КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

19 березня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0001106 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 18 вересня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ворзель Київської області, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Святошинського районного суду м. Києва від 18 вересня 2023 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він, з метою покращення свого матеріального становища, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи з прямим умислом, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, у невстановленому досудовим розслідуванням особи незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, екстракт канабісу, а також особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, обіг яких заборонено, у невстановленій слідством кількості, які почав незаконно зберігати з метою подальшого збуту, за наступних обставин.

Так, 04.03.2023, приблизно о 10 годині 30 хвилин, на ділянці місцевості поблизу будинку АДРЕСА_3 , працівниками поліції був викритий ОСОБА_5 , який добровільно видав для подальшого вилучення «закладку», що мала вигляд згортку в ізоляційній стрічці з поліетиленовим пакетом з сухою рослинною речовиною всередині. Даний згорток ОСОБА_8 зберігав при собі з метою подальшого збуту.

Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 1,73 г.

В подальшому встановлено, що 04.03.2023, в період часу з 09 години 00 хвилин до моменту його викриття о 10 годині 30 хвилин, ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний намір направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, в порушення вимог статей 25, 26 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», знаходячись на ділянці місцевості біля будинку АДРЕСА_4 , шляхом розміщення схованки «закладки», залишив на землі біля вказано будинку згорток в ізоляційній стрічці з прозорим поліетиленовим пакетом з сухою рослинною речовиною зеленого кольору всередині, для подальшого отримання вказаного згортку потенційним покупцем. Після чого, ОСОБА_5 сфотографував місцезнаходження вказаної «закладки» на свій мобільний телефон «iPhone 11» із застосуванням встановленого мобільного додатка «GPS Камера 55», за допомогою якого було визначено географічні координати та адресу розміщення схованки, з метою подальшого пересилання невстановленій особі для отримання покупцем, за що мав отримати грошову винагороду.

Так, 04.03.2023, в період часу з 12 год. 47 хв., по 12 год., 55 хв., під час проведення огляду місця події біля будинку АДРЕСА_4 за участю ОСОБА_5 , було виявлено та вилучено згорток в ізоляційній стрічці з прозорим поліетиленовим пакетом з сухою рослинною речовиною зеленого кольору всередині, який останній зберігав там з метою подальшого збуту потенційному покупцеві.

Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,83 г.

У наданій на дослідження речовині чорного кольору з різким запахом виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 0,34 г.

В подальшому, 04.03.2023, слідчим Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві, під час проведення обшуку квартири, де проживає ОСОБА_5 , що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , дозвіл на який надано ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 06.03.2023 по справі № 759/4031/23, було виявлено та вилучено: 3 поліетиленові пакети з вмістом прозорих поліетиленових пакетів, ізолента, 2 металеві подрібнювачі з залишками рослинної речовини, поліетиленовий пакет обмотаний скетчем з вмістом рослинної речовини зеленого кольору, 2 наперстки з залишками речовини рослинного походження, грошова купюра з вмістом речовини рослинного походження, поліетиленовий пакет чорного кольору обмотаний скетчем з вмістом речовини рослинного походження, електронні ваги з залишками речовини рослинного походження, поліетиленовий пакет вакуумно запакований з вмістом речовини рослинного походження, поліетиленовий пакет з трьома пігулками, поліетиленовий пакет вакуумно запакований з вмістом кристалоподібної речовини, які останній зберігав за місцем свого проживання з метою розповсюдження шляхом розкладання «закладок».

Маса тетрагідроканабінолу у речовинах становить 0,0003 г та 0,0007 г, 0,0005 г. Загальна маса тетрагідроканабінолу у речовинах складає 0,0015 г.

У наданій на дослідження кристалоподібній речовині білого кольору виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP. Маса PVP у речовині становить 4,891 г.

Надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом.

Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 6,90 г, 41,59 г, 1,53 г, 0,65 г. Загальна маса канабісу складає 50,67 г.

У нашаруваннях на наданому на дослідження комбінованому предметі виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу.

Маса екстракту канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 0,667 г.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 18 вересня 2023 року змінити та призначити ОСОБА_5 покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді 5 років позбавлення волі, а також, на підставі ст. 75 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги захисник обвинуваченого посилається на те, що оскаржуваний вирок суду є необґрунтованим та підлягає зміні в частині призначеного його підзахисному покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки зважаючи на наявність обставин, які пом`якшують покарання та дані про особу обвинуваченого, суд першої інстанції мав усі підстави, при призначенні ОСОБА_5 покарання, застосувати до нього положення, як ст. 69, так і ст. 75 КК України.

Зокрема, посилаючись на вимоги ст.ст. 50, 65, 69, 75 КК України, а також положення ст.ст. 370, 374 КПК України, захисник зазначає про те, що в порушення вказаних норм, суд першої інстанції не навів у своєму вироку обставин (факторів), які б могли свідчити про неможливість обрання стосовно ОСОБА_5 покарання, не пов`язаного з ізоляцією його від суспільства, так само, як і причин, з яких суд прийшов до висновків, що призначене ОСОБА_5 покарання, є справедливим і достатнім для його виправлення та відповідає його меті.

На думку сторони захисту, призначене ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді шести років позбавлення волі не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі засудженого та меті покарання, визначеної законом, оскільки суд не навів у вироку достатніх причин, чому він не вважає за можливе застосувати до ОСОБА_5 ст. 69 КК України, на застосуванні якої в судових дебатах наполягала сторона захисту, з обґрунтуванням передбаченої законом можливості та достатності підстав для її застосування, які, до речі, суд врахував при призначенні покарання та перелічив їх у вироку, однак не мотивував своє рішення щодо незастосування положень вказаної вище статті.

Також, сторона захисту звертає увагу на те, що ОСОБА_5 зрозумів усі негативні наслідки вчиненого ним злочину, на існування інших обставин, які суттєво зменшують його суспільну небезпеку, а саме на те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, його молодий вік, відсутність обставин, які обтяжують покарання та не перебування на обліку у лікаря-нарколога чи психіатра. Крім цього, апелянт просить звернути увагу на те, що під час судового розгляду кримінального провадження, судом першої інстанції не було взято до уваги те, що він має сім`ю, та матір із тяжким захворюванням, яка потребує його допомоги.

З урахуванням наведеного, захисник вважає, що всі перераховані обставини у сукупності свідчать про можливе застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України та його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу останнього та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та просив залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 підлягає лише частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу та особливо небезпечної психотропної речовини у великому розмірі, з метою збуту, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація ОСОБА_5 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої його захисником апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченим покарання.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, відповідно до вимог ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують його покарання.

Обставинами, що, згідно ст. 66 КК України,пом'якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 суд визнав щире каяття; активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставини, які, згідно ст. 67 КК України, обтяжують покарання судом не встановлені.

Також при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання суд першої інстанції врахував ставлення ОСОБА_5 до вчиненого, яке полягає у визнанні винуватості та розкаянні; обставини, які пом'якшують його покарання та відсутність обставин, які його обтяжують; дані про особу обвинуваченого, а саме: його молодий вік, те, що він одружений, вступив до вищого навчального закладу, офіційно не працює; за даними наявної облікової документації на обліку у лікаря-психіатра, а також під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом не перебуває, що свідчить про його осудність, раніше не судимий.

За сукупністю вищенаведених обставин, враховуючи особу обвинуваченого, а також принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України, а саме у виді позбавлення волі.

Таке покарання, на переконання суду першої інстанції, буде справедливим та достатнім для виправлення ОСОБА_5 та відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до кримінальної відповідальності.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_5 покарання, колегія суддів частково погоджується з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що при призначенні останньому покарання, за наявності передбачених законом (ч. 1 ст. 69 КК України) підстав, зокрема, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд першої інстанції, з урахуванням встановлених даних про особу винного, а саме: його молодого віку, сімейного стану, вступу на навчання до вищого навчального закладу, не притягнення раніше до кримінальної відповідальності та інших, не тільки не застосував закону України про кримінальну відповідальність, який міг бути застосований до обвинуваченого, а й не навів у своєму вироку будь-яких мотивів, з яких він не знайшов підстав для призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

У зв`язку з вищенаведеним, приймаючи до уваги конкретні обставини даного кримінального провадження та наведені у вироку дані про особу обвинуваченого ОСОБА_5 , колегія суддів вважає за можливе застосувати до останнього положення ст. 69 КК України та призначити йому основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого його визнано винним.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, то колегія суддів не може з ними погодитися, оскільки, незважаючи на відсутність прямих заборон, передбачених ч. 1 вказаної вище статті, суд апеляційної інстанції, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, не вбачає достатніх підстав для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

До того ж, з урахуванням сталої судової практики, в тому числі правових позицій Верховного Суду, суд апеляційної інстанції не вважає за можливе використовувати одні й ті самі обставини та дані про особу обвинуваченого, як для призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, відповідно до ст. 69 КК України, так і для його звільнення від відбування покарання, на підставі ст. 75 цього Кодексу.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що, за наслідками розгляду апеляційної скарги захисника обвинуваченого, необхідно ухвалити рішення, яким вказану скаргу задовольнити частково; вирок Святошинського районного суду м. Києва від 18 вересня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного йому покарання, а саме пом`якшити призначене йому покарання зач. 2 ст. 309 КК України, із застосуванням вимог ст. 69 цього Кодексу, до позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, а в решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 18 вересня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного йому покарання.

Пом'якшити ОСОБА_5 покарання, призначене за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням вимог ст. 69 цього Кодексу, до позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

У решті вирок суду щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 759/7700/23

Номер провадження : 11-кп/824/504/2024

Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_9

Доповідач - суддя ОСОБА_1