Житомирський апеляційний суд
Справа №282/841/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/829/24
Категорія ч.ч.2, 3 та 4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали судового провадження №282/841/21 за апеляційними скаргами прокурора Чуднівської окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Романівського районного суду Житомирської області від 06.08.2024 відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3 та 4 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3 та 4 ст.185 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

- за ч.4 ст.185 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування призначеного ОСОБА_8 покарання слід обраховано з моменту набрання даним вироком законної сили, зарахувавши повністю у відповідності до ч.4 ст.70 та ч.ч.1, 5 ст.72 КК України в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення та строк фактично відбутого покарання за вироком Романівського районного суду Житомирської області від 12 вересня 2022 року.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів - кошти в сумі 29 536 грн.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь Акціонерного товариства «Житомиробленерго» суму заподіяної злочином матеріальної шкоди у розмірі 129620 грн. 63 коп.

Арешт накладений згідно ухвал слідчих суддів Любарського районного суду Житомирської області, після набрання вироком законної сили - скасувано.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до норм ст.100 КПК України.

Згідно вироку суду, 27 грудня 2020 року близько 08 години ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу підстанції 35/10кВ «Мотовилівка» акціонерного товариства «Житомиробленерго» (далі АТ «Житомиробленерго»), що розташована за межами населеного пункту с. Мотовилівка Житомирського району Житомирської області, де у нього в цей час виник злочинний умисел вчинити крадіжку чужого майна з даної підстанції.

29 грудня 2020 року приблизно о 10 годині ОСОБА_8 , з метою таємного викрадення чужого майна, прийшовши до вищевказаної підстанції, за допомогою фізичної сили, пошкодив металеву сітку, якою була огороджена територія підстанції, та через утворений отвір проник всередину.

В подальшому ОСОБА_8 підійшов до металевих комірок В-10 «Семенівка» та В-10 «Бичева» і скориставшись відсутністю власника майна та інших сторонніх осіб, усвідомлюючи, що за його діяннями ніхто не спостерігає, розуміючи протиправність своїх дій, умисно, з корисливих мотивів шляхом демонтажу, таємно викрав по одному реле мікропроцесерного типу РЗ 05 М6 з даних комірок та один лічильник електричної енергії типу «Nik 2307 ARTN-1200м», що належать АТ «Житомиробленерго», а також одинадцять навісних металевих замків, які для АТ «Житомиробленерго» матеріальної цінності не становлять, спричинивши АТ «Житомиробленерго» матеріальної шкоди на загальну суму 50885,00 грн.

Вказаними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище.

29 грудня 2020 року близько 04 години ОСОБА_8 , проходячи по АДРЕСА_1 , з метою таємного викрадення чужого майна, зайшов на територію пустуючого домогосподарства АДРЕСА_1 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , перебуваючи на території вказаного домогосподарства, підійшов до приміщення веранди житлового будинку, та скориставшись відсутністю власника майна та інших сторонніх осіб, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, розуміючи протиправність своїх дій, умисно, з корисливих мотивів шляхом розбиття скла, через вікно веранди, проник до житлового будинку, звідки з приміщення кладової кімнати викрав належне ОСОБА_10 майно, а саме: бувший у користуванні газовий балон об`ємом 50 л червоного кольору вартістю станом на 29 грудня 2020 року 430,00 грн, а також два рулони металевої сітки, один моток металевого дроту та телевізор марки «Ліберті» в непрацюючому стані, які для потерпілої матеріальної цінності не становлять.

Після цього ОСОБА_8 з викраденим майном залишив домогосподарство АДРЕСА_1 та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши потерпілій матеріальної шкоди на суму 430,00 грн.

Вказаними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло.

15.02.2021 року, у вечірній час ОСОБА_8 , перебуваючи в житловому будинку за місцем проживання за адресою АДРЕСА_1 , домовився з ОСОБА_11 (далі - особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження) про вчинення крадіжки металевого борту тракторного причіпу у ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, розуміючи незаконність своїх дій, діючи за попередньою змовою, ОСОБА_8 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, 15.02.2021 в період часу з 16 години до 22 години з території частково огородженого подвір`я домогосподарства ОСОБА_12 за адресою АДРЕСА_2 , викрали металевий борт тракторного причіпу вагою 64,2 кг та вартістю 460,31 гривень, перекинувши його через огорожу на територію домогосподарства ОСОБА_8 .

Одразу після скоєння даної крадіжки, ОСОБА_8 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, залишили домогосподарство ОСОБА_12 та розпорядились викраденим майном на власний розсуд. Вказаною крадіжкою, ОСОБА_12 , заподіяно майнову шкоду, на суму 460,31 гривень.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив таємне викраденні чужого майна (крадіжку) за попередньою змовою групою осіб - злочин, передбачений частиною 2 статті 185 КК України.

10 травня 2021 року близько 21 години ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу комунального закладу «Мотовилівський сільський будинок культури Любарської селищної ради», що розташований по вул. 40 річчя Перемоги в с. Мотовилівка Житомирського району Житомирської області, де у нього в цей час виник злочинний умисел на таємне викрадення майна з даного приміщення.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, діючи без розриву в часі ОСОБА_8 підійшов до вказаного приміщення, де шляхом пошкодження віконної рами проник через неї в середину приміщення будинку культури.

В подальшому ОСОБА_8 скориставшись відсутністю власника майна та інших сторонніх осіб, які могли завадити вчиненню злочину, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, розуміючи протиправність своїх дій, умисно, з корисливих мотивів, з приміщення будинку культури, таємно викрав акустичний динамік торгової марки «JB Sound» моделі «TVS-12» вартістю 589,30 грн, що належить відділу культури, туризму та організаційно-масової роботи Любарської селищної ради.

З викраденим майном ОСОБА_8 залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши відділу культури, туризму та організаційно-масової роботи Любарської селищної ради майнової шкоди на загальну суму 589,30 грн.

Вказаними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною третьою статті 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення.

Окрім цього, 05 грудня 2021 року близько 03 год. ОСОБА_8 , з метою таємного викрадення чужого майна, прибув до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_3 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, без розриву у часі, ОСОБА_8 переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які б могли перешкодити вчиненню злочину, шляхом злому вікна проник в середину вище вказаного магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_3 .

Знаходячись в приміщенні вказаного магазину, ОСОБА_8 , умисно, викрав грошові кошти у сумі 8850 грн. та наступні товари, а саме: одну пляшку вина білого десертного торговельної марки «Mikado» вид «Біла слива 11 % об`ємом 0,7 л вартістю 69 грн. 20 коп., одну пляшку вина червоного напівсолодкого торговельної марки «Bolgrad» вид «Granato rosso Good Year» 9- 13 % об`ємом 0,75 л вартістю 70 грн. 10 коп. одну пачку цигарок «West» вид «Blue XL» вартістю 62 грн. 66 коп., одну банку «Шпроти в олії» торговельної марки «Екватор» масою 160 г. вартістю 38 грн. 56 коп., одну банку «Сардини натуральні з добавленням олії» торговельної марки «Екватор» масою 200 г. вартістю 28 грн. 52 коп., одну банку консерви «Кілька чорноморська у томатному соусі» торговельної марки «Господарочка» 240 г. виробника ПрАТ «Виробниче об`єднання «Одеський концервний завод»» вартістю 18 грн. 79 коп., одну банку тушонки «М`ясо курки у власному соку» торговельної марки ТзОВ «Ходорівський м`ясокомбінат» 300 г. вартістю 62 грн. 17 коп., одну банку консервованої квасолі «Квасоля натуральна» торговельної марки «Лиман-С» 530 г. вартістю 19 грн. 46 коп., дві банки паштету «Курячий» торговельної марки «Pamapol S.A.» 390 г. вартістю 24 грн. 27 коп. кожна на суму 48 грн. 54 коп., одну пачку «Соус Папрік з копченою паприкою» торговельної марки «Торчин» масою 200 г. вартістю 21 грн. 36 коп., одну пачку «Заправка буряково-томатна» торговельної марки «Торчин» масою 240 г. вартістю 19 грн. 13 коп., одну упаковку чорного чаю «Tropical Fruity торговельної марки «Lipton» (20 ф/п х 1,8 г.) вартістю 32 грн. 27 коп., дві упаковки нектару «Мультифруктовий» торговельної марки «Екосфера» 0,2 л. вартістю 4 грн. 80 коп. кожна на суму 9 грн. 60 коп., одну плитку шоколаду «Caramel bubble» торговельної марки «Roshen» масою 80 г. вартістю 22 грн. 17 коп., одну упаковку приправи «Гранульований часник натуральні прянощі» торговельної марки «Чемпіон» масою 15 г. вартістю 8 грн. 63 коп., одну пачку приправи смакової курячої торговельної марки «Мівіна» масою 80 г. вартістю 6 грн. 36 коп., одну пачку макаронів у формі ріжок торговельної марки «Чемпіон» масою 400 г. вартістю 21 грн. 32 коп., одну упаковку рукава для запікання 10 м торговельної марки «Hozzi» вартістю 19 грн. 18 коп., дві упаковки домашніх котлет торговельної марки «Мельник» масою 1 кг. вартістю 79 грн. кожна на суму 158 грн. та дві еко-сумки із спанбонда розмірами 34x37 см вартістю 13 грн. 03 коп. кожна на суму 26 грн. 06 коп., чим заподіяв ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 9612 грн. 08 коп.

З викраденим майном ОСОБА_8 залишив місце вчинення злочину та розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоду на суму 9612 грн. 08 коп.

Такими діями, які виразилися в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаній з проникненням у приміщення, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене частиною 3 статті 185 КК України.

Також, 25 грудня 2021 року близько 12 години ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, через не замкнені вхідні двері проник в середину житлового будинку ОСОБА_14 , за адресою АДРЕСА_4 , де у одній із кімнат на столі побачив та таємно, повторно викрав мобільний телефон торгівельної марки «Neffos», моделі ТР904А сірого кольору вартістю 1092 грн. та мобільний телефон торгівельної марки «SIGMA», моделі X-style 32 Boombox чорно-червоного кольору вартістю 527 грн., які належать ОСОБА_14 . З викраденим майном ОСОБА_8 залишив місце вчинення злочину та розпорядився ним на власний розсуд.

Всього ОСОБА_8 таємно викрав майно ОСОБА_14 на загальну суму 1619 гривень, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, поєднане з проникненням у житло - кримінальне правопорушення (злочин), передбачене частиною 3 статті 185 КК України.

22 лютого 2022 року у вечірній період часу ОСОБА_8 , з метою таємного викрадення чужого майна, прибув до домогосподарства, що по АДРЕСА_2 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_8 , шляхом відриву листа шиферу, проник у господарське приміщення, що по АДРЕСА_2 , де таємно викрав зварювальні електроди в кількості 90 штук масою 5,185 кг вартістю 116,51 грн та маркер ручний огородній виготовлений кустарним способом вартістю 303,33 грн.

З викраденим майном ОСОБА_8 залишив місце вчинення злочину та розпорядився нам на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 419,84 грн.

Вказаними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення.

ОСОБА_8 , 17 квітня 2022 року близько 02 години, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, шляхом демонтування дерев`яного вікна, проник в середину старого житлового будинку ОСОБА_12 , що за адресою: АДРЕСА_2 , де із кімнати даного житлового будинку повторно здійснив крадіжку дверцят чавунних топкових вартістю 216,67 грн та плити чавунної двохкамфорної вартістю 450,00 грн, які належать ОСОБА_12 , вчиненої в умовах воєнного стану, з 24 лютого 2022 року строком на 30 діб по всій території України Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджений Законом України від 24 лютого 2022 року, запроваджено воєнний стан. Строк дії зазначеного указу продовжено строком на 30 діб Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», який затверджено Законом України від 15 березня 2022 року.

З викраденим майном ОСОБА_8 залишив місце вчинення злочину та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 666,67 грн.

Вказаними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 4 статті 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану та повторно.

Законом України 2119-IX від 15 березня 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб та в подальшому Законом України 2212-IX від 21 квітня 2022 року продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб. 02 травня 2022 року Верховна Рада України затвердила Указ Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», зокрема, строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

ОСОБА_8 , будучи судимим за частиною першою статті 162 КК України, в період відбуття іспитового строку, 24 липня 2022 року близько 19 години, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, шляхом застосування фізичної сили рук зняв навісний замок з КТП-89, що розташований в с. Мотовилівка по вул. Набережній Житомирського району Житомирської області, звідки шляхом проникнення здійснив крадіжку модему СОМ-900/485 GPRS (SIMCOM модуль 1SIM, ПЗ «НІК-485» з блоком живлення, зовнішньою штирьовою антеною на магнітній основі з кабелем 3 м, вартістю 3182,66 грн, який належить АТ «Житомиробленерго».

З викраденим майном ОСОБА_8 залишив місце вчинення злочину та розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши АТ «Житомиробленерго» матеріальної шкоди на загальну суму 3182,66 грн.

Вказаними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 4 статті 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше сховище, вчинене в умовах воєнного стану.

Адвокат ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України: - за ст.185 ч.2 КК України - 1 рік обмеження волі; - за ст.185 ч.3 КК України - 3 роки обмеження волі; - за ст.185 ч.4 КК України - 4 роки обмеження волі. В силу ст.70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 4 років обмеження волі. У решті вирок залишити без змін. При цьому, зазначає, що суд не навів у вироку мотиви неможливості застосування ст.69 КК України, хоча захист просив розглянути таку можливість та засудити ОСОБА_16 остаточно до обмеження волі. Звертає увагу, що ОСОБА_16 щиро покаявся у вчиненому, співпрацював з судом, активно сприяв розкриттю злочину, щиро розповів про те що сталося, має постійне місце проживання, злочин не є насильницьким, відсутні тяжкі наслідки, буде намагатися швидко погасити спричинену матеріальну шкоду завдану потерпілим, а тому, вказані обставини є об`єктивними підставами застосувати до обвинуваченого ст.69 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить змінити вирок суду, як незаконний, та ухвалити рішення яким вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3,4 ст.185 КК України, до покарання: - за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі; - за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі; - за ч.4 ст.185 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі. Вважати ОСОБА_8 засудженим за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, зарахувати ОСОБА_8 повністю в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення та строк фактично відбутого покарання за вироком Романівського районного суду Житомирської області від 12.09.2022 та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. При цьому, зазначає, що згідно вироку Романівського районного суду Житомирської області від 06.08.2024 остаточне покарання ОСОБА_8 визначено у відповідності до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень а не за сукупністю вироків як того вимагає ч.4 ст.70 КК України. Таким чином, вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому, під час апеляційного розгляду адвокатом ОСОБА_7 подано клопотання - як доповнення до апеляційної скарги? про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги з доповненнями, позицію прокурора, який частково погодилася з апеляційними вимогами обвинуваченого та просив задовольнити його апеляційні вимоги, дослідивши матеріали судового провадження, а також вирок суду в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_17 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до вимог ст.2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч.1 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В свою чергу, втрата чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння є підставою для закриття кримінального провадження відповідно до п. 4-1 ч.1 ст.284 КПК України.

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За частиною 1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

При цьому, законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» №3886-IX від 18.07.2024, який набрав чинності 09.08.2024 (далі - Закон №3886-IX ) у ст.51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст.51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Таким чином, кількісна зміна розміру дрібного викрадення з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян безпосередньо вплинула на суть таких кримінально караних діянь, як крадіжка, шахрайство, привласнення та розтрата, адже в тексті кримінального закону цей розмір прямо не визначено і він указаний законодавцем у ст.51 КУпАП.

Тобто, із часу набуття 09 серпня 2024 року чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за ст.ст.185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Закон №3886-IX, яким унесені зміни до ст.51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст.5 КК України для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону №3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, у 2024 році становила 3 028 грн.

Як вбачається з матеріалів провадження та оскаржуваного рішення, злочинні дії ОСОБА_8 кваліфіковані, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку) за попередньою змовою групою осіб за епізодом 15.02.2021 (потерпіла ОСОБА_12 , вартість майна 460,31 грн.) за ч.2 ст.185 КК України, за епізодами 29.12.2020 (потерпіла ОСОБА_10 , вартість майна 430,00 грн.), 10.05.2021 (КЗ «Мотовилівський сільський будинок культури Любарської селищної ради», вартість майна 589,30 грн.), 25.12.2021 (потерпілий ОСОБА_14 вартість майна 1619 грн.) та 22.02.2022 (потерпіла ОСОБА_15 , вартість викраденого майна 419,84 грн.), як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в житло, сховище, тощо, за ч.3 ст.185 КК України. В свою чергу, за епізодом від 17.04.2022 (потерпіла ОСОБА_12 , вартість викраденого майна 666,67 грн.), як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану та повторно, тобто за ч.4 ст.185 КК України.

Таким чином, вартість викраденого майна на час вчинення ОСОБА_8 вищезазначених діянь не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а тому з огляду на прийнятий Закон № 3886-IX, яким у відповідності до положення ст.5 КК України фактично скасована кримінальна протиправність діяння, вони не підпадають під ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України.

При цьому, згідно норм ч.1 ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин, враховуючи вимоги закону, кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України (епізод 15.02.2021, потерпіла ОСОБА_12 ) підлягає закриттю на підставі п.4-1 ч.1ст.284 КПК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Як встановлено в суді апеляційної інстанції, вартість викраденого майна на час вчинення обвинуваченим злочинних дій 29.12.2020 (ч.3 ст.185 КК України, вартість викраденого майна 430,00 грн.), 10.05.2021 (ч.3 ст.185 КК України, вартість майна 589,30 грн.), 25.12.2021 (ч.3 ст.185 КК України, вартість майна 1619 грн.), 22.02.2022 (ч.3 ст.185 КК України, вартість викраденого майна 419,84 грн.), та за епізодом від 17.04.2022 (ч.4 ст.185 КК України, вартість викраденого майна 666,67 грн.), об`єктивно не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (2020 рік-2102 грн., 2021 рік - 2 270 грн., 2022 рік - 2 481 грн.), тому до цих діянь слід застосовувати положення ст.5 КК України.

Однак, вище зазначені діяння вчинені обвинуваченим з проникненням у житло чи приміщення, а тому його дії за цими епізодами підлягають кваліфікації за ч.1 ст.162 КК України.

Так, частиною 3 ст.337 КПК встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

З огляду на зміст ч.1 ст.162 КК України дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч.ч.3, 4 ст.185 КК, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище обвинуваченого ОСОБА_8 .

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.162 КК України, апеляційний суд виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції, не вдаючись до оцінки/переоцінки доказів.

Так, об`єктивна сторона ст.162 КК України полягає, серед іншого, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи, зокрема, у незаконному проникненні до приміщення, як це встановлено судом першої інстанції у провадженні №282/841/21.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

При цьому, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 усвідомлював, що приміщення, до якого він протиправно проник, перебуває у володінні іншої особи.

На підставі наведеного, враховуючи положення ч.3 ст.337 КПК України, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_8 за епізодами 29.12.2020 (потерпіла ОСОБА_10 ), 10.05.2021 (КЗ «Мотовилівський сільський будинок культури Любарської селищної ради»), 25.12.2021 (потерпілий ОСОБА_14 ), 22.02.2022 (потерпіла ОСОБА_15 ) та за ч.4 ст.185 КК України за епізодом від 17.04.2022 (потерпіла ОСОБА_12 ) з ч.ч.3, 4 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України і призначити покарання в межах санкції цієї частини статті й відповідно до ст.409 КПК України скасувати вирок Романівського районного суду Житомирської області від 06.08.2024 в частині кваліфікації дій останнього та призначення відповідного покарання.

В свою чергу, в ході вирішення питання про призначення виду і розміру покарання суд апеляційної інстанції, зважаючи на положення статей 50, 65 КК України, бере до уваги, зокрема, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, характер і кількість епізодів кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не є особою з інвалідністю, не працює, не має на утриманні неповнолітніх дітей чи непрацездатних осіб, за місцем проживання характеризується посередньо, суму завданих кримінальними правопорушеннями збитків не відшкодував, раніше звільнявся судом від відбування покарання з випробуванням, довіру суду не виправдав, після відбування покарання належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисні кримінальні правопорушення проти власності, з врахуванням обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Крім того, слід врахувати і інформацію досудової доповіді, згідно якої ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення є високим, а ризик небезпеки для суспільства - середнім.

На думку апеляційного суду, наведене свідчить про стійку антисоціальну поведінку обвинуваченого, як і опосередковано про суспільну небезпечність особи останнього.

З урахуванням вище зазначеного, апеляційний суд вважає, що покарання, призначене в межах санкції ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі.

Крім того, апеляційний суд за епізодами від 27.12.2020 (АТ «Житомиробленерго»), і 05.12.2021 (потерпілий ОСОБА_13 ), які кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України та за епізодом 24.07.2020 (АТ «Житомиробленерго»), який кваліфіковано за ч.4 ст.185 КК України, вважає за необхідне призначити покарання: за ч.3, ч.4 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі.

На думку апеляційного суду, саме таке покарання за видом та мірою є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових правопорушень, що відповідає справедливості і меті покарання. Саме такий захід примусу внесе відповідні корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.

Як вважає апеляційний суд, вище наведені обставини - тяжкість вчинених правопорушень, фактичні обставини їх вчинення, дані про особу обвинуваченого, в своїй сукупності виключають будь-які обґрунтовані підстави для пом`якшення обвинуваченому покарання (ст.69 КК України), як то вважає сторона захисту.

При цьому, зазначені стороною обставини, як підстави пом`якшення призначеного покарання, зокрема те, що останній щиро покаявся у вчиненому, співпрацював з судом, активно сприяв розкриттю злочину (не підтверджено - формальна участь), має постійне місце проживання, відсутні тяжкі наслідки, намагання швидко погасити спричинену матеріальну шкоду завдану потерпілим (спростовано - суму завданих кримінальними правопорушеннями збитків не відшкодував і не намагався, а зменшення суми відбулось за рахунок вилучення викраденого майна та частини грошей працівниками поліції), та гарантії право слухняної поведінки в подальшому, не може бути безумовними підставами для застосування ст.69 КК та пом`якшення покарання ОСОБА_8 , та є сумнівними, принаймні, з огляду на системність злочинної діяльності останнього, як і його тривале небажання стати на шлях виправлення.

Захисником та обвинуваченим в суді апеляційної інстанції не наведено в переконливих обставин, які б могли б свідчити про беззаперечну явну суворість або несправедливість призначеного покарання.

В свою чергу, остаточне покарання ОСОБА_8 слід призначити у відповідності до ч.1 ст.70, ч.4 ст.70, ст.72 КК України з урахуванням покаранням за вироком Романівського районного суду Житомирської області від 12.09.2022.

В решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420, 615 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Романівського районного суду Житомирської області від 06.08.2024 відносно ОСОБА_8 в частині кваліфікації його дій та призначення покарання - скасувати.

Кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України за епізодом кримінального правопорушення від 15.02.2021 (потерпіла ОСОБА_12 ) - закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України за епізодами від 29.12.2020 (потерпіла ОСОБА_10 ), 10.05.2021 (КЗ «Мотовилівський сільський будинок культури Любарської селищної ради»), 25.12.2021 (потерпілий ОСОБА_14 ), 22.02.2022 (потерпіла ОСОБА_15 ) та за ч.4 ст.185 КК України за епізодом від 17.04.2022 (потерпіла ОСОБА_12 ) - перекваліфікувати на ч.1 ст.162 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.1 ст.162 КК України - 2 роки обмеження волі;

- за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

- за ч.4 ст.185 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 повністю в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення та строк фактично відбутого покарання за вироком Романівського районного суду Житомирської області від 12.09.2022 та визначити ОСОБА_8 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, з моменту отриманням ним копії вироку.

Судді :