Справа № 755/6455/24
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"07" жовтня 2024 р. Дніпровський районний суд міста Києва (далі - Суд)

у складі головуючого судді ОСОБА_1 одноособово,

за участю

секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,

сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25 березня 2024 року за № 0001066 за обвинуваченням

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Березань Київської області, громадянин України, не одружений, з неповною середньою освітою, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: (1) 22 грудня 2013 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186, п. 4 ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу (далі КК) України, з урахуванням ст. 70 КК, до позбавлення волі на строк 12 років; (2) 11 вересня 2024 року Дніпровським районним судом міста Києва за ст. 395 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік зі звільненням від його відбування, у порядку ст. 75 КК, з іспитовим строком 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 185 КК України

у с т а н о в и в :

І. Суть питань, що вирішуються судом

З обвинувального акта від 08 квітня 2024 року, який складено старшим слідчим СВ Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_6 та затверджено прокурором Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_7 , слідує, що ОСОБА_5 обвинувачується у таємному викраденні 24 березня 2024 року майна ОСОБА_8 вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Відповідно до ст. 91 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК) України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню в т.ч. 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення .

Особливості наведених правовідносин свідчать, що у провадженні необхідно надати відповідь на такі ключові питання:(1) чи вчиняв обвинувачений діяння, які охоплюються складом певного кримінального правопорушення, передбаченого КК ?; (2) чи доведено стороною обвинувачення винуватість обвинуваченого у вчиненні певного кримінального правопорушення ?;(3) як слід кваліфікувати дії обвинуваченого, у випадку доведення винуватості ?

Суд надає ствердні відповіді на 1 та 2 питання, у зв`язку з чим кваліфікує дії обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК, з огляду на наступне.

ІІ. Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення

ОСОБА_5 24 грудня 2024 року приблизно о 12.30 год., в умовах воєнного стану, знаходився на території житлового комплексу «Комфорт Таун» по вул. Березнева, буд. 14-Б в м. Києві , де на вулиці біля кафе «Ахіллес і Черепаха», помітив залишений велосипед марки «Giant Tourer 28 XL», темно-сірого кольору та те, що поруч немає власника та він не пристебнутий захисними елементами та у цей час у нього виник злочинний умисел на повторне таємне викрадення чужого майна та обернення його в свою користь.

Реалізуючи свої злочинні наміри, спрямовані на повторне таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного часу, ОСОБА_5 , переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та вважаючи, що він діє таємно, 24 березня 2024 року приблизно о 12.30 год. підійшов до зазначеного велосипеда, зняв з підніжки та поїхав на ньому за територію житлового комплексу «Комфорт Таун», тим самим таємно повторно викрав вказаний велосипед, що належить потерпілому ОСОБА_8 , ринкова вартість якого, з урахуванням зносу станом на вказану дату, становить 7900 грн.

Після чого, ОСОБА_5 , з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріального збитку на вказану суму.

ІІІ. Стаття (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений

Винятково законами України визначаються діяння, які є кримінальним правопорушенням (п. 22 ст. 92 Конституції України), зокрема ним (злочином) є передбачене Кримінальним кодексом України суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину (ч. 1 ст. 11 КК України), у т.ч. до них відноситься, у руслі обставин справи, такий вчинок, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) , зокрема, вчинена повторн о та/або в умовах воєнного стану (ч. 1, 2, 4 ст. 185 КК).

ІV. Мотиви суду

Суд провівши судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, виходить з наступного у своїх висновках.

IV.I. Докази на підтвердження встановлених обставин та процедура розгляду

Згідно положень ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Тобто, докази - це єдність фактичних даних (даних про факти) та їх процесуальних джерел. Фактичні дані - це не факти об`єктивної дійсності, а відомості про них, що утворюють зміст доказів, за допомогою яких встановлюються факти і обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (див. постанову ВС від 28 березня 2019 року в справі № 154/3213/16).

В цьому випадку, будучи допитаним, у порядку ст. 351 КПК, обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення визнав повністю, дав покази, підтвердив обставини вчинення діяння, викладені у п. ІІ вироку, зокрема в частині часу, місця та способу, щиро розкаявся у вчиненому.Дійсно, за наведеного алгоритму дій вчинив крадіжку велосипеду.

Останній також виразив готовність понести покарання за вчинене у межах своєї вини. Крім повного визнання своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення обвинувачений просив визнати недоцільним дослідження доказів в частині обставин вчинення, оскільки повністю погоджується з встановленими обставинами.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

В цьому випадку, повне визнання вини, не заперечення обвинуваченим фактичних обставин кримінальних проваджень та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин діяння, в якому він обвинувачується, правових наслідків розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення останнім цих обставин є передумовами для здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно, Суд, у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись допитом обвинуваченого, дослідженням, зібраних досудовим слідством матеріалів, що характеризують його особу, а також інших доказів, в яких викладені та посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження та інших з метою правильної кваліфікації дій обвинуваченого, у відповідності до положень Кримінального Кодексу України, приходить до висновку про повну доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин встановлених судом.

IV.ІI. Кваліфікація дій

Згідно ст. 2, 11 КК підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом, вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Верховний Суд у постанові від 05 квітня 2018 року в справі № 658/1658/16-к зазначає, що кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Склад кримінального правопорушення - це сукупність встановлених у кримінальному законі юридичних ознак (об`єктивних і суб`єктивних), що визначають вчинене суспільно небезпечне діяння як злочинне.

Обов`язковими (універсальними) елементами складу будь-якого кримінального правопорушення є: 1) об`єкт кримінального правопорушення; 2) об`єктивна сторона кримінального правопорушення; 3) суб`єктивна сторона кримінального правопорушення; 4) суб`єкт кримінального правопорушення.

Об`єкт кримінального правопорушення - це те, на що завжди посягає кримінальне правопорушення і чому воно завжди заподіює певної шкоди. Це ті суспільні відносини, що охороняються кримінальним законом.

Об`єктивна сторона - зовнішня сторона діяння, яка виражається у вчиненні передбаченого законом діяння (дії чи бездіяльності), що заподіює чи створює загрозу заподіяння шкоди об`єкту кримінального правопорушення.

Суб`єктом кримінального правопорушення є фізична осудна особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у віці, з якого відповідно до КК може наставати кримінальна відповідальність (ч. 1 ст. 18 КК, див. постанову Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16 січня 2023 року в справі №761/37225/20).

В цьому випадку слід врахувати, що відповідно до п. 3-4 постанови Пленуму ВСУ від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», які віднайшли своє відображення у позиції Верховного Суду викладеній у постанові від 11 вересня 2019 року в справі № 725/2266/18, слідує, що крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Частина 4 статті 185 КК із змінами, внесеними згідно із Законом № 2117-IX від 03 березня 2022 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», котра дії з 07 березня 2022 року, визначено відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене у т.ч. в умовах воєнного стану.

На території України введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, згідно Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, та строк дії якого надалі, згідно зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX, Указом від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-IX, Указом від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-IX, Указом від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-IX, Указом від 7 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року № 2738-IX, Указом від 6 лютого 2023 року № 58/2023, затвердженим Законом України від 7 лютого 2023 року № 2915-IX, Указом від 1 травня 2023 року № 254/2023, затвердженим Законом України від 2 травня 2023 року № 3057-IX, Указом від 26 липня 2023 року № 451/2023, затвердженим Законом України від 27 липня 2023 року № 3275-IX, Указом від 06 листопада 2023 року № 734/2023, затвердженим Законом України від 08 листопада 2023 року № 3429-IX, Указом від 05 лютого 2024 року № 49/2024, затвердженим Законом України від 06 лютого 2024 року № 3564-IX, продовжено з 05 години 30 хвилин 14 лютого 2024 року на 90 діб.

Згідно зі ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» ВС забезпечує однакове застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права (див. п. 28 постанови ВС від 25 травня 2023 року в справі № 457/885/22).

Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 15 січня 2024 року у справі № 722/594/22 зроблено висновок щодо застосування положень ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного або надзвичайного стану». ОП ККС дійшла висновку, що з урахуванням змін, внесених Законом України від 03 березня 2022 року № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», норма закону України про кримінальну відповідальність, передбачена ч. 4 ст. 185 КК України, підлягає застосуванню у разі вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану. Тобто за ч. 4 ст. 185 КК України кримінальна відповідальність передбачена за вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану на території, на якій він введений.

У місті Києві на дату вказану у п. ІІ вироку діяв воєнний стан.

Також, в п. 1 примітки до ст. 185 КК у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями.

З огляду на наведене та у світлі формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним,Суд кваліфікує дії ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 185 КК, позаяк він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) повторно в умовах воєнного стану.

Підстав для виходу за межі висунутого обвинувачення, чи його зміни, Суд, у відповідності до ч. 3 ст. 337 КПК України, не вбачає, оскільки в ході судового розгляду обставин, які б перешкоджали ухваленню справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод не встановлено.

IV.ІІI. Покарання

Вирішуючи питання про обрання міри покарання обвинуваченому Суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує

(1) ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання;

(2) те, що згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами;

(3) юридична відповідальність особи, за ч. 2 ст. 61 Конституції України, має індивідуальний характер.

Конституційний Суд України в Рішенні від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004, досліджуючи принцип індивідуалізації юридичної відповідальності, зазначив таке: […] призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки злочину, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Згідно з принципом індивідуалізації юридичної відповідальності при призначенні покарання суд має враховувати обставини справи (як ті, що обтяжують, так і ті, що пом`якшують покарання) щодо всіх осіб незалежно від ступеня тяжкості вчиненого злочину […] (абзаци сьомий, восьмий підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини) .

В рішенні від 15 червня 2022 № 4-р(II)/2022 року Конституційний Суд України зазначає, що принцип індивідуалізації юридичної відповідальності […]має виявлятись не лише в притягненні до відповідальності особи, винної у вчиненні правопорушення, а й у призначенні їй виду та розміру покарання з обов`язковим урахуванням характеру вчиненого протиправного діяння, форми вини, характеристики цієї особи, можливості відшкодування заподіяної шкоди, […].

Отже, принцип домірності зобов`язує суд у кожному конкретному випадку домірно застосовувати види покарання та (або) інші заходи кримінально-правового характеру з огляду на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та низку інших фактів і обставин (п. 3.2 рішення Конституційного Суду України від 30 червня 2022 року № 1-р/2022).

Відповідно покарання, як захід державного реагування на осіб, котрі вчинили кримінальне правопорушення, є головною і найбільш поширеною формою реалізації кримінальної відповідальності, роль і значення якого багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації, адже застосування покарання є одним із завершальних етапів кримінальної відповідальності, на якому суд вирішує питання, визначені ч. 1 ст. 368 КПК, та яке виступає правовим критерієм, показником негативної оцінки як самого правопорушення, так і особи, котра його вчинила.

Покарання завжди має особистий, індивідуалізований характер, а його призначення і виконання можливе тільки щодо особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому призначення необхідного і достатнього покарання певною мірою забезпечує відчуття справедливості як у потерпілого, так і суспільства (див. постанову Верховного Суду від 10 червня 2020 року в справі № 161/7253/18).

В цій ситуації, обставинами, що пом`якшують покарання є

? щире каяття, яке полягає у визнанні у суді обставин регламентованих п. 1 ч. 2 ст. 91 КПК щодо події кримінального правопорушення, у т.ч. час, місце, спосіб учинення.

Адже, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася (див. п. 3 ПП ВСУ від 23 грудня 2005 року № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності»).

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого (див. постанову ВС від 22 березня 2018 року у справі № 759/7784/15-к).

Обвинувачений висловив щирий жаль з приводу учинених дій та осуд своєї поведінки;

? активне сприяння розкриттю злочину, що виразилось у активному сприянні у встановленні обставин регламентованих ст. 91 КПК України та розгляду провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК.

Обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК, не установлено.

Також, Суд враховує, що обвинувачений на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває; має місце проживання, стан здоров`я, спосіб життя (див. дані установочної частині цього рішення), що свідчить про те, що оточуюча його обстановка у сім`ї та побуті, виражає прийнятні соціальні зв`язки; позицію сторони обвинувачення щодо необхідної міри покарання; відношення обвинуваченого до вчиненого, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме: класифікацію за ст. 12 КК, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; поведінку під час та після вчинення злочинних дій та вважає за необхідне призначити покарання у межах санкції ст. 185 КК у виді позбавлення волі із визначенням остаточного покарання у порядку ч. 4 ст. 70 КК.

При застосуванні положень ст. 70 КК України враховано те, що законодавець чітко визначив момент у часі, що обумовлює слушність застосування правила визначеного ст.70 КК України - це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили, в той час, як в постанові від 01 червня 2020 року в справі №766/39/17 об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду зауважила, що за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи при визначенні остаточного покарання та правил, на підставі яких воно має бути сформованим, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набранням ним законної сили.

Відповідно, таке покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винної адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню, в той час, як покарання завжди призначається як відповідний захід примусу держави за вчинений злочин, виконує виправну функцію і водночас запобігає вчиненню нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами, зокрема, індивідуалізація покарання ґрунтується на прогностичній діяльності суду, з урахуванням того, що оптимальним орієнтиром такої діяльності є визначення покарання в тому обсязі, який був би достатнім для досягнення найближчої мети покарання - виправлення засудженого (див. постанову ВС від 10 червня 2020 року в справі № 161/7253/18), що власне і має місце, в цій ситуації, при застосуванні наведеного судом покарання щодо особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК, то судом зауважується про таке.

У постанові від 23 вересня 2019 року у справі №199/1496/17 об`єднана палата Касаційного кримінального суду зазначила про те, що норми, передбачені ст. 70, 72, 75-78 КК не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або засуджується до покарання, від відбування якого звільняється з іспитовим строком.

Окрім того, об`єднана палата Касаційного кримінального суду зробила такий висновок щодо застосування норми права: кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком. Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК.

Тобто, йдеться про необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК, при призначенні покарання, за кримінальні правопорушення, що були вчиненні особою до постановлення попереднього вироку, за яким вона засуджена до покарання зі звільненням від його відбуванням з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Цей висновок ґрунтується на відповідних мотивах, викладених в тексті постанови: «норми, передбачені статтями 70, 72, 75-78 КК не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або засуджується до покарання, від відбування якого звільняється з іспитовим строком.

Тим самим, у цьому кримінальному провадженні Об`єднана палата вважає такою, що відповідає положенням закону про кримінальну відповідальність наступну правозастосовну позицію.

Якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК.

Об`єднана палата виходить з того, що самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Зміст ст. 70 КК не передбачає самостійного виконання вироків.

Системне тлумачення закону про кримінальну відповідальність дає підстави для висновку, що в основу рішення про те, чи може суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів, якщо про один із них стало відомо після ухвалення вироку, яким особу засуджено до покарання від відбування якого її звільнено з іспитовим строком, призначити остаточне покарання та звільнити від його відбування з іспитовим строком мають бути покладені засади, визначені статтями 11, 50 КК, механізми реалізації яких закладені в нормах, передбачених статтями 65-87 КК, зокрема і ст. 75 цього Кодексу. Логіка закону про кримінальну відповідальність у цьому контексті полягає в тому, що призначення покарання особі, яка вчинила більше одного злочину, за жоден із яких вона не була притягнута до відповідальності до ухвалення вироку, має передбачати оцінку всієї сукупності злочинів, вчинених до ухвалення вироку, оскільки така сукупність визначальною мірою характеризує ступінь суспільної небезпечності як винуватої особи, так і вчинених нею злочинів, належна оцінка чого є передумовою обрання як форми реалізації кримінальної відповідальності, так і належного заходу кримінально-правового впливу.

У свою чергу, штучний розрив такої сукупної оцінки злочинів, наслідком якого є ізольована їх оцінка за різними вироками, якщо про один із них стало відомо після ухвалення першого вироку, яким винуватого засуджено до покарання від відбування якого звільнено з іспитовим строком, вочевидь, не узгоджується із логікою закону про кримінальну відповідальність щодо кримінально-правової оцінки злочинних діянь та винуватої особи в контексті положень статей 50, 65, 75 КК.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду виявлене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Суд доходить такого висновку на підставі тих відомостей, які оцінює на момент ухвалення вироку, зокрема, відомостей про вчинений особою злочин (злочини).

Разом із тим, вчинення особою не одного, а двох і більше злочинів, може мати визначальний вплив на зміст висновку про можливість виправлення особи без відбування покарання, вид і розмір призначеного покарання.

Саме тому суд, при призначенні покарання за злочин (злочини), про який (які) стало відомо після ухвалення першого вироку, яким призначено покарання від відбування якого особу звільнено згідно положень ст. 75 КК, має вирішити питання про можливість звільнення від відбування покарання з іспитовим строком із урахуванням всіх вчинених злочинів».

На цей же алгоритм дій вказують і науковці. Зокрема, ОСОБА_9 (див. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / за ред. ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . - 11-те вид., переробл. та допов. - Київ: ВД «Дакор», 2019. - 1384 с.) зауважує, що ч. 4 ст. 70 КК не містить жодних винятків із загального алгоритму призначення покарання за сукупністю злочинів. Ця норма підлягає застосуванню у випадках «розірваної» сукупності злочинів незалежно від того, чи особа раніше звільнялась від відбування покарання з випробуванням. Таким чином, якщо особу було звільнено від відбування покарання з випробуванням, а потім з`ясовується, що до засудження вона вчинила інший злочин, то суд зобов`язаний спочатку призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, не беручи до уваги ту обставину, що попередній вирок передбачав звільнення від відбування покарання з випробуванням, потім, вочевидь, констатувати відсутність підстав для зарахування покарання, про яке йдеться у ч. 4 ст. 70, і лише після цього розглянути питання про можливість застосування щодо засудженої особи ст. 75.

Р.Ш. Бабанли (див. ОСОБА_12 Призначення покарання в Україні: теоретико-прикладні засади. Чернігів: Десна Поліграф, 2019. 488 с.) вказує, що результати аналізу ч. 4 ст. 70 КК не визначають різних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при первинному призначенні покарання звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому, незалежно від того, чи є покарання реальним, чи умовним, закон про кримінальну відповідальність встановив три можливих варіанти призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Аналіз позиції у якій йдеться про можливість самостійного виконання вироків фактично продукує четвертий варіант: самостійне виконання відповідних вироків, але цей підхід невідповідає положенням, закріпленим у ч. 4 ст. 70 КК.

ОСОБА_13 (див. ОСОБА_14 Призначення покарання за сукупністю злочинів при застосуванні звільнення від відбування покарання з випробуванням // Вісник прокуратури. 2015. № 5 (167). С. 66) відмічає про те, що положення про самостійне виконання вироків суперечить чинному законодавству та детермінує погіршення правового становища засудженого. Самостійне виконання вироків, на думку вченого, у цьому випадку, порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК.

Тому, Суд в цій справі констатує, що

- за своїм характером ч. 4 ст. 70 КК є імперативним приписом. Статті 70, 72 КК містять чіткі вимоги законодавця, які унеможливлюють існування множинних покарань та порядку їх відбування за різними вироками.Кримінально-правові норми, які визначають підстави, межі та порядок призначення покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК), недвозначно вимагають від суду вирішити питання про призначення остаточного покарання.Самостійне (окреме) виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК, які не визначають виключень щодо їх застосування залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням за одним із вироків.Звільнення від відбування покарання за ст. 75 КК, передбачене розділом XII Загальної частини КК, яким визначені підстави і умови застосування іншого, відмінного від того, що визначений нормами розділу XI Загальної частини КК інституту кримінального права - призначення покарання.Вирішення судом питання про застосування інституту звільнення від відбування покарання (ст. 75 КК) за будь-яких умов не може передувати призначенню остаточного покарання, зокрема за приписами ч. 4 ст. 70 КК.В основу вирішення питання про те, чи може суд при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, якщо про один із них стало відомо після ухвалення вироку (ч. 4 ст. 70 КК), за яким особу засуджено до реального відбування покарання, призначити остаточне покарання та звільнити її від його відбування з випробуванням, мають бути покладені засади, визначені ст. 11, 50 КК, механізми реалізації яких закладені в нормах, передбачених ст. 65-87 КК, зокрема і ст. 75 КК.Логіка закону про кримінальну відповідальність у цьому контексті полягає в тому, що призначення остаточного покарання особі за ч. 4 ст. 70 КК має передбачати сукупну оцінку всіх кримінальних правопорушень, оскільки така сукупність визначальною мірою характеризує ступінь суспільної небезпечності як особи, так і вчинених нею правопорушень, належна оцінка чого є передумовою обрання як покарання, так і форми реалізації кримінальної відповідальності (порядку відбування покарання).Штучний розрив такої сукупної оцінки внаслідок не застосування ч. 4 ст. 70 КК, результатом чого є ізольована оцінка правопорушень за різними вироками, вочевидь, не узгоджується із приписами закону про кримінальну відповідальність, серед яких, крім вказаних, положення ст. 50, 65, 75 КК.Саме тому суд, лише після призначення остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК, має право вирішити питання щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням із урахуванням всіх обставин та вчинених кримінальних правопорушень. Суд шляхом виконання приписів ч. 4 ст. 70 КК не здійснює втручання в раніше прийняте судове рішення, не переглядає і не змінює його, а, з урахуванням призначеного за ним покарання, ухвалює власне рішення щодо призначення остаточного покарання та порядку його відбування на підставі і в порядку, визначеному нормами матеріального та процесуального права, передбаченими ст. 70, 72, 75 КК, Розділів IV та V КПК;

- приписи ч. 4 ст. 70 КК не пов`язані із ревізією попереднього вироку, а стосуються виключно призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Рішення про «окреме виконання вироків» і не застосування приписів ч. 4 ст. 70 КК є наслідком ототожнення абсолютно різних по своїй юридичній природі правових явищ, де відстоюється не «остаточність судового рішення» в його кримінальному процесуальному контексті, а наполягається на «остаточності призначеного покарання та порядку його відбування» за попереднім вироком, що суперечить приписам ч. 4 ст. 70 КК.Необґрунтованим є і те, що застосування ч. 4 ст. 70 КК ставить суд у позицію суду вищої інстанції, отже суперечить положенням кримінального процесуального закону (ст. 24 КПК) та підриває презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК), позаяк приписи ч. 1 ст. 21 КПК та ст. 24 КПК розглядати як такі, що є відокремленими і автономними від інших (зокрема, передбачених ст. 370, 374, 412, 413 КПК), або такі, що покликані унеможливити виконання приписів ч. 4 ст. 70 КК, ні КПК, ні Конституція України, обґрунтованих підстав не дають. Ба більше, за наявності відповідних кримінально-правових підстав, не застосування ч. 4 ст. 70 КК є недотриманням вимог ст. 19 Конституції України;

- висновок про незастосування імперативних приписів ч. 4 ст. 70 КК через те, що цьому перешкоджають норми КПК, які, як відомо, мають в цій частині підпорядкований нормам КК характер і спрямовані виключно на їх реалізацію, не є ґрунтовними.

У підсумку, забезпечивши саме таку сукупну оцінку в цьому кримінальному провадженні, Суд не вбачає підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК, або ж застосування ст. 69-1 КК до обвинуваченого, у зв`язку з відсутністю передумов за яких дані правові норми мають змогу бути застосовані. У той час, як призначення будь-якого іншого виду покарання, в цій ситуації, в ключі характеристик особи, характеру вчинюваного кримінального правопорушення, Суд сприймає, як діяння, яке б указувало на не можливість досягнення мети регламентованої ст. 50, 65 КК України.

IV.ІV. Інші рішення щодо питань, які вирішуються судом

Строк відбуття покарання обвинуваченому слід обчислювати з моменту затримання - 27 вересня 2024 року.

Процесуальні витрати розподілено у порядку регламентованому ч. 2 ст. 124 КПК.

Питання щодо речових доказів Суд вирішує у відповідності до ст. 100 КПК.

На підставі викладеного та керуючись статтями 368-371, 373-374, 376 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

у х в а л и в :

ОСОБА_5 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною четвертою статті 185 Кримінального кодексу України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

В силу, ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 11 вересня 2024 року більш суворим за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 відраховувати з 27 вересня 2024 року.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи у розмірі 260, 00 гривень.

Речові докази: велосипед марки «Giant Tourer» залишити у власності ОСОБА_8 ; CD-R диск з відеозаписом - залишити в матеріалах справи.

Вирок може бути оскаржено до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд міста Києва протягом 30 (тридцяти) днів з дня його проголошення.

Копію судового рішення негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору, іншим учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

С у д д я ОСОБА_1