичний опір, а саме захищатись відмахуючись руками та йому вдалось пройти до спальної кімнати, де взяв металеву сокиру з дерев`яним руків`ям, яку тримав під подушкою на ліжку та став нею замахуватись, щоб відігнати від себе нападників. На дії потерпілого, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вибігли з спальної кімнати та зачинили за собою двері. Скориставшись відсутністю фізичного впливу на нього, потерпілий ОСОБА_8 , зірвавши занавіску вікна, намагався вистрибнути через вікно з житлового будинку та в цей час ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , увійшовши до спальної кімнати, підбігли до ОСОБА_8 та намагались затягнути його назад до приміщення будинку, що зробити їм не вдалось. Вистрибнувши з вікна, потерпілий ОСОБА_8 побіг по допомогу до сусідів, а ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в свою чергу покинули приміщення житлового будинку за вищевказаною адресою та пішли в невідомому напрямку.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_8 було спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 5866,66 грн.

Дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 кваліфікуються кожного окремо за ч.3 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження і доведеність вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вказує на те, що оскаржуваний вирок є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто безпідставне призначення більш м`якого покарання ніж передбачено законом, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених. Просить скасувати оскаржуваний вирок суду та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч. ст.187 КК України - покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст.71 КК України частково приєднати покарання за вироком Свалявського районного суду від 13.10.2020 і остаточно призначити покарання 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, ОСОБА_6 , визнати винним за ч. 3 ст.187 КК України призначити покарання 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст.71 КК України частково приєднати покарання за вироком Свалявського районного суду від 13.10.2020 і остаточно призначити покарання 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Не погоджуючись зі вказаним вироком суду захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , звернулася з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 закрити.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених та їх захисника, потерпілого, прокурора, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 404 КПК України, - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Однак, суд першої інстанції, обмежившись простим перерахуванням доказів, досліджених в судовому засіданні, не проаналізувавши їх зміст, не вказав які саме фактичні дані вони підтверджують, як співвідносяться між собою та чи достатні для прийняття відповідного процесуального рішення.

Також слід звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінально процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На доведення вищевказаного обвинувачення прокурором надані та досліджені судом наступні письмові докази:

1.Протокол огляду місця події від 12 серпня 2021 року за адресою АДРЕСА_1 ;

2.Протокол огляду місця події від 12 серпня 2021 року за адресою АДРЕСА_1 та відео до нього;

3.Протокол огляду місця події від 12 серпня 2021 року за адресою АДРЕСА_1 та відео до нього;

4.Протокол огляду місця події від 13 серпня 2021 року за адресою АДРЕСА_1 та відео до нього;

5.Висновок трасологічної експертизи щодо кросівок, вилучених під час за адресою АДРЕСА_1 ;

6.Висновок трасологічної експертизи щодо взуття вилученого за адресою АДРЕСА_1 ;

7.Протокол слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_8 .

Крім цього, у судовому засіданні переглянуто відеозаписи фіксації вищевказаних слідчий дій та допитано потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Інших доказів можливої причетності ОСОБА_5 , ОСОБА_6 до даного злочину органом досудового розслідування не здобуто та стороною обвинувачення до суду не надано.

У вищевикладеному переліку письмових доказів вказано наявність чотирьох протоколів огляду місця подій при чому за трьома різними адресами, тоді як згідно з формулюванням обвинувачення інкримінована обвинуваченим подія мала місце за однією адресою, а саме: АДРЕСА_2 .

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 07 червня 2018 року в справі № 740/5066/15-к, та підтриманої у постанові від 09 травня 2023 року у справі № 761/11704/18, підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

Як неодноразово зазначалось Верховним Судом у висловлених правових позиціях (в тому числі у вже згадуваній постанові від 09 травня 2023 року у справі №761/11704/18), для розмежування проведеної слідчої дії, її оцінки, а також оцінки доказів, отриманих у результаті проведення слідчої (розшукової) дії, потрібно враховувати не назву документа, використану для оформлення процедури її проведення, а зміст та спосіб фактично вчинюваних уповноваженою особою дій, мети проведення слідчої дії.

12 та 13 серпня 2021 року слідчим ОСОБА_15 було проведено саме обшук домоволодінь АДРЕСА_3 , а не огляд місця події за вказаними адресами.

На кваліфікацію даної слідчої дії саме як обшук вказує і те, що після проведення такої слідчий звертався до слідчого судді Свалявського районного суду Закарпатської області із клопотанням про проведення обшуку (тобто за так званою легалізацією), а такий порядок передбачений ч. 3 ст. 233 КПК України саме для проведених невідкладних обшуків.

Саме тому дані протоколи огляду місця події є протоколам обшуку (за змістом проведення слідчої дії), та їм має надаватися оцінка саме з огляду на вимоги, які кримінальне процесуальне законодавство пред`являє до проведення обшуку.

Приписами ч. 2 ст. 30 Конституції України заборонено проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Відповідно до ч.1 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Верховний Суд у постанові від 06.10.2021 року у справі № 756/11581/15-к зазначив, що виходячи з аналізу вищевказаних норм закону, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 21 лютого 2019 року у справі №159/451/16-к (провадження № 51-1173км18), суд визнає, що встановлення наявності й добровільності згоди особи на проведення в її житлі або іншому володінні огляду є важливим для визначення допустимості доказів, отриманих у результаті такого огляду, оскільки за такої згоди немає потреби звертатися до слідчого судді в порядку ч. 3 ст. 233 КПК.

Тому сторона, яка надає такі докази, має переконати суд у наявності такої згоди та її добровільність.

Оскільки закон не визначає спеціальних засобів доказування добровільності згоди на проникнення до житла або іншого володіння особи, то наявність чи відсутність згоди, а також її добровільність чи вимушеність мають бути встановлені, виходячи з сукупності обставин, за яких відбувалося проникнення до житла чи іншого володіння особи, і ці обставини можуть доводитись або спростовуватися сторонами за допомогою будь-яких засобів доказування. Такого висновку дійшов Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 06 квітня 2021 року у справі №610/569/19.

У протоколах огляду (обшуку) підставою проведення слідчої дії зазначено заяву-згоду ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , а тому необхідно встановити добровільність такої згоди та процесуальні гарантії, які захищали здатність обвинувачених висловлювати свою справжню думку при надані такої згоди.

Як вбачається з відомостей з Журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених (який був наданий стороною захисту), 12 серпня 2021 року ОСОБА_5 та ОСОБА_6 було фактично затримано працівниками поліції та доставлено до Сектору кримінальної поліції ВП №1 Мукачівського РУП ГУНП в Закарпатській області, де їх утримували з 14 год. 20 хв. до 16 год. 23 хв. При цьому жодних процесуальний документів (пояснень, протоколу допиту, протоколу затримання тощо) у цей час оформлено не було. Як обвинувачені повідомили, що працівниками поліції вчинявся психологічний та фізичний тиск на обвинувачених, після чого їх змусили надати заяву-згоду на проведення огляду (обшуку) у домоволодіннях за адресою АДРЕСА_4 , хоча вони навіть не являються їх власниками.

Як вбачається з протоколу огляду місця події від 17 год. 05 хв 12 серпня 2021 року заяву-дозвіл на проведення огляду місця події в домоволодінні АДРЕСА_1 надав ОСОБА_6 , який не є власником зазначеного домоволодіння та взагалі зареєстрований за іншою адресою, а в протоколі огляду місця події від 20 год. 05 хв. 13 серпня 2021 року за цією ж адресою взагалі не зазначено на підставі чого було проведено даний огляд місця події та відповідну графу в протоколі залишено пустою.

Згідно протоколу огляду місця події від 17 год. 30 хв. 12 серпня 2021 року, заяву-дозвіл на проведення огляду домоволодіння АДРЕСА_1 було надано ОСОБА_5 , який не є власником вказаного домоволодіння.

Апеляційний суд звертає увагу, що на одному з відеозаписів міститься зауваження понятої щодо того, чи відомо власнику про те, що відбувається, на що була надана відповідь: «Потім дізнаються».

Отже, добровільна згода володільців майна на момент проведення огляду (обшуку) за адресами АДРЕСА_5 була відсутня.

Щодо відсутності добровільної згоди володільців майна на проведення обшуку, суд першої інстанції тільки вказав, що обвинувачені є володільцями майна за місцем їх проживання, при цьому не проаналізувавши добровільність надання згоди.

Крім того, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зробив висновок, що фактично обшук не проведено, а ОСОБА_5 і ОСОБА_6 добровільно видали речі і показали місце знаходження мобільного телефону, який було викрадено у ОСОБА_8 .

Такі висновки на думку суду суперечать кримінальним процесуальним нормам.

Відповідно до ст.ст. 93, 223, 246 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій.

Норми КПК України не містить положення про добровільну видачу речей, як окрему слідчу (розшукову) дію. Добровільна видача речей може відбуватися під час особистого обшуку особи або під час обшуку приміщення.

Тому, висновки суду про те, що обшук не проводився є помилковими, крім того вони не узгоджується з іншими твердження суду.

Так, з посиланням на ч. 3 ст. 233 КПК України, суд першої інстанції вважав, що невідкладність такої дії була, так як по гарячих слідах було встановлено предмети, що було викрадено у потерпілого ОСОБА_8 .

Отже, суд першої інстанції фактично визнає, що було проведено невідкладні обшуки з метою відшукування речових доказів у справі, при цьому залишаючи без уваги доводи сторони захисту про наступне.

В матеріалах кримінального провадження відсутня постанова слідчого про проведення невідкладного обшуку з обгрунтуванням необхідності його проведення.

Крім того, як вбачається зі змісту проведеної дії, слідчим відшукувалися предмети, які можуть бути використані як докази під час розслідування кримінального провадження для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Водночас такі підстави проведення обшуку не відносяться до переліку невідкладних.

У своїй Постанові від 03 серпня 2022 року у справі №573/2028/19, за аналогічних підстав проведення обшуку, ВС наголосив, що навіть з урахуванням того, що обшук 30 листопада 2017 року було легалізовано ухвалою слідчого судді від 1 грудня 2017 року, колегія суддів вважає, що обшук від 30 листопада 2017 року проведено без достатніх правових підстав.

Виходячи з вищенаведеного, слідчий не мав права проводити, як він назвав, огляд місця події, а фактично обшук в зазначених домоволодінням без відповідного попереднього дозволу суду.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Крім того, під час проведення цих оглядів (обшуків) органом досудового розслідування брутально порушено гарантоване конвенційне право особи на свободу від самовикриття.

Свобода від самовикриття як засада кримінального провадження охоплює ряд суб`єктивних прав: право мовчати (не говорити нічого) як з приводу підозри чи обвинувачення, так і з будь-яких інших питань, які, наприклад, можуть стати підставою для підозри, право відмовитися відповідати на запитання, право не свідчити проти себе, право бути поінформованим про ці права тощо.

Свобода від самовикриття, як неодноразово наголошував ЄСПЛ у своїх рішеннях, є основою права на справедливий суд, гарантованого ст. 6 Конвенції. Важливість цього принципу обґрунтовується захистом обвинуваченого від неправомірного примусу органами влади, а його неухильне дотримання дозволяє уникнути судових помилок і досягати цілей ст. 6 Конвенції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 12 серпня 2021 року ОСОБА_5 та ОСОБА_6 без надання будь-якого процесуального статусу та без оформлення протоколу затримання протягом двох годин утримували у секторі кримінальної поліції, після чого у супроводі поліції повезли для проведення оглядів (обшуків).

Слід звернути увагу, що вперше ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , були доставлені до ВП №1 Мукачівського РУП ГУНП в Закарпатській області о 14 год. 20 хв., у той час як відомості про кримінальне правопорушення №0000215 було внесено до ЄРДР тільки о 15 год. 54 хв.

Як вбачається протоколів огляду (обшуку), а також з переглянутих відеозаписів фіксації цих слідчих дій, слідчий ОСОБА_15 поводиться з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 як з підозрюваними, пропонує їм далі цитата: «видати викрадене вночі» та «видати речі, у які були одягнуті», а під час самої слідчої діє до них неодноразово звертаються з пропозицією розказати як все було, при цьому ані на відео, ані в протоколі не міститься роз`яснення особам право не свідчити проти себе, передбачене ст. 63 Конституції України, як не роз`яснено та не забезпечено право на захист.

В подальшому обвинувачених ще дві години утримували у відділенні поліції, а саме 12 серпня 2021 року з 18 год. 20 хв. до 20 год. 15 хв., та на наступний день 13 серпня 2021 року з 21 год. 20 хв. до 22 год. 00 хв., і тільки о 21 год. 35 хв. і 21 год. 50 хв. їм було роз`яснено право на захист, та ніби за їх бажанням залучено захисника ОСОБА_16 , з яким ані ОСОБА_5 ,, ані ОСОБА_6 не укладали Договору про надання правової допомоги.

У цьому контексті слід звернути увагу на висновок ККС ВС, зроблений 22 березня 2023 року у справі № 759/5613/20 за тотожних обставин, де огляд місця події проводився за участю затриманої особи, але до повідомлення йому про підозру. Отже, за встановлених судами попередніх інстанцій у цьому провадженні обставин, відповідно до яких огляд місця події був проведений за участю підозрюваного ОСОБА_7 , якому слідчий не роз`яснив, зокрема і прав на захист та не говорити нічого з приводу підозри проти нього, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, колегія суддів Верховного Суду вважає правильним висновок судів про недопустимість доказів, отриманих у результаті цієї слідчої дії, оскільки недотримання права особи зберігати мовчання мало прямий вплив на зміст повідомлених підозрюваним даних щодо наявності психотропної речовини, а також місць її зберігання.

Вищевказані аргументи сторони захисту щодо порушення права обвинувачених на свободу від самовикриття та права на захист взагалі залишилися без відповіді у вироку суду першої інстанції, їм не надано жодної правової оцінки.

Відповідно до п.п. 3-4 ч. 2 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Відповідно до ч.1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Отже, огляди місця події від 12 серпня 2021 року та 13 серпня 2021 року, а фактично обшуку домоволодінь АДРЕСА_5 , проведені з істотними порушеннями прав і свобод людини, а тому є недопустимими доказами.

Враховуючи вищевикладене, недопустимими є відеозаписи фіксації слідчої дії, і речові докази вилучені під час неї, а також висновки трасологічних експертиз з їх дослідження.

При цьому, висновки цих експертиз, як вірно зауважив суд першої інстанції у своєму вироку, і не вказали на те, що взуттям, вилученим в обвинувачених, були залишені сліди на місці події в помешканні ОСОБА_8 .

Щодо висновків експертиз №57/С та 58/С від 13 серпня 2021 року, проведених щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 слід зазначити наступне.

Судом першої інстанції зроблено висновок про те, що вказані експертизи підтверджують, що обвинувачені отримали тілесні ушкодження від ОСОБА_8 , у той час як судово-медична експертиза не встановлює осіб, що завдали тілесні ушкодження, а лише встановлює їх вид, давність, механізм заподіяння та тяжкість.

Вказані судово-медичні дослідження були призначені та виконувалися з порушеннями прав осіб на свободу від самовикриття та на захист.

Інші письмові докази, а саме протокол огляду місця події за адресою АДРЕСА_1 та протокол слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_8 не містить даних про можливу причетність ОСОБА_5 та ОСОБА_6 до інкримінованого їм злочину.

Натомість, наданий стороною захисту Акт про застосування службового собаки від 12 серпня 2021 року свідчить про те, що нападники з місця події рухалися до виїзду із с. Плоске в напрямку с. Павлово, тоді як обвинувачені проживають у протилежному напрямку, а за версією сторони обвинувачення після нападу обвинувачені пішли до себе додому.

Слід звернути увагу, що злочин вчинено в умовах неочевидності, а тому покази допитаних свідків не можуть вказувати на обвинувачених.

Так, ОСОБА_14 змогла підтвердити тільки факт настання події, оскільки саме з її телефону потерпілий ОСОБА_8 викликав працівників поліції.

Свідок ОСОБА_13 була відсутня у ту ніч вдома, а тому не бачила нападників. Свідок тільки змогла підтвердити, що знайома з обвинуваченими. При цьому, вона заперечила, що боргувала їм кошти, а, як встановлено у судовому засіданні, нападники висловлювали потерпілому вимогу повернути кошти, що взяла в борг його донька.

Щодо суми викраденого.

Так, обвинуваченим інкримінується привласнення 2800,00 грн. У свою чергу ОСОБА_8 , під час допиту показав, що в його гаманці на момент події було 4000,00 грн купюрами номіналом 200,00 грн, з яких нападники залишили йому 400,00 грн.

При цьому, від обвинуваченого ОСОБА_6 під час огляду (обшуку) було вилучено 2 купюри номіналом 500,00 грн, які з огляду на покази потерпілого, не могли бути тими коштами, що викрадені в нього.

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що деталі обвинувачення у кримінальному процесі мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист (Справа «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року).

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що ухвалений у кримінальному провадженні щодо обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вирок не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке віднесено до істотних порушень вимог КПК України, і яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності, а також викладеній у апеляційних скаргах доводам, і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, тобто ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням положень ст. ст. 370-374 КПК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги прокурора Мукачівської окружної прокуратури ОСОБА_10 та захисника - адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 22 червня 2023 року відносно обвинуваченого відносно ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.187 КК України та ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.187 КК України, скасувати, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції у іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді