Справа № 750/2762/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/498/24
Категорія - ч. 5 ст. 407 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000099 від 09 травня 2022 року, за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 11 березня 2024 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , неодруженого, з професійно-технічною освітою, інваліда 3 групи, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 5 ст. 407 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання на виконання вироку.

У задоволенні клопотання прокурора про застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання відмовлено.

Як установив суд, відповідно ст. 1 Закону України «Про правовий режим військового стану», ст. 1 Закону України «Про оборону України» воєнний стан це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

24.02.2022р. Президентом України, у зв`язку з повномасштабним наступом військ Російської Федерації на Україну видано Указ «Про введення воєнного стану» № 64/2022, затверджений Законом України № 2102-IX від 24.02.2022р., у зв`язку з чим на всій території країни почав діяти воєнний стан.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 28.02.2022р. № 2 сержанта ОСОБА_6 зараховано до списків особового складу указаної військової частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду головного сержанта-командира 1 відділення кулеметного взводу 1 стрілецької роти.

Під час проходження військової служби військовослужбовець ОСОБА_6 відповідно до положень Військової присяги та вимог ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, повинен свято і непорушно додержуватися Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, беззастережно виконувати накази командирів, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.

У період з 27.03.2022 по 29.03.2022 військовослужбовець ОСОБА_6 перебував на лікуванні у Чернігівському військовому госпіталі (військової частини НОМЕР_2 ) звідки виписаний 29.03.2022 та направлений для подальшого проходження служби до військової частини НОМЕР_1 .

У свою чергу, військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 сержант ОСОБА_6 грубо порушуючи встановлений порядок проходження військової служби, 30.03.2022 в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, п. п. 1, 2 ст. 1, п. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, достовірно знаючи, що він є військовослужбовцем і повинен проходити військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , діючи з прямим умислом, з особистих мотивів, з метою тимчасового ухилення від військової служби, в умовах воєнного стану, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України та не з`явився вчасно без поважних причин до місця служби, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .

27.04.2022 сержант ОСОБА_6 самостійно повернувся до військової частини НОМЕР_1 та приступив до виконання службових обов`язків.

Так, військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації, головний сержант-командир 1 відділення кулеметного взводу 1 стрілецької роти ОСОБА_6 внаслідок нез`явлення вчасно без поважних причин на службу, обов`язки військової служби з 30.03.2022 по 26.04.2022 не виконував, будь-яких заходів для повернення на службу та продовження несення відповідних обов`язків у зазначений період часу не вживав, а перебував за місцем мешкання, що за адресою: АДРЕСА_2 , де займався особистими справами, не пов`язаними з проходженням військової служби.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний та такий, що не відповідає фактичним обставинам справи, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 у виді пробаційного нагляду строком на 5 років із застосуванням наглядових та соціально-виховних заходів без ізоляції від суспільства та покладенням на засудженого наступних обов`язків:

1) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано посаду (роботу);

2) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою;

3) пройти курс лікування внаслідок розладів психіки та захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб.

Обґрунтовуючи свої доводи захисник вважає, що судом невірно зроблено оцінку доказам вини обвинуваченого, не доведено прямого умислу щодо дій, які йому інкриміновані стороною обвинувачення та не встановлені і не досліджені фактичні причини дій обвинуваченого та обставини, в яких він перебував у той період, який йому інкримінується як вчинений злочин. Не враховано суперечності між доказами вини ОСОБА_6 , якими сторона обвинувачення обґрунтовує його вину. Судом не здійснене повне та всебічне з`ясування обставин, що може мати істотне значення при ухваленні рішення. Крім того, покарання призначене обвинуваченому за своїм видом та розміром не відповідає меті встановленій для покарання.

Вказуючи про наявні суперечності між доказами, звертає увагу на те, що в обвинувальному акті зазначено про самостійне повернення ОСОБА_6 до військової частини, у той час як сам обвинувачений та свідок ОСОБА_10 пояснювали, що представники військкомату з дому забирали ОСОБА_6 , а також показаннями свідка ОСОБА_11 , який вказував, що ОСОБА_6 привезли до місця розташування військової частини у АДРЕСА_4 .

Також акцентує увагу на тому, що вказівка в обвинувальному акті про розташування підрозділу обвинуваченого по АДРЕСА_3 не відповідає дійсності та спростована показаннями свідків, які зазначали, що підрозділ в кінці березня - у квітні 2022 року вже дислокувався у с.Сибереж.

Відсутність прямого умислу, на переконання апелянта, спростовується не повідомленням безпосередніми командирами інформації щодо місця несення військової служби після 29 лютого 2022 року, станом здоров`я ОСОБА_6 та його показаннями. При цьому просить врахувати, що направлення командира військової частини не містить зазначення місця прибуття для несення військової служби, як і відповідь з в/ч НОМЕР_2 на запит адвоката, яким чином було доведено до військовослужбовця ОСОБА_6 розпорядження про необхідність прибути до військової частини після проходження лікування. Звертає увагу на медичну документацію, яка стосується підтвердженого психічного захворювання ОСОБА_6 , яка суперечить висновку судово-психіатричній експертизі № 290 від 16 травня 2023 року щодо можливості у повній мірі усвідомлювати значення своїх дій.

Крім того, апелянт вважає, що судом досліджені не в повній мірі докази, на з`ясування фактичних обставини, які стосуються службового розслідування, оскільки начальник медичної служби не допитувався, що в такому випадку не може підтвердити обізнаність обвинуваченого про місце його повернення після виписки з військового госпіталю. Ця ж обставина є суперечливою і з урахуванням показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .

Серед іншого, автор скарги переконаний, що на кваліфікацію інкримінованого злочину також впливає те, що ніяких наказів ОСОБА_6 щодо зміни місця несення служби доведено не було. Так, ст. 407 КК України передбачено саме нез`явлення вчасно на службу без поважних причин в умовах воєнного стану. Під місцем служби розуміється будь-яке місце, де військовослужбовець повинен виконувати військові обов`язки або знаходитися за наказом чи дозволом начальника. Проте, стороною обвинувачення не надано жодного із документів, яким має бути визначене місце служби ОСОБА_6 . Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 , як безпосередній командир ОСОБА_6 , повідомив, що ніяких наказів щодо зміни місця несення служби останньому не доводив, оскільки сам був поранений. Вказані дії командир доручив вчинити своєму заступнику ОСОБА_13 , проте сторона обвинувачення не забезпечила його явку до суду і відмовилась від допиту вказаного свідка. Ці обставини і пояснюють, на думку адвоката, наявність першої причини неявки ОСОБА_6 .

Зазначає, що всі надані стороною обвинувачення документи лише підтверджують факт невиконання обвинуваченим своїх обов`язків щодо військової служби в період з 30.03.2022р. по 26.04.2022р., що не заперечується стороною захисту, проте в жодному документі не зазначено хто і яким чином довів до відома ОСОБА_6 про місце несення служби після його лікування. Звертає увагу суду, що в особовій справі військовослужбовця наявна інформація про його місце проживання, але після отримання інформації від начальника медичної служби ОСОБА_14 , який 02 квітня 2022 року з`ясував, що ОСОБА_6 перебуває вдома, керівництвом військової частини не було вжито заходів щодо перевірки даної інформації та встановлення причин перебування військовослужбовця вдома та стану його здоров`я, хоча відповідно до Статуту внутрішньої служби ЗСУ на командира покладаються такі обов`язки.

Щодо призначення покарання судом першої інстанції не враховано особисті дані обвинуваченого, стан його здоров`я та період часу, коли обвинувачений не виконував свої військові обов`язки, зокрема, те, що ОСОБА_6 має статус учасника бойових дій, те, що ОСОБА_6 маючи захворювання ніс службу та за наслідками отриманих травм має інвалідність. Судом не враховано, що причини захворювання обвинуваченого, пов`язані із несенням військової служби, а його діагноз, що полягає у емоційно нестабільн6ому розладі особистості не призведе до реалізації мети покарання, а буде лише шкідливим по відношенню до особи та може призвести до непередбачуваних наслідків.

Також вважає можливим застосування до ОСОБА_6 положень ст.ст. 69, 75 КК України, оскільки станом на момент вчинення злочину не набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» №2839-IX від 13.12.2022р.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи поданої апеляційної скарги, , прокурора, який заперечував проти доводів скарги сторони захисту, вирок суду просив залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону.

За змістом ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що наведеним вимогам процесуального закону вирок суду не відповідає.

Погодившись з пред`явленим ОСОБА_6 обвинуваченням, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, а саме у нез`явленні вчасно без поважних причин на службу, вчинене в умовах воєнного стану. При цьому свої висновки не мотивував, послався на показання свідка ОСОБА_11 , який служив в одному взводі із обвинуваченим та свідка ОСОБА_12 , який на той час був безпосереднім командиром ОСОБА_6 .

Копію витягу з наказу від 28 лютого 2022р., відповідно до якого ОСОБА_6 приступив до виконання своїх обов`язків, доповідь із закладу охорони здоров`я, наказ про призначення службового розслідування та копія Акту службового розслідування, довідки командира про повернення ОСОБА_6 на службу, виписка епікриз із медичної карти стаціонарного хворого та, зокрема, висновок судово-психіатричного експерта №290 від 16 травня 2023 року, є тими документами, які підтверджують відношення ОСОБА_6 до військової служби, перебування на лікуванні та відсутність на військовій службі з 30.03.2022 по 26.04.2022, без належного обгрунтування їх змісту, свідчать про відсутність мотивування та обгрунтування вироку.

Нез`явлення вчасно на службу полягає в тому, що, залишивши військову частину або місце служби на законній підставі та маючи об`єктивні можливості для повернення в установлений час, військовослужбовець своєчасно до частини не з`являється і перебуває поза її розташуванням понад установлений строк. При цьому нез`явлення вчасно на службу само по собі не утворює складу злочину, який пов`язаний із нез`явленням вчасно на службу та формується тільки за відсутності поважних причин такого вчинку.

Виходячи з фактичних обставин кримінального правопорушення та пред`явленого особі обвинувачення, ОСОБА_6 після перебування на лікуванні у період з 27 березня 2022 року по 29 березня 2022 року у військовому госпіталі, діючи з прямим умислом не з`явився вчасно без поважних причин до місця служби.

Проте, такі обставини не підтверджуються зібраними доказами у справі та матеріалами службового розслідування, які в тому числі покладені в основу обвинувального вироку.

Так, з доповіді №5 про неприбуття із закладу охорони здоров`я військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 сержанта ОСОБА_6 слідує, що останній після поранення був доставлений до Чернігівської обласної лікарні, де перебував на лікуванні з 14 по 23 березня 2022 року, а з 24 березня 2022 року до 29 березня 2022 року у Чернігівському військовому госпіталі (том №1, а.с. 198).

Наступного дня, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №30 від 30 березня 2022 року (Том №1, а.с.199) сержанту ОСОБА_6 з 30 березня 2022 року призупинено виплату грошового забезпечення та наказ доведено до особового складу, тобто фактично особова частина була обізнана про те, що командир 1 відділення кулеметного взводу 1 стрілецької роти сержант ОСОБА_6 не повернувся на місце несення служби, яке на той час змінилося і до його відома нове розташування військової частини доведене не було.

Зі слів обвинуваченого він шукав частину, де служив, побратимів, проте нікого не міг знайти, страждав від головних болей, не знав куди себе подіти.

Із акту службового розслідування щодо встановлення фактичних обставин вбачається, що відповідно рапорту капітана ОСОБА_12 (безпосереднього командира обвинуваченого) у військовому шпиталі ОСОБА_6 перебував на лікуванні з симптомами гострого респіраторного захворювання, а після лікування не повернувся до пункту дислокації військової частини (том №1, а.с. 200-201). З цього ж акту видно, що молодший лейтенант ОСОБА_14 зазначав, що після виписки військовослужбовець ОСОБА_6 знаходився вдома і 02 квітня 2022 року телефоном до нього вдалося додзвонитися, на що останній повідомив, що не може прибути до місця розташування військової частини через погане самопочуття.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 показав, що він був поранений 11 березня 2022 року та перебував у шпиталі, через два дні поранення отримав ОСОБА_6 , при цьому усіх поранених контролювати не мав змоги, чим фактично займався начальник медичної служби ОСОБА_15 , від якого і дізнався, що ОСОБА_16 був на лікуванні, а потім зник, при цьому хтось казав, що останній був вдома.

Допитаний свідок сторони обвинувачення ОСОБА_11 показав, що разом із ОСОБА_6 проходили службу, проте з 7-8 березня 2022 року після переведення вони з ОСОБА_6 не пересікалися і лише у квітні-на початку травня ОСОБА_6 привезли до них на службу в с. Сибереж. Тобто, фактично між показаннями свідка ОСОБА_12 , наданими в судовому засіданні, та його рапортом, який покладений в основу службового розслідування вбачаються істотні суперечності, тоді як показання свідка ОСОБА_11 не містять фактичних даних щодо предмету доказування, а саме умислу в діях обвинуваченого. Ці обставини залишились поза увагою суду першої інстанції, а проведений допит свідків не дає можливості усунути вказані суперечності без їх повторного допиту.

Крім того, встановлені обставини свідчать про те, що певному колу військового командування фактично було відомо місце знаходження ОСОБА_6 та причини його неявки, які безпосередньо пов`язані із станом здоров`я, що залишилось без належної уваги суду та є важливою складовою для встановлення суб`єктивної сторони злочину, а отже, потребує ретельної перевірки.

Враховуючи категорію злочину, що інкримінований особі, перевірці також підлягає об`єктивна сторона злочину щодо нез`явлення вчасно без поважних причин на службу.

Зокрема, із довідки №301 (Том №1, а.с. 63-64) слідує, що ОСОБА_6 перебував на стаціонарному лікуванні в неврологічному відділенні з 14 березня 2022 року по 23 березня 2022 року з діагнозом вибухова травма, закрита черепно-мозкова травма, контузія головного мозку (під час бойових дій 14 березня 2022 року), що співвідноситься із випискою №3865 із карти медичного хворого, а тому потребує детального аналізу в контексті подальших дій обвинуваченого, що ставляться йому в провину.

Наявні в матеріалах справи заяви матері ОСОБА_6 свідчить про те, що той змінився у поведінці після контузії, лікування не допомогло, поводився неадекватно, така поведінка обвинуваченого за часом відповідає періоду, який інкримінується йому як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин.

Більше того, саме через хворобу, пов`язану з проходженням військової служби, ОСОБА_6 , відповідно до свідоцтва про хворобу №121 від 25 листопада 2022 року (том №1, а.с.31-62) був визнаний непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку.

Зокрема, це свідоцтво містить діагноз про стійкий виражений розлад особистості, що потребує ретельного медичного обстеження для з`ясування причин впливу на особистість та його прояву в контексті можливості притягнення особи до кримінальної відповідальності, оскільки за наявною в матеріалах кримінального провадження медичною документацією такий стан особи продовжується тривалий час, а тому має безпосереднє значення для встановлення впливу цього стану на свідомість ОСОБА_6 в період інкримінованого злочину.

Також колегією суддів встановленого, що 21 квітня 2023 року у кримінальному провадженні судом було призначено амбулаторну судово-психіатричну експертизу, за наслідками проведення якої отримано висновок експерта № 290 від 16 травня 2023 року. Так, при дослідженні цього висновку апеляційним судом встановлено ряд розбіжностей між його дослідницькою частиною та висновками експерта, які вказують на обґрунтовані сумніви щодо повноти вихідних даних та отриманих результатів такої експертизи, оскільки всі вихідні дані вказують на те, що ОСОБА_6 після мінно-вибухової травми отримав ЗЧМТ, контузію головного мозку, що за висновком психолога Чернігівської психоневрологічної лікарні мало наслідком порушення когнітивних функцій, мнестичного зниження, зниження об`єму та концентрації уваги, на підставі чого військовослужбовець ОСОБА_6 був направлений для проходження ВЛК, за результатами якої був визнаний непридатним до військової служби.

Враховуючи, що суд не володіє спеціальним знаннями у галузі психіатрії цілком логічним в даному випадку є допит експерта, що проводив цю експертизу, а за встановлення суттєвої неповноти проведеної експертизи навіть призначення повторної експертизи, за необхідності.

Проте, усупереч встановленим розбіжностям, суд першої інстанції не піддав ці докази ретельному аналізу, що свідчить про неповноту судового розгляду, а отже ставить під сумнів законність ухваленого судом вироку.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у цій ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, перевірити усі доводи викладені в апеляційній скарзі захисника і за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

З огляду на викладене, апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає до задоволення частково, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 412, 424 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 11 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_17 ОСОБА_18 ОСОБА_19