Справа № 125/773/23
Провадження №11-кп/801/74/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_8 з доповненнями та змінами на вирок Барського районного суду Вінницької області від 02.08.2023 року у кримінальному провадженні № 0000115,внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.09.2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бар, Жмеринського району, Вінницької області, громадянина України, до затримання проживав за адресою: АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, розлученого, не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

Строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_8 вирішено обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 11.01.2023, 12.01.2023 та з 22.02.2023 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта для проведення судової експертизи у сумі 1132,68 грн (тисяча сто тридцять дві гривні шістдесят вісім копійок).

Вирішено долю речових доказів.

встановив:

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні самовільного залишення військової частини військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за призивом під час мобілізації та проходячи військову службу на посаді командира господарського відділення взводу матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», на порушення вимог статей 17, 65 Конституції України, статей 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, статей 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 20.08.2022 умисно, з метою тимчасового ухилення від проходження військової служби, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану не прибув на лікування до КНП «Жмеринська центральна районна лікарня» та, у подальшому, без поважних причин не з`явився на службу до розташування військової частини НОМЕР_1 . Натомість солдат ОСОБА_8 перебував за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби. 11.01.2023 о 19:00 на виконання ухвали Вінницького міського суду Вінницької області, солдат ОСОБА_8 був затриманий правоохоронними органами біля будинку за місцем проживання: АДРЕСА_1 . За час відсутності у військовій частині НОМЕР_1 солдат ОСОБА_8 обов`язки військової служби не виконував, перебуваючи поза межами вказаної військової частини, правоохоронні органи або органи військового управління про свою належність до військової служби не повідомляв та проводив час на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України, тобто нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , вказавши себе як людина з повними правами наданими Творцем, громадянин СРСР, господар, носій невід`ємних прав, носій прямої влади, бенефіціар, суб`єкт міжнародного права, суверен, ІНФОРМАЦІЯ_2 від Різдва Христова, українець за походженням, вимагає - відмінити вирок від 02.08.202 року винесений суддею компанії «БАРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ» відкритий за фінансовою проводкою 1-кп/125/46/2023 та винести постанову про звільнення людини з повними правами наданими ОСОБА_9 , від покарання за відсутністю складу злочину.

Свої вимоги мотивує тим, що матеріали справи фіктивні, фальшовані. У своїх показах чітко вказував, що присяги на вірність не приймав. Присяга чи її копія в справі відсутня. Військовий квиток чи його копія в справі відсутній. Контракт укладений ОСОБА_10 з фінансовою компанією «ЗБРОЙНІ СИЛИ УКРАЇНИ» чи його копія відсутні. Строкову військову службу у Збройних Силах України не проходив, не перебуває на військовому обліку. Військово-лікарську комісію не проходив.

Також зазначає, що йому не вручено та не роз`яснено належну повістку (мобілізаційне розпорядження) ТЦК про виклик (явку) до належного ТЦК, для відправки на військову службу в Збройні Сили України по мобілізації.Стверджує, що він не був попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від призову на військову службу.

На підтвердження своєї позиції посилається на рішення Зінківського районного суду Полтавської області в справі №530/337/23 від 23.08.23 року.

Вважає, що судом не було надано доказів щодо наміру ухилення від проходження військової служби в належній військовій частині, враховуючи те, що він добровільно з`явився до компанії «ВІЙСЬКОВА ЧАСТИНА» НОМЕР_1 .

У запереченні на апеляційну скаргу прокурор наводить аргументи на її спростування та просить залишити її без задоволення як безпідставну, а вирок Барського районного суду Вінницької області від 02.08.2023 року залишити без змін.

Заслухавши доповідь головуючого судді апеляційного суду, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, думку прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які заперечили проти доводів апелянта і просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Що стосується відсутності підстав для закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

За своєю суттю та змістом кваліфікація кримінальних правопорушень завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом кримінального правопорушення) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.

Склад кримінального правопорушення - це сукупність елементів, необхідних і достатніх для кваліфікації діяння як конкретне кримінальне правопорушення.

Згідно із вироком Барського районного суду Вінницької області від 02.08.2023 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, а саме, у самовільному залишенні військової частини військовослужбовцем, вчиненому в умовах воєнного стану.

Об`єктом цього кримінального правопорушення є порядок проходження військової служби.

Об`єктивна сторона цього кримінального правопорушення може виявлятися як у вигляді самовільного залишення військової частини або місця служби, так і в нез`явленні вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці.

У першій формі кримінальне правопорушення є закінченим з моменту, коли суб`єкт фактично залишив розташування військової частини (місця служби), а у другій - коли він не з`явився в частину (до місця служби) в установлений строк.

Суб`єктом виступає військовослужбовець будь-якого виду служби.

Суб`єктивною стороною цього кримінального правопорушення є умисна форма вини, а нез`явлення вчасно без поважних причин передбачає як умисну, так і необережну форму вини.

Апеляційним судом під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було ретельно досліджено під час судового розгляду та оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

При цьому суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами передбачених законом їхніх прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у кримінальному провадженні, крім іншого, у суді допитав обвинуваченого , свідків та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для забезпечення повного та неупередженого судового розгляду.

Так, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину не визнав, зазначив, що він не є військовослужбовцем, а має статус «людина», тому на нього не поширюються обов`язки військовослужбовця.

Незважаючи на невизнання вини, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, доводиться показаннями свідків, а також дослідженими під час судового розгляду та проаналізованими у вироку доказами.

Так, з показань допитаного у суді першої інстанції свідка ОСОБА_11 , заступника командира військової частини, де служить ОСОБА_8 , солдат ОСОБА_8 займає посаду командира господарчого відділення, його посада не пов`язана з участю у бойових діях. Коли ОСОБА_8 почав скаржитися на біль у спині, то йому дали направлення для проходження лікування та ОСОБА_8 вибув з військової частини. Однак, на лікування ОСОБА_8 не прибув та у подальшому на службу не з`явився. Командир взводу телефонував у лікарню, ОСОБА_8 розшукували, відправляли офіцерів за місцем його реєстрації та вживали заходів щодо добровільного його повернення на службу, однак ОСОБА_8 на службу повернутися відмовився.

Допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 суду пояснив, що є помічником командира батальйону та він безпосередньо на початку вересня 2022 року виїжджав за місцем реєстрації проживання солдата ОСОБА_8 , де він був виявлений вдома. Свідок нагадав ОСОБА_8 , що він військовослужбовець та необхідно повернутися на службу, однак ОСОБА_8 відмовився.

Наведені показання свідків узгоджуються з об`єктивними даними досліджених в ході судового розгляду доказів, наданих стороною обвинувачення, а саме:

- копією повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_3 від 25.02.2023, відповідно до якого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . дійсно був призваний ІНФОРМАЦІЯ_4 02.03.2023 по заходам загальної мобілізації у складі команди НОМЕР_1 . ОСОБА_8 у період з 20.08.2022 по 25.02.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_5 не з`являвся;

- копією Облікової картки до військового квитка серії НОМЕР_2 відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , де вказано: військове звання - рядовий, найменування посади і ВОС кухар військового харчування, мобілізований НОМЕР_1 02.03.2022;

- копією довідки військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_6 № 13/1170 від 26.02.2022, згідно з якою рядовий ОСОБА_8 здоровий та придатний до військової служби;

- копією наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 89 від 25.04.2022 про призначення солдата ОСОБА_8 , кухара господарчого відділення взводу МТЗ, штатно-посадова категорія - «солдат» ВОС-788569А, командиром господарчого відділення взводу матеріально-технічного забезпечення;

- копією повідомлення про кримінальне правопорушення ІНФОРМАЦІЯ_7 від 13.09.2022, відповідно до якого станом на 13.09.2022 до військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_8 не повернувся, час проводив на власний розсуд;

- копією акту № 66 службового розслідування з метою уточнення причин та умов самовільного залишення частини військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 солдатом ОСОБА_8 від 09.09.2022, згідно з яким службовим розслідуванням встановлено, що 18.08.2022 солдат ОСОБА_8 був направлений на стаціонарне лікування у КНП «Жмеринська центральна районна лікарня», 20.08.2022 у телефонному режимі повідомив начальника медичної служби військової частини про госпіталізацію до лікарні, 06.09.2022 перевіркою стану проходження лікування ОСОБА_8 встановлено, що у період з 20.08.2022 по 06.09.2022 останній на стаціонарному лікуванні не перебував, за медичною допомогою не звертався, перебував за місцем проживання, відмовився повертатися до військової частини, документів, які б підтверджували поважність відсутності у військовій частині не надав;

- копією витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 322 від 07.09.2022 про призначення службового розслідування щодо самовільного залишення місця служби солдатом ОСОБА_8 ;

- копією витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 326 від 09.09.2022 про результати службового розслідування щодо уточнення причин та умов самовільного залишення військової частини солдатом ОСОБА_8 ;

- копією витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 224 від 07.09.2022, згідно з яким з 07.09.2023 солдат ОСОБА_8 , командир господарчого відділення взводу вважається таким, що самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 ;

- копією службової характеристики від 06.09.2022, відповідно до якої під час проходження військової служби солдат ОСОБА_8 характеризується посередньо;

- копією медичної характеристики від 09.09.2022, згідно з якою стан здоров`я солдата ОСОБА_8 задовільний без втрати функціональності;

- копією рапорту командира взводу матеріально-технічного забезпечення старшого сержанта ОСОБА_13 від 06.09.2022 з проханням щодо проведення службового розслідування стосовно на предмет встановлення або спростування самовільного залишення військової частини НОМЕР_1 солдатом ОСОБА_8 ;

- копією рапорту начальника медичної служби капітана медичної служби ОСОБА_14 від 06.09.2022, відповідно до змісту якого солдат ОСОБА_8 18.08.2022 звертався до медичного пункту батальйону зі скаргами на болі у попереку та лівій нозі, цього ж дня був направлений до КНП « ІНФОРМАЦІЯ_8 », 20.08.2022 був госпіталізований до лікарні КНП «Жмеринська центральна районна лікарня», про що останній повідомив у телефонному режимі, однак з 20.08.2022 місцеперебування солдата ОСОБА_8 невідомо;

- копією направлення військової частини НОМЕР_1 від 20.08.2022 на лікування до ІНФОРМАЦІЯ_9 , видана солдату ОСОБА_8 ;

- копією відповіді Комунального некомерційного підприємства « ІНФОРМАЦІЯ_8 " Жмеринської міської ради № 1993/01-02 від 06.09.2022 про те, що КНП "Жмеринська центральна районна лікарня" Жмеринської міської ради не проводить амбулаторного лікування військовослужбовців, ОСОБА_8 на стаціонарному лікуванні у КНП "Жмеринська ЦРЛ" з 20.08.2022 по 06.09.2022 не перебував;

- копією відповіді Комунального некомерційного підприємства "Барська міська лікарня" Барської міської ради № 972 від 06.09.2022 про те, що з 20.08.2022 no 06.09.2022 ОСОБА_8 за медичною допомогою не звертався;

- відповіддю ІНФОРМАЦІЯ_10 про те, що станом на 17.09.2022 ОСОБА_8 у Військово-медичному клінічному центрі Центрального регіону не перебував;

- відповіддю КНП "Жмеринська центральна районна лікарня" Жмеринської міської ради № 2245/01-05 від 26.09.2022 про те, що у період з 19.08.2022 по 26.09.2022 ОСОБА_8 на амбулаторному чи стаціонарному лікуванні не перебував:

- відповіддю КНП "Барська міська лікарня" Барської міської ради № 1007 від 19.09.2022 про те, що ОСОБА_8 у період з 19.08.2022 по 19.09.2022 не перебував на амбулаторному чи стаціонарному лікуванні, та не перебуває під наглядом у лікарів нарколога та психіатра у КНП "Барська міська лікарня"

- доповідною запискою старшого слідчого четвертого відділу (з дислокацією у м. Вінниця) ТУ Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому ОСОБА_15 ;

- протоколом затримання особи на підставі ухвали слідчого судді від 11.01.2023, згідно з яким на виконання ухвали слідчого судді від 06.12.2022 про дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_3 з метою його приводу до слідчого судді для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ОСОБА_3 затриманий о 19:00 11.01.2023 біля будинку, де він проживає за адресою: АДРЕСА_1 ;

- протоколом затримання особи на підставі ухвали слідчого судді від 11.01.2023, згідно з яким на виконання ухвали слідчого судді від 06.12.2022 про дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_8 з метою його приводу до слідчого судді для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ОСОБА_8 затриманий о 19:00 11.01.2023 біля будинку, де він проживає за адресою: АДРЕСА_1 ;

- постановою про визнання тимчасово вилученого майна речовим доказом та повернення тимчасово вилученого майна від 12.01.2023, в речовим доказом мобільний телефон марки "Самсунг А51", IMEI1 НОМЕР_3 , IMEI2 НОМЕР_4 карта у чохлі чорного кольору, сім карта НОМЕР_5 , сім НОМЕР_6 визнано речовим доказом та постановлено зберігати отримання кримінального провадження, тимчасово вилучене майно під час затримання 11.01.2023 ОСОБА_8 , а саме: бездротові навушники у зарядному кейсі білого кольору Xiomi, зарядний пристрій чорного кольору Samsung, USB кабель білого кольору, грошові кошти у загальній сумі 3400 гривень, купюрами: по 500 грн 2 штуки, по 200 грн 10 штук, по 100 грн - 4 штуки повернути власнику ОСОБА_8 , або іншим особам уповноваженим ОСОБА_8 ;

- розписка ОСОБА_8 від 12.01.2023 про отримання речей, які буди вилучені у нього 11.01.2023 під час затримання;

- відповіддю Військово-медичного клінічного центру Центрального регіону № 1467/14-01-04/23 від 14.01.2023 про те, що у період з 19.08.2022 по 14.01.2023 ОСОБА_8 на лікуванні у Військово-медичному клінічному центрі Центрального регіону та лікувальних закладах Вінницької області не перебував;

- копією відповіді Управління ДМС України у Вінницькій області від 24.01.2023 про надсилання заяви про видачу паспорта громадянина України зразка 1994 року та заяви-анкети на оформлення паспорту громадянина України у вигляді ID ОСОБА_8 ;

- описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 02.02.2023;

- DVD-R диск Videx 1803-Bx, 1803-Вих 1080/3/кп з інформацією про з`єднання номеру НОМЕР_5 ;

- висновком експерта Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України за результатами проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи з додаток (DVD-R диск) № СЕ-19/123-23/760-КТ від 31.01.2023;

- протоколом затримання особи на підставі ухвали Вінницького апеляційного суду від 22.02.2023, відповідно до якого 22.02.2023 о 12:15 на проїжджій частині біля будівлі, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 було затримано; під час обшуку затриманої особи заборонених в обігу речей не виявлено, нічого не вилучалося;

- аналітичною довідкою Управління оперативно-технічних заходів Головного управління Національної поліції у Вінницькій області за результатами виконання доручення № 3334/14-01-04/23 від 02.02.2023 про опрацювання номерної інформації, отриманої від оператора телекомунікації ПрАТ «Київстар» у ході досудового розслідування № 0000115 від 14.09.2022 за ознаками злочину передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, з додатком - оптичним носієм DVD-R «Videx» з написом «вх. 1803вих. 1080/3/КТ», згідно з даними якої за період з 23.08.2022 по 11.01.2023 абонентський номер НОМЕР_6 використовувався виключно у мобільному терміналі Samsung Galaxy A51 з IMEI НОМЕР_7 . За вказаний період було проведено моніторинг переміщення мобільного терміналу із вказаним абонентським номером та встановлено, що він переважно фіксувався у АДРЕСА_3 та до м. Вінниці;

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 14.03.2023, відповідно до якого старший слідчий четвертого слідчого відділу Територіального управління ДБР ОСОБА_16 на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 18.01.2023 про тимчасовий доступ до речей і документів, ознайомився з інформацією у електронному вигляді, яка знаходиться на оптичному DVD-R диску, марки Videx;

- описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 14.03.2023;

- протоколом затримання особи на підставі ухвали Вінницького апеляційного суду від 22.02.2023, відповідно до якого 22.02.2023 о 15:00 y приміщенні Вінницького апеляційного суду за адресою: вул. Соборна, 6, м. Вінниця, ОСОБА_8 було затримано; підстави затримання: виконання ухвали Вінницького апеляційного суду, справа № 127/1076/23 від 22.02.2023 про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою;

- квитанцією № 13 про передачу та прийняття речових доказів у кримінальному провадженні № 0000115 від 14.09.2022, зданих слідчим четвертого відділу (з дислокацією у м. Вінниці) територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у Хмельницькому ОСОБА_17 від 23.03.2023;

- постановою про визнання та приєднання до провадження речових доказів Державного бюро розслідувань Територіального управління Державного бюро розслідувань від 23.03.2023, відповідно до якої вилучені під час затримання підозрюваного ОСОБА_8 від 11.01.2023 об`єкти, а саме: мобільний телефон марки "Самсунг А51 S/N: НОМЕР_8 ", IMEI1 НОМЕР_9 , ІМЕ12 НОМЕР_10 у чохлі чорного кольору, сім карта НОМЕР_5 , сім карта НОМЕР_6 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000115 від 14.09.2022 та поміщено до кімнати зберігання речових доказів четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Вінниця) ТУ ДБР, розташованого у місті Хмельницькому;

- аналітичною довідкою Управління оперативно-технічних заходів управління Національної поліції у Вінницькій області за Головного результатами виконання доручення № 7158/14-01-04/23 від 15.03.2023 про опрацювання номерної інформації, отриманої від оператора телекомунікації ТОВ "Лайфселл" в ході досудового розслідування № 000011514.09.2022 ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, з додатком - оптичним носієм, згідно з даними якої за період 23.08.2022 по 11.01.2023 номер ОСОБА_8 використовувався виключно у мобільному терміналі з ІМЕН НОМЕР_7 . За вказаний період було проведено моніторинг переміщення мобільного терміналу із вказаним абонентським номером та встановлено, що він переважно фіксувався у м. Бар Жмеринського району, виїжджав до Хмільницького району Хмельницької області та до м. Вінниці.

На переконання колегії суддів, всі вищеперераховані докази вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні даного кримінального правопорушення є належними та допустимими, оскільки усі вони зібрані у визначеному законом порядку, їм суд першої інстанції дав вірну юридично -правову оцінку в їх взаємозв`язку та сукупності.

З огляду на наведеного вище ,суд першої інстанції дав належну оцінку усім доказам по справі відповідно до вимог ст.94 КПК України та прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем, в умовах воєнного стану, самовільно залишив військову частину. тому такі дії було кваліфіковано за ч.5 ст.407 КК України - нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану.

На переконання апеляційного суду, в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 , не наведено жодних обставин на спростування правильності висновків суду першої інстанції, а лише узагальнено стверджується, що судом не доведено складу інкримінованого йому правопорушення.

Доводи обвинуваченого щодо врахування під час винесення рішення відносно нього висновків наведених у вироку Зінківського районного суду Полтавської області у справі №530/337/23 суд не бере до уваги, оскільки ухвалою Полтавського апеляційного суду від 31.10.2023 року вказаний вирок скасовано та призначено новий розгляду у суді першої інстанції.

Таким чином, вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що вирок підлягає скасуванню з подальшим звільненням від покарання за відсутності складу кримінального правопорушення, на думку суду, є неспроможними, оскільки подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого в ньому та інші обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, встановлені в повному обсязі, а кваліфікація дій обвинуваченого за ч.5 ст.407 КК України - нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану є вірною.

За наведених обставин колегія суддів приходить до переконання, що дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч.5 ст.407 КК України, а будь-яких об`єктивних даних, які би давали підстави обґрунтовано сумніватися в наведених судом першої інстанції та детально проаналізованих у вироку доказах під час апеляційного розгляду не встановлено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку та виправдання ОСОБА_8 за недоведеністю складу кримінального правопорушення, як про це просить в апеляційній скарзі обвинувачений, під час апеляційного розгляду не виявлено.

Щодо призначеного покарання, то суд першої інстанції визначив його згідно санкції інкримінованої статті та відповідно до вимог ст.ст.65-67 КК України, обґрунтовано врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини кримінального провадження та відомості про особу обвинуваченого, його стан здоров`я, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, посередню характеристику по місцю проживання, відсутні обставини, що пом`якшують покарання, обтяжуючих обставин також не встановлено .

Окрім того, відповідно до ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Згідно ч.1 Закону України «Про Збройні Сили України», Збройні Сили України це військове формування, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності. Збройні Сили України забезпечують стримування збройної агресії проти України та відсіч їй, охорону повітряного простору держави та підводного простору у межах територіального моря України у випадках, визначених законом, беруть участь у заходах, спрямованих на боротьбу з тероризмом.

Обвинувачений ОСОБА_8 будучи військовослужбовцем, погодившись беззаперечно дотримуватись Конституції України, Законів України, Військової присяги, вимог статутів Збройних Сил України, сумлінно і чесно виконувати свій військовий обов`язок, ухилився від виконання обов`язків військової служби та без поважних причин не з`явився вчасно на службу до розташування військової частини НОМЕР_1 , проводячи час на власний розсуд. Вказаними діями ОСОБА_8 подав іншим військовослужбовцям ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що в свою чергу підриває не лише боєготовність військових формувань, але й авторитет Збройних Сил України та обороноздатність Держави в цілому.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Колегія суддів звертає увагу, що на підтвердження даної позиції Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та саме застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 наголосив, що «…окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину…».

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року),де зазначено, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

На думку колегії суддів призначене обвинуваченому покарання у розмірі, що наближений до мінімального згідно санкції статті обвинувачення, не можна вважати явно несправедливим внаслідок його суворості, таке покарання відповідає даним про особу обвинуваченого і тяжкості вчиненого правопорушення, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.

Керуючись ст. 23, 94, 370, 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Вирок Барського районного суду Вінницької області від 02.08.2023 року відносно ОСОБА_8 , - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного Кримінального Суду в складі Верховного Суду протягом 3-х (трьох) місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4