Справа 759/5999/19 Головуючий в 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/1589/2024 Доповідач в 2 інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

07 листопада 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

учасників судового провадження:

прокурорки ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

законного представника особи, щодо

якої вирішується питання про застосування

примусових заходів виховного характеру ОСОБА_9 ,

особи, щодо якої вирішується питання

про застосування примусових заходів

виховного характеру ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги законного представника неповнолітнього ОСОБА_10 - ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 19 листопада 2020 року,-

в с т а н о в и л а :

Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 19 листопада 2020 року неповнолітнього

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, учня 10-го класу школи I-III ступенів №163 ім. М. Кирпоноса м. Києва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

який на момент вчинення суспільно небезпечного діяння не досяг віку кримінальної відповідальності, визнано винним у вчиненні суспільно - небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого ч.1 ст.185 КК України;

застосовано до ОСОБА_10 примусовий захід виховного характеру, передбачений п. 3 ч. 2 ст. 105 КК України у виді застереження та передачі під нагляд матері - ОСОБА_9 , строком на 1 рік;

вирішене питання про речові докази.

Судом визнано доведеним те, що ОСОБА_10 , який на момент вчинення суспільно небезпечного діяння не досяг віку з якого може наставати кримінальна відповідальність, 15 листопада 2018 року, приблизно о 20 годині 15 хвилин, разом з невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться в ТРЦ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого за адресою: м. Київ, вул. Берковецька, 6, з метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно викрали з торгового залу магазину товар на загальну суму 1666,55 гривень, який належить ТОВ «Паритет Смік», чим завдали потерпілому майнової шкоди у вказаному розмірі. Однак, через деякий час, ОСОБА_10 , був викритий працівниками торгового магазину «Смік» разом з наявним при ньому викраденим товаром.

Врахувавши те, що малолітній ОСОБА_10 вчинив суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, суд, на підставі ст. 498 КПК України та ч.2 ст. 97 КК України застосував до малолітнього примусові заходи виховного характеру, передбачені ч.2 ст. 105 КК України.

В апеляційній скарзі законного представника неповнолітнього указано на незаконність ухваленого рішення судом першої інстанції. В обґрунтування доводів поданої скарги вказала на те, що суд першої інстанції, у якості доказів вини неповнолітнього використав ряд доказів, отриманих із порушенням прав неповнолітнього на захист. Зокрема, протокол огляду місця події від 16.11.2018 року, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.12.2018 року, протокол пред`явлення речей для впізнання від 04.03.2019 року та протокол огляду місця події від 26.03.2019 року. Та обставина, що вказані слідчі дії проводилися без участі захисника неповнолітнього, на переконання апелянта, з огляду на положення ч.2 ст.86 та п.3 ч.2 ст.87 КПК України, свідчило про недопустимість вказаних доказів. Крім цього, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.12.2018 року був проведений із порушеннями вимог ч.1 ст.228 КПК України та складений інспектором ОСОБА_11 , який у порушення вимог ч.2 ст.484 КПК України не був уповноважений керівником органу досудового розслідування на здійснення досудового розслідування щодо неповнолітніх. При цьому, довідка до вказаного протоколу, долучена слідчою ОСОБА_12 із порушенням вимог ст.106 КПК України. Аналогічні порушення були допущені і при складанні протоколу пред`явлення речей для впізнання від 04.03.2019 року. Крім цього, апелянт звернула увагу на те, що питання її згоди щодо передачі ОСОБА_10 під її нагляд, як матері, судом не з`ясовувалося. Апелянт звернула увагу на показання свідка ОСОБА_13 , відповідно до яких, вона з 17 години 15 листопада 2018 року до 02 години наступного дня перебувала в кімнаті охорони магазину «Ашан» разом з ОСОБА_10 та упродовж цього часу вони не виходили. Наведене, на думку апелянта унеможливлювало перебування ОСОБА_10 на місці події о 20 годині 15 хвилин, що вимагає критичного ставлення до показань свідка обвинувачення ОСОБА_14 . Відповідно до показань працівника поліції ОСОБА_15 , яка складала протокол огляду місця події від 16.11.2018 року, огляд місця події відбувався в кімнаті охорони магазину «Ашан» о півночі 16.11.2018 року, тобто не за місцем події. Відповідно до показань свідка ОСОБА_13 , які судом були відкинуті, ОСОБА_10 під час проведення вказаної слідчої дії мав при собі невелику сумку в якій будь-яких речей не було. Керуючий магазином «Смік» - свідок ОСОБА_16 , у своїх показаннях вказала на те, що саме вона принесла в кімнату охорони «Ашан» товар для проведення його огляду та складання протоколу огляду місця події. Крім цього, констатація у резолютивній частині ухвали винуватості ОСОБА_10 , на переконання апелянта суперечить положенням ч.2 ст.500 КПК України. Огляд місця події від 26.03.2019 року на переконання апелянта був проведений із порушенням вимог ст.233 та ст.237 КПК України, оскільки до протоколу цієї слідчої дії не додано підтверджуючих документів добровільної згоди особи, яка володіє нежитловим приміщенням в якому знаходиться магазин або ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення вказаної слідчої дії. Долучений до протоколу диск з відеозаписом, на думку апелянта не оформлений належним чином у якості додатку до протоколу, а дата створення відео файлу на ньому є відмінною від дати складання протоколу. Просила ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у застосуванні примусових заходів виховного характеру та закрити кримінальне провадження.

В апеляційній скарзі захисника вказано на незаконність ухвали суду першої інстанції. В обґрунтування доводів поданої скарги звернув увагу на те, що суд першої інстанції, у якості доказів вини неповнолітнього ОСОБА_10 використав ряд недопустимих доказів. Зокрема, протоколи огляду місця події від 16.11.2018 року та від 26.03.2019 року. На переконання захисника, огляд кімнати охорони від 16.11.2018 року у порушення вимог ч.2 ст.233 КПК України не був санкціонований слідчим суддею та у порушення вимог ч.10 ст.236 КПК України не фіксувався за допомогою аудіо та відеозапису. Та обставина, що кімната охорони підпадає під ознаки іншого володіння особи, на думку захисника потребувало обов`язкового звернення до слідчого судді із клопотанням у порядку ст. 233 КПК України. Крім цього, ОСОБА_10 під час проведення огляду місця події 15.11.2018 року фактично будучи затриманим не був забезпечений захисником, а також останньому не було роз`яснено його прав за правилами ч.1 ст.42 КПК України. Крім цього, долучений до протоколу огляду місця події від 26.03.2019 року диск з відеозаписом, у порушення вимог ч.3 ст.107 КПК України не є оригінальним примірником технічного носія інформації, у зв`язку із чим не міг бути визнаний у якості допустимого доказу. Крім цього, на переконання апелянта поза увагою суду залишилось те, що показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 з одного боку та свідка ОСОБА_13 - з іншого, є суперечливими. Захисник вказав і на те, що матеріали клопотання не містять жодного доказу на підтвердження факту викрадення ОСОБА_10 товару та на підтвердження факту вилучення у нього цього товару. Просив ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

неповнолітнього, щодо якого застосовані примусові заходи виховного характеру ОСОБА_10 , його законного представника ОСОБА_9 , та захисника ОСОБА_8 , які подані апеляційні скарги підтримали, підтвердили їх доводи та просили ці скарги задовольнити;

прокурорки ОСОБА_7 , яка апеляційні скарги законного представника неповнолітнього та захисника вважала необґрунтованими та просила залишити їх без задоволення;

вивчивши матеріали клопотання та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційних скарг з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст. 485 КК України у ході провадження про застосування примусових заходів виховного характеру підлягають доказуванню обставини, що передбачені ст. 91 КПК України у тому числі і подія суспільно - небезпечного діяння, що підпадає під дію однієї із статей Особливої частини КК України (час, місце, спосіб та інші обставини вчиненні цього діяння). Органом досудового розслідування ОСОБА_10 у вину було поставлено вчинення суспільно-небезпечного діяння, яке підпадає під ознаки ч.1 ст. 185 КК України, тобто у вчиненні таємного викраденні чужого майна. Таким чином у ході кримінального провадження підлягало доказуванню те, що ОСОБА_10 , у час та у місці, які указані у клопотанні про застосування примусових заходів виховного характеру таємно, тобто непомітно для потерпілого чи інших осіб, заволодів майном яке було для нього чужим, звернувши на свою користь чи користь інших осіб. Між тим, на думку колегії суддів ця обставина як у ході досудового розслідування, так і у ході розгляді клопотання у суді першої інстанції не доведена, а висновки суду першої інстанції у цій частині, які викладені в ухвалі про застосування примусових заходів виховного характеру, є такими, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, в обґрунтування доведеності факту вчинення неповнолітнім ОСОБА_10 суспільно-небезпечного діяння, яке підпадає під ознаки ч.1 ст. 185 КК України суд першої інстанції послався на показання представника потерпілого ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 та ОСОБА_18 , протоколи огляду місця події від 16.11.2018 року та 26.03.2019 року, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.12.2018 року, протокол пред`явлення речей для впізнання від 04.03.2019 року. Однак цими доказами не доводиться факт вчинення ОСОБА_10 таємного викрадення чужого майна.

Так, об`єктом огляду місця події від 16.11.2018 року була кімната охорони гіпермаркету «Ашан-Біличі» де знаходився неповнолітній ОСОБА_10 , його мати ОСОБА_9 , знаходились ніби то викрадені речі. Здійснюючи огляд місця події у матеріалах кримінального провадження не зазначено те, яка саме подія відбулася у цьому приміщанні. Визнаючи фактичні обставини, які встановлені внаслідок цього огляду поза увагою суду залишилось те, що предмети у вигляді «літака» та «квадрокоптера» були принесені у цю кімнату працівником магазину через тривалий час після фактичного затримання ОСОБА_10 , а сам огляд проводився у відсутності захисника, враховуючи те, що ОСОБА_10 на час проведення цього огляду був неповнолітнім. Окрім того за результатами цього огляду не було встановлено будь-яких фактичних даних, які би безспірно указували на те, що указані предмети були таємно викрадені ОСОБА_10 .

Не встановлено таких фактичних обставин і у результаті огляду місця події від 26.03.2019 року та відсутні дані про те, яка саме подія викликала необхідність проведення цього огляду.

Щодо протоколу пред`явлення особи до впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_14 від 13.12.2018 року, то цією слідчою дією не встановлені будь-які фактичні дані, які би доводили факт таємного викрадення чужого майна ОСОБА_10 . Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що до проведення цього впізнання свідок бачила ОСОБА_10 та спілкувалась із ним і вона у своїх показаннях не указувала на те, що бачила безпосередньо як ОСОБА_10 викладав чуже для нього майно, або що це майно перебувало у нього.

Таких фактичних даних не встановлено і у результаті проведення впізнання речей від 04.03.2019 року.

Щодо показань свідків, то колегією суддів враховується те, що свідок ОСОБА_13 дала показання які фактично виправдовують ОСОБА_10 і ці показання не містять будь-яких фактичних даних якими би підтверджувався факт таємного викрадення чужого майна ОСОБА_10 , або знаходження у нього цього майна.

Не містять таких фактичних даний і показання свідка ОСОБА_18 , який прибув до магазину «Ашан» у момент коли ОСОБА_10 уже фактично був затриманий і перебував у кімнаті охорони, самої події суспільно-небезпечного діяння він не бачив.

Свідок ОСОБА_15 була слідчим у даному кримінальному провадженні, проводила слідчі дії, очевидцем події не була, а тому її показання не можуть бути визнані джерелом доказів, а повідомлені нею фактичні обставини - належними та допустимими доказами у даному кримінальному провадженні.

Свідок ОСОБА_17 був понятим під час проведення 16.11.2018 року огляду місця події, очевидцем таємного викрадення чужого майна він не був, його показання не містять фактичних даних, якими би доводився факт таємного викрадення чужого майна ОСОБА_10 .

Щодо показань свідка ОСОБА_14 , то із цих показань не вбачається те, що свідок бачила те, що саме ОСОБА_10 викрадав майно. В подальшому вона ніби то бачила, що квадрокоптери діставались із сумки, яка була у ОСОБА_10 . Однак цей факт не може безумовно стверджувати про те, саме ОСОБА_10 викрав дане майно. Окрім того матеріали справи не містять будь-яких процесуальних документів, які би давали підстави стверджувати про те, що викрадена майно було виявлене та вилучене саме у ОСОБА_10 . Із показань свідка ОСОБА_13 та представника потерпілого ОСОБА_16 вбачається те, що до кімнати охорони ОСОБА_10 завели без речей, а коробки та квадрокоптери туди принесли інші особи через певний період часу.

Оцінюючи показання представника потерпілого ОСОБА_16 , то представник не була очевидцем того, що саме ОСОБА_10 таємно викрадав квадрокоптери. Коли вона вперше виявила ОСОБА_10 , то при ньому викраденого майна не було, лише на її прохання ОСОБА_10 приніс деталі, яких не вистачало. Тобто її показання не містять фактичних обставин, які би безумовно указували на те, що саме ОСОБА_10 вчинив таємне викрадення майна у вигляді квадрокоптерів.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до показань свідка ОСОБА_14 у момент передбачуваного таємного викрадення чужого майна, на місці події було декілька чоловік і свідок не бачила хто саме здійснив таємне викрадення чужого майна. Між тим органом досудового розслідування зазначено те, що ОСОБА_10 було вчинене суспільно - небезпечне діяння, яке передбачене ч.1 ст. 185 КК України, яке вчиняється певною особою одноособово. Проте, ні із показань свідка ОСОБА_14 , ні із показань інших свідків не встановлюються фактичні дані, які указують на те, що саме ОСОБА_10 вчинив діяння, яке утворює об`єктивну сторону суспільно-небезпечного діяння, що передбачене ч.1 ст. 185 КК України.

Відповідно до доводів клопотання подія суспільно - небезпечного діяння мала місце 15.11.2018 рок близько 20-ї години. Між тим, із показань свідка ОСОБА_13 вбачається що вона, разом із своїми знайомими, у тому числі і ОСОБА_10 були затримані за ніби то вчинення крадіжки близько 17 години і із того часу перебували у кімнаті охорони. Під час затримання у ОСОБА_10 при собі нічого не було. Коробки та квадрокоптери у кімнату охорони пізніше принесла якась дівчина. Указані показання зібраними у справі доказами не спростовані і цими показаннями спростовуються доводи клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру при вчинення суспільно-небезпечного діяння 15.11.2018 року близько 20-ї години.

Окрім цього, ці обставини підтверджують те, що із 17-ї години 15.11.2018 року ОСОБА_10 фактично був затриманий. ЦІ ж обставини стверджуються і із показань свідка ОСОБА_18 , частково із показань свідка ОСОБА_14 та частково із показань представника потерпілого ОСОБА_16 . Наведене дає підстави стверджувати про те, що під час проведення огляду місця події, де був присутній ОСОБА_10 , повинен був бути залучений захисник. Не залучення захисника указує на незаконність проведення зазначеної слідчої дії, хоча колегія суддів повторно констатує і те, що фактичні обставини, які встановлені внаслідок проведення цієї слідчої дії не доводять факт вчинення ОСОБА_10 таємного викрадення чужого майна.

Наведене дає підстави стверджувати про те, що висновки суду першої інстанції про доведеність вчинення ОСОБА_10 суспільно-небезпечного діяння, відповідальність за яке передбачається ч.1 ст. 185 КК України не підтверджуються зібраним у справі доказами, що, відповідно до п.1 ч.1 ст. 411 КПК України указує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Оскільки ця невідповідність висновків суду, які викладені в ухвалі, фактичним обставина кримінального провадженні вплинула на вирішення питання про застосування примусових заходів виховного характеру, то ухвалаСвятошинського районного суду м. Києва від 19 листопада 2020 року про застосування до неповнолітнього ОСОБА_10 примусових заходів виховного характерупідлягає скасуванню.

Оскільки у ході провадження у даній справі не здобуто належних та допустимих доказів, якими би доводився факт вчинення неповнолітнім ОСОБА_10 суспільно-небезпечного діяння, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 185 КК України у застосування щодо нього примусових заходів виховного характеру необхідно відмовити.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 500, 501 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу законного представника неповнолітнього ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 19 листопада 2020 року про застосування до неповнолітнього ОСОБА_10 примусових заходів виховного характеру скасувати.

Постановити нову ухвалу.

В задоволенні клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №8 про застосування щодо ОСОБА_10 примусових заходів виховного характеру відмовити.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

СУДДІ

______________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4