ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2024 року

м. Київ

справа № 202/9/21-к

провадження № 51-170км24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги: прокурора на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 08 грудня 2023 року щодо засудженого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_11 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 червня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 08 грудня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001700, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ) - місце реєстрації, ( АДРЕСА_2 ) - місце проживання, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 5 ст. 301, ч. 3 ст. 153; ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 153; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 156; ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 301 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянка України, уродженки м. Дніпропетровська, зареєстрованої та жительки АДРЕСА_3 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 152; ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 153; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 156; ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 301 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_4 , раніше не судимого;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України.

Короткий зміст історії справи

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 червня 2022 року засуджено:

ОСОБА_9 за:

- ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років та звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строку давності;

- ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції від 01 червня 2010 року) у виді позбавлення волі строком на 15 років.

Визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 5 ст. 301; ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 153; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 156; ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 301 КК України та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю того, що в його діянні є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 301; ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 153; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 156; ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 301 КК України.

ОСОБА_10 за:

- ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 152 КК України( в редакції від 05 квітня 2001 року) у виді позбавлення волі строком на 10 років;

- ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції від 01 червня 2010 року) у виді позбавлення волі строком на 13 років;

- ч. 2 ст. 156 КК України (в редакції від 25 вересня 2008 року) у виді позбавлення волі строком на 7 років;

- ч. 5 ст. 301 КК України (в редакції від 10 листопада 2015 року) у виді позбавлення волі строком на 10 років без позбавлення права обіймати певні посади та займатись певною діяльністю.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим - остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років, без позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю.

ОСОБА_11 за:

- ч. 4 ст.152 КК України (в редакції від 06 грудня 2017 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 08 грудня 2023 року вирок районного суду щодо

ОСОБА_9 :

- за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції закону від 05 квітня 2001 року), за епізодом 2002 року - скасовано та закрито кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати;

- за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції закону від 01 червня 2010 року), в частині правової кваліфікації його дій - змінено.

Перекваліфіковано дії ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції закону від 01 червня 2010 року) на ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції закону від 06 грудня 2017 року) та постановлено вважати його засудженим за цим законом до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років;

ОСОБА_10 :

- за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 - ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції закону від 05 квітня 2001 року), за епізодом 2002 року - скасовано та закрито кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати;

- за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції закону від 01 червня 2010 року), в частині правової кваліфікації її дій - змінено.

Перекваліфікувано дії ОСОБА_10 з ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції закону від 01 червня 2010 року) на ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції закону від 06 грудня 2017 року).

Постановлено вважати ОСОБА_10 засудженою за:

- ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції закону від 06 грудня 2017 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років;

- ч. 2 ст. 156 КК України (в редакції від 25 вересня 2008 року) до покарання у виді позбавлення волі на строком 7 років;

- ч. 5 ст. 301 КК України (в редакції від 10 листопада 2015 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, без позбавлення права обіймати певні посади та займатись певною діяльністю.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років, без позбавлення права обіймати певні посади та займатись певною діяльністю.

Щодо ОСОБА_11 вирок районного суду залишено без змін.

В іншій частині вирок районного суду залишено без змін.

Установлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватими за наступних обставин .

Восени 2002 року (більш точно дату і час не встановлено) ОСОБА_9 , який перебував на території міста Дніпропетровська, зґвалтував раніше знайому малолітню ОСОБА_12 з використанням її безпорадного стану, внаслідок малолітнього віку.

Крім того, ОСОБА_9 09 грудня 2018 року приблизно о 21:30, перебуваючи в одній з кімнат житлового будинку за адресою: АДРЕСА_5 наодинці з малолітньою ОСОБА_13 , 2010 р.н., скориставшись тимчасовою відсутністю її матері - ОСОБА_10 , діючи з метою задоволення власної статевої пристрасті, невстановленим твердим предметом продовгуватої форми здійснив неоднократну фізичну дію в область статевих органів (піхви) малолітньої ОСОБА_13 , яка внаслідок малолітнього віку не могла чинити опору діям більш старшого та фізично сильнішого ОСОБА_9 , перебуваючи таким чином у безпорадному стані, спричинивши потерпілій тяжкі тілесні ушкодження.

За вироком суду ОСОБА_10 визнано винуватою за наступних обставин.

Приблизно у листопаді-грудні 2002 року (більш точного часу не встановлено) ОСОБА_9 , перебуваючи у спальній кімнаті невстановленої квартири на житловому масиві Перемога у м. Дніпропетровську наодинці з малолітньою ОСОБА_12 , після спільного вживання їжі та алкогольних напоїв, скориставшись тим, що неповнолітня ОСОБА_14 на виконання домовленості умовила ОСОБА_12 залишитись у спальні з ОСОБА_9 та вийшла до кухні, зачинивши міжкімнатні двері, додатково придушивши цим самим волю Голод (нині - ОСОБА_15 до опору, реалізуючи свій злочинний намір на зґвалтування малолітньої ОСОБА_12 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з метою задоволення своєї статевої пристрасті, вступив в статеві зносини природнім шляхом з малолітньою ОСОБА_12 , яка внаслідок малолітнього віку не могла чинити опору діям більш старшого ОСОБА_9 , перебуваючи таким чином у безпорадному стані.

Крім того, в період часу приблизно з весни 2013 року до весни 2018 року ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_16 (нині - ОСОБА_16 ), усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, в порушення вимог Закону України «Про захист суспільної моралі», достовірно усвідомлюючи той факт, що розповсюдження та обіг у будь-якій формі продукції порнографічного характеру, в тому числі, яка містить дитячу порнографію, в Україні заборонений, ігноруючи встановлені правила поведінки в суспільстві, з метою розповсюдження та збуту, а також з метою задоволення своєї статевої пристрасті, нехтуючи загальнолюдськими принципами моралі, статевої недоторканості, розуміючи безпорадний, внаслідок малолітнього віку, стан ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , внаслідок якого потерпілі були позбавлені можливості правильно розуміти характер та значення вчинених із ними дій та здійснювати опір, систематично, в різний час доби, здійснював насильницьке задоволення статевої пристрасті щодо малолітніх осіб та вчиняв розпусні дії відносно них, в тому числі пов`язані з вагінальним, анальним та оральним проникнення проникненням в тіла малолітніх осіб, з використанням геніталій та інших предметів.

Зазначені незаконні дії фіксувались ОСОБА_16 (нині - ОСОБА_16 ) за допомогою невстановленого фотоапарату в тому числі в режимі відеозапису, та зберігались на належному йому невстановленому персональному комп`ютері, в результаті чого ОСОБА_16 (нині - ОСОБА_16 ) виготовив невстановлену, але не менше шести, кількість візуальних та аудіовізуальних творів (зображень та відеопродукції) порнографічного характеру, в тому числі, що містили дитячу порнографію, шляхом примушування до участі у їх створенні малолітніх ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_13 , а також зберігав зазначені створені ним візуальні та аудіовізуальні твори (зображення та відеопродукцію) порнографічного характеру, в тому числі, що містили дитячу порнографію, з метою подальшого розповсюдження і збуту, а також розповсюджував та збував їх серед інших користувачів педофільських інтернет-форумів у темному сегменті Інтернету (Dark net), а отримані в результаті виготовлення, зберігання, розповсюдження і збуту зображень, відеопродукції порнографічного характеру, в тому числі, що містять дитячу порнографію, кошти учасники групи розподілили між собою у невстановлених долях.

За вироком суду ОСОБА_11 визнано винуватими за наступних обставин .

ОСОБА_11 , реалізовуючи спільний з ОСОБА_16 (нині - ОСОБА_16 ) злочинний умисел на зґвалтування малолітньої ОСОБА_22 , в один із днів літа 2011 року у вечірній час доби (більш точно час не встановлено), перебуваючи у спальній кімнаті будинку АДРЕСА_4 за місцем мешкання ОСОБА_11 , з метою задоволення своєї статевої пристрасті, розуміючи малолітній вік ОСОБА_22 та перебування її внаслідок цього у безпорадному стані, нехтуючи загальнолюдськими принципами моралі, статевої недоторканості, діючи умисно, вступив у статеві зносини з ОСОБА_22 шляхом вагінального проникненням в тіло малолітньої особи, яка не досягла чотирнадцяти років, з використанням статевого члена, а ОСОБА_16 , знаходячись в цей же час в цьому ж місці спостерігав за діями ОСОБА_11 , не перешкоджаючи йому, додатково придушуючи таким чином волю потерпілої та її здатність до опору. Після чого ОСОБА_16 , дочекавшись завершення статевого акту ОСОБА_11 , діючи повторно, у свою чергу вступив у статеві зносини з ОСОБА_22 шляхом вагінального проникненням в тіло малолітньої особи, яка не досягла чотирнадцяти років, з використанням статевого члена.

Апеляційний суд скасував вирок районного суду за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції закону від 05 квітня 2001 року), за епізодом 2002 року та закрив кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 не погоджується із судовими рішеннями в частині визнання його винним за епізодом зґвалтування малолітньої ОСОБА_13 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону вбачає в тому, що суди не усунули наявні протиріччя у показаннях потерпілих ОСОБА_19 , ОСОБА_13 щодо присутності ОСОБА_9 на місці злочину у час, зазначений в обвинуваченні. Також вказує про порушення права сторони захисту на перехресний допит потерпілої ОСОБА_13 , що дає, на його думку, підстави для визнання допиту потерпілої недопустимим доказом.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_11 просить вирок районного суду та ухвалу апеляційного суду щодо останнього скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі пунктів 1-3 ст. 284 КПК України.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що судові рішення, постановлені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а здобута сукупність доказів є недостатньою для встановлення доведення винуватості ОСОБА_11 у вчиненні зґвалтування малолітньої ОСОБА_22 . При цьому судом у вироку не відображено обставини вчинення ОСОБА_11 інкримінованого злочину, а саме, точного часу та дати, а також інших фактичних обставин події.

Також наполягає на тому, що протокол слідчого експерименту від 02 листопада 2020 року за участю ОСОБА_22 та відеозапис до нього є недопустимими доказами, оскільки складені в порушення вимог КПК України. Зокрема, протокол не містить відомостей про всіх учасників слідчої дії, відсутні відомості про особу, яка здійснювала відеофіксацію, і протокол нею не підписаний, що ставить під сумнів повноту відеозапису. Крім того, у статусі понятої було залучено ОСОБА_23 , яка є сестрою обвинуваченого ОСОБА_11 , що є недопустимим, на її думку, відповідно до вимог КПК України. До того ж остання зазначала в суді, що чула, як потерпіла висловлювала небажання приймати участь у слідчому експерименті і надавати показання проти ОСОБА_11 .

Зазначені обставини, на думку захисниці, не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який, порушуючи вимоги ст. 419 КПК України, не перевірив доводів, викладених в апеляційній скарзі, не дав на них обґрунтованих відповідей, унаслідок чого безпідставно залишив вирок районного суду без змін.

Прокурор у касаційній скарзі просить змінити ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_9 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд апеляційної інстанцій перекваліфікувавши дії ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 153 КК України (у редакції від 01 червня 2010 року) на ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції від 06 грудня 2017 року), не врахував, що дії останнього кваліфікувались, у тому числі за кваліфікуючою ознакою - спричинення тяжких наслідків. Тому дії останнього підпадають під диспозицію ч. 5 ст. 152 КК України. Крім того, звертає увагу, що санкції ч. 3 ст. 153 та ч. 5 ст. 152 КК України є тотожними.

Позиції інших учасників судового провадження

У запереченнях на касаційні скарги захисників прокурор просить залишити її без задоволення як безпідставні.

У судовому засіданні захисники та засуджені підтримали касаційні скарги та висловили запереченням проти задоволення касаційної скарги прокурора, а прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення касаційних скарг захисників.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження в касаційному суді

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Як регламентовано частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При цьому колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є предметом перегляду в касаційному суді. Разом з тим суд касаційної інстанції здійснює перевірку того, чи додержалися суди попередніх інстанцій процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.

Судові рішення в частині визнання ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 301; ч. 3 ст.28, ч. 3 ст. 153; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 156; ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 301 КК України та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за обвинуваченням його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 року) за епізодом 2002 року, у касаційному порядку не оскаржуються.

Рішення судів першої і апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_10 в касаційному порядку не оскаржуються.

Мотиви Суду

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно зі ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Вирішуючи питання про достатність доказів, установлених під час змагального судового розгляду, для визнання особи винуватою, суди мають керуватися положеннями частин 2, 4 ст. 17 КПК України, згідно з якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому сторона обвинувачення має довести винуватість особи поза розумним сумнівом, а всі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь. Така позиція узгоджується з приписами ч. 3 ст. 62 Конституції України.

Щодо доводів захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 про безпідставність визнання останнього винуватим у вчиненні зґвалтування малолітньої ОСОБА_13 (епізод 2018 року).

У поданій касаційній скарзі захисник посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що, як він вважає, призвело до безпідставного засудження його підзахисного за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України.

Проте зазначені доводи колегія суддів уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального й кримінального процесуального законів.

Так, перевіряючи матеріали кримінального провадження, касаційний суд установив, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні зґвалтування малолітньої ОСОБА_13 суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд у свою чергу, переглядаючи вирок у межах доводів поданих апеляційних скарг сторони захисту, перевірив обставини, установлені судом першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази кримінально провадження, допитавши в судді свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , проаналізував докази, надав їм оцінку на предмет допустимості, а сукупності зібраних доказів - на предмет достатності для підтвердження обвинувачення. При цьому суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що докази, які районний суд дослідив відповідно до вимог ст. 94 КПК України та поклав в основу вироку, у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за обставин, указаних у вироку, а саме: показання неповнолітньої потерпілої ОСОБА_13 про обставини вчинення правопорушення, котра вказала у судовому засіданні на ОСОБА_9 як на особу, яка зробила їй боляче; показання законного представника неповнолітніх потерпілих ОСОБА_13 і ОСОБА_19 - ОСОБА_26 щодо психологічного стану малолітньої потерпілої ОСОБА_13 , котра їй згодом, на аркуші намалювала предмет, схожий на гачок, і розповіла, що ОСОБА_9 цим предметом її зґвалтував, у неї пішла кров і вона почала кричати. Потім дівчинку відвезли до лікарні і вигадали версію, згідно якою вона, гуляючи, поранилась прутом; дані протоколу проведення слідчого експерименту від 10 листопада 2020 року, разом з відеозаписом та малюнками, який було проведено за участю понятих, представника малолітньої потерпілої ОСОБА_27 , психолога-психотерапевта ОСОБА_28 та малолітньої потерпілої ОСОБА_13 ; даними протоколу пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 10 листопада 2020 року, згідно якого малолітня ОСОБА_13 впізнала ОСОБА_9 як особу, яка її зґвалтувала. Покладені були в основу вироку та визнані допустимими і висновки проведених по справі експертиз, зокрема: від 30 березня 2020 року № 7С/е, згідно якого відповідно до протоколу освідування у неповнолітньої потерпілої ОСОБА_13 виявлено порушення цілісності дівочої перетинки у вигляді «старих» розривів дівочої перетинки в проекції «3», «7», та «9» годин умовного циферблату годинника (при умові, що обстежена знаходилась у положенні на спині). Також у неї виявлено рубець в проекції радіальної складчастості (задньо-прохідний отвір) відповідно «4» годинам умовного циферблату годинника (при умові, що обстежена знаходилась у колінно-ліктьовому положенні). Виявлені тілесні ушкодження не відображають на собі характерологічні особливості травмуючого предмету, можливо лише вказати, що вони могли утворитися від дії тупого твердого предмету (предметів). За своїм характером виявлені тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. Відповідно до висновоку від 23 вересня 2020 року № 25С/е, згідно протоколу освідування у неповнолітньої потерпілої ОСОБА_13 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: травми статевих органів проникаючої в черевну порожнину: розриву дівочої перетинки на «7» годинах умовного циферблату годинника, який переходить на стінку піхви на 1 см., дефекту слизової оболонки в проекції заднього склепіння піхви ближче до лівого параметрію, дефекту очеревини під крижовою зв`язкою ліворуч, з наявністю гематоми лівого параметрію відповідно до дефекту слизової та очеревини, з явищами внутрішньочеревної кровотечі.

Виявлені у неї тілесні ушкодження спричинені від механічної дії твердого предмету (предметів) продовгуватої форми, що діяв (діяли) неодноразово в область статевих органів, яким могли бути і пальці людини, статевий член або інші предмети з аналогічними травмуючими властивостями. За своїм характером виявлені у неї тілесні ушкодження відносяться до тяжких, як небезпечних для життя в момент заподіяння. Встановлені тілесні ушкодження не характерні виникненням внаслідок дії твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею - металевого прута. Була допитана судом першої інстанції і експерт ОСОБА_29 з приводу проведеної експертизи щодо малолітньої ОСОБА_13 та підтвердила зроблений нею висновок і зазначила, що пошкодження металевим прутом малоймовірне, оскільки ушкодження були всередині статевих органів, без пошкодження зовнішніх статевих органів, що виключає пошкодження металевим прутом під дією ваги дитини. Таким чином, здобутими доказами було спростованотвердження захисту щодо самостійного травмування дитини металевим прутом.

Також була спростована судом першої інстанції, а в подальшому з такими висновками погодився і апеляційний суд, версія захисту про те, що ОСОБА_9 у день події знаходився на святкуванні дня народження своєї дружини. При цьому апеляційний суд безпосередньо допитав дружину ОСОБА_9 - ОСОБА_24 та її матір ОСОБА_25 та погодився з висновками суду першої інстанції про те, що не знайшли підтвердження обставини перебування ОСОБА_9 на час травмування ОСОБА_13 на святкуванні дня народження своєї дружини, а тому вважав правильною критичну оцінку у вироку, надану показанням свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , оскільки про зазначених свідків ані обвинувачений, ані його захисник не повідомляли під час досудового розслідування та в підготовчому судовому засіданні, а висунули зазначене алібі тільки після допиту всіх потерпілих, свідків, дослідження доказів. Окрім того, вказані особи перебувають у сімейних відносинах з ОСОБА_9 , а тому могли надавати показання з метою допомогти йому уникнути кримінальної відповідальності.

Що стосується посилань захисника про порушення права сторони захисту на перехресний допит потерпілої ОСОБА_13 , оскільки в суді першої інстанції стороною захисту такий було проведено не до кінця, а апеляційний суд не провів додаткового допиту потерпілої, то слід зазначити таке.

Так, як свідчать матеріали кримінального провадження, потерпіла ОСОБА_13 була допитана судом першої інстанції і сторонам провадження надавалась можливість ставити їй запитання.

За клопотання сторони захисту судом апеляційної інстанції з`ясовувалось питання можливого повторного допиту малолітньої потерпілої та було встановлено, що остання перебуває з дитячим закладом за межами України.

Враховуючи вказані обставини, а також те, що стороні захисту судом першої інстанції надавалось право на перехресний допит потерпілої, також вона брала участь у слідчому експерименті, в ході якого надавала відомості, які мають значення для даного провадження, а також, враховуючи характер вчиненого злочину і що остання стала жертвою злочину сексуальної спрямованості, суд дійшов висновку про відсутність необхідності багаторазового допиту малолітньої потерпілої.

Колегія суддів погоджується з такою позицією апеляційного суду, оскільки вона узгоджується і з міжнародними нормами, стандартами та принципами правосуддя дружнього до дитини, в яких поміж іншого закріплено, що кількість опитувань дитини-жертви повинна бути максимально обмеженою та з урахуванням найкращих інтересів і добробуту дітей, повинна існувати можливість для судді мати можливість обмежувати таку кількість опитувань.

У підсумку, колегія суддів уважає, що суди, оцінивши всі докази у справі, які є взаємоузгодженими, належними та допустимими і в сукупності доповнюють один одного, дійшли обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були досліджені в суді, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, що була предметом судового розгляду, крім того, що кримінальне правопорушення вчинене й обвинувачений є винним у його вчиненні.

За таких обставин у кримінальному провадженні суд дослідив та з`ясував усі обставини, передбачені у ст. 91 КПК України і дійшов обґрунтованого висновку, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку безсумнівно доводять вчинення засудженим зґвалтування потерпілої ОСОБА_13

Переконливих і достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України і правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність під час кваліфікації діяння, у касаційній скарзі не наведено та перевіркою матеріалів провадження не встановлено.

Мотиви незгоди захисника з оцінкою доказів і судовими рішеннями не спростовують правильності висновків судів першої та апеляційної інстанцій і не містять переконливих доводів, які би дозволили Верховному Суду дійти висновку, що рішення були постановлені з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів їх законність.

Стосовно доводів касаційної скарги прокурора про неправильне застосовування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції від 06 грудня 2017 року).

Так, у касаційній скарзі прокурор ставить питання про зміну ухвали апеляційного суду у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції від 06 грудня 2017 року), оскільки суд не врахував наявність в обвинуваченні засудженого такої кваліфікуючої ознаки, як спричинення тяжких наслідків. Тому, на його думку, дії засудженого слід кваліфікувати за ч. 5 ст. 152 КК України (в редакції від 06 грудня 2017 року). Колегія суддів вважає такі твердження прокурора безпідставними, виходячи з наступного.

Як слідує з обвинувального акту, відповідно до кримінально-правової оцінки дій ОСОБА_9 за епізодом з потерпілою ОСОБА_13 та при відображені формули обвинувачення, дії останнього були кваліфіковані як задоволення статевої пристрасті неприродним способом з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчиненому повторно та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 152 КК України, вчиненому щодо малолітньої (ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 року).

За результатами розгляду суд першої інстанції у вироку у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, а також в остаточній кваліфікації дій обвинуваченого за епізодом з потерпілою ОСОБА_13 , дійшов висновку про підтвердження здобутими доказами висунутого обвинувачення у суді та погодився з формулою кваліфікації дій засудженого стороною обвинувачення та кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 153 КК України, проте змінив редакцію на чинну на момент вчинення кримінального правопорушення (редакція 01 червня 2010 року).

Апеляційний суд, частково задовольняючи доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_9 та з урахуванням того, що положення статей 153, 152 КК України зазнали змін, погоджуючись з встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами, перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції від 01 червня 2010 року) на ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції від 06 грудня 2017 року), водночас розмір покарання був визначений як і судом першої інстанції - 15 років позбавлення волі.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що прокурором в апеляційній скарзі не оспорювалось питання про кваліфікацію дій ОСОБА_9 за даним епізодом за кваліфікуючою ознакою - що спричинило тяжкі наслідки.

Також, колегія суддів акцентує увагу, що прокурор просить суд касаційної інстанції змінити ухвалу апеляційного суду та перекваліфікувати дії ОСОБА_9 на ч. 5 ст. 152 КК України, проте поза увагою прокурора залишилось те, що санкція ч. 4 ст.152 КК України (в редакції від 06 грудня 2017 року) передбачає покарання у виді позбавлення волі від 8 до 15 років, разом з тим санкція ч. 5 ст.152 КК України (в редакції від 06 грудня 2017 року) передбачає покарання у виді позбавлення волі від 10 до 15 років. Тому прохання прокурора, висловлене ним в касаційній скарзі, суперечить визначеним ст. 433 КПК України повноваженням суду касаційної інстанції.

Підсумовуючи викладене, враховуючи фабулу обвинувачення, викладену в обвинувальному акті, а також межі розгляду судом касаційної інстанції, колегія суддів вважає доводи касаційної скарги прокурора належним чином необґрунтованими та безпідставними, а отже, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_11 щодо недоведення винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України.

Під час перевірки матеріалів провадження встановлено, що висновки суду щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_11 . Вирок відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, суд першої інстанції мотивовано поклав в основу обвинувального вироку ряд доказів, зокрема: показання потерпілої ОСОБА_22 , яка суду показала, що у 2011 році, коли їй було 10 років, у приватному будинку, де ОСОБА_11 мешкав з батьками, з нею в статевий зв`язок першим вступив ОСОБА_11 , а потім ОСОБА_16 ; показання обвинуваченого ОСОБА_16 , який підтвердив, що ОСОБА_11 вступав з ОСОБА_22 у статевий зв`язок; дані протоколу слідчого експерименту від 02 листопада 2020 року за участю потерпілої ОСОБА_22 та інші докази.

Доводи сторони захисту про недопустимість такого доказу у кримінальному провадженні як протокол слідчого експерименту від 02 листопада 2020 року, належним чином перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій, обґрунтовано визнані безпідставними.

Згідно з ч. 1 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Водночас, вирішуючи питання про допустимість даних, отриманих під час слідчого експерименту, районний суд зазначив, що ця слідча дії відповідає вимогам ст. 240 КПК України.

В свою чергу суд апеляційної інстанції повторно дослідив протокол слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_22 та відеозапис до нього та не знайшов підстав вважати його таким, що не відповідає нормам КПК України.

Були визнанні необґрунтованими посилання сторони захисту про недопустимість як доказу вказаного протоколу слідчого експерименту з підстав, що в протоколі не містяться відомості про всіх учасників, зокрема, відсутні відомості про особу, яка здійснювала відеофіксацію слідчої дії, протокол нею не підписаний, що, на думку захисту, ставить під сумнів повноту даного відео.

Апеляційний суд, відхиляючи вказані доводи, зазначив, що відеозапис цієї слідчої дії був проведений від її початку до кінця, порушень при проведенні слідчого експерименту встановлено не було. При цьому засуджений і його захисник не навели аргументів, яким чином відсутність підпису спеціаліста, який здійснював відеозапис, впливає на його повноту та достовірність, або як це порушує права обвинуваченого ОСОБА_11 і які саме, захист аргументів не наводить.

Також сторона захисту указувала суду, що залучення родичів підозрюваного до участі у якості понятої під час проведення слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_22 тягне визнання недопустимим протоколу, складеного за результатами цієї слідчої дії. Проте колегія суддів відхиляє вказані доводи та зазначає наступне.

Так, згідно з приписами ч. 7 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числ,і пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Тобто понятий - це особа, яку запрошують слідчий або прокурор бути присутніми при проведенні обшуку, виїмки, огляду, пред`явленні осіб, трупа і предметів для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, освідування особи, відтворенні обстановки і обставин події (слідчий експеримент), або інших процесуальних діях. Ця фізична особа своїм підписом засвідчує відповідність записів у процесуальних документах виконаним діям і має бути особисто не заінтересована у результатах проведених дій, тобто не мати власного процесуального інтересу у кримінальному провадженні.

Однак ні в апеляційній, ні в касаційній скарзі захисник не вказував на жоден доказ, чи принаймі аргумент, який би свідчив про будь-яку заінтересованість сестри його підзахисного в результатах слідчого експерименту.

Отже, колегія суддів погоджується з висновками попередніх інстанцій, що посилання сторони захисту на порушення процесуального законодавства під час проведення слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_22 , об`єктивно нічим не підтверджуються і спростовуються протоколом, яким зафіксовано результат цієї процесуальної дії та відеозаписом, який є належним способом фіксації отриманих в результаті її проведення відомостей.

Не є спроможними і доводи касаційної скарги захисника про те, що у вироку не зазначені та не встановлені судом дата та час вчинення кримінального правопорушення, натомість. зазначено лише, що злочин вчинено влітку 2011 року. На його думку, від встановлення конкретної дати залежить і кваліфікація злочину, оскільки не з`ясовано, чи була потерпіла малолітньою чи неповнолітньою особою. Натомість судом було констатовано, що потерпілій ОСОБА_22 станом на 2011 рік було 10 років, а тому, як вірно зазначили суди, конкретний час вчинення цього злочину не має значення для кваліфікації дій ОСОБА_11 , так як його дії кваліфіковані, зокрема, за ознакою вчинення злочину стосовно малолітньої, а малолітня особа - це фізична особа, яка не досягла 14 років.

Були предметом перевірки судів попередніх інстанцій і доводи сторони захисту про те, що ні досудовим розслідуванням, ні судом не було встановлено місце вчинення злочину, а зазначено лише, що зґвалтування відбулося у приватному будинку АДРЕСА_4 , при цьому не зазначено, в якій кімнаті, та що протокол огляду місця події не складався та стороною обвинувачення не надавався, а також не встановлено спосіб вчинення злочину та його наслідки, не вказана форма вини і мотиви злочину. Ці доводи були визнанні необґрунтованими та спростовані доказами, дослідженим судом, зокрема, показаннями потерпілої та протоколом слідчого експерименту за її участю.

Отже, встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду.

Як вже вказувалось в даному рішенні, винуватість особи, відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України, має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, цей стандарт доведення винуватості ОСОБА_11 дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, які було досліджено судом, можливо дійти висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді (а саме, винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення), щодо яких йому пред`явлено обвинувачення.

Також суд дотримався норм, установлених ст. 10 та ст. 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом. Всі клопотання учасників процесу розглянуті у відповідності до вимог закону.

При цьому доводи апеляційної скарги захисника належним чином перевірялися судом апеляційної інстанції, в результаті чого судом було надано аргументовану та мотивовану відповідь на вимоги його апеляційної скарги.

Висновки за результатами розгляду касаційних скарг

Відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення у разі відсутності підстав, передбачених ст. 438 КПК України, для його скасування або зміни.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів не встановила процесуальних порушень під час збирання, дослідження та оцінки доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність винуватості засуджених ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України (у редакції від 06 грудня 2017 року) та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України (у редакції від 06 грудня 2017 року).

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни судових рішень не допущено.

З урахуванням викладеного, касаційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_11 слід залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.

Керуючись статтями 433,434,436 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 червня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 08 грудня 2023 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_11 - без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3