Житомирський апеляційний суд
Справа №274/861/24 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/611/24
Категорія ч.1 ст.301-1 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

прокурора: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження № 0000414 за апеляційною скаргою заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 15 квітня 2024 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердичів, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-за ч.1 ст.301-1 КК України на 2 (два) роки пробаційного нагляду без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі пунктів 1, 2, 3 ч. 2 ст. 59-1 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_6 залишено попередній - особисте зобов`язання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення Житомирським науково - дослідним експертно - криміналістичним центром судових експертиз, які становлять 18174 (вісімнадцять тисяч сто сімдесят чотири) гривні 72 копійки.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення Хмельницьким науково - дослідним експертно - криміналістичним центром судових експертиз, які становлять 9082 (дев`ять тисяч вісімдесят дві) гривні.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 22.09.2023, після набрання вироком законної сили скасовано.

Питання про долю речових доказів вирішено в порядку 100 КПК України.

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, у невстановлений час, але не пізніше 18.09.2023, а також за невстановлених обставин ОСОБА_6 отримав файли з дитячою порнографією.

В подальшому, у невстановлений час та місці, але не пізніше 18.09.2023, у ОСОБА_6 виник умисел на зберігання на особистому мобільному телефоні «Huawei» та персональному комп`ютері з жорстким диском «WD» файлів з дитячою порнографією без мети збуту та розповсюдження.

Реалізуючи свій злочинний умисел, на особистому мобільному телефоні «Huawei» імеі1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 та персональному комп`ютері з жорстким диском «WD», model: WD10ЕZЕХ, s/n НОМЕР_3 , об`ємом 1Тb, ОСОБА_6 умисно зберігав файли з дитячою порнографією без мети збуту та розповсюдження до 07 год. 07 хв. 18.09.2023 року.

Так, 18.09.2023 під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , що по АДРЕСА_2 , в ході якого у останнього виявлено та вилучено мобільний телефон ««Huawei» імеі1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 , де у каталозі «Іmages» у форматі «рdf» та відеопродукцію у каталозі «КСЕ_11389_Меmоrу_Саrd» у форматі «UFED», які належать до дитячої порнографії та системний блок до персонального комп`ютера з жорстким диском «WD», model: WD10EZEX, s/n WССY7ЕF4LРЗ, об`ємом 1 Тb, на якому виявлено відеофайли з назвою «video(6).mр4», «56.mр4», «АМLF6689.МР4», «Lniо2874.mр4», які належать до дитячої порнографії.

Кримінальна відповідальність за злочин, у вчиненні якого ОСОБА_6 визнається винуватим, передбачена ч. 1 ст. 301-1 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301-1 КК України та призначити покарання у вигляді пробаційного нагляду строком на 2 (два) роки з позбавленням права займатися будь-якою діяльністю, пов`язаною з навчанням дітей віком до вісімнадцяти років, їх вихованням та проведенням дозвілля, та обіймати посади, пов`язані з роботою з особами до вісімнадцяти років строком на 3 роки.

На підставі пунктів 1, 2, 3 ч. 2 ст. 59-1 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Не оспорюючи фактичних обставин, доведеності вини, правильності юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок його м`якості.

Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не застосовано до обвинуваченого додаткове покарання - позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Вказує, що вказаний злочин становить собою підвищену суспільну небезпеку, оскільки має ознаки сексуальної експлуатації дітей. Саме по собі отримання доступу та зберігання дитячої порнографії, формує запит на виготовлення та, відповідно, залучення дітей до участі у її створенні.

На думку прокурора, не призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, не відповідає загальним засадам призначення покарання, не є достатнім для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а також не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються. Розгляд кримінального провадження здійснювався у порядку визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 301- 1 КК України.

Разом з тим, судом першої інстанції при призначенні покарання не застосовано до обвинуваченого додаткове покарання - позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На обґрунтування такого рішення, суд послався на роз`яснення, викладені в п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7, згідно яких позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю.

Суд зазначив, що вчинення обвинуваченим злочину не пов`язано з його посадою або діяльністю, оскільки останній не працює, а тому призначення додаткового покарання буде суперечити вимогам Закону.

Водночас, чинні положення ст. 55 КК України не містять законодавчих заборон чи обмежень у випадку коли санкцією відповідної частини статті Особливої частини Кримінального кодексу України передбачено можливість призначення особі додаткового покарання.

Аналогічна позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04.09.2023 (справа №404/2081/22), відповідно до якої згідно із положеннями ст. 55 КК України у випадку, коли санкцією відповідної частини статті Особливої частини Кримінального кодексу України передбачено можливість призначення особі додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, суд, визнаючи особу винуватою у вчиненні відповідного кримінального правопорушення, має право призначити таке додаткове покарання незалежно від того, чи обвинувачений обіймав певну посаду або займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, відповідно до вимог статей 50,65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє, зокрема, для попередження нових кримінальних правопорушень.

Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті, серед іншого, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Не призначення ОСОБА_6 додаткового покарання, не в повній мірі реалізує превентивну функцію інституту покарання як такого.

Так, судом не взято до уваги, що злочин, інкримінований ОСОБА_6 , вчинений з прямим умислом. Обвинувачений усвідомлював, що отримує доступ та зберігає саме дитячу порнографію.

Об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 301-1 КК України є моральність.

Вказаний злочин становить собою підвищену суспільну небезпеку, оскільки має ознаки сексуальної експлуатації дітей. Саме по собі отримання доступу та зберігання дитячої порнографії, формує запит на виготовлення та, відповідно, залучення дітей до участі у її створенні.

Таким чином, суд першої інстанції не призначаючи ОСОБА_6 додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Враховуючи наведені обставини, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є такими, що підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасуванню, з ухваленням нового вироку

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 15 квітня 2024 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301-1 КК України та призначити покарання у вигляді пробаційного нагляду строком на 2 (два) роки з позбавленням права займатися будь-якою діяльністю, пов`язаною з навчанням дітей віком до вісімнадцяти років, їх вихованням та проведенням дозвілля, та обіймати посади, пов`язані з роботою з особами до вісімнадцяти років строком на 3 роки.

На підставі пунктів 1, 2, 3 ч. 2 ст. 59-1 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: