Справа № 451/208/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/915/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Радехівського районного суду Львівської області від 30 липня 2024 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сушно Радехівського району Львівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КПК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання покарань у виді одного місяця дев`яти днів арешту, призначеного вироком Радехівського районного суду Львівської області від 27.08.2021, а також покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців, призначеного цим вироком, з урахуванням вимог підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 72 КК України: 1 день арешту відповідає двом дням обмеження волі, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 8 місяців 18 днів.

Відповідно до речення 2 ч. 4 ст. 70 КК України зараховано в якості відбутого покарання за цим вироком, відбуте покарання за вироком Радехівського районного суду Львівської області від 27.08.2021 у виді одного місяця дев`яти днів арешту, що з урахуванням вимог підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 72 КК України складає два місяці вісімнадцять днів обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Іспитовий строк ОСОБА_7 вирішено обчислювати з моменту проголошення вироку.

Відповідно до частин 1, 3 статті 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Не погоджуючись із цим вироком, перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 , будучи зобов`язаним рішенням Радехівського районного суду Львівської області від 25.02.2014 до сплати аліментів на користь ОСОБА_9 для утримання неповнолітніх дітей ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 в твердій грошовій сумі в розмірі 400 чотириста) гривень на кожну дитину щомісячно, починаючи з 27.01.2014 і до досягнення ними повноліття, всупереч вимогам ст.51 Конституції України та ст.180 Сімейного кодексу України, які зобов`язують батьків утримувати дітей до досягнення ними повноліття, будучи раніше судимим Радехівським районним судом Львівської області 02.03.2021, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України до 120 годин громадських робіт, під час відбуття даного кримінального покарання та часу необхідного згідно вимог кримінального закону для погашення судимості за вказане кримінальне правопорушення, на шлях виправлення не став, а знову скоїв кримінальний проступок, та у вказані періоди часу і в цілому в подальшому, починаючи з 01.12.2019 по 01.02.2024 злісно ухилявся від повної та своєчасної сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей, гаючи прямий умисел, направлений на злісне ухилення від сплати аліментів, достовірно знаючи про покладений на нього судовим рішенням обов`язок щодо сплати аліментів, ухилився від повного та своєчасного виконання рішення суду, що у подальшому призвело до утворення заборгованості станом на 01.02.2024 по сплаті аліментів у розмірі 131 664, 06 гривень, що в сукупності складає суму виплати більшої за три місяці відповідних платежів.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), будучи особою, раніше судимою за кримінальне правопорушення, передбачене статтею 164 КК України, тобто кримінальний проступок, передбачений частиною 2 статті 164 КК України.

Не погоджуючись із цим вироком, перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Радехівського районного суду Львівської області від 30 липня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку покликання на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням вироку Радехівського районного суду Львівської області від 27 серпня 2021 року. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 164 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців та на підставі ст. 75 КК України звільненим від цього відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що оскаржений вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 злісно ухилявся від сплати аліментів у період з 1 грудня 2019 року по 1 лютого 2024 року, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 164 КК України, обвинувачений вчинив після постановлення вироку Радехівського районного суду Львівської області від 27 серпня 2021 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України на 1 місяць 9 днів арешту. За цих обставин підстав для призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до правил ч. 4 ст. 70 КК України у суді першої інстанції не було. Випадок, у якому засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчиняє новий злочин, передбачений ст. 71 КК України, і в цьому разі покарання призначається за сукупністю шляхом повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Проте, враховуючи, що покарання за вироком Радехівського районного суду Львівської області від 27 серпня 2021 року ОСОБА_7 повністю відбув, відсутні підстави й для застосування ст. 71 КК України. Таким чином, призначаючи покарання ОСОБА_7 , місцевий суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_8 подану апеляційну скаргу підтримав та просив таку задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленим про час та місце проведення апеляційного розгляду, що стверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, у судове засідання не з`явився, про поважність причин своєї неявки суд не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи не подав.

Потерпіла ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленою про час та місце проведення апеляційного розгляду, що стверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, у судове засідання не з`явилася, про поважність причин своєї неявки суд не повідомила, клопотань про відкладення розгляду справи не подала.

За таких обставин, з огляду на вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, з метою дотримання розумних строків розгляду, а також враховуючи, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутності учасників, що не з`явились.

Заслухавши доповідача, позицію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин, кваліфікація його дій, а також вид і розмір призначеного ОСОБА_7 покарання в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Стосовно доводів прокурора про безпідставність застосування судом вимог ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, то такі є слушними.

За правилами ч. 4 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів провадження, 27 серпня 2021 року вироком Радехівського районного суду Львівської області ОСОБА_12 був засуджений за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді 1 місяця 9 днів арешту.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 164 КК України, яке обвинувачений вчиняв у період з 1 грудня 2019 року до 1 лютого 2024 року, суд прийняв рішення про необхідність призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч. 4 ст. 70 КК України. Втім, поза увагою суду залишилось те, що вказане кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив після ухвалення вироку Радехівського районного суду Львівської області від 27 серпня 2021 року.

Більше того, покарання за вироком Радехівського районного суду Львівської області від 27 серпня 2021 року ОСОБА_7 повністю відбув, тому відсутні підстави і для застосування ст. 71 КК України.

Таким чином, судом допущене порушення вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині покликання на призначення обвинуваченому покарання з урахуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 417, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Радехівського районного суду Львівської області від 30 липня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку покликання на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням вироку Радехівського районного суду Львівської області від 27 серпня 2021 року.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 164 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців та на підставі ст. 75 КК України звільненим від цього відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4