Номер провадження: 11-кп/813/816/24
Справа № 496/2519/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.07.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 к,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційнускаргу прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_8 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 26.10.2023 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хуст Закарпатської області, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, неодруженого, військовослужбовця призваного за мобілізацією на посаді старшого кухара господарчого відділення взводу забезпечення роти забезпечення боєприпасами батальйону матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «матрос», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за місцем дислокації військової частини НОМЕР_2 у АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.407 КК Україниу кримінальному провадженні № 0000088 від 10.02.2023року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та йому призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю в 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 , обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації та проходячи військову службу на посаді старшого кухара господарчого відділення взводу забезпечення роти забезпечення боєприпасами батальйону матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «матрос», в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 11, 12, 14, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1 - 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби, 05.12.2022 року о 21 год. 00 хв. в умовах воєнного стану, самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_3 та ухилявся від проходження військової служби, без поважних причин до 10 год. 00 хв. 26.03.2023 року, проводячи час на власний розсуд не пов`язуючи його з обов`язками військової служби.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, вважає вирок місцевого суду таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через надмірну м`якість, мотивуючи апеляційну скаргу наступним:

- суд, при призначенні покарання, не прийняв до уваги дані про особу обвинуваченого, який у скрутний для країни час залишив військову службу, не повернувся до місця дислокації військової частини, чим фактично відмовився виконувати свої обов`язки;

- застосування до військовослужбовців інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням за вчинення кримінальних правопорушень, пов`язаних з ухиленням від військової служби, не сприяє підтриманню належної боєздатності та рівня військової дисципліни ЗСУ;

- при прийнятті рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання, суд не врахував обставини справи та не навів переконливих мотивів про необхідність та можливість виправлення обвинуваченого без фактичного відбування покарання.

Посилаючись на вказані доводи, прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 за ч.5 ст.407 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили вирок суду залишити без змін, та надати йому можливість виправитись та стати на захист держави.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою провину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого, відносно фактичних обставин справи та дослідженням матеріалів, які характеризують його особу.

При цьому, суд першої інстанції встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України, як самовільне залишення військової частини військовослужбовцем без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Абзацами 1, 2 п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, вказаних вимог закону суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, дотримався.

Так, суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином та прийшов до правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції, встановленої ч. 5 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі.

Згідно з приписами ст. 75 КК (в редакції, що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення) якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання окрім тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, суд взяв до уваги обставини, що пом`якшують його покарання - визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, за місцем служби характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, та зважив на всі ці фактори та конкретні обставини справи в їх сукупності і взаємозв`язку та дійшов до висновку про те, що ОСОБА_7 не потребує ізоляції від суспільства, а його виправлення можливе без реального відбування покарання, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконання покладених на нього обов`язків, передбачених ст.76 КПК України, встановивши іспитовий строк 2 роки, що є для нього стримуючим фактором не вчиняти злочини в подальшому.

На час розгляду апеляційної скарги не встановлено даних, що обвинувачений вчиняв нові злочини, або іншим чином дискредитував себе.

Натомість ОСОБА_7 повернувся до місця дислокації військової частини та відновив проходження служби, за час проходження служби ОСОБА_7 зарекомендував себе позитивно, обов`язки за посадою опанував в повному обсязі, роботу виконує, Статути ЗСУ та керівні документи за фахом знає в достатньому рівні, працездатність на високому рівні, займаній посаді відповідає відповідно до службової характеристики наданої апеляційному суду.

Також до апеляційного суду надано копію протоколу №5 засідання Ради сержантів ВЧ НОМЕР_2 від 02.06.2024 відповідно до якого Рада сержантів ВЧ НОМЕР_2 звертається з клопотанням до суду про можливість продовження служби старшого матроса ОСОБА_9 у ВЧ НОМЕР_2 та характеризує ОСОБА_7 як працьовитого, наполегливого та такого що є невід`ємною частиною колективу.

Крім того, за час проходження служби в ВЧ НОМЕР_2 ОСОБА_7 отримав подяку за патріотизм, високий професіоналізм, самовідданість під час виконання завдань всебічне сприяння ВЧ НОМЕР_2 від командира ВЧ НОМЕР_2 Військово-Морських Сил Збройних Сил України.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.75 КК України сприятиме досягненню справедливого балансу між його правами та свободами й інтересами держави і суспільства, та сприятиме обороноздатності нашої країни.

Перевіряючи доводи апелянта щодо відсутності у діях обвинуваченого щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, колегія суддів виходить з того, що відповідно до вимог п.1.ч.1 ст.66 КК України щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину є обставиною, що пом`якшує покарання, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують й інші обставини, не зазначені у ч.1 цієї статті.

Суд першої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 визнання вини, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину, тобто обставину передбачену п.1 ч.1 ст.66 КК України - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також іншу обставину, не передбачену у ч.1 ст.66 КК України визнання вини.

Активним сприянням розкриттю злочину є добровільна допомога слідству будь-яким чином, повідомлення правоохоронним органам, суду будь-яких фактів у справі. ОСОБА_7 добровільно з`явився до органу досудового розслідування за викликом, визнав свою вину у скоєному, не змінював своєї позиції протягом досудового розслідування та судового розгляду, та надавав необхідні пояснення як слідчому так і суду, погодившись на проведення спрощеного судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК України без дослідження доказів, при цьому повернувся до проходження служби у військовій частині. Тому колегія суддів вважає необґрунтованою позицію прокурора щодо відсутності у діях обвинуваченого пом`якшуючої його покарання обставини у виді активного сприяння розкриттю злочину. Визнання ОСОБА_7 своєї вини у скоєному в колегії суддів також сумнівів не викликає, даного факту не заперечує і прокурор у апеляційній скарзі, який посилається виключно на те, що вона обумовлена наявністю беззаперечних доказів його вини. Не дивлячись на те, що ця обставина прямо не передбачена ч.1 ст.66 КК України в якості пом`якшуючої покарання особи колегія суддів вважає що у суду були всі підстави визнати її такою у відповідності до вимог ч.2 ст.66 КК України оскільки вона знайшла своє підтвердження як в суді першої інстанції так і під час перегляду судового рішення в апеляційному порядку, а підстави її виникнення не виключають її існування та не впливають на правову суть.

Щодо доводів скарги про відсутність щирого каяття, апеляційний суд зазначає наступне, щире каяття має бути справжнім, щирим, повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалася, та нести кримінальну відповідальність за вчинене.

Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Про щирість каяття особи свідчить і поведінка засудженого після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею злочину (викриває співучасників, видає знаряддя та засоби вчинення злочину, видає або допомагає у розшуку майна здобутого злочинним шляхом, надає інші докази тощо), добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.

Крім того, колегія суддів вважає, що системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як до внесення відомостей до ЄРДР (наприклад, при з`явленні із зізнанням), так і після їх внесення, на стадії досудового розслідування або під час розгляду справи у суді, в тому числі на будь-якій стадії судового розгляду. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Аналогічний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 23.01.2024 року (справа №283/2169/19).

Встановлені під час розгляду провадження у суді першої та апеляційної інстанцій обставини, поведінка обвинуваченого, незмінність його позиції щодо визнання своєї вини та висловлювання жалю з приводу наслідків, активне сприяння розкриттю злочину, бажання та можливість подальшого проходження служби в лавах ЗСУ, що не заперечується і прокурором, не можуть вказувати на відсутність щирого каяття у обвинуваченого.

Отже, не дивлячись на те, що скоєний ОСОБА_7 злочин відноситься до категорії тяжких, суд вірно взяв до уваги дані про особу обвинуваченого, який є несудимим, позитивно характеризується, на диспансерних обліках не перебуває, визнав вину, сприяв розкриттю злочину, повернувся до проходження служби, що вірно визнав обставинами, які пом`якшують його покарання, відсутність обставин, що обтяжують його покарання та дійшов правильного висновку про можливість досягнення мети заходу примусу без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж іспитового строку, встановленого у ст. 75 КК України.

На переконання апеляційного суду, саме такий захід примусу та порядок його відбування є законним, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним так і іншими особами, відповідає принципам справедливості, індивідуалізації та співмірності покарання. Тому колегія суддів не вбачає неправильного застосування положень ст. 75 КК України та підстав для скасування вироку суду першої інстанції в цій частині, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі.

Отже, колегія суддів вважає що відсутні підстави для скасування вироку суду першої інстанції, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 414, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 26.10.2023 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.407 КК Україниу кримінальному провадженні № 0000088 від 10.02.2023року, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4