Провадження № 1-кс/686/2039/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2024 року м. Хмельницький

Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання слідчого про примусове відібрання біологічних зразків, у кримінальному провадженні №0000486 від 17.11.2022 р., за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.4 ст.190 КК України,

встановив:

28.02.2024 року старший слідчий ВРЗЗС СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді з клопотанням, погодженим з прокурором відділу Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_4 , про надання дозволу на здійснення примусового відбирання біологічних зразків (букального епітелію) у підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи.

В обґрунтування поданого клопотання слідчий, окрім викладу змісту повідомленої 31.01.2024 р. ОСОБА_5 підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190 КК України (в редакції чинній до 11.08.2023 р.), зазначив, що «31.01.2024 р. проведено санкціонований обшук у квартирі проживання ОСОБА_5 , за адресою: АДРЕСА_1 , під час проведення якого, зі вказаної квартири, через вікно, викинуто мобільні телефони із сім картками, які, після проведення санкціонованого обшуку, у розбитому вигляді було виявлено та вилучено на землі, поряд із будинком АДРЕСА_2 (5 мобільних телефонів та 3 сім картки).

05.02.2024 р., на підставі постанови про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи, а саме: відібрання зразків букального епітелію, підозрюваний ОСОБА_5 , в межах розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000486, відмовився добровільно надавати зразки букального епітелію.

23.02.2024 р. призначено судову молекулярно-генетичну експертизу, об`єктами дослідження якої є виявлені та вилучені поряд із будинком АДРЕСА_2 , 5 мобільних телефонів та 3 сім картки.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.4 ЗУ «Про державну реєстрацію геномної інформації людини» від 09.07.2022, державна реєстрація геномної інформації проводиться з метою ідентифікації осіб, які вчинили кримінальне правопорушення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.5 ЗУ «Про державну реєстрацію геномної інформації людини» від 09.07.2022, обов`язковій державній реєстрації підлягає геномна інформація осіб, яким повідомлено про підозру у вчиненні умисних тяжких чи особливо тяжких злочинів проти основ національної безпеки України, життя, здоров`я, волі, честі, гідності, статевої свободи та статевої недоторканості особи, власності, громадської безпеки, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, або стосовно яких обвинувальний акт у кримінальних провадженнях зазначеної категорії злочинів передано до суду.

Окрім того, є достатні підстави вважати, що вилучені 31.01.2024, поряд із будинком АДРЕСА_2 , мобільні телефони та сім картки використовувалися підозрюваним ОСОБА_5 , як знаряддя для вчинення злочину під час вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а тому, необхідно достеменно встановити, що саме ці мобільні телефони та сім картки знаходилися у квартирі АДРЕСА_3 , де проводився санкціонований обшук, та ними користувався підозрюваний ОСОБА_5 , а підтвердити або ж спростувати даний факт можливо лише шляхом проведення судово-молекулярно-генетичної експертизи, оскільки останній від надання будь яких показів відмовляється, керуючись ст.63 Конституції України. Однак, дати відповідь на вищеописані питання, без зразків букального епітелію ОСОБА_5 , не можливо.

Враховуючи вимоги ЗУ «Про державну реєстрацію геномної інформації людини» та вищевикладені обставини, з метою підтвердження або ж спростування факту користування підозрюваним мобільними телефонами та сім картками, а також, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, подальшого призначення порівняльної судово-біологічної експертизи та враховуючи те, що підозрюваний ОСОБА_5 відмовився добровільно надати біологічні зразки для проведення експертизи, слідчий у клопотанні просить надати дозвіл слідчим групи слідчих у кримінальному провадженні №0000486, спеціалістам-криміналістам криміналістичного забезпечення ГУНП в Хмельницькій області та іншим уповноваженим, на підставі доручення слідчого, особам на здійснення примусового відбирання біологічних зразків - букального епітелію, в необхідній кількості, для проведення порівняльної судово-біологічної експертизи, у підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 .»

Підозрюваний ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 в судове засідання не з`явились, що, відповідно до ч.3 ст.245, ч.4 ст.163 КПК України, не є перешкодою для розгляду поданого слідчим клопотання.

В судовому засіданні слідчий вимоги, викладені в клопотанні, підтримав та просив клопотання задовольнити.

Заслухавши учасника процесу, дослідивши матеріали клопотання та надані матеріали кримінального провадження №0000486, слідчий суддя дійшов до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.93 КПК України, збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.245 КПК України, у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи, вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом. Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу). Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Частиною першою ст.160 КПК України визначено, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

Згідно з ч.ч.5, 6 ст.163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю. Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Встановлено, що Головним управлінням Національної поліції в Хмельницькій області, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за №0000486 від 17.11.2022 р., за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.4 ст.190 КК України.

В рамках означеного кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12.01.2024 р., було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_3 , в якій також проживав ОСОБА_5 , з метою відшукання та вилучення, окрім інших речей, й мобільних терміналів та сім-карток, які використовувались під час вчинення шахрайства або ж містять відомості щодо обставин вчинення шахрайських дій. Разом з тим, як зазначає слідчий у клопотанні, під час проведення 31.01.2024 р. в означеній квартирі обшуку, через вікно було викинуто мобільні телефони разом із сім-картками.

31.01.2024 р., в ході проведення в період часу з 13 год. 14 хв. по 14 год. 03 хв., огляду місця події - прилеглої території будинку АДРЕСА_2 , під вікнами квартири АДРЕСА_4 , в якій проживали ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено: три сім-карти мобільних операторів червоного кольору (з маркуваннями: № НОМЕР_1 ; № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 ), п`ять мобільних телефонів у пошкодженому вигляді (розбитий корпус телефонів): марки «Нокіа», моделі «ТА 1114», чорного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_4 , ІМЕІ 2: НОМЕР_5 ; марки «Нокіа», моделі «ТА 1557», синього кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_6 , ІМЕІ 2: НОМЕР_7 ; марки «Iphone», невідомої моделі та в повністю розбитому стані; марки «Нокіа», моделі «ТА 1557», блакитного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_8 , ІМЕІ 2: НОМЕР_9 , без акумуляторної батареї; марки «Нокіа», моделі «107», чорного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_10 , ІМЕІ 2: НОМЕР_11 , поміщенні до окремих паперових конвертів.

З метою підтвердження факту користування саме підозрюваними ОСОБА_5 або ОСОБА_7 вищезазначеними мобільними телефонами та сім-картками, які, ймовірно, є знаряддям кримінального правопорушення, 23.02.2024 р., постановою слідчого, було призначено судову молекулярно-генетичну експертизу.

З урахуванням того, що за відсутності зразків букального епітелію ОСОБА_5 неможливо здійснити порівняння під час проведення судово-молекулярно-генетичної експертизи та визначити, чи саме останній користувався вказаними мобільними телефонами та сім-картками, 05.02.2024 р. слідчим було винесено постанову про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи, зокрема, про відібрання зразків букального епітелію у ОСОБА_5 , який відмовився добровільно такі зразки надати.

За наведених обставин, враховуючи процесуальний статус ОСОБА_5 , якому у даному кримінальному провадженні 31.01.2024 р. було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190 КК України, а також наявність доказів того, що останній може мати відношення до вилучених в ході огляду місця події речових доказів (мобільних телефонів та сім-карток), які, з поміж іншого, мають бути об`єктом дослідження в ході проведення молекулярно-генетичної експертизи, для проведення якої також необхідні зразки букального епітелію ОСОБА_5 , який такі зразки добровільно надати відмовився, слідчий суддя вважає обґрунтованими вимоги слідчого, викладені у клопотанні, про необхідність надання дозволу на примусове відібрання означених біологічних зразків.

На переконання слідчого судді, слідчим належним чином доведено потребу органу досудового розслідування у відібранні біологічних зразків, а також неможливість у інший спосіб отримати вказані зразки, з метою доведення обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні №0000486.

При вирішенні питання про надання дозволу на примусове відбирання біологічних зразків, слідчий суддя враховує положення статей 3, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та передбачене ст.63 Конституції України загальне право особи не свідчити проти себе та своїх близьких. Також, враховується, що фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя» і охороняється статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, як право на повагу до сімейного і приватного життя. Тобто, будь-яке медичне втручання становить втручання у це право. Проте такі втручання є виправданими, відповідно до п.2 ст.8 Конвенції, якщо вони необхідні в інтересах національної та громадської безпеки, економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. Так, Європейський суд з прав людини зазначив: легітимний інтерес щодо запобігання злочинності може бути більш важливим за інтереси суб`єктів даних і суспільства щодо захисту персональних даних (у тому числі відбитків пальців та інформації ДНК) (рішення у справі «S. Та Марпер проти Сполученого Королівства», п.104»).

Також, слідчий суддя приймає до уваги ту обставину, що букальний епітелій є матеріалом, який існує незалежно від волі особи, його отримання, за своєю процедурою, не тягне за собою серйозного втручання у фізичну та психічну цілісність особи та суспільний інтерес у розслідуванні кримінального провадження виправдовує такий ступінь втручання у права підозрюваного ОСОБА_5 .

Окрім того, у рішенні Європейського суду з прав людини «Саундерс проти Сполученого Королівства» суд нагадав, що, попри відсутність згадки у статті 6 Конвенції, право мовчати, а також право не свідчити проти себе є загальновизнаними міжнародними нормами, покладеними в основу поняття справедливого судового розгляду за статтею 6. Їх логічне обґрунтування полягає, між іншим, у захисті обвинувачуваного від тиску з боку властей, що тим самим сприяє запобіганню судовим помилкам і досягненню цілей статті 6 (див. згадуване рішення у справі Джона Мюррея, с. 49, п. 45, та згадуване рішення у справі Функе, с. 22, п. 44). Право не свідчити проти себе, зокрема, передбачає, що сторона обвинувачення у кримінальній справі намагається довести свої обвинувачення, не спираючись на докази, отримані методами тиску та примусу проти волі обвинуваченого. У цьому сенсі це право тісно пов`язане з презумпцією невинуватості, що міститься у пункті 2 статті 6 Конвенції. Право не свідчити проти себе головним чином пов`язане з повагою до бажання обвинуваченого мовчати. Однак, як цілком зрозуміло, у правових системах Договірних Сторін Конвенції та в інших державах це правило не поширюється на використання в кримінальному провадженні матеріалів, які можуть бути отримані від обвинуваченого під примусом, матеріалів, які існують незалежно від волі підозрюваного, такі, як, між іншим, документи, отримані на підставі ордера, змушування дихати в алкогольно-респіраторну трубку, аналізи крові, сечі, зразки шкіри для аналізу ДНК (п. 68, 69).

Отже, відібрання у ОСОБА_5 у примусовому порядку біологічних зразків, з метою проведення, в подальшому, судової молекулярно-генетичної експертизи, не є порушенням ст.63 Конституції України, а також відповідає прецедентній практиці Європейського суду з прав людини.

Аналіз вищезазначених норм закону вказує, що передумовою для звернення сторони кримінального провадження із клопотанням про здійснення примусового відібрання біологічних зразків (букального епітелію) є відмова особи надати дані зразки у добровільному порядку. У даному випадку були дотриманні умови, за яких слідчий може звернутись із даним клопотанням, оскільки підозрюваний відмовився виконувати постанову слідчого про відібрання біологічних зразків.

Враховуючи наведені вимоги закону та встановленні обставин справи, слідчий суддя вважає, що у кримінальному провадженні встановити факт використання вищевказаних речових доказів, що були вилучені в ході огляду місця події, саме підозрюваним ОСОБА_5 або іншою особою, можливо лише шляхом здійснення молекулярно-генетичного експертного дослідження, проведення якого неможливе без отримання зразків букального епітелію ОСОБА_5 .

Оцінивши обґрунтованість наведених слідчим доводів, слідчий суддя вважає, що під час розгляду клопотання доведено наявність достатніх підстав вважати, що біологічні зразки, про дозвіл на примусове відібрання яких клопоче слідчий, та отримані за результатами судової молекулярно-генетичної експертизи фактичні дані, самі по собі, так і в сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні. Також слідчим доведено, що висновок експерта, який може бути наданий за результатами дослідження, окрім іншого, й букального епітелію ОСОБА_5 , а також віднайдені речові докази (на яких, можливо, збереглись клітини з генетичними ознаками підозрюваного), в подальшому, можливо використати як докази та те, що без їх отримання не виявляється можливим іншими способами довести обставини, які передбачається довести в ході досудового розслідування кримінального провадження. Також, слідчий суддя зважає на наявність підстав вважати, що отримання біологічних зразків не є небезпечним для здоров`я ОСОБА_5 , не принизить його честь та гідність, а необхідне для з`ясування його причетності чи непричетності до вказаних кримінальних правопорушень (з`ясування факту використання ним віднайдених знарядь злочинів), виявлення інших осіб, причетних до цих злочинів, для правильної кваліфікації кримінального правопорушення, забезпечення виконання вимог ст.2 КПК України, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відтак, з урахуванням доведених слідчим обставин, а саме: підстав для застосування такого заходу як примусове відібрання біологічних зразків у особи, як то визначено у ст.245 КПК України, у порядку, згідно з положеннями ст.ст.160-166 КПК України; що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права та свободи ОСОБА_5 , який відмовився у добровільному порядку надати біологічні зразки; в інший спосіб, окрім як в примусовому порядку, неможливо відібрати біологічні зразки (букального епітелію) ОСОБА_5 , як і неможливо іншими способами встановити та довести обставини, які передбачається з`ясувати за допомогою вказаних біологічних зразків, необхідних для проведення експертного дослідження, а також для доведення факту винуватості або невинуватості підозрюваного; за допомогою саме такого примусового заходу, як відібрання біологічних зразків підозрюваноого ОСОБА_5 , може бути виконане завдання слідчого щодо забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування, слідчий суддя вважає за необхідне надати дозвіл на здійснення примусового відібрання букального епітелію ОСОБА_5 для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи у даному кримінальному проваджені, в зв`язку з чим подане слідчим клопотання, в означеній частині вимог, підлягає задоволенню.

Разом з тим, не підлягає задоволенню подане клопотання в частині вимог щодо надання дозволу на здійснення примусового відбирання біологічних зразків саме всім слідчим групи слідчих у кримінальному провадженні, спеціалістам-криміналістам криміналістичного забезпечення ГУНП в Хмельницькій області та іншим уповноваженим особам, оскільки, враховуючи положення ч.3 ст.245 КПК України, означений дозвіл слідчий суддя вправі надавати лише прокурору або слідчому, який наділений повноваженнями самостійно залучати необхідних спеціалістів до проведення відповідних слідчих та процесуальних дій, і цим правом слідчий може скористатися без отримання дозволу слідчого судді.

Керуючись ст.ст.110, 131, 132, 163, 164, 241, 245, 309, 372 КПК України, -

постановив:

Клопотання слідчого задовольнити частково.

Надати дозвіл старшому слідчому ВРЗЗС СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 , у кримінальному провадженні №0000486, на примусове відібрання у підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , біологічних зразків: букального епітелію, для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи.

У задоволенні решти вимог клопотання відмовити.

Ухвала діє по 31 березня 2024 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя