Номер провадження: 11-кп/813/1125/24
Справа № 504/5105/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_6 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 26 січня 2024 року, у кримінальному провадженні №0000184, внесеному до ЄРДР 12 серпня 2022 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Джулинка Бершадського району Вінницької області, громадянина України, освіта середня, розлученого, на момент вчинення кримінального правопорушення проходив військову службу за контрактом на посаді оператора 1 протитанкового відділення протитанкового взводу 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Застосовано ст.75 КК України і звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного судом за даним вироком з випробуванням, якщо протягом 3 (трьох) років іспитового строку ОСОБА_7 не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», обраний ухвалою Комінтернівського райсуду Одеської області від 15.12.2023 року, до набрання вироком суду законної сили змінено, на запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, звільнивши ОСОБА_7 негайно з-під варти в залі суду.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, згідно із вимогами ст. 1 Закону України « Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до указу Президента України ОСОБА_9 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ІX введено воєнний стан на всій території України.

Відповідно до указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/22 від 24.02.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 133/22 від 14.02.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15.03.2022 № 2119-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Відповідно до Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 22.05.2022 р. № 2263-IX продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Згідно із Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 12.08.2022 р. № 2500-IX продовжено строк дії воєнного стану в Україні продовжено до 21.11.2022 року.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 757/2022 від 07.11.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 16.11.2022 № 2738-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21листопада 2022 року строком на 90 діб.

В подальшому, відповідно до закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 2915-IX від 07.02.2023 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 строком на 90 діб.

В подальшому відповідно до закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 254/2023 від 01.05.2023 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 строком на 90 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 451/2023 від 26.07.2023, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 3275-IX від 27.07.2023, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб.

Тобто, з 24.02.2022 по теперішній час діє воєнний стан.

22.12.2021 громадянин ОСОБА_7 уклав контракт з Міністерством оборони України, про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового, сержантського і старшинського складу строком на 3 (три) роки.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22.12.2021 №222-РС солдата ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та поставлено на всі види забезпечення і призначено на посаду оператора 1 протитанкового відділення протитанкового взводу 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Згідно положень п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» початком проходження військової служби для громадян, призваних на військову службу за контрактом, на особливий період вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного ( НОМЕР_2 .

Відтак, з 21.12.2021, тобто з моменту відправлення ОСОБА_7 до військової частини НОМЕР_1 , останній набув статусу військовослужбовця особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку проходження військової служби.

Відповідно до ст. 65 Конституції України захист Батьківщини, незалежності і територіальної цілісності України є обов`язком громадян України та ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовці зобов`язані свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати і виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати і утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України.

Згідно вимог п. п. 1, 2, 3 ч. 4 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника), на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби.

Про запроваджений в Україні воєнний стан та порядок проходження військової служби солдату ОСОБА_7 достеменно було відомо, і до часу нез`явлення до місця несення служби з лікувального закладу, останній дотримувався встановленого порядку несення служби та виконував покладені на нього завдання.

Проходячи військову службу солдат ОСОБА_7 як військовослужбовець, відповідно до вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1 - 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, беззастережно та неухильно виконувати накази командирів (начальників) у встановлений термін, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, а також твердо знати та зразково виконувати свої службові обов`язки, бути дисциплінованим, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Проте, солдат ОСОБА_7 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеними вище вимогами законодавства, що регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, та маючи реальну можливість належно їх виконувати, свідомо, допустив їх порушення, вирішивши стати на злочинний шлях, за наступних обставин.

Під час проходження служби, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №171 від 06.07.2022 року, військовослужбовець за контрактом солдат ОСОБА_7 вважається таким, що вибув із пункту дислокації військової частини НОМЕР_1 у зв`язку із направленням на лікування з 07.07.2022 року.

Так, солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом та проходячи її на посаді оператора 1 протитанкового відділення протитанкового взводу 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 11, 16, 127- 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби, 24.07.2022 у невстановлений час, без поважних причин не з`явився вчасно на службу з лікувального закладу до місця дислокації військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 (більш точну адресу зазначити неможливо, у зв`язку із введенням правового режиму воєнного стану), проводячи час на власний розсуд до 21 год. 25 хв. 25.10.2023 року, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

Надалі, 25.10.2023 о 21 год. 25 хв., ОСОБА_7 був затриманий в порядку ст. 191 КПК України та доставлений до приміщення другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одесі) Територіального управління Державного бюро розслідувань у м. Миколаєві, за адресою: АДРЕСА_3 .

Вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість, з огляду на наступне:

- звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі положень ст.75 КК України, суд першої інстанції не навів переконливих доводів та мотивів про необхідність та можливість виправлення останнього без відбування покарання;

- суд першої інстанції, залишив поза увагою фактичні обставини справи та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення. Так, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, не зважаючи на введення в Україні 24.02.2022 року воєнного стану, не повернувся у військову частину одразу ж, впродовж тривалого часу свій конституційний обов`язок не виконував. Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 самостійно не явився на службу та був затриманий 25.10.2023 року у порядку ст. 191 КПК України.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_7 та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 роки.

До початку апеляційного розгляду від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшло клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 5 ст. 407 КК України, на підставі ч. 5 ст. 401 КК України.

Обґрунтовуючи заявлене клопотання обвинувачений посилається на те, що кримінальне правопорушення ним було вчинено вперше, раніше до кримінальної відповідальності він не притягувався та має бажання проходити подальшу військову службу у військовій частині НОМЕР_3 .

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та його захисник підтримали клопотання та просили його задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду не заперечував проти задоволення клопотання обвинуваченого та застосування відносно обвинуваченого положень ч. 5 ст. 401 КК України, та долучив згоду командира військової частини на подальше проходження військової служби солдатом ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю доповідача, думку учасників, перевіривши матеріали провадження та обговоривши заявлене обвинуваченим клопотання, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Мотиви суду.

За правилами ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Згідно ч. 2 ст. 286 КПК України у разі наявності підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченої частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, прокурор або суд повинен також отримати письмову згоду командира (начальника) військової частини (установи) про можливість продовження проходження військової служби таким підозрюваним або обвинуваченим.

Відповідно до ч. 5 ст. 401 КК України, особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.

Згідно ст. 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

У разі закриття судом кримінального провадження та звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, суд своєю ухвалою зобов`язує після набрання такою ухвалою законної сили невідкладно поновити звільнену особу на військовій службі та звільнену особу не пізніше 72 годин зобов`язує прибути до відповідної військової частини або місця служби для продовження проходження військової служби.

З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, яке вчинене ним вперше.

Відповідно до поданого обвинуваченим клопотання він має намір повернутися до лав Збройних сил України для подальшого проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_3 .

Згідно з відповіддю на звернення керівника Одеської спеціалізованої прокуратури у сфери оборони Південного регіону ОСОБА_10 командир військової частини НОМЕР_3 надав письмову згоду на проходження військової служби ОСОБА_7 на вакантній посаді у військовій частині НОМЕР_3 .

Обвинуваченому ОСОБА_7 роз`яснені правові підстави та умови звільнення від кримінальної відповідальності на що він надав свою згоду на звільнення від кримінальної відповідальності із підстав, передбачених ч. 5 ст. 401 КК України та підтвердив добровільність його звернення до суду із клопотанням для продовження проходження військової служби.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

З огляду на наявність констатованих підстав та умов для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 5 ст. 407 КК України, на підставі ч. 5 ст. 401 КК України, колегія суддів приходить до висновку про можливість, у відповідності до вимог ст.288 КПК України, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження щодо нього, на підставі п. 1 ч. 2 ст.284 КПК України та скасування вироку суду першої інстанції.

Враховуючи те, що колегією суддів задоволене клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, наслідком чого є закриття кримінального провадження, апеляційний суд не перевіряє доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Керуючись ст.ст. 284, 286, 288, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_6 , - задовольнити частково.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 26 січня 2024 року у кримінальному провадженні №0000184, внесеному до ЄРДР 12 серпня 2022 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, - скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, на підставі ч. 5 ст. 401 КК України для продовження проходження військової служби.

Кримінальне провадження №0000184, внесене до ЄРДР 12 серпня 2022 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, - закрити.

Зобов`язати ОСОБА_7 невідкладно, але не пізніше 72 годин прибути до військової частини НОМЕР_3 .

Зобов`язати командира військової частини НОМЕР_3 невідкладно поновити на військовій службі ОСОБА_7 .

Копію ухвали суду невідкладно скерувати на адресу військової частини НОМЕР_3 , Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері обороті Південного регіону та ІНФОРМАЦІЯ_3 , для виконання (контролю за виконанням).

Зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_4 та військову частину НОМЕР_3 за результатами виконання вказаної ухвали невідкладно повідомити прокурора та суд.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4