Справа № 127/6707/22
Провадження №11-кп/801/1052/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження № 0000151 від 29.01.2022 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційною скаргою зі змінами прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18.07.2024, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жмеринка Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст. 307 КК України з призначенням покарання:

за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави;

за ч. 3 ст. 307 КК України у вигляді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого та призначено остаточне покарання у вигляді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання на виконання вироку суду.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбутого покарання час утримання його під вартою з 29.01.2022 року до 01.02.2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати на проведення експертиз в сумі сімнадцять тисяч сімсот п`ятдесят дев`ять гривень 22 копійки на користь держави.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

ВСТАНОВИВ:

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, діючи умисно, з корисливих спонукань, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої обмежено - PVP, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту у згортку із клейкої полімерної стрічки синього кольору.

В подальшому ОСОБА_7 в невстановлений дату та час, перебуваючи неподалік будівлі АДРЕСА_2 , здійснив розміщення (закладки) згортку всередині якого містилась особливо небезпечна психотропна речовина - PVP у визначеному місці, а саме під сніжним покривом, біля дерева неподалік будівлі АДРЕСА_2 . Таким чином ОСОБА_7 продовжив зберігати зазначену психотропну речовину, маючи на меті в подальшому відшукати клієнта для її збуту.

29.01.2022 року близько 20:37 год. під час проведення огляду місця події під вищевказаним деревом, неподалік будівлі АДРЕСА_2 працівники поліції виявили та вилучили розміщений ОСОБА_7 для подальшого збуту згорток із клейкої полімерної стрічки, в якому міститься кристалічна речовина білого кольору.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-22/1374-НЗПРАП від 11.02.2022 року, в наданій на експертизу кристалічній речовині білого кольору масою 0,2389 г, міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, масою 0,1728 г.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої обмежено - PVP, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту у згортку із клейкої полімерної стрічки синього кольору.

В подальшому ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік будівлі АДРЕСА_2 , здійснив розміщення (закладки) згортку, всередині якого містилась особливо небезпечна психотропна речовина - PVP у визначеному місці, а саме під сніжним покривом, біля дерева неподалік будівлі АДРЕСА_2 . Таким чином ОСОБА_7 продовжив зберігати зазначену психотропну речовину, маючи на меті в подальшому відшукати клієнта для її збуту.

29.01.2022 року близько 20:37 год. під час проведення огляду місця події під вищевказаним деревом, неподалік будівлі АДРЕСА_2 працівники поліції виявили та вилучили розміщений ОСОБА_7 для подальшого збуту згорток із клейкої полімерної стрічки, в якому міститься кристалічна речовина білого кольору.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-22/1374-НЗПРАП від 11.02.2022 року, в наданій на експертизу кристалічній речовині білого кольору масою 0,2130 г, міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, масою 0,1544 г.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої обмежено - PVP, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту у згортку із клейкої полімерної стрічки синього кольору.

В подальшому ОСОБА_7 , в невстановлений час, перебуваючи неподалік будівлі АДРЕСА_2 , здійснив розміщення (закладки) згортку, всередині якого містилась особливо небезпечна психотропна речовина - PVP у визначеному місці, а саме під сніжним покривом, біля дерева, неподалік будівлі АДРЕСА_2 . Таким чином ОСОБА_7 продовжив зберігати зазначену психотропну речовину, маючи на меті в подальшому відшукати клієнта для її збуту.

29.01.2022 року близько 20:37 год. під час проведення огляду місця події під вищевказаним деревом неподалік будівлі № 136 по вул. Київська в м. Вінниця працівники поліції виявили та вилучили розміщений ОСОБА_7 для подальшого збуту згорток із клейкої полімерної стрічки, в якому міститься кристалічна речовина білого кольору.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-22/1374-НЗПРАП від 11.02.2022 року, в наданій на експертизу кристалічній речовині білого кольору масою 0,2455 г, міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, масою 0,1782 г.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин в особливо великих розмірах, діючи умисно, повторно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», у невстановленому місці, невстановлену дату та час, придбав особливо небезпечну психотропну речовину амфетамін та метамфетамін, які в подальшому незаконно зберігав при собі з метою збуту.

29 січня 2022 року близько 15:50 год. ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання психотропних речовин в особливо великих розмірах з метою збуту, незаконно зберігаючи при собі психотропну речовину - амфетамін, проходив біля будинку АДРЕСА_3 , де його зупинили та затримали працівники поліції.

У ході проведення особистого обшуку ОСОБА_7 , у останнього виявлено та в подальшому вилучено: поліетиленовий пакет із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, яку він зберігав при собі з метою подальшого збуту, електронні ваги, дві ізоленти та зіп-пакети.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-22/1371-НЗПРАП від 04.02.2022 року, в нашаруванні речовини білого кольору, яке знаходилось на поверхні електронних ваг, виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, масою 0,000052 г.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-22/1241-НЗПРАП від 10.02.2022 року, в наданій на експертизу порошкоподібній речовині бежевого кольору, масою 48,2631 г, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 16,4770 г та психотропна речовина, обіг якої обмежено - метамфетамін, масою 2,4132 г.

Загальна маса амфетаміну становить 16,4770 г, що є особливо великим розміром.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, вчинені повторно, ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин в особливо великих розмірах, вчинені повторно.

Адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , не погодившись з вироком суду першої інстанції, подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що докази, на які суд послався у вироку, в силу своєї недопустимості не являються доказами. Зокрема, вважає недопустимими такі докази, як протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж ( електронних інформаційних систем) від 16.03.2022, висновки експерта ОСОБА_11 від 30.01.2022 та 10.02.2022, протокол огляду місця події від 29.01.2022, речові докази, вилучені з рюкзака ОСОБА_7 під час його затримання та доказів, похідних від них.

Вважає, що більшість доказів здобуті внаслідок незаконних негласних дій працівників оперативного підрозділу, результатами яких були проведені затримання та особистий обшук ОСОБА_7 , вилучення у нього речових доказів. Ці дії за своєю сутністю є оперативно-розшуковими заходами, які проводились до затримання особи та, крім того, в процесі цієї діяльності працівники поліції спровокували ОСОБА_7 на вчинення злочину.

Суд, внаслідок упередженості не провів належного комплексного аналізу усієї сукупності доказів у кримінальному провадженні, а просто прийняв як єдину можливу позицію сторони обвинувачення та показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які є оперативними працівниками. При цьому показання в судовому засіданні оперативних працівників містять неправдиві відомості.

Прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його винуватості, в апеляційній скарзі зі змінами просить змінити вирок суду першої інстанції в частині вирішення долі речових доказів у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про скасування арешту з майна, накладеного ухвалою Вінницького міського суду від 02.02.2022, виключити вказівку про повернення ОСОБА_7 мобільного телефону марки «Xiaomi», чорного кольору, на підставі п.4 ч.1 ст. 96-2 КК України мобільний телефон марки «Xiaomi», чорного кольору, який був знаряддям вчинення кримінального правопорушення і знаходиться в камері зберігання речових доказів Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області передати у власність держави у зв`язку із застосуванням спеціальної конфіскації.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що мобільний телефон ОСОБА_7 використовував як знаряддя для вчинення кримінального правопорушення, а тому він підлягає спеціальній конфіскації.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , заперечивши проти задоволення апеляційних вимог прокурора, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги сторони захисту, вивчивши та перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апелянтів, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ч. 1ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначене свідчить, що законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлено, зокрема, порядком оцінки доказів і визначенням відповідно до ст. 94 КПК України їх якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з п. 2 ч. 3ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку, крім іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Проте вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 вказаним вище вимогам закону не відповідає.

З матеріалів провадження вбачається, що сторона захисту акцентувала свою увагу на тому, що докази у кримінальному провадженні здобуті внаслідок незаконних негласних дій працівників оперативного підрозділу, результатами яких і були проведені затримання та особистий обшук ОСОБА_7 .

Захисник ОСОБА_9 в суді першої інстанції клопотав про недопустимість ряду доказів, мотивуючи тим, що оперативні працівники незаконно, без заведення оперативно-розшукової справи стежили за ОСОБА_7 , в подальшому його незаконно затримали, вилучали речі, у відділенні Нової пошти штучно створили затримку посилки до приїзду оперативних працівників, тобто фактично незаконно здійснили арешт кореспонденції, фактично провели таку негласну слідчу дію як контрольовану поставку та вдались до провокації злочину.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції такі твердження захисника вважав нічим іншим як припущенням, зазначивши, що у даній справі ОСОБА_7 був затриманий слідчим безпосередньо після вчинення злочину, що підтверджується протоколом його затримання від 29.01.2022. Цей злочин був виявлений оперативними працівниками ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , які одразу після його вчинення викликали слідчо-оперативну групу, яка почала збирати докази.

Таким чином, суд зазначив, що жодного переконливого доказу про те, що оперативні працівники здійснювали будь-які оперативно-розшукові заходи до того, як приїхала слідчо-оперативна група, немає.

Колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції формально розглянув кримінальне провадження щодо особи, порушивши гарантоване право на об`єктивний і неупереджений розгляд справи.

Суд першої інстанції залишив поза увагою доводи обвинуваченого та його захисника про застосування до нього незаконних методів ведення досудового розслідування без проведення належної перевірки таких доводів шляхом ініціювання здійснення офіційного розслідування уповноваженим органом.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини допустимість як доказів свідчень, отриманих до затримання, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні зводить нанівець саму суть права обвинуваченого не свідчити проти себе та призводить до несправедливості кримінального провадження загалом.

Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень гарантованих статтями 27, 28 Конституції України прав людини є обов`язковим, чого не дотримав суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження.

Перевірка доводів обвинуваченого щодо незаконних методів ведення слідства має суттєве значення, і формальний підхід до перевірки таких тверджень є неприпустимим.

Однак суд першої інстанції формально зазначив у своєму рішенні, що оперативні працівники не здійснювали будь-які оперативні заходи до приїзду слідчо- оперативної групи.

Отже, суд першої інстанції залишив поза увагою доводи обвинуваченого про застосування щодо нього незаконних методів ведення досудового розслідування та фактичного його затримання у відділенні Нової пошти по АДРЕСА_4 , А о 14 год. 18 хв. при тому, що протокол затримання складено о 15 год. 50 хв. по вулиці Ющенка за відсутності проведення належної перевірки таких доводів, шляхом ініціювання офіційного розслідування, необґрунтовано зазначив про їх безпідставність.

Розглядаючи заяви обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 про застосування щодо нього незаконних методів слідства, які фактично є заявами про скоєння злочину, суд не направив ці заяви для розгляду компетентному органу, для проведення належної перевірки і прийняття рішення у відповідності з законом, а вдався до самостійної їх перевірки, допитавши лише працівників поліції і прийняв рішення про необґрунтованість заяв обвинуваченого, що не належить до компетенції суду та не може бути визнано достатнім та ефективним правовим засобом захисту прав обвинуваченого.

Також колегія суддів зазначає, що за правовою позицією Конституційного Суду, викладеною в його рішенні від 20.10.2011 №12-рп/2011, положення першого речення ч.3 ст.62 Основного Закону «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» слід розуміти так, що обвинувачення в скоєнні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених законом «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Крім того, порушуючи ст. 370 КПК України, суд не перевірив доводів сторони захисту в частині доведеності винуватості особи належними та допустимими доказами в контексті дотримання права на захист обвинуваченого, а саме обов`язкової участі захисника під час проведення з ним слідчих дій.

Отже, суд першої інстанції обґрунтував вирок неперевіреними доказами, що є істотним порушенням вимог КПК щодо проведення повного і всебічного судового розгляду, дослідження та оцінки доказів, як того вимагають вимоги ст. 94 КПК України, чим допустив істотне порушення вимог ст. 370, 374 КПК України щодо вмотивованості та обґрунтованості судового рішення.

На підставі викладеного, колегія суддів, керуючись положенням ч. 1 ст. 412, ч. 1 п. 3 ст. 409 КПК України, а також ст.ст. 7, 9 КПК України вважає за необхідне вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно та всебічно провести судовий розгляд в межах висунутого обвинувачення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону; усунути викладені в ухвалі недоліки, ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

При цьому, решту доводів, які містяться в апеляційних скаргах, колегія суддів не перевіряє, зважаючи на положення ст. 415 ч. 2 КПК України, якою апеляційному суду, при призначенні нового розгляду у суді першої інстанції, заборонено вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 та апеляційну скаргу зі змінами прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18.07.2024 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст. 307 КК України, скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4