ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/6475/24 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1969/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.407 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 червня 2024 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 червня 2024 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Коломак, Валківського району, Харківської області, громадянин України, освіта середня, одружений, не працює, судимості не має, є учасником бойових дій, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного виконання вироку.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк тримання під вартою з 14.05.2024 р. по 15.05.2024 р.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді застави залишений без змін до набрання вироком законної сили.

Після набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді застави ухвалено скасувати, грошові кошти, внесені в якості застави в розмірі 121120,00 гривень повернути заставодавцю ОСОБА_8 .

Як встановив суд, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем за мобілізацією, перебуваючи на посаді сержанта резерву 1 запасної роти військової частини НОМЕР_1 , діючи з прямим умислом, а саме, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без відповідного дозволу командування та поважних на те причин 16.11.2022 р. самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 та починаючи з 16.11.2022 р. по 24.04.2024 р. незаконно постійно перебував поза місцем тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 , тим самим без законних підстав проводив час на власний розсуд.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити, та застосувати до нього положення ст.75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням. Просить звернути увагу на стан його здоров`я, оскільки при проходженні гарнізонної ВЛК 09 травня 2024 року у нього виявлені захворювання, які пов`язані з проходженням військової служби, а також те, що на його утриманні є мати, ОСОБА_9 , та дружина ОСОБА_8 , які тяжко хворіють та потребують його допомоги. Крім того, вказує, що він раніше не судимий, вчинив злочин вперше, позитивно характеризується за місцем служби та місцем проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, є учасником бойових дій, а також наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме визнання вини, щире каяття, з`явлення зі зізнанням та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь головуючого судді, вислухавши доводи обвинуваченого, який просив пом`якшити призначене йому покарання, а також думку прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Із матеріалів кримінального провадження, вбачається, що воно розглянуте судом першої інстанції у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, висновки суду про фактичні обставини справи та винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, ніким із учасників кримінального провадження не оскаржуються, тому апеляційним судом, відповідно до ч.2 ст.394 та ст.404 КПК України, не перевіряються.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд діяв з дотриманням вимог статей 50 та 65 КК України, а саме суд першої інстанції врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до тяжкого злочину, наявність обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також відомості про особу обвинуваченого, який одружений, судимостей не має, не перебуває на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах, є учасником бойових дій.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття, з`явлення зі зізнанням, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, скоєння злочину вперше.

В силу ст.67 КК України, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.

Разом з тим, колегія суддів вважає доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України необґрунтованими, які не узгоджуються із положеннями Закону.

Так, Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» №2839-ІХ від 13 грудня 2022 року, який набрав чинності 27 січня 2023 року, внесено зміни до статті 69 КК України, відповідно до яких суд, вмотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення, крім випадків засудження особи, зокрема, за кримінальні правопорушення, передбачені статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу.

Цим же Законом внесені зміни і до статті 75 КК України, якою передбачена заборона застосування цих вимог закону у разі засудження за кримінальне правопорушення, передбачене ст.407 КК України, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

Згідно формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_7 та визнане судом першої інстанції доведеним, обвинувачений ОСОБА_7 , в тому числі, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без відповідного дозволу командування та поважних на те причин 16 листопада 2022 року самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 та починаючи з 16 листопада 2022 року по 24 квітня 2024 року незаконно постійно перебував поза місцем тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 , тим самим без законних підстав проводив час на власний розсуд, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України.

Таким чином, кримінальне правопорушення, за яке було засуджено ОСОБА_7 , було розпочато 16 листопада 2022 року та закінчено 24 квітня 2024 року, тобто є триваючим.

При цьому, колегія суддів зазначає, що у разі вчинення триваючого злочину застосовується закон про кримінальну відповідальність, який був чинним на момент завершення такого злочину. В такому випадку зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі, який скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, не застосовується.

Отже, як слідує із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України, після набрання чинності Закону України №2839-ІХ від 13 грудня 2022 року, у зв`язку з чим на нього поширюється законодавча заборона застосування ст.75 КК України.

Поряд із цим, суд апеляційної інстанції вбачає порушення судом першої інстанції вимог матеріального закону, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ст.69 КК України, однак, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості усунути ці порушення, оскільки, в силу ч.2 ст.404, ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано, зокрема, в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст.407 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Колегія суддів бере до уваги позитивні характеристики обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, стан здоров`я ОСОБА_7 , а також те, що на його утриманні є мати, ОСОБА_9 , та дружина ОСОБА_8 , які тяжко хворіють та потребують його допомоги,але, з урахуванням суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, який було скоєно вже після набрання чинності Закону України № 2839-ІХвід 13 грудня 2022 року, позбавлена процесуальної можливості для застосування положень ст.75 КК України.

Крім того, колегія суддів зазначає про те, що, оскільки покарання завжди призначається як відповідний захід примусу держави за вчинене кримінальне правопорушення, виконує виправну функцію і водночас запобігає вчиненню нових кримінальних правопорушень, як самим засудженим так і іншими особами, застосування ст.75 КК України при визначенні покарання за вчинення кримінальних правопорушень вказаної категорії в теперішніх умовах є неприпустимим.

Тобто, звільнення осіб від відбування покарання з випробуванням фактично призводить до досягнення мети вчинених кримінальних правопорушень вказаної категорії, а саме остаточне ухилення від несення обов`язків військової служби, та спонукає (сприяє) вчиненню аналогічних кримінальних правопорушень іншими особами, оскільки останні після набрання вироком законної сили, підлягають звільненню з військової служби.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Відсутність належного реагування держави, зокрема суду під час призначення покарання за вчинення військовослужбовцями кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби під час дій військового стану (збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил російської федерації на територію України) нівелює визначену статтями 50, 65 КК України мету призначення покарання та може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, зниження рівня дисципліни та підриву боєготовності військових підрозділів, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності та територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства в цілому та держави.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. В умовах збройної агресії з боку іншої держави захист Вітчизни набуває особливого значення.

На переконання колегії суддів, застосування до військовослужбовців інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням за вчинення кримінальних правопорушень, пов`язаних з ухиленням від військової служби в умовах воєнного стану, не сприяє підтриманню належної боєздатності та рівня військової дисципліни Збройних Сил України, попередженню нових кримінальних правопорушень як самим засудженим, так і іншими військовослужбовцями.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає правових підстав для зміни оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 червня 2024 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді: