Номер провадження: 11-кп/813/1680/24
Справа № 521/5104/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.10.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000328 від 06.03.2024 року за апеляційною скаргою прокурора малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 12.04.2024 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який має вищу освіту, одруженого, офіційно не працевлаштованого, має на утриманні малолітню дитину 2011 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України та йому призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі, з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Згідно вимог п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обирався.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів вироком суду в даному кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим за те, що він у вересні 2023 року, знаходячись на ринку «Привоз», розташованому по АДРЕСА_3 , на одному з магазинів побачив вуличну інтернет рекламу ножів та здійснив дистанційне замовлення ножа, який у подальшому отримав поштовим відправленням.

Далі ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, з метою та мотивом носіння та користування вилученим з обігу майном без законних підстав, а також без отримання дозволу, обов`язковість якого регламентовано п.п. 2, 4, 9, 10 Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 № 576 та главами 2, 12 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 № 622, почав носити з собою без передбаченого законом дозволу мисливський ніж загального призначення, який належить до контактної клинкової холодної зброї колюче-ріжучої дії, що виготовлений промисловим способом.

В подальшому, 05.03.2024 року, приблизно о 21 год 52 хв, ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , діючи з прямим умислом, з метою та мотивом носіння та користування вилученим з обігу майном, без законних підстав та відповідного дозволу, носив з собою зазначений ніж до моменту його виявлення працівниками поліції та вилучення ножа під час огляду місця події о 22:50 год 05.03.2024 року.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого просить скасувати вирок в частині вирішення питання щодо речових доказів та ухвалити в цій частині новий вирок, яким застосувати спеціальну конфіскацію мисливського ножа загального призначення, що виготовлений промисловим способом та відноситься до контактної клинкової холодної зброї колючо-ріжучої дії та чохол до неї, на підставі ст. 96-1, ст.96-2 КК України. Прокурор посилається на те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання за ч.2 ст.263 КК України безпідставно не застосував захід кримінально-правового характеру як спеціальна конфіскація майна, оскільки ніж був предметом вчинення злочину та підлягає спеціальній конфіскації та передачі на потреби ЗСУ. В іншій частині прокурор просить залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Апеляційний розгляд проведено за відсутністю обвинуваченого, який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду, в судове засідання не з`явився, клопотань про відкладення розгляду не подавав. Розгляд за відсутністю обвинуваченого можливий з урахуванням того, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, просив змінити вирок та застосувати спеціальну конфіскацію холодної зброї; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 , в суді першої інстанції, не заперечував фактичні обставини справи, повністю визнав свою провину в пред`явленому обвинуваченні, не заперечував проти розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорює встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення злочину, доведеність вини ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України.

Апеляційний суд визнає обґрунтованими висновки місцевого суду про доведеність винуватості обвинуваченого за встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку обставин.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 злочину не є предметом апеляційного розгляду.

Щодо доводів прокурора про необхідність застосування спеціальної конфіскації речових доказів у даному кримінальному провадженні, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ч.1 ст.96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які зокрема передбачено основне покарання у виді позбавлення волі, а згідно п.1 ч.2 цієї норми закону спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду. Спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання (п.4 ч.1 ст.96-2 КК).

Згідно ч.ч.9-10 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. Під час вирішення питання щодо спеціальної конфіскації насамперед має бути вирішене питання про повернення грошей, цінностей та іншого майна власнику (законному володільцю) та/або про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. У разі відсутності у винної особи майна, на яке може бути звернене стягнення, крім майна, яке підлягає спеціальній конфіскації, збитки, завдані потерпілому, цивільному позивачу, відшкодовуються за рахунок коштів від реалізації конфіскованого майна, а частина, що залишилася, переходить у власність держави.

Згідно п.3 ч.9 ст.100 КПК майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

Суд першої інстанції, при вирішенні питання долі речових доказів у кримінальному провадженні не врахував вимоги ч.9 ст.100 КПК, ст.ст.96-1, 96-2 КК України щодо існування підстав для застосування спеціальної конфіскації майна, яке було використано як засіб вчинення злочину, в даному випадку мисливський ніж.

При цьому, суд першої інстанції, вирішуючи питання долі цього речового доказу, не навів мотивів не застосування спеціальної конфіскації ножа та безпідставно вирішив знищити речовий доказ, не застосувавши при цьому спеціальну конфіскацію.

Таке рішення суду першої інстанції, з огляду на обставини кримінального провадження та положення ч.9 ст.100 КПК, ст.ст.96-1, 96-2 КК визнається апеляційним судом незаконним у зв`язку з порушеннями кримінального процесуального закону, що тягне за собою зміну рішення суду першої інстанції.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора про скасування вироку суду першої інстанції в частині вирішення питання долі речового доказу та вимоги про ухвалення в цій частині нового вироку у зв`язку з невірним застосування закону про кримінальну відповідальність, апеляційний суд зазначає наступне.

За своєю правовою природою спеціальна конфіскація належить до інших заходів кримінально-правового характеру (розділ XIV «Інші заходи кримінально-правового характеру» Загальної частини КК).

У рішенні № 1-р/2022 від 30 червня 2022 року у справі за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статей 96-1, 96-2 Кримінального кодексу України (щодо спеціальної конфіскації) Конституційний Суд України визнав такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), статті 96-1, 96-2 КК, при цьому, серед іншого вказав, що спеціальна конфіскація не є видом кримінального покарання, тому її застосування, зокрема, примусове безоплатне вилучення майна у недобросовісної третьої особи, на підставі судового рішення (вирок, ухвала), не є притягненням до кримінальної відповідальності.

Спеціальна конфіскація в розумінні закону про кримінальну відповідальність є іншим заходом кримінально-правового характеру, що застосовується до винної особи в порядку ч.9 ст.100 КПК, та не є покаранням в розумінні ст.50 КК України.

Таким чином, спеціальна конфіскація не є кримінальним покаранням, її застосування не тягне за собою збільшення обсягу обвинувачення та не свідчить про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, тому рішення про застосування спеціальної конфіскації судом апеляційної інстанції приймається у формі ухвали згідно приписів ч. 1 ст. 418 КПК.

Така позиція апеляційного суду відповідає правовому висновку Об`єднаної палати ККС у складі ВС, викладеному в постанові від 16.09.2024 року ( справа № 183/4229/23).

З огляду на зазначені обставини, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 12.04.2024 року у кримінальному провадженні № 0000328 від 06.03.2024 року, яким ОСОБА_8 засуджено зач. 2 ст. 263 КК України змінити в частині вирішення долі речових доказів.

Доповнити резолютивну частині вироку абзацом наступного змісту:

«В порядку ч.9 ст.100 КПК, ст.ст.96-1, 96-2 КК застосувати спеціальну конфіскацію та конфіскувати у власність держави з переданням на потребу Збройних Сил України мисливській ніж загального призначення, що виготовлений промисловим способом та відноситься до контактної клинкової холодної зброї колючо-ріжучої дії та чохол до неї».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4