провадження № 51-4686км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Донецька, жительки АДРЕСА_1 , зареєстрованої в АДРЕСА_2 , такої, що не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. За вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 21 травня 2021 року ОСОБА_8 визнано невинуватою і виправдано за ч. 3 ст. 368 КК за недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення.
2. ОСОБА_8 обвинувачувалася органом досудового слідства в одержанні як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, а також в інтересах третіх осіб дій із використанням службового становища.
3. Так, згідно з обвинувальним актом, 06 лютого 2018 року заступник начальника Бахмутського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області ОСОБА_8 з метою власного збагачення, перебуваючи у своєму службовому кабінеті на АДРЕСА_3 , отримала від ОСОБА_9 3000 грн неправомірної вигоди за вчинення в інтересах останнього, а також в інтересах третіх осіб - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 дій з використанням її службового становища, а саме поза чергою прийняла від вказаних осіб документи, необхідні для отримання паспортів громадянина України для виїзду за кордон.
4. Суд першої інстанції дійшов висновку, що всі докази, надані стороною обвинувачення, здобуто з порушенням вимог кримінального процесуального закону та з істотним порушенням прав особи у зв`язку з отриманням їх унаслідок провокації злочину, і виправдав ОСОБА_8 за недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
5. Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 04 травня 2023 року залишив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
6. Прокурор ОСОБА_7 , яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, у касаційній скарзі, посилаючись на істотне порушення місцевим та апеляційним судами вимог кримінального процесуального закону й неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирокАртемівського міськрайонного суду Донецької області від 21 травня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 04 травня 2023 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що висновки суду про недоведеність вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, не відповідають фактичним обставинам справи. На думку прокурора, вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй правопорушення доведена сукупністю наданих стороною обвинувачення та досліджених судом під час судового розгляду доказів. Прокурор зазначає, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги докази сторони захисту та відхилив докази сторони обвинувачення, які могли б істотно вплинути на його висновки щодо винуватості обвинуваченої, не дослідив усіх доказів у провадженні в їх сукупності, не дав їм повної, всебічної та об`єктивної оцінки, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що перешкодило ухваленню законного та обґрунтованого рішення. Зокрема, прокурор вказує на те, що суд першої інстанції всупереч приписам закону визнав ряд доказів недопустимими у зв`язку з тим, що вони отримані в результаті провокації до вчинення злочину та без додержання норм Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Наголошує, що в матеріалах провадження немає відомостей, що дії правоохоронних органів в особі їхнього агента були активними і що з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину.
7. Прокурор зауважує, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що надані на дослідження матеріали негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), які записано на оптичних дисках, є недопустимими доказами, оскільки вони не упаковані, не опечатані, а, крім того, є копіями відеозаписів. Звертає увагу на те, що зазначене рішення суду не узгоджується з правовим висновком, який міститься у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від
29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к, а також не відповідає дійсності, тому що надані суду оптичні диски містять оригінали відеозаписів, вони упаковані в конверти, засвідчені підписами посадових осіб із датами, номерами та відмітками режимно-секретних частин, і сторона захисту не заявляла жодних клопотань з цього приводу. Крім того, суд, визнавши недопустимими доказами додатки до протоколів НСРД, не дав оцінки самим письмовим протоколам НСРД, які складено з дотриманням КПК та в яких зафіксована інформація, яка має доказове значення.
8. Крім того, на думку прокурора, суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про порушення кримінального процесуального закону під час проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_8 і безпідставно визнав недопустимим доказом протокол обшуку та вилучені в ході цього обшуку речові докази через порушення права підозрюваної на захист у розумінні ч. 1 ст. 87 КПК у зв`язку з відсутністю адвоката на цій слідчій дії, на участі якого наполягала ОСОБА_8 , будучи в той момент затриманою в порядку ст. 208 КПК. Зазначає, що заборона особі залишати місце обшуку до його завершення не свідчить про її затримання і відповідає вимогам ч. 3 ст. 236 КПК, при цьому присутність чи відсутність адвоката не могла вплинути на результати обшуку, а саме на процес вилучення грошей та здійснення змивів у кабінеті ОСОБА_8 , про що є аналогічний висновок Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 17 січня 2023 року у справі № 648/1543/15-к.
9. Прокурор звертає увагу на те, що висновки суду першої інстанції щодо невручення ОСОБА_8 повідомлення про зміну підозри 23 червня 2018 року та у зв`язку з цим не набуття нею статусу підозрюваної, не відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються виключно на поясненнях сторони захисту. Зауважує, що ОСОБА_8 було повідомлено про підозру 07 лютого 2018 року і подальші зміни вже не впливали на її статус.
10. Також прокурор указує на невідповідність фактичним обставинам справи висновку суду першої інстанції про те, що не було заведено оперативно-розшукову справу, а отже всі проведені оперативно-розшукові заходи до 03 січня 2018 року є недопустимими. Наголошує, що НСРД проводились в межах кримінального провадження, а не в рамках оперативно-розшукової справи і жодні докази чи відомості щодо ОСОБА_8 у поза процесуальний спосіб не збиралися. Звертає увагу на безпідставне визнання судом недопустимим доказом протоколу огляду грошових коштів, які було використано для проведення контролю за вчиненням злочину, через відсутність у матеріалах провадження квитанції про отримання цих коштів конкретним оперативним працівником, адже процесуальним законодавством не передбачено наявність такої квитанції чи іншого документа у разі надання доручення оперативному підрозділу в порядку ст. 36 КПК на проведення контролю за вчиненням злочину.
11. Прокурор стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 404 і 419 КПК, оскільки апеляційний суд не перевірив належним чином доводів апеляційної скарги прокурора щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог КПК і невідповідності його висновків про виправдання ОСОБА_8 фактичним обставинам справи, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, не зазначив підстав, на яких визнав апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою. Акцентує увагу прокурор на тому, що суд апеляційної інстанції не проаналізував досліджених місцевим судом доказів, на повторному дослідженні яких наполягала сторона обвинувачення, не надав їм власної оцінки і не мотивував належним чином свого рішення щодо законності визнання судом першої інстанції всіх доказів у кримінальному провадженні недопустимими.
12. Захисник виправданої ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_14 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора.
Позиції учасників судового провадження
13. Прокурор ОСОБА_5 просив частково задовольнити касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, скасувавши ухвалу щодо ОСОБА_8 і призначивши новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
14. У судовому засіданні захисник виправданої - адвокат ОСОБА_6 просив залишити вирок та ухвалу без змін, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
15. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
16. Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
17. За приписами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
18. Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті.
19. Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
20. Статтею 23 КПК передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне й об`єктивне уявлення щодо обставин конкретного кримінального провадження та постановити відповідне процесуальне рішення.
21. Верховний Суд звертає увагу, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
22. Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
23. Апеляційний суд під час розгляду справи в апеляційній інстанції зазначених вимог закону не дотримався.
24. Як убачається з матеріалів справи, прокурор в апеляційній скарзі з внесеними до неї змінами вказував на те, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просив апеляційний суд скасувати цей вирок і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, і призначити їй покарання в межах санкції зазначеної норми закону. Стверджував, що рішення суду першої інстанції усупереч вимогам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) є незаконним, необґрунтованим і невмотивованим з огляду на те, що суд обмежився перерахуванням у вироку наданих прокурором доказів і процесуальних документів, однак не зазначив, які обставини вони підтверджують або спростовують. Наголошував прокурор на безпідставному визнанні місцевим судом недопустимими доказами: протоколу обшуку службового кабінету ОСОБА_8 з мотивів порушення права обвинуваченої на захист через ненадання адвоката та неправомірність дій слідчого під час цієї слідчої дії; виявлених та вилучених в ході обшуку речових доказів; матеріалів НСРД, які записано на оптичних дисках, тому, що ті не упаковані, не опечатані, не підписані, а, крім того, є копіями відеозаписів; заяву ОСОБА_9 від 31 січня 2018 року, оскільки працівники СБУ знали про готування до злочину задовго до написання цієї заяви; всіх проведених до 03 січня 2018 року оперативно-розшукових заходів, оскільки вказані відомості щодо ОСОБА_8 збиралися без заведення оперативно-розшукової справи; протоколу огляду грошових коштів, які було використано для проведення контролю за вчиненням злочину, через відсутність у матеріалах провадження квитанції чи іншого документа про отримання цих коштів конкретним оперативним працівником.
26. Також апелянт зазначав, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими доказами матеріали НСРД, які записані на оптичних дисках, оскільки ті не упаковані, не опечатані, не підписані, та є копіями, а не оригіналами відеозаписів. Прокурор зауважував, що вказані докази були належним чином сформовані та надані суду стороною обвинувачення, сторона захисту не заявляла про факт підробки відеозаписів, на проведенні відповідної експертизи не наполягала, а, крім того, за правовим висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к (провадження № 51-1878км20), ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. У випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.
27. Прокурор указував на те, що суд першої інстанції, визнавши недопустимими доказами додатки до протоколів НСРД (оптичні диски), не проаналізував змісту розмов, які зафіксовано в протоколах НСРД у паперовому вигляді, і не навів достатніх мотивів, з яких відкидає їх, а, крім того, допустив неповноту, виклавши у вироку показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 вибірково, лише в тій частині, що узгоджувалася з висновками про недопустимість доказів і провокацію особи до злочину. Також прокурор звертав увагу, що не відповідають фактичним обставинам справи висновки суду про невручення ОСОБА_8 повідомлення про зміну підозри від 23 червня 2018 року, а, таким чином, не отримання нею статусу підозрюваної.Зауважував, що обвинувачена умисно відмовилась від одержання цього процесуального документа, про що сама розповіла суду, а, крім того, 07 лютого 2018 року їй було повідомлено про підозру за ч. 3 ст. 368 КК у тому обсязі, який зазначено в обвинувальному акті, і подальші зміни вже не впливали на її статус.
28. Звертав увагу прокурор і на те, що суд першої інстанції всупереч вимогам закону визнав недопустимими доказами гривневі купюри, які були предметом неправомірної вигоди, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про їх походження. Прокурор стверджував, що матеріали кримінального провадження містять протокол, у якому належним чином зафіксовано походження зазначених грошових коштів. Крім того, заявник звертав увагу апеляційного суду на безпідставне посилання місцевого суду як на порушення вимог КПК на відсутність у справі протоколу про передачу ОСОБА_9 технічних засобів при проведенні контролю за вчиненням злочину, зазначаючи, що чинне процесуальне законодавство не передбачає такого процесуального документу. Зауважував прокурор, що суд безпідставно піддав сумніву витяги з ЄРДР, які не містять конкретизованої фабули кримінального правопорушення, оскільки зазначені відомості вносилися з дотриманням режиму секретності про злочин, який готувався.
29. Також прокурор стверджував, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про те, що всі докази у справі отримано в результаті провокації до вчинення злочину, що обвинувачена вчинила цей злочин унаслідок незаконного підбурювання з боку агента ОСОБА_9 , котрий за підтримки правоохоронних органів впливав на ОСОБА_8 .Просив апеляційний суд повторно дослідити протокол обшуку службового кабінету ОСОБА_8 від 06 лютого 2018 року з відеозаписом цієї слідчої дії; протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 04 та 07 лютого 2018 року з відеозаписами вказаних негласних слідчих дій та протокол огляду грошових коштів від 06 лютого 2018 року з відеозаписом до нього. Необхідність повторного дослідження вказаних доказів прокурор обґрунтував тим, що суд першої інстанції надав їм неправильну оцінку, а також не надав належної оцінки змісту цих доказів, що суттєво вплинуло на його висновки.
30. Проте суд апеляційної інстанції, детально виклавши в ухвалі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, не проаналізував їх і не надав в ухвалі вичерпної та конкретної відповіді на жоден із них. Зі змісту ухвали вбачається, що апеляційний суд перерахував усі докази, на які послався суд першої інстанції у вироку, приймаючи рішення про недоведеність стороною обвинувачення поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, а стосовно доводів в апеляційній скарзі обмежився однією узагальнюючою відповіддю про те, що оцінюючи досліджені докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що прокурор не спростував наявності провокації злочину, у зв`язку з чим докази, отримані внаслідок залучення ОСОБА_9 , визнав недопустимими доказами.
31. Верховний Суд звертає увагу на те, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення ним інкримінованих йому дій, але стверджує, що їх скоєння було наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції, отже заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги на те, що його спровокували вчинити цей злочин, вважається непослідовним і не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину» (справа «Берлізев проти України»).
32. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що сторона захисту заперечувала факт вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення і при цьому заявляла про провокацію його вчинення.
33. За таких обставин залишається незрозумілим, чи мало місце вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення внаслідок провокації, або ж не доведено вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
34. Суд звертає увагу також на те, що в апеляційній скарзі прокурор ставив питання не тільки про скасування виправдувального вироку суду першої інстанції, а й про ухвалення нового обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 . Просив апеляційний суд про повторне дослідження протоколу обшуку службового кабінету ОСОБА_8 від 06 лютого 2018 року з відеозаписом цієї слідчої дії; протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 04 та 07 лютого 2018 року з відеозаписами вказаних негласних слідчих дій та протоколу огляду грошових коштів від 06 лютого 2018 року з відеозаписом до нього.
35. Донецький апеляційний суд під час судового засідання, яке відбулося 22 грудня 2021 року, задовольнив зазначене клопотання прокурора та ухвалив рішення про дослідження вказаних доказів (т. 3, а. с. 77).
36. Дніпровський апеляційний суд, якому справу було передано за розпорядженням Голови Верховного Суду «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану» від 22 липня 2022 року № 40/0/9-22 (т. 3, а. с. 84), в ході апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 відмовив прокурору в повторному безпосередньому дослідженні зазначених ним доказів у їх сукупності (т. 3, а. с. 194), при цьому в ухвалі не навів мотивів такої відмови, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.
37. Верховний Суд наголошує, що апеляційне провадження стосується тих судових рішень, які не набрали законної сили, і означає процедуру перегляду апеляційною судовою інстанцією законності та обґрунтованості рішень місцевих судів з огляду на правильність установлення ними фактів, застосування матеріальних і процесуальних норм права. Це зобов`язувало суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК зробити власний висновок щодо доведеності визначених ст. 91 КПК обставин: події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення та інших.
38. Тому ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора, відповідно, підлягає частковому задоволенню.
39. Під час нового розгляду апеляційний суд повинен з дотриманням вимог статей 404, 419 КПК перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, дати на них вичерпні відповіді, належним чином відреагувати на клопотання прокурора щодо повторного дослідження доказів і з урахуванням правових позицій Верховного Суду постановити рішення, яке відповідатиме вимогам закону.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 04 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3