Номер провадження: 11-кп/813/306/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17 січня 2023 року в рамках кримінального провадження № 0000328, внесеного до ЄРДР 17 березня 2022 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, непрацевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,-

установив:

Зміст оскарженого судового рішення

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України, та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання для виконання цього вироку.

Вирішено питання щодо арешту на майно, долі речових доказів та розподілу судових витрат.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 у не встановлені час та місці при невстановлених обставинах, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою особистого збагачення, незаконно придбав з метою подальшого збуту шляхом здійснення «закладок», 32 зіп-пакети у формі «закладок» з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін, та 2 зіп пакети з таблетками синього кольору, які містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін).

Усвідомлюючи, що у вказаних зіп-пакетах знаходиться психотропні речовини, достовірно знаючи їх властивості, діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_8 придбані ним психотропні речовини переніс за місцем свого мешкання, де частину зіп-пакетів «закладок», а саме: у кількості 11 шт. з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін та 2 зіп-пакети з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), залишив за місцем свого мешкання, а іншу частину у кількості 21 зіп-пакет «закладки» помістив до своєї кишені, тим самим почав незаконно зберігати їх при собі, з метою подальшого незаконного збуту, дотримуючись заходів конспірації для уникнення викриття з боку правоохоронних органів, бажаючи діяти таємно, безконтактним способом, а саме: шляхом так званих «закладок» на території м. Одеси для отримання грошової винагороди.

Надалі, 17.03.2022, в період часу з 15:56 годин по 16:03 годин, співробітниками відділу поліції ВП №3 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області було проведено огляд місця події, а саме: ділянки місцевості, яка розташована біля санаторію «Молода Гвардія» за адресою: м. Одеса, вул. Південна дорога, біля буд.172, під час якого у присутності понятих у ОСОБА_8 виявлено та вилучено 21 зіп-пакет «закладки», з них: 17 зіп-пакетів «закладок» з порошкоподібною речовиною світло-коричневого кольору, загальною масою 7,92 г. та 3,536г., які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін (кількісний вміст 4,43г. та 2,195 г.), та 4 зіп-пакети «закладки» з таблетками синього кольору, загальною масою 2,172 г., які містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), (кількісний вміст 0,764г.), які ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав при собі, з метою подальшого збуту для отримання грошової винагороди.

Того ж дня, 17.03.2022, в період часу з 16:33 години до 16:45 годин співробітниками поліції проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено: 13 зіп-пакетів «закладок» з психотропними речовинами, з них: 11 зіп-пакетів «закладок» з порошкоподібною речовиною світло-коричневого кольору, загальною масою 7,001г., яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін (кількісний вміст 4,124г.) та 2 зіп-пакети з таблетками синього кольору, загальною масою 1,050г., які містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), (кількісний вмістом 0,378г.), які ОСОБА_9 незаконно придбав та зберігав при собі, з метою подальшого незаконного збуту для отримання грошової винагороди.

Таким чином, співробітниками поліції виявлено та вилучено у ОСОБА_8 особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), (кількісним вмістом 1,142г.), та психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін (кількісним вмістом 10,749г.), що згідно таблиці до наказу Міністерства охорони здоров?я України № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» від 01.08.2000, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2000 за №512/4733, є великими розмірами, які ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав з метою збуту для отримання грошової винагороди.

Відтак, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України, за ознаками: незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах.

Вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 не погодились із оскаржуваним вироком, посилаючись на його незаконність, необґрунтованість та невмотивованість з огляду на допущення судом порушень матеріального та кримінального процесуального права з наступних підстав:

- протоколу огляду місця події від 17.03.2022 року та протокол обшуку є недопустимими доказами, оскільки на момент проведення вказаних слідчих дій ОСОБА_8 фактично був затриманим за підозрою у вчиненні злочину, проте його право на захист не було забезпечено. Крім того, всупереч вимог КПК України жодних процесуальних документів про затримання ОСОБА_8 не складалось;

- матеріали справи не місять жодного процесуального документу про вилучення предмету злочину саме у обвинуваченого ОСОБА_8 ;

- слідчі дії проведені неналежним суб`єктом;

- ухвала слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 24.03.2022 року про надання дозволу на проведення обшуку та протоколу обшуку від 17.03.2022 року, оскільки вказана ухвала прийнята з порушенням норм КПК України;

- речові докази, вилучені під час проведення огляду місця події; висновок експерта від 25.11.2022 року; протокол огляду речових доказів від 08.12.2022 року є також недопустимим доказом, оскільки є похідними від протоколу огляду місця події та протоколу обшуку, складеними з процесуальними порушеннями

На підставі наведеного, захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження № 0000328 закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

Позиції учасників судового розгляду

Обвинувачений ОСОБА_8 про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином, з клопотанням про відкладання судового засідання не звертався, а стороною захисту клопотання про його обов`язкову участь під час апеляційного розгляду заявлено не було.

Захисник ОСОБА_7 у судових засіданнях від 21 червня 2023 року та 11 жовтня 2023 року, підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, просила їх задовольнити, вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. Натомість, у судове засідання, призначене на 13 березня 2024 року, надала заяву про розгляд справи за її відсутності та просила задовольнити апеляційну скаргу у повному обсязі.

Прокурор ОСОБА_6 у судовому засіданні заперечувала проти апеляційної скарги захисника та просила вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 1 КПК України встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та аналогічна позиція держави закріплена й у ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України та рішення Конституційного Суду від 20.10.2011 №12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Вказані обставини встановлюються зібраними доказами.

Докази, для їх допустимості, беручи до уваги положення ч. 1 ст. 86 КПК України, повинні бути отримані у порядку, встановленому КПК України.

Європейський суд з прав людини при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів.

Так, в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному. Тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

За змістом ст. 84 КПК України, докази в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За змістом ст. 86 КПК України, докази в кримінальному провадженні мають бути отримані тільки у порядку, передбаченому КПК, отриманий з порушеннями доказ є недопустимим і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У відповідності до ч.1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Стаття ст. 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

На думку колегії суддів, зазначених вимог законів та Конституції України органом досудового розслідування та судом першої інстанції не дотримано.

Так, у ході судового розгляду у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину у висунутому обвинуваченні визнав, однак згідно ст. 63 Конституції України, відмовився надавати покази.

Зокрема, як убачається з матеріалів провадження, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 обґрунтовано даними, які містяться:

- у рапорті чергового ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області, відповідно до якого 17.03.2022 року, приблизно о 14.27 годині, біля санаторію «Молода гвардія» затримано невідомого громадянина, який при собі мав згортки, замотані у червону ізолюючу стрічку;

-рапорті ПНВН ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області, відповідно до якого 17.03.2022 року, приблизно о 14.27 годині, біля санаторію «Молода гвардія» зупинено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який при собі мав згортки замотані у червону ізолюючу стрічку;

-витязі з ЄРДР від 17.03.2022 року, відповідно до якого 17.03.2022 року, о 15.55 годині, зареєстровано факт вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, який у подальшому перекваліфіковано на ч.2 ст.307 КК України;

-протоколі огляду місця події від 17.03.2022 року з додатком у вигляді СД диску, відповідно до якого було оглянуто ділянку місцевості, яка розташована біля будинку №16 в м. Одесі, під час якого у присутності понятих на місцевості виявлено та вилучено 21 зіп-пакет «закладки» з порошкоподібною речовиною та таблетками, мобільний телефон «Реалмі»;

- протоколі обшуку від 17.03.2022 з додатком у вигляді СД диску, відповідно до якого у період часу з 16:33 години до 16:45 годин співробітниками поліції проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , у ході якого виявлено та вилучено: 13 зіп-пакетів «закладок», 2-і таблетки в 2-х білих згортках, на які ухвалою слідчого судді від 24.03.2022 накладено арешт і які постановою слідчого від 17.03.2022 визнані речовими доказами та долучені до матеріалів справи;

-ухвалі слідчого судді від 24.03.2022 року, відповідно до якої було надано дозвіл на обшук, проведений 17.03.2022 за місцем мешкання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 ;

-протоколі огляду телефону «Realmi C11», який належить громадянину ОСОБА_8 і який було вилучено під час огляду місця події 17.03.2022. Згідно датків до протоколу при огляді було встановлено наявність сім карти в 2-му слоті з номером НОМЕР_1 . В додатку «Телеграм» наявний чат з абонентом « ОСОБА_10 » в період часу з 16.03.2022 по 17.03.2022. Згідно переписки з вказаним абонентом вбачається, що ОСОБА_8 домовляється про умови та порядок розповсюдження психотропних речовин на території п. Котовського м. Одеси, надає свою згоду, на підтвердження чого направляє копії документів (паспорту, прописки). Також описується вага «Закладок» червона ізоляція-0,5 г., біла-1г., надаються інструкції, де і як треба робити закладки. Вказаний телефон постановою слідчого від 18.03.2022 визнані речовими доказами та долучений до матеріалів справи в якості речового доказу;

- висновку експерта №СЕ-19/116-22/4267-НЗПРАП від 25.11.2022 року відповідно до якого надана на експертизу грудочкоподібна речовина, загальними масами 7,92г., 3,536г., 7,001г., містить психотропну речовину обіг якої обмежено - амфетамін. Кількісний вміст амфетаміну становить: 4,43г, 2,195г., 4,124г. відповідно. Надані на експертизу шість таблеток загальними масами 2,172г. та 1,050г. містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено- МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін). Загальний кількісний вміст МДМА становить 0,764г., 0,378г. відповідно;

-протоколі огляду речових доказів від 08.12.2022 року, відповідно до якого було оглянуто полімерний сейф-пакет, в якому перебувають грудочкоподібна речовина світло-синього кольору, 6-ть таблеток, які постановою слідчого від 08.12.2022 визнані речовими доказами, та долучені до матеріалів справи.

Вказані докази судом першої інстанції визнано належними та допустимими.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

А обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (див. рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року).

Також як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд (далі - ВС), стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами.

З другого боку, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (див. постанови ВС від 04.07.2018 у справі №688/788/15-к, від 08.10.2019 у справі №195/1563/16-к, від 21.01.2020 у справі №754/17019/17, від 16.09.2020 у справі №760/23459/17, від 03.02.2021 у справі №761/7897/18 та ін.).

Отже, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Ключовим та першочерговим доказом, який повинен покладатись в основу обвинувачення у цій справі, повинен бути доказ, що підтверджує виявлення та вилучення в передбаченому законом порядку наркотичного засобу, а всі інші докази є похідними від нього.

Таким доказом у провадженні є протокол огляду місця події від 17 березня 2022 року та протокол обшуку від 17 березня 2022 року.

При оцінці даних письмових доказів слід звернути увагу на такі положення чинного законодавства.

Відповідно до ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, установлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. А тому дуже важливо дотримуватися всіх вимог щодо порядку проведення цієї слідчої дії.

Так, у цьому кримінальному провадженні підставою для внесення відомостей о 15 годині 54 хвилині 11 березня 2022 року до ЄРДР № 0000328 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,та початку досудового розслідування стали матеріли правоохоронних органів про виявлення факту вчинення кримінального правопорушення. Відповідно до витягу з ЄРДР, 17 березня 2022 року о 14 годині 28 хвилин, надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що біля санаторія «Молода Гвардія», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Південна дорога, 172, був зупинений громадянин ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у якого при собі виявлені згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору, які останній зберігав для особистого вживання без мети збуту ( ЖЄО 7252) (а.с.30 т.1).

Як убачається з рапорту чергового інспектора ВП № 3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 від 17 березня 2022 року, що зареєстрований в інформаційно-телекомунікаційній системі "Інформаційний портал Національної поліції України" (журнал єдиного обліку) за № 7552, 17 березня 2022 року о 14 годині 28 хвилин, надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 17 березня 2022 року о 14 годині 27 хвилин, за адресою: Суворовський район, вул. Давида Ойстраха, санаторій «Молода Гвардія», затримано невідомого чоловіка, у котрого під час перевірки були згортки замотані у червону ізоленту (а.с.28 т.1)

Згідно рапорту ПНВП 2 взводу Трушина Д. від 17 березня 2022 року, 17 березня 2022 року за адресою: Суворовський район, вул. Давида Ойстраха, санаторій «Молода Гвардія», виявлено підозрілого громадянина, який представився, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , та повідомив, що має при собі полімерні зіп-пакети з невідомою речовиною білого кольору. Після чого, на місце були викликані слідчо-оперативна група ВП № 3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ( а.с.29 т.1).

В межах проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, слідчим СВ ВП № 3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 17 березня 2022 року, у період часу з 15 години 56 хвилин по 16 годину 03 хвилини, було проведено огляд місця події. Так, безпосереднім об`єктом огляду була ділянка місцевості, розміром 4х4 метрів, яка розташована по вулиці Лузанівська біля будинку №16 в м. Одесі. На вказаній ділянці виявлено згортки з невідомою речовиною (згортки білого кольору), у кількості 13 штук; згортки червоного кольору з невідомою речовиною, у кількості 8 штук; мобільний телефон «Реалмі». Також у протоколі зазначено, що згортки білого кольору упаковані до спеціального пакету № psp1184418; згортки червоного кольору упаковані до спеціального пакету № psp1184417; мобільний телефон упакований до паперового конверту коричневого кольору(а.с.32-33 т.1).

Як убачається з додатку до вищезазначеного проколу у виді відеозапису тривалістю 3 хвилини 25 секунд, що фіксування розпочинається у момент коли представник поліції у сейф пакети упаковує згортки з невідомою речовиною, а також у паперовий конверт упаковує мобільний телефон, який проривається (1 хвилина 53 секунди), тобто слідча дія була розпочата ще до того, як розпочалось її фіксації за допомогою аудіо- та відеозапису, а цілісність пакування вилученого мобільного телефону пошкоджена. При цьому на місці огляду присутні три особи у цивільному, яких представник поліції називає «учасниками слідчої дії», які повідомляють, що зауважень та доповнень до протоколу не мають. Після цього, представник поліції повідомляє про завершення огляду місця події (а.с.34 т.1).

Аналізуючи протокол огляду місця події від 17 березня 2022 року, у період часу з 15 години 56 хвилин по 16 годину 03 хвилини, суд першої інстанції не врахував, що вказаний протокол не відображає первинного виявлення у обвинуваченого ОСОБА_8 згортків з невідомою речовиною. Водночас, колегія суддів звертає увагу, що виявлення згортків мало в іншому місці і в інший час, ніж це відображено у протоколі огляду місця події, з огляду на зміст рапортів співробітників поліції, які стали підставою для внесення відомостей до ЄРДР (виявлення відбулось 17 березня 2022 року о 14 годині 27 хвилин» за адресою: Суворовський район, вул. Давида Ойстраха, санаторій «Молода Гвардія», (а.с.28 т.1). При цьому, матеріали справи містять розбіжності щодо місця виявлення згортків, оскільки, згідно рапортів співробітників поліції місцем виявлення, зазначено - Суворовський район, вул. Давида Ойстраха, санаторій «Молода Гвардія», а згідно витягів з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000328, зазначено - м. Одеса, вул. Південна дорога, 172 (а.с.30 т.1).

При цьому, слідча дія - огляд місця події від 17 березня 2022 року проведений неуповноваженою особою, а саме слідчим СВ ВП № 3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 , оскільки в матеріалах справи відсутнє процесуальне рішення про визначення групи слідчих, до складу якої входив слідчий ОСОБА_12 .

У свою чергу, під час апеляційного розгляду прокурор звертала увагу, що в матеріалах кримінального провадження є витяг з ЄРДР, у якому зазначено слідчих, уповноважених на здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, а саме слідчих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 (а.с.31), вказане на її думку є належним доказом щодо наявності повноважень.

Однак, апеляційний суд не може погодитися з зазначеним твердженням, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1 глави 2 Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30 червня 2020 року № 298 (далі Положення), до Реєстру вносяться відомості, у тому числі, про прізвище, ім`я, по батькові керівника органу прокуратури, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, детектива, керівника органу дізнання, дізнавача (уповноваженої особи інших підрозділів), який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування та/або здійснює досудове розслідування чи процесуальне керівництво.

Витяг з ЄРДР - це згенерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у пункті 3 цієї глави параметрами, які є актуальними на момент його формування (п. 2 глави 4 Положення).

Отже, витяг з ЄРДР не може замінити постанову керівника відповідного органу прокуратури про призначення прокурора або групи прокурорів чи постанову керівника відповідного органу досудового розслідування про призначення слідчого або групи слідчих, які здійснюватимуть повноваження прокурорів чи слідчих у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в кримінальному провадженні.

Така позиція апеляційного суду узгоджується з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеним у постанові від 22 лютого 2021 року у справі № 754/7061/15 (провадження № 51-4584 кмо 18).

Відповідно до висновку, викладеному у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 лютого 2022 року (справа № 477/426/17, провадження № 51-4963 кмо 20), постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами.

Якщо у суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції.

Так, прокурором на стадії апеляційного розгляду надано копію постанови про призначення групи дізнавачів у кримінальному провадженні № 0000328 від 17 березня 2022 року, зі змісту якої убачається, що до складу групи дізнавачів входить, дізнавач СД ВП № 3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_14 та старший дізнавач СД ВП № 3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_15 (а.с.140 т.1).

Підсумовуючи викладене, колегіє суддів вважає, що слідчий СВ ВП № 3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 користувався повноваженнями з проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000328 від 17 березня 2022 року, без винесення процесуального рішення про визначення групи слідчих, до складу якої він входить, тобто він є неналежним суб`єктом проведення процесуальних дій у цьому провадженні, а саме, огляду місця події.

Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень. Такого висновку дійшла Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду по справі № 724/86/20.

Також, суд першої інстанції залишив поза увагою, що протокол огляду місця події від 17 березня 2022 року складений після затримання ОСОБА_8 , яке належним чином неоформлене органом досудового розслідування, та йому не були роз`яснені відповідні права, про що слушно зазначено захисником в апеляційній скарзі.

Відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Згідно ч. 3 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотримання правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу.

За приписами ч. 4 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до ч. 5 ст. 208 КПК України про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.

До того ж, відповідно до ч.4 ст.213 КПК уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.

В матеріалах кримінального провадження відсутній відповідний протокол затримання складений відповідно до вимог ст. 208 КПК України. При цьому, прокурор під час апеляційного розгляду стверджувала, що ОСОБА_8 не був затриманий, оскільки під час слідчих дій до нього не застосовувались кайданки, а в системі ЄРДР, не міститься відомості про затримання особи.

Разом з тим, апеляційний суд констатує, що ОСОБА_8 був фактично затриманим у розумінні ст. 209 КПК України, 17 березня 2022 року о 14 годині 27 хвилин, оскільки матеріали провадження свідчать, що саме з цього моменту останній був змушений залишатися поряд із працівниками поліції та пересуватися разом з ними (від місця виявлення -вул. Давида Ойстраха, до місця проведення огляду - вул. Лузанівська будинок №16 в м. Одесі, відстань складає більше 6 кілометрів), до прибуття слідчо-оперативну групи ВП № 3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області (напротязі години), якими було виявлено згортки з невідомою речовиною на ділянці місцевості, яка розташована по вулиці Лузанівська біля будинку №16 в м. Одесі.

Після цього, за участі ОСОБА_8 , який перебував у статусі затриманого, без складання протоколу затримання у порядку ст. 208 КПК України, без роз`яснення прав зокрема, не свідчити проти себе, користуватися правовою допомогою та без повідомлення орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги, було проведено: у період з 15 години 56 хвилин по 16 годину 03 хвилини, огляд місця події за адресою: м. Одесі, вул. Лузанівська біля будинку №16; у період з 16 години 33 хвилин по 16 годину 45 хвилин, обшук за адресою: АДРЕСА_1 , під час яких було вилучено ключові докази, а саме наркотичну речовину.

Так, Верховний Суд послідовно визнає недопустимими показання, отримані від підозрюваної особи під час слідчих дій у випадку порушення її права зберігати мовчання і не свідчити проти себе (постанови від 18 грудня 2019 року у справі № 265/4872/16-к; від 26 лютого 2019 року у справі № 206/6798/16-к; від 10 вересня 2019 року у справі № 295/13008/15-к; від 09 грудня 2020 року у справі № 756/12749/18; від 02 березня 2021 року у справі № 737/641/17; від 03 червня 2021 року у справа №522/18414/19; від 18 жовтня 2023 року у справі 722/1818/22).

Це пояснюється тим, що право особи давати показання без застосування примусу є ключовим аспектами кримінального процесу, тому для оцінки допустимості показань визначальним є дотримання права особи зберігати мовчання і, відповідно, права бути поінформованим про такі права. Порушення цих прав має або може мати прямий вплив на зміст отриманих показань і, таким чином, такі порушення є релевантним фактором для оцінки допустимості показань.

Так, згідно із ч.2 ст.234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Статтею 30 Конституції України встановлено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду та обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, закон допускає проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду та обшуку.

Крім цього, статтею 233 КПК України визначено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обшук 17 березня 2022 року за адресою: АДРЕСА_1 , було проведено без постановлення ухвали слідчого судді. Відповідно до протоколу обшуку від 17 березня 2022 року з додатком у вигляді СД диск, у період часу з 16 години 33 хвилин до 16 години 45 хвилин, за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: 6 згортків з речовиною в червоних полімерних пакетах; 5 згортків з невідомою речовиною білого кольору, 2 таблетки в 2-х білих згортках (а.с.36-41 т.1).

У подальшому, ухвалою слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 24 березня 2022 року було легалізовано зазначений обшук ( справа № 523/3573/22, провадження 1-кс/523/961/22). Невідкладність проведення обшуку у клопотанні слідчого була обґрунтована метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб (а.с.42 т.1).

Водночас, такі підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи до постановлення ухвали слідчим суддею не відносяться до переліку невідкладних.

Отже, проведена органами досудового розслідування 17 березня 2022 року слідча дія не була невідкладною, а тому згідно з приписами ч. 2 ст. 234 КПК України, такий обшук мав здійснюватися лише на підставі ухвали слідчого судді.

Таким чином, навіть з урахуванням того, що обшук 17 березня 2022 року було легалізовано ухвалою слідчого судді від 24 березня 2022 року, колегія суддів вважає, що обшук від 17 березня 2022 року проведено без достатніх правових підстав.

Водночас, неспроможними є доводи захисника, що обшук проведено неуповноваженою особою, оскільки відповідно до постанови про призначення групи дізнавачів у кримінальному провадженні № 0000328 від 17 березня 2022 року, убачається, що до складу групи дізнавачів входить, зокрема, дізнавач СД ВП № 3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_14 (а.с.140 т.1).

У свою чергу, слід звернути увагу, щодо недотримання строку передбаченого КПК України для звернення до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 17 березня 2022 року (четвер) було проведено обшук, однак, з клопотання слідчий звернувся 21 березня 2022 року (понеділок). При цьому, клопотанням про поновлено строк для звернення із вказаним клопотанням, слідчим заявлено не було.

Посилання прокурора, що строк звернення пропущений у зв`язку з встановленням особливого режим роботи судів, згідно наказ Голови Верховного Суду від 04 березня 2022 року, колегія суддів вважає безпідставними. У період воєнного стану, відповідно до статті 10 Закону України "Про правовий режим воєнного стану", повноваження судів не можуть бути припинені, а частина друга статті 26 зазначеного Закону передбачає, що скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється. Але, згідно з даним наказом Верховний Суд акцентував судам, що варто ураховувати, що запровадження воєнного стану на певній території є поважною причиною для поновлення процесуальних строків. Окрім того, судам рекомендовано виважено підходити до питань, пов`язаних з поверненням процесуальних документів, залишення їх без руху, встановлення процесуальних строків та, по можливості, продовжувати їх щонайменше до закінчення воєнного стану. Із даних рекомендацій виходить, що введення воєнного стану фактично визнається поважною причиною пропуску строку.

Колегія судді зауважує, що введення на території України воєнного стану не зупинило перебіг процесуальних строків. Питання поновлення процесуального строку у випадку його пропуску з причин, пов`язаних із запровадженням воєнного стану в Україні, вирішується в кожному конкретному випадку з урахуванням доводів, наведених у клопотанні про поновлення такого строку. Сам по собі факт запровадження воєнного стану в Україні не є підставою для поновлення процесуального строку. Такою підставою можуть бути обставини, що виникли внаслідок запровадження воєнного стану та унеможливили виконання учасником судового процесу процесуальних дій протягом установленого законом строку.

Також, матеріали справи містять згода ОСОБА_8 на проведення обшуку за його місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.35 т.1), на яку посилається сторона обвинувачення та стверджує, що за наявності згоди особи, яка володіє приміщенням, закон не вимагає звернення до слідчого судді.

Виходячи із вимог кримінальних процесуальних норм, які містяться у ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що наявні процесуальні гарантії того, що особа висловлює свою справжню думку під час надання такої згоди. Така позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 30 жовтня 2018 року у справі №671/1486/17, у постанові від 04 вересня 2019 року у справі № 740/1347/16-к.

Згідно зі статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

ЄСПЛ у рішенні від 7 листопада 2013 року у справі «Бєлоусов проти України» зазначив, що будь-яке втручання згідно з п. 1 ст. 8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні п. 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою ст. 8 Конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. У цьому рішенні ЄСПЛ дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.

Однак, враховуючи, сукупності всіх обставин, що передували цю слідчу дію, а саме: ОСОБА_8 з 14 годині 27 хвилин 17 березня 2022 року фактично був затриманий без роз`яснення його процесуальних прав; після чого був доставлений співробітниками поліції до місця свого проживання АДРЕСА_1 , де у подальшому, після прибуття дізнавача СД ВП № 3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_14 , надав згоду на проведення обшуку, ставить під сумнів добровільність такої згоди, а її наявність не є процесуальною гарантією забезпечення права обвинуваченого на захист.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд дійшов висновку, що ключові докази отримані при проведені обшуку за місця проживання обвинуваченого ОСОБА_8 внаслідок істотного порушення його прав, гарантованих п. 1 ст. 6 Конвенції, ст. 62 Конституції України, ст.ст.17, 20 КПК.

ЄСПЛ застосовує у своїй практиці, зокрема у рішеннях в справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», різновид доктрини «плодів отруєного дерева», яка полягає в тому, що коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які б не були отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Фактично такі ж підстави для визнання доказів недопустимими закладені і в ч. 1 ст. 87 КПК, згідно якій недопустимими визнаються також будь-які докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Враховуючи, що ключові докази, а саме дані протоколу огляду місця події від 17 березня 2022 року та протоколу обшуку від 17 березня 2022 року, були отримані внаслідок порушення порядку, встановленого КПК України, та істотного порушення прав обвинуваченого ОСОБА_8 , гарантованих п. 1 ст. 6 Конвенції, ст. 62 Конституції України, ст.ст.17, 20 КПК України, тому похідні від них докази, а саме: висновок експерта №СЕ-19/116-22/4267-НЗПРАП від 25 листопада 2022 року, об`єктом дослідження яких була: грудочкоподібна речовина, загальними масами 7,92г, 3,536г., 7,001г., містить психотропну речовину обіг якої обмежено - амфетамін (кількісний вміст амфетаміну становить: 4,43г, 2,195г., 4,124г. відповідно); шість таблеток загальними масами 2,172г. та 1,050г. містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено- МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), вилучені завдяки вказаним недопустимим доказам, ураховуючи принцип «плодів отруйного дерева», в силу ч.1 ст.87 КПК також є недопустимими.

Інші документи, надані прокурором, самі по собі та у сукупності без допустимих доказів щодо виявлення та вилучення наркотичної речовини не підтверджують винуватість ОСОБА_8 , у висунутому обвинуваченні.

Таким чином, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції на вказані порушення вимог закону увагу не звернув. В основу обвинувального вироку поклав докази, зібранні органами досудового розслідування з порушенням кримінального процесуального закону та прав обвинуваченого.

В порушення положень ст. 94 КПК України, не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Висновок суду першої інстанції щодо вчинення ОСОБА_8 , кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не підтверджується належними та допустимими доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Наведене відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення, як про це зазначено в апеляційній скарзі захисника.

Враховуючи вищезазначене, апеляційний суд приходить до висновку, що судом не встановлені достатні докази для доведення в суді винуватості ОСОБА_8 , у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах, і вичерпані можливості їх отримання, за такого, на підставі п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України підлягає закриттю на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, відповідно до положень ст. 417 КПК України.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 17 січня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000328, внесеному до ЄРДР 17 березня 2022 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, - скасувати.

Кримінальне провадження № 0000328, внесене до ЄРДР 17 березня 2022 року, щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_8 , у виді домашнього арешту - скасувати.

Арешт, накладений на майно ухвалою Суворовського районного суду від 24.03.2022 року, - скасувати.

Речові докази: психотропну речовину - амфетамін та МДМА, яка міститься у полімерному сейф-пакеті № 2999934,2999935,2999936 та зберігається у камері сховища речових доказів ВП №3 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області - знищити; мобільний телефон марки «Realmi C11» imei 1: НОМЕР_2 , imei 2: НОМЕР_3 , який зберігається у камері сховища речових доказів ВП №3 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області - повернути ОСОБА_8 .

Процесуальні витрати у зв`язку з залученням експерта, у розмірі 7551,20 грн., віднести на рахунок держави.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4