Справа № 131/1215/23
Провадження №11-кп/801/556/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його законного представника ОСОБА_8

та захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 на вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 4 березня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Іллінці Вінницької області, житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, студент Іллінецького аграрного фахового коледжу, з неповною загальною середньою освітою, раніше судимий: 11.07.2023 Іллінецьким районним судом Вінницької області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік 6 місяців,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України з призначенням йому покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків і до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 11.07.2023 та остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнуто з законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової товарознавчої експертизи, що становлять 955,92 (дев`ятсот п`ятдесят п`ять гривень 92 коп.) грн.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, будучи засудженим Іллінецьким районним судом Вінницької області 11.07.2023 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю в 1 рік 6 місяців на шлях виправлення не став та повторно в період іспитового строку вчинив аналогічний умисний злочин при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_7 08.08.2023 о 21 годині 30 хвилин, знаходячись на частині узбіччя автодороги по АДРЕСА_2 , неподалік приміщення магазину «Наш магазин № 2» розпочав словесну суперечку із ОСОБА_11 в ході якої стверджував, що останній винен ОСОБА_7 200,00 грн., на що ОСОБА_11 заперечував даний факт, та намагаючись уникнути конфлікту із ОСОБА_7 , сів на свій велосипед та почав на ньому рух.

ОСОБА_7 це обурило і він штовхнув руками ОСОБА_11 , внаслідок чого останній впав з велосипеда на землю та з його лівої бокової кишені штанів частково виглядав мобільний телефон марки «SAMSUNG» серії «Galaxy J3» моделі «SM-J320H/DS», золотистого кольору, належний ОСОБА_11 .

Помітивши даний мобільний телефон марки «SAMSUNG» серії «Galaxy J3» моделі «SM-J320H/DS», в ОСОБА_7 виник умисел на його таємне викрадення, оскільки внаслідок падіння ОСОБА_11 присів обпершись на коліна та тримав себе обома руками за голову, яку травмував внаслідок падіння.

З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна та заволодіння ним, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022 дія якого неодноразово продовжувалась, востаннє відповідно до Указу Президента України № 451/2023 від 26.07.2023 на 90 діб з 18.08.2023, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись безпорадним станом ОСОБА_12 , який впав з велосипеда та перебував в стані алкогольного сп`яніння, умисно, протиправно, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав діставши своєю рукою із кишені штанів потерпілого мобільний телефон марки «SAMSUNG» серії «Galaxy J3» моделі «SM-J320H/DS» з силіконовим чохлом на ньому, який належить ОСОБА_11 , поклавши до кишені свого одягу.

Після цього, ОСОБА_7 , розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 830,00 грн., що підтверджується висновком судово - товарознавчої експертизи № 5017/23-21 від 14.08.2023, згідно якого ринкова вартість мобільний телефон торгової марки «SAMSUNG» серії «Galaxy JЗ» моделі «SM-J320H/DS» станом на 08.08.2023 становить 797,20 грн. та ринкова вартість чохла для телефону мобільного зв`язку торгової марки «SAMSUNG» серії «Galaxy J3» станом на 08.08.2023 становить 32,80 грн.

До початку апеляційного розгляду кримінального провадження прокурор у ньому ОСОБА_10 відмовився від своєї апеляційної скарги на підставі ч.1 ст. 403 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 на підставі п.3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Свої доводи мотивує тим, що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які належні та допустимі докази на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України.

Жоден свідок і потерпілий не пояснили, за яких умов у потерпілого ОСОБА_11 зник телефон, а наданий стороною обвинувачення протокол огляду місця події від 10.08.2023 підтверджує лише наявність у ОСОБА_7 мобільного телефону, але не факт його крадіжки у потерпілого.

Вважає недопустимим доказом заяву ОСОБА_7 про добровільну видачу останнім мобільного телефону, оскільки обвинувачений зазначив, що він писав дану заяву під диктовку слідчого та за відсутності законного представника, крім того, незважаючи на норми ст. 52 КПК України не було залучено захисника для участі у процесуальних діях.

Також не погоджується з висновком суду, який, досліджуючи DVD R диск з відеофайлом, дійшов думки, що після викрадення телефону у потерпілого з нього здійснювались вихідні дзвінки на різні номери, у тому числі, на гарячу лінію патрульної поліції «№102» та ОСОБА_7 назвався своїм прізвищем, однак із даного відеофайла неможливо ідентифікувати особу, яка здійснювала дзвінки.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 , його законного представника ОСОБА_8 та захисника - адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора ОСОБА_6 , який заперечив проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

В ході апеляційного розгляду кримінального провадження, переглядаючи вирок суду першої інстанції, на переконання колегії суддів, повністю знайшла своє підтвердження винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення.

У судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину не визнав, однак його версія є неспроможною, оскільки спростовується сукупністю таких доказів:

- витягом з ЄРДР від 11.08.2023,

- заявою потерпілого ОСОБА_11 від 10.08.2023, згідно якої він просить прийняти міри до хлопця на ім`я ОСОБА_13 , який умисно наніс йому тілесні ушкодження та заволодів його телефоном,

- висновком експерта Вінницького відділення КНДІСЕЕ №5017/23-21 від 14.08.2023, згідно з якою ринкова вартість наданого на експертизу мобільного телефону «SAMSUNG» серії «Galaxy J3» станом на 08.08.2023 становила 797, 20 грн та чохла до нього складала 32. 80 грн

- протоколом огляду місця події від 10.08.2023, в ході якого біля домогосподарства АДРЕСА_1 , де ОСОБА_7 у присутності своєї матері ОСОБА_14 добровільно видав мобільний телефон мобільний телефон Самсунг сенсорного типу, золотистого кольору.

- висновком експерта Гайсинського РВ Вінницького обласного бюро СМЕ №69 від 18.08.2023,

- протоколом проведення слідчого експерименту з фототаблицями та відеофайлами з участю потерпілого ОСОБА_11 ,

- протоколом проведення слідчого експерименту з фототаблицями та відеофайлами від 24.08.2023 з участю свідка ОСОБА_15

- DVD R диском з відеофайлом вхідних та вихідних дзвінків з мобільного номера НОМЕР_1 , після викрадення його у ОСОБА_11 .

Крім того, версію щодо непричетності ОСОБА_7 до вчинення крадіжки спростовано поясненнями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 .

Зокрема, свідок ОСОБА_15 , який був очевидцем конфлікту між обвинуваченим та потерпілим суду повідомив, що 08.08.2023 приблизно о 21:30 год, коли ще на вулиці видно він їхав з роботи та біля магазину «Наш магазин №2» побачив за столом ОСОБА_16 , ОСОБА_11 . ОСОБА_7 та двох хлопців Вадима та Славіка. ОСОБА_15 привітався, сів поруч та вони пили спиртне та розмовляли приблизно.

Далі ОСОБА_16 разом із хлопцями пішли додому. ОСОБА_11 також збирався їхати додому та пішов до дороги, ОСОБА_7 пішов за ним. Далі ОСОБА_15 почув крики. Підбігши на крик в сторону, куди пішов ОСОБА_11 , десь приблизно 20 метрів від магазину сидів потерпілий на узбіччі, а ОСОБА_7 стояв на узбіччі десь півтора метри від ОСОБА_11 на дорозі та вимагав від нього повернути йому 200,00 гривень, на, що потерпілий відповів, що нічого у ОСОБА_7 не брав та нічого йому не винен.

ОСОБА_15 вказав, що на той час у потерпілого була розбита брова та голова. Повернувшись до магазину, ОСОБА_15 купив води та разом із своєю дружиною ОСОБА_18 промили голову ОСОБА_11 . В той час, як ОСОБА_15 та його дружина допомагали ОСОБА_11 , ОСОБА_7 ходив поруч та нічого не робив. ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_15 та його дружині, що його побив ОСОБА_7 , та що у нього пропав телефон. Дружина та донька ОСОБА_15 пішли на пошуки телефону, присвічуючи ліхтариком, однак знайшли лиш пачку цигарок, які належали ОСОБА_11 . Далі, Мазепа поїхав додому на таксі, а його велосипед поставили в знайомого. ОСОБА_15 разом з дружиною та донькою пішли в сторону с. Борисівка, та ОСОБА_7 йшов з ними поруч.

Свідок ОСОБА_18 надала суду покази, що влітку 2023 року в вечірню пору десь приблизно о 21:30 год 22:00 год вона з донькою ОСОБА_26 приїхали до магазину «Наш магазин №2», щоб зустрітися із ОСОБА_15 . Перед цим ОСОБА_15 , повідомив їй з донькою по телефону, що побили ОСОБА_11 . Коли ОСОБА_18 з донькою під`їхали до магазину, біля нього на лавочці сидів ОСОБА_11 та сказав, що його побив ОСОБА_7 та, що останній вимагав у ОСОБА_11 . 200,00 гривень боргу. Також ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_18 , що штовхнув ОСОБА_11 в сторону горіха. У ОСОБА_11 на той час були розсічені брова і голова та ОСОБА_18 з донькою та чоловіком надали ОСОБА_11 допомогу. В подальшому, коли ОСОБА_11 дізнався, що у нього немає телефону, ОСОБА_18 з донькою пішли його шукати, однак не знайшли. Окрім пошуку телефону вони намагалися зателефонувати на телефон ОСОБА_11 , перші три виклики йшли гудки, а далі телефон відключився. Весь час доки ОСОБА_18 , її донька та ОСОБА_15 намагалися допомогти ОСОБА_11 знайти телефон, ОСОБА_7 ходив навколо них.

Неповнолітній свідок ОСОБА_19 надала суду покази, що влітку 2023 року вона з матір`ю приїхали до магазину «Наш магазин №2» де мали зустрітися із ОСОБА_15 . Біля магазину ОСОБА_19 помітила ОСОБА_7 та ОСОБА_11 між якими виникла суперечка. Під час суперечки ОСОБА_7 почав говорити ОСОБА_11 , що останній винен кошти в сумі 200,00 гривень, що ОСОБА_11 заперечував. Коли ОСОБА_19 вийшла із магазину, ОСОБА_11 сидів уже з розбитою головою, на запитання ОСОБА_19 навіщо ОСОБА_7 його вдарив останній відповів, що ОСОБА_11 вдарив його першим, при цьому був тверезим. В подальшому ОСОБА_19 разом із вітчимом ОСОБА_15 підняли ОСОБА_11 та відвели його до магазину, де ОСОБА_19 разом із матір`ю ОСОБА_18 помили його від крові. Також, ОСОБА_19 вказала, що вона, ОСОБА_18 та ОСОБА_15 шукали з ліхтарем в кущах та траві приблизно в 20 метрах від магазину телефон та цигарки ОСОБА_11 , цигарки знайшли, а телефон ні. ОСОБА_7 участі у пошуках не приймав. Надалі приїхали працівники поліції та поговорили з ОСОБА_7 Дружина ОСОБА_11 , ОСОБА_20 та ОСОБА_15 телефонували на мобільний телефон ОСОБА_11 виклик йшов, але слухавку ніхто не брав. Надалі ОСОБА_20 забрала ОСОБА_11 та вони на машині поїхали додому.

Свідок ОСОБА_20 надала покази, що коли вона була дома, це було приблизно о 22:00 їй зателефонувала ОСОБА_18 та повідомила, що біля магазину «Наш магазин №2», що на Варварівці побили її чоловіка ОСОБА_11 , та ОСОБА_20 взявши таксі приїхала до магазину. Коли приїхала до магазину, побачила свого чоловіка, у якого була розбита голова та брова і ОСОБА_18 мила потерпілому рани, при цьому ОСОБА_18 сказала ОСОБА_20 , що її чоловіка побив ОСОБА_7 та останній сказав ОСОБА_20 , що її чоловік ОСОБА_11 . винен йому 200,00 гривень на, що вона відповіла що ОСОБА_11 грошей не позичав. При цьому ОСОБА_20 запитала у ОСОБА_7 , наявність телефона її чоловіка на, що останній відповів, що телефон не брав, при цьому ОСОБА_11 вказав, що крім ОСОБА_7 ніхто не міг забрати його телефон. ОСОБА_15 та ОСОБА_19 шукали телефон, однак його не знайшли. ОСОБА_20 , забравши свого чоловіка ОСОБА_11 , сіли до таксі та поїхали додому. Десь приблизно на третій день ОСОБА_20 та її чоловіку працівники поліції повідомили, що знайшли телефон ОСОБА_11 у ОСОБА_7 , телефон останній віддав слідчому.

Не заслуговують на увагу твердження захисника про порушення права на захист обвинуваченого під час досудового розслідування.

Обов`язок забезпечити участь захисника під час досудового розслідування відповідно до ст. 49 КПК України покладений на сторону обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою старшого слідчого СВ ВП №3 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області капітана поліції ОСОБА_27 від 20.09.2023 було залучено захисника неповнолітньому ОСОБА_7

21 вересня 2023 року слідчим було винесено постанову про допущення адвоката ОСОБА_9 для участі у кримінальному провадження в якості захисника неповнолітнього ОСОБА_7

Неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_7 21.09.2023 повідомлено про підозру та цього ж дня його допитано з участю законного представника ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_9 та начальника служби у справах дітей Іллінецької міської ради ОСОБА_28 .

Доступ до матеріалів досудового розслідування був наданий підозрюваному, його законному представнику та захиснику 27.09.2023.

Таким чином, протягом досудового розслідування з часу, коли неповнолітній ОСОБА_7 набув статусу підозрюваного у кримінальному провадженні, він користувався послугами захисника ОСОБА_9 , а тому порушень ч.2 ст. 52 КПК України колегія суддів не вбачає.

Не вбачається підстав вважати недопустимим доказом заяву ОСОБА_7 про добровільну видачу мобільного телефону, оскільки доказів того, що неповнолітній писав її під диктовку слідчого та за відсутності законного представника немає. Навпаки, як зазначено ОСОБА_7 у заяві, вона написана без тиску на нього. Також на цій же заяві міститься підпис законного представника матері ОСОБА_7 ОСОБА_8 та твердження, що заява написана у її присутності. Суд першої інстанції, спростовуючи такі доводи захисника про недопустимість доказу, досліджував у судовому засіданні відеозапис до протоколу огляду місця події. В ході даної слідчої дії, як зазначив суд першої інстанції, ОСОБА_7 поводив себе спокійно та невимушено, поряд перебувала його матір, працівники поліції спілкувались з ним спокійно та без-будь якого тиску. В ході даної слідчої дії були присутні поняті.

Таким чином, думку колегії суддів, суд першої інстанції дав належну оцінку усім зібраним у кримінальному провадженні доказам, правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно в умовах воєнного стану та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Щодо призначення покарання, то воно, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

В ч.2 ст.65 КК України зазначено «Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів».

Обираючи обвинуваченому покарання, суд виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети - не тільки кари, а виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості (ст.372 КПК України).

Суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке згідно ст. 2 КК України є тяжким злочином, особу винного, який за місцем проживання характеризується негативно, раніше судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не визнав своєї вини, згідно висновку органу пробації обвинувачений має середню ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення.

Також врахував обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів та обставину, яка його пом`якшує вчинення злочину неповнолітнім.

Отже, визначений судом першої інстанції розмір покарання в межах санкції ч.4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України є законним та справедливим, та таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання і є для обвинуваченого ОСОБА_7 достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів та узгоджується з роз`ясненнями, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003.

Керуючись ст.ст. 403, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 закрити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 4 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4