КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/1624/2024 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

05 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0002996 за апеляційною скаргою прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16.11.2023 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Києві, громадянина України, не працюючого, неодруженого, з середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 31 жовтня 2018 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 4 років, на підставі ст. 81 КК України звільнений від відбування покарання 04 серпня 2021 року,

у вчиненні кримінального прапорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16.11.2023 ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 51000 (п`ятдесят одна тисяча) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь держави процесуальні витрати у зв`язку із залученням експерта в розмірі 956 (дев`ятсот п`ятдесят шість) гривень.

Згідно вироку суду, 25 липня 2023 року приблизно о 12 год. 30 хв., за адресою: м. Київ, вул. Старовокзальна, 23, ОСОБА_7 розпивав спиртні напої із наглядно знайомим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у якого при собі знаходився мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 9 Pro», синього кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , у якому знаходилась картка мобільного оператора ТОВ «Лайфселл» з номером НОМЕР_3 .

В цей час, а саме 25.07.2023 приблизно о 12 год. 30 хв., за адресою: м. Київ, вул. Старовокзальна, 23, у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно, а саме мобільним телефоном «Xiaomi Redmi Note 9 Pro», синього кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , у якому знаходилась картка мобільного оператора ТОВ «Лайфселл» з номером НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_10

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно, ОСОБА_7 25.07.2023 приблизно о 12 год. 40 хв. перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , під надуманим приводом попрохав ОСОБА_9 , не повідомляючи останньому про справжність наміри, взяти у ОСОБА_10 мобільний телефон останнього для здійснення телефонного дзвінка, та передати йому такий телефон. На це прохання ОСОБА_9 , не усвідомлюючи справжніх злочинних намірів ОСОБА_7 , погодився та під час бесіди попрохав у ОСОБА_10 мобільний телефон для дзвінка, на що останній погодився та передав ОСОБА_9 свій мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 9 Pro», синього кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартістю 5500 (п`ять тисяч п`ятсот) гривень, у якому знаходилась картка мобільного оператора ТОВ «Лайфселл» з номером НОМЕР_3 , а ОСОБА_9 в свою чергу такий телефон передав ОСОБА_7 , не усвідомлюючи справжність намірів останнього.

Отримавши мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 9 Pro», синього кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартістю 5500 (п`ять тисяч п`ятсот) гривень, у якому знаходилась картка мобільного оператора ТОВ «Лайфселл» з номером НОМЕР_3 , ОСОБА_7 , непомітно для ОСОБА_10 та ОСОБА_9 попрямував в невідомому для останніх напрямку та шляхом обману повторно заволодів майном.

Після цього, ОСОБА_7 разом з чужим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, яким розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_10 майнового збитку в сумі 5500 (п`ять тисяч п`ятсот) гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) вчинене повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого і доведеності його вини, посилаючись на незаконність вироку лише у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та не вирішення судом питання речових доказів у справі, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16.11.2023 - скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі. Зазначити у резолютивній частині вироку, що: мобільним телефоном марки «Xiaomi» моделі «Redmi Note 9 Pro», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , синього кольору, що належить на праві власності потерпілому ОСОБА_12 , який відповідно до квитанції №603/SHEV_ZAGAL/2023/133010/1, переданий на зберігання до камери зберігання речових доказів Шевченківського УП ГУНП у м. Києві, повернути законому володільцю ОСОБА_10 . В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що судом першої інстанції формально враховано тяжкість злочину та особу обвинуваченого, не надано оцінки низці обставин, що мають значення для призначення законного та справедливого покарання, яке б відповідало вимогам ст. 65 КК України. Також, судом не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_7 раніше судимий, в тому числі за майнові злочини, відбував покарання у виді позбавлення волі реально, однак, знову вчинив умисний корисливий злочин, що свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення, відсутність каяття у скоєному правопорушенні. Обвинувачений маючи непогашену у передбачений законом порядку судимість, будучи раніше неодноразово засудженим до реальної міри покарання, повторно вчинив нове кримінальне правопорушення. Вказані обставини з негативного боку характеризують обвинуваченого як особу, в майбутньому схильну до вчинення аналогічних кримінальних правопорушень.

Крім того, апелянт вказує, що судом не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_7 вчинив умисний корисливий злочин, який відноситься до категорії не тяжких, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 3 років. Об?єктом зазначеного правопорушення є суспільні відносини у сфері охорони права власності, непорушність якого гарантовано Конституцією України, вказане свідчить про підвищену небезпеку вчиненого ним діяння. Також, ОСОБА_7 будучи особою працездатного віку, ніде офіційно не працює, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підгрунтям для вчинення кримінального правопорушення.

Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції визнав можливим призначити штраф, не переконавшись у наявності джерел, з яких засуджений може сплатити штраф. Дані про врахування майнового стану ОСОБА_7 , який, як зазначено у вироку, ніде не працює, при призначенні розміру штрафу, відсутні. Враховуючи тяжкість та суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його конкретні обставини, апелянт вважає необґрунтованим призначення останньому покарання у виді штрафу. Лише більш суворе покарання у виді позбавлення волі сприятиме досягненню цілей покарання, зокрема, виправленню ОСОБА_7 та попередженню вчинення ним нових правопорушень.

Апелянт вказує, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд не вирішив долю речових доказів. Так, згідно з постановою слідчого СВ ВП №1 Шевченківського поліції Головного управління Національної поліції ОСОБА_13 від 25.07.2023, у кримінальному провадженні визнано речовим доказом: мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Redmi Note 9 Pro», IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , синього кольору), який був поміщений до спеціального пакету. Речовий доказ після проведення товарознавчої експертизи поміщено до камери зберігання речових доказів Шевченківського УП ГУНП у м. Києві, відповідно до квитанції №603/SHEV_ZAGAL/2023/133010/1. Отже, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Redmi Note 9 Pro», IMEIl: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , синього кольору, належить на праві власності ОСОБА_10 , а тому зазначений мобільний телефон, повинен бути повернутий законному володільцю, потерпілому ОСОБА_10 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила задовольнити її, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги в частині скасування вироку в частині призначеного покарання та просив в цій частині залишити без змін та підтримав апеляційну скаргу в частині вирішення питання речового доказу - мобільного телефону потерпілого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство) вчинене повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню і перегляду не підлягають та учасниками судового провадження не оспорюються, як і правильність кваліфікації дій обвинуваченого.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через мякість, то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного ним злочину,який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, відсутність тяжких наслідків та обставин, що обтяжують покарання, обставинами, які згідно ст.66 ч.1 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції визнав та врахував щире каяття та активне сприяння розкриттю ззлочину. Також, судом першої інстанції враховано відношення обвинуваченого до скоєного, який усвідомив неправомірність вчиненого ним діяння і критично оцінює скоєне, готовий нести відповідальність, особу обвинуваченого, який який повністю визнав себе винним у вчиненному, раніше судимий, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває. Врахувавши зазначені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що необхідним й достатнім для виправлення та попередження вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 нових кримінальни правопорушень буде покарання в межах, установлених санкцією інкримінованої йому статті, відповідно до положень КК України у виді штрафу.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній меті покарання, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засуджених і попередження нових злочинів.

Що стосується посилань в апеляційній скарзі прокурора, на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання належним чином не врахував тяжкість вчиненого злочину та дані щодо особи обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 раніше судимий за майнові злочини, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання належним чином мотивував своє рішення, врахувавши в сукупності, як тяжкість злочину, так і дані щодо особи обвинуваченого, а також всі обставини справи у їх сукупності, при цьому повторність кримінальних правопорушень враховано при правовій кваліфікації його дій за ч.2 ст. 190 КК України в межах санкції якої ОСОБА_7 і призначено покарання у виді штрафу.

Окрім того, на переконання колегії суддів, та обставина, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий за майновий злочин, за який відбув покарання у 2021 році, не є достатньою підставою стверджувати, що призначений судомпершої інстанції обвинуваченомуу межах інкримінованої йому санкції статті, вид і розмір покарання не буде достатнім для йоговиправлення.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції не було враховано майновий стан обвинуваченого ОСОБА_7 , який ніде не працює, то колегія суддів зауважує, що в матеріалах кримінального провадження наявна довідка про те, що з 2023 року він працював в Благодійній організації «Центр допомоги тваринам «Притулок дружок» на посаді доппомічника головуючого господарством. При цьому, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений пояснив, що в липні 2024 року вказаний притулок розформований у звязку зі смерю керівника, а тому він неофіційно працює на СТО, де достатньо заробляє та має змогу оплатити штраф, призначений судом. Також про змогу оплатити штраф підтвердила в судовому засіданні і цивільна дружина ОСОБА_7 .

Таким чином, на думку колегії суддів, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 було дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність, враховано всі обставини які впливають на вид і розмір покарання, в тому числі і ті, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, колегія суддів вважає непереконливими.

Поряд з цим, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного не вирішення судом першої інстанції питання щодо речових доказів.

Так, відповідно до п.1 ч.4 ст.374 КПК Україниу разі ухвалення вироку суд зобов`язаний вирішити питання щодо речових доказів.

Згідно із ст. 100 КПК України, речові докази, які були надані стороні кримінального провадження або нею вилучені, підлягають поверненню його власнику.

Як вбачається з матеріалів справи постановою слідчого СВ ВП №1 Шевченківського управління поліції Головного управлі,ння Національної поліції ОСОБА_13 від 25.07.2023, у даному кримінальному провадженні визнано речовим доказом належний на праві власності ОСОБА_10 : мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Redmi Note 9 Pro», IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , синього кольору), який був поміщений до спеціального пакету і після проведення товарознавчої експертизи поміщено до камери зберігання речових доказів Шевченківського УП ГУНП у м. Києві. Таким чином, зазначений мобільний телефон підлягає поверненню його власнику - ОСОБА_10 .

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16.11.2023, відповідно до вимог ст. 409 КПК України підлягає зміні в частині вирішення питання долі речових доказів, у зв`язку з чим апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16.11.2023 у кримінальному провадженні №0002996 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України змінити в частині вирішення питання долі речових доказів.

Речовий доказ: мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Redmi Note 9 Pro», IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , синього кольору) повернути його власнику - ОСОБА_10 .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4