ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 548/719/22 Номер провадження 11-кп/814/514/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000100 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 29 червня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Штомпелівка Хорольського району Полтавської області, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, одружений,маючий на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючий завантажувачем харчових продуктів у ТОВ «Хорольський завод дитячого харчування», особа з інвалідністю 3 групи, несудимий,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.1 ст.191 КК України на 1 рік позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч.3 ст.191 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з нарахуванням заробітних плат (збереженням, відпуском товарно-матеріальних цінностей), строком на 1 рік;

- за ч.3 ст.361 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням електронно-обчислювальних машин, систем та комп`ютерних мереж і мереж електрозв`язку, строком на 1 рік.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно засуджений на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з нарахуванням заробітних плат (збереженням, відпуском товарно-матеріальних цінностей) та займатися діяльністю у сфері використання електронно-обчислювальних машин, систем та комп`ютерних мереж і мереж електрозв`язку, строком на 1 рік.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 :

- на користь комунального некомерційного підприємства «Хорольський центр первинної медико-санітарної допомоги» Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області майнову шкоду в сумі 847787,95 грн;

- на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 16818,76 грн.

Вирішене питання про речові докази.

Як зазначено у вироку суду, упродовж січня-грудня 2016 року ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді бухгалтера Центру ПМСД Хорольського району, шляхом використання програми комплексної системної автоматизації підприємства, вніс недостовірну інформацію про нарахування собі завищених сум заробітної плати, сформувавши «Список перерахування в банк заробітної плати», на підставі якого службовими особами Центру ПМСД сформовано і підписано платіжні доручення та безпідставно перераховано на картковий рахунок заробітну плату, яка не відповідає дійсності.

Упродовж січня-грудня 2016 року ОСОБА_8 привласнив бюджетні кошти на загальну суму 70939, 18 грн, заподіявши збитків Центру ПМСД Хорольського району на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, тобто у привласненні майна.

Крім цього, ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що упродовж січня-грудня 2017 року, перебуваючи на посаді бухгалтера Центру ПМСД Хорольського району, шляхом використання програми комплексної системної автоматизації підприємства, вніс недостовірну інформацію про нарахування собі завищених сум заробітної плати, сформувавши «Список перерахування в банк заробітної плати», на підставі якого службовими особами Центру ПМСД сформовано і підписано платніжні доручення та безпідставно перераховано на картковий рахунок заробітну плату, яка не відповідає дійсності.

Упродовж січня-грудня 2017 року ОСОБА_8 привласнив бюджетні кошти на загальну суму 131149,72 грн, заподіявши збитків Центру ПМСД Хорольського району на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, тобто у привласненні грошових коштів, вчиненому повторно.

Крім цього, він обвинувачується в тому, що таким же способом привласнив бюджетні кошти упродовж: січня-грудня 2018 року на загальну суму 161661,79 грн; січня-грудня 2019 року на загальну суму 183 564, 55 грн, січня-грудня 2020 року на загальну суму 205671,48 грн; січня-жовтня 2021 року на загальну суму 95801,23 грн, заподіявши збитків КНП Хорольський районний центр ПМСД на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_8 , обвинувачується за кожним із цих епізодів у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 191 КК України, тобто у привласненні грошових коштів, вчиненому повторно.

Крім того, ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що упродовж січня-березня 2016 року, перебуваючи на посаді бухгалтера Центру ПМСД Хорольського району, шляхом незаконних операцій з використання електронно-обчислювальної техніки, володіючи достатнім рівнем технічних, бухгалтерських та комп`ютерних знань, за допомогою робочого комп`ютера «Acer» моделі V266HQL, шляхом використання програми комплексної системної автоматизації підприємства «ISpro 7», виконуючи команди, вніс до особових рахунків працівників Центру, які перебували у додатковій відпустці по догляду за дитиною по досягненню нею трирічного віку, недостовірну інформацію про нарахування заробітної плати та шляхом незаконного втручання в роботу автоматизованих систем змінив дані, вказавши про нарахування собі завищених сум заробітної плати.

Після цього, використовуючи власний логін та пароль, заходив до електронної програми інтернет-банкінгу та, виконуючи команди, завантажив вказану недостовірну інформацію для подальшого посвідчення, формування платіжного доручення, а також відправлення на виконання для виплати суми коштів за вказаний вище період.

Таким чином, ОСОБА_8 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.361 КК України, тобто у несанкціонованому втручанні в роботу автоматизованих систем, що призвело до підробки інформації.

Крім того, ОСОБА_8 обвинувачується у несанкціонованому втручанні у такий же спосіб у роботу автоматизованих систем, що призвело до підробки інформації упродовж: квітня-червня 2016 року; липня-вересня 2016 року; жовтня-грудня 2016 року; січня-березня 2017 року; квітня-червня 2017 року; липня-вересня 2017 року; жовтня-грудня 2017 року; січня-березня 2018 року; квітня-червня 2018 року; липня-вересня 2018 року; січня-березня 2018 року; квітня-червня 2018 року; липня-вересня 2018 року; жовтня-грудня 2018 року; січня-березня 2019 року; квітня-червня 2019 року; липня-вересня 2019 року; жовтня-грудня 2019 року; січня-березня 2020 року; квітня-червня 2020 року; липня-вересня 2020 року; жовтня-грудня 2020 року; січня-березня 2021 року; квітня-червня 2021 року; липня-вересня 2021 року; жовтня 2021 року.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.361 КК України, тобто у несанкціонованому втручанні в роботу автоматизованих систем, що призвело підробки інформації, за кожним з цих епізодів.

Кримінальне провадження розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.1 та ч.3 ст.191, ч.3 ст.361, ч.1 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з нарахуванням заробітних плат (збереженням, відпуском товарно-матеріальних цінностей) та займатися діяльністю у сфері використання електронно-обчислювальних машин, систем та комп`ютерних мереж і мереж електрозв`язку строком на 1 рік.

При цьому зазначає, що ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, місцевий суд належним чином не врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, а також наслідків, що настали в результаті їх вчинення.

Звертає увагу, що ОСОБА_8 в період з 2016 до 2021 року вчинив значну кількість тяжких злочинів, що свідчить про його стійку протиправну поведінку, привласнив грошові кошти в сумі 847787,95 грн та заподіяв державі шкоду, що залишилась невідшкодованою.

Вважає, що місцевим судом безпідставно враховано як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття.

Інші учасники провадження вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що передбачено п.3 ч.1ст.409 КПК України.

Згідно з ч.1ст.412 цього Кодексу, істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і забезпечити права і законні інтереси учасників провадження.

Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання.

Відповідно до ст.374 КПК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених в п.15 постанови №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

З матеріалів провадження вбачається, що за результатами судового розгляду обвинувального акта стосовно ОСОБА_8 суд першої інстанції визнав його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.3 ст.191, ч.3 ст.361 КК України, кваліфікувавши його дії, відповідно, як привласнення майна, привласнення грошових коштів, вчинене повторно та несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих систем, що призвело до підробки інформації.

Проте, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку суд взагалі не сформулював обвинуваченняза ч.3 ст.191 та ч.3 ст.361 КК України, яке визнано доведеним за результатами судового розгляду, а лише процитував обставини правопорушення, викладені слідчим у обвинувальному акті.

Відсутність у мотивувальній частині обвинувального вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та потягло порушення права обвинуваченого на захист.

Крім того, суд зазначив, що ОСОБА_10 привласнив майно (ч.1 ст.191 КК України) та привласнив грошові кошти повторно (ч.3 ст.191 КК України), проте не встановив об`єктивну сторону цього кримінального правопорушення.

У статті 191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем.

Привласнення це незаконне безоплатне утримання майна, ввіреного винному, або майна, яке перебуває в його віданні на законній підставі.

Тобто, предметом привласнення є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо.

Мотивувальна частина вироку не містить викладу обставин щодо відношення обвинуваченого до майна, у привласненні якого він обвинувачується.

Непереконливими є і висновки суду про наявність кваліфікуючої ознаки ч.3 ст.191 КК України вчинення кримінального правопорушення повторно з огляду на таке.

Відповідно до приписів ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром.

Об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру.

Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може. При повторності тотожних злочинів кожен із них має власну суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

Висновки суду не містять належним чином аргументованих доводів, чому одні і ті ж дії обвинуваченого в період з січня по грудень 2016 року мали ознаки тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром, а саме із січня по грудень кожного наступного року мали власний самостійний умисел та як наслідок кваліфіковані, як вчинені повторно.

Тому вирок суду підлягає скасуванню, як такий, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового судового розгляду.

Доводи прокурора про відсутність у обвинуваченого щирого каяття є непереконливими.

Адже ОСОБА_8 не тільки визнав свою провину під час судового розгляду, внаслідок чого провадження розглянуте у відповідності до ч.3 ст.349 КПК України. Крім цього його поведінка вказує про рішучість стати на шлях виправлення, самоосуд свого вчинку. Він відверто негативно оцінює свою злочинну діяльність, дійсно засуджує свій вчинок, визнає його антигромадський характер і готовий нести відповідальність. Більше того, обвинувачений, отримуючи дохід від офіційної роботизавантажувачем харчових продуктів у ТОВ «Хорольський завод дитячого харчування», хоча і частково, проте регулярно відшкодовує майнову шкоду.

За таких обставин, з огляду на наведені підстави для скасування вироку суду, а також з урахуванням даних про особу ОСОБА_8 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, щиро розкаюється у вчиненому, вживає заходів щодо відшкодування заподіяної майнової шкоди, що підтверджується наданими копіями платіжних документів, офіційно працює, хоча йому встановлена група інвалідності, має міцні соціальні зв`язки, сім`ю, двох неповнолітніх дітей, а також з урахуванням його належної процесуальної поведінки протягом тривалого часу після ухвалення оскаржуваного вироку, думки потерпілих та прокурора у суді першої інстанції, які прохали не призначати покарання у виді реального позбавлення волі, колегія суддів вважає непереконливими доводи прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Під час нового розгляду кримінального провадження місцевому суду необхідно провести процедуру провадження з дотриманням вимог закону та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення з урахуванням усіх обставин кримінального провадження.

Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 412, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 29 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4