Справа № 728/1993/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/8/24
Категорія - ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів ОСОБА_7 , (в режимі відеоконференції), ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, внесеного 10 листопада 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001037, за апеляційною скаргою прокурора відділу Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 9 листопада 2020 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та зареєстрованої в АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , громадянки України, з вищою освітою, розлученої, маючої неповнолітню дитину, працюючої заступником директора ТОВ «Бахмачгазобудсервіс», ФОП, -

яка обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.2 ст.190 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Борзнянського районного суду Чернігівської області від 9 листопада 2020 року ОСОБА_9 в пред`явленому обвинуваченні в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.2 ст.190 КК України визнано невинуватою і виправдано.

Поновлено ОСОБА_9 в правах, обмежених під час кримінального провадження.

Накладений за ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 липня 2017 року арешт на майно ухвалено скасувати після набрання вироком законної сили.

Процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз в сумі 14850,00 грн., прийнято на рахунок держави.

В задоволенні цивільного позову прокурора в інтересах держави в особі Митченківської сільської ради Бахмацького району Чернігівської області до ОСОБА_9 про відшкодування шкоди в розмірі 69478,87 грн, завданої кримінальним правопорушенням відмовлено.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Не погоджуючись з рішенням суду прокурором було подано апеляційну скаргу, в якій просить допитати свідків та дослідити ряд письмових доказів і скасувавши вирок суду, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 винною у висунутому обвинуваченні і на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити їй остаточне покарання у виді штрафу у розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн., а також задовольнити цивільний позов прокурора. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав неналежними доказами показання представника потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також висновки судової будівельно-технічної та економічної експертизи, хоча вказані докази містять відомості про обставини, які мають значення для кримінального провадження та підтверджують наявність обставин, які підлягають доказуванню, тобто є належними. Вказує, що під час судового розгляду було досліджено доказ сторони захисту висновок №134/09-17 за результатами технічного обстеження даху Митченківського будинку культури після проведення робіт з поточного ремонту. Однак, дані обсягу виконаних робіт та використаних матеріалів вказаних у зазначеному висновку різняться з відповідними даними встановленими за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 23 березня 2017 року №1509/1510/17-24 і досліджені в ході судового розгляду інші докази не усувають розбіжності у вказаних висновках. Крім того, прокурор зазначає, що суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_9 за недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченою, фактично зробив висновок, що кримінальні правопорушення мали місце, проте їх вчинила не обвинувачена.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник-адвокат ОСОБА_7 просить залишити без змін вирок суду щодо ОСОБА_9 .

Як встановлено судом першої інстанції, згідно зміненого прокурором обвинувального акту ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що будучи 21 серпня 2015 року зареєстрованою як фізична особа-підприємець (далі-ФОП), 07 липня 2016 року уклала з Митченківською сільською радою Бахмацького району Чернігівської області в особі сільського голови ОСОБА_10 договір підряду №б/н. Згідно п.1.1 зазначеного договору ФОП ОСОБА_9 у порядку та на умовах, визначених договором, бере на себе зобов`язання видати технічні умови та на власний ризик, своїми силами і засобами здійснити поточний ремонт даху будинку культури після буревію в АДРЕСА_3 відповідно до затвердженого замовником кошторису, нормативів ДБН №Д.1.1-1-2013 і в обумовлений договором строк, а замовник зобов`язується надати підряднику майданчик, забезпечити своєчасне фінансування робіт (у разі потреби надати необхідні матеріали), прийняти закінчений об`єкт та повністю оплатити вартість виконаних робіт, матеріалів, якщо роботи здійснюються за рахунок матеріалів підрядника. Відповідно п.2.2 договору термін виконання складає 1 місяць. Згідно п.3.1 договору вартість виконання робіт в межах кошторисних призначень становить 133116,78 грн. Відповідно до п.3.2 договору замовник проводить оплату підряднику виконання робіт згідно акту виконання робіт (форма КБ-2В) протягом 3-х робочих днів з моменту його підписання. Обсяг робіт вважається прийнятим з моменту підписання уповноваженою особою замовника вказаного акту виконаних робіт. Так, ФОП ОСОБА_9 на підставі договору підряду №б/н від 07.07.2016р., знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням часі та місці, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном - частиною грошових коштів Митченківського сільського бюджету в сумі 69478,87 грн, виділених для будівельних робіт з відновлення покрівлі будинку культури після буревію в АДРЕСА_3 , переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, склала завідомо підроблені документи, а саме: довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2016 року №б/н від 07.07.2016р. (примірна форма КБ-3) та акт приймання виконаних будівельних робіт №б/н від 12.07.2016р. за липень 2016 року (примірна форма №КБ-2в) з відновлення покрівлі будинку культури після буревію в АДРЕСА_3 , в які внесла завідомо неправдиві відомості про обсяг та вартість фактично виконаних робіт на суму 133116,78 грн, достовірно знаючи, що роботи проведено на суму 63637,91 грн, чим завищила вартість обсягів ремонтних робіт на суму 69478,87 грн. Згідно висновків судової будівельно-технічної експертизи (№1509/1510/17-24 від 23.03.2017р.) та судової економічної експертизи (№2371/17-24 від 29.06.2017р.) ФОП ОСОБА_9 завищила вартість обсягів ремонтних робіт з відновлення покрівлі будинку культури після буревію в АДРЕСА_3 на суму 69478,87 грн, що перевищує розмір 100 неоподаткованих доходів громадян та завдала значної шкоди Митченківській сільській раді Бахмацького району. Безпосередньо після цього ФОП ОСОБА_9 вказані документи підписала, скріпила печаткою, тим самим надавши їм статус офіційних документів, з метою їх подальшого використання - подачі до Митченківської сільської ради Бахмацького району Чернігівської області для їх підписання службовими особами сільської ради та подальшого незаконного заволодіння грошовими коштами Митченківського сільського бюджету в сумі 69478,87 грн.

Вказані дії ОСОБА_9 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.1 ст.358 КК України як підроблення офіційних документів, які видаються громадянином-підприємцем, з метою їх використання.

З метою реалізації злочинного наміру, спрямованого на заволодіння чужим майном - частиною грошових коштів Митченківського сільського бюджету в сумі 69478,87 грн, виділених для будівельних робіт з відновлення покрівлі будинку культури після буревію в АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 12.07.2016р. (більш точного часу не встановлено), знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, передала невстановленій у ході досудового розслідування особі на ім`я ОСОБА_13 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_9 , для подальшого надання до Митченківської сільської ради Бахмацького району Чернігівської області завідомо підроблені документи - акт приймання виконаних будівельних робіт №б/н за липень 2016 року (примірна форма №КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2016 року (примірна форма КБ-3) з відновлення покрівлі будинку культури після буревію в АДРЕСА_3 . Після цього невстановлена у ході досудового розслідування особа на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись у приміщенні Митченківського будинку культури Бахмацького району Чернігівської області за адресою: АДРЕСА_3 , на прохання ОСОБА_9 передав для підпису Митченківському сільському голові ОСОБА_10 завідомо підроблені ОСОБА_9 акт приймання виконаних будівельних робіт №б/н за липень 2016 року (примірна форма №КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати з липень 2016 року (примірна форма КБ-3) з відновлення покрівлі будинку культури після буревію в АДРЕСА_3 , із внесеними до них завідомо неправдивими відомостями про обсяг та вартість фактично виконаних робіт на суму 133116,78 грн.

Вказані дії ОСОБА_9 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.4 ст.358 КК України як використання завідомо підроблених документів.

В подальшому ОСОБА_10 , не будучи обізнаною про недостовірність даних щодо вартості виконаних робіт, зазначених ОСОБА_9 в акті приймання виконаних будівельних робіт №б/н за липень 2016 року (примірна форма №КБ-2в) та довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2016 року (примірна форма КБ-3) з відновлення покрівлі будинку культури після буревію в АДРЕСА_3 , 13.07.2016р. знаходячись в приміщенні Митченківської сільської ради за адресою: Чернігівська область, Бахмацький район, с. Митченки, вул. Клубна, буд.10, підписала вказані документи та 14.07.2016р. подала до Управління Державної казначейської служби України у Бахмацькому районі Чернігівської області за адресою: Чернігівська область, м. Бахмач, вул. Соборності, 31, разом з платіжним дорученням №110 від 13.07.2016р. На підставі зазначеного платіжного доручення на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий 26.08.2015р. в ПАТ КБ «Приватбанк» на ім`я ФОП ОСОБА_9 , перераховано кошти Митченківського сільського бюджету в сумі 133116,78 грн, з яких 69478,87 грн за роботи, які ФОП ОСОБА_9 фактично не виконувалися, та якими ОСОБА_9 заволоділа шляхом обману. Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_9 заподіяла Митченківській сільській раді матеріальну шкоду у сумі, що перевищує розмір 100 неоподаткованих доходів громадян.

Вказані дії ОСОБА_9 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому.

Ухвалюючи рішення про визнання ОСОБА_9 невинуватою та виправдовуючи останню суд першої інстанції виходив з тих підстав, що стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом належними, допустимими, достатніми та достовірними доказами, що вчинено кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.2 ст.190 КК України, в яких обвинувачується ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, думку обвинуваченої та її захисників, які заперечували проти апеляційної скарги сторони обвинуваченого та просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, допитавши свідків, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В силу вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні, на думку колегії суддів, зроблено не було.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України із точки зору їх належності, допустимості достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Згідно ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється, у разі, якщо не доведено, що: - вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; - кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; - в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Крім цього, виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Положеннями ч.1 ст.94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався та обґрунтовано прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом належними, допустимими, достатніми та достовірними доказами, що вчинено кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.2 ст.190 КК України, в яких обвинувачується ОСОБА_9 ..

Мотивуючи своє рішення про виправдання ОСОБА_14 , суд належним чином дослідив надані сторонами докази.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, та вважає, що він ґрунтується на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.

Перевіривши надані показання обвинуваченої, допитавши свідків, а також надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_9 письмові докази, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони не можуть бути визнані такими, що поза розумним сумнівом доводять вину обвинуваченої.

Обвинувачена ОСОБА_9 у своїх показаннях винною себе в пред`явленому обвинуваченні не визнала та пояснила, що на прохання Митченківського сільського голови погодилася зробити ремонт покрівлі місцевого будинку культури, який було пошкоджено буревієм. Вона погодилась і керівництво цими ремонтними роботами доручила майстру ОСОБА_15 , який сам наймав людей; роботи розпочалися у травні місяці за власний рахунок, а оплату за них вона отримала значно пізніше; на об`єкті була особисто лише декілька разів. Після завершення ремонтних робіт оформила відповідні документи та передала їх через майстра до сільської ради. Стверджує, що нею не було допущено ніякого завищення обсягів та вартості ремонтних робіт з відновлення після буревію покрівлі Митченківського будинку культури, а всі фактично виконані роботи відповідають складеним документам й навіть окремі роботи були проведені поза межами кошторису.

Представник потерпілого (цивільного позивача) Митченківської сільської ради ОСОБА_10 пояснила, що в квітні 2016 року внаслідок буревію було пошкоджено дах місцевого будинку культури, на місце події виїздила районна комісія, проводили відповідне обстеження, склали орієнтований кошторис на суму 152 тис. грн, виділили їм субвенцію в розмірі 100 тис. грн. Для виконання ремонтно-будівельних робіт їй порадили звернутися до ОСОБА_9 , яка має відповідну ліцензію, що вона й зробила. Вона особисто на верх будинку культури не лазила й на виконані роботи по ремонту покрівлі не дивилась; відповідні документи щодо проведених робіт від імені ОСОБА_9 їй надав чоловік на ім`я ОСОБА_13 , який привозив найманих робітників і керував ремонтом. Отримані документи на виконання ремонтних робіт вона передивлялась, в них площа та вартість співвідносились з висновками комісії райдержадміністрації, а тому від імені сільської ради їх підписала, скріпила печаткою та передала для оплати в орган казначейства, після чого з їх рахунку ФОП ОСОБА_9 було перераховано визначену в договорі суму коштів.

Свідок ОСОБА_12 , який у 2016 році був присутнім при огляді слідчим покрівлі даху Митченківського будинку культури повідомив, що піднімався на горище, де правоохоронці рулеткою переміряли об`єми робіт з ремонту покрівлі, відновлена частина якої відрізнялася від старої по відтінку черепиці, потім складали якісь документи, які він підписував.

Свідок ОСОБА_11 повідомив, що хоча й був у 2016 році понятим при огляді слідчим Митченківського будинку культури, лазив на горище та візуально спостерігав відмінність по відтінку кольору частини покрівлі, але при проведенні замірів та обсягів виконаних ремонтних робіт присутнім не був, хто їх здійснював не бачив, оскільки спустився вниз на подвір`я й інформацією щодо цього не володіє, розписався в протоколі огляду місця події, не вникаючи в його зміст.

Свідок ОСОБА_16 пояснила, що восени 2016 року працівники поліції привезли її як спеціаліста в галузі будівництва для дачі консультацій до Митченківського будинку культури, де вона знизу візуально спостерігала відмінність частини покрівлі на даху, визначила її орієнтовану площу, на верх не піднімалася й самостійно ніяких замірів не робила. Відповідні обміри з горища їй надали працівники поліції, представили для порівняння акт виконаних робіт по об`єкту, після чого вона за наданими їй вихідними даними порахувала суми.

Вищезазначені особи були також допитані в ході апеляційного розгляду, і хоча через сплив значного проміжку часу з досліджуваних подій не змогли надати повні пояснення, однак надані ними показання в суді першої інстанції не заперечували.

Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції судовий експерт ОСОБА_17 повідомила, що вона на об`єкті дослідження разом із слідчим піднімалися на горище, рулеткою робили відповідні контрольні заміри, але необхідні місця для обстеження та замірів показував слідчий, зокрема, в лівій частині покрівлі будинку культури, тоді як на решту частини даху слідчий їй не вказував, з матеріалами кримінального провадження не знайомив, без застосування спеціальної підйомної техніки виконати роботи по ремонту покрівлі неможливо. При огляді фотознімків Митченківського будинку культури експерт ОСОБА_17 підтвердила, що контрольними обмірами була охоплена лише ліва фасадна частина даху, а про те, що ремонтні роботи виконувалися й з іншої сторони - центральної передньої частини трискатного даху, слідчий їй не повідомляв. Стверджувала, що в разі наданні їй слідчим повних вихідних даних щодо площі досліджуваного об`єкта, її експертний висновок був би іншим, а в цьому випадку буде недостовірним.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на підтвердження вини обвинуваченої ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень стороною обвинувачення надані письмові документи, які були детально досліджені в ході судового розгляду, зокрема:

- протокол огляду місця події від 10 листопада 2016 року, згідно якого слідчим ОСОБА_18 в присутності понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та за участю спеціаліста ОСОБА_16 , при огляді Митченківського будинку культури встановлено, що покрівля даху з лівої сторони від центрального входу розміром 8х13м та в центральній передній частині даху (трискатного) розмірами 1х1м, 2х1м, 1,5х2м відрізняється за відтінком кольору від іншої частини покрівлі; також на горищі були проведені контрольні заміри наявного паробар`єру, дощатого рештування, дерев`яних крокв, мауерлатів та констатовано відмінність між їх частинами;

- висновок судової будівельно-технічної експертизи №1509/1510/17-24 від 23 березня 2017 року згідно якого вартість фактично виконаних робіт з відновлення покрівлі будинку культури після буревію в АДРЕСА_3 складає 63637,91 грн. Обсяги та вартість фактично виконаних робіт з відновлення покрівлі на Митченківському будинку культури після буревію не відповідають обсягам та вартості, визначеним кошторисною документацією з будівництва. Вартість завищення складає 69478,87 грн.;

- висновок судово-економічної експертизи №2371/17-24 від 29 червня 2017 року відповідно до якого документально підтверджується завищення обсягів ремонтних робіт (збитки) на суму 69478,87 грн, яка визначена за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №1509/1510/17-24 від 23.03.2017р., що спростовує висновки акту №25-15-21/2 від 13.01.2017р. позапланової виїзної перевірки Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області щодо завищення обсягу і вартості виконаних робіт на суму 83260,74 грн.

Твердження прокурора про те, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, необґрунтовано визнав неналежними доказами показання представника потерпілого, свідків та протокол огляду місця події від 10 листопада 2016 року, колегія суддів не може визнати обґрунтованими з врахуванням наступного.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути окрему увагу на вимоги кримінального процесуального закону щодо критеріїв визнання доказів допустимими (недопустимими).

Частиною 1 ст. 86 КПК України передбачено, що доказ вважається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Критеріями допустимості доказів є: належне процесуальне джерело (ч. 2 ст. 84 КПК України містить вичерпний перелік процесуальних джерел доказів, який розширеному тлумаченню не підлягає); належний суб`єкт збирання доказів (докази можуть бути зібрані тільки тими суб`єктами, які згідно з нормами КПК України мають на це право); належна процесуальна форма (встановлений КПК України порядок здійснення кримінального провадження в цілому і проведення окремих процесуальних дій).

Отже, допустимість доказів як ознака їх якості визначається нормами кримінального процесуального закону.

Питання про визнання доказів недопустимими вирішується судом під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК України) у кожному конкретному випадку залежно від характеру і наслідків порушень критеріїв допустимості. При цьому оцінка доказів передбачає їх відповідний аналіз у всій сукупності та взаємозв`язку (ст. 94 КПК України).

Таким чином, при визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу.

Суд звертає увагу на те, що кримінальне процесуальне законодавство містить критерії, за якими порушення встановленого КПК України порядку проведення окремих процесуальних дій є істотним і призводить до визнання доказів недопустимими (частини 2 та 3 ст.87 КПК України ).

Перелік діянь, які передбачені у ст. 87 КПК України, як підстави для визнання фактичних даних недопустимими як докази, не є вичерпним і становить собою порушення фундаментальних гарантій, що дає певний орієнтир для визначення змісту поняття «істотне порушення» у випадках, які не підпадають під цей перелік. До таких, наприклад, можна віднести порушення вимог ч.7 ст.223 КПК України про обов`язкове запрошення понятих при проведенні визначених законом слідчих дій. В кожному конкретному випадку суд, оцінюючи допустимість того чи іншого доказу, повинен враховувати істотність допущених порушень кримінального процесуального закону та важливість кожного доказу для встановлення обставин кримінального провадження. Тому кожний доказ повинен оцінюватися автономно, оскільки його безумовне виключення може призвести до негативних наслідків, що виражатимуться в ухваленні незаконного, необґрунтованого та несправедливого судового рішення.

З врахуванням показань свідків та фактичну відсутність понятого ОСОБА_11 при проведенні огляду місця події, а саме під час зняття обміру виконаних ремонтних робіт, суд першої інстанції обґрунтовано визнав протокол відповідної слідчої дії недопустимим доказом через істотність порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Свою відсутність при здійсненні безпосередніх замірів виконаних робіт підтвердила і свідок ОСОБА_16 , яка була залучена працівниками поліції для дачі консультацій, як спеціаліст в галузі будівництва та повідомила, що вона знизу візуально спостерігала відмінність частини покрівлі даху, визначила її орієнтовну площе та самостійно ніяких замірів не робила, а відповідні заміри їй надали працівники поліції. Фактично ці самі показання вказаний свідок підтвердила в суді апеляційної інстанції під час її допиту.

Показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з огляду на зміст повідомленої ними інформації судом першої інстанції обґрунтовано визнано такими, не можуть бути належними та беззаперечними доказами відхилення обсягів та вартості фактично виконаних робіт по ремонту даху Митченківському будинку культури.

Щодо показань представника потерпілого ОСОБА_10 , то слід відмітити, що остання не контролювала хід робіт, вартість та їх обсяг виконаних будівельних робіт, після їх завершення не було зауважень до результатів ремонту, в зв`язку з чим нею було підписано документи на виконання робіт та передано для оплати.

Судова колегія відмічає, що з врахуванням показань представника потерпілого, останні не містять жодних обставин, які у відповідності до ст.. 91 КПК України сторона обвинувачення має довести у кримінальному провадженні. При цьому судом першої інстанції слушно відмічено, що визначений ФОП ОСОБА_9 кошторис на виконання робіт в сумі 133 116,78 грн. є значно меншим, ніж той, на який посилається представник потерпілого ОСОБА_10 (складений районною комісією Бахмацької РДА в сумі близько 152 тис. грн..)

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора відносно висновків судової будівельно-технічної експертизи №1509/1510/17-24 від 23 березня 2017 року та судово-економічної експертизи №2371/17-24 від 29 червня 2017 року, якими визначено розмір матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно пояснень в судовому засіданні суду першої інстанції судового експерта ОСОБА_17 , яка проводила будівельно-технічну експертизу №1509/1510/17-24 необхідні місця для обстеження та замірів їй показував слідчий, зокрема, в лівій частині покрівлі будинку культури, тоді як на решту частини даху слідчий їй не вказував, а про те, що ремонтні роботи виконувалися й з іншої сторони - центральної передньої частини трискатного даху, слідчий їй не повідомляв.

При цьому, згідно матеріалів кримінального провадження, внаслідок буревію було пошкоджено покрівлю даху Митченківського будинку культури в двох місцях (ліва фасадна та трискатна частини даху), що також відображено в змісті протоколу огляду місця події від 10 листопада 2016 року.

Враховуючи, що в основу судової будівельно-технічної експертизи було покладено початково невірні вихідні дані, то колегія суддів погоджується з висновком суду, що вказаний висновок не може вважатися таким, що відображає реальний стан фактично виконаних робіт, їх обсяг, вартість та встановлення завищення вартості витрат на суму 69478,87 грн. В свою чергу висновок судово-економічної експертизи ґрунтувався на вказаному недостовірному висновку судової будівельно-технічної експертизи, а тому з огляду на доктрину «плодів отруєного дерева» є похідним і також не може вважатися достовірним.

З вказаних підстав, висновки судової будівельно-технічної та судово-економічної експертиз не можуть бути визнані такими, що достовірно підтверджують факт завищення обвинуваченою обсягів та вартості фактично виконаних робіт з відновлення покрівлі на Митченківському будинку культури після буревію в сумі 69478,87 грн. та заволодіння нею цими коштами шляхом обману.

Доводи апеляційної скарги, що дані доказу сторони захисту висновку №134/09-17, за результатами технічного обстеження даху Митченківського будинку культури, різняться щодо обсягу виконаних робіт та використаних матеріалів з відповідними даними встановленими за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 23 березня 2017 року №1509/1510/17-24, колегія суддів не може визнати такими, що заслуговують на увагу, оскільки наявність лише таких розбіжностей не може свідчити про доведеність вини особи у вчиненні злочинів.

Переконливих аргументів, у чому конкретно полягає неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та які саме норми процесуального закону порушив суд першої інстанції при дослідженні обставин справи, у апеляційній скарзі не зазначено, натомість доводи прокурора зводяться до власного бачення обставин кримінального провадження, відмінного від висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні.

Таким чином, незважаючи на закріплений у ст.92 КПК України за стороною обвинувачення обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, на переконання колегії судів, останній не надано суду належних, допустимих, достовірних та у своїй сукупності достатніх доказів на підтвердження що вчинено кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 358, ч.4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України, в яких обвинувачується ОСОБА_9 , і такий висновок суду першої інстанції достатньо мотивований та ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні і змістовно наведені у вироку.

Відповідно, встановивши відсутність в матеріалах провадження належних, допустимих, достовірних, та у своїй сукупності достатніх доказів, які були предметом дослідження суду першої інстанції та об`єктивно і беззаперечно підтверджували б винуватість у вчиненні інкримінованих обвинуваченій кримінальних правопорушеннях, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_9 та вважає, що суд першої інстанції, діючи в межах визначених процесуальним законом повноважень, дотримуючись принципу змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, врахувавши вимоги ст. 62 Конституції України, ухвалив законне й обґрунтоване рішення.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування судового рішення, постановленого у цьому кримінальному провадженні, апеляційний суд не встановив, а тому вважає, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 9 листопада 2020 року щодо ОСОБА_9 без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4