Справа № 953/3307/24
н/п 1-кс/953/5489/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" серпня 2024 р. м. Харків

Слідчий суддя Київського районного суду м. Харкова ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , розглянувши клопотання захисника ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні №0000492 від 16.04.2024,

ВСТАНОВИВ:

27 липня 2024 року до Київського районного суду м. Харкова надійшло клопотання захисника ОСОБА_3 , який здійснює захист підозрюваної ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні №0000492 від 16.04.2024, за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме до інформації про зв`язок кінцевих обладнань споживачів телекомунікаційних послуг терміналу з вказанням ІМЕІ, в якому використовувалися номери телефонів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , що перебуває у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », оператора стільникового зв`язку НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , що перебуває у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », оператора стільникового зв`язку НОМЕР_5 , що перебуває у володінні ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за період часу з 01.04.2024 по час дії ухвали.

Клопотання обґрунтовано тим, що СУ ГУНП в Харківській області проводиться досудове розслідування по кримінальному провадженню №0000492 від 16.04.2024 за ознаками злочину передбаченого ч. 3 ст.368 КК України, в рамках якого подається дане клопотання.

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є підозрюваною у Кримінальному провадженні. Сторона захисту вважає, що в діях свідка ОСОБА_5 , який використовує номер мобільного зв`язку НОМЕР_4 , свідка ОСОБА_6 , який використовує номер мобільного зв`язку НОМЕР_1 , свідка ОСОБА_7 , який використовує номер мобільного зв`язку НОМЕР_2 , свідка ОСОБА_8 , який використовує номер мобільного зв`язку НОМЕР_5 , свідка ОСОБА_9 , який використовує номер мобільного зв`язку НОМЕР_3 та співробітників правоохоронного органу містяться ознаки провокації надання неправомірної вигоди (умисне моделювання ситуації), оскільки з матеріалів провадження вбачається, що до моменту написання заяви ОСОБА_5 телефонував ОСОБА_10 та ініціював з нею зустрічі, та в його діях та співробітників правоохоронного органу містяться ознаки провокації надання неправомірної вигоди. Дивним також є факт, що всі свідки зверталися до територіального відділення ГУДМС в Харківській області не за місцем проживання чи реєстрації. Крім того, працівники поліції самі спонукали свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 до написання заяви, що є недопустимим з огляду на практику ВС (постанова від 12.06.2019 року у справі №676/3183/15-к та постанова від 12.03.2020 року у справі №591/4171/17). Тому правоохоронці діяли з метою збільшення епізодів злочинної діяльності, створення повторності в даному випадку. Відтак, виникають сумніви щодо правильності встановлення обставин кримінального провадження, а також безсторонності та незацікавленості правоохоронців, зокрема наявності в їх діях провокації злочину. З метою спростування чи підтвердження наявності в діях працівників правоохоронних органів ознак провокації злочину, необхідно встановити чи контактували заявники із правоохоронцями до їх звернення із заявою про вчинення злочину, чи спілкувався з ними в ході проведення слідчих дій, та де перебували останні у конкретний час тощо.

Зазначені відомості можливо встановити шляхом отримання інформації про телефонні дзвінки та смс-повідомлення, прив`язаних до базових станцій.

З клопотання та доданих до нього матеріалів вбачається таке.

Слідчим управлінням ГУНП в Харківській області за процесуальним керівництвом Харківської обласної прокуратури здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000492 від 16.04.2024 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

20 травня 2024 року ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повідомлено про підозру за ч.3 ст.368 КК України, а саме, що вона підозрюється в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням наданого їй службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Захисник вважає, що невід`ємним елементом розслідування кримінальних проваджень щодо передачі неправомірної вигоди є аналіз факту наявності чи відсутності провокації, у даному випадку саме дій свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 працівників поліції, які самі спонукали до написання заяви.

Стороною обвинувачення така перевірка не здійснювалася, а єдиним джерелом встановлення обставин подій є показання допитаних осіб під час проведення досудового розслідування.

Крім цього, наводить показання допитаних свідків, які, на його думку, підтверджують наявність можливих ознак провокації у їх діях.

Зважаючи на наведене вище, захисник просить надати захисникам підозрюваної ОСОБА_4 адвокатам ОСОБА_3 та ОСОБА_11 тимчасовий доступ до документів (у тому числі електронних), які знаходяться у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за період часу з 01.04.2024 по час дії ухвали, з можливістю вилучення копій документів, що містять інформацію про зв`язок кінцевих обладнань споживачів телекомунікаційних послуг терміналу з вказанням ІМЕІ, в якому використовувалися номери телефонів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , що перебуває у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », оператора стільникового зв`язку НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , що перебуває у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », оператора стільникового зв`язку НОМЕР_5 , що перебуває у володінні ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за період часу з 01.04.2024 по час дії ухвали.

Захисник просить розгляд цього клопотання здійснювати у його відсутність на задоволенні наполягає, про що надав до суду заяву.

Представник особи, у володінні якої знаходяться запитувані речі та документи, не зважаючи на належне повідомлення про дату та час судового розгляду, в засідання не з`явився. Письмових пояснень чи заперечень не надав.

По суті доводів клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя приходить до таких висновків.

Тимчасовий доступ до речей і документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження. Загальні правила його застосування визначені у статті 132 КПК України, спеціальні правила містяться у статтях 159-166 КПК України. Саме цими статтями визначено коло обставин, які підлягають доказуванню стороною кримінального провадження і, відповідно, підлягають встановленню слідчим суддею.

Згідно з ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

1)перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

2)самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

3)не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

У ч. 6 ст. 163 КПК України зазначено, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Зважаючи на принцип змагальності та диспозитивності, закріплені ст. 22, 26 КПК України, якщо сторона захисту обрала відповідну тактику захисту підозрюваного, з метою забезпечення рівності сторін кримінального провадження слідчий суддя, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації права захисту на збирання доказів. При цьому право сторони захисту ініціювати проведення відповідних процесуальних дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів, передбачене ч. 3 ст. 93 КПК України. А відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

За таких умов та зважаючи на стверджувану стороною захисту версію про наявність підбурювання, слідчий суддя вважає, що відомості про надання телекомунікаційних послуг у певний період є такими, що можуть мати значення для кримінального провадження, проте стороною захисту у клопотанні не наведено данні з яких встановлено та не підтверджено долученими доказами відомості про те, що заявники контактували із правоохоронцями до їх звернення, з долучених копій протоколів допиту даних відомостей не вбачається, не обгрунтовано період часу за який захисник просить надати тимчасовий доступ та не наводить відомості про наявність інформації про провакацію у зазначений час.

Крім того клопотання сторони захисту не містить відомостей про анкетні дані та телефонні номери працівників правоохоронного органу, які на його переконання здійснювали дії щодо підбурювання, ці відомості не зазначено.

Предметом досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000492 від 16.04.2024 є обставини надання неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням наданого їй службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, вчинене за попередньою змовою групою осіб. Хоча захисник зазначає, що ОСОБА_5 є безпосередньо заявником, з наданих витягів з ЄРДР від 16.04.2024 вбачається що підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про кримінальне правопорушення стали матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.

До цього слід додати, що у практиці Європейського Суду з прав людини захист від провокації розглядається в світлі загального права на справедливий суд. Ключовим питанням тут є не сам факт використання таємних агентів, методів слідства або оперативно-розшукових заходів, а використання доказів, отриманих в такий спосіб.... При чому обов`язок довести, що провокації не було, за умови, що такі доводи не є абсолютно неймовірними, покладається на органи, що здійснюють розслідування. За відсутності таких доказів судові органи повинні досліджувати фактичні обставини справи і вжити необхідних заходів для виявлення істини, з тим щоб вирішити, чи мала місце провокація. У разі якщо вони прийдуть до того висновку, що провокація мала місце, вони зобов`язані зробити відповідні висновки відповідно до Конвенції... Разом з тим, національні влади і суди повинні принаймні взяти на себе зобов`язання ретельно дослідити питання про те ... чи мало місце підбурювання [з боку слідчих органів] на вчинення кримінально-караного діяння, у зв`язку з цим вони повинні були встановити, зокрема, підстави проведення операції, ступінь участі поліції в скоєнні злочину і характер підбурювання або тиску проти заявника ... Заявник повинен мати можливість робити заяви по кожному з перерахованих аспектів (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) від 05 лютого 2008 року, N 74420/01, п. 71).

Слідчий суддя також зауважує, що наявність чи відсутність провокації має вирішуватися комплексно, а до уваги має братися контекст, в якому відбувалися відповідні комунікації, умови і обставини, що їм передували, їх супроводжували або стали їх наслідком, вербальні та невербальні методи, що мали місце, тощо.

Дані обставини підлягають встановленню під час судового розгляду по суті предявленного обвинувачення.

Посилання сторони захисту на необхідність підтвердження чи спростування факту спілкування заявника, свідків з працівниками правоохоронних органів в контексті можливої провокації в цьому кримінальному провадженні, не можуть бути підставами для задоволення клопотання. Можливі контакти свідків із працівниками правоохоронних органів під час їх участі в подіях вчинення кримінального правопорушення, не свідчать про підбурювання до вчинення злочину. Адже процесуальне спілкування між органом досудового розслідування та особою, яка заявила до правоохоронного органу про кримінальне правопорушення та брала участь, сприяла виявленню, попередженню, припиненню або розкриттю кримінального правопорушення, охоплюється положеннями Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві».

Щодо ж тверджень сторони захисту про необхідність тимчасового доступу до матеріалів із метою перевірки можливої провокації злочину, суд зауважує, що про наявність провокації злочину може йти мова лише тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію з метою спонукати особу до вчинення злочину, однак таке відсутнє у разі, якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.

Суд зауважує, що у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (ККС ВС) від 23.05.2024 в справі 588/737/17 містяться такі правові висновки: «Згідно із судовою сталою практикою (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду, ухвалені у провадженнях № 51-791км19, № 51-7096км18, № 51-6497км18, № 51-2010км19, № 51-2040км19, № 51-1968км19, № 51-2950км20, № 51-27км20, № 51-2025км20, № 51-420км19, № 51-6190км18, № 51-584км18, № 51-7086км18, № 51-8747км18) застосування особливих методів ведення слідства, зокрема агентурних методів, саме по собі не може порушувати права особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Вказані вимоги узгоджуються з практикою ЄСПЛ, зокрема рішеннями у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року

Та обставина, що … є заявником і в іншому кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, вчиненого в сфері службової діяльності, сама по собі не свідчить про наявність провокації кримінальних правопорушень з боку правоохоронних органів, як про це стверджує захисник у касаційній скарзі.

Таким чином, висновок судів попередніх інстанцій про відсутність провокації є обґрунтованим та належним чином мотивованим, а доводи захисника в цій частині не є слушними. Додатково колегія суддів звертає увагу, що у касаційній скарзі сторона захисту заперечує як факт вчинення … кримінальних правопорушень, так і заявляє про провокацію на його вчинення. Разом з цим відповідно до практики ЄСПЛ, суд визнає необґрунтованими заяви щодо провокації злочину й не розглядає їх по суті, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року).

У цій справі ЄСПЛ визнав непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.

Ураховуючи вищевказане, включаючи практику ЄСПЛ, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність провокації злочину».

Крім того, у контексті приписів статей 92 КПК у разі заявлення стороною захисту доводів про наявність провокації, відповідно до правових позицій, які містяться в ухвалах ІНФОРМАЦІЯ_5 від 10.06.2020 в справі №1715/6764/12 і від 23.02.2022 в справі №1-317/11, постанові від 19.10.2022 в справі №728/1614/17, саме сторона обвинувачення повинна довести, що ніякого підбурювання до вчинення злочину не було.

З огляду на вищенаведене, суд вважає необхідним відмовити у задоволенні клопотання сторони захисту про тимчасовий доступ, оскільки клопотання не містить достатніх доказів та обґрунтувань, що ці документи самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні та є передчасним, оскільки інших даних окрім копій протоколів допитаних свідків під час проведення досудового розслідування не надано.

Суд вважає за необхідне зазначити, що решта доводів не маює суттєвого значення для розгляду вищезазначеного клопотання та не може вплинути на результат його розгляду. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини як джерела права, суд зобов`язаний обґрунтовувати своє рішення, але це не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, а міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від його характеру (зокрема рішення Європейського суду з прав людини у справах: «Салов проти України», «Проніна проти України», «Серявін та інші проти України», «Руїс Торіха проти Іспанії»).

Керуючись статтями 131, 132, 159-166, 309, 369-372 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання захисника ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні №0000492 від 16.04.2024, - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1