Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/249/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 152 ч.2-6 (117 ч.2-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.09.2024 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у закритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0000602 за апеляційними скаргами прокурора, представника потерпілої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.01.2024, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Суботці Знам`янского району Кіровоградської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживає за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимого

визнано винним за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років. Стягнуто з обвинуваченого на користь законного представника ОСОБА_10 , яка діє в інтересах неповнолітньої ОСОБА_6 5737, 01 грн. завданої матеріальної шкоди, 200 000 грн. на відшкодування моральної шкоди та 6238, 80 грн. на залучення експерта

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_11 ,

представника потерпілої ОСОБА_6 ОСОБА_7 ,

законного представника потерпілої ОСОБА_6 ОСОБА_10 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок місцевого суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винним та призначити покарання за ст. 152 ч.3 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років. Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при призначені обвинуваченому покарання, не в повній мірі враховано, що ОСОБА_8 не визнано вину в повному обсязі, ним вживалися спроби до ухилення від органу досудового розслідування з метою уникнення відповідальності та покарання. Крім того, ані судом ані досудовим слідством не встановлено жодної пом`якшуючої обставини, а натомість, ОСОБА_8 вчинив злочин за обтяжуючої обставини - у стані алкогольного сп`яніння. Також судом не враховано те, що Надзвичайно небезпечні статеві злочини проти неповнолітніх, вони посягають на їх статеву недоторканність та нормальний статевий розвиток. Такі злочини часто призводять до глибоких душевних травм у потерпілих осіб, штовхають їх до аморального способу життя. Таким чином, враховуючи межі санкції частини 3 статті 152 Кримінального кодексу України (від 7 років до 12 років позбавлення волі), вважаю, що покарання у виді 8 років позбавлення волі, що є незначно тяжчим покаранням за нижню межу, не відповідає ні діянню, скоєному ОСОБА_8 , ні його особі, ні наслідкам та шкоді, що спричиненні кримінальним правопорушенням. Під час перегляду рішення суду першої інстанції просить провести судове засідання в наступному обсязі: допитати обвинуваченого, вивчити характеризуючі дані, які маються в матеріалах кримінального провадження.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить вирок місцевого суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винним та призначити покарання за ст. 152 ч.3 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років. Свої вимоги обґрунтовує тим, що обвинувачений своєї вини у вчиненому злочині не визнав, надавав показання, якими намагався ввести суд в оману та уникнути кримінальної відповідальності. При цьому, версія обвинуваченого кардинально змінювалась у ході кримінального провадження. Висновком експерта також категорично встановлено, що обвинувачений давав нещирі показання суду. Тому, призначення обвинуваченому покарання ближче до нижньої межі санкції ч. 3 ст. 152 КК України суперечить принципам призначення покарання та його меті. Крім того, у суді першої інстанції ОСОБА_10 (мати потерпілої) в інтересах своєї неповнолітньої доньки подала цивільний позов про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, зокрема, 3 159 000,00 грн. моральної шкоди. Такий розмір моральної шкоди обґрунтовувався тим, що потерпілій було завдано як фізичних, так і моральних страждань. Вона зазнала тілесних ушкоджень, фізичного болю, душевних страждань, нервового стресу, переляку, приниження честі та гідності, пошкодження здоров`я. Як наслідок пережитих страждань у неї погіршився стан здоров`я, в цілому порушився звичайний, нормальний спосіб життя. Згідно висновку експерта рекомендований розмір відшкодування нанесеної ОСОБА_6 моральної шкоди з психологічної точки зору становить 486 мінімальних заробітних плат, установлених на момент розгляду справи судом. Такий розмір моральної шкоди буде відповідати глибині заподіяних потерпілій моральних страждань та тих негативних змін у її житті, які для неї настали. Тому, потерпіла не погоджується з вироком суду у частині розміру моральної шкоди, а саме 200 тис. грн. та просить задовольнити цивільний позов у повному обсязі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України. Просить провести судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого, допиту потерпілої, свідка ОСОБА_13 та дослідження судово-медичних експертиз, дослідження характеризуючи даних обвинуваченого. Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновку суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи. Так, згідно оголошеної підозри та як зазначено в обвинувальному акті зґвалтування мало місце поряд з домоволодінням, розташованим за адресом АДРЕСА_3 близько 01.30 год. При цьому захисту не зрозуміло, яким чином і звідки суд отримав іншу інформацію та змінив па власний розсуд час скоєння злочину, зазначивши його о 2 год. 15 хв., не мотивуючи та не пояснюючи свій висновок. Водночас, показання обвинуваченого в частині часу повернення додому повністю узгоджуються з показаннями допитаного в судовому засіданні його батька - ОСОБА_14 , який послідовно, як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні пояснював, що його син прийшов додому близько 1 год. 50 хв. Крім того, не встановлено та не з`ясовано судом де ж була потерпіла після залишення бару з 2 години до майже 5 години ранку. Звертає увагу на те, що виключно після переписки з подругами, яка мала місце після бесіди з свідком ОСОБА_13 і з`являється прізвище ОСОБА_15 . Згідно висновку судово-медичної експертизи у потерпілої малися тілесні ушкодження у виді садна на колінах та правому плечовому суглобі, а також розрив пристінку ззаду в ділянці спайки великих соромних губ. Дівоча пліва без пошкоджень. Проте, жодних тілесних ушкоджень, характерних для зґвалтування не встановлено. Згідно судово-медичної експертизи на трусах та шортах Марталоги крові, слини, клітин піхвового епітелію не знайдено. Згідно судово-медичної експертизи в крові обвинуваченого будь-якого спирту не встановлено. Окрім того, під час судового розгляду справи за рішенням суду експерт ОСОБА_16 проводила судово-психологічну експертизу як щодо потерпілої, так і щодо обвинуваченого, а тому захист вважає, що в даному випадку наявні елементи конфлікту інтересів, оскільки експерт вже обмежений своїм попереднім висновком щодо потерпілої, і прийняття нею іншого рішення ставить під сумнів висновки експертизи щодо обвинуваченого. Вважає, що жодного доказу причетності його підзахисного до вчинення інкримінованого йому злочину так і не встановлено.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним за те, що він 08.08.2021 близько 02.15 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, спільно із неповнолітньою ОСОБА_6 знаходився поряд із домоволодінням, розташованим за адресою АДРЕСА_3 . Перебуваючи у вказаному місці у ОСОБА_8 виник умисел на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_6 , тобто на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та оральним проникненням в її тіло з використанням геніталій, без добровільної згоди останньої. Реалізуючи даний умисел ОСОБА_8 , діючи умисно, достовірно знаючи, що ОСОБА_6 є неповнолітньою, скориставшись відсутністю інших осіб та своєю фізичною перевагою, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, повалив ОСОБА_6 на землю поруч із територією домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_3 . Після цього ОСОБА_8 стягнув з ОСОБА_6 спідню білизну та вступив із нею у статеві зносини природнім шляхом. Після цього ОСОБА_8 , змусив неповнолітню ОСОБА_6 вступити з ним у статевий зв`язок шляхом орального проникнення у тіло останньої без її добровільної згоди. Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_6 тілесні ушкодження у вигляді розриву присінку ззаду в ділянці човникоподібно ямки, задньої спайки великих соромних губ, саден на правому плечовому суглобі зверху з переходом на акроміально-ключичне з`єднання, на правому ліктьовому суглобі по задній поверхні, на лівому плечі в нижній третині, ліктьовому суглобі, верхній третині передпліччя по задній поверхні, на лівій кисті по тильній поверхні, на правому передпліччі в нижній третині по передній поверхні, в правій і лівій сідничних ділянках, синців і саден на правому і лівому колінних суглобах по передній поверхні, які, згідно висновку судово-медичної експертизи відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, частково апеляційну скаргу представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 та просив апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, представника потерпілої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу та скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_8 та висновок його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених діючим законодавством.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації дій за ч.3 ст.152 КК України, ґрунтуються на законі.

Посилання в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого на те, що ОСОБА_8 без достатніх на те доказів було незаконно засуджено за ч.3 ст.152 КК України, на думку колегії суддів є необґрунтованими та такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження, з яких вбачається, що події означеного кримінального правопорушення та вина обвинуваченого ОСОБА_8 у його скоєнні знайшли своє повне підтвердження сукупністю доказів, які в судовому засіданні належним чином перевірено та оцінено, відповідно до ст.94 КПК України, в тому числі з точки зору їх достовірності та достатності, як того вимагає ст.374 КПК України.

Як на докази вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, суд обґрунтовано послався на покази потерпілої, свідків, ряд письмових доказів по справі, в тому числі висновки проведених у кримінальному провадженні експертиз.

Так вина обвинуваченого ОСОБА_8 за обвинуваченням за ч.3 ст.152 КК України підтверджується показами потерпілої ОСОБА_6 , надані в суді першої інстанції, яка вказала на ОСОБА_8 , як на особу, який скоїв щодо неї дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним та оральним проникненням в тіло з використанням геніталій, без її добровільної згоди.

Із показань свідка ОСОБА_13 , вбачається, що вона 07.08.2021 року близько 22-30 год. зустрілася з друзями біля кафе «Олімп», щоб святкувати день народження. Приблизно о 24 годині спитала потерпілу коли вона буде йти додому, остання повідомила, що піде о 2-ій годині. Свідок о 1-35 год. пішла додому. З ким в подальшому була потерпіла свідку не відомо. Підтвердила факт того, що ОСОБА_8 танцював з потерпілою. Вранці потерпіла приїхала із своєю мамою до свідка і разом поїхали в поліцію.

Свідок ОСОБА_17 суду першої інстанції повідомила, що 07.08.2021 року прийшла в бар о 22 год. 30 хв. святкувати свій день народження. Разом з друзями відпочивали, танцювали та вживали спиртні напої. Бачила, як обвинувачений запрошував потерпілу на танець, але потерпіла відмовила йому. Більше їх разом не бачила. Близько 2-ох годин разом з ОСОБА_18 пішла додому, потерпіла ще залишалася в барі.

Свідок ОСОБА_19 суду першої інстанції пояснював, що близько 9-ої години йому зателефонувала дружина та повідомила, що їй телефонувала мати потерпілої та сказала, що її дочку зґвалтував обвинувачений. Коли приїхали до нього додому, обвинувачений якраз прийшов. Почали йому ставити запитання з приводу зґвалтування. Обвинувачений спочатку казав, що не знає потерпілу, потім сказав, що танцював з нею. Стверджував, що повертався додому сам, постійно плутався в часі, вказуючи що повернувся то о 24-ій годині то о 2-ій.

Показами свідка ОСОБА_18 , яка пояснювала суду першої інстанції, що 07.08.2021 року вона приїхала в бар близько 21-ої години. Потерпіла приїхала о 22-ій годині. Свідок і потерпіла відпочивали в різних компаніях. Зазначає, що обвинуваченого в барі бачила один раз за весь вечір близько 01-ої години. Чи танцював він з потерпілою чи ні свідку не відомо. Зазначає, що потерпіла хоч і була в стані алкогольного сп`яніння, але вела себе повністю адекватно. Свідок поверталася додому на таксі о 2 год. 27 хв. спільно з ОСОБА_20 , коли бар вже зачинився. Потерпіла також залишалася до закриття бару. З ким і коли пішла додому потерпіла свідку не відомо. Наступного ранку потерпіла їй написала повідомлення, що її зґвалтували і почала питати по події тієї ночі.

Показами свідка ОСОБА_20 , яка пояснювала суду першої інстанції, що 07.08.2021 року перебувала в барі з друзями, відмічаючи день народження. Потерпіла теж була в барі, але в іншій компанії. Вказує, що після 01.00 01.20 год. вона не бачила вже обвинуваченого в барі. Наступного ранку потерпіла писала їй повідомлення, в яких розпитувала, що було тієї ночі, оскільки не пам`ятала.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції експерт ОСОБА_21 підтвердила свої експертні висновки, пояснила методики дослідження, які використовувалися нею. Зазначає, що результати її висновку щодо ОСОБА_6 жодним чином не впливали на результати висновку щодо ОСОБА_8 .

Яких-небудь даних, які б ставили під сумнів показання потерпілої ОСОБА_6 та свідків, матеріали кримінального провадження не містять.

При цьому, будь-яких неприязних відносин між обвинуваченим та потерпілою не установлено, а її послідовні та незмінні протягом усього судового розгляду показання, об`єктивно узгоджуються із іншими належними та допустимими доказами, здобутими стороною обвинувачення у даному кримінальному провадженні, які обґрунтовано враховані судом.

Більш того, свідки надавали свої показання в суді першої інстанції під присягою, з дотриманням усіх правил допиту, в судових засіданнях стороні захисту була забезпечена можливість ставити їм запитання та спростовувати їх доводи, об`єктивних підстав не довіряти їм колегія суддів не встановила, а тому не вбачається порушень вимог кримінального процесуального закону при обґрунтуванні доведеності вини ОСОБА_8 цими показаннями.

Слід зазначити, що показання потерпілої та свідків, що відтворені у вироку суду, не є єдиними визначальними доказами, які покладені в основу доведення винуватості обвинуваченого.

Натомість показання та дії обвинуваченого є не логічними з огляду на його поведінку, який «ховався в дивані», «заперечував будь-яке знайомство з потерпілою», не узгоджуються з показами інших свідків в частині часу коли він залишив бар, та свідчать про намагання обвинуваченим уникнути відповідальність.

На нещирість показів обвинуваченого вказує зміна його позиції на досудовому слідстві та під час судового провадження. Так, в своїх поясненнях від 08.08.2021 року (т.1 а.п.61) обвинувачений зазначав, що додому він йшов один о 02-ій годині, при цьому сонцезахисні окуляри, сумку та телефон він залишив барі. Під час допиту в якості підозрюваного він вже вказав, що додому йшов приблизно о 01-ій годині, і його наздогнала потерпіла. При цьому, сонцезахисні окуляри він не залишав в барі, а десь, напевно, загубив.

Пояснити розбіжність в показах обвинувачений не може. Нещирість показів обвинуваченого опосередковано доводяться висновком експерта №2215/23-27 від 28.08.2023 року.

Окрім того, вина обвинуваченого доводиться письмовими матеріалами кримінального провадження, які були ретельно дослідженні судом першої інстанції без будь-яких порушень норм КПК України.

Так, згідно висновку експерта №3293/21-27 від 10.09.2021 року, за матеріалами відеозапису допиту ОСОБА_6 задані потерпілій питання не мають активного випереджувального характеру, виключають несамостійність відповідей, не мають ознак тиску, погроз, залякування, навідних питань. Інформація вказує на психологічну достовірність показів. (т.1 а.п. 39-42)

Відповідно до висновку експерта №58 від 18.08.2021 року, у ОСОБА_6 виявлено тілесні ушкодження у вигляді розриву присінку ззаду в ділянці човникоподібної ямки, задньої спайки великих соромних губ, саден на правому плечовому суглобі зверху з переходом на акроміально-ключичне з`єднання, на правому ліктьовому суглобі по задній поверхні, на лівому плечі в нижній третині, ліктьовому суглобі, верхній третині передпліччя по задній поверхні, на лівій кисті по тильній поверхні, на правому передпліччі в нижній третині по передній поверхні, в правій і лівій сідничних ділянках, синців і саден на правому і лівому колінних суглобах по передній поверхні. Вказані тілесні ушкодження можуть відповідати часу вказаному в обставинах справи. Тілесні ушкодження на зовнішній статевих органах відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Інші тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень. (т.1 а.п.46-47)

З висновку експерта №2215/23-27 від 28.08.2023 року вбачається, що в судових засідання під час допиту ОСОБА_8 обвинувачений знаходився в стані психологічної напруги, що супроводжувалась змінами в його психоемоційному стані через прояв таких жестів та міміки, сукупність яких можуть розглядатися в якості свідоцтва нещирості надання ОСОБА_8 показів щодо обстановки та обставин досліджуваних подій. (т.4 а.п. 23-28).

Окрім того, вина обвинуваченого доводиться протоколом огляду місця події від 08.08.2021 року, в ході якого оглянуто ділянка місцевості за адресою АДРЕСА_3 , де на відстані 3 м. від паркану було виявлено окуляри сонцезахисні. (т.1 а.п.8-11); протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.08.2021 року, вході якого потерпіла впізнала обвинуваченого, як особу, яка її зґвалтувала.

При цьому, посилання захисника на висновок експерта, де вказано, що у потерпілої малися тілесні ушкодження у виді садна на колінах та правому плечовому суглобі, а також розрив пристінку ззаду в ділянці спайки великих соромних губ, проте, жодних тілесних ушкоджень, характерних для зґвалтування не встановлено є не обґрунтованими та не спростовує винуватість ОСОБА_8 , оскільки об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого за ст. 152 КК України, визначає вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).

Вказане узгоджується і з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 14.05.2024 у справі № 201/11859/21 (провадження № 51-7678км23)

Отже, сам факт відсутності вільного волевиявлення особи (добровільної згоди) на вчинення відносно неї дій сексуального характеру є зґвалтуванням і наявність чи відсутність тілесних ушкоджень в ділянці статевих органів при зґвалтуванні не визначають об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ст. 152 КК України.

Всупереч доводам захисника про відсутність відповідно до висновків судово-медичних експертиз слідів крові, слини, клітин піхвого епітелію ОСОБА_8 на трусах та шортах останнього, не виключає вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки винуватість останнього підтверджується іншими доказами, які були отримані у визначеному КПК порядку, узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження у місцевому суді, не викликають сумніву в законності їх збирання та процесуального закріплення.

Окрім того, колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту про те, що злочин не могло бути вчинено 1 годині 30 хвилин, оскільки потерпіла ще о 2-ій годині була біля бару, а ОСОБА_8 прийшов о 1 годині 50 хв. додому. По перше, як правильно зазначив суд першої інстанції, в обвинувальному акті час вказано приблизно, виходячи з того, що всі учасники події, свідки не могли назвати точний час коли потерпіла, обвинувачений пішли з бару. По друге, за будь-яких обставин, і це не заперечує обвинувачений, він йшов додому з потерпілою. Відтак, в момент вчинення злочину, як зазначає потерпіла, вони були разом, незалежно від того, яка була година. Виходячи з показів свідків, в частині того, що потерпіла була біля бару до його зачинення, а бар зачинився о 2 годині 15 хв., то події мали місце після 2 години 15 хв.

Посилання захисту на те, що потерпіла повернулася додому о 4 год. 50 хв. і невідомо де і з ким вона була - є припущенням, яке не базується на жодних доказах і не впливає на доведеність вини обвинуваченого. Навпаки, опосередковано це вказує на правдивість показів потерпілої, оскільки саме вона повідомила всіх учасників про даний час, що є нелогічним, у випадку бажання оговорити обвинуваченого.

Колегія суддів не знайшла підстав для повторного виклику та допиту потерпілої в судове засідання з огляду на те, що потерпіла перебуває у вкрай вразливому становище і повторний допит щодо обставин насильства, яке їй прийшлось пережити, може спричинити їх повторне травмування. Крім того, такий допит мав би відбуватись в присутності обвинуваченого та великої кількості незнайомих людей, що може негативно вплинути на її психоемоційний стан та призвести до непередбачуваних наслідків.

Водночас, колегія суддів вважає допит неповнолітньої потерпілої під час судового засідання в суді першої інстанції належним та допустимим доказом по справі.

Не спроможними є доводи адвоката про те, що місцевим судом безпідставно взято до уваги висновок експерта за результатами проведення судової-психологічної експертизи потерпілої, з тих підстав, що експерт отримала лише матеріали кримінального провадження та відеоматеріал додаткового допиту потерпілої, оскільки експерт під час допиту в судовому засіданні, врахувавши усі пред`явлені під час судового розгляду докази, зокрема, відеозаписи допиту, зважаючи на доводи сторони захисту та поставлені їй запитання, підтвердила наданий свій висновок щодо потерпілої, зазначивши, що мала достатні відомості для його надання.

Є не обґрунтованими доводи захисника обвинуваченого про те, що експерт ОСОБА_21 проводила судово-психологічну експертизу як щодо потерпілої, так і щодо обвинуваченого, а тому захист вважає, що в даному випадку наявні елементи конфлікту інтересів, так як експерта ОСОБА_21 було попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок або відмову від виконання покладених на неї обов`язків при проведенні експертизи, про що на самому висновку експертизи міститься її підпис та в якому експерт зазначила, що вона особисто не спілкувалася, а ні з потерпілою, ані з обвинуваченим, а дослідила лише надані їй матеріали кримінального провадження, яких їй було достатньо для складання експертного висновку лише в межах поставлених судом питань.

Інші доводи апеляційної скарги захисника повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, та наведені на їх обґрунтування аргументи були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтом не спростована.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, та правильність кваліфікації його дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Під час судового розгляду були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

Не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призвели до скасування вироку, при порушенні вказаного кримінального провадження, його розслідуванні та під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 про необхідність скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи та в зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Відтак, висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України, а саме вчинення дій сексуального характеру, пов`язані із вагінальним та оральним проникненням в тіло неповнолітньої потерпілої з використанням геніталій, без добровільної згоди, є законним та обґрунтованим, підстави для скасування вироку суду у цій його частині, з урахуванням доводів апеляційної скарги, відсутні.

Перевіряючи твердження прокурора та представника потерпілої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 щодо невідповідності призначеного обвинуваченому покарання через м`якість, колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Так, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання дотримався вимог КПК України, оскільки врахував, що скоєне ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 152 КК України, відноситься до умисних особливо тяжких злочинів.

Обставин, що пом`якшують судом не встановлено. Обставини, що обтяжують покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

За місцем проживання ОСОБА_8 характеризується посередньо, працює, на обліку лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні малолітню дитину.

З огляду на викладене суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання у вигляді позбавлення волі не можливе.

Колегія суддів погоджується з таким висновком, оскільки згідно положень міжнародного законодавств, які закріплені, зокрема, в Конвенції про права дитини (ратифікована Постановою ВР від 27.02.1991 року) та Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (ратифікована Законом України від 20.06.2012 року) дані злочини становлять високу суспільну небезпечність, яка зумовлюється шкодою, що заподіюється статевій недоторканості та нормальному фізичному й психічному розвитку неповнолітнього.

Згідно Декларації прав дитини, яка прийнята резолюцією 1386 (ХIV) Генеральної Асамблеї ООН від 20 листопада 1959 року, дитина внаслідок її фізичної і розумової незрілості потребує спеціальної охорони й піклування, у тому числі й у належному правовому захисті як до, так і після народження.

Таким чином, жодна дитина не може бути об`єктом свавільного або незаконного втручання у здійснення її права на особисте життя. Дитина має право на захист закону від такого втручання або посягання. (ст. 16 Конвенції про права дитини)

Отже, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, яке за строком буде необхідним і достатнім для його виправлення, попередження вчинення нових злочинів та досягнення мети покарання.

При цьому, приймаючи до уваги те, що покарання повинно призначатись згідно принципу індивідуалізації та має на меті не лише кару, але й виправлення засудженого, апеляційний суд вважає, що призначене судом покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином підстав для призначення обвинуваченому більш суворої міри покарання з мотивів, наведених в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, апеляційний суд не вбачає.

Враховуючи викладене, перевіривши доводи апеляційних скарг захисника обвинуваченого ОСОБА_9 стосовно закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, прокурора та представника потерпілої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, то колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, згідно вимог ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом відповідно до норм матеріального права, відповідає вимогам ст. 374 КПК України. При цьому, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, так само як і неповноти судового розгляду, переглядом кримінального провадження в апеляційному порядку, не виявлено.

Разом з тим, заслуговують на увагу твердження представника потерпілої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 про зміну вироку в частині позовних вимог про відшкодування моральної шкоди.

Відповідно до ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнову або моральну шкоду, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що розглядаючи цивільний позов законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_6 ОСОБА_10 , суд першої інстанції правильно виходив з положень ст. 1167 ЦК України, згідно яких моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявністю її вини.

В той же час, у відповідності до п. 3 ст. 23 ЦПК України, роз`яснень, що містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» - розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав потерпілий, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Згідно з положеннями ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнову або моральну шкоду, має право під час кримінального провадження, до початку судового розгляду, пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого.

Відповідно до ст. 64 КПК України характер і розмір шкоди, завданої злочином, підлягають доказуванню.

За змістом ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку мають бути зазначені підстави для задоволення чи відхилення цивільного позову.

З вироку слідує, що цивільний позов представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_6 ОСОБА_10 про відшкодування моральної шкоди на суму 3 159 000 грн. задоволено частково. Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на її користь 200 000 грн.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись із розміром стягнутої моральної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_6 ОСОБА_10 , з огляду на таке.

Задовольняючи позовні вимоги в частині відшкодування моральної шкоди у зв`язку із протиправними діями з сексуальних мотивів щодо неповнолітньої потерпілої, суд першої інстанції виходив із засад розумності і справедливості визначив належну до стягнення суму моральної шкоди у розмірі 200 тисяч гривень.

Разом з тим, ухвалюючи рішення про стягнення моральної шкоди на користь представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_6 ОСОБА_10 , суд не належним чином мотивував його, не навів відповідних доказів та переконливих мотивів такого розміру відшкодування, на що обґрунтовано звернув увагу в апеляційній скарзі представник потерпілої, який вказує на те, що судом не враховано позицію обвинуваченого, а саме його відношення до своїх протиправних дій та їх наслідків, який свою вину не визнав, що безпосередньо впливає на глибину страждань неповнолітньої потерпілої.

Так, колегія суддів враховує, що потерпіла була неповнолітньою, яка зазнала сильних душевних страждань, у зв`язку з пережитою травмою фізичного та морального характеру, що також впливає на її подальше світосприйняття оточуючого світу та недовірливу і глибокоемоційну побудову негативних взаємовідносин з людьми. Ця подія кардинально вплинула на її життя, що призвело до величезної моральної травми, безмежного людського болю, наслідком якого були спроби суїциду, що неможливо оцінити у грошовому розмірі. Спогади про вказану подію систематично впливають на стан здоров`я неповнолітньої потерпілої та викликають тривогу та неспокій і у теперішній час, що змушує систематично звертатися за медичною допомогою до лікаря-психолога і отримувати, крім психологічного, медикаментозне лікування.

При цьому колегія суддів бере до уваги, що моральну шкоду не можна відшкодувати у повному обсязі, так як немає (і не може бути) точних критеріїв майнового виразу душевного болю, спокою, честі та гідності особи. Будь-яка компенсація моральної шкоди не може бути адекватною дійсним стражданням, тому будь-який її розмір може мати суто умовний вираз. У будь-якому випадку розмір відшкодування повинен бути адекватним.

У висновку експерта за результатами проведення судово-психологічної експертизи №4769/21-27 від 06.04.2022 щодо потерпілої ОСОБА_6 , визначений розмір моральної шкоди з урахуванням обставин вказаних в матеріалах кримінального провадження, відповідає соціально-психологічним аспектам: «Статеві зносини або інші насильницькі дії сексуального характеру із застосуванням насилля, погроз або з використанням безпомічного стану потерпілого», оцінюється в 216 мінімальних заробітних плат.

Ситуація, що досліджувалася за кримінальним провадженням, дійсно є психотравмуючою для ОСОБА_6 та з психологічної точки зору має прямий зв`язок на погіршення її психоемоційного стану і як результат нанесено страждання (моральна шкода).

А, оскільки, дії насильницького характеру обвинуваченої особи у даному кримінальному провадженні виявилися напряму пов`язані з негативними змінами в емоційній сфері дівчини, що виявляються в стійкому депресивному фоні її настрою, тривалому зберіганні напруги та суїцидних думок, почуття приниження, психосоматичних розладах, патологічним фіксуванням на спогадах про психотравмуючу ситуацію та страх її повторення, а також почуття незахищеності та ураженні гідності, то рекомендований розмір відшкодування нанесеної потерпілій моральної шкоди визначено у 486 мінімальних заробітних плат.

Колегією суддів також зазначається, що ОСОБА_8 протягом трьох років, починаючи з початку досудового розслідування, тобто з 2021 року та подень набрання вироком законної сили, тобто по 2024 рік, жодного відшкодування, завданої шкоди своїми діями не відшкодував.

Разом з тим, колегія суддів враховує майновий стан обвинуваченого ОСОБА_8 , який, згідно довідки військової частини НОМЕР_1 працював, має на утриманні малолітню дитину 2023 року народження.

За таких обставин, апеляційний суд, ураховуючи вимоги розумності та справедливості, та з урахуванням висновку експерта №4769/21-27 від 06.04.2022, приходить до висновку про необхідність збільшення, визначеного судом першої інстанції розміру заподіяної ОСОБА_8 моральної шкоди, але у розмірі 216 мінімальних заробітних плат, що становить 1 533 600 грн.

Суд апеляційної інстанції вважає, що така грошова оцінка моральних збитків є виваженою та справедливою, як стосовно законного представника неповнолітньої потерпілої, і самої потерпілої, так і обвинуваченого, тому в цій частині сума відшкодування шкоди підлягає зміні.

Керуючись ч.2 ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.01.2024 стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 в частині вирішення цивільного позовузаконного представника ОСОБА_10 , яка діє в інтересах неповнолітньої ОСОБА_6 до обвинуваченого ОСОБА_8 про відшкодування моральної шкоди змінити.

Цивільний позов законного представника ОСОБА_10 , яка діє в інтересах неповнолітньої ОСОБА_6 до обвинуваченого ОСОБА_8 про відшкодування моральної шкоди задовольнити частково.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь законного представника ОСОБА_10 , яка діє в інтересах неповнолітньої ОСОБА_6 моральну шкоду в сумі 1 533 600 грн.

Взяти негайно під варту ОСОБА_8 в залі суду.

У решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: