Справа №759/4591/24 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/4197/2024 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

22 жовтня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Святошинської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 18 квітня 2024 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком у кримінальному провадженні №0000102 від 23.01.2024 року обвинуваченого:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Петропавлівська Борщагівка Бучанського району Київської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, працюючого не офіційно, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого: 31.05.2017 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 393 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, які відбув; 27.11.2017 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. ст. 70 та 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, які відбув; 07.12.2017 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, які відбув; 16.05.2018 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, які відбув; 26.12.2022 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 1 рік, по закінченню іспитового строку засуджений не звільнений від покарання, оскільки під час іспитового строку вчинив нове кримінальне правопорушення,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто на суму 34 000 (тридцять чотири тисячі) грн.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту наркотичного засобу, за наступних обставин.

22 січня 2024 року, близько 10 год. 00 хв., тобто протягом року після засудження за ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , у невстановленої досудовим розслідуванням особи за ціною 50 грн. незаконно придбав для особистого споживання, тобто без мети збуту, наркотичний засіб - метадон (фенадон), масою в речовині - 0,022г у вигляді пігулки, яку продовжив незаконно зберігати при собі. В цей же день, близько 10 год. 40 хв. ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , був виявлений працівниками поліції, яким видав вказану пігулку наркотичного засобу.

Вилучена у ОСОБА_8 речовина є наркотичним засобом - метадон (фенадон), обіг якого обмежено згідно з Переліком, затвердженим постановою КМУ від 06.05.2000 № 770 (Таблиця 2, Список №1), розмір якого не становить великий (Таблиця 1, затверджена наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000р.).

На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 18.04.2024 року щодо ОСОБА_8 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн. Виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу обставину - рецидив злочинів. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що ОСОБА_8 засуджений 26.12.2022 за ч. 1 ст. 309 КК України. Нове кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив 22.01.2024, тобто після спливу одного року з моменту засудження. Однак, суд рахував період року, зазначений як кваліфікаційна ознака за ч. 2 ст. 309 КК України не з моменту ухвалення вироку, а з моменту набрання ним чинності, що суперечить вимогам Закону.

Вказує, що ОСОБА_8 вчинив дії, що йому інкримінуються після спливу одного року з моменту засудження за попередній злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, що виключає підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України. Отже, дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України.

Крім того, оскільки кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_8 22.01.2024 року слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України, що відноситься згідно ст. 12 КК України до кримінальних проступків, застосування ст. 67 КК України не передбачає обтяжуючу обставину як рецидив проступків.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи обставини того, що в апеляційній скарзі не ставляться під сумнів висновки суду першої інстанції в оскарженому вироку щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, а також факт того, що в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений визнав свою вину у повному обсязі, а відтак погодився з фактичними обставинами вчиненого кримінального правопорушення, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, апеляційний суд вважає такі доводи обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

З оскарженого вироку суду першої інстанції вбачається, що суддя, оцінивши в сукупності всі докази у кримінальному провадженні, вважав, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції закону на момент вчинення цього злочину), встановлює кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення 22 січня 2024 року, тобто більше ніж через рік після засудження вироком Святошинського районного суду міста Києва від 26 грудня 2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України, що зумовлює та вказує на неправильність зазначення судом першої інстанції в оскарженому вироку кваліфікуючої ознаки повторності.

Відтак, апеляційний суд констатує неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у вироку, яка полягала у незастосуванні судом першої інстанції закону, який підлягав застосуванню, що своїм наслідком становить неправильну кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 .

Враховуюче викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, тобто за ч. 1 ст. 309 КК України.

Крім того, доводи прокурора про те, що судом безпідставно визнано обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочину, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Так, законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності з 01 липня 2020 року, приписами ст. 12 КК України встановлено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів, тобто обставини, які обтяжують покарання, - повторність та рецидив законодавець поширив лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів.

Попереднім вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26 грудня 2022 року ОСОБА_8 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, яке згідно зі ст. 12 КК України є кримінальним проступком.

Отже, передбачена п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обставина, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів не може бути врахована при призначенні покарання ОСОБА_8 , відтак з мотивувальної частини вироку необхідно виключити вказану обставину.

За таких обставин, апеляційний суд вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою, з огляду на що, керуючись положеннями ст. 408, 409, 413 КПК України, оскаржений вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 та призначення йому за ч. 1 ст. 309 КК України покарання в межах санкції частини цієї статті із виключенням з мотивувальної частини вироку вказівки на обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину.

При цьому, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому за ч. 1 ст. 309 КК України, апеляційний суд виходить із встановленої ст. 50 КК України мети кари, виправлення і запобігання вчинення нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості. При цьому апеляційний суд враховує, визначені ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання стосовно обставин цієї справи.

Відповідно до ст. 66 КК України до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 апеляційний суд визнає щире каяття.

Згідно із ст. 67 КК України, обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 не встановлено.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує: суспільну небезпеку і характер вчиненого ним кримінального правопорушення, тяжкість скоєного, щире каяття, відомості про особу обвинуваченого, у зв`язку з чим, керуючись вимогами виваженості та справедливості, з метою виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, апеляційний суд вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливо з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 гривень.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора та змінити вирок суду з підстав, викладених у мотивувальній частині цієї ухвали.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргупрокурора Святошинської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 18 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя