ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження: № 11-кп/818/570/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м.Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 13 листопада 2023 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-20.09.2023 Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 17 000 грн,

засуджено:

-за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання , призначеного вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 20.09.2023, більш суворим за даним вироком ОСОБА_8 визначено остаточне покарання 1 рік обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Як установив суд, 03 серпня 2023 року ОСОБА_8 , пересуваючись пішим ходом по вул.От.Яроша у м.Харкові, приблизно о 19 годині 39 хвилин був зупинений працівниками патрульної поліції, які в порядку ст.34 ЗУ «Про Національну поліцію України» провели поверхневу перевірку, під час проведення якої звернули увагу на нечітку річ останнього, після чого ОСОБА_8 повідомив, що має при собі один зіп-пакет, в середині якого міститься кристалічна речовина білого кольору, а саме особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVP, яку ОСОБА_8 зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту. 03.08.2023 року під час проведення огляду місця події у період часу з 20 години 16 хвилин до 20 години 18 хвилин за адресою: АДРЕСА_3 , дізнавачем сектору дізнання Харківського РУП №3 ГУНП в Харківській області в особистій сумці ОСОБА_8 було виявлено та вилучено один зіп-пакет, в середині якого міститься кристалічна речовина білого кольору, яка згідно висновку експерта №СЕ-19/121-23/17270-НЗПРАП від 01.09.2023 року за результатами судової експертизи дослідження матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», є особливо небезпечна психотропна речовина PVP, маса якої в перерахунку на масу речовини становить 0,2696 грам, яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав при собі з метою подальшого власного вживання без мети збуту.

Вимоги та узагальнені доводи апеляційної скарги особи, яка її подала

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор у кримінальному провадженні ставить питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Указав, що суд призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, не мав права змінювати покарання, призначене за попереднім вироком у виді штрафу. Фактично Дзержинський районний суд м.Харкова вироком від 13.11.2023 ревізуваув вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 20.09.2023 та звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання у виді штрафу, застосувавши положення ст.75 КК України, що є недопустимим та суперечить положенням ч.2 ст.21, ст.24 КПК України. Таким чином, у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про реальне відбування призначеного покарання зберігає свою законну силу, а новим вироком особі признаається покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі, з урахуванням попереднього вироку, не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особі призначено покарання, що належить відбувати реально, та новий, за яким вона звільнена від відбування покарання з випробуванням, виконується самостійно. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України 1 рік обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком 1 рік. Покарання призначене вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 20.09.2023 у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, згідно ч.3 ст.72 КК України, виконувати самостійно.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, думку обвинуваченого, захисника, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Згідно положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, за сукупністю злочинів. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

При цьому, призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання в новому (другому) вироку. У цьому разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч.4 ст.70 КК.

У випадку, якщо особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, за вироком суду було призначено покарання, яке ухвалено відбувати реально, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших кримінальних правопорушеннях, за які за новим вироком особі призначається покарання із застосуванням на підставі ст. 75 КК звільнення від відбування покарання з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання не застосовуються і кожний вирок попередній, за яким особа має відбувати покарання реально, та новий, за яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням, виконуються самостійно.

Наведене відповідає позиції Обєднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, відображеній у постанові від 01 квітня 2024 року у справі №183, 6854/20.

Оскільки вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 20 вересня 2023 року набрав законної сили і на момент призначення остаточного покарання в цьому провадженні залишався незмінним, то ухвалене рішення про реальне відбування покарання за цим вироком зберігає свою законну силу.

Суд першої інстанції під час постановлення вироку щодо ОСОБА_8 вказаних вимог не дотримав, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ч.4 ст.70 КК України.

Фактично Дзержинський районний суд м.Харкова вироком від 13 листопада 2023 року ревізував вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 20 вересня 2023 року та звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання у виді штрафу, застосувавши положення ст.75 КК, що є недопустимим з огляду на приписи ч.2 ст.21, ст.24 КПК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати, і відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання, з урахуванням самостійного виконання вироку Дзержинського районного суду м.Харкова від 20 вересня 2023 року у виді штрафу.

Керуючись ст. ст.405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 13 листопада 2023 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України 1 рік обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного йому за ч.1 ст.309 КК України основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Покласти на ОСОБА_8 передбачені п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 20 вересня 2023 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в розмірі 17000 грн. виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення,а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з моменту отримання копії вироку.

Головуючий:

Судді: