Справа № 645/3074/24
Провадження № 1-кс/645/1503/24
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2024 року м. Харків

Фрунзенський районний суд м. Харкова у складі:

слідчого судді ОСОБА_1 ,

секретар судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові клопотання слідчого СВ ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області лейтенанта поліції ОСОБА_3 , про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000728 від 18.05.2024 року, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, -

в с т а н о в и в:

Cлідчий СВ ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області лейтенант поліції ОСОБА_3 , за погодженням з прокурором Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_4 , звернувся до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, у кримінальному провадженні №0000728 від 18.05.2024 року, а саме до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю про зв`язок, абонентів, надання телекомунікаційних послуг, яка знаходиться у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Клопотання обґрунтоване тим, що у провадженні СВ ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області перебуває кримінальне провадження щодо кримінального правопорушення відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000728 від 18.05.2024 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України. Досудовим слідством встановлено, що 17.05.2024 до ЧЧ ВП № 2 ХРУП №2 ГУНП в Харківській області надійшла заява від ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , про те, що невстановлена особа, 17.05.2024 зателефонувавши її батьку ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , попросила надати дані його картки за номером № НОМЕР_1 , після чого шахрайським шляхом заволоділа коштами останнього у сумі 3000,00 грн, чим завдала майнову шкоду. Під час допиту представник потерпілого ОСОБА_5 повідомила, що 17.05.2024 року приблизно о 11:27 год. її батьку ОСОБА_6 зателефонувала невідома особа за номером телефону НОМЕР_2 , слухавку підняла її матір, яка проживає разом із батьком за вищевказаною адресою - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , якій особа, яка телефонувала, представилась робітником банку « ІНФОРМАЦІЯ_5 » та повідомила, що з банківської картки № НОМЕР_1 відбуваються шахрайські дії, для того, щоб уникнути цього, їй треба назвати повністю вищевказаний номер банківської картки. Після цього, ОСОБА_7 назвала невстановленій особі номер картки, після чого прийшло сповіщення про зміну паролю картки та зняття грошей у розмірі 3000,00 грн. Згідно виписки гроші були переслані по таким адресам як: «Переказ коштів з рахунку через ІНФОРМАЦІЯ_6 НОМЕР_3 » у сумі 2000,00 грн; та «Переказ коштів з рахунку через ІНФОРМАЦІЯ_6 НОМЕР_4 » у сумі 1000,00 грн. Внаслідок даної події ОСОБА_5 пішла до відділення « ІНФОРМАЦІЯ_5 », де їй допомогли заблокувати банківську картку та надати нову. Більше з приводу даної ситуації представнику потерпілого додати нічого. В ході проведення досудового слідства встановлено, що невстановлена особа яка здійснила телефонний дзвінок потерпілому можливо причетна до вчинення вказаного кримінального правопорушення а саме, номер мобільного телефону: НОМЕР_2 .

Таким чином, метою отримання доказів та встановлення осіб причетних до скоєння злочину, до матеріалів кримінального провадження необхідно долучити речі і документи, які свідчитимуть про ці протиправні дії та існує достатньо підстав вважати, що шляхом опрацювання інформації про зв`язок абонента, надані телекомунікаційні послуги, у тому числі отримані послуги, їх тривалість, зміст, маршрути передання кінцевих обладнань споживачів телекомунікаційних послуг з прив`язкою до базових станцій та зазначенням їх адрес, може в подальшому мати доказове значення для кримінального провадження, сприятиме розкриттю злочину, встановлення осіб, причетних до вчинення даного злочину, притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності, а також для встановлення істини під час досудового розслідування у органу досудового розслідування виникла необхідність отримати інформацію, яка знаходиться у операторів мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (Код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ), юридична адреса: АДРЕСА_1 , про телефонні з`єднання мобільного номеру телефону: НОМЕР_2 - за період з 17.05.2024 до дати постановлення ухвали за цим клопотанням.

Представник ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » до судового засідання не з`явився, про день та час розгляду клопотання оператор мобільного зв`язку повідомлявся, причини неявки суду невідомі.

Слідчий та прокурор, з якою було погоджено клопотання, у судове засідання не з`явились, через канцелярію подали суду заяви про розгляд справи без їх участі.

Підстав для визнання явки слідчого та прокурора обов`язковою слідчий суддя не вбачає.

Згідно з ч. 4 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд розглядає клопотання за участю сторони кримінального провадження, яка подала клопотання, та особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті. Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання.

Клопотання про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час розгляду питання слідчим суддею від учасників процесуальної дії не надійшло, за ініціативою суду не здійснюється, що відповідає положенням ст. 107 КПК України.

Слідчий суддя, дослідивши клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів та додані до нього матеріали, приходить до наступного висновку.

За змістом ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження, різновидом яких є тимчасовий доступ до речей і документів, застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до п. 7 ст. 162 КПК України, до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належить інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.

Відповідно до п. 10 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про електронні комунікації», постачальники електронних комунікаційних мереж та/або послуг зобов`язані дотримуватися таких умов загальної авторизації: надавати доступ до своїх електронних комунікаційних мереж уповноваженим законом органам державної влади (їх посадовим особам) для правомірного зняття інформації в електронних комунікаційних мережах у випадках та порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 121 Закону України «Про електронні комунікації» доступ до інформації про споживача, факти надання електронних комунікаційних послуг, у тому числі до даних, що обробляються з метою передачі такої інформації в електронних комунікаційних мережах, здійснюється виключно на підставі рішення прокурора, суду, слідчого судді у випадках та порядку, передбачених законом. Зняття інформації з електронних комунікаційних мереж постачальників електронних комунікаційних послуг забезпечується єдиною системою технічних засобів, що використовується всіма уповноваженими законом органами, на умовах автономного доступу до інформації у порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до п.п. 5, 6, 7 ч. 2 ст. 160 КПК України у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів повинні бути зазначені значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Згідно з ч. 5 ст.163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи, зокрема, 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Положеннями ч. 6 ст. 163 КПК України визначено, що слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Згідно з ч. 5 ст. 132 КПК України під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді, суду докази обставин, на які вони посилаються.

В обґрунтування доводів клопотання слідчому судді надано такі докази: витяг з ЄРДР за №0000728 від 18.05.2024 року; копії заяв та пояснень ОСОБА_5 від 17.05.2024 роук; копію протоколу допиту ОСОБА_5 від 24.05.2024 року.

Інших доказів в обґрунтування клопотання суду не надано.

Належних і допустимих доказів на підтвердження того, що вказаний у клопотанні номер мобільного телефону НОМЕР_2 та особа, у користуванні якої він перебуває, має відношення до кримінального провадження №0000728 від 18.05.2024 року суду не надано.

Відомостей щодо надання будь-яких доручень на проведення оперативно-розшукових дій у кримінальному провадженні №0000728 від 18.05.2024 року матеріали клопотання не містять.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

У ч. 1 ст. 94 КПК України вказано, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів ? з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Таким чином, під доказами в кримінальному процесі необхідно розуміти належні, допустимі і достовірні відомості про обставини, що мають значення й для правильного вирішення кримінального провадження, котрі відповідають встановленій законом процесуальній формі. Наведена конструкція поняття доказів та їх джерел має значення для визначення суті показань потерпілого. В ст. 95 КПК вказано, що показання ? це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту відповідних осіб щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, які мають значення для цього кримінального провадження.

Єдиним документом, який містять відомості про номер мобільного телефону, про який просить слідчий, є тільки протокол допиту ОСОБА_5 , щоє недостатніми доказами для задоволення клопотання про надання тимчасового доступу до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю.

При цьому, відповідно до ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, а також адміністратор за випуском облігацій, який відповідно до положень Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» діє в інтересах власників облігацій, яким кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Згідно з п.п. 6,8, ч. 1 ст. 56 КПК України протягом кримінального провадження потерпілий має право, зокрема: давати пояснення, показання або відмовитися їх давати; мати представника та в будь-який момент кримінального провадження відмовитися від його послуг.

Відповідно до ч.1 ст. 58, ч. 1 ст. 59 КПК України потерпілого у кримінальному провадженні може представляти представник - особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником. Якщо потерпілим є неповнолітня особа або особа, визнана в установленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, до участі в процесуальній дії разом з нею залучається її законний представник.

Повноваження представника потерпілого на участь у кримінальному провадженні, відповідно до ч. 3 ст. 58 КПК України, підтверджуються, зокрема, документами, передбаченими статтею 50 цього Кодексу, - якщо представником потерпілого є особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні, а саме свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги (ч.1 ст.50 КПК України).

Проте, матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_5 , яка була допитана слідчим у якості представника потерпілого, має встановлені законом підстави представляти інтереси ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Виходячи з викладеного, долучений слідчим протокол допиту представника потерпілого ОСОБА_5 від 24.05.2024 року не може бути прийнятий судом як належний та допустимий доказ у кримінальному провадженні №0000728 від 18.05.2024 року.

Доказів того, що органом досудового розслідування вичерпано можливість отримати інформацію щодо номеру мобільного телефону, яка може бути використана для встановлення обставин у кримінальному провадженні, шляхом реалізації стороною обвинувачення своїх процесуальних повноважень, передбачених статтями 40, 93 КПК України у матеріалах клопотання відсутні.

Верховний суд у постанові від 05 лютого 2019 року по справі № 754/12820/15-к зазначив, що з метою оцінки доказів суд, який встановлює факти, наділений повноваженнями досліджувати усі обставини, які можуть вплинути на його висновок про допустимість доказів, у тому числі і обґрунтованість ухвал слідчого судді, постановлених під час досудового розслідування (п. 41 постанови).

Таким чином, якщо ухвала слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів буде ґрунтуватись на недопустимих доказах, то це в подальшому, під час розгляду справи судом по суті, може призвести до визнання недопустимими доказів, отриманих на підставі такої ухвали.

Слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання слідчого ґрунтується на припущеннях, та, всупереч положенням ст.ст. 2. 7, ч.3 ст. 132; п.5 ч.2 ст. 160; п.2 ч.5, ч.6 ст. 163 КПК України, слідчий не навів достатніх доводів, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи осіб, причетність яких до кримінального провадження №0000728 від 18.05.2024 року не доведено.

Слід зазначити, що діючими нормами кримінального процесуального законодавства не заборонено слідчому/прокурору, після усунення недоліків клопотання, у задоволенні якого судом було відмовлено, повторно звернутися до слідчого судді із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів.

Керуючись ст. ст. 159, 162 - 165, 309, 372 КПК України, слідчий суддя,-

п о с т а н о в и в:

У задоволенні клопотання слідчого СВ ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області лейтенанта поліції ОСОБА_3 , про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000728 від 18.05.2024 року, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає. Заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя ОСОБА_1