ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/154/24 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 квітня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі апеляційну скаргу першого заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 січня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000065 від 20 липня 2023 року, про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.332, ч.2 ст.369-2 КК України,

в с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернопіль, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 332, ч. 2 ст. 369-2 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 332 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 369-2 КК України у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 (п`ятдесят одну тисячу) гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі та штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 (п`ятдесят одну тисячу) гривень.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши йому 1 (один) рік 6 (шість) місяців іспитового строку,

Зобов`язано ОСОБА_7 , відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України, в період дії іспитового строку, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Вирішено питання раніше застосованого запобіжного заходу у виді застави, речових доказів, арешту майна та процесуальних витрат.

Як визнав суд, в липні 2023 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 за сприяння у вирішенні питання щодо визнання останнього тимчасово непридатним до військової служби.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 26 липня 2023 року, близько 12 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у сквері по АДРЕСА_3 , повідомив ОСОБА_9 , котрий перебуває на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 (надалі ІНФОРМАЦІЯ_3 ), що в силу його становища він перебуває у хороших відносинах з членами військово-лікарських ІНФОРМАЦІЯ_4 на території інших областей (надалі - ІНФОРМАЦІЯ_4 ), до повноважень яких входить прийняття рішень щодо визнання осіб тимчасово непридатними до військової служби, завдяки чому може впливати на прийняття ними рішень, у тому числі щодо отримання ОСОБА_9 документів про визнання його тимчасово непридатним до військової служби.

Після цього ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 , що сприяння у отриманні документів про визнання його тимчасово непридатним до військової служби та вплив на членів військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_4 можливе, за умови передачі йому неправомірної вигоди в сумі 10 000 доларів США.

Також, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 , що частину грошових коштів у розмірі 5000 доларів США, ОСОБА_9 повинен передати йому в якості завдатку за вирішення питання щодо визнання останнього тимчасово непридатним до військової служби, а решту суми в розмірі 5000 доларів США, ОСОБА_9 повинен надати ОСОБА_7 після отримання відповідних документів від ТЦК та СП.

27.07.2023 в 11 год 27 хв. ОСОБА_7 за попередньою домовленістю із ОСОБА_9 зустрівся із останнім у сквері, по АДРЕСА_3 , в ході якої близько 11 год. 33 хв., діючи з прямим умислом, переслідуючи єдиний злочинний умисел, спрямований на особисте збагачення, з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 5000 доларів США (за офіційним курсом гривні до іноземної валюти, встановленим НБУ станом на 27.07.2023 становить 182 850 гривень), як неправомірну вигоду для себе за вплив на членів військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_4 на території м. Одеси за вирішення питання щодо визнання ОСОБА_9 тимчасово непридатним до проходження військової служби.

Крім того, ОСОБА_7 діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, використовуючи умови введеного в Україні воєнного стану, достовірно знаючи порядок перетину державного кордону України, в порушення вимог Закону України «Про державний кордон України», Закону України «Про прикордонний контроль», Закону України «Про порядок виїзду з України та в`їзду в Україну громадян України», Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 № 57, сприяв незаконному переправленню через державний кордон України військовозобов`язаного ОСОБА_9 шляхом надання останньому порад та вказівок, а саме 26 липня 2023 року ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_9 (надав пораду) механізм виїзду за кордон шляхом отримання у ІНФОРМАЦІЯ_4 довідки про тимчасову непридатність до військової служби, яка надає право перетину державного кордону України, після чого 27 липня 2023 приблизно о 11 год. 27 хв., перебуваючи у сквері, по АДРЕСА_3 , особисто роз`яснив ОСОБА_9 процедуру отримання такої довідки військово-лікарської комісії та висловив останньому вимогу надати неправомірну вигоду в розмірі 10 000 доларів США за вплив на прийняття відповідного рішення членами військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_4 , а також ОСОБА_7 , перебуваючи у сквері, по АДРЕСА_3 , одержав близько 11 год. 33 хв. 27 липня 2023 року від ОСОБА_9 частину обумовленої суми, а саме грошові кошти в розмірі 5000 доларів США (за офіційним курсом гривні до іноземної валюти, встановленим НБУ станом на 27.07.2023 становить 182 850 гривень), як неправомірну вигоду для себе за вплив на членів військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_4 за вирішення питання щодо визнання ОСОБА_9 тимчасово непридатним до військової служби, що в подальшому буде слугувати підставою для перетину останнім державного кордону України.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_8 не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Апелянт вказує, що суд, визнавши ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.1 ст.70, ч.3 ст.72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом складання призначених покарань у виді 3 (трьох) років позбавлення волі та штрафу в розмірі трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн., всупереч вимогам ч.3 ст.72 КК України, застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, оскільки основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю кримінальних правопорушень складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується окремо.

Вважає, що призначаючи покарання суд першої інстанції всупереч ст.ст.50, 65 КК України в повній мірі не врахував те, що скоєне ОСОБА_7 кримінальне правопорушення є корупційним, вчинене з метою сприяння ухиленню ОСОБА_9 від мобілізації, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, оскільки сприяння відмові від захисту Батьківщини, свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, що може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави та в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Крім того, на переконання прокурора, суд першої інстанції необґрунтовано врахував як пом`якшуючу обставину щире каяття обвинуваченого, оскільки в матеріалах кримінального провадження і у вироку суду відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_7 намагався виправити наслідки вчиненого, які конкретні дії для цього вживав, а тому визнання ним своєї винуватості під тиском неспростованих доказів є формальним і таким, що зроблено з метою уникнення справедливого покарання.

Беручи до уваги наведене, вважає, що виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства неможливе, а покарання у виді позбавлення волі буде необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.369-2 КК України у виді штрафу не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, що відповідно до ст.414 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Також звертає увагу суду, що відповідно до вимог ст.75 КК України суд, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробовуванням крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення.

Просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 січня 2024 року за обвинуваченням ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.332, ч.2 ст.369-2 КК України та призначити йому покарання:

за ч.1 ст.332 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

за ч.2 ст.369-2 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу і, з наведених у ній мотивів, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок; обвинуваченого ОСОБА_7 , який рішення місцевого суду вважає законним та обґрунтованим і тому просить залишити його без зміни та відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок суду в частині доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за встановлених судом обставин, та кваліфікації його дій за частиною 1 статті 332 та частини 2 статті 369-2 КК України, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, тому апеляційним судом в силу ч. 2 ст. 404 КПК України в цій частині не перевіряється.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд, при призначенні покарання, на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

На переконання колегії суддів, обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за кожним із інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд першої інстанції дотримався вказаних вище положень закону.

Як слідує із змісту вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 січня 2024 року, обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, характер та наслідки вчинених злочинів, його ставлення до них та його поведінку після їх вчинення.

Поряд з цим судом враховано також особу винного, зокрема те, що він раніше не судимий, за місцем проживання та реєстрації характеризується позитивно, має на утриманні одну неповнолітню дитину, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

За наведених обставин, місцевий суд правильно визначив обвинуваченому покарання за ст.369 ч.2 КК України у виді штрафу та за ст.332 ч.1 КК України у виді позбавлення волі у мінімальному розміріх, що передбачений санкцією статті обвинувачення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зважаючи на те, що покарання, визначене судом за ч.2 ст.369 КК України складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно, суд першої інстанції, врахувавши пом`якшуючі покарання обставини, такі як визнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини, щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обтяжуючих обставин та зваживши на особу обвинуваченого, належним чином мотивував свій висновок щодо доцільності застосування ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання у виді позбавлення волі від відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного за ч.1 ст.332 КК України.

За наведених обставин, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання в межах санкцій статей обвинувачення, а саме у виді позбавлення волі та штрафу, та застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення статті 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування основного покарання у виді 3 років позбавлення волі за ч.1 ст.332 КК України з випробуванням.

Разом з тим, слушними є доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, в частині визначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточно покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст.70 КК України.

За змістом ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, суд першої інстанції визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 332, ч. 2 ст. 369-2 КК України, призначивши йому покарання за кожний злочин окремо, на підставі ч. 1 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом складання призначених покарань визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі та штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 (п`ятдесят одну тисячу) гривень.

Як визначено положеннями ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначені його за сукупністю кримінальних правопорушень складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

При цьому, положення ч.3 ст.72 КК не тільки не виключають можливості застосування положень ст. 70, 71 КК щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. Водночас, ч.3 ст.72 КК передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Відповідно до п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2023 року № 7 Про практику призначення судами

кримінального покарання визначено, Коли за злочини, що утворюють сукупність призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною

діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого

покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного

виконання.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, призначивши покарання за ч.1 ст.369-2 та ч.2 ст.332 КК України за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначав остаточне покарання шляхом складання призначених покарань, зазначивши про це в мотивувальній часині вироку, що не узгоджується з приписами ч.3 ст.72 КК України.

Крім того, визначивши остаточно до відбування обвинуваченому покарання у виді штрафу та позбавлення волі, суд першої інстанції не зазначив спосіб їх виконання, шляхом вказівки про самостійне виконання призначених покарань.

Апеляційний суд зауважує, що фактично місцевий суд правильно визначив вид, строк та форму відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_7 , однак виклав резолютивну частин вироку у спосіб, який суперечить вимогам ст.72 КК України, у зв`язку з чим вирок суду у цій частині підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 411, 413 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 січня 2024 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за:

ч.1 ст.332 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;

ч.2 ст.369-2 КК України до штрафу в розмірі 3 000 (трьох тисяч) тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 (п`ятдесят одну тисячу) грн. 00 коп.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень та відповідно до ч.3 ст.72 КК України, остаточне покарання ОСОБА_7 визначити у виді 3 (трьох) років позбавлення волі та штрафу в розмірі 3 000 (трьох тисяч) тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 (п`ятдесят одну тисячу) грн. 00 коп., кожне з яких виконувати самостійно.

Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши йому 1 (один) рік 6 (шість) місяців іспитового строку.

В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 січня 2024 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Головуючий

Судді