ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю учасників судового провадження:

секретарів

судового засідання ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5

прокурора (у режимі

відеоконференції) ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 та захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 26 січня 2024 року у кримінальному провадженні №0000602 від 05 червня 2020 року за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Чернівці, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , з вищою освітою, методиста Центру національно-патріотичного виховання учнівської молоді, одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, раніше не судимого,

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскарженого судового рішення.

Вироком Шевченківського районного суду м.Чернівці від 26 січня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, і призначено йому покарання у виді 6 (шести) місяців арешту з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на три роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 встановлено рахувати з моменту його затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на залучення експерта у розмірі 5230 грн. 40 коп.

Вирішено долю заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи апелянтів.

Прокурор ОСОБА_6 у поданій апеляційній скарзі не погоджується з вироком суду та вважає, що він підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним

__________________________________________________________________________

ЄУНСС: 727/684/21 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_10

Провадження №11-кп/822/126/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У своїй апеляційній скарзі прокурор не погоджується із рішенням суду про перекваліфікування дій ОСОБА_7 з ч.3 ст.368 на ч.1 ст.368 КК України та зазначає, що суд не взяв до уваги низку доказів, які свідчать саме про вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди як кваліфікуючу ознаку за ч.3 ст.368 КК України.

У зв`язку з цим просить повторно у порядку ч.3 ст.404 КПК України дослідити докази у кримінальному провадженні, скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на три роки.

Захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі також не погоджуються з ухваленим вироком та ставлять питання про його скасування і закриття кримінального провадження у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Стверджують, що вирок ухвалено незаконним складом суду, оскільки головуюча суддя проявляла упередженість і порушувала принцип рівності сторін судового процесу, не приймаючи докази сторони захисту та відмовляючи у задоволенні обґрунтованих клопотань захисників.

З цих підстав головуючій судді неодноразово були заявлені відводи, у задоволенні яких, на думку захисту, було незаконно відмовлено.

У своїй апеляційній скарзі захист наполягає на тому, що у цьому кримінальному провадженні мала місце провокація злочину з боку заявника ОСОБА_11 , який, будучи раніше судимою особою, брав участь в інших кримінальних провадженнях як викривач, систематично спілкувався з оперативним співробітником, наполегливо телефонував та ініціював зустрічі з ОСОБА_7 і без попередньої домовленості з останнім надав йому кошти.

Зазначають, що ОСОБА_7 не був схильний до вчинення кримінального правопорушення, оскільки раніше не притягався до кримінальної відповідальності та не вчинив би інкримінований злочин, якби його не було спровоковано.

На думку захисту, обставини у справі було створено штучно з тих підстав, що квартири, які фігурують по справі, не перебували у віданні викривача ОСОБА_11 , а факт домовленостей заявника із власниками квартир не доведений.

Також захисники звертають увагу на неповноту судового розгляду, оскільки судом першої інстанції було відмовлено у допиті свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , заявника-викривача ОСОБА_11 , оперативного працівника УСР ОСОБА_15 , відмовлено також у задоволенні обґрунтованих клопотань захисту про надання тимчасового доступу, а також не надано експерту додаткових матеріалів для проведення судової фоноскопічної експертизи.

Вказують про неналежність і недопустимість письмових доказів у кримінальному провадженні з підстав їх неналежного оформлення, проведення слідчих і процесуальних дій неуповноваженими особами, порушення права на захист, недотримання законної процедури.

Посилаються на неправомірність проведеного невідкладного обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 26 червня 2020 року, недопустимість як доказу протоколу обшуку та відеозапису-додатку до протоколу.

Зрештою стверджують про недоведеність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, а тому вважають, що кримінальне провадження слід закрити.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Згідно вироку суду, наказом начальника УДМС України в Чернівецькій області № 42-к від 05.03.2019 року обвинуваченого ОСОБА_7 було призначено на посаду провідного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Чернівецькій області.

Обвинувачений, будучи провідним спеціалістом відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Чернівецькій області, згідно своєї посадової інструкції, затвердженої т.в.о. начальника УДМС України в Чернівецькій області 10.03.2020 був наділений повноваженнями, зокрема, щодо надання практичної допомоги в організації та проведенні заходів з протидії нелегальній міграції на території обслуговування Сокирянського РВ, Кельменецького РВ та Герцаївського РС УДМ України в Чернівецькій області, підтримання взаємодії та здійснення взаємообміну інформацією з посадовими особами територіальних підрозділів Національної поліції, СБ України, Державної прикордонної служби України та іншими органами державної влади, місцевого самоврядування, установами організаціями щодо виявлення можливих порушень міграційного законодавства, протидії нелегальній міграції у взаємодії з сектором юридичного забезпечення готує пропозиції щодо видворення з території України, у тому числі у примусовому порядку, іноземців та осіб без громадянства, заборону в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи пов`язані з видворенням з України іноземців та осіб без громадянства.

ОСОБА_7 , будучи службовою особою: провідним спеціалістом відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Чернівецькій області, під час виконання службових обов`язків, отримавши відомості про діяльність ОСОБА_11 у сфері надання послуг іноземцям та особам без громадянства, які перебувають на території України з порушенням міграційного законодавства, щодо отримання ними житла на території м. Чернівці, обіймаючи посаду провідного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Чернівецькій області, у порушення вимог Законодавства, вирішив використати своє службове становище всупереч інтересам служби з метою власного незаконного збагачення.

Так, з метою реалізації вказаного злочинного умислу, переслідуючи корисливий мотив та мету власного незаконного збагачення, під виглядом з`ясування сплати ОСОБА_11 штрафу за вчинене у лютому 2020 року адміністративне правопорушення, у травні 2020 року (більш точний час органом досудового розслідування не установлений), однак не пізніше 03.06.2020 року, у невстановленому місці на території міста Чернівці, обвинувачений організував зустріч з останнім.

Під час зустрічі між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 було обумовлено передачу обвинуваченому неправомірної вигоди в розмірі 2000 доларів США за не проведення перевірок міграційного законодавства у осіб, яким ОСОБА_11 здає в оренду житло, або заздалегідь повідомлення ОСОБА_11 про проведення таких перевірок іншими службовими особами УДМС України в Чернівецькій області та не притягнення останнього у подальшому до адміністративної відповідальності.

Одночасно ОСОБА_7 та ОСОБА_11 обумовили, що передача неправомірної вигоди повинна здійснюватись щомісячно у розмірі 250 доларів США.

З метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_7 . ОСОБА_11 вирішив звернутись до правоохоронних органів.

У подальшому, 24.06.2020 року біля 13 год. 30 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, перебуваючи неподалік магазину «Світлана», розташованого по АДРЕСА_2 , на виконання домовленості, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду матеріального характеру в загальному розмірі 250 доларів США, що згідно з офіційним курсом валют, затвердженим Національним банком України на цей день становило 6651, 95 грн., за не проведення перевірок міграційного законодавства у осіб, яким ОСОБА_11 здає в оренду житло, або заздалегідь повідомлення ОСОБА_11 про проведення таких перевірок іншими службовими особами УДМС України в Чернівецькій області у червні 2020 року та не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.

Не зупиняючись на вчиненому та продовжуючи свою злочинну діяльність, 26.06.2020 року близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись на тому ж місці, діючи умисно, переслідуючи вищевказані мотив та мету, на виконання домовленості, одержав від ОСОБА_11 другу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди матеріального характеру в розмірі 250 доларів США, що згідно з офіційним курсом валют, затвердженим Національним банком України на цей день становило 6675,05 грн., за не проведення перевірок міграційного законодавства у осіб, яким ОСОБА_11 здає в оренду житло, або заздалегідь повідомлення ОСОБА_11 про проведення таких перевірок іншими службовими особами УДМС України в Чернівецькій області у липні 2020 року та не притягнення останнього у подальшому до адміністративної відповідальності.

У такий злочинний спосіб, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, діючи умисно, використовуючи своє службове становище, з метою особистого збагачення, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у загальному розмірі 500 доларів США, частину з якої використав на власний розсуд.

Органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України, тобто, одержання службовою особою неправомірної вигоди за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

За результатами судового розгляду кримінального провадження дії ОСОБА_7 були кваліфіковані та його засуджено за ч.1 ст.368 КК України, тобто, одержання службовою особою неправомірної вигоди за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечивши проти задоволення апеляційної скарги захисників.

Обвинувачений та захисники заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Мотиви Суду.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав зміст ухвали та вимоги апеляційної скарги, позиції учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши учасників провадження у судових дебатах та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступного.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених у вироку, а також правова кваліфікація його дій за ч.1 ст.368 КК України, ґрунтуються на зібраних у кримінальному провадженні та ретельно досліджених судом доказах, є обґрунтованими та належним чином умотивованими.

Незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду у судах обох інстанцій не визнавав свою вину в отриманні неправомірної вигоди і наполягав на тому, що відбулась провокація злочину, його винуватість за ч.1 ст.368 КК України повністю підтверджується:

- показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 працівників Чернівецького міського відділу управління міграційної служби, які спільно з ОСОБА_7 05 лютого 2020 року під час перевірки квартири виявили нелегальних мігрантів, щодо яких були складені протоколи про адміністративне правопорушення, а також було притягнуто ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності як особу, що незаконно здала в оренду їм житло. Свідки вказали, що пояснення в іноземців, а також у ОСОБА_11 відбирав саме ОСОБА_7 ;

- показаннями свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , які були понятими під час вручення коштів ОСОБА_11 і в судовому засіданні підтвердили свою присутність під час цієї слідчої дії та факт підписання ними протоколів за результатами цієї процесуальної дії;

- показаннями свідка ОСОБА_20 , який був понятим під час затримання обвинуваченого та підписував протокол затримання;

- показаннями свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які були понятими при проведенні невідкладного обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 та підтвердили свою присутність під час цієї слідчої дії та дотримання порядку її проведення;

- показаннями свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 понятих під час проведення санкціонованого обшуку за місцем роботи Добровольського;

а також письмовими доказами, безпосередньо дослідженими районним судом:

- протоколом прийняття заяви ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення від 03 червня 2020 року;

- заявами ОСОБА_11 про згоду на конфіденційне співробітництво та на проведення НСРД від 05 червня 2020 року;

- протоколом затримання ОСОБА_7 від 26 червня 2020 року, у ході якого обвинувачений добровільно видав, серед іншого, отриману неправомірну вигоду в сумі 250 доларів США;

- протоколом обшуку від 26 червня 2020 року, санкціонованим ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 червня 2020 року, за місцем роботи обвинуваченого, у ході якого вилучено документи, що стосувалися посади ОСОБА_7 та щодо притягнення ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності;

- протоколом невідкладного обшуку від 26 червня 2020 року за місцем проживання ОСОБА_7 , який було легалізовано 27 червня 2020 року ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області, у ході якого ОСОБА_7 видав частину неправомірної вигоди в сумі 100 доларів США, попередньо отриманої від ОСОБА_11 ;

- протоколом огляду письмових документів від 29.06.2020, що підтверджують посаду та повноваження ОСОБА_7 на момент вчинення ним злочину та матеріалів справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_11 , та безпосередньо цими матеріалами;

- висновком експерта №10.9-0143:20 від 04 серпня 2020 року за результатами дослідження мобільного телефону, вилученого у ОСОБА_7 та протоколом огляду звіту експерта за результатами дослідження;

- протоколами огляду сейф-пакетів з грошовими коштами на суми 100 і 250 доларів США;

- інформацією про вхідні та вихідні телефонні з`єднання абонентів ОСОБА_7 та ОСОБА_11 за період часу з 30 квітня 2020 року по 26 червня 2020 року, отриманих у результаті санкціонованого слідчим суддею тимчасового доступу до документів, які перебувають у володінні ПрАТ «ВФ Україна»;

- заявами ОСОБА_11 про добровільне надання коштів, протоколами огляду та протоколами вручення грошових коштів ОСОБА_11 для використання у кримінальному провадженні від 24 червня 2020 року та від 26 червня 2020 року відповідно;

- протоколами про хід і результати негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 24 червня 2020 року та 26 червня 2020 року, що були проведені на підставі відповідних постанов прокурора від 23 червня 2020 року та 24 червня 2020 року;

- протоколом за результатами проведення НСРД аудіо-, відео контроль особи від 23 липня 2020 року, проведеної на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського апеляційного суду від 19 червня 2020 року, у ході проведення якої зафіксовано ряд зустрічей між ОСОБА_11 та провідним спеціалістом УДМС України в Чернівецькій області ОСОБА_7

- висновком експерта №8-302/20 від 10.11.2020 року, згідно якого на додатках до протоколу про проведення НСРД від 23 липня 2020 року зафіксовано усне мовлення ОСОБА_7 , з протоколом огляду додатку до вказаного висновку експерта;

- протоколом огляду від 09.11.2020 року, відповідно до якого було оглянуто офіційний веб-сайт НБУ та встановлено офіційний курс гривні до долару США станом на 24 та 26 червня 2020 року;

- дослідженими в судовому засіданні речовими доказами грошовими коштами в сумі 350 доларів США.

Окрім цього, на забезпечення передбаченого ст.22 КПК України принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд першої інстанції прийняв, долучив до справи та безпосередньо дослідив низку письмових доказів, наданих стороною захисту з метою обґрунтування їх позиції щодо провокації злочину з боку правоохоронних органів і вмотивовано спростував позицію захисників у вироку.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та вважає, що доводи апеляційних скарг не впливають на законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення.

Щодо ухвалення рішення незаконним складом суду.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що захисники, не погоджуючись із рішеннями головуючої судді про відмову у задоволенні клопотань сторони захисту та не долучення до матеріалів справи документів, наданих захисниками, тричі подавали заяви про відвід судді.

Колегія суддів зауважує, що сама по собі незгода із рішенням суду по суті заявленого клопотання не є визначеною законом підставою, яка у відповідності до ст.ст.75-76 КПК України виключає участь судді у розгляді кримінального провадження чи викликає сумнів у її неупередженості.

До того ж, заяви захисників про відвід головуючої судді ОСОБА_10 були розглянуті із дотриманням вимог ст.81 КПК України, та за результатами розгляду були постановлені вмотивовані ухвали 06 лютого, 31 серпня та 12 вересня 2023 року.

За змістом вказаних ухвал, підстави для відводу судді, наведені захисниками, жодного разу не були визнані такими, що дають підстави для сумніву в її неупередженості чи об`єктивності.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апелянтів про ухвалення оскаржуваного вироку незаконним складом суду з підстав упередженості головуючої судді не знаходять свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження і не ґрунтуються на законі.

Посилання сторони захисту на неповноту судового розгляду та істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону з підстав відмови у виклику для допиту в якості свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та заявлення аналогічних за змістом клопотань в апеляційному суді також є необґрунтованими.

Згідно відомостей, наданих адвокатами, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 власниці квартир, за допомогою показань яких захист мав намір довести суду створені штучні обставини по справі та провокацію злочину.

Проте, колегія суддів зауважує, що вказані особи не є очевидцями подій у цьому кримінальному провадженні і захистом не доведено, що їм відомі або можуть бути відомі будь-які обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження.

Наведене стосується і ОСОБА_14 , якому ОСОБА_11 надавав в оренду одну з квартир, оскільки кримінальне провадження стосується неправомірної вигоди, а не правовідносин, які склалися між вказаними особами.

Крім того, суд першої інстанції вжив достатньо заходів для виклику свідка ОСОБА_11 для допиту у судовому засіданні та дійшов обґрунтованого висновку щодо неможливості його допиту і достатності наявних у справі доказів для доведення вини ОСОБА_7 , з чим погоджується і колегія суддів.

Щодо внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

На думку сторони захисту, досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000602 здійснене без внесення до ЄРДР з огляду на неконкретну фабулу та невнесення відомостей за епізодами від 24 та 26 червня 2020 року, що тягне за собою недопустимість доказів.

Втім, за змістом п.4,5 ч.5 ст.214 КПК України до ЄРДР вносяться відомості, зокрема, про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела, та попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з цим, ні КПК, ні Положення про порядок ведення ЄРДР, не містять вимог щодо того, в якому обсязі при внесенні відомостей про кримінальне правопорушення мала б зазначатися вказана інформація.

Із наведеного вбачається, що визначення обсягу відомостей, які необхідно внести до ЄРДР у зв`язку з початком досудового розслідування є дискреційним правом слідчого або прокурора, які при внесенні відповідних відомостей повинні враховувати, у тому числі, ризики витоку інформації про початок розслідування.

На підтвердження зазначеного, колегія суддів зауважує, що у витягу з ЄРДР (т.1 а.п.1), зміст фабули вказаний як «Не підлягає розголошенню», що свідчить про запобігання ризикам розголошення даних досудового розслідування.

З матеріалів справи, досліджених судом першої інстанції об`єктивно вбачається, що підставою для внесення відомостей в ЄРДР стали матеріали за зверненням ОСОБА_11 про можливі ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, де заявник чітко вказав на ОСОБА_7 як особу, яка причетна до вчинення злочину.

05 червня 2020 року розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000602 за попередньою кваліфікацією за ч.3 ст.368 КК України, за фактом вимагання службовою особою УДМС в Чернівецької області неправомірної вигоди у ОСОБА_11 , на підставі поданої ним заяви та інших матеріалів, що надійшли до ТУ ДБР, розташованого у м.Хмельницькому.

У ході досудового розслідування були здобуті докази, які підтвердили причетність саме ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, після чого, органом досудового розслідування 27.06.2020 уточнено короткий виклад обставин вчинення кримінального правопорушення (т.6 а.п.216).

Також, оцінюючи доводи апеляційної скарги щодо відсутності підстав для внесення в ЄРДР відомостей за ч.3 ст.368 КК України, колегія суддів звертає увагу на те, що кваліфікація дій особи як більш тяжкого кримінального правопорушення, що дає підстави для проведення НСРД на початковому етапі досудового розслідування, не є порушенням кримінального процесуального закону чи закону України про кримінальну відповідальність, оскільки на початку розслідування вона не може вважатися неправильною через те, що здійснена на підставі лише тих фактичних даних, які були отримані й перебували у віданні органу досудового розслідування на той час. Це узгоджується з правовим висновком ОП ККС ВС у постанові від 29 березня 2021 року у справі №554/5090/16-к.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає доводи захисту щодо незаконності внесення відомостей до ЄРДР такими, що не відповідають дійсності.

Щодо проведених негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні).

В апеляційній скарзі захисники також наголошують на незаконності проведення НСРД у кримінальному провадженні з підстав: відсутності повноважень прокурора на момент погодження клопотання про дозвіл на НСРД 10.06.2020; відсутності повноважень у оперативних співробітників УСР на проведення огляду і вручення коштів та складання протоколів; не складення протоколу за результатами НСРД при затриманні ОСОБА_7 ; не зазначення додатків носіїв інформації; неправдивих відомостей про присутність понятих.

Доводам апелянтів щодо неповноважності прокурора на момент погодження клопотання слідчого про проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні надана вірна та обґрунтована критична оцінка у вироку.

10 червня 2020 року слідчий ОСОБА_25 звернувся з клопотанням до слідчого судді Тернопільського апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст.ст.260,263,269 КПК України (т.3 а.п.75-78).

Дане клопотання погоджене прокурором ОСОБА_26 , який згідно постанови заступника Генерального прокурора від 11.06.2020 включений у групу прокурорів в кримінальному провадженні (т.1 а.п.28-29).

19 червня 2020 року слідчим суддею Тернопільського апеляційного суду вказане клопотання було задоволене та надано дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_7 .

Таким чином, на момент розгляду слідчим суддею клопотання прокурор ОСОБА_27 мав передбачені КПК України повноваження прокурора у цьому кримінальному провадженні.

Колегія суддів зауважує, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання його недопустимим.

Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК України істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

На переконання колегії суддів, різниця в один день між погодженням клопотання та включенням прокурора до групи прокурорів у кримінальному провадженні хоча формально і свідчить про порушення порядку, встановленого нормами КПК України, однак у даному випадку не є істотним та об`єктивно не свідчить про недопустимість доказів, здобутих у результаті НСРД.

Стосовно огляду і вручення коштів оперативним співробітником, апеляційний суд зазначає, що відповідно до ч.2 ст.42 КПК України, під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

Відтак за наявності доручення від 24.06.2020 оперуповноважений ОСОБА_15 мав повноваження (про що вказано безпосередньо у постанові) здійснити огляд та вручення коштів ОСОБА_11 і скласти про це відповідні протоколи.

Складення протоколу за результатами НСРД 23 липня 2020 року, пізніше в часі аніж проведена відповідна слідча дія, не має істотного впливу на права підозрюваного, зокрема й на захист, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону і не може свідчити про необхідність визнання недопустимими результатів цих НСРД.

Крім того, колегія суддів зауважує, що не зазначення в протоколі, складеному за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, назви та серійного номера спеціальної техніки, її характеристики, носіїв інформації, призначених для негласного отримання інформації, також не впливає на допустимість як доказу технічного запису фіксування проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії, а також указаного протоколу, оскільки зазначена інформація не підлягає розголошенню.

Неспроможними є і доводи захисту щодо понятих ОСОБА_18 і ОСОБА_28 .

Судом першої інстанції встановлено, що зазначені особи брали участь як поняті 24 та 26 червня 2020 року та були присутні при огляді та врученні грошових коштів ОСОБА_11 для використання у кримінальному провадженні, що й підтвердили безпосередньо під час допиту у судовому засіданні.

Колегія суддів зауважує, що серійні номери купюр, вилучених під час затримання ОСОБА_7 та добровільно виданої обвинуваченим під час обшуку його житла 26 червня 2020 року, співпадають з номерами купюр, які були вручені ОСОБА_11 у присутності зазначених понятих.

До того ж, участь зазначених понятих в декількох слідчих діях або ж в інших кримінальних провадженнях не може свідчити про їхню залежність від правоохоронних органів або ж заінтересованість у вказаній справі і жодним чином не впливає на законність проведених огляду та вручення заявнику грошових коштів.

Колегією суддів з цих підстав відмовлено у задоволенні клопотання захисників про надання тимчасового доступу до телефонних з`єднань понятих, що було заявлено під час апеляційного розгляду.

Безпідставними є і твердження захисту щодо повторного здійснення НСРД у кримінальному провадженні, оскільки дії ОСОБА_7 щодо отримання неправомірної вигоди 24 та 26 червня 2020 року охоплювалися єдиним умислом і не мали ознак двох самостійних окремих злочинів.

Таким чином, доводи апеляційної скарги з не вказують на недопустимість об`єктивних доказів, здобутих у цій слідчій дії у розумінні ст.87 КПК України, а тому є безпідставними.

Щодо затримання ОСОБА_7 та обшуків за місцем проживання та роботи обвинуваченого.

Захисники у своїй апеляційній скарзі також посилаються на недопустимість доказів, здобутих у результаті проведення невідкладного обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 26 червня 2020 року, однак колегія суддів оцінює такі твердження як необґрунтовані.

Невідкладність обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 полягала у необхідності вилучення в обвинуваченого грошових коштів, отриманих як неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , що, на переконання колегії суддів, охоплюється винятком, встановленим ч. 3 ст. 233 КПК України.

Колегія суддів також звертає увагу, що в матеріалах кримінального провадження міститься письмова заява ОСОБА_7 від 26 червня 2020 року, який був присутній під час обшуку зі своїм захисником та добровільно надав працівниками ТУ ДБР у Чернівецькій області доступ до приміщення квартири по АДРЕСА_2 і жодних претензій до правоохоронних органів не висловив (т.1 а.п.173).

При цьому, згідно протоколу обшуку, його було проведено старшим слідчим групи в цьому кримінальному провадженні ОСОБА_25 , за участю двох понятих ОСОБА_29 , ОСОБА_21 , із застосуванням технічних засобів фіксації, жодних претензій від учасників обшуку не надійшло, а ОСОБА_7 у свою чергу добровільно видав правоохоронним органам 100 доларів США неправомірну вигоду, отриману ним раніше від ОСОБА_11 (т.1 а.п.174-181).

Зазначений протокол підписаний ОСОБА_7 , його захисником, учасниками обшуку та понятими без зауважень.

27 червня 2020 року ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області було надано дозвіл на проведення фактично здійсненого обшуку, відтак положення ч.3 ст.233 КПК України, всупереч доводам захисту, органом досудового розслідування дотримано (т.1 а.п.172).

Таким чином, підстав вважати обшук за місцем проживання ОСОБА_7 незаконним, як на тому наполягають захисники, колегія суддів не вбачає, так само і не встановила підстав вважати недопустимим доказом відповідний протокол проведення невідкладного обшуку від 26 червня 2020 року з додатком і докази, здобуті за його результатами.

З цих підстав колегією суддів було відмовлено за безпідставністю у задоволенні клопотання захисників про призначення судово-фоноскопічної експертизи, заявленого під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Аналогічно не викликає сумнівів у законності проведення санкціонованого обшуку за місцем роботи ОСОБА_7 в Управлінні Державної міграційної служби, що по АДРЕСА_3 , за результатами якого було вилучено посадові документи щодо ОСОБА_7 та матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_11 (т.1 а.п.143).

Як протокол обшуку з додатком, так і вилучені документи були повністю досліджені та проаналізовані судом і їм у вироку була надана вірна оцінка з точки зору належності і допустимості.

Щодо провокації злочину.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисників щодо провокації ОСОБА_7 та попередній співпраці заявника ОСОБА_30 з правоохоронними органами, колегія суддів зазначає наступне.

ЄСПЛ неодноразово формулював у своїх рішеннях визначення провокації, розкривав її зміст та форми (справи «Раманаускас проти Литви», № 55146/14, 20 лютого 2018 року, «Баннікова проти Росії», № 18757/06, 04 листопада 2010 року, «Матановіч проти Хорватії», № 2742/12, 04 квітня 2017 року).

Із аналізу існуючих правових позицій можна виокремити наступні критерії провокації вчинення злочину:

- активні дії правоохоронних органів;

- з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування);

- злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів.

Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

Загалом у провадженнях, в яких йдеться про можливу провокацію злочину, необхідно враховувати чи існували відносини між надавачем і одержувачем неправомірної вигоди безвідносно до правоохоронних органів, чи існували питання, у вирішенні яких був зацікавлений надавач неправомірної вигоди і які міг або обіцяв вирішити одержувач неправомірної вигоди до того, як правоохоронним органам стало відомо про ці факти.

Така інформація дозволить зробити висновок про вплив правоохоронних органів на хід подій і, як наслідок, про наявність або відсутність ознак провокації злочину.

Застосовуючи наведені критерії, суд першої інстанції ретельно проаналізував відносини, що склалися між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 перед вчиненням кримінального правопорушення, надав оцінку активній ролі обвинуваченого в отриманні неправомірної вигоди і дійшов обґрунтованого висновку про відсутність провокації з боку заявника або ж правоохоронних органів у цьому кримінальному провадженні.

При цьому, посилання захисту на попередню судимість ОСОБА_11 та його участь в інших кримінальних провадженнях як понятого, на переконання суду, не вказують на наявність провокації злочину у цьому кримінальному провадженні.

З цих підстав апеляційним судом було відмовлено у задоволенні клопотання захисту про тимчасовий доступ до кримінального провадження щодо ОСОБА_11 , оскільки жодного доказового значення воно у цьому кримінальному провадженні не має.

Колегія суддів при цьому враховує практику Верховного Суду, зокрема, правову позицію, викладену у постанові від 30 січня 2024 року у справі №725/1375/19, згідно якої наявність у заявника судимостей, а також його співпраця з органами розслідування в інших кримінальних провадженнях самі по собі не свідчать про наявність провокації.

При цьому, Суд у вказаному рішенні наголосив, що НСРД, у тому числі, контроль за вчиненням злочину, можуть проводитися і штатними працівниками правоохоронного органу, а тому багаторазова участь у таких операціях не може свідчити про наявність провокації.

З цих підстав колегія суддів оцінює посилання апелянтів на спілкування заявника ОСОБА_11 з оперуповноваженим ОСОБА_15 як такі, що не свідчать про наявність провокації, а також не впливають на законність рішення суду про винуватість ОСОБА_7 , оскільки відбувалися у межах конфіденційного співробітництва.

Твердження захисників про те, що ОСОБА_11 з власної ініціативи без попередньої домовленості надав ОСОБА_7 неправомірну вигоду в сумі, яку заявник визначив на власний розсуд, суперечать матеріалам кримінального провадження та не свідчать про провокацію.

Як слушно зазначено в оскаржуваному вироку, з досліджених протоколів про хід і результати НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, під час зустрічі 22 червня 2020 року ОСОБА_7 запитував ОСОБА_11 , чи взяв він з собою (неправомірну вигоду), а після негативної відповіді останнього вони домовились про передачу коштів під час наступної зустрічі.

24 та 26 червня 2020 року ОСОБА_7 не лише не відмовився від наданої неправомірної вигоди, навпаки вчинив активні дії по одержанню від ОСОБА_11 по 250 доларів США, а після їх отримання запевнив заявника, що пам`ятає адреси квартир, де проживають іноземці, та виїжджатиме на зазначені адреси самостійно задля запобігання притягнення ОСОБА_11 до відповідальності.

Окрім того, суд першої інстанції дослідив відомості, надані ПрАТ «ВФ» Україна і звернув увагу у вироку на те, що у період часу з 30 квітня по 26 червня 2020 року ОСОБА_7 значно частіше телефонував ОСОБА_11 , що беззаперечно свідчить про зацікавленість обвинуваченого в отриманні неправомірної вигоди та його активну протиправну поведінку (т.2 а.п.178-192).

Під час апеляційного розгляду захист вказував на однобічність цього доказу та наполягав на повторному дослідженні відомостей ПрАТ «ВФ» Україна, отриманих у ході тимчасового доступу за клопотанням захисту, які стосуються вхідних та вихідних викликів з мобільного телефону ОСОБА_11 (т.4 а.п.242, диск).

На думку адвокатів, про провокацію злочину свідчить те, що ОСОБА_11 здійснив велику кількість дзвінків нульової тривалості на адресу ОСОБА_7 , тобто, таким чином заявник нав`язував спілкування.

Однак колегія суддів безпосередньо дослідила і у сукупності проаналізувала відомості щодо викликів з обох мобільних телефонів та встановила, що: ОСОБА_11 телефонував ОСОБА_7 32 рази та здійснив 28 нульових викликів; ОСОБА_7 ж у свою чергу телефонував ОСОБА_11 32 рази та крім того здійснив 76 нульових викликів, що свідчить про ініціативу саме зі сторони обвинуваченого.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що районний суд надав вмотивовану оцінку позиції захисту щодо відсутності провокації злочину з боку правоохоронних органів та заявника.

При цьому, факт звернення ОСОБА_7 до правоохоронних органів із заявою про вчинення щодо нього провокації підкупу сам по собі не свідчить про вчинення ОСОБА_11 такої провокації, оскільки будь-яких актуальних відомостей про рух цього кримінального провадження захист не надав.

Колегія суддів зауважує, що заяву про вчинення кримінального правопорушення за фактом провокації підкупу ОСОБА_7 подав не в період активного спілкування з заявником, протягом червня 2020 року, а лише 28 жовтня 2020 року, через значний час після того як його було викрито в отриманні неправомірної вигоди, що вказує на його намагання таким чином уникнути кримінальної відповідальності.

Таким чином, проаналізувавши кожен з доводів апеляційної скарги захисників, колегія суддів установила, що вони є аналогічними за змістом із наведеними стороною захисту доводами під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Як убачається з оскаржуваного вироку, районним судом кожен із наведених доводів було ретельно проаналізовано, їм надана вмотивована оцінка із посиланням на відповідні докази та матеріали провадження і колегія суддів погоджується з ними повною мірою.

Інших доводів, які б давали підстави для сумніву у доведеності вини ОСОБА_7 апелянтами не було наведено.

Щодо відсутності у діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки вимагання неправомірної вигоди.

Доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до того, що суд не взяв до уваги наявні у справі докази і дійшов помилкового висновку про відсутність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 вимагання неправомірної вигоди, що охоплюється диспозицією ч.3 ст.368 КК України.

Переглядаючи вирок у межах цих доводів, колегія суддів дійшла переконання, що суд першої інстанції обґрунтовано не погодився з прокурором в частині наявності в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки вимагання неправомірної вигоди, належно умотивувавши своє рішення.

Згідно з п. 5 примітки до ст. 354 КК України у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 КК під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Разом з тим, вимагання неправомірної вигоди, як кваліфікуюча ознака даного кримінального провадження, виключається, якщо особа, яка її надає, зацікавлена в незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути відповідальності.

З матеріалів кримінального провадження колегія суддів встановила, що ОСОБА_11 надавав ОСОБА_7 грошові кошти з метою задоволення своїх незаконних інтересів задля уникнення відповідальності за порушення міграційного законодавства.

Суд першої інстанції вірно встановив, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 було досягнуто домовленості щодо розміру неправомірної вигоди (50 доларів США за одну квартиру щомісяця), а також щодо дати і часу передання коштів.

Як на докази вимагання прокурор в апеляційній скарзі посилається, серед іншого, на пояснення ОСОБА_11 , надані органу досудового розслідування, в яких свідок стверджує про вимагання коштів, однак за змістом ч.4 ст.95 КПК України ці пояснення не можуть бути використані як доказ.

Перелічені прокурором матеріали кримінального провадження, в яких орган досудового розслідування зазначає кваліфікуючу ознаку «вимагання» самі по собі не свідчать про наявність такої ознаки у діях ОСОБА_7 , оскільки не підтверджуються іншими об`єктивними доказами.

За наведених обставин, колегія суддів не вбачає підстав для повторного дослідження доказів, перелік яких наводить прокурор в апеляційній скарзі, оскільки вони були досліджені судом першої інстанції повністю, без порушень, і їм надано вірну оцінку у вироку.

Таким чином, колегія суддів вважає вірною кваліфікацію дій ОСОБА_7 судом за ч.1 ст.368 КК України, а доводи апеляційної скарги прокурора необґрунтованими.

Щодо покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч.1 ст.368 КК України.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.368 КК України, суд першої інстанції дотримався положень ст.ст.50, 65 КК України.

При цьому суд врахував, що ОСОБА_7 вчинив нетяжкий умисний корупційний злочин, раніше не судимий, має на утриманні одну малолітню дитину, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання та призначив покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

Проте 28 березня 2024 року набрав чинності Закон України №3342-IX «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань», яким змінено санкцію ч.1 ст.368 КК України, та покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців замінено пробаційним наглядом на строк до трьох років.

Згідно п.п. «в» п.2 ч.1 ст.72 КК України, одному дню арешту відповідають два дні пробаційного нагляду.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином урахував обставини, що підлягають встановленню при призначенні покарання, та доходить переконання, що покарання у виді одного року пробаційного нагляду в межах санкції ч.1 ст.368 КК України у чинній редакції, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Заміна покарання у виді арешту на покарання у виді пробаційного нагляду не погіршує правове становище обвинуваченого, а тому вирок у цій частині слід змінити.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 за ч.1 ст.368 КК України є вірним та обґрунтованим, а тому в задоволенні апеляційних скарг прокурора і захисників слід відмовити, а вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст.404,405,407,408,418,419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 та захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 26 січня 2024 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.368 КК України покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на три роки.

Покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;

3)не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня їх оголошення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Згідно з оригіналом

Суддя Чернівецького

апеляційного суду _________________ ОСОБА_1

(посада) ОСОБА_31 , підпис) (ПІБ)

11.10.2024 року

(дата засвідчення копії)