КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 25 березня 2024 рокущодо ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 березня 2024 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Бровари Київської області, громадянку України, з вищою освітою, не заміжню, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму, РНКОПП НОМЕР_1 ,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України (в редакції Закону № 2341-III від 05.04.2001), та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 3 роки. На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Цивільний позов задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 на відшкодування матеріальної шкоди у сумі 97 600 (дев`яносто сім тисяч шістсот) гривень 00 коп. та на відшкодування моральної шкоди стягнуто 20 000 (двадцять тисяч) гривень 00 коп. В іншій частині позовних вимог залишено без задоволення. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 , діючи спільно за попередньою змовою з особою на ім`я ОСОБА_11 , заздалегідь розподіливши між собою ролі, маючи умисел на шахрайське заволодіння грошовими коштами (майном) потерпілого ОСОБА_10 у великому розмірі шляхом обману, який полягав у повідомленні завідомо неправдивої інформації про свої дійсні можливості та наміри, корисливий мотив і мету незаконно збагатитись, вчинила дії, спрямовані на шахрайське заволодіння грошовими коштами (майном) потерпілого у великому розмірі, в результаті чого заволоділи ними.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом обману, особа на ім`я ОСОБА_11 в мережі «Інтернет» розмістив оголошення, за змістом якого пропонував здійснити валютно-обмінні операції української гривні на долари США по курсу, вищому від встановленого НБУ на час розміщення заяви, вказавши в оголошенні свій контактний номер телефону. Крім цього, особа на ім`я ОСОБА_11 28.01.2015 об 11 год. 00 хв. зателефонував ОСОБА_6 та запропонував їй вчинити шахрайські дії за грошову винагороду, на що ОСОБА_6 погодилась.

28.01.2015 о 13 год. 30 хв. ОСОБА_6 за попередньою домовленістю з особою на ім`я ОСОБА_11 приїхала до відділення ПАТ «ПриватБанк», за адресою: АДРЕСА_2 , отримала він особи на ім`я ОСОБА_11 подальші інструкції, які полягали: у зустрічі на вході до відділення громадянина ОСОБА_10 , якого особа на ім`я ОСОБА_11 направить до вказаного відділення банку, отримання у нього грошових коштів під приводом здійснення валютно-обмінної операції та їх зарахування шляхом передачі в касу банку на картковий рахунок ОСОБА_12 , який був записаний особою на ім`я ОСОБА_11 і переданий ОСОБА_6

28.01.2015 о 14 год. 10 хв. ОСОБА_6 , виконуючи відведену їй роль, на вході до приміщення ПАТ «ПриватБанк», за адресою: АДРЕСА_2 , зустріла ОСОБА_10 і повідомила йому завідомо неправдиву інформацію про себе, свої дійсні можливості і наміри, представившись працівником цього відділення ПАТ «ПриватБанк», який може здійснити валютно-обмінну операцію по вигідному курсу, чим викликала у потерпілого хибну упевненість у дійсності і добросовісності своїх намірів та вигідності проведення обміну - купівлі доларів США, по курсу, нижчому від курсу, встановленого НБУ. Після чого ОСОБА_10 , будучи введений в оману за рахунок повідомленої йому неправдивої інформації, не усвідомлюючи дійсних намірів ОСОБА_6 , добровільно передав їй в приміщенні відділення ПАТ «ПриватБанк», що за адресою: АДРЕСА_2 , готівкові кошти в розмірі 157 600 гривень для придбання 8 000 доларів США по курсу 19,7 грн. за 1 долар США. Отримавши кошти, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6 повідомила ОСОБА_10 неправдиву інформацію про те, що вона здійснить обмін шляхом внесення грошових коштів в касу банку, після чого в присутності ОСОБА_10 внесла грошові кошти в сумі 157 600 гривень в касу банку, яка розташована в приміщенні банку за вказаною адресою, для зарахування їх на картковий рахунок ОСОБА_12 , який попередньо отримала від особи на ім`я ОСОБА_11 . Після чого, під приводом зустрічі ще з одним клієнтом, покинула приміщення банку і з місця кримінального правопорушення зникла.

28.01.2015 о 14 год. 20 хв. ОСОБА_12 отримала на свій мобільний телефон, номер НОМЕР_2 , смс-повідомлення з ПАТ «ПриватБанк» про зарахування на її картковий рахунок грошових коштів у сумі 157 593 гривень та зняла з банкомату готівкові кошти в розмірі 60 000 гривень, які за попередньою домовленістю, передала особі на ім`я ОСОБА_11 .

Своїми умисними діями, які полягали у шахрайстві, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_6 та особа на ім`я ОСОБА_11 заволоділи грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 в сумі 157 600 гривень, що на момент вчинення кримінального правопорушення становить великий розмір, оскільки перевищує у 250 разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений на момент вчинення кримінального правопорушення.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 25.03.2024 року змінити, відмовити у задоволенні цивільного позову в повному обсязі, мотивуючи тим, що працівниками поліції порушено порядок вилучення коштів, а тому, на думку апелянта, відсутні правові підстави для стягнення цивільного позову.

Представник потерпілого ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 25.03.2024 року скасувати в частині наявності обставини, яка пом`якшує покарання - добровільне часткове відшкодування завданої шкоди; в частині часткового задоволення цивільного позову потерпілого; в частині застосування положень ст.ст. 75, 76 КК. Просить ухвалити новий вирок, яким задовольнити позовні вимоги потерпілого в повному обсязі, стягнути з ОСОБА_6 на відшкодування матеріальної шкоди 216000 грн.; моральну шкоду - 100000 грн; витрати на правову допомогу в розмірі 100000 грн. Призначити обвинуваченій покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. В іншій частині вирок залишити без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченої, яка підтримала свою апеляційну скаргу та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого; доводи представника потерпілого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу представника потерпілого та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, є правильним, ґрунтується на зібраних та належним чином перевірених у суді доказах.

З огляду на доведеність винуватості вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 190 КК України (в редакції Закону №2341-ІІІ від 05.04.2001) як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) за попередньою змовою групою осіб у великому розмірі.

Так, у судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_6 визнала свою вину повністю, однак зазначила, що гроші з банківської картки потерпілого не знімала та не отримувала їх.

Порушень кримінального процесуального закону, які могли би істотно вплинути на висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченої за ч. 3 ст. 190 КК України, колегія суддів не встановлено.

Щодо доводів апеляційних скарг в частині зміни сум цивільних позовів, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався положень ЦПК України при вирішенні цивільних позовів у кримінальному провадженні, належним чином вмотивувавши своє рішення.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим кодексом (КПК України). Відповідно до ч. 1 ст. 1177 ЦК України шкода, завдана фізичній особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення, відшкодовується відповідно до закону.

Згідно ч. 1 статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Згідно ч. 1 статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Відтак, місцевий суд правильно вирішив питання щодо стягнення матеріальної шкоди з обвинуваченої ОСОБА_6 з урахуванням добровільного відшкодування потерпілому завданої шкоди в розмірі 60 000 грн.; доводи апелянтів не ставлять під сумнів висновків суду у цій частині.

Також колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з позицією суду першої інстанції щодо стягнення обвинуваченої ОСОБА_6 матеріальної шкоди - в розмірі 20 000 грн.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Суд першої інстанції, визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, який підлягає стягненню з обвинуваченої на користь потерпілого, врахував обставини, на які посилається апелянт, у тому числі і те, що потерпілий ОСОБА_10 поніс глибинні душевні страждання.

Колегія суддів, керуючись принципом справедливості, добросовісності та розумності погоджується з сумою компенсації моральної шкоди стягненої судом першої інстанції.

Таким чином, суд першої інстанції, керуючись засадами розумності, виваженості та справедливості частково задовольнив цивільний позов, стягнувши на користь потерпілого моральну та матеріальну шкоду, що на думку колегії суддів, є достатнім та спів мірним із завданою йому кримінальним правопорушенням шкодою та понесеними ними витратами.

Крім того, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції правомірно відмовлено в задоволенні позовної заяви в частині відшкодування процесуальних витрат, позаяк матеріали кримінального провадження не містять підтверджуючих відомостей щодо процесуальних витрат, зокрема на правничу допомогу (договірні, розрахункові та фінансові документи на підтвердження вказаних витрат - договорів, актів виконаних робіт з вказівкою на витрачений час для надання правової допомоги, квитанцій, чеків тощо).

Крім того, щодо доводів апеляційної скарги представника потерпілого в частині призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без застосування ст. 75 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно з ч. 1 та ч. 2 ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з положеннями ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, маж бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу.

Водночас, враховуючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченої, яка до кримінальної відповідальності притягується вперше, її вік, сімейний стан - незаміжня, проживає разом з батьками та повнолітнім сином, ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який має захворювання, що обумовлює постійний його догляд та утримання, за місцем проживання обвинувачена характеризується позитивно, під наркологічним та психоневрологічним диспансерно-динамічним наглядом не перебуває, а також конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, спосіб, обстановку вчиненого нею кримінального правопорушення, критичну оцінку своїх дій, її участь та роль у скоєні даного кримінального правопорушення, суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченої можливе без ізоляції від суспільства та обґрунтовано застосував до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України, звільнивши її від відбування основного покарання з випробуванням строком 3 роки з покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України, навівши докладні мотиви прийнятого рішення.

З огляду на другорядну роль кари як мети покарання, враховуючи дані про особу ОСОБА_6 у своїй сукупності, на переконання колегії суддів, звільнення її від відбування покарання з випробуванням в умовах передбаченого законом контролю за її поведінкою буде вважатися співрозмірним характеру вчиненого діяння та його наслідкам.

Даний висновок суду узгоджується з правовими позиціями Конституційного Суду України про те, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та межі покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Колегією суддів враховано і практику рішень Європейського суду з прав людини, зокрема справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. Також у справі Ізмайлов проти Росії від 16.10.2008 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості і не становити особистий і надмірний тягар для особи.

Отже, на переконання колегії суддів, в даному випадку звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованим, а встановлений іспитовий строк буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Беззаперечних доводів на спростування висновків суду першої інстанції в апеляційних скаргах не наведено, матеріалами кримінального провадження не встановлено, і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни чи скасування вироку, передбачених ст. 409 КПК України, з наведених апелянтами мотивів, колегією суддів не встановлено, а тому апеляційні скарги обвинуваченої та представника потерпілого задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 , представника потерпілого залишити без задоволення.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 3 ст. 190 КК України, залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: _______________ ______________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/4094/2024

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_14

Доповідач: ОСОБА_1