Справа № 592/9534/17
Провадження № 1-кп/592/16/24
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2024 року м.Суми

Ковпаківський районний суд м. Суми у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 0002160, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02.06.2017 по обвинуваченню

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Суми, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Ковпаківського районного суду м. Суми за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України від 16.11.2004 до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців з конфіскацією майна, крім житла, звільнений 01.12.2006 умовно-достроково;

- вироком Ковпаківського районного суду м. Суми за ч. 2 ст. 307 КК України від 03.05.2012 до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів Сумської місцевої прокуратури/Окружної прокуратури м. Суми ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

захисника - адвоката ОСОБА_16 ,

обвинуваченого ОСОБА_3 ,

установив:

Формулювання обвинувачення, згідно зміненого під час судового розгляду стороною обвинувачення обвинувального акту, погодженого 04.03.2024 заступником керівника Окружної прокуратури м. Суми ОСОБА_17 (т. 4, а.с.147-152), пред`явленого ОСОБА_3 та визнаного судом недоведеним.

Органом досудового розслідування ОСОБА_3 пред`явлене обвинувачення в тому, що він в середині червня 2017 року повторно вирішив зайнятися незаконним придбанням, зберіганням та збутом наркотичного засобу «опію». Реалізуючи свій злочинний намір, 23.06.2017 близько 07 год. 55 хв. ОСОБА_3 перебуваючи неподалік буд. АДРЕСА_2 , в порушення вимог щодо заборони обігу наркотичних засобів, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, за власною ініціативою, попередньо домовившись, зустрівся з «покупцем» оперативної закупки під зміненими даними ОСОБА_18 , якому реалізував за грошові кошти в сумі 100 грн., отримані ОСОБА_18 від працівників поліції для проведення оперативної закупки, медичний шприц ємністю 2 мл. заповнений на 1 мл. речовиною коричневого кольору, при цьому достовірно знаючи, що вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим». В подальшому вказаний медичний шприц ємністю 2 мл. заповнений на 1 мл. речовиною коричневого кольору ОСОБА_18 добровільно видав працівникам поліції.

Згідно висновку експерта № 19/119/7-2/894е від 29.06.2017 надана на експертизу рідина у медичному шприці ємністю 2 мл є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено,- опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,046 г. Цим самим ОСОБА_3 за грошові кошти в сумі 100 грн., незаконно збув ОСОБА_18 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого обмежено,- опій ацетильований, масою - 0,046 г.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_3 пред`явлене обвинувачення в тому, що у невстановлений в ході досудового розслідування час він незаконно поклав та почав зберігати у рюкзаку медичний шприц ємністю 5 мл. заповнений на 1,2 мл. особливо-небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим».

28.06.2017 ОСОБА_3 перебуваючи біля під`їзду № 4 будинку АДРЕСА_2 був зупинений працівниками поліції, у якого в присутності понятих було виявлено та вилучено у рюкзаку медичний шприц ємністю 5 мл. заповнений на 1,2 мл. рідиною, який ОСОБА_3 у невстановлений в ході досудового розслідування час поклав та почав зберігати у власному рюкзаку.

Згідно висновку експерта № 19/119/7-2/910е від 30.06.2017 надана на експертизу рідина у медичному шприці ємністю 5,0 мл. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину - 0,143 г.

Згідно із Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», опій ацетильований віднесений до списку 1 таблиці 1 - особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено.

1. Дії ОСОБА_3 , які виразилися у збуті особливо-небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого» масою в перерахунку на суху речовину 0,046г органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений особою повторно та особою, яка раніше вчинила злочини передбачені ст.ст. 309, 317 КК України.

2. Дії ОСОБА_3 , які виразилися в незаконному придбанні та зберігання без мети збуту наркотичного засобу «опію ацетильованого», масою в перерахунку на суху речовину 0,143 г органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, тобто у законному придбання та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.

Позиція сторони захисту.

Допитаний під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у висунутому обвинуваченні не визнав, суду надав показання, відповідно до яких зараз перебуває на замісній терапії, за період з 2017 до 2024 роки не притягувався до відповідальності за наркотики, «опій» не готував. У 2017 році він працював неофіційно, займався влаштуванням дахів, був під адміністративним наглядом, порушень не було, коли конкретно не пам`ятає прийшли до нього до дому за адресою: АДРЕСА_1 працівники поліції, казали що він в підозрі, питали чи є наркотичні засоби. Він добровільно дозволив їм оглянути квартиру, вони подивились, нічого не знайшли, протоколу не складали, пішли, їх було троє. На другий день за вказівкою працівників поліції повинен о 09.00 год. був з`явитись на АДРЕСА_3 в опорний пункт поліції, бути статистом, з`явився заздалегідь, було літо, одягнутий в футболку, спортивні штани, був брезентовий рюкзак, у ньому була футболка, шорти, можливо взуття, нічого забороненого не було.Чекав в коридорі біля останніх дверей оперативників, рюкзак стояв поруч. Через 3-5 метрів кабінет дільничного інспектора, він проживає в тому ж домі що і він. Зустрілись з ним, він запропонував зайти в кабінет, пішов, рюкзак залишався в коридорі. В кабінеті був від 3 до 5 хвилин, коли вийшов рюкзак був на місці. В подальшому приймав участь у впізнанні в якості статиста, рюкзак був в коридорі. Процедура зайняла 30-40 хвилин. Потім зібрався, оперативники сказали йти додому, чекати дзвінка. Вийшов з приміщення, дійшов до Курського ринку, побачив, що йдуть двоє до нього, ще був третій. Представились оперативними співробітниками карного розшуку, сказали, що орієнтування про грабіж і що він підходе під орієнтування. ОСОБА_19 провести огляд, він дав телефон оперативника у якого був. Забрали телефон і вимкнули. Питали чи є щось заборонене, був впевнений, що нічого забороненого не було. Він запропонував відійти до 23 будинку, відійшли. Рюкзак поставив на лавочку і побачив, що рюкзак відкриий. Оперативник відкрив рюкзак і з відділення достав шприц з голкою 5 г на 2 г приблизно чимсь заповнений, голка була без ковпачка і рідина частково потрапили до сумки, зазначив, що це не характерно для наркозалежних так зберігати наркотичний засіб, залишивши його не закритим. Працівники поліції самостійно проводили обшук рюкзака, як знайшли шприц більше нікуди не дивились, застосували до нього кайданки. Казав, що не його наркотик та для чого це так зробили, а вони відповіли: «А як з вами по іншому?». Оперативні працівники поклали все назад, оперативна група повторно при понятих все вилучала. Викликали оперативну групу, яка прийхала приблизно через 20 хвилин. Були поняті з прізвищами Страх та ОСОБА_20 . В цей день він вживав метадон. Повезли на ОСОБА_21 у відділок, був залучений адвокат, казав, що наркотик не його, підкинули операивні працівники поліції, коли рюкзак був у коридорі на проспект Курський, 119 в опорному пункті поліції, коли він приймав участь у слідчих діях.

По пред`явленому обвинуваченню, щодо збуту наркотичного засобу 23.06.2017, не визнає, «опій» не продавав, на відео не впізнає себе.

Захисник ОСОБА_16 вважає обвинувачення не доведеним належними та допустимими доказами, а докази винуватості відсутні. Просила ухвалити виправдувальний вирок відносно підзахисного, оскільки докази сфальсифіковані, наркотичні засоби не продавав, стоїть на замісній терапії, тривалий час не вчиняє ні злочинів, ні адміністративних правопорушень. По епізоду ст. 309 КК України, наркотичний засіб підкинуто ОСОБА_3 , це підтверджується показаннями свідків, самих працівників поліції. Щодо свідка зі зміненими анкетними даними закупного, стороною обвинувачення не забезпечено його допит у суді в належний процесуальний спосіб, також не забезпечено явку до суду свідків Страха, ОСОБА_20 , які були понятими при затриманні ОСОБА_3 та вилучення наркотичного засобу 28.06.2017.

Підстави для виправдання обвинуваченого ОСОБА_3 із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази сторони обвинувачення.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 Кримінального процесуального кодексу України судовий розгляд проведено в межах висунутого обвинувачення відповідно до зміненого обвинувального акту.

За результатами судового розгляду суд прийшов до висновку, що відносно ОСОБА_3 слід ухвалити виправдувальний вирок.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила. Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст.9 КПК України.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення; 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання. Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України покладається на прокурора.

Статтею 94 КПК України визначено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Суд же відповідно до ст. 26 КПК України у кримінальному провадженні вирішує питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень, а ч.1 ст.337 КПК України передбачає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Тобто обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Доказуючи вину обвинуваченого, прокурорами були надані суду письмові докази, які були ретельно досліджені та проаналізовані, допитані свідки сторони обвинувачення.

Стороною обвинувачення не надано доказів про об`єднання кримінальних проваджень та присвоєння единого номеру кримінального провадження у формі постанови.

По епізоду за ч. 2 ст. 307 КК України (23.06.2017).

Постановою про проведення контролю за вчиненням злочину прокурора Сумської місцевої прокуратури ОСОБА_4 від 15.06.2017 у кримінальному провадженні № 0002160 від 02.06.2017 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України постановлено провести негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу «опію» у ОСОБА_3 протягом 30 діб з дня винесення постанови (т.2 а.с.110, 111).

20.06.2014 слідчим ОСОБА_22 надано доручення начальнику Сумського ВП ГУНП в Сумській області про проведення слідчих (розшукових) дій контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу «опію» у ОСОБА_3 для отримання доказів злочину, з частковою втратою грошових коштів або без такого, з затриманням особи, з використанням аудіо-, відеозапису в період з 20.06.2017 до 14.07.2017 (т. 2 а.с.116).

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 16.06.2017 у кримінальному провадженні № 0002160 від 02.06.2017 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України надано дозвіл на проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи щодо ОСОБА_3 , 1974 р.н. з метою отримання відомостей, які містяться в розмовах, інших звуках, діях, рухах пов`язаних з його діяльністю або місцем його перебування та з метою отримання відомостей, які мають значення для досудового розслідування тяжкого кримінального правопорушення строком на 30 діб починаючи з 16.06.2017 року (т. 2 а.с. 119, 120).

Згідно протоколу огляду майна, цінностей, грошових коштів від 23.06.2017 в період з 07.20 год. до 07.32 год. оперуповноважений ВКП Сумського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_23 за матеріалами кримінального провадження № 0002160 від 02.06.2017 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України на підставі постанови про проведення оперативної закупки наркотичних засобів від 15.06.2017 № 333т за участі о/у ВКП Сумського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , особи зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_18 » провели огляд грошових коштів, які будуть використані при проведенні НС(Р)Д в сумі 100 грн. купюрами по 50 грн. (т. 2 а.с. 112-114).

Згідно протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 23.06.2017 в період з 07.34 год. до 07.46 год. оперуповноважений ВКП Сумського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_23 за матеріалами кримінального провадження № 0002160 від 02.06.2017 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України на підставі постанови про проведення оперативної закупки наркотичних засобів від 15.06.2017 № 333т за участі о/у ВКП Сумського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , особи зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_18 » провели огляд ОСОБА_18 , який одягнутий в чорного кольору футболку, штани спортивні білого кольору, біло-синього кольору кросівки. ОСОБА_18 видано попередньо оглянуті грошові кошти в розмірі 100 грн., який перерахував і поклав до правої кишені білих спортивних штанів (т. 2 а.с. 115).

У самому протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 29.06.2017 складеного в період з 10.55 год. до 12.03 год. о/у ВКП Сумського ВП ОСОБА_23 вказано, що 23.06.2017 (так саме зазначено у протоколі) ОСОБА_3 зустрівся з ОСОБА_26 о 07.54 год. неподалік буд. АДРЕСА_2 , ОСОБА_18 передає грошові кошти ОСОБА_3 , о 7.55 ОСОБА_3 підіймає кофту і спереду з за пояса дістає медичний шприц заповнений на 1 мл. речовиною коричневого кольору і передає ОСОБА_18 , о 07.58 год. ОСОБА_18 видає працівникам поліції придбаний 2 мл. шприц заповнений на 1 мл речовиною коричневого кольору (т.2 а.с. 125, 126).

При огляді у судовому засіданні відеофайлу відображена зустріч ОСОБА_3 з особою, яка фіксувала зустріч аудіо-, відео засобами о 07.54 год., особа передає грошові кошти ОСОБА_3 , о 7.55 ОСОБА_3 підіймає кофту і спереду з за пояса дістає медичний шприц і передає особі, о 07.58 год. особа видає працівникам поліції придбаний 2 мл. шприц заповнений на 1 мл речовиною коричневого кольору, представляється, як ОСОБА_18 (т.2 а.с. 125, 126).

У протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 23.06.2017 складеного в період з 07.45 год. до 08.01 год. о/у ВКП Сумського ВП ОСОБА_23 вказано, що ОСОБА_18 добровільно видав медичний шприц об`ємом 2 мл заповнений на 1 мл речовиною коричневого кольору ззовні схожою на особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», який він придбав неподалік будинку АДРЕСА_2 23.06.2017 о 07.55 год. у ОСОБА_3 за грошові кошти в сумі 100 грн., які були видані працівниками поліції для проведення оперативної закупки наркотичних засобів (т.2 а.с. 124).

В даному випадку, як вбачається з Реєстру матеріалів досудового розслідування та з наданих суду доказів, оперативними співробітниками ГУНП в Сумській було проведено дві негласні слідчі (розшукові) дії: контроль за вчиненням злочину у виді контрольованої і оперативної закупки, а також аудіо-, відеоконтроль особи.

Згідно рапорту о/у КП Сумського відділу поліції ГУНП в Сумській області від 23.06.2017 ОСОБА_23 , зареєстрованого в Журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинення кримінальних правопорушення та інші події 23.06.2017 за № 30579, в ході проведення розшукових заходів спільно з о/у КП Сумського ВП ОСОБА_25 23.06.2017 близько 07.55 год. неподалік буд. АДРЕСА_2 особа за грошові кошти в сумі 100 грн. збула покупцю під зміненими анкетними даними ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешкає: АДРЕСА_4 мл заповнений на 1 мл речовиною коричневого кольору зовні схожою на особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований». Вказану речовину вилучено та буде направлено д НДЕКЦ для проведення експертизи (т. 1 а.с. 215).

Згідно висновку експерта № 19/119/7-2/894е від 29.06.2017 (т.3 а.с. 2-8), проведеного за постановою слідчого від 23.06.2017 у кримінальному провадженні № 0002448, яке внесене до ЄРДР 23.06.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України на експертизу рідина у медичному шприці ємністю 2,0 мл. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину - 0,46 г.

07.07.2017 постановою слідчого у кримінальному провадженні № 0002160, яке внесене до ЄРДР 02.06.2017 визнано речовим доказом, вилучений 23.06.2017 під час добровільної видачі ОСОБА_18 медичний шприц ємністю 2 мл. з опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину, 0,046 г (т. 3 а.с. 9).

Листом від 31.08.2017 № 325 в.о. голови Апеляційного суду Сумської області, керівника Сумської місцевої прокуратури повідомлено, що експертна комісія Апеляційного суду Сумської області розглянула клопотання в.о. керівника Сумської місцевої прокуратури ОСОБА_27 від 23.08.2017 від 23.08.2017 № 550т, від 28.08.2017 № 577 т про розсекречування матеріального носія інформації, на підставі якого було проведено негласні слідчі (розшукові) дії та оперативно-технічні заходи, які мають доказове значення у кримінальному провадженні від 02.06.2017 № 0002160 і прийняла рішення про розсекречування ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Сумської області від 26.05.2017 № 1503т, від 16.06.2017 № 1804т. (акт від 30.08.2017 № 324, затверджений в.о. голови Апеляційного суду Сумської області) (т.2 а.с. 15).

Згідно висновку експерта за результатами проведеної судової експертизи відео-, звукозапису № 19221 від 11.08.2023 (т. 4 а.с. 7-21) текстове відтворення змісту розмов, які зафіксовані на досліджуваних фонограмах №№ 1-3, що містяться в області даних лазерних компакт-дисків DVD+RW «TITANUM» (том 2 арк. 37, 123) наведено в Додатку А до даного висновку. Слова (фрази, репліки) в розмові, зафіксованій на фонограмі № 3 (відеофайл «170623_0745.mp4»), що міститься в області даних лазерного компакт-диска DVD+RW «TITANUM» (том 2 арк. 123), позначені у «Додатку А» як «Невід.2», належать гр. ОСОБА_3 . Програмно-апаратними засобами, що є у розпорядженні експерта, при дослідженні відеофайлу «170623_0745.mp4», що містяться в області даних лазерного компакт-диска DVD+RW «TITANUM» (том 2 арк. 123) ознак монтажу, змін, переривань тощо не встановлено. Однак встановити чи піддавались відеозаписи монтажу в цілому не представилось можливим у зв`язку з тим, що відеофайли є копіями, записаними за допомогою комп`ютерної техніки.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_28 надав суду показання, відповідно до яких, у 2017 році, була тепла пора (кінець весни, або початок літа), близько 2-х років працював старшим оперуповноваженим СВ ГУНП в Сумський області, в рамках ОРС (відносно кого не знає, її не вів, вів ОРС оперуповноважений ОСОБА_23 ) була контрольна закупка по АДРЕСА_5 , під час якої обвинувачений збував наркотичні засоби. Бачив, як ОСОБА_3 збував наркотичні засоби під час проведення оперативно-технічних заходів (аудіо, відео) був залучений по завданню. Особисто наочно не бачив, але оглядав відео спостереження. Покупець був засекреченим. В його присутності він видавав оперативним співробітникам ( ОСОБА_29 та оперативно-технічні працівники) шприц заповнений рідиною по вулиці ОСОБА_30 в районі кінцевої зупинки біля госпіталя на вулиці, також там складався протокол, вилучили, запечатали, упакували. Чи були поняті та деталі не пам`ятає, чого не затримали ОСОБА_31 не знає. До цього часу з ОСОБА_3 знайомим не був.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_23 надав суду показання, відповідно до яких у 2017 році працював ст. оперуповноваженим ВКП Сумського ВП ГУНП в Сумській області, в кінці весни надійшла інформація про ОСОБА_3 , що він може бути причетним до збуту наркотичних засобів (опій ацетильований). Повідомив про ОСОБА_3 інформатор, його знає особисто, як людину, яка надає інформацію. До цього часу з ОСОБА_3 знайомим не був. Заведена ОРС була ним, перевірялась інформація, збирались докази, на початку червня 2017 року проведено оперативну закупку наркотичних засобів де ОСОБА_3 збув опій ацетильований (в рамках ОРС), внесено відомості до ЄРДР та було проведено другу закупку де ОСОБА_3 знову збув опій ацетильований. Вдома у нього за ухвалою суду проводили обшук (після другої закупки, слідчий ОСОБА_32 ), нічого не знайшли за місцем мешкання ОСОБА_3 Були ОСОБА_33 , він, поняті (здається сусіди). Гроші на оперативну закупку були видані, яка сума не пам`ятає, виділили гроші для проведення оперативних витрат. Ксерокопія грошових коштів робилась. ОСОБА_34 грошові кошти, складались два протоколи, другим вручили закупному ОСОБА_35 кошти. Він, ОСОБА_33 , ОСОБА_36 три особи. Понятих не було оскільки повинні тільки в рамках НСРД.

Хто кому телефонував не пам`ятає. Контрольна закупка по вул. Ковпака в районі госпіталя ВОВ, перехрестя. Біля дома АДРЕСА_6 залишились він, подоляка та співробітник, який забезпечував технічне супроводження, а закупний пішов на зустріч з ОСОБА_3 Були присутня технічна підтримка. У закупного була аудіо, відео апаратура. Через 10 хвилин повернувся закупний ОСОБА_36 . Покупець був засекреченим. Представився, повідомив, які дії виконував. Видав шприц заповнений рідиною (опій, потім встановила експертиза). Складали протокол він, по ОСОБА_21 , 21 в міському відділі, про контроль за вчиненням злочину, понятих також не було.

По другій закупці - за дорученням слідчого за ухвалою про аудіо-відео контроль. Гроші на оперативну закупку були видані, яка сума не пам`ятає, виділили гроші (керівництво по рапорту, хто саме не пам`ятає) для проведення оперативних витрат, як і перший раз. Були поняті, де вручались кошти не пам`ятає. Закупний сказав, що повинен зателефонувати ОСОБА_37 , бо неодноразово пропонував придбати наркотик. ОСОБА_3 призначив зустріч, змінив місце зустрічі. Пропонував неодноразово. Проводили заходи він, технік та інший співробітник. В районі вул. 40 років Жовтня, ОСОБА_38 не спостерігали (300-400 метрів), був на відстані. Потім прийшов ОСОБА_36 , вилучили наркотичний засіб без понятих. Протокол складали на ОСОБА_21 , 21. Затримати не вдалося за можливе.

В червні з колегою ОСОБА_28 по іншому кримінальному провадженні (здається крадіжка, слідчий ОСОБА_39 ) необхідно було провести впізнання. Позвонили ОСОБА_40 , він погодився, прийшов по АДРЕСА_7 , провели впізнання і біля 12.00 год. розійшлися, ОСОБА_37 був статистом. З собою у нього був рюкзак, що було у рюкзаку не знає. Був постійно з рюкзаком та у нормальному стані. В той день стало відомо, що Безпалого затримали.

Згідно ст. 5 ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» для одержання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, може бути проведена оперативна закупка операція щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів.

Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні. Прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину (ч. 3, п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК).

Згідно сформованої правової позиції ЄСПЛ наявність суспільного інтересу не можна використовувати як обґрунтування щодо використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції чи іншого правоохоронного органу, оскільки у такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи. Підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 09.06.1998, зава № 25829/94); «Худобін проти РФ» (Khudobin v. Russia), від 26.10.2006, заява № 59696/00); «Ваньян проти Російської Федерації» (Vanyan v. Russia), від 15.12.2005, заява № 53203/99); «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania), від 05.02.2008, заява № 74420/01).

У іншому своєму рішенні від 30.10.2014 «Носко і Нефедоров проти РФ» (Nosko and Nefedov v. Russia), заяви №5753/09 і № 11789/10) ЄСПЛ наголосив, що «негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника».

Повертаючись до матеріалів кримінального провадження, прокурор не спростував тверджень сторони захисту про наявність у діях співробітників правоохоронних ознак провокації злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, що відповідно до прецедентної судової практики ЄСПЛ, викладеній у чисельних рішеннях, підлягає ретельній перевірці під час судового розгляду. При цьому для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв.

Зокрема, під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін. Іншими словами, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення (прокурор) повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

Аналогічну правову позицію неодноразово висловлював також і Верховний Суд у своїх постановах від 15.11.2018 (№ 51-2617км18), 06.12.2018 (№ 51-4558км18), 03.10.2019 (№ 51-757км19), 10.10.2019 (№ 51-9577км18), 10.09.2019 (№ 51-10556км18).

За час здійснення досудового розслідування в рамках кримінального провадження, в межах пред`явленого ОСОБА_3 обвинувачення, працівниками поліції задокументовано лише один факт збуту наркотичної речовини одній і тій же легендованій особі, а саме особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_18 , участь якого в належний процесуальний спосіб не забезпечена стороною обвинувачення.

Наведене вказує на те, що ініціатива в придбанні наркотичних засобів у конкретної особи належить ОСОБА_18 , який у свою чергу діяв за ініціативою і вказівкою працівників поліції та особисто телефонував обвинуваченому щодо придбання наркотичних засобів. Наведене не дає підстав вважати, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_3 , був би вчинений останнім без стороннього втручання.

23.06.2017 оперуповноважений ВКП ГУНП в Сумській області невідомо у якому місці (службовому кабінеті) провів огляд грошових коштів, які потім були використані при проведенні контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без залучення понятих. Крім того, було проведено огляд покупця ОСОБА_18 та вручено йому грошові кошти в сумі 100 грн. і також без понятих, лише у присутності працівників поліції, які є зацікавленими особами. При цьому отримання і використання грошових коштів під час проведення контрольованих закупок здійснюється відповідно до відомчих нормативних актів.

У той же час, в матеріалах кримінального провадження немає документального підтвердження фінансових документів про виділення коштів з рахунків спеціального призначення та використання саме таких коштів при оперативній закупці 23.06.2017 у ОСОБА_3 . Це позбавляє можливості пересвідчитись у тому, що такі кошти дійсно виділялись у зв`язку з необхідністю, що виникла у даному кримінальному провадженні, а отже - була фізична можливість їх використати, коли виділялись, кому та у якій кількості, на які потреби. А саме, відсутній корінець платіжного доручення, виданого ГУНП в Сумській області, що б свідчив про видачу оперативним працівникам ВКП ГУНП в Сумській області.

Таким чином, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що за гроші були використані для проведення оперативної закупівлі та немає даних про законність їх походження.

Тобто судом надано оцінку тому, що дані про виділення для проведення оперативної закупки коштів із бюджету органів та оперативних підрозділів, і про їх суми в матеріалах кримінального провадження, наданих суду як докази, відсутні. Походження грошей, використаних під час контрольованої закупки, в матеріалах кримінального провадження не зазначено, документів про їх належність та видачу офіційним шляхом органу, що здійснював слідчу дію, стороною обвинувачення суду не надано. Допитані свідки не підтвердили належне виділення грошових коштів за призначеною ціллю.

Крім того, відповідно ч. 1 ст. 246 КПК, НС(Р)Д це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом, а згідно ч. 6 цієї норми закону, проводити НС(Р)Д має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи правоохоронних органів. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НС(Р)Д можуть залучатися також інші особи.

Однак відносно ОСОБА_18 , який в контексті ч. 6 ст. 246 КПК є «іншою особою», оскільки був задіяний для проведення таких НС(Р)Д як контроль за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтроль осіб, жодного процесуального рішення слідчого чи прокурора про залучення до цих слідчих дій, та відкритого в порядку ст. 290 КПК, стороною обвинувачення не надано, як і заяви/клопотання ОСОБА_18 про його добровільну згоду на участь в НС(Р)Д.

Протокол огляду майна, цінностей, грошових коштів від 23.06.2017, протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 23.06.2017, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 23.06.2017, протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 29.06.2017 на думку суду, цей здобуті з порушенням закону. Тому суд не приймає як допустимі, надані стороною обвинувачення, докази які є похідними, а саме: висновок експерта № 19/119/7-2/894е від 29.06.2017.

Насамперед слід зазначити, що матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що саме ОСОБА_3 пропонував ОСОБА_18 наркотичні речовини.

Суд проаналізувавши обставини справи стосовно вчинення злочину, в якому обвинувачувався ОСОБА_3 , дослідивши питання ймовірного вчинення провокації свідком ОСОБА_18 та працівниками поліції, дійшов висновку, що останній діяв за згодою та вказівками правоохоронного органу, який створив усі умови для вчинення злочину, а також, що розслідування злочинної діяльності ОСОБА_3 не було здійснено «у переважно пасивній манері», оскільки ініціатива спілкування на певну тему походила виключно від особи, яка діяла за згодою та вказівками правоохоронного органу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що саме працівники поліції через свідка ОСОБА_18 ініціювали контакти з обвинуваченим, тобто такі дії були спрямовані на підбурювання у вчиненні злочину. З огляду на викладене, встановлені обставини, суд вважає про те, що з боку ОСОБА_18 , який діяв за згодою та вказівками правоохоронного органу, мала місце провокація злочину.

До показань свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_23 , які є оперативними співробітниками органу поліції, та є зацікавленими особами, приймали безпосередню участь в проведенні НС(Р)Д у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_3 суд відноситься критично, вони не підтверджуються будь-якими дослідженими у судовому засіданні доказами.

За клопотанням сторони обвинувачення судом здійснювались, передбачені законом заходи, щодо виклику та допиту у судовому засіданні свідка сторони обвинувачення ОСОБА_18 , по епізоду за ст. 307 ч. 2 КК України, однак останній на неодноразові виклики в судові засідання протягом чотирьох років не з`являвся, а прокурором явку цього ключового свідка в належний спосіб не забезпечено. Прокурор у судовому засіданні зазначив, що всі документи пов`язані з засекреченням свідка зі зміненими акетними даними ОСОБА_18 знищені і не можуть бути надані суду.

Судом вжито всіх необхідних заходів для повідомлення свідка та забезпечення явки його до суду, однак через його неодноразову неявку, суд був позбавлений можливості провести його допит. При цьому вжиття судом інших будь-яких активних дій, не передбачених законом, для забезпечення явки свідків обвинувачення суперечитиме засаді об`єктивності та неупередженості суду, відображеної, зокрема, у ч. 6 ст. 22 КПК.

За змістом п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23, статей 91, 94 КПК суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності для підтвердження обвинувачення лише на підставі їх безпосереднього дослідження.

Дотримання цієї вимоги виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності винуватості та право на захист.

Підсумовуючи наведене, суд вважає, що пред`явлене ОСОБА_3 обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України не знайшло свого безспірного підтвердження у судовому засіданні для того, щоб вважати поза розумним сумнівом доведеним те, що мав місце злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_3 , а тому за цим обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, належить виправдати та ухвалити щодо нього, виправдувальний вирок з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що ним вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується.

По епізоду за ч. 1 ст. 309 КК України (28.06.2017).

З форми виводу по лінії «102» вбачається, що була зафіксована подія № 31530 о 13.28 год. 28.06.2017 за зверненням працівника ОВС Резнік, який повідомив, що у АДРЕСА_2 виявили у ОСОБА_41 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який менкає: АДРЕСА_8 у рюкзаку шприц з речовиною схожою на опій, потрібна СОГ (т. 1 а.с. 216).

Відповідно до рапорту ст. оперуповноваженого ВКП Сумського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_42 від 28.06.2017, вбачається, що він спільно з ОСОБА_43 , 28.06.2017 близько 13.00 біля будинку АДРЕСА_9 зупинили ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 мешкає: АДРЕСА_8 , у якого при зовнішньому огляді у рюкзаку, а саме середньому відділенні, було виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 5 мл. заповнений на 2 мл. речовиною коричньового кольору зовні схожою на особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацитильований (т. 1 а.с. 217).

Відповідно до рапорту начальника сектору ВКП Сумського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_43 від 28.06.2017, вбачається, що він спільно із ст. о/у ВКП Сумського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_44 та о/у ВКП Сумського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_45 , 28.06.2017 близько 13.00 біля будинку 23 по вул. Романа Отаманюка м. Суми виявили ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 мешкає: АДРЕСА_8 , в ході огляду якого було виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 5 мл. заповнений на 2 мл. речовиною коричньового кольору зовні схожою на особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацитильований. Вилучене було направлено ЕО НДЕКЦ на дослідження (т. 1 а.с. 217).

Згідно протоколу огляду місця події від 28.06.2017, розпочато огляд місця події до внесення відомостей до ЄРДР о 13.30 год., завершено о 14.15 год., з застосуванням засобу фотофіксації фотокамера мобільного телефону, слідчим Сумського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_46 за участі ОСОБА_3 (процесуальний статус не визначено, будь які права не роз`яснювались, в розумінні ст. 209 КПК України на момент проведення огляду місця події був затриманим), понятих ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , місцем огляду є територія входу до під`їзду № 4 будинку, котрий знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . Знаходиться чоловік одягнутий у капці чорного кольору, спортивні штани чорного кольору, футболку сірого кольору з білими лініями вздовж рукавів, який представився ОСОБА_3 . При запитанні чи має він вилучені з обігу речовини чоловік нічого не відповів. При огляді вмісту сірої сумки типу рюкзак, виявлено медичний шприц ємністю 5 мл, на 1,2 заповнений рідиною світлокоричньового кольору, котрий вилучено та запаковано. До протоколу відсутні додатки у вигляді фототаблиці (т. 3 а.с. 18, 19).

28.06.2017 слідчим за матеріалами досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0002160, яке внесене до ЄРДР 02.06.2017, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, о 17.30 год складено протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину про затримання ОСОБА_3 о 14.15 год. 28.06.2017, при цьому ОСОБА_3 пояснив, що він не згоден зі статтями, які йому інкримінують, затримання відбулось за участі понятих ОСОБА_49 , ОСОБА_50 та захисника ОСОБА_16 (т. 3 а.с. 20-23).

Згідно Висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 28.06.2017 № 3154, ОСОБА_3 перебуває у стані наркотичного сп`яніння визваного опіатами, канабіноїдами (т. 3 а.с. 28).

Згідно довідки від 22.08.2017 КЗ СОР «Обласний наркологічний диспансер» Беспалий перебуває на диспансерному обліку з 2004 року з діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, канабіноїдів, синдром залежності F19.24. Активна залежність (т. 3 а.с. 30).

Згідно висновку експерта № 19/119/7-2/910е від 30.06.2017 (т.3 а.с. 10-15), проведеного за постановою слідчого від 28.06.2017 у кримінальному провадженні № 0002160, яке внесене до ЄРДР 02.06.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст 309 КК України на експертизу рідина у медичному шприці ємністю 5,0 мл. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину - 0,143 г.

07.07.2017 постановою слідчого у кримінальному провадженні № 0002160, яке внесене до ЄРДР 02.06.2017, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України визнано речовим доказом, вилучений 28.06.2017 в ході проведення огляду у ОСОБА_3 речовину коричневого кольору у медичному шприці, яка є особливо-небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», масою у перерахунку на суху речовину 0,143г (т. 3 а.с. 16).

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_51 надав суду показання, відповідно до яких у 2017 році він працював на посаді о/у карного розшуку ГУНП в Сумській області. Влітку 2017 року разом з ОСОБА_43 відпрацьовували пограбування біля Курського ринку, були в цивільному одязі. Зустріли ОСОБА_3 , йшов в районі базару, оглядався, він привернув увагу видом та запахом, від нього був запах ацетону або розчинника, зупинили запросили показати, що в рюкзаку, СОГ при понятих вилучили шприц імовірно з наркотичним засобом. Сила не застосовувалась. В ході огляду доставав речі з рюкзака, був шприц, що пояснював не пам`ятає. Обшук не проводили. Він добровільно показав свої речі, викладав їх на лавочку. Шприц був у рюкзаку, він не витягнув шприц, заглянули в рюкзак де лежав шприц. При СОГ були поняті, яких залучили. Руками шприца не торкались. ОСОБА_3 казав, що був у опорному пункті поліції перед затриманням.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_43 надав суду показання, відповідно до яких у 2017 році працював на посаді начальника сектору агентурно-оперативної роботи, влітку 2017 року, разом з ОСОБА_51 проводили відпрацювання Курського ринку, побачили громадянина, який по виду та запаху викликав підозру. Для встановлення особи зупинили, представились, він представився ОСОБА_3 , казав, що вживає наркотичні речовини, опору не чинив. Запропонували оглянути рюкзак, надав згоду, в одному з відділень побачили шприц, казав не знає, як опинився шприц в рюкзаку, при прибутті СОГ за участі понятих вилучили та запакували шприц, опечатали. У рюкзаку був шприц 5 мл з речовиною коричньового кольору, викликали СОГ. ОСОБА_3 СОГ доставила на АДРЕСА_10 .

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_28 по епізоду від 28.06.2017 за ч. 1 ст. 309 КК України надав суду показання, відповідно до яких, приймав участь під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_3 за ухвалою суду. Були він, ОСОБА_23 , поняті (здається сусіди). В рамках обшуку нічого не знайшли. Обслуговував ОСОБА_52 територію, знає багатьох осіб. По проспекту ОСОБА_53 , 119 каб. 4 запрошував ОСОБА_3 за телефоном до себе в кабінет. В рамках ЄРДР слідчим (Скрябіна) проводилось впізнання в рамках іншого кримінального провадження, в якості статиста або понятого був ОСОБА_3 , але точно не пам`ятає. Беспалий залишив приміщення до обіднього часу, був від 30 хв. 1 години. Чи був у нього рюкзак, в чому одягнутий, він не пам`ятає, виглядав нормально, не аморально, стан адекватний. Куди останній пішов не знає.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_23 надав суду показання, відповідно до яких у ОСОБА_3 за ухвалою суду проводили обшук (після другої закупки, слідчий ОСОБА_32 ), нічого не знайшли за місцем мешкання ОСОБА_3 Були ОСОБА_33 , він, поняті (здається сусіди).

В червні з колегою ОСОБА_28 по іншому кримінальному провадженні (здається крадіжка, слідчий ОСОБА_39 ) необхідно було провести впізнання. Позвонили ОСОБА_40 , він погодився, прийшов по АДРЕСА_7 , провели впізнання і біля 12.00 год. розійшлися, ОСОБА_37 був статистом. З собою у нього був рюкзак, що було у рюкзаку не знає. Був постійно з рюкзаком та у нормальному стані. В той день стало відомо, що Безпалого затримали.

Згідно з ч. 3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

За клопотанням сторони обвинувачення судом здійснювались, передбачені законом заходи, щодо виклику та допиту у судовому засіданні свідків сторони обвинувачення ОСОБА_47 , ОСОБА_48 по епізоду за ст. 309 ч. 1 КК України, однак останні на неодноразові виклики в судові засідання протягом чотирьох років не з`являлися ( ОСОБА_54 з`явився до суду 23.11.2022, допитаний не був через відсутність захисника, та заперечення обвинуваченого про допит свідка у відсутність захисника, ОСОБА_54 більше до суду не з`являвся), а прокурором явку свідків в належний спосіб не забезпечено.

Судом вжито всіх необхідних заходів для повідомлення свідка та забезпечення явки його до суду, однак через його неодноразову неявку, суд був позбавлений можливості провести їх допит. При цьому вжиття судом інших будь-яких активних дій, не передбачених законом, для забезпечення явки свідків обвинувачення суперечитиме засаді об`єктивності та неупередженості суду, відображеної, зокрема, у ч. 6 ст. 22 КПК.

Крім того, згідно з ч.12 ст.290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування (розділ І п.п. 34, 35) та Протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування (т. 2 а.с. 85-99)п.п. 66, 67 поняті ОСОБА_47 , ОСОБА_54 у даному кримінальному провадженні не були допитані в якості свідків (відсутні протоколи допиту свідків), від них відбирались виключно пояснення, без попередження про кримінальну відповідальність та роз`яснення їх прав, як свідків, тобто сторона обвинувачення не відкривала стороні захисту протоколи допиту вищезазначених осіб, що унеможливлює допущення відомостей судом як доказів, повідомленими ОСОБА_47 , ОСОБА_55 навіть за умови їх допиту в суді.

Крім того, як вбачається з ч. 5 ст. 237 КПК, при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.

Згідно ч. 2 ст. 100 КПК речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Згідно ст. 169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173цього Кодексу; 4) у разі скасування арешту.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Всупереч зазначеним вимогам закону арешт на тимчасово вилучене майно, як при оперативній закупці 23.06.2017 так і під час затримання ОСОБА_3 28.06.2017 не накладався.

Протокол огляду місця події від 28.06.2017 в якому відображено вилучення у рюкзаку ОСОБА_3 шприца з наркотичним засобом, є у даному кримінальному провадженні ключовим доказом, і, на думку суду, цей доказ здобутий з порушенням закону. Тому суд не приймає як допустимі, надані стороною обвинувачення, докази які є похідними, від протоколу огляду місця події від 28.06.2017, та від висновку експерта № 19/119/7-2/910е від 30.06.2017, постанову слідчого про визнання речовим доказом наркотичного засобу та передачу на зберігання (оскільки на дослідження експерту надавалась речовина, вилучена з порушенням процесуальних норм).

Враховуючи, що судом визнані недопустимими вищезазначені докази, суд вважає, всі інші письмові докази, надані стороною обвинувачення, показання свідків, є недостатніми доказами вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Надані стороною обвинувачення постанови слідчого про визнання речовими доказами та долучення їх до матеріалів провадження від також не містять будь-яких доказів пред`явленого обвинувачення, а є лише процесуальним рішенням слідчого, який вважав за необхідне визнати вилучене речовими доказами, як і квітанція про отримання на зберігання речових доказів.

Крім того, версія сторони захисту про «підкидання» працівниками поліції наркотичного засобу в рюкзак ОСОБА_3 в приміщенні опорного пункту поліції 28.06.2017, не спростувується, а частково підтверджується показаннями свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_23 , які є оперативними співробітниками органу поліції, є зацікавленими особами, приймали безпосередню участь в проведенні НС(Р)Д у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_3 , які викликали ОСОБА_3 28.06.2017 для участі в якості статиста в іншому кримінальному провадженні в службове приміщення органу поліції по АДРЕСА_7 , останнім залишався рюкзак без нагляду тривалий час, і одразу по виходу з опорного пункту поліції ОСОБА_3 був затриманий та в нього вилучено наркотичний засіб у спосіб з явним порушенням його прав, зазначений вище.

Також на користь версії сторони захисту, опосередкувано вказує і стан шприца з наркотичним засобом, про які зазначав ОСОБА_3 у своїх показаннях, щодо відсутності захисного ковпачка на шприці, через що частина наркотичного засобу вилилась у сумку, данне зберігання не характерне для наркозалежних осіб, ця обставина підтверджується ілюстративною таблицею до висновку експерта від 30.06.2017 № 19/119/7-2/910е зображення 3 (т. 3 а.с. 15 зворотній бік).

З показань свідка ОСОБА_42 , який проводив фактичне затримання ОСОБА_3 вбачається, що він заперечив наявність у нього заборонених предметів, зазначав про безпосереднє перебування в опорному пункті поліції по АДРЕСА_3 .

Згідно ч. 1 ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст. 94 КПК).

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст. 86 КПК). При цьому недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВРУ, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК), в тому числі суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду з порушенням його суттєвих умов; порушення права особи на захист (ч. 2 ст. 87 КПК).

Таким чином, допустимість доказу визначається виходячи, насамперед, із обставин його отримання і залучення до кримінального провадження, і його умовами є: одержання фактичних даних із належного джерела, належним суб`єктом, в належному процесуальному порядку; належне оформлення (фіксування) джерела фактичних даних.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (ч. 2 ст. 1 КПК)

Згідно рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20.10.2011 (справа № 1731/2011) положення ст. 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Положення ст. 17 КПК констатують, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом; обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вину обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. При цьому згідно ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом; сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом; суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків; сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом; суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом (принцип диспозитивності).

За змістом ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

В кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободі, що, крім іншого, «вимагає щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення» (рішення ЄСПЛ від 13.01.2005 у справі «Капо проти Бельгії» (заява № 42914/98).

Дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Таким чином, втручання суду в процес змагальності сторін у будь-якому випадку буде однозначним проявом порушення загальних засад кримінального провадження, а оцінку доказам суд надає в нарадчій кімнаті, за результатами чого ухвалює відповідне рішення.

Норми Конституції є нормами прямої дії, а згідно ч. 2 ст. 62 Основного Закону усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться виключно на її користь, тобто суд може притягнути особу до відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи. Докази, що викликають такі сумніви, суд має вмотивовано відхилити у своїй постанові.

Конституційний Суд України також зауважує, що «елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу» (абз. 1-3 п. 4 рішення ВП КСУ від 26.02.2019 № 1-р/2019).

Наведене узгоджується також і з правовою позицією ЄСПЛ, згідно якої «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (п. 43 рішення від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey). При цьому розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване правопорушення було вчинене і правопорушник є винним у його вчиненні. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Необхідно, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

З урахуванням установлених процесуальних порушень, факту недодержання конституційних прав і свобод людини, порушення права на захист, оскільки допущені слідчим порушення є істотними та слугують для суду беззаперечною підставою для постановлення під сумнів законності проведених слідчих (розшукових) дій, на яких вирішальною мірою ґрунтується обвинувачення ОСОБА_3 суд, керуючись ст. 87 КПК визнає дані докази недопустимими.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Положеннями ч. 3 ст. 337 КПК передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Разом з тим, ці положення не вказують на те, що у разі не підтвердження за результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення сторона обвинувачення може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший злочин і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов`язком сторони обвинувачення.

Дослідивши всебічно всі обставини кримінального провадження та оцінивши надані сторонами докази з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів ще із точки зору їх достатності та взаємозв`язку, суд у відповідності з вимогами норм кримінального процесуального закону, практикою Європейського суду з прав людини, Конституції України дійшов висновку, що на підставі цих доказів неможливо визнати ОСОБА_3 винним і засудити його за пред`явленим йому обвинуваченням, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки надані стороною обвинувачення докази як самі по собі, так і в сукупності прямо чи не прямо не підтверджують вини ОСОБА_3 за пред`явленим йому обвинуваченням.

Кримінально-процесуальний закон (ст.373 КПК України) розрізняє два види вироків : обвинувальний та виправдувальний. При цьому, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства - верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та обов`язків, оцінивши всі докази в сукупності та встановивши, що під час судового провадження не отримано та не надано безсумнівних доказів, які б свідчили про скоєння кримінальних правопорушеннь ОСОБА_3 , враховуючи що всі можливості збирання додаткових доказів вичерпано, приходить до висновку, що ОСОБА_3 необхідно виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, в яких він обвинувачується.

Вирішення питання про долю речових доказів, процесуальних витрат, заходів забезпечення кримінального провадження.

Процесуальні витрати необхідно віднести на рахунок держави.

Речовими доказами, суд вважає за необхідне розпорядитись відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Стороною обвинувачення не заявлялось клопотання про застосування запобіжного заходу, тому відсутні підстави для застосування запобіжного заходу до набрання вироком законної сили.

Керуючись ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 84-87, 91, 92, 94,100, 290, 373, 374, 376, 615 КПК України, суд,

ухвалив:

ОСОБА_3 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правлпорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України та виправдати його за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України через недоведеність винуватості.

Процесуальні витрати за залучення експертів віднести на рахунок держави.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід до ОСОБА_3 не застосовувати.

Речові докази визнані постановами слідчого від 07.07.2017:

- вилучений 23.06.2017 під час добровільної видачі ОСОБА_18 медичний шприц ємністю 2 мл. з опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину, 0,046 г ;

- вилучену 28.06.2017 в ході проведення огляду у ОСОБА_3 речовину коричневого кольору у медичному шприці, яка є особливо-небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», масою у перерахунку на суху речовину 0,143г після набрання вироком законної сили знищити.

На вирок може бути подана апеляція до Сумського апеляційного суду через Ковпаківський районний суд м. Суми протягом 30 днів з моменту його проголошення, особою, що не була присутня під час його проголошення - з дня отримання копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, яка негайно після його проголошення вручається виправданому та прокурору та не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя ОСОБА_1