ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2024 року

м. Київ

справа № 395/1544/14-к

провадження № 51-2838 км 19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

представника потерпілого

в режимі відеокнференції ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000264 від 02 липня 2014 року за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Луганська, мешканця АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 лютого 2016 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 21 червня 2023 року.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 лютого 2016 року ОСОБА_8 було засуджено за ч. 4 ст. 368 КК України (у редакції Закону № 1261-VII від 13 травня 2014 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної виконавчої влади та місцевого самоврядування, на строк 3 роки, з конфіскацією частини всього майна, яке є його власністю, без спеціальної конфіскації.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_8 позбавлено 5 рангу державного службовця.

Зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк тримання його під вартою з 02 серпня 2014 року по 06 серпня 2014 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

За обставин викладених у вироку, ОСОБА_8 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, з огляду на таке.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України № 422-р від 23 квітня 2014 року ОСОБА_8 призначено на посаду заступника голови Державної інспекції сільського господарства України.

Тобто, з огляду на примітку 1 до ст. 364 КК України та примітку 2 до ст. 368 КК України, ОСОБА_8 є службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище та уповноважена на виконання функцій держави.

27 червня 2014 року ТОВ ВКФ «Велта» звернулося до Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області із заявами щодо видання спеціального дозволу на зняття та перенесення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) із земельної ділянки, наданої цьому підприємству для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємствами, що пов`язані з користуванням надрами площею 1 га і 50 га, відповідно, на території Коробчинської сільської ради Новомиргородського району Кіровоградської області.

11 липня 2014 року Державна інспекція сільського господарства в Кіровоградській області відмовила ТОВ ВКФ «Велта» у наданні зазначених дозволів, про що ТОВ ВКФ «Велта» повідомлено відповідними листами, в яких вказано на ряд недоліків, які необхідно усунути.

21 липня 2014 року виконавчий директор ТОВ ВКФ «Велта» ОСОБА_9 з метою з`ясування причин відмови у наданні дозволів звернувся до начальника управління за контролем, використанням і охороною земель Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області ОСОБА_10 , який у розмові повідомив, що для того, щоб були видані вказані дозволи, ОСОБА_9 необхідно вирішувати це питання із заступником Голови Державної інспекції сільського господарства ОСОБА_8 , з яким ОСОБА_9 повинен особисто поспілкуватися.

23 липня 2014 року під час особистої зустрічі ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 про те, що він зможе вплинути на прийняття керівництвом Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області позитивного рішення про видання ТОВ ВКФ «Велта» вищенаведених дозволів.

Далі, 27 липня 2014 року під час чергової зустрічі ОСОБА_8 , у якого на той момент часу виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 за сприяння у прийнятті керівництвом Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області позитивного рішення про видання ТОВ ВКФ «Велта» дозволів, повідомив ОСОБА_9 про те, що останній має передати йому грошові кошти з розрахунку по 7000 грн за кожний гектар земельної ділянки, тобто загалом у сумі 357000 грн.

У свою чергу ОСОБА_9 , усвідомлюючи безвихідність свого становища, вимушений був погодитися на висунуті ОСОБА_11 вимоги з приводу передання йому вказаної суми коштів з метою уникнення можливих негативних наслідків для очолюваного ним ТОВ ВКФ «Велта».

Після цієї зустрічі ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , домовився з останнім зустрітися 02 серпня 2014 року у м. Новомиргороді Кіровоградської області з метою одержання грошових коштів.

Так, 02 серпня 2014 року приблизно о 12:40 ОСОБА_8 , перебуваючи в автомобілі марки «Lexus-RX350», реєстраційний номер НОМЕР_1 , на території службової стоянки Новомиргородської районної ради Кіровоградської області, що за адресою: Кіровоградська обл., м. Новомиргород, вул. Леніна, 112, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в розмірі 357000 грн за вчинення ним дій із використанням наданої йому влади та службового становища в інтересах ОСОБА_9 , а саме за сприяння у прийнятті керівництвом Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області позитивного рішення про видачу ТОВ ВКФ «Велта» дозволів на зняття та перенесення ґрунтового покриву із земельної ділянки площею 1 га і 50 га (загальна площа 51 га), які взяв правою рукою з рук ОСОБА_9 та поклав їх у бардачок, який знаходиться між передніми сидіннями вказаного автомобіля.

Отже, заступник голови Державної інспекції сільського господарства України ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, шляхом вимагання одержав від виконавчого директора ТОВ ВКФ «Велта» ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 357 000 грн, що у п`ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що відповідно є неправомірною вигодою в особливо великому розмірі.

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 21 червня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 залишено без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_13 задоволено частково. Рішення місцевого суду змінено, а саме:

- виключено з резолютивної частини вироку посилання на конфіскацію частини всього майна, яке є власністю ОСОБА_8 , та постановлено вважати правильним конфіскацію частини майна, що є його власністю;

- на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) додатково зараховано ОСОБА_8 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2017 року по 27 жовтня 2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі;

- період перебування ОСОБА_8 під вартою з 14 травня 2017 року по 25 жовтня 2017 року включно зараховано у строк відбуття покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі;

- строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту його фактичного затримання за виконання вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

1. На обґрунтування своїх вимог захисник указує, що досудове розслідування стосовно ОСОБА_8 було проведено з порушенням вимог КПК України, а саме:

- органу досудового розслідування було відомо, що ОСОБА_8 займає посаду, яка належить до другої категорії державних службовців, проте з 02 липня 2014 року до 02 серпня 2014 року досудове розслідування здійснювалося неуповноваженим органом - ГСУ МВС України;

- згідно з протоколом огляду та вручення потерпілому ОСОБА_9 помічених грошових коштів від 02 серпня 2014 року, вказані слідчі дії здійснював старший оперуповноважений ГУБОЗ МВС України ОСОБА_14 , проте матеріали справи не містять передбаченого ст. 40, ч. 6 ст. 246 КПК України доручення, виданого зазначеній особі на проведення таких слідчих дій, що, на переконання сторони захисту, свідчить про порушення права ОСОБА_8 на захист;

- спеціальний слідчий експеримент стосовно ОСОБА_8 було проведено без відповідної постанови прокурора, передбаченої ст. 271 КПК України, оскільки НСРД у формі контролю за вчиненням злочину (спеціальний слідчий експеримент) з 10 липня 2014 року (зокрема, помічення, огляд та вручення грошових коштів ОСОБА_9 . з метою контрольованої передачі ОСОБА_8 від 02 серпня 2014 року) здійснювалися на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, використання конфіденційного співробітництва та заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 11 липня 2014 року (далі - постанова прокурора від 11 липня 2014 року), яка стосувалася ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а сам ОСОБА_8 у цій постанові не згадувався як особа, чиї дії контролюються в ході НСРД, а також у ній не зазначено обставин, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування ОСОБА_8 до вчинення злочину;

- в ході проведення всіх НСРД стосовно ОСОБА_8 орган досудового розслідування не просто спостерігав за ним, а створював штучну обстановку за допомогою залученого до співробітництва ОСОБА_9 , тому наявність відповідної постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, передбаченої вимогами ст. 271 КПК України, з огляду на положення ч. 4 ст. 246 КПК України та усталену практику Верховного Суду, є обов`язковим;

- згідно з протоколом про контроль за вчиненням злочину від 27 серпня 2014 року, НСРД у формі спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_8 здійснювався ГУБОЗ МВС України за дорученням ГСУ МВС України, проте в матеріалах справи такі доручення відсутні, що підтверджується даними реєстру матеріалів досудового розслідування;

- протокол про контроль за вчиненням злочину від 27 серпня 2014 року, у супереч вимогам ч. 3 ст. 252, ч. 4 ст. 271 КПК України, було складено за відсутності ОСОБА_8 та більше ніж через 24 години після припинення НСРД.

Зазначені порушення, на переконання сторони захисту, свідчать про недопустимість результатів НСРД, як таких, що отримані з істотним порушенням норм процесуального закону. При цьому звертає увагу, що результати НСРД, які були проведені з наведеними порушеннями, були покладені в основу вироку суду першої інстанції (протоколи НСРД від 07-09 липня 2014 року).

Водночас захисник указує, що спеціальний слідчий експеримент стосовно ОСОБА_8 було проведено з порушенням вимог ч. 3 ст. 271 КПК України, тобто шляхом провокування останнього на вчинення злочину з подальшим його викриттям, з огляду на таке:

- у заяві про вчинення злочину від 02 липня 2014 року ОСОБА_9 не повідомляв, що ОСОБА_8 вимагає у нього неправомірну вигоду, а на момент залучення потерпілого до конфіденційного співробітництва (постанова прокурора від 11 липня 2014 року), у органу досудового розслідування не було відомостей про можливу протиправну діяльність ОСОБА_8 ;

- в ході досудового розслідування не підтвердилися наведені у заяві ОСОБА_9 дані щодо вимагання у нього неправомірної вигоди ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 (які є свідками у справі), однак реалізація постанови прокурора від 11 липня 2014 року продовжилася, але вже стосовно ОСОБА_8 , який у цій постанові не згадувався;

- як встановили суди попередніх інстанцій, саме ОСОБА_9 шукав зустрічі з ОСОБА_8 для вирішення питань, які виникли у діяльності ТОВ ВКФ «ВЕЛТА», а не навпаки. Разом з тим потерпілий звернувся до обвинуваченого за допомогою лише після того, як ОСОБА_10 та ОСОБА_16 вказали йому про необхідність звернення до ОСОБА_8 , якому слід сплатити кошти для вирішення питання стосовно видання дозволу, при цьому останній не вчиняв жодних дій для того, щоб у потерпілого сформувалася така думка;

- суди не встановили, що ОСОБА_10 та ОСОБА_16 вимагали у ОСОБА_9 неправомірну вигоду на користь ОСОБА_8 ;

- інтерес ОСОБА_9 як хабародавця був незаконним, оскільки він намагався отримати для ТОВ ВКФ «ВЕЛТА» дозволи на зняття і перенесення ґрунтового покриву, незалежно від того, чи відповідають вимогам закону документи, що подаються для отримання таких дозволів (зокрема, вказане товариство не намагалось виправити недоліки, зазначені в листах Державної інспекції сільського господарства у Кіровоградській області, та не намагалось оскаржити відмови у наданні дозволів, а в подальшому, після 02 серпня 2014 року, повторно отримало відмову у наданні відповідних дозволів).

Таким чином, з огляду на зазначене, а також посилаючись на практику Верховного Суду, захисник вважає, що дії потерпілого ОСОБА_9 були нерозривними з діями органу досудового розслідування, а тому є протиправними та свідчать про наявність провокації злочину.

2. Крім того, у своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 посилається на порушення вимог КПК України під час судового розгляду в суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої доводи, він вказує, що місцевий суд:

- помилково поклав в основу обвинувального вироку показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які, на думку сторони захисту, є прямо протилежними висновкам суду і свідчать про провокаційну поведінку ОСОБА_9 ;

- надав перевагу показанням потерпілого ОСОБА_9 , а показання свідків відхилив, не навівши мотивів у цій частині;

- порушуючи вимоги ст. 23, ч. 4 ст. 95 КПК України, узяв до уваги показання свідка ОСОБА_19 , які були надані під час досудового розслідування.

Також, на думку захисника, місцевий суд, всупереч практиці ЄСПЛ, не виконав вимоги судової доктрини щодо оцінки обставин справи на предмет провокації злочину, а саме:

- не з`ясував чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання, наполегливі нагадування (суд лише формально послався на пасивність дій органу досудового розслідування, однак своїх висновків у цій частині не мотивував);

- не перевірив та не спростував позиції сторони захисту (з посиланням на наявні в матеріалах провадження докази щодо спілкування ОСОБА_9 зі свідками, слідчими й ОСОБА_8 ) стосовно наявності провокації злочину;

- не зважив на той факт, що ОСОБА_9 звернувся із заявою про вчинення злочину задовго до того, як отримав відмову у видачі дозволів на зняття родючого шару ґрунту;

- не врахував, що поведінка ОСОБА_9 під час спілкування з ОСОБА_8 фактично була реалізацією постанови прокурора від 11 липня 2014 року про контроль за вчиненням злочину, оскільки наполегливий пошук потерпілим особи, якій потрібно вручити кошти, і призвів до затримання ОСОБА_8 ;

- не надав оцінки доказам того, що ТОВ ВКФ «ВЕЛТА» ще двічі після 02 серпня 2014 року (тобто після затримання ОСОБА_8 ) отримувало відмови у виданні дозволів, через одні й ті самі недоліки;

- беручи до уваги протоколи за результатами проведення НСРД від 07-09 серпня 2014 року, не перевірив наявності процесуальних підстав для проведення вказаних слідчих дій, оскільки ухвали слідчих суддів Апеляційного суду м. Києва від 10, 23 та 24 липня 2014 року (якими надавався дозвіл на проведення НСРД) були долучені до матеріалів справи лише в лютому-березні 2017 року на стадії апеляційного розгляду.

3. У поданій касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 також посилається на порушення вимог КПК України під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх доводів захисник вказує, що суд апеляційної інстанції не перевірив доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів, покладених в основу обвинувального вироку, а саме:

- не дослідив постанови прокурора від 11 липня 2014 року щодо проведення у кримінальному провадженні НСРД у формі спеціального слідчого експерименту в сукупності з протоколами за результатами цієї НСРД (чим не виконав вказівки Верховного Суду у постанові від 13 листопада 2019 року у цій справі), а лише обмежився перевіркою доводів сторони захисту щодо незаконності протоколів НСРД та ухвалами Апеляційного суду м. Києва;

- не допитав працівників міліції ОСОБА_20 та ОСОБА_14 щодо обставин підготовки і проведення спеціального слідчого експерименту;

- не допитав потерпілого ОСОБА_9 щодо обставин його співробітництва з органом досудового розслідування та ходу спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_8 ;

- не перевірив доводів сторони захисту щодо відсутності в матеріалах провадження процесуальних документів, про які зазначено у протоколі про контроль за вчиненням злочину від 27 серпня 2014 року (ухвала № 21/2-/3-1428т від 11 липня 2014 року про надання дозволу на проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі імітування його обстановки та постанова прокурора № 21/2/3-1729т від 05 серпня 2014 року про доручення проведення НСРД працівникам ГСУ МВС України та ГУБОЗ МВС України).

Також захисник зауважує, що суд апеляційної інстанції не розглянув клопотання сторони захисту від 21 червня 2023 року про дослідження доказів, яке було подане з урахуванням вказівок зазначених у постанові Верховного Суду від 13 листопада 2019 року у цій справі, а саме:

- розмежувати результати НСРД у виді спеціального слідчого експерименту від НСРД, дозвіл на які надавався ухвалами слідчих суддів;

- надати оцінку показанням працівників міліції в частині проведення ними НСРД у формі спеціального слідчого експерименту;

- надати належну оцінку показанням свідків та потерпілого;

- розмежувати, які докази вважає недопустимими, а які - такими, що відповідають вимогам ст. 86 КПК України;

- надати оцінку сукупності допустимих доказів, у тому числі щодо наявної провокації особи на вчинення злочину з метою подальшого викриття.

Разом з тим, на переконання захисника, суд апеляційної інстанції не було перевірено доводи сторони захисту щодо провокації злочину. При цьому на обґрунтування доводів захисник вказує, що суд апеляційної інстанції, постановляючи ухвалу:

- не дослідивши доказів, послався на обставини, що не встановлені судом першої інстанції, а саме на те, що: ОСОБА_9 не пропонував ОСОБА_8 конкретних сум грошових коштів в якості неправомірної вигоди за позитивне вирішення його питання; потерпілому неодноразово відмовляли у одержанні дозволу на зняття родючого шару ґрунту;

- посилався на те, що ОСОБА_9 звертався до ОСОБА_8 для передачі останньому коштів саме за порадою ОСОБА_10 та ОСОБА_16 , проте одночасно дійшов протилежних висновків, що саме ОСОБА_8 був ініціатором вимагання неправомірної вигоди;

- не перевірив твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_9 звернувся із заявою про злочин саме 02 липня 2014 року (у вироку та ухвалі зазначено дату 02 серпня 2014 року);

- належним чином не розглянув аргументів сторони захисту щодо неповноти дослідження місцевим судом доказів, що свідчать про переслідування потерпілим незаконного інтересу, а саме отримання для ТОВ ВКФ «ВЕЛТА» дозволу на зняття родючого шару ґрунту в обхід визначеної законом процедури, при цьому також дійшов протилежних висновків, оскільки, посилаючись на те, що у ОСОБА_9 був законний інтерес, вказав на те, що ОСОБА_8 міг вплинути на підлеглих щодо надання дозволу без повного пакета документів, що, на переконання захисника, свідчить про незаконність інтересу потерпілого;

- посилаючись у своєму рішенні на те, що ОСОБА_8 не вжив відповідних заходів, коли надійшла пропозиція щодо одержання неправомірної вигоди (не відмовився від неї, не залучив свідків, не повідомив про такий факт свого керівника чи спеціально уповноважені органи), суд апеляційної інстанції, на думку сторони захисту, переклав на обвинуваченого тягар доказування провокації, який несе сторона обвинувачення.

Крім того, оскаржуючи ухвалу, захисник також зазначає, що суд апеляційної інстанції проявив упередженість до сторони захисту, яка, з-поміж іншого, проявилась у тому, що:

- головуючий суддя ОСОБА_21 перед початком та після завершення судового засідання від 15 травня 2023 року висловив негативні оціночні судження стосовно ОСОБА_8 , при цьому також заявив, що застосує до обвинуваченого запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (незважаючи на те, що прокурор з таким клопотанням до суду не звертався), внаслідок чого йому було заявлено відвід, у задоволенні якого було безпідставно відмовлено;

- головуючий суддя відмовив стороні захисту у наданні достатнього часу для підготовки до судових дебатів, що зафіксовано технічним записом судового засідання від 21 червня 2023 року.

Таким чином, вказані обставини, на думку захисника, свідчать про порушення судом апеляційної інстанції права ОСОБА_8 на захист та справедливий і публічний розгляд його справи незалежним та безстороннім судом.

Також захисник зазначає, що суд апеляційної інстанції не розглянув доводів апеляційної скарги щодо знищення під час розгляду справи у місцевому суді частини записів, отриманих в результаті проведення НСРД. Зокрема, зауважує, що у судовому засіданні суду першої інстанції від 17 квітня 2015 року було досліджено відеозапис розмови свідка ОСОБА_16 з ОСОБА_9 , згідно якого свідок повідомив потерпілого, щоб він більше йому не телефонував, не переслідував та не пропонував неправомірні дії. Однак прокурор ОСОБА_13 вилучила частину записів телефонних розмов і знищила записи судових засідань, що було встановлено судом під час відтворення технічних записів судових засідань від 17 квітня 2015 року та підтверджується розпискою прокурора про їх отримання.

Крім того, захисник стверджує, що суд апеляційної інстанції, посилаючись на те, що законність інтересів ОСОБА_9 має ключове значення для кваліфікації дій ОСОБА_8 , не дослідив доказів на підтвердження незаконного інтересу ОСОБА_9 щодо отримання дозволу на зняття родючого шару ґрунту без виправлення недоліків у відповідних документах, що, на переконання сторони захисту, призвело до того, що дії обвинуваченого безпідставно було кваліфіковано як вимагання неправомірної вигоди.

Від учасників провадження заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав подану касаційну скаргу і просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 та представник потерпілого ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги захисника, просили оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у п. 1 ч. 1 цієї статті підстави суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 КПК України.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

За правилами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України вбачається, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, крім іншого, зазначаються встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали та положення закону, яким він керувався.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Однак, на переконання колегії суддів, під час розгляду кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, суд апеляційної інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 13 листопада 2019 року касаційні скарги прокурора і представника потерпілого було задоволено частково, а ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 01 квітня 2019 року, постановлену стосовно ОСОБА_8 , скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Зі змісту зазначеної постанови вбачається, що Суд, не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, вказав на ряд порушень, які були допущені в оскаржуваній ухвалі. Касаційний суд, з-поміж іншого, зауважував, що:

- в ухвалі суду апеляційної інстанції не наведено належного розмежування результатів НСРД, проведених на підставі постанов прокурора про контроль за вчиненням злочину, використання конфіденційного співробітництва та заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 11 липня 2014 року і від 01 серпня 2014 року, а також результатів НСРД, дозвіл на проведення яких було надано слідчим суддею, з метою надання кожному з них оцінки з точки зору належності та допустимості відповідно до вимог ст. 94 КПК України;

- не надано будь-якої оцінки показанням працівників ГУБОЗ МВС України ОСОБА_22 і ОСОБА_23 , експерта ОСОБА_24 як свідків, у частині проведених за їх участю НСРД в межах контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.

При цьому, ухвалюючи рішення, Суд зазначив, що під час нового апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції, дотримуючись приписів статей 94, 419 КПК України, має чітко розмежувати, які докази він вважає недопустимими, а які -такими, що відповідають вимогам ст. 86 КПК України, і з огляду на вказане надати оцінку сукупності допустимих доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, в тому числі щодо наявної провокації (підбурювання) особи на вчинення злочину з метою подальшого викриття.

Однак, як убачається зі змісту ухвали Черкаського апеляційного суду від 21 червня 2023 року, яка є предметом цього касаційного розгляду, суд апеляційної інстанції вищезазначених вказівок Верховного Суду не виконав, оскільки не перевірив усіх наявних в матеріалах кримінального провадження доказів, зокрема, тих, що були отримані за результатами проведення НСРД у виді спеціального слідчого експерименту (на підставі постанов прокурора про контроль за вчиненням злочину, використання конфіденційного співробітництва та заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 11 липня 2014 року й від 01 серпня 2014 року), не надав їм оцінки з точки зору належності і допустимості, а також не надав оцінки показанням зазначених у вищенаведеній постанові свідків.

Крім того, ураховуючи вказане, колегія суддів також вважає за необхідне зазначити таке.

У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , наголошує, що судом апеляційної інстанції не було розглянуто клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів та допит свідків.

Відповідно до усталеної практики Верховного Суду, викладеної у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 310/590/18 (провадження № 51-3866км21), від 22 вересня 2022 року у справі № 642/7357/16-к (провадження № 51-5288км21), від 18 квітня 2023 року у справі № 761/14205/13-к (провадження № 51-3343км22), від 08 лютого 2024 року у справі № 759/309/21 (провадження № 51-3768км23), від 04 квітня 2024 року у справі № 759/8531/21 (провадження № 51-5528 км 23), суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд.

Виходячи з визначених у ст. 2 КПК України завдань кримінального провадження, апеляційний суд, виконуючи обов`язок щодо ретельної перевірки аргументів апелянта, повинен використати всі процесуальні можливості, в тому числі дослідити обставини в необхідному обсязі за правилами ст. 404 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Крім того, положеннями ч. 2 ст. 110 КПК України встановлено, що судове рішення приймається у формі ухвали, постанови або вироку, які мають відповідати вимогам, передбаченим статтями 369, 371 - 374 цього Кодексу.

Частинами 3, 4 ст. 371 КПК України визначено, що у випадках, передбачених цим Кодексом, ухвала постановляється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд. Ухвали, постановлені без виходу до нарадчої кімнати, заносяться секретарем судового засідання в журнал судового засідання.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 КПК України в ухвалі, яку суд постановляє без виходу до нарадчої кімнати, оголошуються висновок суду та мотиви, з яких суд дійшов такого висновку.

Однак вказаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції також не дотримався, про що свідчить таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 21 червня 2023 року захисник ОСОБА_6 , керуючись положеннями, передбаченими ч. 3 ст. 404 КПК України, подав до суду апеляційної інстанції клопотання про повторне дослідження доказів та допит свідків.

На обґрунтування свого клопотання захисник, посилаючись на обставини цього кримінального провадження, наполягав на повторному дослідженні доказів і перевірці обставин справи, які, на думку сторони захисту, були неповно досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду. Мотивуючи свої вимоги, захисник вказував, що місцевий суд:

- не повно дослідив наявні в матеріалах провадження протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 02 липня 2014 року, постанову прокурора про визначення підслідності від 02 серпня 2014 року, акт прийому-передачі кримінального провадження від 07 серпня 2014 року, на предмет наявності повноважень у органу досудового розслідування на проведення слідчих дій у цій справі до 01 серпня 2014 року;

- не дослідив обставин, які перешкодили прокурору відкрити стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України процесуальні документи, що стали підставою для проведення НСРД;

- не в повному обсязі дослідив процесуальні підстави для проведення НСРД у виді спеціального слідчого експерименту та не надав оцінки змісту протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 27 серпня 2014 року, зокрема, і на предмет наявності повноважень особи, яка проводила вказану слідчу дію;

- не надав оцінки змісту наявній в матеріалах провадження постанові прокурора про контроль за вчиненням злочину, використання конфіденційного співробітництва та заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 11 липня 2014 року, зокрема, на предмет її відповідності вимогам ст. 271 КПК України (зазначена постанова не стосується ОСОБА_8 , проте вона стала підставою для проведення НСРД у виді спеціального слідчого експерименту стосовно обвинуваченого);

- не надав оцінки змісту наявній в матеріалах провадження постанові прокурора про контроль за вчиненням злочину, використання конфіденційного співробітництва та заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 01 серпня 2014 року;

- спростовуючи версію сторони захисту щодо відсутності провокації злочину, взагалі не дослідив зміст наявних у справі протоколів НСРД від 18 липня 2014 року, 22 липня 2014 року, 26 липня 2014 року, 29 липня 2014 року, 30 липня 2014 року, 31 липня 2014 року, 14 серпня 2014 року, 27 серпня 2014 року (зокрема, і щодо телефонних розмов за 21 липня 2014 року);

- не дослідив зміст наявних у справі протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 27 серпня 2014 року та протоколу про результати спостереження за особою (річчю або місцем) від 27 серпня 2014 року (з-поміж іншого, і на предмет їх відповідності вимогам, передбаченим частинами 3, 4 ст. 271, ч. 6 ст. 246 КПК України);

- неповно дослідив покладений в основу вироку протокол огляду та вручення помічених грошових коштів від 02 серпня 2014 року на предмет наявності повноважень у старшого оперуповноваженого ГУБОЗ МВС України ОСОБА_14 , який проводив цю слідчу дію (в матеріалах справи відсутнє видане відповідно до вимог ст. 40 КПК України доручення слідчого), а також щодо підстав, згідно яких зазначена слідча дія була проведена (постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину, використання конфіденційного співробітництва та заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 11 липня 2014 року, яка не стосується ОСОБА_8 );

- не допитав як свідків оперуповноважених ГУБОЗ МВС України ОСОБА_20 та ОСОБА_14 , які брали участь у проведенні НСРД, стосовно обставин підготовки та проведення спеціального слідчого експерименту та підстав здійснення окремих НСРД;

- посилаючись на необґрунтованість доводів сторони захисту щодо провокації злочину, не допитав потерпілого ОСОБА_9 про обставини його співробітництва з органом досудового розслідування та ходу спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_8 .

При цьому захисник стверджував, що суд першої інстанції, не дослідивши вищезазначені обставини і докази, не надав їм оцінку в сукупності з іншими доказами, які наведені у вироку.

Зі змісту технічного запису судового засідання від 21 червня 2023 року вбачається, що суд апеляційної інстанції, заслухавши пояснення захисника ОСОБА_6 щодо заявленого клопотання та з`ясувавши думку учасників судового розгляду, порадившись на місці, дійшов висновку про необхідність дослідження лише ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД, а в іншій частині вказаного клопотання відмовив, залишивши без належної уваги обґрунтування сторони захисту й не навівши при цьому будь-яких обґрунтувань свого рішення, що, на переконання колегії суддів, не узгоджується з вищезазначеними положеннями кримінального процесуального закону, в тому числі передбаченими ч. 2 ст. 372 КПК України.

Таким чином, з огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що оскаржувану ухвалу суду апеляційної інстанції, постановлену за наслідками такого розгляду, не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою (ст. 370 КПК України), оскільки вищенаведені порушення могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч.1 ст. 412 КПК України) та, у свою чергу, як наслідок, могли призвести до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч. 1 ст. 413 КПК України).

Разом з тим колегія суддів зауважує, що у зв`язку з наявністю вищенаведених істотних порушень вимог КПК України Верховний Суд не вбачає підстав для перевірки доводів касаційної скарги захисника в іншій частині, зокрема, щодо наявності провокації вчинення злочину, а також стосовно порушень, які, на думку сторони захисту, були допущені органом досудового розслідування та судами попередніх інстанцій, зокрема щодо неповного дослідження і ненадання оцінки постанові прокурора про контроль за вчиненням злочину, використання конфіденційного співробітництва та заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 11 липня 2014 року, яка стосувалася лише ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , оскільки зазначене може бути вирішене лише після усунення вищевказаних істотних порушень КПК України.

Крім того, з огляду на те, що відповідно до положень ч. 1 ст. 438 КПК України є підстави для скасування рішення суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає підстав для перевірки доводів касаційної скарги захисника щодо упередженості суду апеляційної інстанції та задоволення клопотання про відтворення технічного запису судових засідань суду апеляційної інстанції від 15 травня 2023 року та від 21 червня 2023 року.

Ураховуючи вищенаведене, а також з огляду на вимоги касаційної скарги сторони захисту щодо скасування рішень судів попередніх інстанцій та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, оскільки зазначені недоліки можуть бути усунуті на стадії апеляційного розгляду.

Під час нового розгляду суд апеляційної інстанції має врахувати вищенаведене, провести судовий розгляд відповідно до положень КПК України та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 370, 412, 413, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Ухвалу Черкаського апеляційного суду від 21 червня 2023 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3