Житомирський апеляційний суд
Справа №289/1339/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/607/24
Категорія ч.ч. 4,. 6 ст..152, ч.ч. 1, 3, 4 ст.301-1 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2024 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар судового засідання ОСОБА_5

за участі:

прокурора ОСОБА_6

захисника обвинуваченого

ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

представника потерпілої

ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10

розглянувши в режимі відеоконференції у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі, кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Корольовського районного суду міста Житомира від 11 квітня 2024 року,

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Звягель, Житомирської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, на утриманні дітей не має, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч.6 ст.152, ч.4 ст.301-1 КК України та виправдано, у зв`язку із відсутністю в його діях складу цих кримінальних правопорушень;

Цим же вироком ОСОБА_7 засуджено:

- за ч.4 ст.152 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 6 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.301-1 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною із виготовленням, зберіганням та розповсюдженням відеофайлів, які не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини та порушують засади громадського порядку та моральності на строк 2 роки;

- за ч.3 ст.301-1 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною із виготовленням, зберіганням та розповсюдженням відеофайлів, які не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини та порушують засади громадського порядку та моральності на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно, за сукупністю злочинів, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною із виготовленням, зберіганням та розповсюдженням відеофайлів, які не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини та порушують засади громадського порядку та моральності на строк 3 роки.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення до строку відбування покарання за цим вироком за період з 04 квітня 2023 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування основного покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання, з 04 квітня 2023 року.

Строк додаткового покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту відбуття основного покарання.

Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 17.04.2023 на майно обвинуваченого ОСОБА_7 .

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 20.11.2022 в обідній час він, приїхавши із міста м. Звягель, Житомирської області, зустрівся із малолітньою ОСОБА_9 в м. Радомишль, Житомирської області. У ході зустрічі ОСОБА_7 запропонував малолітній ОСОБА_9 піти до квартири, що належить його знайомому та там продовжити спільний відпочинок. На вказану пропозицію малолітня ОСОБА_9 погодилась та вони пішли до квартири, що за адресою: АДРЕСА_2 . Прийшовши до вказаної квартири близько 16 год., ОСОБА_7 та малолітня ОСОБА_9 продовжили спільний відпочинок, спілкуючись один з одним на дивані у кімнаті. У цей момент у ОСОБА_7 , який достовірно знав, що ОСОБА_9 не досягла 14 років, виник злочинний умисел, направлений на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло останньої, з використанням геніталій, незалежно від її згоди.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 достовірно знаючи, що ОСОБА_9 є малолітньою, яка не досягла 14 років, запропонував останній вступити із ним в статевий акт, на що остання погодилась. Після чого, ОСОБА_7 використовуючи безпорадний стан потерпілої, яка через свій малолітній вік, не могла чинити опір, розуміти значення вчинюваних з нею дій, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, використовуючи свої геніталії, вагінально проник в тіло малолітньої ОСОБА_9 , таким чином здійснив насильницький статевий акт з останньою у природній формі.

Крім того, 20.11.2022 близько 17 год. ОСОБА_7 та малолітня ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , продовжували свій спільний відпочинок.

У цей момент ОСОБА_7 достовірно знаючи, що ОСОБА_9 є малолітньою, яка не досягла 14 років, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло малолітньої, з використанням геніталій, незалежно від її згоди, лежачи на дивані в кімнаті з останньою, знову запропонував їй вступити із ним в статевий акт. На пропозицію ОСОБА_7 малолітня ОСОБА_9 погодилась. Після чого, ОСОБА_7 , використовуючи безпорадний стан потерпілої, яка через свій малолітній вік, не могла чинити опір, у повній мірі розуміти характер та значення вчинюваних з нею дій, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, використовуючи свої геніталії, вагінально проник в тіло малолітньої ОСОБА_9 , таким чином здійснив насильницький статевий акт з останньою у природній формі.

Крім того, в грудні 2022 року в обідній час, ОСОБА_7 приїхав до м. Радомишль, Житомирської області на зустріч з малолітньою ОСОБА_9 . Зустрівшись із останньою, ОСОБА_7 запросив її продовжити спільний відпочинок у квартирі, що за адресою: АДРЕСА_2 , на що малолітня ОСОБА_9 погодилась.

Цього ж дня в обідній час, перебуваючи у приміщенні кв. АДРЕСА_2 у ОСОБА_7 , який достовірно знав, що ОСОБА_9 не досягла 14 років, виник злочинний умисел, направлений на повторне вчинення дій сексуального характеру, пов`язаного із вагінальним проникненням в тіло малолітньої, з використанням геніталій, незалежно від її згоди.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 достовірно знаючи, що ОСОБА_9 є малолітньою, яка не досягла 14 років, почав цілувати останню в губи та запропонував вступити із ним у статевий акт, на що малолітня ОСОБА_9 погодилась. Після чого, ОСОБА_7 , використовуючи безпорадний стан потерпілої, яка через свій малолітній вік, не могла чинити опір, розуміти значення вчинюваних з нею дій, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, використовуючи свої геніталії, вагінально проник в тіло малолітньої ОСОБА_9 , таким чином повторно здійснив насильницький статевий акт з останньою у природній формі.

Крім того, у ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням день, час та місці виник злочинний умисел, спрямований на умисне зберігання без мети збуту чи розповсюдження дитячої порнографії.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне зберігання без мети збуту чи розповсюдження дитячої порнографії, у грудні 2022 року в обідній час, ОСОБА_7 , який перебував у приміщенні кв. АДРЕСА_2 , під час повторного вчинення дій сексуального характеру, пов`язаного із вагінальним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_9 , з використанням геніталій, незалежно від її згоди, виготовив та зберігав на своєму мобільного телефону марки «Xіaомі Redmi 5+», ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 відеофайли, що належать до дитячої порнографії за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю дорослих сторонніх осіб поблизу, які могли б завадити його злочинним діям, усвідомлюючи, що поряд з ним знаходиться малолітня особа, всупереч моральним засадам суспільства в частині заборони зберігання вульгарно-натуралістичних, цинічних способів демонстрації статевих органів та статевих відносин, що посягають на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків та знаходяться в явній суперечності з існуючими в суспільстві традиціями, а також завдають шкоди моральному вихованню людей, особливо неповнолітніх, що призводить до деформації моральних уявлень і понять про сексуальні відносини між людьми, всупереч Закону України «Про захист суспільної моралі», «Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства» та Закону України «Про охорону дитинства», усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, використовуючи безпорадний стан потерпілої, яка через свій малолітній вік, не могла чинити опір, розуміти значення вчинюваних з нею дій із застосуванням свого мобільного телефону марки «Xіaомі Redmi 5+», ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , шляхом відеофіксації виготовив відео-файли: «VID_19780120_065723_322», «VID_19780207_040501_553», «VID_19780103_130655_091», «VID_19771213_112722_091», «2 _127059951 », на яких малолітня ОСОБА_9 є учасницею сцени сексуальних стосунків двох людей, маніпуляції геніталіями, прямі ракурси зйомки, акцентуація уваги на статевих органах та їх взаємодії, що грубо порушує моральні норми, які склалися в суспільстві.

Виготовлені відео-файли «VID_19780120_065723_322», VID_19780207_040501_553», «VID_19780103_130655_091», «VID_19771213_112722_091», «2 _127059951 », які відповідно до висновку експертизи № СЕ-19/106-23/6210-МЗ від 12.05.2023 мають дитячий порнографічний характер, які ОСОБА_7 з грудня 2022 року зберігав на своєму мобільному телефоні марки «Xіaомі Redmi 5+».

Крім того, у ОСОБА_7 у грудні 2022 року в обідній час виник злочинний умисел на примушування малолітньої ОСОБА_9 до участі у створенні дитячої порнографії.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на примушування малолітньої до участі у створенні дитячої порнографії, ОСОБА_7 знаходячись у приміщенні кв. АДРЕСА_2 , під час повторного вчинення дій сексуального характеру, пов`язаного із вагінальним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_9 , з використанням геніталій, незалежно від її згоди, використовуючи нездатності малолітньої усвідомлювати характер учинюваних дій, примусив ОСОБА_9 до участі у створенні дитячої порнографії. Малолітня ОСОБА_9 , не розуміючи характер та значення вчинюваних з нею дій, погодилась на виконання вказівок ОСОБА_7 щодо створення сцени сексуальних стосунків, маніпуляції з геніталіями, прямі ракурси зйомки, акцентуація уваги на статевих органах та їх взаємодії, що грубо порушує моральні норми, які склалися в суспільстві.

У подальшому, у невстановлений досудовим розслідуванням день, час та місці ОСОБА_7 , маючи умисел на розповсюдження дитячої порнографії за участю малолітньої ОСОБА_9 , виготовлені відео-файли «VID_19780120_065723_322», «VID_19780207_040501_553», «VID_19780103_130655_091», «VID_19771213_112722_091», «2 _127059951 », за допомогою свого мобільного телефону марки «Xіaомі Redmi 5+», IMELНОМЕР_6 НОМЕР_2 , розповсюдив шляхом їх пересилання в месенджері «Телеграм» на мобільний телефон ОСОБА_9 марки «Samsung Galaxy A045F» у корпусі чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 .

Судом першої інстанції встановлено наявність вини в діях ОСОБА_7 за ч.4 ст.152, ч.1, 3 ст.301-1 КК України і його дії кваліфіковані, як:

- умисні дії, які виразились у діях сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_9 , яка не досягла чотирнадцяти років, з використанням геніталій, незалежно від її добровільної згоди, за ч. 4 ст. 152 КК України;

- умисні дії, які виразились в умисному зберіганні дитячої порнографії без мети збуту чи розповсюдження, за ч. 1 ст. 301-1 КК України;

- умисні дії, які виразились у виготовлені, розповсюджені дитячої порнографії, за ч. 3 ст. 301-1 КК України.

Разом із тим, судом першої інстанції також встановлена відсутність складу кримінальних правопорушень передбачених ч.6 ст.152, ч.4 ст.301-1 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.6 ст.152 КК України, судом першої інстанції була встановлено відсутність в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки повторності дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_9 , яка не досягла чотирнадцяти років, з використанням геніталій, незалежно від її добровільної згоди, що виключає склад злочину в діях обвинуваченого за ч. 6 ст. 152 КК України.

Окрім того, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 301-1 КК України, судом першої інстанції було встановлено відсутність факту умисних дії обвинуваченого, які виразились в примушуванні малолітньої особи ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до участі у створенні дитячої порнографії, а тому в його діях відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 301-1 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, згідно якої просить провести часткове судове слідство у даному кримінальному провадженні, вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок яким:

- вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.4 ст.152 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років;

- призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 301-1 КК України у виді З років позбавлення волі, з позбавленням права займатися будь-якою діяльністю, пов`язаною з навчанням дітей віком до вісімнадцяти років, їх вихованням та проведенням дозвілля, та обіймати посади, пов`язані з роботою з особами до вісімнадцяти років строком на два роки;

- призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.301-1 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займатися будь-якою діяльністю, пов`язаною з навчанням дітей віком до вісімнадцяти років, їх вихованням та проведенням дозвілля, та обіймати посади, пов`язані з роботою з особами до вісімнадцяти років строком на 2 роки 6 місяців;

- визнати ОСОБА_7 винним за ч. 4 ст. 152 КК України, ч. 4 ст. 301-1 КК України та призначити йому покарання за ч. 6 ст. 152 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років, за ч.4 ст.301-1 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права займатися будь-якою діяльністю, пов`язаною з навчанням дітей віком до вісімнадцяти років, їх вихованням та проведенням дозвілля, та обіймати посади, пов`язані з роботою з особами до вісімнадцяти років строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права займатися будь-якою діяльністю, пов`язаною з навчанням дітей віком до вісімнадцяти років, їх вихованням та проведенням дозвілля, та обіймати посади, пов`язані з роботою з особами до вісімнадцяти років строком на 3 роки.

Вважає, що висновки суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.6 ст.152, ч.4 ст.301-1 КК України не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.6 ст.152 КК України, суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про те, що обвинувачений вчиняючи дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням у тіло ОСОБА_9 , які мали місце двічі 20.11.2022, не усвідомлював, що потерпіла не досягла 14 років.

Аргументуючи свої доводи, звертає увагу суду на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки показам потерпілої, яка вказала, що 4 місяці спілкувалась з обвинуваченим якому повідомляла, що навчається у 8 класі, а тому, з огляду на зовнішній вигляд потерпілої, її тілобудову ОСОБА_7 міг і повинен був передбачити, що ОСОБА_9 є особо, що не досягла 14 років.

Окрім того, посилаючись на висновки судової психолого-психіатричної експертизи, вказує на те, що при визнанні ОСОБА_7 невинуватим за ч.4 ст.301-1 КК України, суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений, використовуючи безпорадний стан потерпілої через малолітство, нездатність останньої усвідомлювати характер та значення вчинюваних дій, використовуючи психологічний тиск, примусив її до участі у створенні дитячої порнографії, а малолітня потерпіла ОСОБА_9 , перебуваючи під впливом ОСОБА_7 , погодилась на виконання його вказівок щодо створення сцени сексуальних стосунків.

Також зазначає про те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, призначаючи ОСОБА_7 додаткове покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує на те, що заборони зазначені в призначеному ОСОБА_7 додатковому покаранні є загально визначеними для кожного громадянина, а тому останньому необхідно призначити додаткове покарання у виді позбавлення права займатися будь-якою діяльністю, пов`язаною з навчанням дітей віком до вісімнадцяти років.

Законний представник потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_11 просила апеляційний розгляд проводити без її участі та участі потерпілої.

Заслухавши доповідача, прокурора яка підтримала апеляційну скаргу з наведених у ній мотивів, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які висловились проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку представника потерпілої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 , який висловився проти задоволення апеляційної скарги прокурора, повторно дослідивши матеріали кримінального провадження за клопотання прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Висновки суду в частині доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.152, ч.ч. 1,3 ст.301-1 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції даних вимог дотримався.

Вирок ухвалено компетентним судом, без порушення норм процесуального права, дії обвинуваченого кваліфіковано правильно.

Що стосується доводів прокурора про обізнаність обвинуваченого ОСОБА_7 про справжній вік потерпілої ОСОБА_9 , варто зазначити наступне.

Відповідно до п.10 постанови Пленум Верховного Суду України від 30.05.2008 №5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» кримінальна відповідальність за вчинення задоволення статевої пристрасті неприродним способом щодо неповнолітньої настає лише за умови, якщо винна особа усвідомлювала (достовірно знала чи припускала), що вчиняє такі дії щодо неповнолітньої або малолітньої особи, а так само, коли вона повинна була і могла це усвідомлювати.

При цьому суд повинен враховувати не тільки показання підсудного, а й потерпілої особи, ретельно перевіряти їх відповідність усім конкретним обставинам справи. При вирішенні цього питання враховується вся сукупність обставин справи, зокрема, зовнішні фізичні дані потерпілої особи, її поведінка, знайомство винної особи з нею, володіння винною особою відповідною інформацією. Неповнолітній або малолітній вік потерпілої особи не може бути підставою для кваліфікації вказаних дій за частиною третьою чи четвертою статті 152 КК (2341-14) або частиною другою чи третьою статті 153 КК, якщо буде доведено, що винна особа сумлінно помилялася щодо фактичного віку потерпілої особи.

Допитана в судовому засіданні в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 вказала, що проживає в м. Радомишль. Наприкінці літа 2022 року у мережі Інтернет познайомилася з ОСОБА_7 . Протягом 4-х місяців вони між собою спілкувалися. ОСОБА_7 розповідав про себе, про що саме не пам`ятає. Казав, що йому 25 років. Про себе розповідала, що живе з матір`ю, вчиться в школі. На той час навчалась у 8-му класі. Їй було повних 13 років, однак ОСОБА_7 повідомила, що має 16-річний вік. У листопаді 2022 року ОСОБА_7 приїхав до неї в гості в м. Радомишль. Після того, як вони зустрілися, ОСОБА_7 запропонував піти в квартиру, яка належить його товаришу. Коли перебували у квартирі, ОСОБА_7 запропонував вступити в статеві відносини. Погодилась, оскільки любила його. Перед статевими відносинами ОСОБА_7 не знав скільки їй насправді років. Лише після статевих відносин, коли проводжала його до маршрутки повідомила про свій справжній вік.

Свідок ОСОБА_12 надав показання, що у м. Радомишль у нього на праві власності є квартира, яка знаходиться по АДРЕСА_4 . Близько п`яти років знає ОСОБА_7 , який проживав у м. Звягель. На прохання ОСОБА_7 кілька разів у 2022 році, коли саме не пам`ятає, надавав йому ключі від своєї квартири в м. Радомишль, оскільки останній повідомляв, що їде до своєї дівчини. ОСОБА_7 показував фотознімок своєї дівчини, казав, що їй 16 років та звати « ОСОБА_13 ».

Свідок ОСОБА_14 надав показання, що у м. Звягель близько п`яти років тому назад познайомився з ОСОБА_7 . За кілька тижнів до Нового 2022 року ОСОБА_7 запропонував поїхати погуляти в м. Радомишль, на що погодився. Приїхавши у м. Радомишль застрілися з його дівчиною ОСОБА_15 та її подругою ОСОБА_16 . Раніше цих дівчат не знав. Дівчата сказали, що їм по 16 років.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що влітку 2022 познайомився з ОСОБА_9 , яка проживала у м. Радомишль. Спілкувався з нею у мережі Інстаграм. У ході спілкування ОСОБА_9 розповідала про себе, про своє життя. Казала, що навчається в школі в 9 чи 10 класі, точно не пам`ятає. Повідомляла, що їй 16 років. У жовтні чи листопаді 2022 року разом із знайомим ОСОБА_17 приїхав у м. Радомишль до ОСОБА_9 . Їх зустріли ОСОБА_9 зі своєю подругою, яку звати ОСОБА_18 . Після спілкування з ОСОБА_9 пішли на квартиру, яка належить його товаришу. Перебуваючи у квартирі, за взаємною згодою з ОСОБА_9 вступили у статеві зносини. Всього було два статевих акти. Вже після того, як відбулися статеві акти, ОСОБА_9 по дорозі до маршрутки повідомила про свій справжній вік.

За таких обставин, враховуючи покази свідків, потерпілої то обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що в даному конкретному випадку мав місце факт того, що обвинувачений ОСОБА_7 сумлінно помилявся щодо фактичного віку потерпілої ОСОБА_9 .

Крім того, відповідно до вимог ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 6 ст. 152 КК України, характеризується прямим умислом.

Обвинувачений ОСОБА_7 мав усвідомлювати, що повторно вчиняє дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_9 , яка не досягла чотирнадцяти років.

Тому, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції щодо невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.6 ст.152 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а вирок в цій частині є законним та обґрунтованим.

Окрім того, на думку апеляційного суду, доводи апелянта про винуватість ОСОБА_7 в примушуванні малолітньої особи ОСОБА_9 до участі у створенні дитячої порнографії, за ч. 4 ст. 301-1 КК України, є безпідставними виходячи із наступного.

Частино 4 ст.301-1 КК України встановлено, що кримінальна відповідальність настає за примушування малолітньої особи до участі у створенні дитячої порнографії.

Об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ст.301-1, утворюють активні дії у формах, визначених у диспозиції статті.

Разом із тим, примушування малолітніх має місце, коли повнолітня особа скоює дії, спрямовані на те, щоб шляхом фізичного або психічного впливу змусити малолітню особу всупереч її волі взяти участь у створенні творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру.

Згідно показів потерпілої ОСОБА_9 , які були надані в суді першої інстанції, у грудні 2022 року ОСОБА_7 приїхав до неї у м. Радомишль вдруге. Після зустрічі ОСОБА_7 знову запросив до тієї ж квартири та запропонував вступити в статеві зносини, на що добровільно погодилась. Після того, як все відбулося ОСОБА_7 повідомив, що статевий акт він знімав на відео зі свого мобільного телефону. Для чого він це зробив, не пояснював. Про те, що ОСОБА_7 мав намір знімати на відео статевий акт не знала.

Отже, враховуючи вищезазначене, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.301-1 КК України, оскільки в даному випадку відсутня об`єктивна сторона злочину, а саме примус малолітньої ОСОБА_9 до участі у створенні відеозапису порнографічного характеру.

Окрім зазначеного вище, варто також зауважити, що згідно промови прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 під час судових дебатів, перед ухваленням вироку в суді першої інстанції, остання просила суд призначити ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю, пов`язаною із інформаційно-технологічними пристроями, а тому, доводи про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 додаткового покарання, на які в своїй апеляційній скарзі посилається прокурор, на думку апеляційного суду, також є безпідставними.

Враховуючи вищевказане, суд першої інстанції належним чином дослідив всі обставини справи, дав їм повну і об`єктивну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, а тому підстави для скасування оскаржуваного вироку, як про те просить в своїй апеляційній скарзі прокурор відсутні.

Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду міста Житомира від 11 квітня 2024 року, щодо ОСОБА_7 , яким його визнано не винуватим та виправдано за ч.6 ст.152, ч.4 ст.301-1 КК України та визнано винним та засуджено за ч.4 ст.152, ч.ч.1, 3 ст.301-1 КК України - без зміни.

На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді: