Номер провадження: 11-кп/813/171/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 27 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002036 від 09 жовтня 2019 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Нестоїта Котовського району Одеської області, громадянина України, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191; ч.1 ст.366 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 27 жовтня 2021 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191; ч.1 ст.366 КК України та йому призначено покарання:

за ч.2 ст.191 КК України у виді обмеження волі на строк один рік один місяць з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком один рік один місяць;

за ч.1 ст.366 КК України у виді обмеження волі на строк один рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком один рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк один рік один місяць з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком один рік.

Відмовлено в задоволенні цивільного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «НоваПей» до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної шкоди, завданої злочином, у розмірі 167000,00, відмовити.

Вирішено питання з процесуальними витратами та із заходами забезпечення кримінального провадження. Оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_8 , в період з 01.04.2019 року по 23.07.2019 року вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.191; ч.1 ст.366 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, визнаних доведеними та докладно викладених у мотивувальній частині вироку.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій він не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію свої дій просив вирок змінити в частині призначення покарання, а саме:

за ч.2 ст.191 КК України просив призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України;

за ч.1 ст.366 КК України просив призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом складання додаткових покарань, призначити остаточне покарання у виді 1 року обмеження волі та штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.

Від відбування покарання у виді обмеження волі звільнити з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 обґрунтував тим, що суд не дав належної оцінки даним про його особу, а саме тим обставинам, що за місцем проживання він характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, він не офіційно працює, повністю відшкодував завдану матеріальну шкоду.

Протиправні дії ОСОБА_8 вчинив під тиском зі сторони кредиторів МФО.

Крім того суд розглянув справу без участі захисника та не роз`яснив обвинуваченому його право заявити клопотання про залучення безоплатного захисника за рахунок держави.

Більш того розглянувши справу в порядку ст.349 КПК України суд не з`ясував чи правильно обвинувачений розуміє наслідки розгляду кримінального провадження за скороченою процедурою і що в такому разі він буде позбавлений можливості оскаржувати фактичні обставини кримінального провадження в апеляційному порядку.

Позиції учасників апеляційного провадження

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 звернулися до апеляційного суду з клопотанням про закриття кримінального провадження в зв`язку з закінченням строків давності.

Прокурор ОСОБА_6 вважав за можливе закрити кримінальне провадження лише за ч.1 ст.366 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 звернулися до апеляційного суду з клопотанням про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 в зв`язку з закінченням строків давності, чим фактично змінили вимоги апеляційної скарги та наполягали на задоволенні клопотання.

При цьому обвинувачений ОСОБА_8 погодився із закриття відносно нього кримінального провадження з нереабілітуючих обставин.

Частиною 2 ст.285 КПК України передбачено, що особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.

Відповідно до положень п.1) ч.2 ст.284; ч.4 ст.286; ч.3 ст.288 КПК, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом особа звертається до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання та, у випадку встановлення підстав, передбачених у ст.49 КК, закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч.1 ст.285 КПК України - особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Так, п.2) ч.1 ст.49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, минуло три роки.

Пунктом 3) ч.1 ст.49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею нетяжкого злочину минуло п`ять років.

За змістом ст.49 КК України закінчення строків давності є безумовною підставою для звільнення особи від кримінальної відповідальності, якщо вона звернулася до суду з таким клопотанням.

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 27 жовтня 2021 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191; ч.1 ст.366 КК України.

На час вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.191 КК України, було передбачено покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, що відповідно до положень ст.12 КК України, відноситься до нетяжкого злочину.

Також, на час вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.366 КК України, було передбачено покарання у виді штрафу до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, що відповідно до положень ст.12 КК України, відноситься до кримінального проступку.

Разом з тим, ухвалою Одеського апеляційного суду від 27.04.2023 року, ОСОБА_8 був оголошений у розшук, та був затриманий 04.04.2024 року та 05.04.2024 року доставлений до Одеського апеляційного суду.

Положеннями ч.2 ст.49 КК України, встановлено, що перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.

Тобто з 27.04.2023 року по 04.04.2024 року є періодом, в який був зупинений перебіг давності вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень.

Враховуючи, що останні епізоди кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190 ч.1 ст.366 КК України, ОСОБА_8 вчинив 22 липня 2019 року, тобто, станом на час апеляційного розгляду лише за ч.1 ст.366 КК України, закінчився встановлений п.2) ч.1 ст.49 КК України трирічний строк давності.

Тобто, станом на 05.04.2024 року за ч.2 ст.191 КК України строки давності відносно ОСОБА_8 не закінчились.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає за необхідне надати оцінку вимогам апеляційної скарги ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження без участі захисника та не з`ясував в обвинуваченого розуміння наслідків розгляду за ст.349 КК України.

Так, зі змісту оскарженого вироку убачається, що суд першої інстанції вказав про те, що він з`ясував розуміння учасниками кримінального провадження про розгляд справи в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Крім того, з журналу судового засідання убачається, що ОСОБА_8 погодився і з порядком дослідження доказів. (Тт2 а.к.п.101)

Апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_8 отримав пам`ятку про права та обов`язки та його особистим підписом засвідчено, що права та обов`язки йому зрозумілі. (т.2 а.к.п.12).

Також, згідно журналів судових засідань суду першої інстанції убачається, що головуючий суддя на початку кожного засідання запитував учасників про розуміння ними права та обов`язків, однак будь-яких зауважень та клопотань ОСОБА_8 не заявляв.

При цьому матеріали кримінального провадження не містять даних щодо неосудності ОСОБА_8 , що могло б свідчити про неможливість адекватного ним сприйняття процесуальних дій під час судового розгляду.

За таких обставин, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про порушення його права на захист та відсутність розуміння наслідків розгляду кримінального провадження за ч.3 ст.349 КК України.

Разом з тим, безпідставними є доводи апеляційної скарги обвинуваченого про наявність підстав для застосування відносно нього положення ст.75 КК України.

Відповідно до положень ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд констатує те, що ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, яке, відповідно до примітки ст.45 КК України є корупційним, та виключає можливість застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України.

Положеннями ст.417 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, необхідність звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності, обвинувальний вирок щодо нього в цій частині скасувати, а кримінальне провадження за ч.1 ст.366 КК України, закрити на підставі п.1) ч.2 ст.284 КПК України.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне виключити із мотивувальної та резолютивної частин оскарженого вироку посилання суду першої інстанції на застосування ст.70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 .

Керуючись статтями 284, 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 - частково задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 27 жовтня 2021 року скасувати в частині визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, на підставі п.2) ч.1 ст.49 КК України - у зв`язку з закінченням строків давності.

Закрити кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0002036 від 09 жовтня 2019 року, в частині обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, на підставі п.1) ч.2 ст.284 КК України - у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частин оскарженого вироку посилання суду першої інстанції на застосування положень ст.70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 .

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

На підставі ч.1, 5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 04.04.2024 по 05.04.2024 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4