Дата документу 10.10.2024 Справа № 335/4835/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/989/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №335/4835/20Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.27, ч.4 ст.191 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2024 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 27 червня 2024 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кривець Тимського району Курської області, який зареєстрований у АДРЕСА_1 ), фактично проживає у АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.4 ст.191 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад даного кримінального правопорушення,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м.Дніпродзержинська, яка зареєстрована у АДРЕСА_3 ), проживає у АДРЕСА_4 ),

визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст.191 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в її діях є склад даного кримінального правопорушення,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с.Язиковка Аткарського району Саратовської області рф, який зареєстрований та проживає у АДРЕСА_5 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст.191 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад даного кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачувалися у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Наказом начальника ГУНП в Запорізькій області №112 о/с від 13.03.2017 року ОСОБА_10 призначено начальником управління логістики та матеріально-технічного забезпечення ГУНП в Запорізькій області.

Наказами начальника ГУНП в Запорізькій області 306 о/с від 14.06.2017 року, №496 о/с від 13.10.2017 року, №54 о/м від 09.02.2018 року, №239 о/с від 13.06.2018 року, №326 о/с від 20.08.2018 року, №382 о/с від 08.10.2018 року тимчасове виконання обов`язків за вакантною посадою заступника начальника ГУНП в області покладено на ОСОБА_10 начальника управління логістики та матеріально технічного забезпечення головного управління.

Обіймаючи посаду т.в.о. заступника начальника ГУНП в Запорізькій області, ОСОБА_10 являвся службовою особою, а також виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, пов`язані з діяльністю підпорядкованих йому підрозділів Управління логістики та матеріально-технічного забезпечення, а також відділу забезпечення автогосподарства, центру забезпечення поліції ГУНП в Запорізькій області тощо.

Наказом ГУНП в Запорізькій області №1392 від 03.05.2017 року затверджено положення про Відділення забезпечення автотранспортом Центру обслуговування підрозділів ГУНП в Запорізькій області (далі ВЗА).

Наказом начальника ГУНП у Запорізькій області №110 о/с від 13.03.2009 року ОСОБА_12 призначено провідним інженером відділу забезпечення автотранспортом центру забезпечення підрозділів ГУНП у Запорізькій області.

Наказом начальника ГУНП у Запорізькій області 423 о/с від 31.10.2018 року тимчасове виконання обов`язків за вакантною посадою начальника (ВЗА ЦОП) з 01.11.2018 року покладено на ОСОБА_12 .

Обіймаючи посаду тимчасово виконувача обов`язків начальника ВЗА ЦОП ГУ НП ОСОБА_12 виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, пов`язані з діяльністю підпорядкованого йому відділення та являвся службовою особою.

Наказом начальника Головного управління Національної поліції в Запорізькій області №192 від 18.04.2017 Особа 1, матеріали кримінального провадження відносно якого виділено судом в окреме провадження (далі Особа 1) призначено на посаду інженера 1 категорії відділення комунально-експлуатаційного забезпечення центру обслуговування підрозділів ГУ НП в Запорізькій області.

Наказом начальника ГУНП в Запорізькій області №1390 від 03.05.2017 року Особа 1 призначено головою тендерного комітету ГУНП у Запорізькій області.

Обіймаючи посаду голови тендерного комітету ГУНП у Запорізькій області, Особа 1 являвся службовою особою, а також виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, пов`язані з діяльністю очолюваного ним тендерного комітету, тощо.

У серпні 2018 року Особі 1 стало відомо про необхідність закупівлі за державні кошти шин для бронетранспортерів (далі - БТР) для потреб батальйону поліції особливого призначення (далі - БПОП) ГУНП в Запорізькій області.

У зв`язку із цим, Особа 1 в цей же час направив узгоджену заявку на ім`я тимчасово виконувача обов`язків заступника начальника ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 щодо проведення закупівлі 16 шин для транспортних засобів великої та малої тоннажності (автомобільної шини 365/90 R18 TL для БТР 80) орієнтовна вартість 256 000 грн.) для потреб батальйону поліції особливого призначення ГУНП у Запорізькій області.

На засіданні тендерного комітету під головуванням Особа 1 23.08.2018 (протокол №361) було прийнято рішення про проведення процедури закупівель вказаних шин як відкритих торгів з датою проведення 10.09.2018.

Особі 1 на цей час було відомо, що єдиним виробником шин для транспортних засобів великої та малої тоннажності (автомобільної шини 365/90 R18 TL для БТР 80) на території України було ТОВ «Дніпрошина».

Крім того, від свого знайомого - працівника ДП «Київський бронетанковий завод» (далі - ДП «КБЗ») ОСОБА_13 Особа 1 дізнався, що на балансі заводу перебувають шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності (автомобільної шини 365/90 R18 TL для БТР 80), що були у вжитку, у кількості, достатній для задоволення потреб ГУНП в Запорізькій області.

В подальшому, 10.09.2018 Особі 1 стало відомо про те, що відкриті торги на закупівлю зазначених шин не відбулись через відсутність учасників, після чого у нього виник умисел на заволодіння грошовими коштами ГУНП у Запорізькій області призначеними для вказаної закупівлі за рахунок продажу ГУНП у Запорізькій області шин вказаного розміру, які вже були у використанні та є значно дешевшими, під видом нових від імені підконтрольної йому фізичної особи-підприємця.

Розуміючи, що в нього немає прямих повноважень щодо розпорядження грошовими коштами ГУНП в області, Особа 1 вирішив залучити до вчинення злочину фізичну особу - підприємця ОСОБА_11 (далі ФОП ОСОБА_11 ), з чоловіком якої ОСОБА_14 він був знайомий раніше, а також т.в.о. заступника начальника ГУНП у Запорізькій області ОСОБА_10 , з яким підтримував дружні стосунки.

Отримавши згоду ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на участь у цьому злочині, Особа 1 вступив із вказаними особами у попередню змову на заволодіння державними коштами у великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, домовившись, що саме від імені ФОП ОСОБА_11 у разі скасування других торгів на закупівлю зазначених шин учасники злочину укладуть пряму угоду на їх постачання, при цьому під виглядом нових шин, розраховували поставити шини, які вже були у використанні та, відповідно, мали нижчу ціну. Ролі кожного співучасника злочину були розподілені наступним чином:

Особа 1 являючись організатором та пособником злочину, як колишній працівник державного концерну « ІНФОРМАЦІЯ_4 », до сфери діяльності якого входить ДП «КБЗ», на балансі якого знаходяться шини для БТР 80, що були у використанні, повинен був від імені ФОП ОСОБА_11 через свого знайомого ОСОБА_13 , який не був обізнаний про злочинні плани вказаних осіб, організувати придбання у ДП «КБЗ» вказаних шин та їх постачання до ГУНП у Запорізькій області, дистанційно супроводжуючи ці дії. Також, Особа 1, як голова тендерного комітету, використовуючи свої службові повноваження, повинен був забезпечити укладання прямого договору на постачання шин саме з ФОП ОСОБА_11 .

В свою чергу ОСОБА_11 , як пособник злочину, повинна була документально отримати та оплатити вказані шини у ДП «КБЗ», поставити їх до ГУНП у Запорізькій області, отримати грошові кошти за їх продаж.

ОСОБА_10 , як виконавець злочину, являючись тимчасово виконувачем обов`язків заступника начальника ГУНП у Запорізькій області, в службові обов`язки якого входить матеріально-технічне забезпечення ГУНП та розпорядження його грошовими коштами, укладання цивільно-правових угод, повинен був укласти відповідний договір купівлі-продажу з ФОП ОСОБА_11 , підписавши відповідні платіжні документи щодо перерахування їй грошових коштів.

Виконуючи спільний злочинний план та діючи з єдиним умислом Особа 1 у невстановлені час та місці склав від імені ФОП ОСОБА_11 запит від 12.09.2018 про можливість придбання у ДП «КБЗ» шин КИ-80 у кількості 16 штук, зазначивши у цьому листі для контакту номер свого власного мобільного телефону. Вказаний лист надійшов до ДП «КБЗ» 17.09.2018 та на підтвердження можливості поставки шин, ДП «КБЗ» на ім`я ФОП ОСОБА_11 виставлено рахунок №1390 від 19.09.2018 при цьому вартість 16 шт. шин КИ-80, що були у використанні, склала 35 200 грн.

Організацію постачання вказаних шин для ФОП ОСОБА_11 з боку ДП «КБЗ» доручено заступнику начальника відділу матеріально-технічного забезпечення ДП «КБЗ» ОСОБА_13 , який підтримував дружні стосунки з Особа 1 та не був обізнаний про його злочинний план.

На засіданні тендерного комітету ГУНП в області під головуванням Особа 1 05.10.2018 повторно скасовано відкриті торги на закупівлю шин для БТР у зв`язку з тим, що для участі у тендері надійшла лише одна заявка від ТОВ «Дніпрошина», яке запропонувало ціну 249 600 грн. за 16 шин, та як виробник шин, надало тендерному комітету усі необхідні документи щодо відповідності запропонованих шин вимогам замовника.

В той же день, тобто 05.10.2018 о 16-37 ФОП ОСОБА_11 , діючи умисно на виконання спільного злочинного плану з Особа 1 та ОСОБА_10 , зі свого банківського рахунку, відкритого у АТ «Кредобанк» у м.Дніпро, перерахувала 35 200 грн. на рахунок ДП «КБЗ» як оплату придбаних 16 шин КИ-80, що були у використанні.

Продовжуючи виконувати свою роль у спільному злочинному плані, спрямованому на заволодіння грошовими коштами ГУНП у Запорізькій області у великих розмірах, Особа 1, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно не вжив заходів, спрямованих на укладання прямого договору з ТОВ «Дніпрошина», яке пропонувало шини, що повністю відповідали вимогам замовника та мали відповідні сертифікати якості та походження, а 08.10.2018 як голова тендерного комітету склав протокол №423 переговорів членів тендерного комітету з ФОП ОСОБА_11 щодо закупівлі автомобільних шин 365/90 для БТР 80, в якому зазначив, що ФОП ОСОБА_11 може поставити до ГУНП в Запорізькій області шини для БТР 80 у кількості 16 шт. за ціною 249 120 грн., тобто на 480 грн. нижче, ніж пропонувало ТОВ «Дніпрошина», що ним було зроблено з метою надання своїм діям вигляду правомірних та логічних.

08.10.2018 водій ОСОБА_15 , який не був обізнаний про план Особа 1, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на підставі видаткової накладної №3322 від 08.10.2018 отримав у ДП «КБЗ» у м.Києві на ім`я ФОП ОСОБА_11 16 шин, що були у використанні, які 09.10.2018 доставив до батальйону поліції особливого призначення ГУНП в області для їх подальшого отримання замовником.

Під час огляду вказаних шин 09.10.2018, проведеному тимчасово виконувачем обов`язків начальника відділу автозабезпечення ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_12 та командиром роти № НОМЕР_1 ОСОБА_16 , який являвся матеріально відповідальною особою БПОП ГУНП в області, в присутності Особа 1 було виявлено чисельні пошкодження та сліди старіння шин, у зв`язку з чим ОСОБА_16 відмовився прийняти шини, а ОСОБА_15 доставив їх до м.Дніпра. Про незадовільний технічний стан шин та відмову у їх прийнятті в той же день командир БПОП ГУНП в області ОСОБА_17 та ОСОБА_12 особисто повідомили ОСОБА_10 .

Продовжуючи вчиняти злочин, та діючи з єдиним злочинним умислом відповідно до раніше розподілених ролей, з метою заволодіння грошовими коштами ГУНП у Запорізькій області у великих розмірах, 31.10.2018 ОСОБА_10 , діючи умисно, являючись службовою особою до компетенції якого в тому числі входила організація і здійснення у встановленому порядку матеріально-технічного та ресурсного забезпечення діяльності підрозділів, що входять до складу ГУНП в області, укладання цивільно-правових угод, знаходячись за місцем роботи у приміщенні головного управління уклав з ФОП ОСОБА_11 договір №745, відповідно до якого остання повинна була поставити замовнику (ГУНП в області) шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності (автомобільна шина 365/90 R 18 TL для БТР 80) індекс навантаження 2500 кг (25,00), індекс швидкості 140 (К), діаметр R 18, модель DT64 або еквівалент у кількості 16 шт. на суму 249 120 грн.

Відповідно до умов зазначеного договору поставлені шини повинні бути новими, відповідати державним стандартам, технічним умовам замовника та чинному законодавству щодо показників якості такого виду товару. Якість шин повинна відповідати вимогам нормативно-технічної документації.

У подальшому, на виконання спільного з Особа 1 та ОСОБА_10 плану вчинення злочину ОСОБА_11 06.11.2018 організувала повторну доставку до автогосподарства ГУНП в Запорізькій області раніше придбаних на ДП «КБЗ» 16 шин моделі КИ-80, що були у використанні. Одночасно з цим, за невстановлених обставин, шини, з метою приховування наявних дефектів, було оброблено спеціальною речовиною, для надання їм нового вигляду та візуальної привабливості.

У той же день, під час огляду вказаних шин на території автогосподарства ОСОБА_12 було встановлено, що на поставлених шинах містяться дані про їх виробництво відповідно до ГОСТ 1982 року та вони мають серійні номери із вказівкою на роки виробництва з 1980 по 1990 рік, тобто на них не розповсюджувались гарантійні зобов`язання та вони не могли бути новими, про що в той же день повідомив ОСОБА_10 . Останній, продовжуючи вчиняти злочин, та діючи з єдиним злочинним умислом відповідно до раніше розподілених ролей, з метою заволодіння грошовими коштами ГУНП у Запорізькій області у великих розмірах, надав ОСОБА_12 вказівку прийняти шини не зважаючи на виявлені недоліки мотивуючи це необхідністю забезпечити нормальне функціонування підрозділу БПОП ГУНП в області, в тому числі технічно справний стан закріплених за цим підрозділом БТРів. ОСОБА_12 , розуміючи, що за рахунок отримання ним бувших у використанні шин ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та інші особи зможуть заволодіти грошовими коштами ГУНП у Запорізькій області приблизно 06.11.2018, знаходячись за місцем роботи на території автогосподарства ГУНП у Запорізькій області, являючись службовою особою, діючи умисно, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, достовірно знаючи про те, що отримані 16 шин для БТР 80 виготовлені у період 1980-1990 років, не являються новими та не можуть бути придатні до експлуатації, діючи у групі та в інтересах ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з метою заволодіння ними грошовими коштами, зловживаючи своїм службовим становищем, надав вказівку комірнику ВЗА ЦОП ГУНП у Запорізькій області ОСОБА_18 , яка не була усвідомлена про злочинні наміри вищевказаних осіб, прийняти зазначені 16 шин КИ 80 на склад ВЗА ЦОП, про що скласти відповідну накладну, а також власноручно завізував рахунок фактуру №ГУ НПЗО-001/Ш від 06.11.2018 виконавши напис «Прошу сплатити для потреб ВЗА ЦОП ГУНП у Запорізькій області», що в подальшому стало підставою для перерахування грошових коштів на рахунок ФОП ОСОБА_11 .

У свою чергу ОСОБА_10 , продовжуючи вчиняти злочин, та діючи з єдиним злочинним умислом спільно з Особа 1 та ОСОБА_11 відповідно до раніше розподілених ролей, з метою заволодіння ними грошовими коштами ГУНП у Запорізькій області у великих розмірах, перебуваючи на посаді тимчасово виконувача обов`язків заступника начальника ГУНП в області, будучи службовою особою, співробітником правоохоронного органу, знаходячись за місцем роботи, являючись особою, до повноважень якої входило матеріально-технічне забезпечення ГУНП в області та розпорядження його грошовими коштами, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, достовірно знаючи про те, що отримані на склад ВЗА ЦОП ГУНП в області 16 шин для БТР виготовлені у період 1980-1990 років, не являються новими та не можуть бути придатні до експлуатації, зловживаючи своїм службовим становищем, а саме правом розпорядження грошовими коштами ГУНП в області, власноручно підписав платіжне доручення №10953 від 06.11.2018, відповідно до якого грошові кошти ГУНП в Запорізькій області в сумі 249 120 грн. 07.11.2018 перераховано на рахунок ФОП ОСОБА_11 , яка таким чином за попередньою змовою групою осіб з Особою 1 та ОСОБА_10 заволоділа зазначеними грошовими коштами, що є великим розміром, оскільки більше ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, установлений на 2018 рік, чим ГУНП у Запорізькій області спричинено майнову шкоду на вказану суму.

Дії ОСОБА_10 прокурором були кваліфіковані за ч.2 ст.27, ч.4 ст.191 КК, як виконання заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах.

Дії ОСОБА_11 прокурором були кваліфіковані за ч.5 ст.27, ч.4 ст.191 КК, як пособництво у заволодінні чужим майном, вчиненого за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах.

Дії ОСОБА_12 прокурором були кваліфіковані за ч.5 ст.27, ч.4 ст.191 КК, як пособництво у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах.

Вирок суду ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.4 ст.191 КК, та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад даного кримінального правопорушення, а ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст.191 КК, та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в їх діях є склад даного кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що висновки суду про виправдання обвинувачених суперечать доказам, дослідженим під час судового розгляду. При цьому суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Висновок суду про недоведеність вчинення злочину обвинуваченими за попередньою змовою між собою не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Адже на момент вчинення злочину ОСОБА_11 спільно проживала з ОСОБА_14 , знайомим Особи-1, який в свою чергу був працівником ГУНП в Запорізькій області та не міг не підтримувати стосунків із ОСОБА_10 і ОСОБА_12 . Факт того, що Особа-1 та ОСОБА_14 були знайомі підтверджений матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій, якими зафіксовані телефонні розмови між вказаними особами. Крім того, судом було досліджено лист від імені ФОП ОСОБА_11 на адресу директора ДП «Київський бронетанковий завод» з проханням розглянути питання продажу шин, в якому зазначений номер мобільного телефону, який належав Особі-1, що підтверджено дослідженими доказами, включаючи результати негласних слідчих (розшукових) дій. Зазначене спростовує версію сторони захисту про те, що обвинувачені, зокрема ОСОБА_11 та Особа-1, до вчинення злочину не були знайомі. Отже висновки суду про відсутність злочинної змови між обвинуваченими є хибними. Навіть якщо припустити, що ОСОБА_11 не була знайома з ОСОБА_10 і ОСОБА_12 особисто, вони могли досягти злочинної змови між собою через спільного знайомого Особа-1, як організатора та пособника злочину.

Також суд дійшов хибного висновку про те, що під час укладання та виконання договору №745 на закупівлю шин не визначено якісні характеристики шин, а саме те, що вони повинні бути новими. Адже в протоколі №423 від 08.10.2018 року переговорів з ФОП ОСОБА_11 щодо закупівлі у 2018 році автомобільних шин, який був передумовою укладення договору №745, в пункті 1 розділу «Обов`язковими умовами закупівлі є» зазначено: «Всі шини повинні бути новими, які не були у використанні». Також у зазначеному протоколі переговорів, який підписано, в тому числі і ФОП ОСОБА_11 , зазначено, що якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації. Крім того, у вказаному протоколі, який містить підпис ФОП ОСОБА_11 , зазначено «Учасник ФОП ОСОБА_11 підтвердив можливість постачання автомобільних шин за технічними умовами Замовника з дати підписання договору до 15.11.2018 року. Отже ФОП ОСОБА_11 достовірно знала про обов`язкові умови Замовника про те, що шини мали бути новими, які не були у використанні. Проте, фактично поставила ГУНП в Запорізькій області шини, які станом на 31.10.2018 року були непридатними до використання. Твердження ОСОБА_11 про її необізнаність про те, що шини були у використанні, спростовуються рахунком на оплату №1390 від 19.09.2018 року, відповідно до якого ФОП ОСОБА_11 перераховано на адресу ДП «Київський бронетанковий завод» грошові кошти в сумі 35 200 грн. за шини із позначенням «б/в». Вказане підтверджує направленість умислу ОСОБА_11 не на виконання умов договору, а на безпідставне заволодіння грошовими коштами.

Висновки суду про те, що матеріали справи не містять будь-яких даних, які би вказували на те, що ОСОБА_10 на час підписання договору №745 від 31.10.2018 року та платіжного доручення №10953 від 06.11.2018 року на перерахування грошових коштів знав про факт постачання шин неналежної якості, не відповідають фактичним обставинам справи. Адже факт повідомлення про незадовільний стан шин ОСОБА_10 в жовтні 2018 року підтвердив обвинувачений ОСОБА_12 під час його допиту судом. ОСОБА_11 підтвердила факт придбання нею шин, які були доставлені до БПОП ГУНП в Запорізькій області в жовтні 2018 року, а також те, що шини були повернуті їй у зв`язку з поганим станом. Незважаючи на зазначені обставини, ОСОБА_10 31.10.2018 року підписав договір №745, відповідно до якого у цього ж постачальника, а саме ФОП ОСОБА_11 , ГУНП в Запорізькій області придбано 16 шин. Окрім цього, той факт, що обвинувачений ОСОБА_10 знав про технічний стан шин на момент підписання платіжного доручення №10953 на перерахування грошових коштів ГУНП на рахунок ОСОБА_11 , підтверджується тим, що підписано воно було вже після поставки шин на склад ГУНП та їх огляду ОСОБА_12 , який відповідно до протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_18 доповідав у телефонному режимі ОСОБА_10 .

Також суд дійшов хибного висновку про відсутність доказів, які би підтверджували факт того, що ОСОБА_12 сприяв ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у заволодінні ними грошовими коштами ГУНП. Адже із показів свідків, протоколу обшуку від 03.06.2019 року, протоколу огляду речей від 09.07.2019 року, висновку експерта №10-563, якому судом не надано оцінки, протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_18 можна зробити висновок, що ОСОБА_12 особисто бачив незадовільний стан шин, поставлених ФОП ОСОБА_11 першого разу в жовтні 2018 року і 06.11.2018 року на підставі договору №745. Проте, незважаючи на незадовільний стан шин, ОСОБА_12 особисто дав вказівку комірнику ОСОБА_18 прийняти їх, а також у графі «Прошу сплатити для потреб ВЗА ЦОП ГУНП в рахунку фактурі від 06.11.2018 року поставив свій підпис, що дало підстави для перерахування коштів ФОП ОСОБА_11 . Відтак при підписанні ОСОБА_10 договору та платіжного доручення, а ОСОБА_12 при підписанні рахунку фактури, обвинувачені діяли у злочинній змові, яка була направлена на досягнення мети злочину.

Крім того, визнаючи недопустимими доказами протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_18 та висновок експерта №4-6, суд не навів у вироку належних посилань на ст.87 КПК та не вказав, які ж саме права обвинувачених були порушені. Отже висновки про визнання недопустимими цих доказів є передчасними.

Також судом було прийнято відмову прокурора від допиту свідків сторони обвинувачення ОСОБА_19 та ОСОБА_20 . При цьому, від виклику та допиту свідка ОСОБА_18 сторона обвинувачення не відмовлялася. Проте судом заходи щодо виклику та допиту свідка ОСОБА_18 , покази якої мають істотне значення для справи, не вживались.

Крім того, висновки суду є не конкретними, адже з мотивувальної частини вироку не зрозуміло, чи то не встановлено достатніми доказами вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень і вичерпані можливості отримати такі докази, чи то встановлена відсутність в діяннях обвинувачених складу кримінального правопорушення, що є різними підставами для ухвалення та постановлення різних судових рішень, які мають різний правовий інститут. Отже вирок суду містить протиріччя і судом неоднозначно сформульовано чи не доведено вину обвинувачених, чи не має складу злочину в діях обвинувачених.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 просив апеляційну скаргу залишити без задоволення через необґрунтованість наведених в ній доводів та вимог.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинувачених та їх захисників, які заперечили проти скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Пунктом 1 ч.3 ст.374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі та визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.

Згідно з п.3 ч.1 ст.373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Положеннями ст.17 КПК визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її винуватість не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Згідно з вимогами ст.91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та в установлених КПК випадках - на потерпілого.

Обвинувальний вирок може бути постановлено судом лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що районний суд повно й всебічно розглянув обставини кримінального провадження, проаналізував зібрані органом досудового розслідування докази, які перевірив і належним чином оцінив із точки зору допустимості, належності, достовірності, а сукупність доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку, та дійшов правильного висновку, що доказами, отриманими в ході досудового розслідування і наданими стороною обвинувачення суду не доведено наявності в діях обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 складу інкримінованих кожному з них кримінальних правопорушень.

Так, у цьому кримінальному провадженні орган досудового розслідування встановив, що ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за попередньою змовою між собою, а ОСОБА_10 та ОСОБА_12 ще й зловживаючи своїм службовим становищем, заволоділи чужим майном у великих розмірах. При цьому, за твердженням прокурора, ОСОБА_10 виступив виконавцем злочину, а ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - пособниками. На підставі цього прокурор пред`явив ОСОБА_10 обвинувачення за ч.2 ст.27, ч.4 ст.191 КК, а ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч.5 ст.27, ч.4 ст.191 КК.

Разом з тим, згідно зі ст.2 КК підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Склад кримінального правопорушення - це сукупність встановлених у кримінальному законі об`єктивних та суб`єктивних ознак, які визначають вчинене суспільно небезпечне діяння, як кримінальне правопорушення. Елементами складу кримінального правопорушення є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 свою винуватість у пред`явленому їм обвинуваченні не визнали. При цьому ОСОБА_11 заперечила факт знайомства з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 . В свою чергу обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_12 підтвердили, що не були знайомі з ОСОБА_11 . Крім того, обвинувачені категорично заперечили факт наявності між ними будь-яких домовленостей на вчинення протиправних дій, та взагалі наявність у них будь-яких намірів на вчинення злочину.

Між тим, прокурор, інкримінуючи обвинуваченим вчинення злочину за попередньою змовою між собою, не надав жодного доказу, який би підтверджував наявність такої домовленості між обвинуваченими. Суд першої інстанції цілком слушно констатував, що ні покази допитаних свідків обвинувачення, ні матеріали проведених негласних слідчих (розшукових) дій, ні інші докази не містять даних про факт спілкування обвинувачених з приводу інкримінованих їм подій.

Прокурор, стверджуючи про наявність між обвинуваченими попередньої змови, фактично виходив лише з того, що на момент вчинення злочину ОСОБА_11 спільно проживала з ОСОБА_14 , знайомим Особи-1, який в свою чергу був працівником ГУНП в Запорізькій області та не міг не підтримувати стосунків із ОСОБА_10 і ОСОБА_12 . Однак такі твердження прокурора носять характер припущень, а відтак не можуть бути достатнім доказом того, що обвинувачені дійсно заздалегідь домовилися про спільне вчинення кримінального правопорушення, тобто про наявність між ними попередньої змови.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на наявність зафіксованих телефонних розмов між ОСОБА_14 та Особою-1 також не може поза розумним сумнівом свідчити про наявність попередньої змови між обвинуваченими. Адже жодних доказів того, що зміст цих телефонних розмов зводився саме до обговорення обставин, які є предметом розгляду у даній справі, чи стосувався вчиненого злочину, у справі не встановлено і прокурором не надано. Відтак сам по собі факт існування телефонних розмов між Особою-1 та ОСОБА_14 автоматично не доводить наявність попередньої змови на вчинення злочину між обвинуваченими ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

При цьому сам прокурор зазначив, що навіть якщо ОСОБА_11 не була знайома з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 особисто, то вони могли досягти злочинної змови між собою через спільного знайомого Особа-1. Однак такі твердження прокурора є лише його припущеннями, які також нічим не підтверджені.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.28 КК кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

Проте, інкримінуючи ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинення злочину за попередньою змовою між собою, прокурор в обвинувальному акті взагалі не зазначив, коли, за яких обставин, а також в який спосіб обвинувачені заздалегідь домовилися про вчинення злочину, коли саме Особа-1, на переконання прокурора, отримав згоду ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на участь у злочині, коли обвинувачені розподілили ролі між собою тощо.

Саме по собі зазначення у листі від імені ФОП ОСОБА_11 на адресу директора ДП «Київський бронетанковий завод» номеру мобільного телефону Особи-1, на що вказував прокурор, також не може бути достатнім свідченням наявності між обвинуваченими попередньої змови на вчинення злочину.

На переконання колегії суддів обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні злочину за попередньої змовою між собою, фактично ґрунтується на переконанні прокурора про те, що зазначений злочин не міг бути вчинений без попередньої домовленості між обвинуваченими. Проте зазначене також є лише припущенням прокурора та не було належним чином доведено.

За наведених обставин колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що твердження сторони обвинувачення про вчинення обвинуваченими злочину за попередньою змовою не підтверджені жодним із засобів доказування, є лише припущенням та формальним констатуванням сторони обвинувачення, а також такими, що не знайшли свого підтвердження у ході встановлення обставин під час судового розгляду.

З цих же міркувань колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність фактичним обставинам провадження висновків суду про недоведеність вчинення злочину обвинуваченими за попередньою змовою.

Крім того, зі змісту обвинувального акта вбачається, що обвинувачення ОСОБА_10 фактично було зведено до того, що він уклав з ФОП ОСОБА_11 договір №745, відповідно до якого остання повинна була поставити ГУНП шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності, а також до того, що він, достовірно знаючи про те, що отримані на склад 16 шин для БТР не являються новими та не можуть бути придатні для експлуатації, зловживаючи своїм службовим становищем, власноруч підписав платіжне доручення №10953 від 06.11.2018 року, відповідно до якого грошові кошти ГУНП в Запорізькій області в сумі 249 120 грн. 07.11.2018 року перераховано на рахунок ФОП ОСОБА_11 .

Разом з тим, сам по собі факт укладення ОСОБА_10 договору №745 не може безумовно свідчити про наявність умислу у ОСОБА_10 на заволодіння грошовими коштами ГУНП в Запорізькій області. Адже судом першої інстанції було встановлено, що ініціатором закупівлі шин та відповідальним підрозділом, який супроводжує договір, було Управління матеріально-технічного забезпечення ГУНП, на яке покладено обов`язок інформування у разі необхідності керівництва ГУНП про порушення умов договору. Між тим, під час судового розгляду судом було з`ясовано, що підрозділ Управління матеріально-технічного забезпечення ГУНП не поінформувало керівництво ГУНП в Запорізькій області, в тому числі і ОСОБА_10 , та Відділ правового забезпечення ГУНП в Запорізькій області про неналежне виконання договору №745 від 31.10.2018 року та необхідності здійснення претензійно-позовної роботи.

Також було встановлено, що сама процедура закупівлі здійснювалася тендерним комітетом ГУНП, в роботу якого, за показами свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , обвинувачений ОСОБА_10 не втручався і будь-яких вказівок членам тендерного комітету не надавав.

Крім того, зазначений договір №745, окрім підпису ОСОБА_10 , був завізований ще шістьма особами, будь-яких даних про те, що вказаний договір оспорювався ГУНП в Запорізькій області чи визнаний недійсним, матеріали кримінального провадження не містять. Зазначені шість осіб до кримінальної відповідальності не притягались, претензій правового характеру обвинувачення до них не висувало.

Що стосується твердження сторони обвинувачення про те, що, підписуючи платіжне доручення №10953 від 06.11.2018 року, ОСОБА_10 був достовірно обізнаний про те, що отримані на склад 16 шин не являються новими та не можуть бути придатні до експлуатації, то вони не знайшли свого підтвердження. Адже жоден із допитаних свідків не підтвердив тієї обставини, що до відома ОСОБА_10 було доведено факт постачання шин неналежної якості, а прокурор протилежного не довів.

Не знайшли свого підтвердження і посилання прокурора в обвинувальному акті на те, що ОСОБА_10 надав ОСОБА_26 вказівку прийняти шини незважаючи на виявлені недоліки. Адже обвинувачений ОСОБА_26 під час його допиту в судовому засіданні зазначив, що ОСОБА_10 йому таких вказівок не надавав, а протилежне наданими стороною обвинувачення доказами також не підтверджено.

Отже, зваживши на зазначені обставини у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого висновку про те, що прокурор належним чином не довів тієї обставини, що на час підписання платіжного доручення №10953 від 06.11.2018 року ОСОБА_10 був обізнаний про те, що доставлені на склад шини були неналежної якості.

Крім того, інкримінуючи ОСОБА_10 роль виконавця у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, прокурор в обвинувальному акті не зазначив ані про наявність у обвинуваченого ОСОБА_10 корисливого мотиву, ані мети вчинення злочину, що є обов`язковими елементами суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК.

Що стосується висунутого обвинувачення ОСОБА_12 , то відповідно до обвинувального акта злочинні дії ОСОБА_12 на переконання прокурора виразилися в тому, що він, зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи, що отримані 16 шин не являються новими та не можуть бути придатні для експлуатації, надав вказівку комірнику ОСОБА_27 прийняти зазначені 16 шин на склад, а також власноруч завізував рахунок фактуру №ГУ НПЗО-001/Ш від 06.11.2018 року виконавши напис «Прошу сплатити для потреб ВЗА ЦОП ГУНП, що в подальшому стало підставою для перерахування грошових коштів на рахунок ФОП ОСОБА_11 .

Між тим, за результатом дослідження сукупності наданих стороною обвинувачення доказів, судом першої інстанції було встановлено, що зазначені 16 шин для БТР були прийняті комірником ОСОБА_18 , про що останньою було складено видаткову накладну. При цьому доказів того, що обвинувачений ОСОБА_12 надав вказівку комірнику ОСОБА_18 прийняти зазначені шини на склад, про що скласти відповідну накладну, суд не встановив.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висунуте ОСОБА_12 обвинувачення прокурор переважною мірою обґрунтовував протоколом слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_18 від 17.10.2019 року.

Надаючи оцінку даному доказу суд першої інстанції цілком законно виходив з того, що відповідно до вимог ст.23 КПК суд досліджує докази безпосередньо і не може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, а виходячи з ч.4 ст.95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав у судовому засіданні або які були отримані в порядку, передбаченому ст.225 КПК. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Прокурор, надаючи суду протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_18 , фактично посилався на покази останньої, які вона надавала слідчому під час слідчого експерименту.

Між тим, оскільки порядок отримання показань свідка ОСОБА_18 , зафіксованих у протоколі проведення слідчого експерименту, не відповідає установленому ст.225 КПК, то такі покази з огляду на ч.4 ст.95 КПК могли бути дослідженні шляхом їх безпосереднього сприйняття під час судового засідання або у порядку, передбаченому ст.225 КПК.

Проте прокурор, на якого за законом покладено обов`язок забезпечення присутності під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом, явку свідка ОСОБА_18 в судове засідання не забезпечив, хоча суд всіляко сприяв у цьому прокурору. Тим самим прокурор не забезпечив стороні захисту, зокрема обвинуваченому ОСОБА_12 , належної та відповідної можливості допитати цього свідка та опротестувати її свідчення проти нього.

З огляду на зазначені обставини суд першої інстанції не вправі був враховувати відомості, викладені у протоколі слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_18 , в тому числі і пояснення свідка про обставини прийняття та вивантаження шин для БТР, які вона надавала слідчому.

Сам по собі факт підписання ОСОБА_12 рахунку фактури №ГУ НПЗО-001/Ш від 06.11.2018 року, який до речі підписаний ще двома посадовими особами ГУНП в Запорізькій області, за встановлених обставин не може свідчити про те, що при підписанні даного рахунку фактури ОСОБА_12 зловживав своїм службовим становищем.

Відтак суд першої інстанції, проаналізувавши надані в цій частині стороною обвинувачення докази, дійшов обґрунтованого висновку про те, що прокурор не довів, що обвинувачений ОСОБА_12 , зловживаючи своїм службовим становищем сприяв ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у заволодінні ними грошовими коштами ГУНП.

Що стосується висунутого обвинувачення ОСОБА_11 , то воно фактично було зведено до того, що остання 06.11.2018 року організувала повторну доставку до автогосподарства ГУНП в Запорізькій області раніше придбаних на ДП «КБЗ» 16 шин моделі КИ-80, що були у використанні. При цьому, за твердженнями прокурора, за невстановлених обставин, шини, з метою приховування наявних дефектів, було оброблено спеціальною речовиною, для надання їм нового вигляду та візуальної привабливості.

Обвинувачена ОСОБА_11 в судовому засіданні зазначила, що шини, які вперше були доставлені до ГУНП, не були прийняти через те, що вони вже були у використанні, а тому вона продала зазначені шини через оголошення в мережі Інтернет. 16 шин, які вдруге були поставлені до ГУНП, були придбані нею у іншого продавця. Між тим, такі покази обвинуваченої не були спростовані прокурором і будь-яких доказів, які підтверджували версію сторони обвинувачення в цій частині, прокурором надано не було.

Отже, проаналізувавши висунуте ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачення з огляду на норми кримінального закону, а також згідно зі ст.94 КПК повно та всебічно дослідивши усі докази, надавши їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності - з точки зору достатності і взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ці докази не доводять наявності в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК, в тому числі і його суб`єктивної сторони, зокрема наявності у обвинувачених умислу на вчинення злочину, корисливого мотиву та мети злочину. А відтак суд обґрунтовано відхилив надані стороною обвинувачення докази.

Крім того, з огляду на те, що відповідно до обвинувального акта ОСОБА_10 виступив виконавцем злочину, а обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_11 пособниками, то суд першої інстанції, встановивши, що прокурором не доведено наявності в діях ОСОБА_10 складу злочину, цілком обґрунтовано зазначив про те, що зазначене автоматично виключає й пособництво з боку ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину ОСОБА_10 ..

При цьому суд першої інстанції цілком слушно звернув увагу на те, що протягом усього часу перебування кримінального провадження на розгляді суду, прокурор не скористався своїм правом, передбаченим ст.337 КПК, щодо зміни обвинувачення, а тому суд першої інстанції у відповідності до ч.1 ст.337 КПК, провів судовий розгляд в межах обвинувального акта.

Колегія суддів вважає за необхідне погодитися з доводами прокурора про помилковість висновку суду про те, що під час укладення та виконання договору №745 на закупівлю шин не визначено якісні характеристики шин. Адже документація, яка передувала укладенню договору №745, містила вимоги до якісних характеристик шин. Проте зазначене не доводить тієї обставини, що обвинувачений ОСОБА_10 на час підписання платіжного доручення №10953 від 06.11.2018 року був обізнаний про те, що отримані на склад шини не являються новими. Такі обставини також не впливають і на загальний висновок суду першої інстанції про виправдання обвинувачених з підстави, визначеної п.3 ч.1 ст.373 КПК.

В своїй апеляційній скарзі прокурор також вважав помилковим висновок суду про відсутність доказів, які би підтверджували факт того, що ОСОБА_12 сприяв ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у заволодінні ними грошовими коштами ГУНП. При цьому прокурор посилався на покази свідків, протокол обшуку від 03.06.2019 року, протокол огляду речей від 09.07.2019 року, висновок експерта №10-563. Проте, як слушно зазначив суд першої інстанції, зміст цих доказів не доводить тієї обставини, що ОСОБА_12 , незважаючи на незадовільний стан шин, особисто дав вказівку комірнику ОСОБА_18 їх прийняти. При цьому сам прокурор зазначає, що зі змісту цих доказів лише можна зробити висновок, про те, що ОСОБА_12 особисто бачив незадовільний стан шин, що містить ознаки припущень з боку сторони обвинувачення.

Усупереч доводам прокурора в апеляційній скарзі, суд першої інстанції надав належну оцінку висновку експерта №10-563, яким встановлено рік випуску та назву підприємства виготовлення 16 шин, їх можливу вартість та їх стан. Проте суд правильно зазначив, що зазначений висновок експерта ні сам по собі, ні у сукупності з іншими доказами не доводить тієї обставини, що обвинувачені діяли умисно та у злочинній змові, яка була направлена на досягнення мети злочину.

Мотиви неврахування як доказів протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_18 та висновку експерта №4-6, відповідно до якого підпис в рахунку фактурі №ГУНПЗО 001/Ш від 06.11.2018 року виконаний ймовірно ОСОБА_12 , суд повною мірою навів у мотивувальній частині вироку. Крім того, колегія суддів зазначає, що обвинувачений ОСОБА_12 і не заперечував факт підписання ним зазначеного рахунку фактури. Проте така обставина не доводить наявності в його діях інкримінованого йому складу кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що незважаючи на те, що сторона обвинувачення не відмовлялася від допиту свідка ОСОБА_18 , суд першої інстанції не вживав заходів для виклику даного свідка, то колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 22 КПК встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що, на переконання колегії суддів, було дотримано судом першої інстанції.

Так, хоча суд дійсно повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їх прав і обов`язків, але це не означає, що саме на суд покладено безумовний обов`язок забезпечити участь свідка, показання якого мають істотне значення для справи, оскільки доказування вини особи, а отже надання відповідних доказів суду за законом є обов`язком сторони обвинувачення.

Більш того, відповідно до ч.3 ст.23 КПК обов`язок забезпечення присутності під час судового розгляду свідків обвинувачення покладено на сторону обвинувачення.

Суд не може вживати активних дій для забезпечення явки свідків обвинувачення, оскільки це суперечитиме засаді об`єктивності і неупередженості суду, відображеної, зокрема, у частині 6 статті 22 КПК.

У цьому кримінальному провадженні суд сприяв стороні обвинувачення у допиті свідків, проте явку свідка ОСОБА_18 сторона обвинувачення не забезпечила, хоча вважала, що покази цього свідка мають істотне значення для справи.

За наведених обставин суд першої інстанції ухвалив рішення на підставі наданих сторонами доказів, які він мав можливість безпосередньо дослідити в судовому засіданні.

Колегія суддів, усупереч доводам прокурора, не вбачає жодних протиріч у наведених судом першої інстанції мотивах та підставах виправдання обвинувачених. Адже суд, дійшовши висновку про недоведеність стороною обвинувачення в діяннях обвинувачених складу кримінального правопорушення, про що зазначено в мотивувальній частині вироку, виправдав обвинувачених на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК, що повністю узгоджується з положеннями кримінального процесуального закону. Підстав вважати висновки суду щодо мотивів та підстав виправдання обвинувачених неконкретними, як на тому наголошував прокурор у скарзі, колегія суддів не встановила.

За наведених обставин колегія суддів визнає необґрунтованими твердження прокурора в апеляційній скарзі про безпідставне виправдання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у пред`явленому їм обвинуваченні. Переконливих аргументів на спростування висновків суду першої інстанції прокурор в апеляційній скарзі не навів.

Крім того, в мотивувальній частині апеляційної скарги прокурор також посилався на те, що суд не надав належної та ґрунтовної оцінки доказам сторони обвинувачення, а тому прокурор вважав, що ці докази повинні бути досліджені судом апеляційної інстанції на підставі ч.3 ст.404 КПК.

Разом з тим, норми ч.3 ст.404 КПК зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушеннями. Сама по собі незгода прокурора із висновками суду, зробленим на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч.3 ст.404 КПК (постанова Верховного Суду від 02 вересня 2020 року справа №591/4742/16-к, провадження №51-1733 км 19).

Прокурор, посилаючись на необхідність повторного дослідження апеляційним судом доказів, не вказав на конкретні порушення, допущені районним судом при дослідженні окремих доказів чи на неповноту такого дослідження та не навів відповідного обґрунтування в цій частині. Прокурор навіть не зазначив, які саме докази, підлягають дослідженню. Зазначене свідчить про відсутність обґрунтованого клопотання прокурора щодо повторного дослідження доказів.

У своїй постанові від 21 грудня 2022 року справа №759/5737/17, провадження №51-2899км20 Верховний Суд зазначив, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенню ч.3 ст.404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів, закріплених у приписах зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

Крім того, згідно з усталеною практикою Верховного Суду, сама наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов`язує апеляційний суд досліджувати всю сукупність доказів, оцінених місцевим судом. У разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, він не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції (постанови Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року справа №415/5296/15-к, провадження №51-2177 км 19; від 01 жовтня 2019 року справа №754/1780/17, провадження №51-10118км18; від 23 листопада 2020 року справа №357/18489/13-к, провадження №51-4003км20; від 16 вересня 2020 року справа №640/3526/16-к, провадження №51-2137км20; від 19 жовтня 2021 року справа №442/506/17, провадження №51-3897 км 21; від 17 серпня 2021 року справа №484/1376/18, провадження №51 - 3490 км 21; від 12 грудня 2022 року справа 521/165/17, провадження №51-365 км 22; від 24 листопада 2022 року справа №445/836/21, провадження № 51-1748км22; від 16 листопада 2022 року справа №159/3544/19, провадження №51-1837км21; від 13 вересня 2023 року справа №337/1446/17, провадження №51-3173км 23; від 25 травня 2023 року справа №154/2277/17, провадження №51-5746км20 та інші.

Отже за відсутності аргументованих доводів прокурора щодо необхідності дослідження доказів, колегія суддів не встановила достатніх підстав, передбачених ст.404 КПК, для повторного дослідження доказів. При цьому колегія суддів не встановила жодних порушень при дослідженні судом доказів чи неповноти такого дослідження та іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, не надавала.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор вимагав вирок скасувати та призначити новий розгляд, але при цьому прокурор у скарзі не зазначив визначених ст.ст.412, 415 КПК обставин, які були б підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Не встановлено таких підстав і колегією суддів.

Відтак, на переконання колегії суддів, вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст.368, 370 і 374 КПК, а тому відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог, викладених в апеляційній скарзі прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 27 червня 2024 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4