Справа № 930/3451/23
Провадження №11-кп/801/732/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката

в режимі відеоконференції ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000397, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 11.11.2023 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 10 квітня 2024 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця населеного пункту Київка Нуринського району Карагандинської області Республіки Казахстан, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-19.08.2010 Немирівським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 100 (ста) годин громадських робіт;

-11.05.2012 Немирівським районним судом Вінницької області за ст. 389 ч. 2, 71 ч КК України до 3 (трьох) місяців 10 (десяти) днів арешту;

-10.12.2013 Немирівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 (трьох) місяців арешту;

-10.10.2018 Вінницьким апеляційним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом обставини.

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 10 квітня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання про забезпечення заходів кримінального провадження у виді арешту майна, а також долю речових доказів.

Судом установлено, що ОСОБА_7 будучи засудженим вироком Вінницького апеляційного суду від 10.10.2018 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнившись з місць позбавлення волі 01.10.2020 у зв`язку з відбуттям покарання, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний корисливий злочин.

ОСОБА_7 під час воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 умисно здійснив крадіжку чужого майна за наступних обставин.

Так, 09.11.2023 близько 14 годині 10 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи у торгівельному залі магазину «Аврора мультимаркет № 289», що належить ТОВ «Вигідна покупка» , який знаходиться по вулиці Горького 88 в місті Немирів Вінницької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, діючи таємно, з корисливим мотивом вчинив крадіжку ліхтарика LED портативного на акумуляторі марки «Trixline» моделі «TR 07-M», набору насадок двосторонніх з викруткою, ліхтарика світлодіодного портативного « ІНФОРМАЦІЯ_2 », зефіру глазурованого «Prestige» до кави малиновий-чізкейк 20 г, які помістив під верхній одяг, після чого не розраховуючись за вказані речі на касі, вийшов з торгової зали магазину, обійшовши торгівельну касу магазину, таким чином отримав можливість розпоряджатись викладеним майном.

В подальшому ОСОБА_7 з метою продовження свого злочинного умислу направленого на таємне викрадення майна з магазину «Аврора мультимаркет № 289», 09.11.2023 близько 16 години 10 хвилин повторно прийшов у торгівельну залу цього ж магазину, де переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, діючи таємно, з корисливим мотивом вчинив крадіжку котушки безінерційної марки «Fisherman», шкарпеток зимових марки «Latte» розміром 44-46, паперу туалетного «Деста-100», ліхтарика світлодіодного портативного на акумуляторі «TGX-8069», викруток 4 в 1 з гумовою ручкою, супер-клею «Циакрилан» 5 г, клею водостійкого «Професіонал Автомобільний» туба 35 мл., які помістив під верхній одяг, після чого, не розраховуючись за вказані речі на касі, вийшов з торгової зали магазину, обійшовши торгівельну касу магазину, таким чином отримав можливість розпоряджатись викладеним майном.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив ТОВ «Вигідна покупка» , майнову шкоду на загальну суму 907 гривень.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 10 квітня 2024 року в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить в цій частині ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за пред`явленим обвинуваченням покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що при призначенні покарання суд застосував закон, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК України, при цьому не врахував ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину та особу обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, а призначене покарання таким, що відповідає засадам призначення покарання.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (є явно несправедливим) суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Таким чином кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі № 634/609/15-к визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018 (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається з вироку, суд, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України в межах санкції частини статті та призначивши додаткове покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, прийняв рішення про звільнення особи від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. При цьому суд врахував тяжкість злочину, наявність непогашених судимостей, відсутність відомостей про передування на обліках у лікарів нарколога та психіатра, нейтральну (посередню) характеристику, думку представника потерпілого про призначення, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Проте судом першої інстанції у даному випадку неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню, внаслідок чого невірно прийнято рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Частиною першою статті 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст. 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.

Іншими словами, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.

Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності. Вчинення аналогічних злочинів, тим більш в період дії воєнного стану, значно підвищують ступінь суспільної небезпечності вчиненого. Окрім наведеного, на розгляді того ж місцевого суду перебуває обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України.

Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення очевидно не дають суду підстави для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, адже навіть здійснення нагляду з боку органів пробації не забезпечить виправлення і перевиховання винного. За таких обставин йому слід призначити покарання в межах санкції частини статті, яке належить відбувати реально.

Установлене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (застосування закону, який не підлягав застосуванню та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання) відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України є підставою для часткового скасування судового рішення з постановленням нового вироку в цій частині судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 10 квітня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000397, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 11.11.2023 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку покарання рахувати з моменту затримання на виконання вироку суду апеляційної інстанції.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до суду Касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: