ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.09.2024 Справа №607/23625/19 Провадження №1-кп/607/754/2024

м.Тернопіль

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

при секретарях судового засідання: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000438 від 07.09.2018 про обвинувачення:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернопіль, громадянина України, із незакінченою вищою освітою, одруженого, на утриманні перебуває одна неповнолітня дитина, проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , працюючого на посаді охоронника ТОВ «ОСП Корпорація Ватра», раніше не судимого,

-- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України,

-- за участю: прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ; обвинуваченого ОСОБА_4 ; захисників ОСОБА_11 і ОСОБА_12 ; представник потерпілого філії АТ «Державний ощадний банк України» - ОСОБА_13 ,

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що він, перебуваючи на посаді державного виконавця Тернопільського районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області в результаті зловживання своїми повноваженням, тобто умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для ОСОБА_14 , використовуючи свої повноваження державного виконавця в супереч ст. 19 Конституції України, ст.ст 4, 8, 62 Закону України «Про державну службу», ст.ст. 18, 31, 39, 45, 47, 49,51 Закону України «Про виконавче провадження», не вжив заходів до купівлі відповідної валюти (Євро) і перерахування її на валютний рахунок органу державної виконавчої служби та виніс завідомо незаконне розпорядження №40307829 про перерахування коштів в національній валюті (гривня), що надійшов на рахунок з обліку депозитних сум, без закупівлі валюти (Євро), чим спричинено Тернопільському районному відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області на суму 49059,78 грн. та ТОУ АТ «Ощадбанк» на суму 693038,65 грн., що є тяжкими наслідками з наступних обставин.

Згідно з наказом №445/8 від 16 березня 2016 року ОСОБА_4 призначено на посаду головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби по Тернопільському району Тернопільського міськрайонного управління юстиції Тернопільської області із збереженням 13 рангу державного службовця. Наказом Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області від 30.05.2016 ОСОБА_4 присвоєно 9 ранг державного службовця в межах категорії «В» посад державної служби.

05 січня 2018 року ОСОБА_4 поновлено вчинення виконавчих дій у виконавчому провадженні № 40307829 з примусового виконання виконавчого листа №2-5966/2011 від 23.04.2012, виданого Тернопільським міськрайонним судом, згідно з яким звернуто стягнення на належне ОСОБА_15 та передане нею згідно Іпотечного договору від 30 квітня 2009 року зареєстроване в реєстрі за №620 нерухоме майно, а саме житловий будинок з цокольним поверхом і терасою під літ. А, загальною площею 308,5 кв.м., житловою площею - 106,6 кв.м. і складається з: господарської будівлі з підвалом під ліг. Б; альтанки під літ. В; огорожі під 1-4; площадки під 1; доріжки під 11; криниці під К, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та земельну ділянку для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд площею 0,18 га, кадастровий номер 020010956, що знаходиться в АДРЕСА_2 , в рахунок погашення заборгованості:

-ОСОБА_16 за договором відновлювальної кредитної лінії № 4 від 10.04.2006 у сумі 28974,54 Євро, що в гривневому еквіваленті відповідно до офіційного курсу валюти НБУ станом на 23.01.2012 (100 євро=1030,8440 гривень) становить 298682,30 гривень;

-ОСОБА_17 за договором відновлювальної кредитної лінії № 5 від 10.04.2006 у сумі 28974,61 Євро, що в гривневому еквіваленті відповідно до офіційного курсу валюти НБУ станом на 23.01.2012 (100 євро = 1030,8440 гривень) становить 298683,02 гривень;

-ОСОБА_18 за договором відновлювальної кредитної лінії № 6 від 10.04.2006 у сумі 28974,59 Євро, що в гривневому еквіваленті відповідно до офіційного курсу валюти НБУ станом на 23.01.2012 (100 євро = 1030,8440 гривень) становить 298682,82 гривень;

-ОСОБА_19 за договором відновлювальної кредитної лінії № 7 від 10.04.2006 у сумі 28974,61 Євро, що в гривневому еквіваленті відповідно д офіційного курсу валюти НБУ станом на 23.01.2012 (100 євро = 1030.8440 гривень) становить 298683,03 гривень;

-ОСОБА_20 за договором відновлювальної кредитної лінії № 8 від 10.04.2006 у сумі 28974,61 Євро, що в гривневому еквіваленті відповідно д офіційного курсу валюти НБУ станом на 23.01.2012 (100 євро = 1030,844 гривень) становить 298683,02 гривень.

25 січня 2018 року вказаний предмет іпотеки реалізовано на торгах за ціною 2088960 грн., з яких 1984512 грн. перераховано на рахунок з обліку депозитних сум Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області.

У третій декаді січня 2018 року у ОСОБА_4 , який будучи державним виконавцем, в силу чого мав право вчиняти юридично значимі дії, у якого на виконанні перебувало виконавче провадження №40307829, виник злочинний умисел на зловживання своїми повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для ОСОБА_21 , використання своїх повноважень державного виконавця, що спричинило тяжкі наслідки.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 01 лютого 2018 року, перебуваючи в приміщенні Тернопільського районного відділу державно виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, за адресою: м. Тернопіль, вул. Київська, 3а, з метою одержання неправомірної вигоди ОСОБА_22 , всупереч ст. 19 Конституції України, ст.ст. 4, 8, 62 Закону України «Про державну службу» та ст.ст. 18, 31, 39, 45, 47, 49, 51 Закону України «Про виконавче провадження», не вжив заходів до купівлі відповідної валюти (євро) і перерахування її на валютний рахунок органу державної виконавчої служби та виніс завідомо незаконні розпорядження №40307829 про перерахунок коштів в національній валюті (гривня), що надійшли на рахунок з обліку депозитних сум, без закупівлі валюті (євро):

-в сумі 742098,43 грн. на користь ОСОБА_21 , на розрахунковий рахунок НОМЕР_1 в ПАТ КБ «ПриватБанк»;

-в сумі 1092572,15 грн. на користь ТОУ АТ «Ощадбанк» на розрахункові рахунок НОМЕР_2 в ТОУ АТ «Ощадбанк»;

-в сумі 149341,42 грн. виконавчого збору на розрахунковий рахунок НОМЕР_3 в УДКСУ в Тернопільському районі;

-в сумі 500 грн. витрат виконавчого провадження на розрахунковий рахунок 3747 ДКСУм. Київ.

На підставі розпорядження №40307829 про перерахунок коштів, кошти з вищевказаних сумах надійшли на вказані рахунки.

Таким чином, в результаті зловживання своїми повноваженнями, тобто умисного, з метою одержання неправомірної вигоди для ОСОБА_21 , використання своїх повноважень державного виконавця, що спричинило тяжкі наслідки, ОСОБА_4 спричинено шкоду Тернопільському районному відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області на суму 49059,78 гривень та ТОУ АТ «Ощадбанк» - 693038,65 гривень, що є тяжкими наслідками.

Враховуючи викладене, органом досудового розслідування згідно обвинувального акту ОСОБА_4 обвинувачується у зловживанні своїми повноваженнями, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб, використанні державним виконавцем службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, тобто, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законами № 4025-VІ від 15.11.2011, № 1261 VII від 13.05.2014, № 629-VІІІ від 16.07.2015, № 770-VIII від 10.11.2015, № 1403- VIII від 02.06.2016, № 1666-VIII від 06.10.2016).

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_4 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України за обставин, які викладені в обвинувальному акті не визнав та надав показання із яких свідчить, що він працював на посаді державного виконавця у ІНФОРМАЦІЯ_2 . В нього на виконанні перебувало виконавче провадження №40307829 по виконанню виконавчого листа №2-5966/11 виданого 23.04.2012р. Тернопільським міськрайонним судом, яке до нього надійшло вже на стадії передачі майна на реалізацію та розподілу коштів, які надійшли від продажу. До цього даний виконавчий документ виконували інші державні виконавці. У виконавчому документі зазначено, що в рахунок погашення заборгованості в євро, що в гривневому еквіваленті відповідно до офіційного курсу валюти НБУ станом на 23.01.2012 становить суму в гривнях, звернути стягнення на належне ОСОБА_15 іпотечне майно. Дане нерухоме майно було реалізоване на прилюдних торгах та виручені кошти поступили на рахунок відділу. Після того, як бухгалтер йому повідомив, що надійшли кошти від реалізації майна ОСОБА_21 , він виніс розпорядження про перерахунок коштів, підписав у начальника відділу, завірив печаткою та передав бухгалтеру для перерахунку. Через певний період головний спеціаліст повернув йому розпорядження, у зв`язку з тим, що в ньому були невірно вказані деякі реквізити стягувача. Він переробив розпорядження та залишив його на столі і поїхав на виконання, так як начальник відділу, який мав його завірити був відсутній. Коли повернувся, то виявив, що розпорядження на столі відсутнє, а через деякий час йому передали платіжні доручення про перерахунок коштів. Хто підписував дане розпорядження і передав бухгалтеру йому невідомо. Державний виконавець не перераховує кошти, оскільки в нього немає таких повноважень та можливостей, він виносить розпорядження, яке підписує начальник відділу та ставить печатку. Після цього розпорядження про перерахунок коштів передається головному спеціалісту, який готує платіжне доручення та підписує начальник, бухгалтер, ставиться печатка відділу та направляється в казначейство. ОСОБА_4 наголосив, що не розуміє, в чому його обвинувачують, оскільки санкцією ч. 3 ст. 365-2 КК України встановлено кримінальну відповідальність за зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги. Ні в обвинувальному акті, ні в ході судового розгляду стороною обвинувачення жодним чином не зазначено повноваження на надання публічних послуг, котрими було наділено його і зокрема повноваженнями якими він зловживав, жодної неправомірної вигоди ні для себе, ні для інших осіб не отримував. Очевидно, що розподіл коштів, виручених від реалізації майна у виконавчому провадженні, в порядку, встановленому законом для примусового виконання виконавчих документів, не є публічними послугами та такі повноваження виконавця на розподіл коштів у виконавчому провадженні не є повноваженнями, котрі пов`язані із наданням публічних послуг. Незрозумілим і необгрунтованим є твердження обвинувачення про наявність у нього спеціальної мети, а саме одержання неправомірної вигоди ОСОБА_22 , адже про те, де і коли вони домовились про таку вигоду і в чому вона полягала, обвинувальний акт відомостей не містить та матеріалами справи не встановлено. Матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження встановлення фактичних даних, встановлених стороною обвинувачення, які б давали підстави зробити такий висновок та висновок, що він отримував неправомірну вигоду. Відповідно до ЗУ «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені документом і цим Законом. Державний виконавець позбавлений права самостійно обирати модель поведінки при виконанні судових рішень, він зобов`язаний виконувати все, що зазначено у виконавчому документі. Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 20.01.2016 у справі №2-5966/11, згідно якої роз`яснено, що грошовою одиницею стягнення грошових коштів в частині заборгованості є грошова одиниця Євро, він не отримував. Також наголосив, що звернення державного виконавця до суду про роз`яснення рішення суду це право, а не обов`язок державного виконавця згідно ЗУ «Про виконавче провадження». В ході судового розгляду встановлено та підтверджено свідками, що станом на час розподілу коштів ні Тернопільський РВ ДВС ГТУЮ у Тернопільській області, ні ГТУЮ у Тернопільській області не мали відкритих рахунків в органах казначейства та фінансових установах, а відтак у нього не було можливості купівлі за рахунок коштів в національній валюті, що надійшли з обліку депозитних сум, відповідної валюти євро і перерахувати її на валютний рахунок органу ДВС, з огляду на відсутність відкритих валютних рахунків в органу державної виконавчої служби. Під час судового розгляду стороною обвинувачення не було представлено суду жодного доказу на підтвердження мотиву чи мети. Отже, на його думку, він не вчиняв жодних протиправних дій, які йому було пред`явлено в межах обвинувального акту. Має досвід роботи в органах Міністерства юстиції більше 25 років, ніколи раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, на всі виклики та повістки до слідчого та в суд з`являвся завжди і вчасно, жодного разу не давав приводу сумніватися в своїй порядності добросовісності та відповідальності. Вини своєї у вчиненні кримінального правопорушення не визнає, просить його виправдати.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, у тому числі, подія кримінального провадження (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форми вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В підтвердження вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення за висновками органу досудового розслідування, прокурором додані і дослідженні судом під час судового розгляду докази, із яких встановлені наступні обставини.

Начальником філії Тернопільське обласне управління АТ «Ощадбанк» подана заява про вчинення злочину на ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365-2 КК України державним виконавцем ОСОБА_4 і начальником відділу ОСОБА_23 , чим заподіяно тяжкі наслідки ПАТ «Державний ощадний банк України» в ході здійснення виконавчого провадження №40307829 з примусового виконання виконавчого листа Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області №2-596/2011 від 23.04.2012, відповідно до якого в рахунок погашення кредиторської заборгованості ОСОБА_16 в сумі 28974,54 Євро (298682,30 грн.), ОСОБА_17 в сумі 28974,61 Євро (298683,02 грн.), ОСОБА_18 в сумі 28974,59 Євро (298682,82 грн.), ОСОБА_19 в сумі 28974,61 Євро (298683,03 грн.), ОСОБА_20 в сумі 28974,61 Євро (298683,02 грн.) звернуто стягнення на належне ОСОБА_14 та передане нею згідно Іпотечного договору від 30.04.2009 нерухоме майно, а саме житловий будинок з цокольним поверхом і терасою загальною площею. 308,5 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_2 та земельну ділянку площею 0,18 га, що знаходиться в с. Байківці Тернопільського району Тернопільської області. (том 1 стор. 222-225).

Згідно фабули витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 07.09.2018 №0000438 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України свідчить, що посадові особи Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області неналежно виконуючи свої службові обов`язки під час здійснення виконавчого провадження №40307829 від 18.10.2013 спричинили матеріальну шкоду ПАТ «Державний ощадний банк України», що спричинило зазначеному товариству тяжкі наслідки. (том 1 стор. 217).

Начальником відділу СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_10 прийнята постанова від 18.09.2019 в кримінальному провадженні №0000438 від 07.09.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України про перекваліфікацію кримінального провадження на ч. 3 ст. 365-2 КК України (том 3 стор. 55-56).

Із обґрунтування заяви начальника філії Тернопільське обласне управління АТ «Ощадбанк» про вчинення злочину та долучених до неї матеріалів, а також досліджених судом доказів, які подані прокурором, встановлено наступні факти.

Згідно Наказу Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області від 16.03.2016 №445/8 ОСОБА_4 переведено на рівнозначну посаду головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби по Тернопільському району Тернопільського міськрайонного управління юстиції Тернопільської області, який був ознайомлений із своєї посадовою інструкції головного державного виконавця. (том 2 стор. 238-242).

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21.03.2012 №2-5966/11, в рахунок погашення кредитної заборгованості ОСОБА_16 в сумі 28974,54 Євро (298682,30 грн.), ОСОБА_17 в сумі 28974,61 Євро (298683,02 грн.), ОСОБА_18 в сумі 28974,59 Євро (298682,82 грн.), ОСОБА_19 в сумі 28974,61 Євро (298683,03 грн.), ОСОБА_20 в сумі 28974,61 Євро (298683,02 грн.) присуджено до звернення стягнення на належне ОСОБА_14 та передане нею згідно Іпотечного договору від 30.04.2009 та зареєстрованого в реєстрі за №620 нерухоме майно, а саме житловий будинок площею 308,5 кв.м. в АДРЕСА_2 та земельну ділянку для будівництва і обслуговування житлового будинку площею 0,18 га. В с. Байківці Тернопільського району Тернопільської області з початковою вартістю 2 560 000 грн. (том 2 стор. 3-5).

18 жовтня 2013 року державним виконавцем Тернопільського районного відділу ДВС винесена постанова про відкриття виконавчого провадження №40307829 з примусового виконання виконавчого лита №2-596/2011, виданого 23.04.2012 Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області про звернення стягнення в рахунок погашення кредитної заборгованості ОСОБА_16 в сумі 28974,54 Євро (298682,30 грн.), ОСОБА_17 в сумі 28974,61 Євро (298683,02 грн.), ОСОБА_18 в сумі 28974,59 Євро (298682,82 грн.), ОСОБА_19 в сумі 28974,61 Євро (298683,03 грн.), ОСОБА_20 в сумі 28974,61 Євро (298683,02 грн.) на належне ОСОБА_14 та передане нею в іпотеку згідно іпотечного договору від 30.04.2009 та зареєстрованого в реєстрі за №620 нерухоме майно, а саме житловий будинок площею 308,5 кв.м. в АДРЕСА_2 та земельної ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку площею 0,18 га. В с. Байківці Тернопільського району Тернопільської області з початковою вартістю 2 560 000 грн. Боржником у виконавчому листі вказана ОСОБА_14 , стягувачем вказаний ВАТ «Державний ощадний банк». (том 1 стор. 240-241).

Листом від 29.07.2016 стягувач повідомив Тернопільський районний відділ ДВС про залишкову суму заборгованості за виконавчим провадженням 40307829, яка станом на 29.07.2016 становила 120 000 Євро. (том 1 стор. 242).

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду №2-5966/11 від 20.10.2016, яка вступила в законну силу згідно ухвали Апеляційного суду Тернопільської області від 20.12.2016 роз`яснено, що грошовою одиницею стягнення грошових коштів в частині заборгованості вказаних боржників є Євро. (том 2 стор. 1-2).

Стягувач Тернопільське обласне управління ПАТ «Державний ощадний банк України» скерував заяву до Тернопільського районного відділу ДВС ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.10.2016 в частині стягнення коштів у валюті кредиту, а саме Євро. Даний лист та ухвала Тернопільського міськрайонного суду були отримані уповноваженою особою Тернопільського районного відділу ДВС, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення. (том 1 стор. 243).

Із протоколу огляду від 16.04.2021, який складений старшим слідчим СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_24 встановлено, що предметом огляду є інформація, що міститься на компакт диску, який був вилучений в ході тимчасового доступу. На даному диску міститься файл під назвою «Інформаційна довідка із АСПВ щодо ВП №40307829». Згідно даних Інформації довідки по виконавчому провадженню ВП №40307829 свідчить, що державними виконавцями здійснювалися ряд дії по виконанню виконавчого листа Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області №2-5966/11 від 23.04.2012 про звернення стягнення на іпотечне майно ОСОБА_14 в рахунок погашення кредитної заборгованості (том 4 стор. 1-26).

Матеріалами кримінального провадження №40307829 від 18.10.2013 по виконанні виконавчого листа Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23.04.2012 №2-5966/11 підтверджується, що державними виконавцями вчинені ряд заходів та комплексів для належного виконання виконавчого листа щодо стягнення кредитної заборгованості шляхом звернення стягнення на іпотечне майно боржника ОСОБА_14 .

Відповідно до протоколу №310590 від 25.01.2018 предмет іпотеки реалізовано за ціною 2 088 960 грн. На підставі даного протоколу переможець торгів зобов`язаний кошти в сумі 1 984 512 грн. перерахувати на рахунок ІНФОРМАЦІЯ_3 (том 1 стор. 246-247).

Згідно заяви від 31.01.2018 ОСОБА_14 просила залишок коштів від реалізації заставного майна перерахувати на належний її картковий рахунок і така заява схвалена начальником Тернопільського районного відділу ДВС ОСОБА_25 шляхом проставлення на ній резолюції (том 1 стор. 248).

Як вказано в пункті 13 Розділу VII «Інструкції з організації примусового виконання рішень», розподіл стягнутих з боржника грошових сум здійснюється в порядку, визначеному статтею 45 Закону України «Про виконавче провадження». У разі наявності відомостей від стягувача про шляхи отримання ним коштів державний виконавець невідкладно після ознайомлення з інформацією про надходження коштів готує одне розпорядження (додатки 6, 7) (у тому числі за зведеним виконавчим провадженням), яким визначає належність указаних коштів та спосіб перерахування стягувачу, яке затверджується начальником органу державної виконавчої служби із зазначенням дати та скріплюється печаткою органу державної виконавчої служби. Розпорядження готується в двох примірниках, оригінал видається відповідальній особі, копія залишається у виконавчому провадженні. Підготовка розрахункових документів про перерахування коштів здійснюється відповідальною особою органу державної виконавчої служби невідкладно після отримання розпорядження державного виконавця.

Відповідно до статті 45 Закону України «Про виконавче провадження» розподіл стягнути виконавцем з боржника за виконавчим провадженням грошових сум (у тому числі одержаних від реалізації майна боржника) здійснюється у такій черговості: у першу чергу повертається авансовий внесок стягувача на організацію та проведення виконавчих дій; у другу чергу компенсуються витрати виконавчого провадження, не покриті авансовим внеском стягувача; у тертю чергу задовольняються вимоги стягувача та стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків фактичної стягнутої суми або основна винагорода приватного виконавця пропорційно до фактично стягнутої суми з боржника; у четверту чергу стягуються штрафи, накладені виконавцем відповідно до вимог цього Закону.

Відповідно до п. 21 розділу 3 «Інструкції з організації примусового виконання рішень», у разі надходження на рахунок органу державної виконавчої служби коштів, стягнених з боржника (у тому числі від реалізації майна боржника), достатніх для задоволення вимоги усіх стягувачів, стягнення виконавчого збору, витрат виконавчого провадження та штрафів, накладених на боржника, виконавець після підготовки розпорядження державного виконавця, передбаченого пунктом 13 розділу VII цієї Інструкції, виносить постанову про закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини 1 статті 39 Закону України «Про виконавче провадження».

Проте, згідно розпорядження №40307829 від 01.02.2018, яке складене державним виконавцем ОСОБА_4 , яке затверджене начальником відділу державної виконавчої служби ОСОБА_25 01.02.2018 встановлено, що грошові кошти, які надішли на рахунок з обліку депозитних сум при примусовому виконанні виконавчого документа №2-5966/11, виданого 23.04.2012 Тернопільським міськрайонним судом, перераховані на наступні рахунки: 742 098,43 грн. на користь ОСОБА_14 ; 1 092 572,15 грн. на користь ТОУ АТ «Ощадбанк»; 149341,42 грн. виконавчого збору на рахунок в УДСКС в Тернопільському районі; 500 грн. витрат виконавчого провадження на рахунок ДКСУ м. Київ. (том 3 стор. 231).

Відповідно до платіжних доручень від 01.02.2018 №237 та від 01.02.2018 №239 підтверджено, що грошові кошти в сумі 742 098,43 грн. скеровані на рахунок ОСОБА_14 як повернення від продажу майна згідно виконавчого листу №2-5966/11 від 23.04.2012, а грошові кошти в сумі 1 092 572,15 грн. скеровані на рахунок ТОУ АТ «Ощадбанк» по погашенню боргу ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_26 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 по виконавчому провадженню ВП №40307829. (том 3 стор. 229-230). Відповідно до платіжного доручення від 04.09.2018 №1689 на рахунок УДКСУ в Тернопільському району скеровані кошти в сумі 150638,28 грн. як виконавчого збору. (том 4 стор. 148).

22 лютого 2018 року державним виконавцем Тернопільського районного відділу ДВС ОСОБА_4 прийнята постанова про закінчення виконавчого провадження ВП №40307829на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» у зв`язку із реалізацією предмета іпотеки і перерахуванням коштів стягувачу в сумі 1 092 572,15 грн. згідно платіжного доручення №239 від 01.02.2018.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26.03.2018, яка вступила в законну силу згідно постанови Апеляційного суду Тернопільської області від 14.08.2018, визнано неправомірними дії державного виконавця Тернопільського районного відділу ДВС ОСОБА_4 у виконавчому провадженні №40307829 з примусового виконання виконавчого листа №2-5966/11, виданого 23.04.2012 Тернопільським міськрайонним судом щодо неперерахування коштів в сумі 742 098,43 грн. на рахунок філії Тернопільське обласне управління АТ «Ощадбанк». З цих підстав, враховуючи, що після звернення стягнення на предмет іпотеки вимоги стягувача АТ «Ощадбанк» не були повністю задоволені, тому перерахування коштів в сумі 742 098,43 грн. боржнику ОСОБА_14 суперечить вимогам ст.ст. 47, 51 Закону України «Про виконавче провадження». (том 1 стор. 228-233).

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22.10.2018 №2-5966/11, яка залишена в силу постановою Тернопільського апеляційного суду від 07.02.2019, визнано, серед інших вимог, неправомірними дії головного державного виконавця Тернопільського районного відділу ДВС ОСОБА_4 в частині винесення постанови про закінчення виконавчого провадження ВП №40307829 від 22.02.2018 з примусового виконання виконавчого листа №2-5966/11, виданого 23.04.2012 Тернопільським міськрайонним судом на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження», скасовано постанову головного державного виконавця ОСОБА_4 про закінчення виконавчого провадження ВП №40307829 від 22.02.2018 та зобов`язано державного виконавця винести постанову про відновлення виконавчого провадження. (том 2 стор. 216-231).

Відповідно до листа начальника управління Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області від 13.12.2018, що підтверджено долученим Актом «Про результати службового розслідування стосовно головного державного виконавця Тернопільського районного відділу ДВС ГТУЮ в Тернопільській області ОСОБА_4 » від 06.12.2018 встановлено, що проведено службове розслідування на предмет дотримання вимог законодавства головним державним виконавцем Тернопільського районного відділу ДВС ОСОБА_4 під час виконання виконавчого провадження №40307829. Згідно Акту про результатами службового розслідування від 06.12.2018 комісія прийшла до висновку, що державним виконавцем ОСОБА_4 в ході здійснення виконавчого провадження №40307829 з примусового виконання виконавчого листа №2-5966/2011 від 23.04.2012, виданого Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області не дотримано вимог ст. 19 Конституції України, ст.ст. 4, 8, 62 Закону України «Про державну службу», ст.ст. 18, 31, 39, 47 Закону України «Про виконавче провадження». Дії головного державного виконавця Тернопільського районного відділу ДВС ОСОБА_4 під час здійснення розподілу стягнутих з боржника коштів від реалізації арештованого майна та прийняття рішення про перерахунок стягувачу ПАТ «Державний ощадний банк України» коштів в розмірі 1 092 572,15 грн., обчисливши борг у національній валюті, а не у валюті кредиту, без прив`язки до офіційного курсу валю НБУ станом на день зарахування коштів на рахунок стягувача, що підтверджується розпорядженням державного виконавця ОСОБА_4 від 01.02.2018, є неправомірним. Дії головного державного виконавця ОСОБА_4 щодо зарахування платіжних документів про сплату ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 коштів на користь ТОУ АТ «Ощадбанк» без ідентифікації таких платежів, не звернення виконавця із запитом до ТОУ АТ «Ощадбанк» щодо задишку заборгованості за вказаним виконавчим провадження, відсутність розрахунку щодо залишку боргу за вказаним виконавчим провадженням та без з`ясування вказаних обставин прийняття рішення щодо перерахування 742 098,43 грн. на користь ОСОБА_14 є неправомірним та таким, що вчиненні з перевищенням службових повноважень. (том 2 стор. 30-31, том 2 стор. 142-160).

Відповідно до Висновку експертів за результатами проведеної судово-економічної експертизи від 19.07.2019 №126/778-781/19-22 встановлено, що сума грошових коштів, яка мала би бути перерахована на рахунок філії Тернопільське обласне управління АТ «Ощадбанк» станом на 01.02.2018 відповідно до норм чинного законодавства та Закону України «Про виконавче провадження» у виконавчому провадженні №40307829 становить 1 785 610,80 грн. Сума грошових коштів, яка не перерахована на рахунок філії Тернопільське обласне управління АТ «Ощадбанк» відповідно до норм законодавства та Закону України «Про виконавче провадження» у виконавчому провадженні №40307829 станом на 01.02.2018 становить 693 038,65 грн. Сума виконавчого збору, яка мала би бути перерахована на рахунок УДКСУ в Тернопільській області станом на 01.02.2018 у виконавчому провадженні №40307829 становить 198401,20 грн. Сума виконавчого збору, яка не перерахована на рахунок УДКСУ в Тернопільському районі станом на 01.02.2018 у виконавчому провадженні №40307829 становить 49059,78 грн. (том 3 стор. 4-11).

Висновком експерта від 10.09.2019 №1.1-388/19 за результатами проведеної судової почеркознавчої експертизи встановлено, що підпис у графі «підпис» ліворуч від тексту « ОСОБА_4 » розпорядження №40307829 від 01.02.2018, виконаний ОСОБА_4 . Підпис в рядку «підпис Начальник відділу державної виконавчої служби» у розпорядженні №40307829 від 01.02.2018, виконаний не ОСОБА_25 , а іншою особою. Встановити, чи виконаний даний підпис ОСОБА_4 чи іншою особою, не вдалося можливим. (Том 3 стор. 23-31).

Висновком від 13.09.2019 №1.1-389/19 за результатами судової технічної експертизи встановлено, що відбиток печатки «Міністерство юстиції України Тернопільський районний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області» на розпорядженні №40307829 від 01.02.2018 нанесений печаткою « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». (том 3 стор. 40-46).

Висновком експерта від 28.05.2020 №3/3-219/20 за результатами проведеної судової почеркознавчої експертизи встановлено, що підпис у графі «Кузьма ОСОБА_27 » у Розпорядженні №40307829 від 01.02.2018 виконаний ОСОБА_25 . Встановити ким, ОСОБА_25 , ОСОБА_28 чи іншою особою виконаний підпис у графі «ДР Підписи» у Платіжному дорученні №237 від 01.02.2018 не вдалося за можливим. Встановити ким, ОСОБА_25 , ОСОБА_28 чи іншою особою виконано підпис у графі «ДР Підписи» у Платіжному доручені №236 від 01.02.2018 не видалося за можливе. (том 4 стор.101-109).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.02.2019 №921/346/18, яке вступило в законну силу, присуджено до стягнення із Держави України на користь Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк Ук4раїни» в особі філії Тернопільське обласне управління АТ «Ощадбанк» 742 098,43 грн. шкоди, завданої неправомірними діями Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області та згідно платіжного доручення від 29.12.2020 №2302 засвідчено факт перерахування коштів в сумі 742 098,43 грн. на рахунок АТ «Ощадбанку» на виконання рішення господарського суду міста Києва від 18.07.2019. (том 3 стор. 191-194).

17 жовтня 2019 року старшим державним виконавцем Тернопільського районного відділу ДВС ОСОБА_29 прийнята постанова про закінчення виконавчого провадження ВП №40307829 з виконання виконавчого листа Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області №2-5966/11 від 23.04.2012 у зв`язку із зверненням стягненням на іпотечне майно боржника.

Подані заперечення стороною захисту з приводу неналежності і недопустимості зібраних органом досудового розслідування доказів, а саме подання в якості доказів копій документів, неправомірне включення до складу потерпілої сторони Тернопільське обласне управління АТ «Ощадбанк» за відсутності у представника ОСОБА_13 відповідних на це повноважень у даній їй довіреності та подання нею матеріалів, які не є оригіналами, включення до числа потерпілих Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області на підставі заяви представника ОСОБА_30 , який не мав повноважень підписувати заяву про визнання потерпілою стороною, оскільки збитки завдані саме Тернопільському районному відділу державної виконавчої служби, не встановлення судово-економічною експертизою факту спричинення збитків саме АТ «Державний ощадний банк України» судом відхиляються, оскільки матеріали, які збиралися в якості доказів органом досудового розслідування і були надані суду, так і стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, отримувалися на запити слідчого, в порядку тимчасового доступу до документів, надавалися потерпілою стороною у прожитому вигляді та скріплені печаткою, завірені уповноваженою особою, яка їх виготовляла і долучала до матеріалів кримінального провадження, що узгоджується із вимогами КПК України в частині збирання доказів органом досудового розслідування і які судом визнаються як належні і допустимі. Істотних порушень вимог КПК України при зібранні доказів, які б вплинули на висновки суду, а також би порушували права та інтереси сторони захисту не встановлено і не встановлено відсутність повноважень у представника ОСОБА_13 звертатися до правоохоронних органів із заявою про визнання потерпілим. Попри цього суд зазначає, що в ході судового розгляду із складу потерпілої сторони було виключено Головне територіальне управління юстиції в Тернопільській області за відсутності спричинення матеріальної шкоди діями обвинуваченого.

Подані прокурором при судовому розгляді ряд матеріалів стосуються іншої особи, провадження відносної якої було закрите, а тому судом таким матеріалам оцінка не надається. Прокурором долучені до матеріалів судового провадження зібрані докази як стороною обвинувачення, так і ті, які подавалися стороною захисту і потерпілими, які дублюються за своїми доказовими обставинами і змістом, а тому вони судом не описувалися і відносно кожного із ним не надавалася відповідна оцінка.

Також, в ході судового розгляду з приводу обставин кримінального провадження, були отриманні показання представників потерпілих, із яких встановлено наступне.

Показами представника потерпілого Тернопільського обласного управління АТ "Ощадбанк" ОСОБА_13 встановлено, що Тернопільським міськрайонним судом від 21.03.2012 прийнято рішення, яким вирішено в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 звернути стягнення на належне ОСОБА_14 та передане нею згідно Іпотечного договору від 30 квітня 2009р. зареєстрованого в реєстрі за №620 нерухоме майно, реалізувати передане в іпотеку майно на прилюдних торгах з початковою вартістю 2 560 000.00 грн. 23.04.2012 з метою виконання зазначеного судового рішення Тернопільським міськрайонним судом видано виконавчий лист № 2-5966. На примусовому виконанні у Тернопільському районному відділі державної виконавчої служби Головного територіального юстиції у Тернопільській області перебувало виконавче провадження №40307829 з примусового виконання виконавчого листа №2-5966/2011, виданого 23.04.2012 Тернопільським міськрайонним судом, відповідно до якого в рахунок погашення заборгованості із ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ОСОБА_18 ОСОБА_19 , ОСОБА_20 звернуто стягнення на належне ОСОБА_31 та передане нею згідно Іпотечного договору від 30.04.209 зареєстрованого в реєстрі за № 620 нерухоме майно. 18.10.2013 державним виконавцем Відділу Державної виконавчої служби Тернопільського районного управління юстиції відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа №2-5966, виданого Тернопільським міськрайонним судом. Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду №2-5966/11 від 24.06.2016р. роз`яснено, що грошовою одиницею стягнення грошових коштів в частині заборгованості ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 є грошова одиниця - Євро. Дану ухвалу суду стягувач листом від 18.01.2017р. за вих. №117.20/12-1/49/56 скерував для виконання в канцелярію Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, яку отримано 20.01.2017р. 17.02.2014р. проведено опис та арешт належного боржнику іпотечного майна, про що було складено відповідний акт. Відповідно до протоколу №310590 від 25.01.2018р. предмет іпотеки реалізовано за ціною 2 088 960,00 грн. На підставі протоколу переможець торгів зобов`язаний кошти в сумі 1 984 512,00 грн. перерахувати на рахунок Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області . 02.02.2018р. на рахунок філії-Тернопільське обласне управління AT «Ощадбанк» від реалізації іпотечного майна поступили кошти в сумі 1 092 572,15 грн. Вона особисто 05.02.2018 під час ознайомлення із виконавчим провадженням отримала розпорядження державного виконавця ОСОБА_4 від 01.02.2018р., яке затверджене начальником відділу державної виконавчої служби ОСОБА_25 , скріплене печаткою відділу та підписом начальника здійснено наступний перерахунок коштів: 742 098,43 грн. було перераховано на рахунок ОСОБА_14 , яка є іпотекодавцем по даному кредитному договору, 1 092 572,15 грн. на користь ТОУ AT «Ощадбанк»; 149 341,42 грн. - виконавчого збору; 500 грн. витрат виконавчого провадження. Також хоче наголосити суду, що після даного перерахунку коштів, коли отримала розпорядження державного виконавця, копію розпорядження державного виконавця вона отримала через начальника управління, тому що виконавче провадження знаходилося у начальника відділу. Державний виконавець виконавчого провадження не мав. Коли вона особисто прийшла до нього знайомитися з виконавчим провадженням, їй було сказано, що представнику АТ "Ощадбанк" нічого не давати, ніяких копій розпорядження. Тоді, вона звернулася до ОСОБА_32 , який безпосередньо зателефонував до ОСОБА_25 і дав вказівку надати копії матеріалів справи. Державний виконавець в той день, коли вона знайомилася з матеріалами виконавчого провадження підійшов до начальника відділу і сказав надати їй копії цього розпорядження, оскільки вона в подальшому мала намір оскаржувати дії державного виконавця щодо невірного перерахунку коштів. Всі матеріали справи по даному виконавчому провадженні у виконавця не знаходилися, вони безпосередньо знаходилися в начальника відділу. Листом від 29.07.2016р. за вих. №19-02/484/2752 стягувач повідомив Тернопільський районний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області про залишкову суму заборгованості за вище зазначеним виконавчим документом, яка станом на 29.07.2016р. становила 120 000,00 євро. Вказаних коштів від реалізації майна не вистачило на погашення заборгованості. Заборгованість перед банком не була покрита. Підставою для звернення в суд стало розпорядження державного виконавця, в якому було зазначено щодо перерахування коштів в сумі 742098,43 грн. ОСОБА_14 , хоча в банку була ще наявна заборгованість по кредиту. Після отримання даного розпорядження 05.02.2018р. філія - Тернопільське обласне звернулася в Тернопільський міськрайонний скаргою на дії посадових осіб Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області. Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області 26.03.2018р. скаргу філії-Тернопільське обласне управління АТ «Ощадбанк» посадових осіб Тернопільського районного відділу державної виконавчої Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, задоволено частково. Визнано неправомірними дії державного виконавця Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області ОСОБА_4 у виконавчому провадженні №40307829 з примусового виконання виконавчого листа №2-5966/11, виданого 23 квітня 2012 року Тернопільським міськрайонним судом, щодо неперерахування коштів у сумі 742098,43 грн. на рахунок філії-Тернопільське обласне управління АТ «Ощадбанк». Також, під час розгляду скарги судом встановлено, що іпотечним договоре забезпечено виконання зобов`язання осіб щодо повернення кредиту у розмірі 120 000,00 Євро по 24000 євро кожним боржником, а також сплати процентів за користування кредитом, комісії та штрафних санкцій, а також те, що виконання рішення суду щодо звернення стягнення на предмет іпотеки повинно виконуватися в іноземній валюті євро. Таким чином, погашення заборгованості за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки в ході здійснення виконавчого провадження ВП № 40307829 у національній валюті, а не у валюті кредиту, без прив`язки до офіційного курсу валют НБУ станом на день зарахування коштів на рахунок стягувача зумовило невиконання судового рішення в повному обсязі. Постановою Апеляційного суду Тернопільської області від 14.08.2018 ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26.03.2018 залишено без змін. Вона спілкувалася з державним виконавцем перед реалізацією майна та повідомляла йому, що кошти повинні бути стягнуті, він сказав що буде мати це на увазі, отже йому було відомо про вимоги банку. Виконавче провадження після видачі розпорядження та перерахунку коштів перебувало у державного виконавця ОСОБА_4 . Кредитором за договорами є АТ "Ощадбанк". Власником коштів на момент видачі кредиту був АТ "Ощадбанк", змінювалася назва банку. Стягувачем у виконавчому провадженні був АТ "Ощадбанк". Розмір збитків від реалізації іпотеки завдано АТ "Ощадбанк" на суму 842 098, 43 грн. Збитки відшкодовані АТ "Ощадбанк" у повному обсязі у валюті гривня. В кримінальному провадженні згідно обвинувального акту розмір збитків потерпілому АТ "Ощадбанк" оцінено в сумі 693 038, 65 грн. Згідно розпорядження державного виконавця було вказано під час ознайомлення з матеріалами справи у виконавчому провадженні, що ОСОБА_14 невірно перераховані кошти 842 098, 43 грн. і на підставі цього розпорядження вони звернулися до суду про повернення коштів. Кошти в сумі 49 059 грн. 78 коп. не повертали як зайво отримані, оскільки немає рішення суду про повернення коштів. Рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки мало виконуватися у валюті євро, а договір іпотеки здійснюється у валюті - гривня. Виконавець не міг продавати майно у валюті в євро. Державний виконавець подає на реалізацію іпотечне майно згідно виконавчого листа, в якому вказано 2 млн. 560 грн. і за цією ціною було виставлено майно на торги, продавалося майно теж в гривнях і перераховувалися кошти в гривнях і в АТ "Ощадбанк" теж перераховувалися кошти в гривнях. Коли державний виконавець здійснював своє розпорядження, то він повинен був встановити курс євро на той день. Виконання повинно відбуватися в національній валюті - гривня відповідно до курсу еквівалентно в євро. Тернопільське обласне управління АТ "Ощадбанк" є відокремленим підрозділом, АТ "Ощадбанк" є юридичною особою на підставі Положення. Вона спілкувалася в межах виконавчого провадження з ОСОБА_4 після 05 січня 2018 року, коли він став державним виконавцем у даному виконавчому провадженні. Без накладення вищестоящими уповноваженими особами резолюцій, розпорядження не мало б наслідків. Помилка у перерахунку коштів могла бути, однак щоб кошти перераховувалися самому боржнику такого бути не може і виконавець не вчиняв ніяких дій щодо повернення коштів. Державний виконавець при вчинення виконавчих дій має керуватися ЗУ "Про виконавче провадження" і відповідно до нього мав вчиняти дії. Претензій майнового характеру АТ "Ощадбанк" не має, щодо міри покарання, покладаються на думку суду.

Показами представника потерпілого Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_33 , який на той час був включений, встановлено, що він був членом комісії під час проведення службового розслідування відносно головного державного виконавця ОСОБА_4 . Проведення службового розслідування було викликане на підставі листа СУ ГУНП в Тернопільській області від 24.09.2018р. щодо проведення службового розслідування, у зв`язку з розслідуванням кримінального провадження відносно ОСОБА_4 . Предметом службового розслідування було недотримання державним виконавцем Тернопільського районного відділу Державного державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_34 ЗУ "Про виконавче провадження", ЗУ "Про державну службу", ЗУ "Про запобігання корупції", "Загальної етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування". Було проведено службове розслідування та складено акт, згідно якого комісія встановила неправомірні дії державного виконавця ОСОБА_4 в ході виконання ним дій у виконавчому провадженні №40307829 з примусового виконання виконавчого листа №2-5966/2011 від 23.04.2012, виданого Тернопільським міськрайонним судом, під час здійснення розподілу стягнутих з боржника коштів від реалізації арештованого майна та прийняття рішення про перерахунок стягувачу ПАТ «Державний ощадний банк України» коштів в розмірі 1092572,15 грн., обчисливши борг у національній валюті, а не у валюті кредиту, без прив`язки до офіційного курсу валют НБУ станом на день зарахування коштів на рахунок стягувача, що підтверджується розпорядженням державного виконавця ОСОБА_4 від 01.02.2018, яке є неправомірним. Тобто комісія встановила неправомірні дії ОСОБА_4 під час проведення розрахунку в межах виконавчого провадження та щодо зарахування платіжних документів про сплату ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 в користь ТОУ АТ "Ощадбанк" без ідентифікації таких платежів, не звернення виконавця із запитом до ТОУ АТ «Ощадбанк» щодо залишку заборгованості за вказаним виконавчим провадженням, відсутність розрахунку щодо залишку боргу за вказаним виконавчим провадженням та без з`ясування вказаних обставин прийняття рішення щодо перерахунку коштів. Порушення дій полягали в тому, що будучи виконавцем виконавчого провадження про стягнення коштів, державний виконавець ОСОБА_4 здійснив реалізацію предмету іпотеки на рахунок Відділу, на депозитний рахунок Відділу надійшли кошти. Зауваження з`явилися щодо перерахунку коштів на користь стягувача, у визначені суми заборгованості відповідно до рішення суду. Кошти слід було перераховувати в іноземній валюті, обчислення боргу у національній валюті не відповідає вимогам закону та не узгоджує позицію Тернопільського міськрайонного суду, грошовою одиницею стягнення грошових коштів є грошова одиниця євро. Порядок роз`яснення обчислення заборгованості у євро був визначений ухвалою Тернопільського міськрайонного суду, в якій було зазначено, що обчислювати необхідно у євро. Порядок обчислення передбачений ЗУ "Про виконавче провадження". З цього приводу є достатньо судової практики, суди різних інстанцій визначали, якщо суди приймають рішення про стягнення коштів у іноземній валюті, то стягнення також необхідно проводити в іноземній валюті, якщо кошти стягуються в гривні, то відповідно іноземну валюту слід перераховувати станом на день проведення розрахунку відповідно до офіційного курсу НБУ у національну валюту. Надійшли кошти на рахунок Відділу, перш за все необхідно було здійснити розрахунок і в цьому розрахунку визначити, яку суму слід нарахувати, щоб перерахувати кошти. На момент сформування розпорядження було розприділено кошти, які надійшли від реалізації предмета іпотеки за відсутності розрахунків щодо залишку суми боргу згідно виконавчого документу. Сума, якою встановлено вартість майна, вона не має жодного відношення до заборгованості, яка була встановлена у виконавчому листі. Державний виконавець мав діяти таким чином, а саме після того, як виконавець отримав кошти в гривнях, він мав з`ясувати залишок боргу, тоді мав надіслати запит до стягувача, в даному випадку до АТ "Ощадбанк" про залишок заборгованості. В матеріалах виконавчого провадження такого запиту не існувало, тобто залишок заборгованості не з`ясовувався. Після цього потрібно скласти розрахунок про заборгованість, сформувати розпорядження. В розрахунку зазначається загальна сума коштів, яка надійшла і після цього в цьому розрахунку визначається черга розподілу коштів. Якщо кошти зараховуються в одній черзі стягувачів, то складається розпорядження, в якому зазначаються, які стягувачі і кому яка сума коштів перераховуються. Уже на підставі розпорядження головний спеціаліст бухгалтер формує платіжний документ, платіжне доручення і тоді кошти перераховуються стягувачу. Під час службової перевірки ОСОБА_34 не з`ясовано залишок боргу, розрахунку в матеріалах виконавчого провадження не було, розпорядження винесене ОСОБА_34 , затверджене керівником ОСОБА_25 без попереднього розрахунку і таке розпорядження без розрахунку стало підставою для винесення доручення про перерахунок коштів. Сума заборгованості, яка визначена в рішенні суду змінюватися державним виконавцем не може. Розрахунок виконавчого збору не проводиться, виконавчий збір стягується 10% від суми в розмірі заборгованості і відсоток може бути менший тільки тоді, якщо коштів для суми боргу недостатньо. На стадії відкриття виконавчого провадження виноситься постанова про стягнення з боржника виконавчого збору. Відбулися зміни в ЗУ "Про виконавче провадження" і на момент відкриття виконавчого провадження, а саме 2013 році у державного виконавця не було обов`язку станом на 2013 рік винести постанову про стягнення з боржника виконавчого провадження. На той час держаний виконавець міг винести постанову в будь який період. В даному випадку була визначена вартість іпотеки і ця сума не була прив`язана до виконавчої суми. Виконавцю слід було прив`язатися до заборгованості, яка визначена у виконавчому листі, в даному випадку в євро і стягувати виконавчий збір у розмірі до заборгованості, яка вказана у виконавчому документі, якщо це євро, то на момент стягнення коштів потрібно провести розрахунок стягнення коштів і відповідно 10% від суми боргу стягнути виконавчого збору. Державний виконавець ОСОБА_4 не міг своїм рішенням змінити постанову про стягнення виконавчого збору, яка була в матеріалах виконавчого провадження. Виконавчий збір спрямовується до державного бюджету України. В цьому провадженні виконавчий збір слід було стягувати від суми яка надійшла від реалізації арештованого майна на рахунок Державної виконавчої служби. Державний виконавець згідно положення ЗУ "Про виконавче провадження" та ЗУ "Про державну службу" є державним службовцем. ОСОБА_4 під час перебування в 2018 році на посаді головного державного виконавця мав статус державного службовця. Без візування погодження дане розпорядження не мало би правової сили і головний спеціаліст не зміг би здійснити перерахунок коштів. Матеріальна шкода завдана ДВС складає 149 341,42 грн., це сума виконавчого збору, яка на сьогоднішній день, станом на дату проведення допиту судом, не повернута.

Попри показань представників потерпілих, судом здійснювався допит свідків як сторони обвинувачення, так і сторони захисту.

Показами свідка ОСОБА_35 встановлено, що вона знайома з державним виконавцем ОСОБА_4 , оскільки разом працювали в ІНФОРМАЦІЯ_2 . Працювала на посаді головного спеціаліста в ІНФОРМАЦІЯ_5 та звільнилася в 2017 році. В її обов`язки входило заповнення журналу вхідної та вихідної кореспонденції, отримання та направлення пошти, а також передача пошти керівнику ОСОБА_25 . Для огляду в судовому засіданні надано копію заяви ТОУ АТ "Ощадбанк" від 29.07.2016р. №19-02/484/2752. Свідок повідомила, що пройшло багато часу і вона не може стверджувати, що оригінал даної заяви вона отримувала, проте згідно тексту на заяві може припустити, що дану заяву отримувала 29 липня 2016 року та передала її керівнику ОСОБА_25 , однак точно не пригадує. Також для огляду в судовому засіданні надано копію заяви ТОУ АТ "Ощадбанк" від 18 липня 2017 року №117.20-1/49/56. Свідок повідомила, що пройшло багато часу і вона не може стверджувати, що оригінал даної заяви вона отримувала, проте, враховуючи, що вона виконувала дані обов`язки, то можна припустити, що цей лист отримувала вона та передала керівнику ОСОБА_25 . До заяви були додані документи, однак які вона не пригадує. Також вона не пригадує, як вела журнал вхідної кореспонденції у 2016-2017 роках та чи записувала у журнал вхідної кореспонденції заяву ТОУ АТ "Ощадбанк".

Показами свідка ОСОБА_28 встановлено, що він приймав участь у судових справах, де оскаржувалися дії посадових осіб Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області. Відносно розпорядження його викликали на допит до слідчого для звірення підписів. Наскільки він пам`ятає, було одне розпорядження, яке було затверджене керівником, однак воно було повернуто у зв`язку із неправильністю внесення реквізитів. До нього звернувся бухгалтер і вони разом з керівником відділу виявили помилки в реквізитах стягувача і це розпорядження було повернуто. Розпорядження готується в двох примірниках, оригінал видається відповідальній особі, тобто бухгалтеру, копія залишається у виконавчому провадженні. Бухгалтер, коли отримує розпорядження, то їх підписує. Оскільки розпорядження було не підписане бухгалтером, це свідчить про те, що воно було повернуто. В розпорядженні з неправильними реквізитами є відмітка бухгалтера, яка вказує про те, що вона розпорядження отримала і повернула його державному виконавцю. Він може з впевненістю стверджувати, що по цьому розпорядженні кошти не перераховані, оскільки пам`ятає, що розпорядження поверталося державному виконавцю. Також зауважив, що приймав участь у судових засіданнях і в тому числі ознайомлювався з довідками, де було розпорядження, по якому кошти не могли бути перераховані. Що стосується іншого розпорядження, воно було вилучене, оскільки слідчий на допиті показав оригінал цього розпорядження та в ньому не було пробитих дірок, що вказує на те, що воно не було підшите і не могло бути долучене до матеріалів виконавчого провадження. По другому розпорядженні, він не може стверджувати, чи кошти були перераховані. Щодо процедури винесення розпорядження, то державний виконавець створює його в автоматизованій системі виконавчого провадження, вибирає посадову особу з переліку, хто це розпорядження в паперовому вигляді має затверджувати. В електронному варіанті керівник цього розпорядження не затверджує. Поняття електронного підпису для розпорядження не існує. Номер розпорядження створюються ідентично номеру виконавчого провадження.

Показами свідка ОСОБА_36 встановлено, що в 2018 році вона працювала начальником управління фінансового та матеріально-технічного забезпечення Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області. В її посадові обов`язки входило ведення бухгалтерського обліку фінансово господарської діяльності, контроль за виконанням стану бухгалтерського обліку та звітності у підпорядкованих структурних підрозділах. Розпорядження №40307829 вона не бачила і документи не готувала. Головний державний виконавець готує розпорядження, підписує його, начальник районного відділу Державної виконавчої служби затверджує розпорядження своїм підписом та скріплює печаткою, після чого передає бухгалтеру для виплат. Бухгалтер готує платіжні доручення і надає їх в органи казначейства для оплати. Оригінал платіжного доручення залишається в органах державного казначейства, а копія в одному чи двох екземплярах повертається в Тернопільський районний відділ ДВС ТРУЮ у Тернопільській області.

Показами свідка ОСОБА_25 встановлено, що згідно наказу Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області від 16.02.2017р. його переведено на посаду начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 з 17 лютого 2017 року. Перебуваючи на даній посаді, був наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями. На примусовому виконанні у Тернопільському районному відділі державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області перебувало виконавче провадження №40307829 з примусового виконання виконавчого №2-5966/2011 від 23.04.2012, виданого Тернопільським міськрайонним судом, згідно з яким звернуто стягнення на належне ОСОБА_14 та передане нею згідно Іпотечного договору від 30.04.2009р., зареєстрованого в реєстрі за №620, а саме житловий будинок з цокольним поверхом і терасою та земельну ділянку для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, що знаходиться в АДРЕСА_2 , в рахунок погашення заборгованості: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 25 січня 2018 року вказаний предмет іпотеки реалізовано на торгах за ціною 2088960 грн., з яких 1984512 грн. перераховано на рахунок ІНФОРМАЦІЯ_2 . 01 лютого 2018 року ОСОБА_37 виніс розпорядження №40307829 про перерахунок коштів в національній валюті (гривня). 01 лютого 2018 року він затвердив зазначене розпорядження №40307829 власним підписом та печаткою ІНФОРМАЦІЯ_6 . Розпорядження за його вказівкою в Автоматизованій системі виконавчого провадження державним виконавцем ОСОБА_4 скасовано і видано Інформаційну довідку з автоматизованої системи виконавчого провадження №52974 від 05 лютого 2021 року, а оригінал даного розпорядження повернуто ОСОБА_4 без опрацювання. Тобто, на підставі даного розпорядження платіжні доручення №237 і №239 від 01.02.2018 не готувалися, так як у нього виникли сумніви щодо розподілу коштів державним виконавцем. Кошти не були перераховані, оскільки були вказані невірні банківські реквізити. Якщо звірити реквізити банківських рахунків зазначених в скасованому розпорядженні з банківськими реквізитами рахунків зазначених у платіжних дорученнях №237 і №239 від 01.02.2018, то можна перевірити, чи вони співпадають. На скільки йому відомо, що банківські реквізити не співпадають. Він був впевнений, що кошти отримані від реалізації іпотечного майна не розподілені, не перераховані та знаходяться на депозитному рахунку відділу до того часу, поки в суд не надійшла скарга на дії посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме начальника відділу ОСОБА_25 та головного державного виконавця ОСОБА_4 . За результатами розгляду скарги ТОУ АТ "Ощадбанк" Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області винесено ухвалу від 26.03.2018, якою відмовлено в задоволенні вимог скарги. В даному випадку, під час розподілу коштів та перерахунку коштів скарга не надходила від стягувача та доручення керівника вищого органу державної виконавчої служби не надходило та він з власної ініціативи перевірки виконавчого провадження не проводив, оскільки був впевнений, що кошти отримані від реалізації іпотечного майна не розподілені, не перераховані та знаходяться на депозитному рахунку відділу, у зв`язку з тим, що розпорядження з неправильними реквізитами банківських рахунків було скасоване ОСОБА_4 за його вказівкою, а оригінал повернутий йому, тому що в нього виникали сумніви щодо даного розподілу коштів. Так як, головний державний виконавець ОСОБА_4 погодився добровільно скасувати своє розпорядження №40307829 та видалити за його вказівкою 01.02.2018 в Автоматизованій системі виконавчого провадження, то і відпала необхідність проводити перевірку виконавчого провадження, за результатами якої виносити постанову про перевірку виконавчого провадження та даною постановою касувати дане розпорядження. 19.03.2020 на запит старшої слідчої ОСОБА_38 ним надано інформаційну довідку з автоматизованої системи виконавчого провадження №35521 по ВП №40307829, в якій прослідковується, що розпорядження не опрацьоване та надано інформацію щодо перерахування коштів. Перерахування коштів з рахунків органів державної виконавчої служби здійснюється на підставі платіжних доручень, а не на підставі скасованого розпорядження, яких він також не підписував та хто підписав, йому не відомо, так як з підписами примірники платіжних доручень для перерахування коштів подаються в казначейство, де і в подальшому зберігаються, а у відділі залишаються примірники платіжних доручень без підписів. За самим розпорядженням кошти не перераховуються, а перераховуються на підставі платіжних доручень. Розпорядження про розподіл коштів згідно Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження виготовляється в автоматизованій системі виконавчого провадження та після цього роздруковується, а не навпаки.

Показання свідків судом оцінюються критично, оскільки вони при доведенні вини ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України із викладеними в обвинувальному акті обставинами визнаються непрямими доказами і враховуючи збіг тривалого проміжку часу із дня видачі ОСОБА_4 розпорядження про перерахування коштів показання є не чіткими, не вказують на отримання ОСОБА_4 неправомірної вигоди для себе чи іншої особи, так і мету отримання такої вигоди, а посилаються на загальні обставини і причетність ОСОБА_4 до вчинення тих чи інших дій, пов`язаних із здійсненням виконавчого провадження та приймаючи до уваги доказування вчинення дій по видачі ОСОБА_4 такого розпорядження іншими доказами, зокрема письмовими, які були дослідженні і яким судом надана відповідна оцінка.

Суд розглядає кримінальне провадження на засадах змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статті 17 Кримінального процесуального кодексу України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стаття 62 Конституції України встановлює, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Керуючи ст. 129 Конституції України, ст.ст. 17, 22, 23 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини поза розумним сумнівом, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи відповідно до ст. 321 КПК України здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ним обов`язків, спрямувавши судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, провівши судовий розгляд у відповідності до вимог ст. 337 КПК України лише стосовно особи, якій пред`явлене обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, суд прийшов до висновку про необхідність виправдування обвинуваченого ОСОБА_4 за висунутим обвинуваченням в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст. 365-2 КК України унаслідок відсутності в його діях складу вказаного кримінального правопорушення, виходячи з наступного.

Статтею 373 Кримінального процесуального кодексу України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Так, диспозицією частини 1 статті 365-2 КК України (в редакції Закону №1666-VIII від 06.10.2016) передбачена кримінальна відповідальність за зловживання своїми повноваженнями аудитором, нотаріуса, оцінювачем, уповноваженою особою або службовою особою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, іншою особою, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, приватного виконавця, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій), або державним реєстратором, суб`єктом державної реєстрації прав, державним виконавцем, приватним виконавцем з метою отримання неправомірної вигоди, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадськими інтересам або інтересам юридичних осіб. За частиною 3 даної статті дії осіб кваліфікуються лише, якщо вони спричинили тяжкі наслідки.

Об`єктивна сторона вказаного злочину характеризується обов`язковими ознаками: діянням використанням особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану із наданням публічних послуг, своїх повноважень всупереч своїм повноваженням, що полягає в певних діях або бездіяльності суб`єкта; наслідками, що виявляються у завдані істотної шкоди, чи/або спричинили тяжкі наслідки охоронюваним законом права або інтересам окремих громадянин, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб; причинним зв`язком між діянням і наслідками.

Зловживання повноваженнями це вчинене всупереч інтересам фізичних та юридичних осіб будь-якого використання особою наданих їй повноважень у зв`язку із здійсненням професійної діяльності з надання публічних послуг. Зловживанням визнається не будь-яке діяння, а лише таке, що стосується професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, наданих особі повноважень.

При вчиненні цього злочину дії чи бездіяльність суб`єкта посягання суперечать як загальним принципам, меті та завданням функціонування відповідної установи, так і загальній меті та змісту надання публічних послуг, для забезпечення якого така особа мала відповідні права та була наділена відповідними повноваженнями. Компетенція особи, котра здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, визначається, зокрема законами, постановами, наказами, положеннями, інструкціями, актами індивідуальної дії та договорами.

Злочин є закінченим з моменту заподіяння істотної шкоди чи тяжких наслідків охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб (матеріальний склад).

Суб`єкт злочину спеціальний, а саме особа, яка не є державним службовцем або посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг. Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом щодо діяння та умислом чи необережність щодо наслідків у вигляді завдання істотної шкоди чи спричиненням тяжких наслідків. Обов`язковими ознаками суб`єктивної сторони цього злочину є також: корисливий мотив, спеціальна мета отримання неправомірної вигоди.

На підставі вищевикладеного, у даному кримінальному провадження доказуванню підлягає дослідження документів, що підтверджуються про наявність в обвинуваченого ОСОБА_4 статусу спеціального суб`єкта, зміст його повноважень, характер дій, вчинених обвинуваченим, підстави і порядок їх вчинення та їх співвідношення із обсягом, наданих йому повноважень, вчинення діяння, внаслідок чого настали юридичні наслідки, а також встановленню підлягає вирішення питання про те, чи внаслідок таких дій обвинуваченого спричинені тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам, наявність необхідного причинного зв`язку між суспільно небезпечним діянням і наслідками, що настали, вид, форма вини, мотив і мета одержання будь-якої неправомірної вигоди за вчинення злочину у сфері професійної діяльності.

Так, за наслідками дослідження доказів протягом судового розгляду кримінального провадження, які зібрані органом досудового розслідування, судом визнається, що ОСОБА_4 , перебуваючи на посаді державного виконавця при здійсненні виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23.04.2012 №2-5966/11 про звернення стягнення на іпотечне майно боржника ОСОБА_39 в рахунок погашення кредитної заборгованості перед кредитором ТОА АТ «Ощадбанк» порушив і не дотримався вимог Закону України «Про виконавче провадження», «Інструкції з організації примусового виконання рішень», «Посадової інструкції головного державного виконавця», а саме допустив здійснення погашення заборгованості за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки у національній валюті, а не у валюті кредиту без прив`язки до офіційного курсу НБУ станом на день зарахування коштів на рахунок стягувача та в частині розподілу коштів, які надійшли на рахунок органу державної виконавчої служби від реалізації арештованого майна боржника, знаючи про наявність залишкової суми заборгованості за виконавчим документом перед стягувачем, склав незаконне розпорядження №40307829 від 01.02.2018, на підставі якого кошти в сумі 742098,43 грн., отримані від продажу предмета іпотеки в рахунок погашення боргу, були скеровані на рахунок боржника ОСОБА_14 , а не на рахунок стягувача у виконавчому провадженні ТОУ АТ «Ощадбанк», чим спричинено тяжкі наслідки ТОУ АТ «Ощадбанк».

Аналізуючи надані сторони обвинувачення докази з точки зору їх достатності для визнання ОСОБА_4 винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, суд приходить до висновку, що прокурором не надано жодного доказу на підтвердження обставин, які підлягають доказування у кримінальному провадженні відповідно до ст. 91 КК України, зокрема: винуватість обвинуваченого у вчиненні вказаного злочину, вина, мотив і мета його вчинення, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_4 , зловживаючи своїм повноваженням державного виконавця, діяв з прямим умислом, спрямованим на винесення незаконного розпорядження №40307829 про перерахування коштів з метою отримання неправомірної вигоди, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам Тернопільському районному відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області та ТОУ АТ «Ощадбанк».

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 365-2 КК України, є мета (отримання будь-якої неправомірної вигоди для себе) та корисливий мотив. Такий мотив полягає у прагненні особи шляхом зловживання своїми повноваженнями, одержати матеріальні блага для себе, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат досягти іншої матеріальної вигоди.

Із обсягу пред`явленого ОСОБА_4 обвинувачення згідно обвинувального акту у даному кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 365-2 КК України, стороною обвинувачення у вину ОСОБА_4 ставиться зловживання своїм повноваження з метою отримання неправомірної вимоги не для себе, а для третіх осіб ОСОБА_14 , що диспозицією частини 1 статті 365-2 КК України взагалі не передбачено.

Зловживання своїми повноваженнями, зокрема державним виконавцем, яким є ОСОБА_4 , з метою отримання неправомірної вигоди для інших осіб було передбачено попередньою редакцією цієї норми Закону №3207-VІ від 07.04.2011. Проте, Законом №1666-VIII, який набрав чинності 02.11.2016 та є чинним по теперішній час, а отже був чинним і на час вчинення інкримінованого ОСОБА_4 діяння (01 лютого 2018 року), ця норма була виключення з диспозиції цієї статті 365-2 КК України.

При цьому, стороною обвинувачення взагалі не ставиться у вину ОСОБА_4 те, що він, зловживаючи своїми повноваженнями особи, перебуваючи на посаді державного виконавця, діючи з прямим умислом, спрямованим на видачу розпорядження про перерахування коштів, що спричинило тяжкі наслідки, діяв з метою отримання неправомірної вигоди для себе.

Аналізуючи надані стороною обвинувачення докази, які були безпосередньо дослідженні судом при судовому розгляді кримінального провадження для визнання ОСОБА_4 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, суд вважає, що ними не підтверджується ті обставини, що ОСОБА_4 , перебуваючи 01.02.2018 на посаді державного виконавця, зловживаючи своїми повноваженнями, діяв з метою отримання неправомірної вигоди, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам Тернопільському обласному управлінню АТ «Ощадбанк», тоді як доведення стороною обвинувачення таких обставин має вирішальне значення для кваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 365-2 КК України, оскільки є обов`язковою ознакою об`єктивної та суб`єктивної сторони даного складу злочину.

Дослідженні судом докази, які були зібрані органом досудового розслідування і подані прокурором, як то письмові матеріали кримінального провадження, отримання показання свідків і представників потерпілих, при доведені віднесення ОСОБА_4 , який перебував на посаді державного виконавця до спеціального суб`єкта, виконуючого покладені на нього Законом України «Про виконавче провадження» обов`язки із наданням відповідних повноважень, при встановленні спричинення тяжких наслідків, можуть бути доказами можливого вчинення ОСОБА_4 іншого кримінального правопорушення.

Проте, в даному випадку суд позбавлений права, як це передбачено ч. 3 ст. 337 КПК України, вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, оскільки це не буде покращувати становище обвинуваченого при виправданню його від висунутого обвинувачення за ч. 3 ст. 365-2 КК України.

Попри цього суд зауважує, що прокурором в обвинувальному акті формально викладене обвинувачення ОСОБА_4 , не вказано і не розкрито змісту нормативних актів, які визначають коло повноважень ОСОБА_4 , якими саме повноваженнями останній зловживав, що в сукупності вказує на неконкретність пред`явленого обвинувачення та викладених в обвинувальні акті обставин нібито вчиненого злочину та відповідно і меж обвинувачення, а також визначення органом досудового розслідування невірної кваліфікації дій ОСОБА_4 по відношенню до редакції статті 365-2 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом №1403-VIII від 02.06.2016), тобто неіснуючої диспозиції частини 1 статті 365-2 Кримінального кодексу України із обов`язковими ознаками злочину, що позбавило сторону захисту належним чином реалізувати право на захист від конкретного обвинувачення.

Долю речових доказів необхідно вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

Постановою слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області від 12.08.2019 речовими доказами визнанні: особова справа ОСОБА_4 №156, лист філії Тернопільського обласного управління АТ «Ощадбанк» від 29.07.2016 за вих. №19-02/484/2752 та рекомендоване повідомлення про вручення 20.01.2017 поштового відправлення представнику Тернопільського районного відділу ДВС; виконавче провадження №40307829 від 18.10.2013 з примусового виконання виконавчого листа №2-5966/11, виданого 23.04.2012 Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області; журнал реєстрації загальної вхідної кореспонденції за 2017 рік; журнали реєстрації вхідних документів про відкриття виконавчого провадження в кількості 12 штук; акт приймання-передання виконавчих проваджень від 27.12.2016; журнал реєстрації особистого прийому громадян; журнал реєстрації загальної вхідної кореспонденції за 2016 рік; журнали обліку виконавчих проваджень ОСОБА_4 за 2017 рік в кількості 5 штук; журнали обліку виконавчих проваджень ОСОБА_4 за 2016 рік в кількості 8 штук., які необхідно повернути у володіння Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби після вступу вироку в законну силу.

Постановою старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області від 04.02.2021 речовим доказом у кримінальному провадженні №0000363 від 29.11.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України визнано оригінал розпорядження №40307829 від 01.02.2018 та платіжні доручення від 01.02.2018 №237, №239, які після вступу вироку в законну силу слід повернути у володіння Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби.

Понесені судові витрати, які складаються в сумі 12560 грн. за проведення судової економічної експертизи, 942,06 грн. за проведення судової почеркознавчої експертизи, 1256,08 грн. за проведення судової технічної експертизи, 1635,50 грн. за проведення судової почеркознавчої експертизи, що на загальну суму становить 16393,64 грн. слід віднести за рахунок держави.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 100, 370, 373, 374 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 365-2 КК України за відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення та виправдати.

Речові докази: особова справа ОСОБА_4 №156, лист філії Тернопільського обласного управління АТ «Ощадбанк» від 29.07.2016 за вих. №19-02/484/2752 та рекомендоване повідомлення про вручення 20.01.2017 поштового відправлення представнику Тернопільського районного відділу ДВС; виконавче провадження №40307829 від 18.10.2013 з примусового виконання виконавчого листа №2-5966/11, виданого 23.04.2012 Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області; журнал реєстрації загальної вхідної кореспонденції за 2017 рік; журнали реєстрації вхідних документів про відкриття виконавчого провадження в кількості 12 штук; акт приймання-передання виконавчих проваджень від 27.12.2016; журнал реєстрації особистого прийому громадян; журнал реєстрації загальної вхідної кореспонденції за 2016 рік; журнали обліку виконавчих проваджень ОСОБА_4 за 2017 рік в кількості 5 штук; журнали обліку виконавчих проваджень ОСОБА_4 за 2016 рік в кількості 8 штук; оригінал розпорядження №40307829 від 01.02.2018; платіжні доручення від 01.02.2018 №237, №239 повернути у Тернопільський районний відділ державної виконавчої служби після вступу вироку в законну силу.

Витрати на проведення експертизи в розмірі 16393,64 грн. слід віднести за рахунок держави.

На вирок може бути подана до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області протягом тридцяти діб з моменту його проголошення.

Копії вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору. Інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Головуючий суддяОСОБА_1