ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 606/2340/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/378/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 4 ст. 152 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника

потерпілої- адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянула у закритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 16 серпня 2024 року,

Даним вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Пологи Запорізької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту застосування до нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою, тобто з 28 серпня 2023 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк призначеного судом ОСОБА_8 покарання термін його попереднього ув`язнення з 28 серпня 2023 року (з моменту застосування до нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою) по дату набрання даним вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Інформацію про ОСОБА_8 включено до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Вирішено питання процесуальних витрат, арешту майна та речових доказів.

Згідно з вироком суду, в ніч із 10 на 11 серпня 2023 року у ОСОБА_8 , який перебував у житловому будинку АДРЕСА_1 , виник злочинний умисел, спрямований на вчинення дій сексуального характеру відносно малолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , пов`язаний із вагінальним проникненням в її тіло, з використанням геніталій, з метою задоволення своїх сексуальних потреб.

Реалізуючи свій злочинний умисел на насильницьке задоволення статевої пристрасті, направленого на статеву свободу та недоторканість малолітньої потерпілої, ОСОБА_8 , знаючи, що ОСОБА_10 є малолітньою, використовуючи стан дитини в особливо вразливих для неї обставинах, з причин її безпорадного стану, а також те, що ОСОБА_10 у зв`язку із малолітнім віком позбавлена можливості усвідомлювати характер вчинених щодо неї протиправних дій, розуміючи та усвідомлюючи, що кожній дитині гарантується право на свободу, особисту недоторканість та захист гідності, нехтуючи цим, діючи протиправно, ОСОБА_8 скористався тим, що малолітня ОСОБА_10 спала разом із ним на одному ліжку, користуючись своєю фізичною та віковою перевагою над потерпілою, а також відсутністю сторонніх осіб, знаючи і, передбачаючи настання фактичної та потенційної шкоди для дитини, засунув свою праву руку ОСОБА_10 в трусики, а потім зняв їх та ввів свій статевий член їй у піхву, таким чином зґвалтував її.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи, яка не досягла чотирнадцяти років, з використанням геніталій, незалежно від добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 16 серпня 2024 року скасувати та закрити кримінальне провадження №0000561, внесеного в ЄРДР від 26.08.2023 року на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Вважає, що при розгляді обвинувального акту суд першої інстанції допустив порушення норм матеріального права, а також норм процесуального права, що завадило ухвалити законний і справедливий вирок.

Вказує, що дане кримінальне провадження слід закрити на підставі п.1 та п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, a саме: встановлена відсутність події кримінального правопорушення та не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Вважає, що докази, у разі їх належного дослідження, не є такими, що безсумнівно доводять вину.

Наголошує на тому, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції було упущено необхідність встановлювати подію кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.4 ст.152 КК України.

Звертає увагу на те, що без належного дослідження та підтвердження належними допустимими доказами обставини (факту) генітального проникнення в тіло потерпілої, неможливо розмежувати кримінальні правопорушення ч. 4 ст. 152 КК України від ч. 4 ст. 153 КК України, які є злочинами із суміжним складом.

Посилаючись на висновок експерта №746 від 04.09.2023 вказує, що будь-яких ушкоджень чи особливостей в ділянці зовнішніх статевих органів та відхідника у малолітньої ОСОБА_10 при судово-медичній експертизі не виявлено.

Звертає увагу на те, що за наслідком дослідження висновку проведеної судової експертизи не вбачається факту вагінального проникнення шляхом введення статевого члена ОСОБА_8 у піхву потерпілої.

Вказує, що досліджений висновок судово-психіатричного експерта №625 від 28.09.2023 року за результатами проведеної на підставі постанови старшого слідчого в ОВС СУ ГУНГ в Тернопільській області ОСОБА_11 від 28.09.2023 року щодо особливості пізнавальної діяльності потерпілої, не може беззастережно компенсувати відсутність будь-якої слідової інформації, яка б мала бути за наслідком інкримінованого вагінального проникнення.

Вважає, що допит лікаря-гінеколога є недопустимим доказом, оскільки лікар не залучався до справи як спеціаліст.

Посилається на те, що слід визнати недопустим доказом протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю особи, яка проводилась відносно підозрюваного ОСОБА_8 в період з 29.08.2023 по 02.09.2023 року в умовах ITT АДРЕСА_2 та в період з 05.09.2023 року по 06.09.2023 року в умовах Державної установи «Чортківська установа виконання покарань (№26)», з підстав істотного порушення права особи на захист.

Зазначає, що слідча дія була проведена після повідомлення ОСОБА_8 про підозру, а також протокол складений значно пізніше ніж через 24 години після завершення процесуальної дії.

Вважає, що було порушено норми законодавства, які є основами права на захист підозрюваного (обвинуваченого) ОСОБА_8 ..

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах захисника в судових дебатах і останньому слові обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу, просять її задовольнити, в судових дебатах представника потерпілої- адвоката ОСОБА_7 , прокурора, які заперечили апеляційну скаргу, вважають вирок суду законним та обґрунтованим, просять його залишити без змін, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом вказаної правової норми рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності його нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Суд першої інстанції ретельно дослідив надані обвинуваченням докази в підтвердження вини ОСОБА_8 та, проаналізувавши їх в сукупності, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність його вини за ч.4 ст. 152 КК України, вмотивувавши належним чином у вироку.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 своєї вини у скоєнні кримінального правопорушення не визнав, пояснив, що з потерпілою є двоюрідними братом і сестрою. У зв`язку із воєнними діями, наприкінці 2022 року він з матір`ю і братом приїхали із Запоріжжя жити до родичів у село Лошнів. У будинку проживали баба, дід, ОСОБА_8 , його мати.

Зазначив, що влітку 2023 року його тітка ОСОБА_12 час від часу привозила до баби з дідом свої дочок: ОСОБА_13 і Женю. Діти залишались на декілька днів, у одній із кімнат мали свої спальні місця двоярусне ліжко.

Обвинувачений вказав, що до подій серпня 2023 року він спав на ліжку зі своєю матір`ю. В ніч з 10 на 11 серпня пішов спати на диван в кімнату, яка була неподалік із кімнатою дівчаток. Близько 23 години ОСОБА_14 прийшла до нього і сказала, що хоче спати з ним, бо їй самій страшно, а ОСОБА_15 пішла спати на ліжко до тьоті (матері обвинуваченого ОСОБА_16 ). Він не заперечив. ОСОБА_14 лягла біля нього, спочатку гралась, потім заснула.

Обвинувачений вказав, що трохи «посидів» у телефоні і заснув.

Зазначив, що був тверезий, ОСОБА_13 не чіпав, трусики з неї не знімав, ніяких дій щодо неї не робив. Пам`ятає лише, що вночі ОСОБА_14 крутилась, вдарила його ногою, він спросоння її відсунув.

Зранку прокинувся, то ОСОБА_14 ще спала, встав з ліжка, а ОСОБА_13 пізніше розбудила бабуся. Зауважив, що зранку бабуся не питала його чи «ліз» він до ОСОБА_17 .

ОСОБА_14 і Женя 3-4 дні були у бабусі з дідусем, весь цей час ОСОБА_14 поводилась як завжди, гралась з ним. Потім бабуся з дідусем відвезли дівчаток у м.Тернопіль до мами.

Надалі, десь через два тижні до баби подзвонила мама ОСОБА_17 - ОСОБА_12 і сказала, що ОСОБА_8 «ліз» до ОСОБА_17 .

ОСОБА_18 ОСОБА_19 питала у нього чи це правда, на що останній спочатку казав, що ні, а після того, як бабуся сварилась і вдарила його по обличчю він злякався і сказав, що таке було.

Надалі, тітка ОСОБА_12 подзвонила і сказала, що водила ОСОБА_13 до лікаря і що за фактом зґвалтування буде дзвонити в поліцію. Обвинувачений вказав, що злякався, не повірив, що таке могло бути, але припустив, що може щось таке і дійсно було, і тому сказав тітці, що таке було і просив у неї пробачення.

Як ствердила потерпіла ОСОБА_10 , вона відпочивала у бабусі. Вночі ОСОБА_20 , який є її двоюрідним братом, спали на одному ліжку, притискав її ззаду до себе, зняв з неї трусики і «пхав в її піську те чим він пісяє». Притискав її і «впускав» в її «піську» «те чим хлопчики пісяють» декілька разів, «раз двадцять». Її боліло, вона сказала про це. Пізніше ОСОБА_20 перестав і сказав, щоб вона нікому не розповідала, і казав, що більше так не буде. Зранку ОСОБА_14 розказала про це бабусі, пізніше розказала мамі.

Потерпіла продемонструвала під час допиту за допомогою ляльки рухи, які здійснював щодо неї обвинувачений та де саме її боліло. Також зауважила, що раніше вони з ОСОБА_21 були друзями, але він її дуже образив.

Законний представник малолітньої потерпілої - ОСОБА_22 вказала, що є матір`ю ОСОБА_17 , влітку 2023 року її дочки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 певний час гостювали у бабусі з дідусем, після повернення додому у м.Тернопіль ОСОБА_14 розказала їй, що « ОСОБА_20 пхав їх до пісюхи те, чим хлопчики пісяють».

Зазначила, що одразу подзвонила своїм батькам бабусі та дідусю ОСОБА_17 . ОСОБА_18 сказала, що ОСОБА_14 їй говорила про таке, але вона їй не повірила. ОСОБА_8 казав, що такого не було.

Надалі, вона повела ОСОБА_13 до лікаря, після чого зателефонувала до батьків і повідомила їм та обвинуваченому про те, що буде звертатись у поліцію з приводу зґвалтування ОСОБА_17 . Тоді ОСОБА_8 сказав, що із ОСОБА_23 було один раз, ОСОБА_24 він не чіпав, просив пробачення і просив не звертатись в поліцію.

Зауважила, що після повернення від бабусі з дідусем ОСОБА_14 стала часто прокидатись вночі, плакала, переживала, її психологічний стан погіршився.

Як ствердила свідок ОСОБА_19 , обвинувачений і потерпіла є її внуками. У серпні 2023 року у їх будинку в с.Лошнів проживали дочка ОСОБА_25 з сином ОСОБА_21 та гостювали внучки ОСОБА_26 та ОСОБА_15 .

Свідок зазначила, що прокидалася тієї ночі і бачила, що ОСОБА_14 спить на одному ліжку із ОСОБА_21 . На наступний день ОСОБА_14 сказала їй, що « ОСОБА_20 її трогав за пісюху і їй було больно». Вона не повірила, подумала, що може щось надивилась в інтернеті. Запитала у обвинуваченого «чи було чи ні», останній казав, що ні. Після тих подій дівчатка ще 3-4 дні гостювали, а коли повернулися додому у м.Тернопіль, їй подзвонила дочка ОСОБА_12 і сказала, що водила ОСОБА_13 до лікаря і що ОСОБА_20 зґвалтував ОСОБА_13 .

Коли вона почала з`ясовувати у обвинуваченого «чи було чи ні», на що він казав, що ні. Тоді вона почала кричати на нього, дала ляпас по обличчю і він сказав, що це було тільки один раз.

Свідок ОСОБА_27 зазначив, що обвинувачений і потерпіла його внуки. Літом 2023 року, з ними у будинку в с.Лошнів жили дочка Модло Марина з сином. Молодший брат обвинуваченого ОСОБА_28 пішов жити в інший будинок. Також приїхали в гості внучки ОСОБА_26 і ОСОБА_15 . Дівчатка мали свої спальні місця на двоярусному ліжку в одній з кімнат. Обвинувачений спав на ліжку зі своєю матір`ю ОСОБА_29 . Після того, як ОСОБА_28 перейшов жити в інший будинок Модло ОСОБА_30 пішов спати на ліжко брата.

Вказав, що зі слів дружини йому стало відомо, що ту одну ніч ОСОБА_14 спала на ліжку з обвинуваченим, вночі Кіра скрикнула. Зранку ОСОБА_14 казала бабусі, що вночі ОСОБА_20 зняв з неї трусики і «пхав піську їй між ноги». Коли дружина питала обвинуваченого, то він заперечував, а пізніше, коли подзвонила мама ОСОБА_17 ОСОБА_12 і звинуватила його, ОСОБА_20 зізнався, що щось таке було.

Свідок ОСОБА_31 - мати обвинуваченого та тітка потерпілої вказала, що з вересня 2022 року вона із сином проживали у АДРЕСА_1 у будинку зі своїми батьками. Влітку 2023 року її племінниці ОСОБА_26 та ОСОБА_15 гостювали у бабусі з дідусем. Діти з обвинуваченим мали хороші дружні стосунки. У будинку в с.Лошнів дівчатка мали окремі спальні місця, спали на двоярусному ліжку. ОСОБА_8 завжди спав на ліжку з нею, лише цю одну ніч в серпні 2023 року спав окремо у іншій кімнаті. Свідок бачила як тієї ночі ОСОБА_14 лягала спати з обвинуваченим, ОСОБА_14 спала одягнена в трусики і футболочку.

Свідок зазначила, що її мама (бабуся ОСОБА_17 ) сказала, що ОСОБА_14 їй розповіла, що ОСОБА_8 «ліз пісюном» до неї. Вона не повірила, тоді в ОСОБА_17 нічого не питала, з нею не говорила. Запитала у сина - ОСОБА_8 чи щось таке було, він сказав, що ні.

Свідок чула, як ОСОБА_12 дзвонила до їхньої матері ОСОБА_19 і казала, що обвинувачений «поліз до ОСОБА_17 і хотів її ізнасіловать». Також чула як ОСОБА_32 говорив по телефону з ОСОБА_33 і казав: «тьотка не пиши заяву в поліцію, я піду в армію або працювати». Запитала чи він винен, на що останній сказав, що ні.

Надаючи оцінку показам малолітньої потерпілої, законного представника та свідків, суд першої інстанції правомірно взяв до уваги, оскільки такі є послідовними, логічними, належними та допустимими, вони об`єктивно підтверджуються іншими доказами, тому суд підставно послався на них у вироку.

При цьому суд правильно вказав, що нема підстав ставити під сумнів показання малолітньої потерпілої, оскільки згідно з висновком судово-психіатричної експертизи ОСОБА_10 не схильна до підвищеного фантазування, здатна правильно сприймати, запам`ятовувати і відтворювати обставини, що мають значення у справі та давати щодо них адекватні показання.

Суд підставно врахував показання законного представника потерпілої, вказавши, що законний представник потерпілого користується процесуальними правами особи, інтереси якої він представляє, тобто, потерпілого (ч.5 ст.44, ч.2 ст.59 КПК).

Суд правильно вказав, що винуватість ОСОБА_8 підтверджується:

- протоколом прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26.08.2023, отримання та реєстрація якої 26.08.2023 відображена у рапортах від 26.08.2023 (т.1 а.с. 110, 111), відповідно до яких ОСОБА_22 звернулася в Тернопільське РУП ГУНП в Тернопільській області із заявою, в якій вказала, що в період часу з 10.08.2023 по 24.08.2023 ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні житлового будинку АДРЕСА_1 , зґвалтував її малолітню дочку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.1 а.с. 108-109).

витягом з ЄРДР від 26.08.2023, відповідно до якого 26.08.2023 надійшла заява від ОСОБА_22 про те, що в період часу з 10.08.2023 по 24.08.2023 ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні житлового будинку АДРЕСА_1 зґвалтував її малолітню дочку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.1 а.с. 132). Відповідно до постанови від 26.08.2023 на підставі заяви ОСОБА_22 від 26.08.2023, останню залучено у якості законного представника потерпілої ОСОБА_10 у кримінальному провадженні (т.1 а.с. 137-138).

Суд надав правильну правову оцінку протоколу огляду місця події з фототаблицями та відеозаписом до нього від 26.08.2023, відповідно до якого об`єкт огляду домогосподарство в АДРЕСА_1 , зокрема, обстановка в середині будівлі. Під час огляду виявлено та вилучено предмети постільної білизни та чоловічого одягу (т.1 а.с. 112-120).

Відповідно до постанови про визнання предметів речовими доказами у кримінальному провадженні №0000561 від 26.08.2023- простинь-чохол та наволочки рожевого кольору; простинь світлого кольору із квітковим орнаментом; наволочка жовто-голубого кольору та простинь із мультиплікаційним орнаментом; двоє трусів чорного кольору; футболка на короткий рукав білого кольору та шорти сірого кольору, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні (т.1 а.с. 134-135).

Суд правомірно взяв до уваги консультативний висновок лікаря гінеколога КНП «Тернопільська обласна дитяча клінічна лікарня» ТОР від 26.08.2023 ОСОБА_34 , відповідно до якого у присутності матері проведено огляд малолітньої ОСОБА_10 та встановлено, що зовнішні статеві органи розвинені правильно. Оволосіння відсутнє. На внутрішній поверхні великих статевих губ, ближче до клітора зліва ділянка гіперемії. Також гіперемований присінок піхви. Гімен кільцеподібний, світло-рожевого забарвлення не набряклий (т.1 а.с.141).

Як ствердила допитана в суді першої інстанції лікар- гінеколог ОСОБА_35 , вона проводила огляд тільки зовнішніх статевих органів. Пояснила, що при огляді 26.08.2023 ОСОБА_10 виявила на поверхні великих статевих губ ділянку гіперемії, тобто, набряк. Вказала, стан був негострий, стухаючий, точно більше 3-х днів.

Зазначила, що вказаний стан статевих органів є нетиповим для дітей такого віку. Зауважила, що дівчинка була закрита, відсторонена, мала великий острах.

З матеріалів справи убачається, що у даному кримінальному провадженні проведено ряд експертиз, висновки яких судом обґрунтовано взято до уваги.

Так, з висновку судово-психіатричної експертизи малолітньої ОСОБА_10 , 2017 року народження, №625 від 28.09.2023 убачається, що особливості пізнавальної діяльності свідчать про те, що дитина може правильно сприймати фактичну сторону подій, давати про них адекватні показання безпосередньо після подій. В бесіді малолітня ОСОБА_14 підтвердила свої покази дані в матеріалах досудового розслідування. Характер і значення вчинених з нею дій вона не розуміла із-за вікових особливостей. Загальний психологічний розвиток ОСОБА_10 відповідає її віку, вона не схильна до підвищеного фантазування. ОСОБА_10 не розуміла характер та значення вчинених щодо неї неправомірних дій. Здатна правильно сприймати, запам`ятовувати і відтворювати обставини, що мають значення у справі та давати щодо них адекватні показання (т. 1 а.с. 148-149).

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи малолітньої ОСОБА_10 , 2017 року народження, №746 (експертиза розпочата 28.08.2023, закінчена 04.09.2023), при судово-медичній експертизі виявлені садна ділянки правого колінного суглоба та правої гомілки, які утворились від дії тупих предметів. Ці садна, зважаючи на морфологічні властивості (стан поверхні), утворились близько за 1-3 доби до експертного обстеження ОСОБА_10 та не відповідають зазначеному у постанові терміну події «в ніч із 10 на 11 серпня 2023 року». Будь-яких ушкоджень чи особливостей в ділянці зовнішніх статевих органів та відхідника у малолітньої ОСОБА_10 при судово-медичній експертизі не виявлено.

При огляді малолітньої ОСОБА_10 26.08.2023 лікарем-гінекологом КНП «Тернопільська обласна дитяча клінічна лікарня`ТОР, згідно з наданою медичною довідкою, у неї були відмічені ділянки гіперемії присінку піхви та внутрішньої поверхні великих статевих губ, які із-за відсутності описання у вказаній анатомічній ділянці будь-яких об`єктивних морфологічних змін (наприклад, синця, садна, рани, тощо), не належить до тілесних ушкоджень. Тому, експертній оцінці з приводу визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень вони не підлягають. Цілісність дівочої перетинки у малолітньої ОСОБА_10 на момент проведення судово-медичної експертизи не порушена (т.1 а.с. 144-146).

Допитана в суді першої інстанції експерт ОСОБА_36 підтвердила вказаний висновок та зазначила, що більш детально, за допомогою скляної палички, дослідити дівочу перетинку під час проведення судово-медичної експертизи було неможливо через виражене напруження м`язів тазового дна і негативізм дитини, про що зазначено у дослідній частині висновку.

26.09.2023 у ОСОБА_8 в присутності захисника ОСОБА_9 відібрано відбитки папілярних узорів правої та лівої руки, зразки букального епітелію, про що складено протоколи від 26.09.2023 (т.1 а.с. 151-152).

Відповідно до висновку судової молекулярно-генетичної експертизи №СЕ-19/120-23/10540-БД від 05.10.2023 встановлено генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_8 , які наведено в таблиці результатів дослідження 1.1 додатку 1 (т.1 а.с. 155-159).

Суд правомірно послався на протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіоконтроль особи від 07.10.2023 із додатком картою пам`яті 2845т/23, аудіо записами, яка проводилась відносно підозрюваного ОСОБА_8 в період з 29.08.2023 по 02.09.2023 в умовах ІТТ АДРЕСА_2 та в період з 05.09.2023 по 06.09.2023 в умовах Державної установи «Чортківська установа виконання покарань (№26)» по матеріалах кримінального провадження №0000561 від 26.08.2023 за ч.4 ст.152 КК України.

Відповідно до протоколу зафіксовано безпосереднє спілкування обвинуваченого ОСОБА_8 «М» із сторонніми особами «Ч - чоловік»: ОСОБА_37 : «Це тьотка на мене заяву написала за малу. Сам по п`яні вчудив, до малої поліз. То ніхрена не так, не зробив того», «Вона з понтом ляпнула шо я до неї ліз, а я до неї не ліз, вдарив помню, да вдарив», «Двоюрідну сестру раз ударив, вона пожалувалась мати», «Двоюрідну сестру обідив»; ОСОБА_38 : «То ти її тіпа ізнасілував», ОСОБА_37 : «Це харашо шо до такого не дойшло», ОСОБА_38 : «А хто сказав шо ти хотів її ізнасілувати?», ОСОБА_37 : «Та я нічого не хотів. Делать мені нема шо», ОСОБА_38 : « ОСОБА_39 , от тепер тако, нормально скажи, шо було і шо сталось?», ОСОБА_37 : «Я просто не хочу згадувать, хочеться забути як страшний сон», «Вона сама сказала щоб я її ну ти поняв (шепче)», «Ну вона мені сказала щоб я її ето, ну ти поняв», «Короче я п`яний спав, я не знаю чого, в мене ще такого раніше не було. Ну короче так случилося чи я її, ілі вона мене», ОСОБА_38 : «6 років дитина, вона такого ще не доганяє», ОСОБА_37 : «Та ну понятне діло, так сама мене (нерозбірливо), я в неї буду прощеніє просить. Сначала простила, чи її може щось було приснилося і вона матері сказала», «Так в самої прощенія просив, простила», Ч.: «Ти шо (нерозбірливо), їбав її, так?», ОСОБА_37 : «Ну короче показала експертіза що я (нерозбірливо), вона канєшно девственость нічого не потіряла, тоїсть всьо нормально, просто», «А получілось що її палєц, я тепер себе веню піздєц, я тепер лутше (нерозбірливо), мені всєво 26, я ще жизнь не бачив», Ч.: «То ти по п`яні все це робив?», ОСОБА_37 : «Да» (т.2 а.с. 14-18).

Необґрунтованими є твердження апелянта, що протокол за результатами проведення НСРД є недопустимим доказом, вказуючи, що слідча дія була проведена після повідомлення ОСОБА_8 про підозру та протокол складено пізніше ніж через 24 години після завершення процесуальної дії.

Такі обставини були предметом дослідження суду першої інстанції та суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав визнання цього доказу недопустимим з огляду на наступне.

Ухвалою слідчого судді було надано дозвіл на проведення НСРД аудіоконтролю ОСОБА_8 ..

Аудіоконтроль полягає в негласній (без відома особи) фіксації та обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо. Така НСРД може бути здійснена у кримінальному провадженні після внесення відомостей до ЄРДР, обмежень щодо її застосування до осіб, затриманих за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, немає.

Суд оцінив зміст розмов обвинуваченого під час утримання в ІТТ та умовах ДУ «Чортківська установа виконання покарань (№26)» та дійшов переконливого висновку, що ці розмови були вільними, без примусу або обману з боку будь-яких осіб, обвинувачений повідомляв своїм співрозмовникам обставини вчиненого ним кримінального правопорушення на власний розсуд.

Після проведення НСРД, у встановленому КПК України порядку було повідомлено обвинуваченого та його захисника (т.2 а.с. 19) і, в подальшому, стороні захисту в порядку статті 290 КПК України були відкриті всі матеріали, які перебували на той час у розпорядженні прокурора, у тому числі протоколи за результатами проведення НСРД.

За таких обставин, проведена негласна слідча розшукова дія відповідає вимогам кримінального процесуального закону, проведена в межах досудового розслідування на підставі ухвали слідчого судді, її дії ніяким чином не порушили права та інтереси обвинуваченого, а втручання у права та інтереси останнього було виправданим і здійснено на підставі вимог закону.

Щодо посилання апелянта на недотримання органом досудового розслідування встановленого ч. 3 ст. 252 КПК України 24-годинного строку передачі протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії прокурору, то таке порушення не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки правила допустимості доказів не пов`язують сам факт складання протоколу НСРД поза межами строку, визначеного приписами ч. 3 ст. 252 КПК, з недопустимістю результатів НСРД (постанова ОП ВС від 25.09.2023 у справі № 208/2160/18).

Необґрунтованими є доводи апелянта, що допит лікаря гінеколога ОСОБА_34 є недопустимим доказом, зазначаючи, що лікар не залучався до справи як спеціаліст. Вказані обставини були предметом дослідження суду першої інстанції та суд підставно вказав, що допит лікаря гінеколога у суді було проведено з метою повного, об`єктивного розгляду справи, зокрема стосовно наданого нею, як лікарем, консультативного висновку, який наявний у матеріалах кримінального провадження, доступ до якого було надано стороні захисту, тому не потребує додаткового залучення лікаря як спеціаліста в межах судового розгляду справи.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції, надавши належну правову оцінку доказам в кримінальному провадженні, у їх сукупності, прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненому, його дії кваліфікував правильно за ч. 4 ст. 152 КК України.

Так, ч. 4 ст. 152 КК України передбачена кримінальна відповідальність за дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

Відповідно до ч. 1 ст. 152 КК України зґвалтування - це вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи.

Виходячи з положень зазначеної статті, основним безпосереднім об`єктом зґвалтування залежно від того, хто є потерпілим від злочину, слід визнавати статеву свободу чи статеву недоторканість особи, а додатковими об`єктами зокрема, належний фізичний і психічний розвиток неповнолітніх, тілесну і психічну недоторканість, честь і гідність особи.

Об`єктивна сторона цього злочину полягає у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується наявністю прямого умислу у винної особи.

При цьому зґвалтування визнається закінченим з моменту проникнення статевого органу чоловіка, іншого органу людини (наприклад, руки чи пальця) або певного предмета в один із природних отворів потерпілої особи незалежно від того, чи вдалося винуватому збудити та (чи) задовольнити свою статеву пристрасть. Мається на увазі проходження хоча б частиною статевого органу, іншого органу людини чи певного предмета меж тієї чи іншої природної порожнини тіла людини (наприклад, для ротової порожнини це губи, а для анального отвору сфінктерне кільце ануса).

Якщо зґвалтування набуло вигляду недобровільного природного статевого акту, то злочин, за загальним правилом, визнається закінченим з початку такого акту. При цьому не вимагається продовження копулятивних фрікцій (зворотно-поступальних рухів статевого органу чоловіка у піхві жінки), обов`язкової дефлорації (порушення цілісності дівочої пліви), досягнення оргазму чи еякуляції (закінчення статевого акту у фізіологічному розумінні) (постанова ВС від 08.02.2022 у справі № 637/965/19).

Суд встановив, що в ніч з 10 на 11 серпня 2023 року потерпіла спала на одному ліжку із обвинуваченим, що підтвердили свідки ОСОБА_40 , ОСОБА_19 , потерпіла і сам обвинувачений.

Свідок ОСОБА_41 вказала, що ОСОБА_42 тієї ночі спала одягнута у трусики і футболочку. Свідок ОСОБА_19 (бабуся) та потерпіла ствердили, що зранку ОСОБА_14 розказала про обставини вчиненого щодо неї кримінального правопорушення бабусі.

Суд правильно врахував, що, в силу свого віку, дитина чітко описала словами, які саме дії вчиняв щодо неї обвинувачений «пхав в пісюху те, чим хлопчики пісяють». В подальшому, повернувшись додому у м.Тернопіль, потерпіла повідомила такі ж обставини матері ОСОБА_43 .

Під час допиту в суді малолітня потерпіла чітко розповіла, які дії вчиняв щодо неї обвинувачений, а саме: притискав її ззаду до себе, зняв з неї трусики і «пхав в її піську те, чим він пісяє». Притискав її і «впускав» в її «піську те чим хлопчики пісяють» декілька разів, «раз двадцять». Її боліло. На ляльці дитина продемонструвала «штовхальні» рухи обвинуваченого щодо неї, показала, де її боліло. Тобто, потерпіла, враховуючи її вік, повідомляла про зґвалтування.

Окрім того, суд вірно взяв до уваги посткримінальну поведінку обвинуваченого, який на наступний день, після вчиненого ним злочину при спілкуванні із свідком ОСОБА_19 заперечував свою причетність. Надалі, після повідомлення ОСОБА_33 про обстеження Кіри лікарем та бажання її звернутись у поліцію за фактом зґвалтування - визнав, що вчиняв дії сексуального характеру щодо ОСОБА_17 . При цьому повідомив, що після подій ночі з 10 на 11 серпня 2023 року його бабуся ОСОБА_19 чи хтось інший не питали його про причетність до подій, про які зазначала ОСОБА_14 . Однак, такі покази обвинуваченого суперечать показам свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_44 .

Необґрунтованими є доводи апелянта, що згідно з висновком експерта №746 будь-яких ушкоджень чи особливостей в ділянці зовнішніх статевих органів та відхідника у малолітньої ОСОБА_10 не виявлено, тому проникнення в її тіло з використанням геніталій ОСОБА_8 не вчиняв.

Досліджуючи вказані обставини, суд правильно вказав, що у зазначеному висновку не встановлено, що відносно малолітньої потерпілої не здійснювались дії, пов`язані з вагінальним проникненням, а в ньому зазначено, що будь-яких ушкоджень чи особливостей в ділянці зовнішніх статевих органів та відхідника не виявлено, цілісність дівочої перетинки не порушена.

При цьому суд підставно вказав, що обставини, які інкримінуються обвинуваченому, відбувалися в ніч з 10 на 11 серпня 2023 року, а огляд потерпілої судово-медичним експертом проведено 28.08.2023, тобто зі спливом часу після неправомірних дій ОСОБА_8 та на кілька днів пізніше огляду малолітньої ОСОБА_10 лікарем-гінекологом КНП «Тернопільська обласна дитяча клінічна лікарня» ТОР, який мав місце 26.08.2023 та при якому у неї були відмічені ділянки гіперемії присінку піхви та внутрішньої поверхні великих статевих губ.

Відсутність видимих пошкоджень в ділянці статевих органів потерпілої (на час проведення вказаної експертизи) не суперечить тому, що остання могла відчувати біль при намаганні обвинуваченого здійснити дії, направлені на вагінальне проникнення, оскільки больові відчуття не завжди пов`язані з можливістю встановити наслідки у виді тілесних ушкоджень і не завжди їх за собою тягнуть.

Суд правильно зазначив, що проникнення статевого органу у тіло потерпілої та сам статевий акт не можуть бути тотожними поняттями.

Оскільки для кваліфікації дій особи за ст.152 КК України достатньо лише встановити наявність дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи, при цьому чи мав місце сам повноцінний статевий акт на кваліфікацію не впливає, тому вказаний висновок експерта не спростовує факту проникнення в тіло неповнолітньої потерпілої (вагінальне проникнення) без її згоди (постанова ВС від 08.02.2022 у справі № 637/965/19).

Колегія суддів вважає, що висновки, яких дійшов суд, були зроблені на підставі ретельного, повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх фактичних обставин справи. Матеріали справи не містять обставин, що можуть викликати сумніви в правильності рішення суду, чи суперечливих доказів, які б суд невмотивовано відкинув, а тому доводи апелянта про відсутність в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, є необґрунтованими.

Призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Зокрема, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є особливо тяжким, підвищену суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим злочину щодо малолітньої особи.

Також, суд взяв до уваги, що обвинувачений вини не визнав, не розкаявся, врахував його поведінку під час та після вчинення злочину, взяв до уваги, що обвинувачений раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем свого проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, та за наявності обтяжуючої обставини вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, правильно обрав ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі санкції статті обвинувачення.

Таке покарання, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК та відповідає принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації покарання.

За наведених обставин, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване рішення, не встановлено, тому відсутні підстави для скасування вироку суду, закриття кримінального провадження, як про це просить апелянт.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 16 серпня 2024 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді