Номер провадження: 11-кп/813/1536/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.11.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000740 від 05.11.2022 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 19.03.2024 року, щодо:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одеса, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, який зареєстрований та фактичного проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 05.08.2022 року Київським районним судом м. Одеси за ч.4 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим стоком на 1 (один) рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду міста Одеси від 05.08.2022 року у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі та ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 в даному кримінальному проваджені не обирався.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з моменту взяття під варту в порядку виконання вироку.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат в даному кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ зі змінами, повторно 09.10.2022, о 12:27 год., ОСОБА_8 прибув до магазину «Аврора», за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 116, що належить ТОВ «Вигідна покупка» (код ЄДРПОУ: 41130363, юридична адреса:38164, Полтавська обл., смт. Опішня, вул. Свято-Михайлівська, 3Б), де визначив об`єктом свого злочинного посягання товар, що знаходився в торговельні залі вказаного магазину, а саме зарядний пристрій.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_8 , діючи умисно з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, таємно, шляхом вільного доступу, перебуваючи в торгівельні залі магазину, в період часу з 12 годин 27 хвилин до 12 годин 55 хвилин, викрав з полиці магазину «Аврора» зарядний пристрій «PowerBank 10000mAh», вартістю 539 грн. 53 коп., що належить ТОВ «Вигідна покупка».

Після чого, з метою утримання викраденого майна, ОСОБА_8 , сховавши викрадене, прослідував до касової зони, яку пройшов при цьому не розрахувавшись за викрадений товар, та покинув місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши майнову шкоду ТОВ «Вигідна покупка» на загальну суму 539 грн. 53 копійок.

Крім того, ОСОБА_8 в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами), повторно 10.10.2022, о 17:08 год., прибув до магазину «Аврора», за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 116, що належить ТОВ «Вигідна покупка» (код ЄДРПОУ: 41130363, юридична адреса:38164, Полтавська обл., смт. Опішня, вул. Свято-Михайлівська, 3Б), де визначив об`єктом свого злочинного посягання товар, що знаходився в торговельні залі вказаного магазину, а саме бездротові навушники.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_8 , діючи умисно з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, таємно, шляхом вільного доступу, перебуваючи в торгівельні залі магазину, в період часу з 17 годин 08 хвилин до 17 годин 23 хвилин, викрав з полиці магазину «Аврора» бездротові навушники «WirelessTWS-5», вартістю 283 грн. 25 коп. без ПДВ, що належить ТОВ «Вигідна покупка».

Після чого, з метою утримання викраденого майна, ОСОБА_8 , сховавши викрадене, прослідував до касової зони, яку пройшов при цьому не розрахувавшись за викрадений товар, та покинув місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши майнову шкоду ТОВ «Вигідна покупка» на загальну суму 283 грн. 25 копійок.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікації його дій та відповідно доведеності вини, вважає вирок суду таким, що підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Обвинувачений просить призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Обвинувачений посилається на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі враховав пом`якшуючі обставини та його особу, які в сукупності вказують на можливість застосувати покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі, а саме: визнання вини в повному обсязі та щире каяття; повернення майна; стан здоров`я, оскільки він являється з дитинства інвалідом ІІІ-групи, з дігнозом: «легка розумова відставлість на резідуально-органічній основі без порушень поведінки з емоційною нестійкістю та вольовим зниженням» та перебуває під постійним наглядом дільничого психіатра, а в умовах установи виконання покарань стан його здоров`я може погіршитись. Обвинувачений вважає, що призначене покарання суперечить принципу справедливості та співмірності.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

До початку судового розгляду захисник ОСОБА_7 подав клопотання, в якому просив закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Обвинувачений підтримав клопотання захисника та просив закрити кримінальне провадження. Заявив про те, що йому зрозумілі наслідки закриття кримінального провадження.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілої сторони, яка не зверталась з клопотанням про відкладення розгляду справи, при цьому була повідомлена у передбачений законом порядку про дату, час та місце апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали клопотання про закриття кримінального провадження; думку прокурора, який не заперечував проти задоволення клопотання; дослідивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи клопотання; колегія суддів дійшла висновку про таке.

За загальним правилом, закріпленим у частині другій статті 4 КК, злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення. Припинення законної сили кримінально-правової норми тягне неможливість її застосування до діянь, що передбачені чи передбачалися у КК раніше як злочини і скоєні після втрати цією нормою чинності. Водночас у випадках, коли новий закон про кримінальну відповідальність покращує юридичне становище особи, він поширюється і на діяння, вчинені до набрання ним чинності, тобто застосовується принцип ретроактивності.

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 статті 5 Кримінального Кодексу України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч.6 ст.3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09.08.2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст.51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст.51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, із часу набуття 09.08.2024 року чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

Постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.10.2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), містить правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст.51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст.5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст.51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення двох епізодів крадіжок в умовах воєнного стану, які мали місце: 09.10.2022 року та 10.10.2022 року.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону №3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, у 2022 році становила - 2481 грн.

Згідно вироку місцевого суду протиправними діями ОСОБА_8 за двома епізодами злочинів, які мали місце у 2022 році заподіяна матеріальна шкода потерпілим у розмірі 539,53 грн та 283,25 грн відповідно.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні вартість викраденого обвинуваченим майна на час вчинення діяння за кожним епізодом не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 2481 грн - станом на 2022 рік, отже до цих діянь мають застосуватись положення ст.5 КК і на теперішній час інкриміновані обвинуваченому дії не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК.

Відповідно до п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Відповідно до положень ч.1 ст.479-2 КПК суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до положень ч.2 ст.479-2 КПК за відсутності згоди підозрюваного на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що підозрюваним вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1 або 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч.3 ст.479-2 КПК якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4 - 1 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Враховуючи той факт, що в даному кримінальному провадженні обвинуваченим надана згода на закриття кримінального провадження у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, апеляційний суд керується положеннями п.4-1 ч.1 ст.284, ч.3 ст.479-2 КПК.

Відповідно до абз.5 ч.7 ст.284 КПК ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п.4-1 ч.1 ст.284 КПК, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.

Відповідно до ст.417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, враховуючи надання обвинуваченим згоди на закриття провадження, керуючись положеннями п.4-1 ч.1 ст.284, ч.3 ст.479-2, ст.417 КПК, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Керуючись ст.ст. 284, 376, 404, 405, 407, 417, 419, 424, 479-2, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 19.03.2024 року в кримінальному провадженні №0000740 від 05.11.2022 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.4 ст.185 КК України скасувати.

Закрити кримінальне провадження №0000740 від 05.11.2022 рокуза обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Речові докази: диски з відеозаписами зберігати матеріалах кримінального провадження.

Процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз в даному кримінальному провадженні - віднести на рахунок держави

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4