Справа № 991/1956/24
Провадження 1-кс/991/1981/24
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2024 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , захисників ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_5 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , на повідомлення про підозру у кримінальному провадженні №0000380 від 20.10.2016,

ВСТАНОВИВ:

До Вищого антикорупційного суду надійшла вищевказана скарга адвоката ОСОБА_5 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , на повідомлення про підозру у кримінальному провадженні №0000380 від 20.10.2016.

У поданій скарзі зазначені наступні обставини.

Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000380 від 20.10.2016 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191, ч. З ст. 212, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 212 КК України.

В межах даного кримінального провадження відносно ОСОБА_7 21.10.2022 складено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.

Однак, на переконання сторони захисту, ОСОБА_7 не був повідомлений про підозру у встановлений законом спосіб, а саме у порядку ч. 7 ст. 135 КПК України, як особа, яка проживає за кордоном за відомою стороні обвинувачення адресою, отже не набув статусу підозрюваного.

Як стверджує захисник, ОСОБА_7 не має в Україні ні зареєстрованого, ні фактичного місця проживання, 19.08.2019 виїхав проживати за кордон та після чого до України не повертався. Натомість, стороною обвинувачення було формально відправлено повідомлення про підозру ОСОБА_7 поштою на адресу квартири, яка з 17.09.2014 не перебуває у його власності та користуванні. Єдиним власником та користувачем вказаної квартири є батько ОСОБА_7 . ОСОБА_8 , який 29.09.2020 виїхав проживати за кордон та з того часу до України не повертався. При цьому, сторона обвинувачення була обізнана про точну адресу проживання ОСОБА_7 за кордоном, починаючи з 28.07.2022, коли слідчим суддею Вищого антикорупційного суду у судовому рішенні у справі №991/2260/22 було констатовано факт проживання ОСОБА_7 за кордоном та необхідність здійснення його виклику саме у порядку ч. 7 ст. 135 КПК України.

Окрім того, за доводами захисника, повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 21.10.2022 складене поза межами строку досудового розслідування у об`єднаному кримінальному провадженні №0000380 від 20.10.2016, з огляду на такі підстави: 1) строк досудового розслідування у такому провадженні продовжений неуповноваженим суб`єктом, а саме прокурором замість слідчого судді; 2) дія Закону України №2147-VIII від 03.10.2017 «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (надалі - Закон №2147-VIII) - не має застережень щодо неможливості зворотної дії в часі; 3) внаслідок зарахування строку зупинення досудового розслідування до загальних строків досудового розслідування після скасування відповідних постанов про зупинення.

Захисник зауважив, що на його переконання кожна із наведених підстав є самодостатньою для скасування повідомлення про підозру від 21.10.2022.

Щодо спливу строків досудового розслідування у кримінальному провадженні вказав таке.

20.10.2016 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості про кримінальне провадження №0000380. Зокрема, у цю дату із кримінального провадження №0000338 виділено кримінальні провадження №0000380, №0000381 та №0000382, які в той же день об`єднані в одне кримінальне провадження №0000380 за ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191 КК України.

23.11.2018 сторона обвинувачення зареєструвала кримінальне провадження №0001156 за ч. 3 ст. 209 КК України та 27.11.2018 матеріали вказаного провадження об`єднані з кримінальним провадженням №0000380.

У подальшому, матеріали кримінального провадження №0000007 від 23.01.2017 за ч. 3 ст. 212 КК України, в якому відомості щодо одного з епізодів ч. 3 ст. 212 КК України були внесені до ЄРДР 11.01.2019, були об`єднані 25.03.2020 стороною обвинувачення із матеріалами кримінального провадження №0000380.

Таким чином, досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000380 сторона обвинувачення здійснює, окрім іншого, за ч. 3 ст. 209 КК України та ч. 3 ст. 212 КК України, внесеними до ЄРДР після 16.03.2018.

Після повідомлення про підозру у кримінальному провадженні №0000380 сторона обвинувачення продовжувала строк досудового розслідування за процедурою, яка діяла до набрання чинності Законом №2147-VIII.

Так, після об`єднання всіх зазначених вище кримінальних проваджень із кримінальним провадженням №0000380, строк досудового розслідування у такому кримінальному провадженні був продовжений 04.05.2020 заступником Генерального прокурора - керівником САП ОСОБА_9 до шести місяців, а саме до 05.10.2020. Згодом, 03.12.2020 виконувач обов`язків Генерального прокурора ОСОБА_10 продовжив строк досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000380 до восьми місяців, а саме до 12.02.2021.

Як зауважив захисник, строк досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000380 до шести місяців продовжено неналежним суб`єктом у зв`язку із тим, що 16.03.2018 набрав чинності Закон №2147-VIII, який змінив редакцію ст. 294 КПК України в частині суб`єкта продовження строку досудового розслідування.

Так, до Закону №2147-VIII, існували прикінцеві положення: «Частина статті 219 із змінами, внесеними згідно із Законом 1950-VIII від 16.03.2017 в редакції Закону 2147-VIII від 03.10.2017 - зміни не мають зворотної дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін - див. пункт 4 § 2 розділу 4 Закону».

Водночас Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 31.10.2022 сформувала наступну правову позицію: «Продовження строків досудового розслідування здійснюється слідчим суддею в межах повноважень, визначених положеннями Законів №2147-VIII і №2617-VIII, у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР з 15 березня 2018 року і які були об`єднані з кримінальним провадженням, розпочатим до цієї дати. Положення п. 4 параграфа 2 «Прикінцевих положень» Закону №2147-VIII щодо здійснення судового контролю за продовженням строку досудового розслідування підлягають застосуванню з урахуванням положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 58 Конституції України, статей 5, 8, 9 КПК. Кримінальні процесуальні відносини із продовження строків досудового розслідування виникають з моменту направлення в спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, або безпосереднього звернення із відповідним клопотанням до повноважного суб`єкта у зв`язку із юридичними фактами, визначеними положеннями статей 295, 295-1 КПК, і до них застосовуються положення цього Кодексу, чинні на момент початку виконання відповідної дії або прийняття процесуального рішення».

Крім того, 27.02.2024 Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду, розглядаючи касаційну скаргу на ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 03.05.2023, якою відмовлено у відкритті апеляційного провадження на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 28.04.2023 у кримінальному провадженні №0000380, дійшов висновку про те, що найбільш сприятливим для заявника буде тлумачення закону, відповідно до якого в об`єднаних кримінальних провадженнях, які складаються із проваджень, зареєстрованих в ЄРДР до 16.03.2018, та проваджень, зареєстрованих в ЄРДР після 16.03.2018, мають застосовуватись гарантії, запроваджені Законом №2147-VIII.

Таким чином, Верховний Суд чітко зазначив, що до кримінального провадження №0000380 має застосовуватись Закон №2147-VIII, в тому числі і редакція ст. 294 КПК України щодо суб`єкта продовження строків досудового розслідування. Отже, строк досудового розслідування до шести місяців мав продовжуватись слідчим суддею.

Захисник наголосив, що до Верховного Суду надійшло 9 науково-правових висновків з підписами 12 науковців, які одноголосно підтвердили можливості оскарження повідомлення про підозру в об`єднаних провадженнях, отже застосування положень Закону №2147-VIII.

Окрім того, строк досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000380 до восьми місяців продовжено теж неналежним суб`єктом, у зв`язку із дією на той час Закону України №2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» ( надалі - Закон №2617-VIII).

Так, із набранням чинності Законом 2617-VIII, який діє з 01.07.2020 (по теперішний час), в частині врегулювання порядку продовження строків досудового розслідування злочинів набула чинності нова редакція ч. 3 ст. 294 КПК України, відмінна від положень процесуального закону в редакції Закону №2147-VIII, який діяв з 16.03.2018 року до 01.07.2020, тож при продовження строків досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000380 до восьми місяців мала застосовуватись саме ця редакція ч. 3 ст. 294 КПК України.

До таких висновків дійшов Верховний Суд в постанові від 12.12.2023 у справі №369/1200/20, де зазначив, що з аналізу чинного законодавства можна зробити висновок, що Закон №2617-VIII застосовується до тих правовідносин, які продовжують існувати або виникли після набрання ним чинності. Отже, здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час продовження строків досудового розслідування злочинів за ч. 3 ст. 294 КПК України передбачено до теперішнього часу.

Таким чином, нова редакція ч. 3 ст. 294 КПК скасувала дію прикінцевих положень, які були передбачені Законом №2147-VIII. При цьому в Законі №2617-VIII відсутні прикінцеві положення, які б встановлювали обмеження для, так званий, старих проваджень.

Як наголошено захисником, у кримінальному провадженні №0000380 перші повідомлення про підозру мали місце 05.03.2020, таким чином строк досудового розслідування обраховується з 05.03.2020.

Отже, постанова прокурора від 03.12.2020 про продовження строку досудового розслідування до 8 місяців є незаконною, оскільки винесена після 01.07.2020 за відсутності у прокурора повноважень продовжувати строк слідства до 8 місяців.

Поряд з цим, захисником зауважено, що на кримінальне провадження №0000380 розповсюджується дія абз. 2 ч. 5 ст. 219 КПК (строк із дня винесення постанови про зупинення до дня її скасування слідчим суддею зараховується до загальних строків 219 КПК України) в редакціях Законів №2147-VIII та №2201-ІХ «Про внесення змін до КПК України щодо удосконалення порядку здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану». Це підтвердила і колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в ухвалі від 18.05.2023 у справі №991/5499/22.

У той же час, ухвалами слідчих суддів Вищого антикорупційного суду у вказаному провадженні скасовувались постанови про зупинення досудового розслідування, внаслідок чого до загального строку було зараховано більш 170 днів, тож строк є таким, що сплив у вересні 2023 року.

Так, ухвалою слідчого судді від 28.12.2023 скасовано постанову детектива від 17.08.2023 про

зупинення досудового розслідування, а ухвалою слідчого судді від 15.04.2021 скасовано постанову детектива від 25.03.2021 про зупинення досудового розслідування.

Зміною редакції ст. 219 КПК Законом України від 14.04.2022 №2201-IX «Про внесення змін до КПК України щодо удосконалення порядку здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану», який набрав чинності 01.05.2022. Вказаний воєнний закон змінив редакцію ряду статей КПК України і не містив жодних обмежувальних положень. Тож, на переконання сторони захисту, має застосовується той закон, який був прийнятий пізніше та з урахуванням ст. 5 КПК України діє на момент прийняття процесуального рішення.

Захисник послався на ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 24.01.2024, де, колегія суддів, розглядаючи апеляційну скаргу в іншому кримінальному провадженні, встановила, що зміни до кримінального процесуального законодавства України є обов`язковими для виконання, а тому має застосовується той закон, який був прийнятий пізніше та з урахуванням ст. 5 КПК України діє на момент прийняття процесуального рішення.

Таким чином, як зауважив захисник, до кримінального провадженні №0000380 застосовується ч. 5 ст. 219 в редакції Закону №2147-VIII (при зарахуванні строку після скасування постанови про зупинення від 25.03.2021) та в редакції Закону №2201-IX від 14.04.2022 (при зарахуванні строку після скасування постанови про зупинення від 17.08.2023).

Вказані обставини, на переконання сторони захисту, свідчать, що у кримінальному провадженні №0000380 сплили строки досудового розслідування, а повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 21.10.2022 складено поза межами строків досудового розслідування.

Поряд з цим захисник вказав на необґрунтованість повідомлення про підозру ОСОБА_7 та відсутність достатніх доказів навіть за найнижчим можливим стандартом для його складання, оскільки стороною обвинувачення не доведено можливої причетності особи до злочину та більше того, немає й доказів самого злочину.

На переконання сторони захисту, наявних у сторони обвинувачення доказів очевидно недостатньо для того, щоб стверджувати про вчинення злочину за ч. 2 ст. 364 КК України та про будь-яку причетність ОСОБА_7 до такого злочину.

Як зазначає захисник, у складеному повідомленні про підозру ОСОБА_7 сторона обвинувачення не зазначає та не підтверджує будь-якими доказами, яким чином він організував зловживання службовими особами AT «ОПЗ» ОСОБА_11 та ОСОБА_12 свого службового становища всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для Newscope Estate Limited, чим спричинив тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи. Отже, відсутні докази абсолютно всіх елементів складу злочину за ч. 2 ст. 364 КК України.

Аналогічні висновки про недостатність доказів для підозри ОСОБА_7 наведені в ухвалі слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23.02.2024 у справі №991/7255/23 (провадження №1-кс/991/7283/23). Так, слідча суддя дійшла висновку, що надані під час розгляду клопотання докази, які збиралися органом досудового розслідування, починаючи з грудня 2015 року, тобто впродовж майже восьми років до часу повідомлення про підозру ОСОБА_7 , є недостатніми для його підозри у організації зловживання службовими особами службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам ПАТ «ОПЗ», вчиненим за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином, на переконання захисту, з огляду на те, що докази у межах кримінального провадження №0000380 є очевидно недостатніми для визнання ОСОБА_7 підозрюваним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, то це безумовно тягне за собою визнання підозри необґрунтованою.

До скарги захисниками додано систематизовану таблицю, в якій наведений проведений стороною захисту аналіз доказів та їх сукупність на предмет достатності для повідомлення ОСОБА_7 про підозру за ч. 2 ст. 364 КК України.

У зв`язку з наведеним захисник просив скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 21.10.2022 у кримінальному провадженні 0000380 від 20.10.2016.

Судовий розгляд здійснювався: 21.03.2024, 08.04.2024, 06.05.2024, 20.05.2024, 28.05.2024, 03.06.2024, 04.07.2024, 12.07.2024, 17.07.2024, 01.08.2024, 05.08.2024, 08.08.2024, 16.08.2024, 20.08.2024.

У судових засіданнях захисники ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підтримали скаргу та просили скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 21.10.2022.

Окрім того, під час судового розгляду, захисниками до суду були надані додаткові пояснення до скарги та долучені додаткові матеріли.

Прокурор ОСОБА_13 та детектив ОСОБА_14 у судових засіданнях проти задоволення скарги заперечували, просили відмовити в її задоволенні, просили долучити матеріали, якими вони обґрунтовували свою позицію.

Клопотання сторін про долучення матеріалів до провадження слідчий суддя задовольнив.

До того ж, прокурором ОСОБА_13 в ході судового розгляду було заявлене клопотання про закриття провадження за скаргою адвоката ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_7 на повідомлення про підозру у кримінальному провадженні №0000380 від 20.10.2016. Прокурор наголошував, що положення п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України поширюються на кримінальні провадження, відомості про які внесені до ЄРДР починаючи із 16 березня 2018 року, і не поширюється на кримінальні провадження, відомості щодо яких внесені в ЄРДР до вказаної дати, тому вважав повідомлення про підозру ОСОБА_7 не може бути оскаржене до слідчого судді на підставі п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, оскільки ОСОБА_7 підозрюється виключно у вчиненні кримінального правопорушення, по епізоду, який був внесений до ЄРДР 20.10.2016. Окрім того, прокурор у клопотанні наголосив, що скарга на повідомлення про підозру подана захисником з порушенням строку, встановленого ч. 1 ст. 304 КПК України. За наведених обставин, просив закрити провадження за скаргою захисника на повідомлення про підозру у кримінальному провадженні №0000380.

Ухвалою слідчого судді від 28.05.2024 у задоволенні клопотання прокурора відмовлено з наведених у судовому рішенні підстав.

У подальшому, 28.05.2024 детективом ОСОБА_14 заявлене усне клопотання про закриття провадження за скаргою адвоката ОСОБА_5 , в інтересах ОСОБА_7 , на повідомлення про підозру у кримінальному провадженні №0000380 від 20.10.2016, з аналогічних підстав, у задоволенні клопотання детектива відмовлено ухвалою слідчого судді від 04.07.2024.

Заслухавши позиції учасників, дослідивши скаргу з доданими до неї матеріалами, інші матеріали, надані учасниками під час розгляду, слідчий суддя дійшов таких висновків.

Положеннями ч. 3 ст. 306 КПК України встановлено, що розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування здійснюється за обов`язкової участі особи, яка подала скаргу, чи її захисника, представника та слідчого, дізнавача чи прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржується. Відсутність слідчого, дізнавача чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.

За наведеного слідчий суддя визнав за можливе здійснювати 20.08.2024 розгляд скарги за відсутності детектива та/або прокурора, незважаючи на подані стороною обвинувачення клопотання про відкладення розгляду скарги з підстав необхідності ознайомитись з матеріалами судової справи.

Слідчим суддею враховано, що скарга на повідомлення про підозру була подана стороною захисту 11.03.2024 та понад п`ять місяців перебуває в провадженні слідчого судді.

Сторони мали право ознайомитися з матеріалами судового провадження, як до початку судового розгляду, так і після. Зокрема, таке право стороною обвинувачення було реалізовано та подано до суду докази на спростування доводів скарги.

Щодо можливості оскарження повідомлення про підозру.

Положеннями пункту 10 ч. 1 ст. 303 КПК України в редакції Закону України №2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року передбачається можливість оскарження на досудовому провадженні повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником

Згідно із загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплено в частині ч.1 ст. 58 Конституції України, відповідно до якого дію нормативно-правового акту в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності й припиняється з утратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали чи мали місце (офіційне тлумачення цього конституційного положення наведено в Рішенні Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року №1-рп/99).

Згідно з п.4 §2 Прикінцевих положень Розділу 4 Закону №2147-VІІІ норми п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України вводиться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не мають зворотної дії у часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін відповідно до п.7 §1 розділу 4 вказаного Закону, тобто з 16 березня 2018 року.

Таким чином з підстав, зазначених у п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, слідчий суддя має право розглянути скаргу на повідомлення слідчого, прокурора про підозру у справах (кримінальних провадженнях), по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію вищезгаданих змін, а саме з 16 березня 2018 року.

У той же час, у Постанові Верховного Суду від 27 лютого 2024 року у справі № 991/1568/23 у кримінальному провадженні №0000380 судом касаційної інстанції висловлено наступну позицію.

У разі, коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід у практиці (рішення ЄСПЛ від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України»).

Зміни до ч. 2 ст. 309 КПК у частині скасування повідомлення про підозру чи відмову в задоволенні скарги на повідомлення про підозру внесені згідно із Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» № 2147-VIІI від 03 жовтня 2017 року (далі - Закон № 2147-VIІI), введені в дію з 16 березня 2018 року.

Цим Законом було суттєво розширено межі судового контролю під час досудового розслідування та запроваджено додаткові гарантії захисту прав осіб - учасників кримінального провадження.

Згідно з п. 4 параграфу 2 Прикінцевих положень Розділу 4 Закону № 2147-VIІI зазначені вище зміни не мають зворотної дії у часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР після введення в дію цих змін.

Водночас законодавець взагалі не передбачив вирішення ситуації, коли об`єднуються в одне провадження матеріали досудового розслідування, зареєстровані в ЄРДР до 16 березня 2018 року та після 16 березня 2018 року.

Відповідно до правової позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеної у постанові від 31 жовтня 2022 року (справа № 753/12578/19, провадження № 51-206 кмо 22), положення п. 4 параграфа 2 «Прикінцевих положень» указаного Закону щодо здійснення судового контролю під час досудового розслідування підлягають застосуванню з урахуванням положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 58 Конституції України, статей 5, 8, 9 КПК.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що найбільш сприятливим для заявника буде тлумачення закону, відповідно до якого в об`єднаних кримінальних провадженнях, які складаються з проваджень, зареєстрованих в ЄРДР до 16 березня 2018 року, та проваджень, зареєстрованих в ЄРДР після 16 березня 2018 року, мають застосовуватись гарантії, запроваджені Законом № 2147-VIІI.

Відтак, під час досудового розслідування ухвала слідчого судді про відмову в задоволенні скарги на повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри в об`єднаному кримінальному провадженні, у якому частина відомостей про кримінальні правопорушення внесені до ЄРДР до, а частина - після 16 березня 2018 року, підлягає апеляційному оскарженню.

Вказаною постановою Верховний Суд скасував ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду про відмову у відкритті апеляційного провадження на ухвалу слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру.

З огляду на викладене, Верховним Судом вже висловлено позицію щодо права підозрюваних у кримінальному провадженні №0000380 оскаржити повідомлення про підозру з підстав, викладених вище.

Подальше виділення епізодів за статтями, за якими не повідомлялось повідомлення про підозру, з кримінального провадження №0000380 не спростовують висновків Верховного Суду, який вже встановив наявність такого права у підозрюваних саме у вказаному кримінальному провадженні.

Окрім того, факт виділення відповідних епізодів мав місце після звернення захисника до слідчого судді із скаргою на повідомлення про підозру, а тому, з огляду на положення ст. 5 КПК України, не впливають на визначення обсягу прав підозрюваних.

Таким чином, слідчим суддею здійснюється розгляд скарги на повідомлення про підозру відносно ОСОБА_7 від 21.10.2022 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, у кримінальному провадженні №0000380 від 20.10.2016.

Із скаргою в порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України захисник ОСОБА_5 звернувся до суду 11.03.2024. На момент звернення до суду із скаргою та на момент її розгляду кримінальне провадження не закрите, обвинувальний акт до суду не передано. Отже, скаргу подано після спливу двох місяців, що відповідає вимогам, встановленим п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України.

Поряд з цим слід зазначити, що повідомлення особі про підозру здійснюється лише у випадку, наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні конкретного кримінального правопорушення.

Водночас КПК України не містить положень, якими б були визначені підстави для скасування повідомлення про підозру.

З огляду на вищенаведені норми при розгляді скарги на повідомлення про підозру перевірці підлягають: існування визначених підстав для повідомлення особі про підозру; дотримання вимог КПК України щодо оформлення повідомлення про підозру; дотримання вимог щодо строків та порядку вручення повідомлення про підозру.

Водночас, відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Щодо набуття ОСОБА_7 статусу підозрюваного у кримінальному провадженні.

21.10.2022 детективом НАБУ ОСОБА_14 складено повідомлення про підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, яке погоджене прокурором САП ОСОБА_13 , а саме в організації зловживання службовою особою службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи, вчиненим за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є, зокрема, особа щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.

Згідно з ч. 1 ст. 278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається у день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу (ч. 3 ст. 111 КПК України).

За змістом ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи (ч. 2 ст. 135 КПК України).

Повістка про виклик особи, яка проживає за кордоном, вручається згідно з міжнародним договором про правову допомогу, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, а за відсутності такого - за допомогою дипломатичного (консульського) представництва (ч. 7 ст. 135 КПК України).

Із досліджених у судовому засіданні матеріалів слідчим суддею встановлено, що згідно інформації щодо перетину державного кордону України, лінії розмежування з тимчасово окупованими територіями у Донецькій та Луганській областях та тимчасово окупованою територією АР Крим, ОСОБА_7 19.08.2019 о 05 год 25 хв перетнув державний кордон України в пункті пропуску «Бориспіль» для вильоту з межі України рейсом «1653 Київ-Париж», відомості щодо в`їзду на територію України відсутні.

Згідно із відомостями, які містяться в інформаційній базі даних Державної міграційної служби України, станом на 21.10.2022 місцем проживання/перебування ОСОБА_7 є адреса: АДРЕСА_1 , яка у відповідності до відомостей із Державного реєстру речових прав на нерухоме майно станом на 14.11.2022 на праві власності належить ОСОБА_15 , який є батьком ОСОБА_7 .

У зв`язку із невстановленням місцезнаходження ОСОБА_7 та неможливістю вручення йому повідомлення про підозру особисто у день його складення, орган досудового розслідування вжив заходів із вручення його у спосіб, передбачений Кримінальним процесуальним кодексом України для вручення повідомлень.

Так, повідомлення про підозру разом із пам`яткою про процесуальні права підозрюваного у день його складання направлено:

1) 21.10.2022 надіслано поштою за місцем проживання ОСОБА_7 в Україні, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується описом, накладною та квитанцією про відправлення;

2) 21.10.2022 вручено під розписку директору ДП «Управління житловими будинками» Управління справами Апарату Верховної Ради України ОСОБА_16 , що підтверджується супровідним листом № 0422-142/20040 від 21.10.2022, як директору житлово-експлуатаційної організації за місцем проживання ОСОБА_7 .

З урахуванням вищевикладеного, слідчий суддя дійшов до висновку, що стороною обвинувачення дотримані вимоги КПК України щодо вручення повідомлення про підозру, оскільки органом досудового розслідування повідомлення про підозру ОСОБА_7 вручено у спосіб, визначений КПК України, а саме: шляхом надіслання повідомлення про підозру в день його складання поштою за адресою місця проживання/перебування ОСОБА_7 ; шляхом вручення повідомлення про підозру в день його складання житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання/перебування ОСОБА_7 .

Вказане дає підстави для висновку, що орган досудового розслідування вжив усіх можливих заходів для вручення ОСОБА_7 повідомлення про підозру у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.

У судовому засіданні сторона захисту наголошувала на тому, що станом на дату складання повідомлення про підозру детективи Національного бюро були достовірно обізнані щодо місця проживання ОСОБА_7 за межами території України, тому мали застосовувати порядок повідомлення про підозру, передбачений ч. 7 ст. 135 КПК України.

Відповідно до ч. 7 ст. 135 КПК України повістка про виклик особи, яка проживає за кордоном, вручається згідно з міжнародним договором про правову допомогу, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, а за відсутності такого - за допомогою дипломатичного (консульського) представництва.

На обґрунтування своїх доводів захисник посилається на те, станом на час повідомлення про підозру місце проживання ОСОБА_7 зареєстровано у Республіці Кіпр.

Водночас, з наданих до суду матеріалів вбачається, що ОСОБА_7 виїхав за межі України, проте звернувся із заявою про постановку на тимчасовий консульський облік.

Отже, станом на 21.10.2022 ОСОБА_7 перебував на тимчасовому консульському обліку у Республіці Кіпр.

Доказів на підтвердження того, що ОСОБА_7 вибув на постійне місце проживання до Республіки Кіпр, слідчому судді не надано.

За встановлених обставин слідчий суддя вважає, що станом на дату складання повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 21.10.2022, підстави для застосування норм ч. 7 ст. 135 КПК України були відсутні.

Таким чином, на переконання слідчого судді, орган досудового розслідування вжив усіх можливих та необхідних заходів для вручення ОСОБА_7 повідомлення про підозру у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень та останній набув у цьому кримінальному провадженні процесуальний статус підозрюваного.

При цьому, слідчий суддя зазначає, що Кримінальний процесуальний кодекс України пов`язує набуття процесуального статусу підозрюваного, місцезнаходження якого не встановлено, саме з вжиттям заходів з вручення повідомлення про підозру, а не з фактичним отриманням повідомлення про підозру.

Таким чином слідчий суддя дійшов до переконання про відсутність підстав для задоволення скарги сторони захисту в цій частині.

Щодо обґрунтованості повідомленої ОСОБА_7 підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України.

Питання повідомлення особі про підозру врегульоване нормами глави 22 КПК України.

Стандарт «достатніх підстав (доказів) для підозри» є нижчим ніж стандарт «обґрунтованої підозри». Для цілей повідомлення особі про підозру він передбачає наявність доказів, які лише об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним кримінальним правопорушенням (демонструють причетність до його вчинення) і вони є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри.

На стадії досудового розслідування слідчий суддя може, враховуючи визначення поняття «обґрунтована підозра» як існування фактів або інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, оцінити лише достатність зібраних доказів для підозри певної особи у вчиненні кримінального правопорушення, не вдаючись до їх оцінки як допустимих.

Таким чином визначальним, під час перевірки обґрунтованості підозри є причетність особи до вчинення злочину, яке є похідним від встановлення факту вчинення тих діянь, які підпадають під кваліфікацію кримінальних правопорушень, передбачених КК України.

У зв`язку із цим, слідчий суддя під час розгляду скарги вирішує питання про доведеність тих обставин, на які посилається сторона захисту у скарзі, та чи можуть бути такі обставини підставою для висновку про недостатність доказів для повідомлення про підозру ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

За обставинами, наведеними в повідомленні про підозру, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб, у період з березня по грудень 2015 року організував зловживання службовими особам АТ «ОПЗ» ОСОБА_11 та ОСОБА_12 своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для компанії Newscope Estates Limited, яка полягала в отриманні нею коштів у вигляді різниці між ринковою вартістю продукції АТ «ОПЗ» та заниженою вартістю цієї продукції, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи ПАТ «Одеський припортовий завод» у вигляді недоотриманого доходу (упущеної вигоди) на суму 93 213 854 грн., тобто такі наслідки, які більш ніж у 153 060 разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян, встановлений на 01.01.2015.

Як вбачається з повідомлення про підозру, ОСОБА_7 були вченні наступні дії:

- не пізніше 31 січня 2015 року, у нього виник злочинний умисел, породжений корисливим мотивом, направлений на отримання неправомірної вигоди для юридичної особи компанії, шляхом отримання впливу на господарську діяльність АТ «ОПЗ» з метою отримання неправомірної вигоди для даного суб`єкту господарювання у вигляді різниці між вартістю реалізованої продукції АТ «ОПЗ» на користь нього та ринковою ціною за якою вона у подальшому була реалізована суб`єктам господарювання реального сектору економіки;

- залучив до вчинення злочину ОСОБА_17 ;

- не пізніше 31 січня 2015 року, він звернувся до виконуючого обов`язки Голови ФДМУ ОСОБА_18 та узгодив з ним зустріч у робочому кабінеті останнього під час якої повідомив ОСОБА_18 , що його цікавить експорт продукції АТ «ОПЗ», а саме організація механізму експорту 50% продукції АТ «ОПЗ» шляхом надання ОСОБА_18 відповідних вказівок директору АТ «ОПЗ» ОСОБА_19 ;

- вирішив сприяти призначенню ОСОБА_17 на керівну посаду у АТ «ОПЗ» або його органах;

- наказав ОСОБА_17 передати йому свою біографічну довідку з викладеними у ній відомостями стосовно освіти та досвіду роботи для передання представникам ФДМУ;

- звернувся до народного депутата України, першого заступника голови фракції «Блок Петра Порошенка» ОСОБА_20 з пропозицією впливу на Голову правління директора АТ «ОПЗ» ОСОБА_19 щодо питання призначення ОСОБА_17 на керівну посаду у АТ «ОПЗ» та подальшої реалізації продукції АТ «ОПЗ» через суб`єкти господарювання, представлені ОСОБА_17 ;

- 19 березня 2015 року, перебуваючи у власному офісі за адресою: АДРЕСА_2 , у ході обговорення з ОСОБА_19 процесу реалізації продукції АТ «ОПЗ», ОСОБА_7 відрекомендував йому ОСОБА_17 як особу, яка представляє компанії, що можуть купувати продукцію АТ «ОПЗ» та яка розглядається до призначення на посаду в АТ «ОПЗ»;

- не пізніше 14 квітня 2015 року, він, діючи згідно досягнутих з ОСОБА_17 злочинних домовленостей, під час зустрічі з виконуючим на той час обов`язки Голови ФДМУ ОСОБА_18 у робочому кабінеті останнього надав ОСОБА_18 . характеризуючі документи ОСОБА_17 , у тому числі її вищевказану біографічну довідку, і узгодив з ним її включення до складу правління АТ «ОПЗ» та вплив ОСОБА_18 з цього питання на Голову правління директора АТ «ОПЗ» ОСОБА_19 .

Згідно повідомлення про підозру, в результаті злочинних дій групи осіб, до складу якої входить ОСОБА_7 , у період з квітня по грудень 2015 року продукція AT «ОПЗ» реалізовувалась на користь компанії Newscope Estates Limited за контрактами №1K-NSC-2015 від 26.03.2015, №3K-NSC-2015 від 17.06.2015, №4K-NSC-2015 від 13.07.2015, №5K-NSC-2015 від 07.09.2015, №6K-NSC-2015 від 11.09.2015, №7K-NSC-2015 від 29.09.2015 карбаміду в обсязі 293 726,146 т по цінах нижче ніж середні ринкові на світовому ринку на суму 2 872 377 дол. США, в результаті чого АТ «ОПЗ» недоотримало дохід в сумі 2 872 377 дол. США, тобто за курсом НБУ на дати укладення відповідних угод 63 055 664 грн.

В результаті злочинних дій групи осіб, до складу якої входить ОСОБА_7 , у період з червня по жовтень 2015 року продукція AT «ОПЗ» реалізовувалась на користь компанії Newscope Estates Limited за контрактами №1A-NSC-2015 від 26.03.2015, №2A-NSC-2015 від 03.06.2015, №3A-NSC-2015 від 17.06.2015, №4A-NSC-2015 від 13.07.2015, №5A-NSC-2015 від 11.09.2015, №6A-NSC-2015 від 29.09.2015 аміаку в обсязі 100 500 т по цінах нижче ніж середні ринкові на світовому ринку на суму 1 155 500 дол. США, в результаті чого АТ «ОПЗ» недоотримало дохід в сумі 1 155 500 дол. США, тобто за курсом НБУ на дати укладення відповідних угод 30 158 190 грн.

У повідомленні про підозру зазначається, що ОСОБА_7 , розробивши злочинний план, виконуючи роль організатора вчинення злочину, взяв на себе виконання наступних функцій:

- здійснювати загальне керівництво діями інших учасників організованої групи;

- розробити детальний план діяльності організованої групи та організації вчинення злочинів;

- здійснювати дії, направлені на призначення до складу органу правління АТ «ОПЗ» ОСОБА_17 з метою підтримки у вирішенні проблемних питань (у разі їх виникнення) щодо взаємовідносин АТ «ОПЗ» з компанією Newscope Estates Limited;

- здійснити заходи з метою приховування кримінально протиправної діяльності усіх співучасників вчинення злочину та уникнення кримінальної відповідальності шляхом розслідування правоохоронними органами України кримінальних проваджень, висновки по яким завідомо суперечать висновкам у цьому кримінальному провадженні.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_7 сторона обвинувачення доводить доказами, зазначеними нижче.

Протоколом допиту свідка ОСОБА_18 від 11.04.2016 який показав, що з ОСОБА_17 він не знайомий та не спілкувався з нею ні до її призначення до правління AT «ОПЗ», ні після. У період проведення загальних зборів акціонерів ПАТ «ОПЗ» (квітень 2015 року), до нього звернувся ОСОБА_7 , який запропонував включити до складу наглядової ради АТ «ОПЗ» ОСОБА_17 . Оскільки у ОСОБА_18 не було вибору та кінцеве рішення з цього приводу він не приймав, він виніс цю пропозицію на розгляд КМУ.

Протоколом допиту свідка ОСОБА_18 від 24.01.2020, який показав, що під час зустрічі у кабінеті Голови ФДМУ тодішній народний депутат України ОСОБА_7 повідомив, що його цікавить експорт продукції AT «ОПЗ», а саме він шукає механізм організації експорту 50 % продукції AT «ОПЗ», шляхом надання відповідних вказівок директору AT «ОПЗ» ОСОБА_19 . Приблизно у квітні 2015 року йому зателефонував ОСОБА_7 та обумовив зустріч, яка відбулася у вищевказаному кабінету, під час якої останній пропонував ввести до складу правління АТ «ОПЗ» ОСОБА_17 та надав її характеризуючі документи. Він погодився на його пропозицію, взяв документи ОСОБА_17 та доручив відповідним підлеглим підрозділам ФДМУ підготувати проект Наказу Голови ФДМУ «Про затвердження завдання на голосування представникам держави на засіданні наглядової ради ПАТ «ОПЗ» та проект відповідного розпорядження КМУ. У наслідок цього відповідні документи були підготовлені підлеглими ОСОБА_18 , направлені на погодження до КМУ, де вони були схвалені, зареєстровані та доведені ФДМУ до виконання. Таким чином ОСОБА_17 було обрано членом Правління AT «ОПЗ».

Протоколом допиту ОСОБА_19 від 24.12.2015, який показав, що компанія Newscope Estates Limited раніше йому була невідома. У березні - квітні 2015 з АТ «ОПЗ» до ФМДУ направлено лист щодо кандидатур членів правління та представника заводу у наглядову раду AT « ІНФОРМАЦІЯ_1 », на що ФМДУ відмовив в усній формі та запропоновано збільшити кількість членів правління з 7 до 8. У подальшому наглядова рада AT «ОПЗ» виключила зі складу правління ОСОБА_21 та включила замість нього ОСОБА_17 . Остання у свою чергу, будучи у правлінні, представляє компанії Expotrade global limited і Newscope Estates Limited та була пов`язана з укладенням контрактів з цими компаніями.

Протоколом допиту ОСОБА_19 від 11.01.2016, який показав, що з квітня по грудень 2015 член правління АТ «ОПЗ» - ОСОБА_17 супроводжувала умови контрактів з компаніями Expotrade global limited і Newscope Estates Limited, ці питання згідно організаційної структури були підконтрольні ОСОБА_22 , з яким вона їх узгоджувала.

Протоколом допиту свідка ОСОБА_19 від 04.02.2016, який показав, що навесні 2015 року до складу правління АТ «ОПЗ» була введена ОСОБА_17 , яка займалась продажами продукції заводу компанії Newscope Estates Limited, визначала обсяги відвантажень, погоджувала ціни, забезпечувала підготовку всіх необхідних документів з боку фірми-покупця.

Протоколом огляду від 10.04.2017 допиту свідка ОСОБА_19 у суді 04.04.2016, який пояснив, що на початку березня 2015 року в.о. Голови ФДМУ ОСОБА_18 сказав йому, що необхідно зустрітись з народним депутатом України ОСОБА_20 щоб обговорити питання продажу продукції заводу. Під час зустрічі ОСОБА_20 повідомив, що є компанії, які будуть купувати продукцію АТ «ОПЗ» і що цим питанням буде займатись ОСОБА_7 . В кінці березня 2015 року він зустрівся з ОСОБА_7 , в ході зустрічі ОСОБА_7 познайомив його з ОСОБА_17 та сказав, що вона буде призначатись на АТ «ОПЗ» та буде представляти компанії, які купуватимуть карбамід та аміак. В подальшому, ОСОБА_17 представляла компанію Newscope Estates Limited і займалась усіма її питаннями та цінами за контрактами, а також пояснювала йому, що усі дії з Newscope Estates Limited погоджені.

Щодо оцінки долучених стороною обвинувачення протоколів допитів на предмет причетності особи до вчинення злочину слідчий суддя враховує, що ОСОБА_7 інкримінується організація зловживання службовими особам АТ «ОПЗ» ОСОБА_11 та ОСОБА_12 своїм службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди для компанії Newscope Estates Limited, яка полягала в отриманні такою компанією коштів у вигляді різниці між ринковою вартістю продукції АТ «ОПЗ» та заниженою вартістю цієї продукції.

За версією сторони обвинувачення ПАТ «ОПЗ» реалізовував мінеральні добрива на користь компанії Newscope Estates Limited за цінами нижче середньоринкових, а та, в свою чергу, реалізовувала мінеральні добрива на користь інших покупців.

З пояснень вищезазначених свідків неможливо встановити обставини спілкування або листування ОСОБА_7 зі службовими особами ПАТ «ОПЗ», іншими учасниками кримінального провадження чи свідками, з яких можна зробити висновок про його роль як організатора та координатора в питаннях укладення відповідних контрактів, ініціювання питання про необхідність внесення змін до контрактів в частині вартості продукції, прийняття рішень про здійснення оплат, та інше.

З показань свідків не вбачається, що ОСОБА_7 , як самостійно, або за узгодженням чи через інших співучасників надавав доручення, розпорядження, вказівки службовим особам ПАТ «ОПЗ» на вчинення ти чи інших дій, внаслідок вчинення яких, за версією органу досудового розслідування, ПАТ «ОПЗ» було завдано відповідних збитків.

Самі по собі дії відносно рекомендації ОСОБА_17 для призначення до складу органу правління АТ «ОПЗ» не можуть переконати стороннього спостерігача в можливості привести до тих наслідків, про які вказує слідство.

Крім того, слідчим суддею враховано, що наказ Фонду державного майна № 629 від 29.04.2015 «Про затвердження завдання на голосування представнику держави на засіданні наглядової ради публічного акціонерного товариства «Одеський припортовий завод», згідно якого, за версією органу досудового розслідування, представник держави на засіданні наглядової ради AT «ОПЗ», який передував призначенню ОСОБА_17 на підставі Порядку надання і погодження завдань на голосування представникам держави на загальних зборах та засіданнях наглядової ради господарського товариства, у статутному капіталі якого є корпоративні права держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.10.2014 «Про деякі питання управління корпоративними правами держави» підлягав погодженню Кабінетом міністрів України за визначеною процедурою. Як вбачається з матеріалів справи, наказ Фонду державного майна №629 від 29.04.2015 був погоджений Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 05.05.2015 №433-р за підписом Прем`єр-міністра України ОСОБА_23 та вже у ході засіданні наглядової ради АТ «ОПЗ» 08.05.2015 було проголосовано за прийняте рішення про обрання ОСОБА_17 до складу членів правління.

З наведеного вбачається, що окремих дій уповноважених осіб Фонду державного майна недостатньо для досягнення тих наслідків, про які зазначається в повідомленні про підозру.

Слід також враховувати, що перший контракт між Newscope Estates Limited та ПАТ «ОПЗ» №1K-NSC-2015 було укладено 26.03.2015, а додаткові угоди до нього 07.04.20215, 08.04.2015, 09.04.2015, 23.04.2015 та 24.04.2015. У той же час, пояснень та доказів на підтвердження виконання покладених на ОСОБА_7 . ролей, згідно повідомлення про підозру, до обрання ОСОБА_17 до складу правління ПАТ «ОПЗ» - стороною обвинувачення не наводилось.

В інших долучених протоколах допитів свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_22 , Олівера Хеллера, ОСОБА_26 та ОСОБА_27 про підозрюваного не згадується.

Щодо посилань сторони обвинувачення на матеріали тимчасового доступу до речей та документів, а саме кримінального провадження №00000323, в ході проведення досудового розслідування в якому допитано у якості потерпілого ОСОБА_7 та проведено огляд його мобільного телефону, слідчий суддя враховує наступне.

Детектив вказує, що оглядом мобільного телефону ОСОБА_7 від 11.05.2019 виявлено переписку з електронної пошти ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 з іншими особами: Victor Barsuk ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_28 ІНФОРМАЦІЯ_4 , Viacheslav Kraglevich ІНФОРМАЦІЯ_5

Як вбачається з протоколу огляду від 11.05.2019 у кримінальному провадженні №0000323 старшим слідчим в ОВС другого відділу слідчого управління ГУ СБУ в м. Києві та Київській області проведено огляд мобільного телефону Apple Iphone з прив`язкою номеру НОМЕР_1 та мобільного додатку WhatsApp до нього, який добровільно був наданий ОСОБА_7 .

Вказаним протоколом огляду встановлено листування абонента НОМЕР_1 , який є власником телефону, із абонентом НОМЕР_2 в мобільному додатку WhatsApp у період з 10.05.2019 по 11.05.2019. До листування додають ряд електронних листів, в яких між користувачами електронних скриньок ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 та інші обговорюються питання проведення засідання Правління ПАТ «ОПЗ», звіти щодо оборотів ПАТ «ОПЗ», питання затвердження положень про розпорядження майном ПАТ «ОПЗ» та інше.

За твердженням сторони обвинувачення, вивченням змісту листування встановлено, що ОСОБА_7 обговорює з ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та ОСОБА_31 план дій щодо отримання контролю над усіма контрактами AT «ОПЗ» шляхом введення ОСОБА_17 на посаду.

Як вбачається з долучених стороною захисту документів, досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000323 здійснювалось ГУ СБУ в м. Києві та Київській області за ч. 2 ст. 189 (вимагання), ч. 2 ст. 359 (незаконні придбання, збут або використання спеціальних технічних засобів отримання інформації) та ч. 2 ст. 361 (несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж) КК України.

За результатами проведення досудового розслідування, до суду направлено обвинувальний акт відносно ОСОБА_32 щодо обвинувачення його у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189 КК України, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 359 КК України, ч. 2 ст. 361 КК України.

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 19.06.2019 у справі №361/4018/19 визнано ОСОБА_32 винуватим у пред`явленому обвинуваченні за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189 КК України, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 359 КК України, ч. 2 ст. 361 КК України.

Згідно із мотивувальною частиною вироку, ОСОБА_33 та група невстановлених слідством осіб, усвідомлюючи, що ОСОБА_7 , ОСОБА_34 , ОСОБА_17 , ОСОБА_29 , ОСОБА_35 , ОСОБА_30 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_31 та іншими особами, діяльність яких за переконанням ОСОБА_32 та невстановлених слідством осіб, була пов`язана з діяльністю народного депутата України ОСОБА_7 , не створювались та не надсилались електронні листи, які б містили інформацію, що могла спонукати ОСОБА_7 виконати вимогу щодо передачі майна, та для досягнення власної злочинної мети вирішили внести зміни (редагування) існуючих листів між вищевказаними особами шляхом корегування їх змісту та внесення до них відомостей компрометуючого характеру, в результаті чого було створено підроблене листування між вказаними вище особами.

Так, приблизно наприкінці 2018 на початку 2019 років ОСОБА_33 , перебуваючи у невстановленому слідством місці, вступив в попередню злочинну змову з групою невстановлених слідством осіб, які розробили злочинний план, направлений на вчинення вимоги передачі чужого майна з погрозою обмеження прав, свобод або законних інтересів ОСОБА_7 (вимагання), відносно ОСОБА_7 , який полягав у тому, щоб отримати від останнього, погрожуючи розповсюдженням інформації, отриманої внаслідок несанкціонованого доступу (зламу) електронних поштових скриньок та подальшого спотворення інформації (листування), грошові кошти в сумі 500000 доларів США.

З наведеного вбачається, що на підтвердження причетності ОСОБА_7 до вчинення злочину у кримінальному провадженні №0000380, в якому останньому повідомлено про підозру, орган досудового розслідування використовує протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000323, де останнього визнано потерпілим.

При чому, ОСОБА_7 у провадженні №0000323 визнано потерпілим саме через погрози розголошення відомостей, які були спотворені, з метою вимагання грошових коштів.

У своїх запереченнях детектив також посилається на протокол допиту потерпілого ОСОБА_7 від 15.05.2019 у кримінальному провадженні №0000323, в якому останній зазначає, що на підтвердження володіння групою зловмисників листування та можливостей його спотворення йому було передано папку із роздруківками підроблених повідомлень, які він долучив до свого допиту.

У судовому засіданні сторона захисту заперечувала щодо правомірності використання згаданої інформації з огляду на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 19.06.2019, яким встановлено факт підроблення такої інформації.

Доказів на підтвердження того, що у листування, яке зображена на фотокопії, що є додатком до протоколу огляду мобільного телефону ОСОБА_7 , на яке посилається орган досудового розслідування, дійсно здобуто з електронної скриньки ОСОБА_7 та до нього не вносили зміни - слідчому судді не надано.

За таких обставин, вказана інформація не може свідчити про вчинення ОСОБА_7 тих дій, про які вказано в долучених письмових документах, а тому не може свідчити про причетність останнього до вчинення злочину.

Щодо протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової дії) - зняття інформації з електронних інформаційних систем від 21.10.2020 №19/7362.

За твердженням детектива, відповідно до вказаного протоколу в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії було здійснено доступ до хмарного сховища «iCloud» за ідентифікатором ІНФОРМАЦІЯ_6 , яке використовується громадянином ОСОБА_39 та з нього було вивантажено інформацію, серед якої були резервні копії месенджеру «WhatsApp», обліковий запис якого під`єднаний до абонентського номеру мобільного телефон) « НОМЕР_3 , що використовується ОСОБА_40 . В одній із вищевказаний резервних копій виявлено груповий чат з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_7 », який за даними резервної копії створений 27.04.2015. Починаючи з 24.11.2015 у вищевказаному груповому чаті наявне спілкування між абонентами, серед яких є контакт з ім`я « ОСОБА_41 » (ідентифікований як ОСОБА_7 ).

Відповідно до змісту розмов, ОСОБА_7 надавав вказівку контакту « ОСОБА_42 » ( ОСОБА_17 ) щодо дій, спрямованих на владнання ситуації, пов`язаної із господарськими відносинами між АТ «ОПЗ» та компанією Newscope Estates Limited, а також обговорював з іншими учасниками чату питання проведення паралельного досудового розслідування в іншому правоохоронному органі з подальшим закриттям цього провадження, питання проведення експертиз та інші юридичні питання

Заперечуючи проти наведеного доказу, сторона захисту посилалась на ряд експертних досліджень, виконаних національними експертними установами та іноземними фахівцями, предметом досліджень яких було питання можливості отримання доступу до листування в месенджері телефону через iCloud в той спосіб, як зазначено в протоколі за результатами проведення НСРД від 21.10.2020.

За результатами дослідження слідчим суддею встановлено наявність судових комп`ютерно-технічних експертиз, предметом дослідження яких був телефон із номером НОМЕР_3 та "iCloud" за ідентифікатором ІНФОРМАЦІЯ_6 за змістом яких встановлена відсутність слідів отримання доступу до сховища iCloud з ідентифікатором ІНФОРМАЦІЯ_6

Слідчий суддя погоджується в висновками Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, наведеними в ухвалі від 18.05.2023 щодо надання оцінки судом апеляційної інстанції про те, що надані стороною захисту висновки за результатами експертних досліджень містять інформацію, яка може поставити під сумнів факт проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні стосовно можливості отримання доступу до листування в месенджері телефону через iCloud.

Проте оцінюючи наразі можливість використання відомостей, зазначених в протоколе НСРД, на підтвердження обґрунтованості підозри ОСОБА_7 слідчий суддя враховує таке.

За даними повідомлення про підозру, як вже зазначалось, ОСОБА_7 у період з березня по грудень 2015 року організував зловживання службовими особам АТ «ОПЗ» ОСОБА_11 та ОСОБА_12 своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для компанії Newscope Estates Limited, яка полягала в отриманні нею коштів у вигляді різниці між ринковою вартістю продукції АТ «ОПЗ» та заниженою вартістю цієї продукції.

Як вбачається зі змісту протоколу, в ході дослідження інформації виявлено груповий чат з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_7 » у месенджері «WhatsApp» створений за даними резервної копії 27.04.2015, контактом збереженим у пам`яті пристрою Apple, як « ОСОБА_43 » зі збереженими абонентськими номерами мобільних телефонів НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , у який того ж дня додано абонентський номер ОСОБА_44 - НОМЕР_3 . Загалом у даному чаті додані наступні контакти: « ОСОБА_43 », зі збереженими абонентськими номерами мобільних телефонів НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , не збережений у пам`яті пристрою Apple контакт НОМЕР_3 , « ОСОБА_45 » зі збереженими абонентськими номерами мобільних телефонів НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , «Саша Грановский» зі збереженими абонентськими номерами НОМЕР_11 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 , НОМЕР_14 , НОМЕР_1 , НОМЕР_11 , не збережений у пам`яті пристрою Apple контакт НОМЕР_15 , « ОСОБА_46 », з абонентським номером мобільного телефону НОМЕР_16 , не збережений у пам`яті пристрою Apple контакт НОМЕР_17 , « ОСОБА_42 » зі збереженими абонентськими номерами мобільних телефонів НОМЕР_18 , НОМЕР_19 , « ОСОБА_47 » з абонентським номером мобільного телефону НОМЕР_20 , не збережений у пам`яті пристрою Apple контакт НОМЕР_11 .

Далі, починаючи з 26.11.2015 у вищевказаному груповому чаті мається спілкування в якому абонент, який зазначається як « ОСОБА_41 » направляє в чат повідомлення, щодо необхідності провести експертизи цін Newscope, можливості призначення такої експертизи, експертної установи, яка може провести та підстав для її проведення.

Проте зі змісту вказаного протоколу не вбачається здійснення ОСОБА_7 . організації дій службових осіб АТ «ОПЗ» ОСОБА_11 та ОСОБА_12 щодо укладення договір між ПАТ «ОПЗ» та компанією Newscope Estates Limited на реалізацію мінеральних добрив за цінами нижче середньоринкових.

Окрім того, як зазначається в самому протоколі, груповий чат з назвою «ЮГА» у месенджері «WhatsApp» створений, за даними резервної копії, 27.04.2015. Спілкування, за даними протоколу, між вказаними учасниками, в якому згадується компанія Newscope Estates Limited, датовано 26.11.2015.

За версією органу досудового розслідування злочинний умисел, породжений корисливим мотивом, направлений на отримання неправомірної вигоди для компанії Newscope Estates Limited, шляхом отримання впливу на господарську діяльність АТ «ОПЗ», виник у ОСОБА_7 не пізніше 31.01.2015, ОСОБА_17 призначено членом правління до ПАТ «ОПЗ» наприкінці квітня 2015 року, а всі контракти між ПАТ «ОПЗ» та компанією Newscope Estates Limited, які зазначені в повідомленні про підозру, укладено до 26.11.2015.

За наведених підстав, інформація, яка містить у вищезазначеному протоколі, беззаперечно не може свідчити про участь ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.

За аналогічних підстав не свідчить про участь підозрюваного у вчиненні злочину і інформація, наведена у протоколі огляду від 10-11 жовтня 2019 року, яка містить відомості оператора телекомунікацій ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» щодо наявності з`єднань між ОСОБА_7 , ОСОБА_48 та ОСОБА_17 , проте не містить відомостей щодо змісту такого спілкування, його характеру та деталізації дзвінків та повідомлень.

Щодо протоколу огляду від 02.02.2016 мобільного телефону брата ОСОБА_17 ОСОБА_49 iPhone 5S, IMEI: НОМЕР_21 , у якому виявлено переписку у програмі Viber між ОСОБА_50 та ОСОБА_17 щодо перерахування коштів між компаніями Gralane Invest LLP та Petron Holding corp суд враховує наступне.

Слідчий суддя констатує наявність ухвал слідчих суддів Солом`янського районного суду м. Києва від 04.02.2016 у справі № 760/1628/16-к, якою зобов`язано негайно повернути ОСОБА_51 тимчасово вилучене під час обшуку майно, а саме: мобільний телефон iPhone 5S, ІМЕІ НОМЕР_22 ; від 05.02.2016 у справі №760/1628/15, залишеної без змін судом апеляційної інстанції, від 17.02.2016 у справі № 760/1628/16-к та від 23.02.2016 у справі №760/1009/16-к, якими відмовлено у задоволенні клопотання детективів про накладення арешту на мобільний телефон та надання тимчасового доступу до нього.

Наразі, оцінюючи доказ на предмет підтвердження можливої причетності ОСОБА_7 до обставин, викладених в підозрі, слідчий суддя враховує, що стороною обвинувачення не наводяться обґрунтування щодо пов`язаності підозрюваного із компаніями Gralane Invest LLP та Petron Holding corp.

Інші докази, на які посилається сторона обвинувачення в своїх запереченнях, можуть підтверджувати наявність обставин, про які зазначається в повідомленні про підозру, проте не зможуть переконливо свідчити про те, що ОСОБА_7 вчиняв інкриміновані йому дії.

На думку слідчого судді, докази, на які посилається сторона обвинувачення, не доводять вчинення ОСОБА_7 тих дій, про які зазначається в повідомленні про підозру, а саме: здійснення загального керівництва діями інших учасників організованої групи; розроблення детального плану діяльності організованої групи та організацію вчинення злочинів; вчинення дії, направлених на призначення до складу органу правління АТ «ОПЗ» ОСОБА_17 з метою підтримки у вирішенні проблемних питань щодо взаємовідносин АТ «ОПЗ» з компанією Newscope Estates Limited.).

Слід зазначити, що під час розгляду скарги на повідомлення про підозру слідчий суддя не вправі оцінювати зібрані під час досудового розслідування докази з точки зору їх достатності для складання та направлення до суду обвинувального акту щодо підозрюваної особи.

Поряд з цим кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Слідчим суддею враховано, що досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснюється більше ніж вісім років, інкриміновані події мали місце 9 років тому.

Із наданих органом досудового розслідування матеріалів вбачається, що зібрані за вісім років докази на підтвердження наведених в повідомленні про підозру від 21.10.2022 обставин, вочевидь не вказують на причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.

Слідчий суддя приходить до висновку, що надані під час розгляду клопотання докази не могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_7 організував зловживання службовими особами ПАТ «ОПЗ» службовими становищем, шо спричинило одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, що спричинило тяжкі наслідки вчиненим охоронюваним законом інтересам ПАТ «ОПЗ», вчинене за попередньою змовою групою осіб.

При цьому слід зазначити, що правильність кваліфікації дій, так само як і наявність чи відсутність в її діях складу злочину вирішуються виключно вироком суду та не підлягають вирішенню на досудовому провадженні.

За такого, питання про те, чи утворюють зазначені в підозрі події склад злочину та чи правильно вони кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України знаходиться за межами тих питань, які слідчий суддя вирішує на досудовому провадженні ч. 2 ст. 364 КК України

Відповідно до ч. 1, ч. 3 ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

З огляду на вищевикладене, беручи до уваги принципи диспозитивності та змагальності, слідчий суддя на підставі наданих йому сторонами доказів дійшов висновку про відсутність наявності достатніх доказів для підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України.

Враховуючи цей висновок, слідчий суддя не вважає за необхідне розглядати обґрунтованість решти доводів, наведених скарзі на повідомлення про підозру та їх численних доповнень.

Щодо посилань сторони обвинувачення на те, що обґрунтованість повідомленої ОСОБА_7 підозри вже перевірялась слідчим суддею та судом апеляційної інстанції, слідчий суддя враховує, що наведені в зазначених ухвалах висновки не мають обов`язкового характеру для застосування, оскільки за своєю суттю не є доказами, які відповідно до положень ст. ст. 318-380 КПК України з урахуванням положень глави 26 КПК України (ч. 1 ст. 306 КПК України), надаються прокурором та досліджуються слідчим суддею при розгляді скарги. Ці висновки мають похідне значення від доказів, наданих суду при розгляді відповідного клопотання, а тому кожен раз можуть бути різними в залежності від наданих та зібраних стороною обвинувачення під час досудового розслідування доказів.

У відповідності до положень ч. 5 ст. 9, ч. 6 ст. 368 КПК України, ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» слідчий суддя, суд, під час застосування кримінального процесуального законодавства України має керуватися саме висновками щодо застосування норм права, які викладені у постановах Верховного Суду, а також практикою Європейського суду з прав людини.

При цьому, з огляду на специфіку розгляду скарг на повідомлення про підозру, де предметом розгляду є саме таке повідомлення про підозру, формальне посилання на доведеність обґрунтованості повідомленої підозри при розгляді іншої судової справи без встановлення безпосередньо слідчим суддею наявності/відсутності доказів, які лише об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним кримінальним правопорушенням (демонструють причетність до його вчинення) та їх достатності, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри, нівелює положення КПК України щодо обов`язку слідчого судді надати детальну оцінку доводам під час перевірки повідомлення про підозру.

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі АП ВАКС від 04.01.2024 у справі №991/4893/22 (провадження № 11- сс/991/10/23).

Керуючись статтями 7, 9, 303-307, 309, 372, 376 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу задовольнити.

Скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 21.10.2022 у кримінальному провадженні №0000380 від 20.10.2016.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом 5 (п`яти) днів з дня її оголошення. Якщо ухвалу постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Слідчий суддя ОСОБА_1