Номер провадження: 11-кп/813/1286/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 07.03.2024, якою під час судового розгляду к/п №0000223 від 08.12.2022 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Бехтери Голопристанського р-ну Херсонської обл., громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111-2 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, без визначення розміру застави

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою суду 1-ої інстанції від 07.03.2024 в процесі судового розгляду к/п №0000223 від 08.12.2022 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111-2 КК України було задоволено клопотання прокурора та продовжено строк застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів, до 05.05.2024 включно, з утриманням в ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор», без визначення розміру застави.

Мотивуючи своє рішення, суд зауважив, що обраний стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відповідає особі обвинуваченого, характеру та тяжкості інкримінованого йому кримінального правопорушення та не дає можливості перешкоджати інтересам правосуддя, ухиленню від суду, а також відповідає практиці Європейського суду з прав людини, відповідно до якої суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, обвинуваченого, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, забезпечення яких вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства.

При цьому, судом 1-ої інстанції було встановлено, що залишається достатньо підстав вважати, що ОСОБА_7 , опинившись на волі, зможе перешкодити встановленню істини у справі під час судового провадження, переховуватись від суду, незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні; знищити, сховати або спотворити речі, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження; вчинити інше кримінальне правопорушення, обумовлені характером протиправного діяння, в якому він обвинувачується, а також тяжкістю покарання, що загрожує йому в разі визнання його винуватим.

Окрім того, керуючись вимогами ч. 4 ст. 183 КПК України, з огляду на те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111-2 КК України під час дії воєнного стану, суд дійшов висновку про можливість не визначати обвинуваченому ОСОБА_7 розміру застави в якості альтернативного запобіжного заходу.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою, посилаючись на її невідповідність вимогам закону з огляду на наступні обставини:

1) поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що стаття 111-2 КК України, за якою ОСОБА_7 притягнуто до кримінальної відповідальності, є нечинною стосовно нього на підставі ст. 57 Конституції України, оскільки була внесена до КК України на підставі Закону України №2198-ІХ від 14.04.2022 та її зміст не було доведено до відома населення тимчасово окупованих територій передбаченим законом способом, натомість, м. Херсон було окуповано з 01.03.2022 по 11.11.2022, при цьому, зі змісту зазначеної статті неможливо зробити однозначний висновок про те, які саме дії громадян, що залишились на тимчасово окупованій території без будь-яких засобів для людського існування, є кримінально караними;

2) не було враховано судом того, що дії, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 , були скоєні в умовах, які виключають кримінальну відповідальність, оскільки окупаційна адміністрація примушувала ОСОБА_7 до співробітництва катуванням та погрозами його життю та життю його родини, обвинуваченого було визнано потерпілим в іншому кримінальному провадженні та, відповідно до висновку судово-психологічної експертизи №08/02.2023 від 02.02.2023, дії, вчинені стосовно ОСОБА_7 представниками окупаційної адміністрації, були гіперекстремальними;

3) вищезазначене кримінальне провадження, всупереч вимог ч. 2 ст. 216 КПК України, не направлялось до СВ УСБУ в Херсонській обл., що свідчить про незаконність постанови першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 від 20.12.2022 про доручення здійснення досудового розслідування кримінального провадження іншому органу досудового розслідування як винесеної з порушенням належної правової процедури, що узгоджується також із практикою Об`єднаної палати ВС, викладеної у постанові від 24.05.2021 у справі №640/5023/19 (провадження №51-2917 кмо 20), а також має наслідком визнання доказів, отриманих в ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України як таких, що зібрані неуповноваженими особами; відтак, у кримінальному провадженні відсутня обґрунтована підозра, що має наслідком неможливість обрання запобіжного заходу;

4) судом проігнорована відсутність доказів наявності ризиків, а прокурором не доведено їх існування:

- фактично судом застосовано запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 виключно на підставі тяжкості висунутого обвинувачення та з урахуванням суворості покарання, що може бути призначено у випадку доведення вини, натомість, ОСОБА_7 перебуває під вартою більше 13 місяців, а сама по собі тяжкість висунутого останньому обвинувачення не може вважатись достатньою підставою для тримання обвинуваченого під вартою;

- в оскаржуваній ухвалі не наведено жодних підстав, з яких суд дійшов висновку про наявність ризику переховування обвинуваченого ОСОБА_7 від суду; твердження суду про можливість незаконного впливу з боку обвинуваченого на свідків є вигадкою, натомість, судом не зазначено, на яких саме свідків ОСОБА_7 нібито може впливати, стороною обвинувачення не було надано відомостей про те, що можливі свідки були підлеглими обвинуваченого; усі речі та документи, які мають істотне значення для кримінального провадження, знаходяться в розпорядженні сторони обвинувачення та ОСОБА_7 не має до них доступу, незалежно від того, чи перебуває він під вартою чи ні;

- всі рішення про продовження строку тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 містять абсолютно однакове обґрунтування, яке не приймає до уваги зміну обстановки з перебігом часу;

- стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 завдяки регулярному продовженню строку тримання під вартою замість швидкого розгляду справи по суті порушуються основні засади кримінального провадження;

5) жодних даних про особу ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції не досліджував, натомість, сторона захисту звертала увагу на те, що потерпілі в кримінальному провадженні відсутні, матеріальна шкода не завдана, внаслідок чого ОСОБА_7 не може вважатись настільки суспільно небезпечною особою, щоб виправдати необхідність його тривалого тримання під вартою;

6) судом не зазначено, в чому саме полягає «конкретний суспільний інтерес» в триманні під вартою ОСОБА_7 , який є потерпілим в іншому кримінальному провадженні та стосовно якого здійснювались насильницькі дії з метою примусу до співробітництва з окупаційною адміністрацією;

7) поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що передбаченому законом, зокрема, положеннями ч. 4 ст. 183 КПК України, праву не визначати розмір застави у кримінальному провадженні стосовно певної категорії злочинів кореспондує обов`язок суду мотивувати своє рішення, в той час як оскаржувана ухвала не містить жодного мотивування неможливості застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 застави;

8) положення діючої ч. 6 ст. 176 КПК України стосовно застосування під час дії воєнного стану до осіб, підозрюваних або обвинувачених у вчиненні, серед іншого, злочинів, передбачених ст.ст. 109-114-2 КК України виключно запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою по суті не відрізняються від визнаних неконституційними Рішенням Конституційного Суду України №7-р/2019 від 25.06.2019 положень ч. 5 ст. 176 КПК України, внаслідок чого не можуть бути застосованими;

9) у суду 1-ої інстанції були всі підстави для обрання стосовно ОСОБА_7 більш м`якого, ніж тримання під вартою, запобіжного заходу, з огляду на факт того, що стосовно нього в зазначеному кримінальному провадженні вже застосовувався запобіжний захід у вигляді домашнього арешту ухвалою слідчого судді Центрального райсуду м. Миколаєва від 10.02.2023 (справа №490/996/23) та умови застосованого запобіжного заходу він не порушував.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_8 просить ухвалу суду скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою відмовити в продовженні строку тримання під вартою стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які вимоги апеляційної скарги підтримали та просили її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання апеляційного суду, суд зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався з огляду на наступне.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що на розгляді в Малиновському райсуду м. Одеси знаходиться к/п №0000223 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111-2 КК України.

Відповідно до положень ч.ч. 1-3 ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу («Запобіжні заходи, затримання особи»).

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України, судове провадження - це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом 1-ої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Статтею 422-1 КПК України визначений порядок перевірки ухвал суду про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлених під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Разом з тим, аналіз зазначеної норми кримінального процесуального закону свідчить про те, що апеляційний суд позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особі обвинувачення, оскільки має право витребувати із суду 1-ої інстанції лише оскаржувану ухвалу та відповідне клопотання сторони обвинувачення.

Встановлення наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 ознак пособництва державі-агресору, тобто злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111-2 КК України, є предметом судового розгляду кримінального провадження по суті, за результатами дослідження та оцінки відповідного комплексу доказів, наданих як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, внаслідок чого наразі суд апеляційної інстанції, з урахуванням наявних у його розпорядженні матеріалів провадження та встановлених кримінальним процесуальним законом обмежень, не вправі надавати оцінку обґрунтованості та доведеності висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, з огляду також на факт того, що в розпорядженні апеляційного суду відсутні будь-які докази для надання їм відповідної оцінки.

При цьому, твердження сторони захисту стосовно не чинності ст. 111-2 КК України з огляду на положення ч. 2 ст. 57 Конституції України, у зв`язку із не доведенням до відома населення тимчасово окупованої території м. Херсон, в тому числі й обвинуваченого ОСОБА_7 її змісту, а також щодо того, що дії ОСОБА_7 були вчинені в умовах, що виключають кримінальну відповідальність, зокрема, під впливом примусу з боку окупаційної адміністрації, наразі є передчасними та також підлягають детальному дослідженню й оцінці в ході судового розгляду кримінального провадження по суті, натомість, відповідно до вимог ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка доказів з точки зору належності та допустимості, а загалом сукупності доказів - з точки зору вагомості, достатності та взаємозв`язку буде здійснена судом 1-ої інстанції за результатами судового розгляду зазначеного кримінального провадження, після дослідження та відповідної правової оцінки наданих сторонами кримінального провадження доказів, при цьому, на теперішній час предметом апеляційного оскарження є ухвала суду 1-ої інстанції про продовження строку застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та, як наслідок, наявності або відсутності визначених кримінальним процесуальним законом підстав для такого продовження.

Колегія суддів наголошує, що на даній стадії не вправі вдаватися у кримінально-правову кваліфікацію інкримінованих обвинуваченому дій та давати оцінку обґрунтованості обвинувачення, а також наявності чи відсутності обставин, що виключають кримінальну протиправність діяння, оскільки остаточна оцінка доведеності обвинувачення у відповідності до вимог закону буде надана лише за наслідками судового розгляду справи в суді 1-ої інстанції, за результатами повного дослідження всіх доказів.

Що стосується посилань захисника на незаконність постанови першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури від 20.12.2022 про доручення здійснення досудового розслідування кримінального провадження іншому органу досудового розслідування, та, як наслідок, недопустимості отриманих в ході досудового розслідування доказів, апеляційний суд зауважує на тому, що наразі, з огляду на викладені вище обставини у сукупності, не має повноважень на надання оцінки законності проведення досудового розслідування певними посадовими особами, оскільки у розпорядженні апеляційного суду відсутні всі матеріали кримінального провадження, натомість, така оцінка доказів з точки зору допустимості, відповідно до вимог ст.ст. 89, 94 КПК України, здійснюється судом за результатами судового розгляду кримінального провадження по суті.

При цьому, апеляційний суд приймає до уваги доводи захисника з приводу наявності кримінального провадження, в якому ОСОБА_7 є потерпілим за фактом жорстокого поводження з ним з боку окупаційної адміністрації, однак вказані обставини є предметом дослідження в іншому кримінальному провадженні, не є фактом, встановленим преюдицією, потребують додаткової ретельної перевірки та прийняття відповідного рішення.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Проте, всупереч твердженням сторони захисту стосовно того, що судом проігнорована відсутність доказів наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, колегія суддів, зважаючи на обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_7 особливо тяжкого злочину, пов`язаного із пособництвом державі-агресору, тобто дій, спрямованих на допомогу державі-агресору та окупаційній адміністрації держави-агресора, вчиненого в умовах воєнного стану, вчиненого в умовах воєнного стану, його тяжкості та можливої міри покарання, яка може бути йому призначена у разі визнання винуватим (позбавлення волі на строк від 10 до 12 років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від 10 до 15 років та з конфіскацією майна або без такої), враховуючи характеристику особи обвинуваченого ОСОБА_7 , який на теперішній час проживає в м. Херсон, де ведуться активні бойові дії з підрозділами збройних сил рф, а також те, що наразі судовий розгляд зазначеного кримінального провадження не завершений, колегія суддів вважає, що рішення суду 1-ої інстанції є законним, обґрунтованим та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки виходячи з цього є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжує існувати ризик переховування обвинуваченого від суду.

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Окрім того, ЄСПЛ у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

При цьому, наразі судовий розгляд зазначеного кримінального провадження не завершено, свідки підлягають допиту в судовому засіданні, внаслідок чого продовжує існувати ризик здійснення незаконного впливу обвинуваченим ОСОБА_7 на свідків у провадженні з метою зміни наданих ними показань, з урахуванням також того, що обвинувачений займав одну з керівних посад у незаконно створеному окупаційною адміністрацією органі - «Дирекции Государственное унитарное предприятие «Херсонская железная дорога», чим може скористатись з метою здійснення незаконного впливу на свідків.

Водночас, апеляційний суд, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції, зауважує також на продовженні існування в зазначеному кримінальному провадженні ризиків знищення, схову або спотворення речей, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження та вчинення ОСОБА_7 іншого кримінального правопорушення, зокрема, ризику того, що, опинившись на волі, обвинувачений продовжить вчиняти діяння на шкоду суверенітету, територіальній цілісності, недоторканості та обороноздатності України, з огляду на факт набуття останнім за період пособництва державі-агресору відповідних зв`язків та контактів з кола окупантів.

Окрім того, відповідно до практики ЄСПЛ, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

В даному випадку апеляційний суд зауважує на тому, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 та передбачений ч. 1 ст. 111-2 КК України прямо посягає на основи національної безпеки України, при цьому, відповідно до ст. 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Відтак, посягання на суверенітет, територіальну цілісність та недоторканність, обороноздатність, державну, економічну чи інформаційну безпеку України шляхом пособництва державі-агресору в період збройного конфлікту завдає безпрецедентної шкоди державі Україні та її обороноздатності в умовах введення на її території воєнного стану у зв`язку з відкритою повномасштабною збройною агресією російської федерації, підриває авторитет ЗСУ та інших військових формувань, утворених відповідно до закону, сприяє створенню хибного та негативного ставлення суспільства до праці працівників органів державної влади та створює сумніви у патріотичності та служінню народові України.

З огляду на вищевказане, зважаючи на суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи, визначеного Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, що відповідає правовим позиціям, викладеним в п. 60 рішення ЄСПЛ «Боротюк проти України», апеляційний суд вважає необхідним та виправданим продовження на даній стадії судового розгляду обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки застосування більш м`яких запобіжних заходів не буде достатнім для запобігання існуючим ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого, що узгоджується з вимогами вказаних вище норм закону та правовими позиціями ЄСПЛ.

З урахуванням викладених обставин, попри обґрунтовані зауваження сторони захисту на тому, що потерпілі в зазначеному кримінальному провадженні відсутні та матеріальна шкода не завдана, колегія суддів наголошує на тому, що злочини проти основ національної безпеки України законодавцем обґрунтовано віднесені до одних із найбільш суспільно-небезпечних кримінальних правопорушень, які безперечно завдають великої шкоди інтересам держави та окремих громадян, на підставі чого суспільний інтерес в утриманні обвинуваченої особи під вартою в даному випадку переважає принцип поваги до особистої свободи.

Водночас, відповідають дійсності твердження сторони захисту стосовно того, що ухвалою слідчого судді Центрального райсуду м. Миколаєва від 10.02.2023 стосовно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111-2 КК України було застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 09.04.2023 (справа №490/996/23).

Разом із тим, окремо колегія суддів зауважує на тому, що в подальшому, вищевказана ухвала слідчого судді була скасована ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 01.03.2023 за апеляційною скаргою прокурора та стосовно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111-2 КК України було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 09.04.2023, без визначення розміру застави (провадження №11-сс/812/160/23).

Відтак, апеляційний суд критично оцінює посилання захисника на те, що ОСОБА_7 не порушував умови застосованого стосовно нього вищезгаданою ухвалою слідчого судді запобіжного заходу, оскільки ухвалою суду апеляційної інстанції застосований стосовно ОСОБА_7 майже одразу було змінено на запобіжний захід у вигляді тримання під варто, внаслідок чого така обставина не може бути прийнята до уваги в якості підстави для обрання обвинуваченому більш м`якого, ніж тримання під вартою, запобіжного заходу станом на теперішній час.

Заслуговують також на увагу доводи захисника стосовно недостатньої вмотивованості оскаржуваної ухвали в частині невизначення обвинуваченому ОСОБА_7 розміру застави в якості альтернативного запобіжного заходу.

Разом із тим, положеннями п. 5 ч. 4 ст. 183 КПК України встановлено, що під час дії воєнного стану суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені ст.ст. 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого статтями 109-114-2, 258-258-6, 260, 261, 402-405, 407, 408, 429, 437-442 КК України.

З урахуванням викладеного, визначення розміру застави в якості альтернативного запобіжного заходу стосовно особи, обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ст. 111-2 КК України є правом, а не обов`язком суду.

В цьому контексті апеляційний суд зауважує на тому, що ЄСПЛ неодноразово наголошував, зокрема, у рішенні від 23.09.1982 у справі «Єпорронг та Льон рот проти Швеції», що має існувати пропорційне співвідношення між засобами, які застосовують та метою, яку прагнуть досягти, бо не буде відповідного балансу, якщо на особу покладено надмірний тягар.

Відтак, запобіжний захід має бути обрано (продовжено) із врахуванням всіх обставин кримінального правопорушення, встановлених ризиків та конкретної особи, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненому.

Разом із тим, з огляду на обставини злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111-2 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , пов`язаного із посяганням на основи національної безпеки України, з урахуванням встановлених судами 1-ої та апеляційної інстанції ризиків можливого переховування обвинуваченого ОСОБА_7 від суду, незаконного впливу на свідків у провадженні, знищення, схову або спотворення речей, що мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження, вчинення іншого кримінального правопорушення, а також характеристики особи обвинуваченого, колегія суддів вважає цілком обґрунтованим рішення суду 1-ої інстанції в частині використання передбаченого вищезгаданим п. 5 ч. 4 ст. 183 КПК України права не визначати обвинуваченому ОСОБА_7 розміру застави в якості альтернативного запобіжного заходу, оскільки він вочевидь не здатний буде забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого та запобігання встановленим вище ризикам.

Водночас, є вочевидь помилковими посилання захисника на те, що положення діючої ч. 6 ст. 176 КПК України не можуть бути застосованими з огляду на те, що по своїй суті не відрізняються від визнаних неконституційними Рішенням Конституційного Суду України №7-р/2019 від 25.06.2019 положень ч. 5 ст. 176 КПК України, з огляду на наступне.

Там, вимогами ч. 6 ст. 176 КПК України передбачено, що під час дії воєнного стану до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 109-114-2, 258-258-6, 260, 261, 437-442 КК України, за наявності ризиків, зазначених у ст. 177 цього Кодексу, застосовується запобіжний захід, визначений п. 5 ч. 1 цієї статті (тобто запобіжний захід у вигляді тримання під вартою).

Вищезгадана норма закону наразі є чинною на території України та не визнана в передбаченому законом порядку не конституційною, внаслідок чого підлягає застосуванню судами під час вирішення питання про застосування до зазначеної категорії осіб запобіжних заходів.

Натомість, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що суд в даному випадку позбавлений права дискреційного застосування такої норми закону, шляхом здійснення правосуддя лише застосовує норми закону, проте не може перебирати на себе функції законодавчого органу та своїми рішеннями відступати від правових норм чи змінювати їх.

Відтак, з урахуванням того, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111-2 КК України, єдиним запобіжним заходом, який може бути застосовано стосовно нього, з огляду на зазначені вище імперативні приписи кримінального процесуального закону України, є тримання під вартою.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру інкримінованого обвинуваченому злочину, його тяжкості та характеристики особи обвинуваченого, судом 1-ої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 на теперішній час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Окрім того, зважаючи на вказані обставини, колегія суддів вважає, що продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 не суперечить ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод», оскільки, незважаючи на презумпцію невинуватості, тримання під вартою завжди є законним, якщо є достатні підстави вважати, що існує необхідність у запобіганні вчиненню особою правопорушення чи ухиленню від правосуддя після скоєння злочину, з тією метою, щоб особа, яка обґрунтовано обвинувачується у вчиненні злочину постала перед компетентними органами.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі, залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладене у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду 1-ої інстанції про продовження строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 - залишенню без змін як законна, обґрунтована та вмотивована.

Водночас, суд апеляційної інстанції вважає слушними доводи захисника з приводу того, що обвинувачений ОСОБА_7 тривалий час, зокрема, більше 13 місяців, перебуває під вартою, що фактично призводить до порушення однієї із основних засад кримінального провадження, а саме розумності строків здійснення кримінального провадження.

Так, апеляційний суд вважає за необхідне звернути особливу увагу суду 1-ої інстанції на положення ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» від 23.02.2006 та приписи ст.ст. 28 та 318 КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 28 КПК України, кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.

Частина 1 ст. 318 КПК України встановлює, що судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.

Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» ЄСПЛ роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродньо встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

У розумінні ЄСПЛ для визначення того, чи була тривалість певного строку розумною, передусім встановлюється початок цього строку та його закінчення. Строк, який слід брати до уваги у зазначеному відношенні, охоплює собою все провадження.

Аналіз наданих апеляційному суду копій матеріалів провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111-2 КК України, а також доводів апеляційної скарги сторони захисту свідчить про те, що к/п №0000223 перебуває на розгляді суду 1-ої інстанції досить тривалий час, зокрема, з червня 2023 року, протягом якого обвинувачений ОСОБА_7 утримується під вартою, проте судовий розгляд на теперішній час не завершений та остаточне рішення не прийнято.

Апеляційний суд, незважаючи на очевидну складність кримінального провадження, вважає таку невиправдану тривалість розгляду даного кримінального провадження неприпустимою, що з огляду на положення ч. 4 ст. 28 та ч. 1 ст. 318 КПК України, тягне за собою порушення принципу розумності строку розгляду справи, у зв`язку із чим вважає за необхідне звернути увагу суду 1-ої інстанції на необхідність вжиття термінових заходів щодо дотримання вищенаведених вимог кримінального процесуального закону.

Водночас, в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 зауважив на тому, що стан його здоров`я значно погіршився в умовах тримання під вартою, внаслідок чого, задля забезпечення права обвинуваченого ОСОБА_7 на отримання кваліфікованої та своєчасної медичної допомоги, колегія суддів вважає за необхідне доручити службовим особам філії ДУ «Центр охорони здоров`я» ДКВС України в Миколаївській та Одеській обл. забезпечити надання обвинуваченому ОСОБА_7 необхідної медичної допомоги.

Керуючись ст.ст. 28, 177, 178, 183, 194, 199, 331, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 422-1, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 07.03.2024, якою стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111-2 КК України на стадії судового розгляду кримінального провадження продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 05.05.2024 включно, без визначення розміру застави - залишити без змін.

Звернути увагу суду 1-ої інстанції на необхідність дотримання розумних строків, передбачених ст. 28 КПК України при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111-2 КК України.

Доручити службовим особам сектору в Одеській філії ДУ «Центр охорони здоров`я» ДКВС України в Миколаївській та Одеській обл. надання належної медичної допомоги обвинуваченому ОСОБА_7 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4