ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/6952/23 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/446/23 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2024 року колегія суддів Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщення суду матеріали кримінального провадження №0001118 від 22.04.2023 року за апеляційною скаргою першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 25 жовтня 2023 року яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не маючого судимості,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч. 1 ст.76 КК України.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на залучення експерта на суму 3 626,00 (три тисячі шістсот двадцять шість) грн. 00 коп.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення вищевказаного кримінального правопорушення за наступних обставин.

У зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану «Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року введено воєнний стан на всій території України, який триває до теперішнього часу.

Так ОСОБА_7 , 20.08.2022 в денний час доби, маючи на меті єдиний корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи в с. Станіслав Херсонського району Херсонської області, прийняв рішення про вчинення крадіжки майна, належного потерпілому ОСОБА_11 , котре знаходилось в будинку та приміщенні гаражу за адресою: АДРЕСА_2 .

В подальшому з метою виконання вказаного єдиного злочинного умислу, 20.08.2022 в денний час доби, ОСОБА_7 , через не замкнуту хвіртку воріт проник на територію подвір`я, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де через не замкнуті вхідні двері проник до житлового будинку, звідки таємно для оточуючих викрав наступне майно:

- телевізор торгівельної марки «SONY» моделі «KDL-40EX402» діагоналлю 40 дюймів бувший у використанні, вартістю 4666 грн. 67 коп.;

- телевізор торгівельної марки «DEX» моделі «LE-3245» діагоналлю 32 дюйми бувший у використанні, вартістю 3166 грн. 67 коп.;

- ТВ-тюнер торгівельної марки «GLOBO 6010» бувший у використанні, вартістю 58 грн. 33 коп., належні потерпілому ОСОБА_11 , після чого покинув місце вчинення злочину і розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 7891 грн. 67 коп.

В подальшому з метою продовження вказаного єдиного злочинного умислу, 21.08.2022 в денний час доби, ОСОБА_7 , таємно, умисно, через незамкнуту хвіртку воріт проник на територію подвір`я, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де через незамкнуті вхідні двері проник до житлового будинку, звідки таємно для оточуючих викрав пилосос торгівельної марки «PHILIPS» моделі «PowerPro Active FC8632/01» бувший у використанні, вартістю 2233 грн. 33 коп., належний потерпілому ОСОБА_11 , після чого покинув місце вчинення злочину і розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на суму 2233 грн. 33 коп.

В подальшому з метою продовження вказаного єдиного злочинного умислу, 23.08.2022 в денний час доби, ОСОБА_7 , таємно, умисно, через незамкнуту хвіртку воріт проник на територію подвір`я, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де через незамкнуті вхідні двері проник до житлового будинку, звідки таємно для оточуючих викрав наступне майно:

- пару музичних фронтальних колонок торгівельної марки «Elenberg» моделі «PSPK-450» бувший у використанні, вартістю 1000 грн. 00 коп.;

- електронні напільні ваги торгівельної марки «Tefal Classic» моделі «PP1133VO» бувші у використанні, вартістю 446 грн. 67 коп.;

- мультиварку торгівельної марки «Redmond» моделі «RMC-M45021» бувшу у використанні, вартістю 916 грн. 67 коп., після чого, через незамкнуті вхідні двері, проник до гаражного приміщення на території вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав чотири літніх скати торгівельної марки «BELSHINA» моделі «Artmotion 195/65R15 91H BEL-261» бувших у використанні, вартістю 4898 грн. 60 коп. з чотирма литими дисками торгівельної марки «Zorat Wheels (ZW)» 244 R15 5x114.3 6.5 ET35 DIA67.1, бувших у використанні, вартістю 8548 грн. 52 коп., належних потерпілому ОСОБА_11 , після чого покинув місце вчинення злочину і розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 15810 грн. 46 коп.

В подальшому з метою продовження вказаного єдиного злочинного умислу, 24.08.2022 в денний час доби, ОСОБА_7 , таємно, умисно, через незамкнуту хвіртку воріт проник на територію подвір`я, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де через незамкнуті вхідні двері проник до житлового будинку, звідки таємно для оточуючих викрав телевізор торгівельної марки «Samsung» моделі «UE49MU6100U» діагоналлю 49 дюймів бувший у використанні, вартістю 10166 грн. 67 коп., після чого, через незамкнуті вхідні двері, проник до гаражного приміщення, звідки таємно викрав бензопилу торгівельної марки «SADKO» моделі «GCS- 560E» з шиною довжиною 500 мм. бувшу у використанні, вартістю 2300 грн. 00 коп., тример бензиновий (мотокосу) торгівельної марки «Oleo-Mac» моделі «SPARTA 25» бувший у використанні, вартістю 3566 грн. 33 коп., та велосипед торгівельної марки «DISCOVERY» моделі «RIDER AM DD 26'' 13''» бувший у використанні, вартістю 2250 грн. 00 коп., належних потерпілому ОСОБА_11 , після чого покинув місце вчинення злочину і розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 18283 грн. 00 коп.

Вищевказаними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 44218 грн. 46 коп.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, та ухвалити, в цій частині, новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга прокурора мотивована доводами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зокрема, як зазначає апелянт, суд першої інстанції не звернув належної уваги на ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення (злочину), який є тяжким умисним, триваючим, вчиненим з корисним мотивом, в умовах воєнного стану.

Також, апелянт звертає увагу і на те, що суд першої інстанції не взяв до належної уваги конкретні обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, зокрема те, що ОСОБА_7 скориставшись довірою потерпілого, який був змушений залишити свою домівку через воєнні дії та попросив ОСОБА_7 приглянути за будинком, систематично виносив та привласнював речі потерпілого, заподіявши йому матеріальні збитки майже на 45 000 грн. При цьому викриття злочинної діяльності стало можливим через втручання працівників правоохоронного органу.

Крім того, суд першої інстанції залишив поза увагою відомості про особу обвинуваченого, який схильний до вчинення умисних корисливих злочинів, характеризується негативно, не має законних джерел доходів та соціальних зв`язків, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти її задоволення, провівши часткове судове слідство, дослідивши матеріали кримінального провадження, вислухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також у рішенні має бути наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зазначене кримінальне провадження в суді першої інстанції розглянуто відповідного до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення (злочину) при зазначених у вироку обставинах та правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК України, учасниками судового провадження не оспорюються.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених санкцією статті Особливої частини Кодексу, яка передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальні правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для ї виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даними про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Статтею ст.75 КК України, передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. Призначення покарання (ст. 65 КК) та звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК) є різними самостійними інститутами кримінального права.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.

Як вбачається з оскарженого вироку, ОСОБА_7 вину у вчиненому визнав, має постійне місце реєстрації та проживання, в силу ст. 89 КК України, є особою, яка не має судимості.

Разом з тим, він обґрунтовано обвинувачується у вчиненні 4 епізодів тяжкого умисного корисного правопорушення (злочину), санкцією тяжкого умисного злочину передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі строком від 5 до 8 років, є особою непрацевлаштованою та неодруженою, що вказує на відсутність у нього постійного, легального джерела прибутку, за місцем проживання характеризується негативно, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом розлад психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів.

Крім того, як вірно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, поза належною увагою суду першої інстанції залишились обставини вчинення злочину, а саме те, що ОСОБА_7 скориставшись довірою потерпілого, який був змушений залишити свою домівку через воєнні дії та попросив ОСОБА_7 приглянути за будинком, систематично виносив та привласнював речі потерпілого, заподіявши йому матеріальні збитки майже на 45 000 грн.

До обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 судом віднесено його щире каяття, яке виразилось у висловлюванні ним в суді жалю з приводу вчиненого та намірами не вчиняти подібного у майбутньому, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, яке виразилось у добровільній видачі ОСОБА_7 викраденого майна співробітникам поліції, а також відшкодування заподіяної шкоди шляхом повернення майна потерпілому та відсутність у потерпілого претензій матеріального характеру.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , передбачених ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурора, в її мотивувальній частині, зазначається про безпідставність віднесення судом першої інстанції до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 його щире каяття, добровільне відшкодування заподіяної злочином шкоди та активне сприяння розкриттю злочину. Такі обставини зазначені в обвинувальному акті як пом`якшуючі, а кримінальне провадження в суді першої інстанції було розглянуто в поряду ч. 3 ст. 349 КПК, і суд не досліджував матеріалів щодо вказаних обставин, які ніким не оспорювалися. З огляду на положення ч. 2 ст. 394 КПК, за якими судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу, доводи прокурора з цього приводу є безпідставними.

На переконання колегії суддів є і посилання в апеляційній скарзі прокурора про залишення судом поза увагою того, що обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності та реально відбував покарання, отже має схильність до вчинення злочинів. Спираючись на те, що судимості ОСОБА_7 є погашеними. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Врахування погашеної чи знятої судимості під час вирішення будь-яких питань, у тому числі й для характеристики особи, суперечить інституту припинення судимості та є неприпустимим. Такі висновки узгоджуються із усталеною правозастосовною практикою із цього питання та правовими позиціями Верховного Суду в постановах від 27 вересня 2018 року (справа № 647/1831/15-к, провадження № 51-336км17), 17 вересня 2020 року (справа № 739/1140/18, провадження № 51-1858км20), 18 лютого 2021 року (справа № 324/1968/18, провадження № 51-3804км20).

Тобто, як вбачається з оскаржуваного вироку суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України лише формально обмежився зазначенням про те, що ним взято до уваги інформацію, яка характеризує особу, натомість, на переконання колегії суддів, призначення ОСОБА_7 покарання із звільненням від його відбування з іспитовим строком, не відповідає вимогам ст. 75 КК України, не сприяє меті покарання - виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його суспільній небезпечності.

Характер і ступінь суспільної небезпеки та обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення (злочину), дані про особу обвинуваченого, характер вчинених ним злочинних дій, свідчать про підвищену суспільну небезпечність його особи та неможливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання.

Колегія суддів звертає увагу, що обставини, які пом`якшують покарання, відсутність у потерпілого претензій матеріального характеру, відсутність обставин, що обтяжують покарання, отримали належну оцінку під час призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, тобто у мінімальному розмірі за ч. 4 ст. 185 КК. Однак, з огляду на обставини конкретного кримінального провадження та дані про особу засудженого, обставини, встановлені судом, не свідчать про наявність підстав до звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Зазначене покарання, на переконання колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.2, 4 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, зважаючи на що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419, 420, 615 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 25 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст.185 КК України, в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Взяти ОСОБА_7 під варту.

Обчислення строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку суду.

В інший частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

СУДДІ:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14