ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2061/24 Справа № 183/3845/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000448 за апеляційною скаргою прокурора Новомосковськоської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2024 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт. Михайлівка Михайлівського району Запорізької області, громадянку України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючу, неодружену, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму:

- 17.05.2022 Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст.15, ст. ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України (далі- КК) до покарання у виді обмеження волі строком 2 роки. На підставі ст.75 КК звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 17.04.2023 Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців. 02.10.2023 року Дніпровським апеляційним судом вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.04.2023 року залишено без змін,-

визнано не винуватою у пред`явленому їй обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України (далі - КПК), у зв`язку з недоведеністю її вини,-

В С Т А Н О В И Л А :

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні наступного.

Відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» з 24.02.2022 на всій території України введено воєнний стан.

30 травня 2022 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 знаходилась у приміщенні торгового залу магазину «АТБ-маркет №40», розташованого за адресою: вул. Гетьманська, 32, м. Новомосковськ, де у неї виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке знаходилось на полицях вказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 30 травня 2022 року приблизно о 14 годині 02 хвилини ОСОБА_8 , продовжуючи знаходитися у приміщенні торгового залу магазину «АТБ маркет №40», розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин в умовах воєнного стану, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою крадіжки, взяла з прилавку магазину каву 300 г «Jacobs Kronung» розчинну сублімовану м/уп, вартістю 353 гривні 40 копійок, після чого, тримаючи вказане майно при собі, з метою його викрадення перетнула касову зону зазначеного магазину, не розплатившись за нього, але була зупинена працівниками охорони магазину «АТБ-маркет №40», якими були виявлені її злочинні дії, у зв`язку з чим ОСОБА_8 виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від її волі.

Таким чином, згідно зміненого обвинувального акту, затвердженого 29 березня 2023 року (т. 1 а.с. 176), ОСОБА_8 намагалася таємно викрасти з приміщення магазину «АТБ-маркет №40», каву 300 г Jacobs Kronung розчинну сублімовану м/уп. Матеріальну шкоду потерпілому ТОВ «АТБ маркет» попереджено на суму 353 гривні 40 копійок.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК, як закінчений замах, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2024 року виправлено описку, допущену у вступній частині вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровській області від 21 березня 2024 року, зазначивши правильний номер кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудового розслідування, а саме: «№0000448», замість «№ НОМЕР_1 ».

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуальною закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Посилається, що згідно п. 3 ч. 2 ст. 374 КПК у вступній частині вироку зазначається найменування (номер) кримінального провадження, однак у вироку Новомосковського міськрайонного суду від 21 березня 2024 року відносно ОСОБА_8 у вступній частині вказано інший номер кримінального провадження, тобто судом прийнято рішення в іншому кримінальному провадженні.

У порушення вимог ст. 23 КПК щодо безпосередності дослідження доказів, у судовому засіданні 27.02.2023 року, під час якого прокурором були долучені матеріали кримінального провадження, проводився перегляд відеозапису з камер відеоспостереження з магазину АТБ-маркет № 40 від 30.05.2022, та допитано обвинувачену, суд першої інстанції не оголосив та не дослідив кожен письмовий доказ, який був долучений прокурором у вказаному судовому засіданні.

У порушення вимог ч.1 ст. 351 КПК, під час допиту обвинуваченої, обставини щодо яких судом було поставлено питання обвинуваченій ОСОБА_8 , не були повідомлені самою обвинуваченою до того моменту, поки судом не було поставлено відповідних питань.

Під час допиту представника потерпілого ОСОБА_11 , останній суду повідомив, що за повідомленням співробітника служби охорони магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , в магазині затримано жінку, яка намагалась викрасти пачку кави, яка зупинена за межами касової зони. Крім цього, представник потерпілого вказав, що пачка кави слідчим передавалась йому під гарантійну розписку. Під час допиту представник потерпілого не міг вказати, де наразі знаходиться пачка кави, яку йому передавали під розписку, однак вказав, що може продали, може викинули, бо вона стара, що там є відповідний термін зберігання.

Однак судому вироку вказано тільки, що представник потерпілого повідомив, де наразі кава йому невідомо, можливо її продали.

На думку прокурора, у вироку вказано обставини, які фактично не відповідають обставинам, які безпосередньо були повідомлені суду представником потерпілого.

Крім того прокурор вказує, що представником потерпілого було надано суду довідку про те, що упаковка «Кави 300 г Jacobs Krоnung розчинна сублімована м/уп», яка долучена як речовий доказ по справі, була пошкоджена при зберігання в магазині Продукти 40 ТОВ АТБ-маркет. Згідно з нормативами санітарних норм та внутрішніх розпоряджень, збереження бракованого та простроченого товару в магазинах заборонено, у зв`язку з чим вказана упаковка була утилізована. Однак судом не надано належної оцінки вказаному документу та не наведено жодного доводу щодо врахування чи імовірного відхилення вказаного документу на підставі конкретно визначених мотивів.

Представником потерпілого суду повідомлено, що пачка кави, з якою затримано ОСОБА_8 після перетину касової зони, перебувала в кімнаті охорони, що спростовуює доводи суду про те, що на момент огляду місця події, кава перебувала на вітрині в торгівельному залі.

Допитаний судом свідок ОСОБА_12 повідомив, що впізнає жінку, яку він затримав після перетину касової зони в магазині «АТБ-маркет №40» та у якої при собі була пачка кави. Вказав, що по камерам відеоспостереження побачив, як до вказаного магазину зайшла жінка, пішла у відділ кави і там почала ховати пачку кави та попрямувала до касової зони, перетнула її і була зупинена ним та іншим охоронцем. Кава передана поліції після її вилучення. До приїзду працівників поліції кава перебувала у обвинуваченої. Покази свідка ОСОБА_12 узгоджуються з письмовими доказами, а саме фототаблицею до протоколу огляду місця події від 30.05.2022, де зображена на одному з фото обвинувачена ОСОБА_8 , в руці у якої знаходиться пачка кави та відеозаписом з камер відеоспостереження з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Вказане, на думку прокурора, спростовує доводи суду щодо відсутності належних і допустимих доказів, на підставі яких можна було б виключити той факт, що ОСОБА_8 повернула пачку кави на місце.

Крім цього, у своєму рішенні судом показання свідка ОСОБА_12 в частині вилучення у ОСОБА_8 кави поза межею касової зони оцінено критично, оскільки ця обставина не підтверджена жодним доказом з тих, які містяться в матеріалах провадження. Вказаний висновок суду є не вмотивованим і не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки чинне законодавство не встановлює вимоги щодо будь-якого підтвердження показів свідків, наданих безпосередньо у суді.

Також судом хибно зазначено у рішенні, що висновків суду не спростовує і протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.08.2022, під час проведення якого свідок ОСОБА_12 на фото під № 3 впізнав ОСОБА_8 , яка 30.05.2022 приблизно о 14 годині в приміщенні магазину «АТБ-Маркет №40», розташованому за адресою: АДРЕСА_1 здійснила крадіжку (т.1 а.п. 135-137), оскільки сам факт перебування ОСОБА_8 у даний час в приміщенні магазину та факт затримання її охоронцем обвинувачена не заперечувала.

На спростування доводів суду прокурор зазначає, що вказана слідча дія- пред`явлення для впізнання за фотознімками, відповідно до протоколу проводилась саме 06.06.2022. Таким чином судом в черговий раз допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

У порушення вимог ч.ч.1,3,4 ст. 370 КПК, під час надання оцінки висновку експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №2583-22 від 05.07.2022, судом не наведено достатніх, переконливих обґрунтувань та висновків щодо спростування обвинувачення.

Судом також помилково зазначено, що наданий стороною обвинувачення Витяг з ЄРДР було долучено саме на підтвердження вини обвинуваченої. Прокурор зазначає, що витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів, а лише призначений для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру.

Крім того 17.01.2024 допитано експерта ОСОБА_13 , яка повідомила суду, що дійсно вона проводила судово-товарознавчу експертизу 05.07.2022 № 2583-22 (т. 1 а.п. 139-140). Також експертом вказано, що про кримінальну відповідальність її попереджено згідно чинного законодавства, тобто вона автоматично попереджена про кримінальну відповідальність.

Висновки суду першої інстанції про те, що слідчий має попередити експерта про кримінальну відповідальність є хибними, оскільки відповідно до п. 1.10. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та судових досліджень» при проведенні експертиз в експертній установі організаційне, матеріально-технічне забезпечення їх виконання, контроль за своєчасним проведенням і за дотриманням законів та інших нормативно- правових актів з питань експертизи покладається на керівника експертної установи. У вказаному кримінальному провадженні експертною установою був Дніпропетровський науково-дослідний інститут судових експертиз (ДніпроНДІСЕ), який 10.06.2022 отримав постанову слідчого про проведення судово-товарознавчої експертизи, керівник якого доручив проведення зазначеної експертизи ОСОБА_13 та попередив її про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК. Що відповідає положенням ч.3 сад 101 КПК про те, що експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особню у відповідальність та ч.2 ст. 102 КПК про те, що у висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Також суд зазначив, що ним досліджено протокол огляду місця події від 30.05.2022 разом з фототаблицею до нього, в ході проведення якого було оглянуто приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.п.118-121). Згідно відомостей, які містяться у вказаному протоколі, нічого не було вилучено. Водночас фототаблиця, долучена до протоколу, містить фото обвинуваченої ОСОБА_8 , в руках якої пачка кави Jacobs Kronung та фото, на якому зображена ідентична пачка кави Jacobs Kronung, яка стоїть на вітрині в торговому залі.

Крім цього, в обґрунтування своєї позиції суд першої інстанції інстанції зазначив, що під час перегляду відеозапису з торгового залу магазину за 30.05.2022 встановлено, що ОСОБА_8 взяла з вітрини залу каву Jacobs Kronung, яка на вітрині перебувала в єдиному екземплярі.

Однак, спростовуючи такі доводи суду, прокурор вказує, що на відеозапису ch-3144-00000000 з камер відеоспостереження магазину «АТБ-Маркет №40» від 30.05.2022 о 14:31:50 ОСОБА_8 підходить до торгівельної полиці, на якій стоїть пачка кави Jacobs Kronung, о 14:31:51 ОСОБА_8 бере пачку кави Jacobs Kronung з торгівельної полиці, о 14:31:54 ОСОБА_8 відходить від торгівельної полиці, тримаючи зазначену каву в руці, при цьому на відео чітко видно, що на полиці залишається ще одна пачка аналогічної кави, яка стояла за тією, яка ОСОБА_8 взяла з полиці.

Разом з цим доводи суду спростовуються показами представника потерпілого, який повідомив суду, що пачка кави, з якою затримано ОСОБА_8 після перетину касової зони, перебувала в кімнаті охорони, що спростовує доводи суду про те, що на момент огляду місця події, кава перебувала на вітрині в торговому залі. Крім того свідок ОСОБА_12 також повідомив суду, що кава була передана поліції після її вилучення. До приїзду працівників поліції кава перебувала у обвинуваченої.

Судом не вірно зазначено у вироку обставини, які містилися на вказаному відеозаписі з камер відеоспостереження з магазину, а саме: судом зазначено, що 30.05.2022 року 14:33:16-14:34:18 ОСОБА_8 кладе до кишені пачку кави Jacobs Kronung, зеленою кольору та пачку соломки та рахує кошти. Однак, спростовуючи зазначене, на відео сh03-3314-00000000 о 14:33:40 видно, як ОСОБА_8 перебуваючи біля торгівельної полиці зазначеного магазину, ховає під кофту пачку кави Jacobs Kronung, а вже о 14:33:52 бере з торгівельної полиці, біля якої знаходиться, пачку соломки, о 14:34:-4 дістає кошти, рахує їх, о 14:34:15 відходить від полиці біля якої вона ховала собі під кофту пачку кави та йде у протилежному напрямі, не повертаючись до полиці з кавою та не ставлячи її на місце, як вказано у вироку суду.

На думку прокурора, судом було надано неналежної оцінки відеозапису з камер відеоспостереження, що свідчить про порушення судом вимог ч.1 ст. 94 КПК. Крім цього суд безпідставно та необґрунтовано вказав про відсутність належних та допустимих доказів, та на підставі яких він міг виключити той факт, що ОСОБА_8 повернула пачку кави на місце. Судом обрано вибірковий підхід до оцінки доказів та не враховано покази свідка ОСОБА_12 про те, що він за камер відеоспостереження побачив, як до магазину зайшла жінка, пішла у відділ кави, заховала пачку кави, пішла до касової зони, перетнула її і була зупинена ним та іншим охоронцем. До приїзду працівників поліції кава перебувала у обвинуваченої. Тобто суд, на думку прокурора, у порушенням вимог п.2 ч.1 ст. 41 КПК, не взяв до уваги докази, яка могли істотно вплинути на його висновки.

У порушення вимог п.1 ч 3 ст. 374 КПК, у мотивувальній частині вироку судом не сформульовано обвинувачення, яке пред`явлене особі та визнане судом недоведеним, не наведено мотиви та підстави для виправдання обвинуваченої ОСОБА_8 .

Крім цього, суд у своїй мотивувальній частині зазначив, що стороною обвинувачення не доведена винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК, а можливість отримання нових доказів вичерпана, отже останню належить виправдати на підставі п. 2 ч.1 ст. 373 КПК.

Однак, згідно п. 2 ч.1 ст. 373 КПК, виправдувальний вирок ухвалюється у разі якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Також на думку прокурора, у порушення вимог п.1 ч.4 ст. 374 КПК, згідно якої у разі визнання особи виправданою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання, однак суд у резолютивній частині вироку ухвали ОСОБА_8 визнати невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК та виправдати на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК, у зв`язку з недоведеністю її вини.

Наведене на думку прокурора свідчить про допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що тягне за собою безумовне скасування судового рішення.

Враховуючи викладене, прокурор просить вирок Новомосковського міськрайонного суду від 21.03.2024 щодо ОСОБА_8 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст.185 КК та призначити їй покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком, з покаранням, призначеним вироком Синельниківського міськрайонного суду від 17.04.2023, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

На підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду від 17.05.2022, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.

Вирішити витання про долю речових доказів згідно ст. 100 КПК.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурорів, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити у повному обсязі, вислухавши думку обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково дослідивши письмові докази та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За вимогами статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши надані матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції вказані вимоги процесуального закону належним чином не виконав та допустив такі порушення вимог процесуального закону, які згідно з ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, такими, які перешкоджають або можуть перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно вимог ч.2 ст.338 КПК, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Частиною 3 ст. 338 КПК передбачено, що якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Відповідно до Рекомендації Res (2006) 8 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо допомоги потерпілим від злочинів від 14 червня 2006 року під поняттям «потерпілий» слід розуміти фізичну особу, що зазнала шкоди, включаючи фізичні ушкодження або психічні травми, душевні страждання або економічні втрати, спричиненні діями або бездіяльністю, які є порушенням норм кримінального права держав-членів. У належних випадках термін «потерпілий» також охоплює найближчих членів сім`ї або утриманців прямо постраждалої особи (п.1.1).

Згідно ч. 1 ст. 56 КПК протягом кримінального провадження потерпілий має право: бути повідомлений про свої права та обов`язки, передбачені цим Кодексом; знати сутність підозри та обвинувачення, бути повідомленим про обрання, зміну чи скасування щодо підозрюваного, обвинуваченого заходів забезпечення кримінального провадження та закінчення досудового розслідування; подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду; заявляти відводи та клопотання; давати пояснення, показання або відмовитися їх давати; одержувати копії процесуальних документів та письмові повідомлення у випадках, передбачених цим Кодексом; користуватися іншими правами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до обвинувального акта в редакції від 20 липня 2022 року умисні дії ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, в умовах воєнного стану (т.1 а.п. 4-6).

29 березня 2023 року прокурор це обвинувачення в порядку ч. 2 ст. 338 КПК змінив і кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК, як закінчений замах спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, в умовах воєнного стану (т.1 а.п. 176-178).

До зміненого обвинувального акта прокурором було надано розписку представника потерпілого ОСОБА_11 від 29.03.2023 про отримання ним копії зміненого обвинувального акта (т.1 а.п. 180).

Як вбачається з журналів судових засідань та запису судових засідань від 19 квітня 2023 року, 08 червня 2023 року, 12 липня 2023 року, 13 липня 2023 року, 04 вересня 2023 року, 17 вересня 2023 року, 30 жовтня 2023 року, 21 листопада 2023 року, 11 грудня 2023 року, 17 січня 2024 року, 16 лютого 2024 року та 27 лютого 2024 року, в зв`язку з неявкою в судове засідання представника потерпілого, його думка щодо зміни обвинувачення у суді з`ясована не була, також судом не було роз`яснено представнику потерпілого його право підтримувати обвинувачення в раніше пред`явленому обсязі.

Крім того, в матеріалах провадження наявна довіреність, видана генеральним директором ТОВ АТБ-маркет ОСОБА_14 , відповідно до якої ТОВ АТБ маркет довіряє ОСОБА_11 бути представником ТОВ АТБ-маркет, зокрема у правоохоронних та судових органах. Строк дії довіреності до 01 січня 2023 року включно.

Водночас даних про те, чи представляв ОСОБА_11 інтереси ТОВ АТБ-маркет станом на 29.03.2023, тобто на дату отримання ним, як представником потерпілого у даному кримінальному провадженні зміненого обвинувального акта, матеріали справи не містять.

Незважаючи на наведене, суд першої інстанції продовжив розгляд кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що порушення судом першої інстанції вимог ст. 338 КПК, а саме, не з`ясування думки представника потерпілого щодо зміни обвинувачення у суді та не роз`яснення йому права підтримувати обвинувачення в раніше пред`явленому обсязі, істотно порушило вимоги кримінального процесуального закону та позбавило потерпілу сторону права на захист своїх законних інтересів, передбачених ст. 56 КПК.

За таких обставин, для забезпечення принципу верховенства права та законності, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2024 року щодо ОСОБА_8 та направлення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції для нового судового розгляду, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, як така, що містила вимогу про скасування вироку.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК, скасовуючи вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора, апеляційним судом не перевіряються.

Одночасно колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Статтею 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Тобто наведена норма процесуального закону вимагає від суду зробити ґрунтовну, всебічну оцінку сукупності усіх зібраних у справі доказів, співставити їх між собою та зробити остаточний висновок на підставі повного обсягу усіх досліджених доказів. Жоден окремо взятий доказ не має наперед встановленої сили. Тому суд робить свій висновок не на окремо взятому доказі, а на сукупності доказів (як прямих, так і непрямих), які доповнюють та уточнюють один одного.

Окрім того, слід погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд у своїй мотивувальній частині вироку зазначив, що стороною обвинувачення не доведена винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.4 ст.185 КК, а можливість отримання нових доказів вичерпана, а отже останню належить виправдати на підставі п. 2 ч.1 ст. 373 КПК.

Натомість, як слушно вказує прокурор, згідно п.2 ч.1 ст.373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Між тим колегія суддів зауважує, що, приймаючи рішення про ухвалення виправдувального вироку, суду слід мати на увазі, що у відповідності до ст. 373 КПК, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

У разі визнання особи виправданою, в мотивувальній частині вироку, відповідно до ч.3 ст. 374 КПК, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішується судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Із суті наведеної вище норми процесуального закону вбачається, що в мотивувальній частині виправдувального вироку, крім того, належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані органом досудового слідства, так і в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про те, що не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Тобто виправдувальний вирок на підставі ч.2 ч.1 ст. 373 КПК ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, тобто факт вчинення обвинуваченим певного діяння встановлено, але сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено доказати, що цьому діянню притаманні всі елементи складу кримінального правопорушення, інкримінованого цій особі.

Визнаючи ОСОБА_8 невинуватою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст. 185 КК місцевий суд зазначив, що зібрані під час проведення слідчих (розшукових) дій докази про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, є неналежними та недопустимими, а інші докази, надані стороною обвинувачення, не доводять винуватість ОСОБА_8 поза розумним сумнівом. За таких обставин суд першої інстанції дійшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведена винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст. 185 КК, а можливість отримання нових доказів вичерпана, отже останню належить виправдати на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК.

Судом першої інстанції було визнано неналежними доказами у справі: протокол огляду предмету від 09.06.2022 (т.1 а.п. 130-131); речовий доказ, яким згідно з постановою про визнання речовим доказом від 09.06.2022 визнана кава Jacobs Kronung розчинна сублімована вагою 300 гр (т.1 а.п. 132-133); та гарантійну розписку ОСОБА_11 без дати її складання про відповідальне зберігання вищевказаної пачки кави (т.1 а.п. 14).

Інші докази, наявні в матеріалах провадження, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, за висновками суду, не доводять.

Тобто суд дійшов до висновку, що сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду доказати, що діянню ОСОБА_8 притаманні всі елементи складу кримінального правопорушення, інкримінованого їй. Водночас з судового рішення не вбачається, чи встановлено судом факт вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, що є підставою для прийняття рішення про виправдання ОСОБА_8 саме згідно п.2 ч.1 ст. 373 КПК.

Таким чином місцевий суд у своїх висновках припустився протиріччя, що свідчить про порушення судом принципу правової визначеності, оскільки це впливає на правові наслідки для обвинуваченої ОСОБА_8 у разі її виправдання, а отже є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на вищенаведене колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 , визнаної невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК не відповідає вимогам ст.370 КПК, оскільки ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Підсумовуючи викладене колегія суддів дійшла висновків, що апеляційна скарга прокурора Новомосковської окружної прокуратури ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2024 року щодо ОСОБА_8 - скасуванню на підставі ч.1 ст. 412 КПК з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм належну оцінку, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, й відповідно до вимог ст.370 КПК ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської окружної прокуратури ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2024 року щодо ОСОБА_8 , визнаної невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 не обирати.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4