Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/493/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.08.2024 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріаликримінального провадження № 0000268 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України, зазміненою апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_7 , на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30.04.2024, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт. Врадіївка Миколаївської області, громадянку України, заміжню, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 (один) рік. Згідно до вимог ч. 2 ст. 59-1 КК України, зобов`язано ОСОБА_6 протягом строку пробаційного нагляду виконувати такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні у розмірі 2271,84 гривень.

Вирішено долю речових доказів по справі.

За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду обвинувачена ОСОБА_6 скоїла незаконне придбання, зберігання психотропної речовини без мети збуту, за наступних обставин.

Так, 19.03.2024 близько 23:00 год ОСОБА_6 знаходилась на вул. Незалежності в м. Кропивницькому, де на землі побачила 2 (два) прозорих безбарвних полімерних пакета із зіп-застібками, в яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору. За зовнішніми ознаками речовини ОСОБА_6 зрозуміла, що вона являється психотропною та в цей момент у неї виник умисел на незаконне придбання, зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Реалізуючи свій протиправний намір, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_6 , в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995 та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» № 62/95 ВР від 15.02.1995, забрала вищевказані 2 (два) прозорих безбарвних полімерних пакета із зіп-застібками, в яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, 1 (один) з яких поклала до правої кишені жилетки, а 2 (другий) - до лівої кишені кофти, де залишила зберігати при собі до моменту вилучення працівниками поліції, тим самим вчинила незаконне придбання, зберігання психотропної речовини без мети збуту.

У подальшому, 19.03.2024 близько 23:37 год на зупинці громадського транспорту, що неподалік житлового будинку АДРЕСА_2 працівниками поліції зупинено ОСОБА_6 у якої, в правій кишені жилетки та в лівій кишені кофти, виявлено та вилучено по 1 (одному) прозорому безбарвному полімерному пакету із зіп-застібкою, в яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, яка, відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів СЕ-19/112-24/3937-НЗПРАП від 01.04.2024 , містить особливо небезпечну психотропну речовину «PVP», обіг якої заборонено, загальна маса якої (в двох полімерних пакетах із зіп-застібкою) становить 0,4547 грама, яку ОСОБА_6 незаконно придбала та зберігала при собі без мети збуту.

У своїй зміненій апеляційній скарзі заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вказаний вирок суду змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та постановити ухвалу, якою ОСОБА_6 на підставі ч. 1 ст. 74 КК України звільнити від призначеного їй за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 (один) рік, а в іншій частині цей вирок суду залишити без змін.

Прокурор вказує на те, що санкція ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції від 22.11.2018), яка діяла на час вчинення обвинуваченою ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбачала покарання у виді штрафу в розмірі від 1 тисячі до 3 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або виправних робіт на строк до 2 років, або арешт на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до 5 років.

Згідно із п. 89 ст. 1 Закону України № 3342-ІХ від 23.08.2023 «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань», який набрав чинності 28.03.2024, внесено зміни до абзацу 2 ч. 1 ст. 309 КК України та викладено у такій редакції «караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або виправними роботами на строк до двох років, або пробаційним наглядом на строк до п`яти років, або обмеженням волі на той самий строк».

Положення ч. 3 ст. 5 КК України передбачають, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Таким чином, враховуючи положення ч. 2 ст. 4, ч. 3 ст. 5 КК України, покарання у виді пробаційного нагляду ОСОБА_6 не може бути призначено, оскільки на час вчинення інкримінованого їй діяння такий вид покарання не був передбачений санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, а внесені відповідно до п. 89 ст. 1 Закону України № 3342-ІХ від 23.08.2023 зміни до ч. 1 ст. 309 КК України не пом`якшують кримінальну відповідальність або іншим чином не поліпшують становище особи, а відтак не мають зворотної дії у часі.

З урахуванням викладеного, вважаю, що суд І-ої інстанції, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді пробаційного нагляду, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що згідно п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Звертає увагу суду і на те, що передбачені за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді виправних робіт та обмеження волі з огляду на особу обвинуваченої, яка не працює, має на утриманні малолітню дитину та положення ч. 3 ст. 61 та ч. 2 с. 57 КК України, до неї не можуть бути застосовані. А призначення їй передбаченого санкцією за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу, навіть у мінімальному розмірі, що становить 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 17 000 грн., з урахуванням обставин і тяжкості вчиненого кримінального проступку, особи обвинуваченої, не може бути визнано справедливим внаслідок суворості.

Згідно із роз`ясненнями, викладеними в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, повинен закрити провадження і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 КК України звільнення засудженого від покарання або подальшого його відбування, заміна більш м`яким, а також пом`якшення призначеного покарання може застосовуватися судом у випадках, передбачених КК України.

Тому, прокурор вважає, що за таких обставин наявні підстави для звільнення ОСОБА_6 від призначеного їй за ч. 1 с. 309 КК України покарання у виді апробаційного нагляду строком на один рік на підставі ч. 1 ст. 74 КК України, що узгоджується з практикою Верховного Суду (постанова Верховного Суду від 27.07.2021 у справі № 760/20159/20).

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу і просив її задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи зміненої апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Отже, доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який її засуджено, ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставилася під сумнів сторонами під час судового розгляду і ніким із учасників судового розгляду не оскаржується.

За таких обставин, суд першої інстанції провівши судове слідство у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_6 скоїла незаконне придбання, зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Що стосується апеляційних доводів прокурора щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_6 від призначеного їй за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді пробаційного нагляду на підставі ч. 1 ст. 74 КК України, то вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Отже, санкція ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції від 22.11.2018), яка діяла на час вчинення обвинуваченою ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбачала покарання у виді штрафу у розмірі від 1 тисячі до 3 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до 2 років, або арешт на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до 5 років.

Згідно із п. 89 ст. 1 Закону України № 3342-ІХ від 23.08.2023 «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань», який набрав чинності 28.03.2024, внесено зміни до абзацу 2 ч. 1 ст. 309 КК України та викладено у такій редакції «караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або пробаційним наглядом на строк до п`яти років, або обмеженням волі на той самий строк».

Положення ч. 5 ст. 5 КК України передбачають, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи

Відповідно до положень ст. 51 КК України покарання у виді пробаційного нагляду є більш суворим видом покарання ніж штраф або виправні роботи, та менш суворим ніж обмеження волі.

Таким чином, враховуючи положення ч. 2 ст. 4, ч. 3 ст. 5 КК України, покарання у виді пробаційного нагляду ОСОБА_6 не може бути призначено, оскільки на час вчинення інкримінованого їй діяння такий вид покарання не був передбачений санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, а внесені відповідно до п. 89 ст. 1 Закону України № 3342-ІХ від 23.08.2023 зміни до санкції ч. 1 ст. 309 КК України не пом`якшують кримінальну відповідальність або іншим чином не поліпшують становище особи, а відтак не мають зворотної дії у часі.

З урахуванням викладеного, суд І інстанції, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді пробаційного нагляду, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченій ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України слід зазначати, що покарання у виді виправних робіт або обмеження волі з огляду на особу обвинуваченої, яка не працює, має на утриманні малолітню дитину та з урахуванням положень ч. 3 ст. 61, ч. 2 ст. 57 КК України, до неї не можуть бути застосовані.

Призначення покарання у виді штрафу, навіть у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, що становить 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (17000 грн), з урахуванням обставин та тяжкості вчиненого кримінального проступку, особи обвинуваченої, не може бути визнано справедливим внаслідок суворості.

Згідно із роз`ясненнями, викладеними в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, повинен закрити провадження і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 КК України звільнення засудженого від покарання або подальшого його відбування, заміна більш м`яким, а також пом`якшення призначеного покарання може застосовуватися судом у випадках, передбачених КК України.

За таких обставин наявні підстави для звільнення ОСОБА_6 від призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді пробаційного нагляду на підставі ч. 1 ст. 74 КК України, що узгоджується з практикою Верховного Суду, викладеної у постанові Верховного Суду від 27.07.2021 у справі № 760/20159/20.

За таких обставин змінена апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, а тому вирок суду першої інстанції слід змінити, звільнивши обвинувачену від призначеного їй покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Змінену апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30.04.2024, стосовно ОСОБА_6 змінити, в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 (один) рік. На підставі ч. 1 ст. 74 КК України звільнити її від призначеного покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 (один) рік.

У решті даний вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2