ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2024 року

м. Київ

Справа № 686/12120/22

Провадження № 51 - 849 км 24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

та в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000843 від 27 квітня 2022 року, щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ст. 309 ч. 1, ст. 307 ч. 2, ст. 307 ч. 3 КК України,

за касаційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 06 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 липня 2023 року ОСОБА_7 засуджено:

- за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці;

- за ст. 307 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна;

- за ст. 307 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5років без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з 27 квітня 2022 року по 03 травня 2022 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Скасовано арешт на майно, накладений ухвалами слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 29 квітня 2022 року.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів у розмірі 13 043 гривень 12 копійок.

Заставу, внесену застоводавцем ОСОБА_9 в розмірі 99 240 гривень за ОСОБА_7 на депозитний рахунок територіального управління Державної судової адміністрації України в Хмельницькій області, повернуто заставодавцю.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.

В квітні 2022 року ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів та психотропних речовин в Україні, а саме вимоги ст. 2, 7, 12, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне придбання та з метою збуту наркотичних засобів і психотропних речовин, в ході листування з невстановленою особою за допомогою мобільного додатку «TELEGRAM» замовив та придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 25,09 г, наркотичний засіб - кокаїн масою 4,530648 г, та психотропну речовину - амфетамін масою 4,361936 г.

27 квітня 2022 року близько 14 години ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою проживання, що по АДРЕСА_2 , за допомогою електронних ваг, розфасував вищевказані наркотичні засоби та психотропні речовини на порції, помістив їх до прозорих поліетиленових упакувань в кількості шість штук, які в свою чергу помістив до флаконів із шампунем «OLD SPICE» з метою подальшого збуту. Того ж дня ОСОБА_7 у вечірню пору помістив вищевказані флакони із наркотичними засобами та психотропними речовинами до власного рюкзака та, умисно зберігаючи його при собі, направився по вул. Шевченка в м. Хмельницькому, де з метою незаконного збуту мав намір переслати їх поштовим зв`язком через відділення ТОВ «Нова Пошта», упакувавши їх в пакети та наклеївши на них транспортні накладні, які сам створив в додатку «Нова Пошта», вказавши дані відправника та одержувача, які йому були відомі із переписки за допомогою мобільного додатку «TELEGRAM» з невстановленою в ході досудового розслідування особою.

27 квітня 2022 року в період часу з 18 години 37 хвилин по 19 годину 53 хвилини, в ході проведення особистого обшуку під час затримання ОСОБА_7 по АДРЕСА_3 в подарункових упакуваннях «OLD SPICE» працівниками поліції було виявлено та вилучено упакування, всередині якого знаходилась психотропна речовина - амфетамін, масами 1,00672 г, 1,398816 г, 1,9564 г, загальною масою 4,361936 г, обіг якої згідно Списку № 2 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, обмежено та маса якої становить великий розмір, зазначений у Таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масами 8,24 г, 16,85 г, загальною масою 25,09 г, обіг якого згідно Списку № 1 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, обмежено та маса якої становить величину вищу нижньої межі невеликих розмірів та нижчу межу великих розмірів, зазначених у Таблиці 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, наркотичний засіб - кокаїн, масою 4,530648 г, обіг якого згідно Списку № 1 Таблиці № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, обмежено та маса якогостановить великий розмір, зазначений у Таблиці 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року.

Крім того, ОСОБА_7 умисно, незаконно придбав з метою незаконного збуту особливо небезпечні наркотичні засоби - канабіс масою 199,926 г, смоли канабісу масою 2,013 г, психотропну речовину - амфетамін масою 8,958545 г, та особливо небезпечну психотропну речовину PVP масою 8,871095 г та перемістив дані речовини до місця свого проживання по АДРЕСА_2 .

27 квітня 2022 року в період часу з 21 години 09 хвилин по 22 годину 49 хвилин у ході проведення обшуку за адресою АДРЕСА_2 працівниками поліції виявлено та вилучено металевий предмет, два паперових згортки та один прозорий пакет, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масами 0,159 г, 0,361 г, 0,396 г, 199,01 г, загальною масою 199,926 г, обіг якого згідно Списку № 1 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, обмежено та маса якого становить величину вищу нижньої межі невеликих розмірів та нижчу межу великих розмірів, зазначених в Таблиці 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, два прозорих пакета, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - смола канабісу масами 1,529 г, 0,484 г, загальною масою 2,013 г, обіг якого згідно Списку № 1 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, обмежено та маса якого становить величину вищу нижньої межі невеликих розмірів та нижчу межу великих розмірів, зазначених у Таблиці 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, два прозорих пакета та полімерну кришку, в яких знаходилася психотропна речовина - амфетамін масами 8,372058 г, 0,007336 г, 0,579151 г, загальною масою 8,958545 г, обіг якої згідно Списку № 2 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, обмежено та маса якої становить великий розмір, зазначений у Таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, два прозорих пакета та полімерну кришку, в яких знаходилася особливо небезпечна психотропна речовина - PVP масами 4,4531 г, 4,194995 г, 0,223 г, загальною масою 8,871095 г, обіг якої згідно Списку № 2 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, обмежено, та маса якої становить великий розмір, зазначений у Таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року.

Крім того, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів та психотропних речовин в Україні, а саме вимоги ст. 2, 7, 12, 25, 27, Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», прийняв рішення про незаконне придбання з метою власного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, який в подальшому мав намір вживати шляхом куріння за допомогою предмету для куріння.

З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне придбання з метою власного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу у квітні 2022 року, ОСОБА_7 в ході листування з невстановленою особою за допомогою мобільного додатку «TELEGRAM» замовив та умисно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

В період часу з 21 години 09 хвилин по 22 годину 49 хвилин 27 квітня 2022 року в ході проведення обшуку за адресою АДРЕСА_2 , працівниками поліції було виявлено та вилучено три предмети для куріння, на яких було виявлено екстракт канабісу масами 0,472 г, 0,033 г, 0, 446 г, загальною масою 0,951г, обіг якого згідно Списку № 1 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, обмежено та маса якого становить величину вищу нижньої межі невеликих розмірів та нижчу межу великих розмірів, зазначених у Таблиці 1 невеликих, великих та невеликих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року.

Також ОСОБА_7 в квітні 2022 року, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів та психотропних речовин в Україні, а саме вимоги ст. 2, 7, 12, 25, 27, Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», прийняв рішення про незаконне придбання з метою незаконного збуту наркотичних засобів та психотропних речовин.Діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 у квітні 2022 року в ході листування з невстановленою особою за допомогою мобільного додатку «TELEGRAM» замовив та умисно придбав з метою незаконного збуту наркотичних засобів - кокаїн масою 21,537 г, альпразолам масою 1,53181 г, та особливо небезпечну психотропну речовину - метилендіоксиметамфетамін (МДМА) масою 147,647 г. Тоді ж ОСОБА_7 перемістив дані речовини до місця свого проживання по АДРЕСА_2 , чим умисно, незаконно придбав наркотичні засоби та особливо небезпечну психотропну речовину з метою незаконного збуту.

В період часу з 21 години 09 хвилин по 22 годину 49 хвилин 27 квітня 2022 року в ході проведення обшуку за адресою по АДРЕСА_2 , працівниками поліції було виявлено та вилучено два прозорих пакета, в яких знаходився наркотичний засіб - кокаїн масами 1,682 г, 19,855 г, загальною масою 21,537 г, обіг якого згідно Списку № 1 Таблиці № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, обмежено та маса якої становить особливо великий розмір, зазначений у Таблиці 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, сорок сім картонних коробок з наявними в них таблетками, які містять у своєму складі наркотичний засіб - альпразолам загальною масою 1,53181 г, обіг якого згідно Списку № 2 Таблиці № 3 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, обмежено та маса якого становить особливо великий розмір, зазначений у Таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, три прозорі пакети з наявною в них особливо небезпечною психотропною речовиною - метилендіоксиметамфетамін (МДМА) масами 31,621 г, 70,845 г, 45,181 г, загальною масою 147,647 г, обіг якої згідно Списку № 2 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, обмежено та маса якої становить особливо великий розмір, зазначений у Таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року.

Вироком Хмельницького апеляційного суду від 06 лютого 2024 року частково задоволено апеляційну скаргу прокурора, скасовано вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині звільнення від відбування покарання та ухвалено в цій частині новий вирок, яким призначено ОСОБА_7 покарання: за ст. 309 ч. 1 КК України - 1 рік обмеження волі, - за ст. 307 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна; за ст. 307 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з 27 квітня 2022 року по 03 травня 2022 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Строк відбування покарання вказано рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник просить змінити вирок апеляційного суду та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Посилаючись на практику касаційного суду та Європейського суду з прав людини, вважає, що суд апеляційної інстанції не врахував дані про особу засудженого ОСОБА_7 та обставини, що пом`якшують його покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, і дійшов до помилкового висновку про неможливість його виправлення та перевиховання в умовах звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Прокурор в касаційній скарзі просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на допущені апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. 438 ч. 1 КПК України є підставою для скасування судового рішення. Вказує на невідповідність мотивувальної та резолютивної частини вироку апеляційного суду, оскільки в резолютивній частині ОСОБА_7 призначено за ст. 309 ч. 1 КК України більш суворе покарання у виді обмеження волі замість арешту та за ст. 307 ч. 2, ст. 307 ч. 3 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, проте в мотивувальній частині відсутні мотиви такого рішення та вказано про необхідність скасування вироку суду першої інстанції виключно в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, тобто застосування ст. 75 КК України. Також, посилаючись на постанови Верховного Суду від 07 грудня 2022 року (справа № 180/620/20) та від 21 лютого 2024 року (справа № 686/11385/21), вказує на те, що у вказаному кримінальному провадженні не встановлено у діях ОСОБА_7 корисливого мотиву, а тому із врахуванням вимог ст. 59 КК України не було підстав для призначення йому за ст. 307 ч. 2, ст. 307 ч. 3 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Заперечень на касаційні скарги захисника та прокурора від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений та захисник в судовому засіданні підтримали касаційну скаргу захисника, вважали її обґрунтованою та просили її задовольнити, а касаційну скаргу прокурора вважали необґрунтованою.

Прокурор ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав свою касаційну скаргу, вважав її обґрунтованою та просив її задовольнити, а касаційну скаргу захисника вважав необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні щодо касаційної скарги прокурора вважала за необхідне передати вказане кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати касаційного кримінального суду в порядку ст. 434-1 КПК України, а касаційну скаргу захисника вважала необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ст. 309 ч. 1, ст. 307 ч. 2, ст. 307 ч. 3 КК України у касаційних скаргах не оспорюються.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Доводи касаційної скарги захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_7 основного покарання у виді позбавлення волі тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі через суворість не відповідають фактичним обставинам справи і не спростовують висновки апеляційного суду щодо призначеного йому остаточно основного покарання у виді позбавлення волі.

Приймаючи рішення про неможливість виправлення ОСОБА_7 зі звільненням його від відбування основного покарання, скасовуючи вирок суду першої інстанції в цій частині та ухвалюючи новий вирок, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції в порушення вищевказаних вимог кримінального закону, не мотивував свого рішення про застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України одночасно із застосуванням положень ст. 69 КК України та належним чином не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість його виправлення без відбування покарання. Обґрунтовуючи такий висновок, апеляційний суд зазначив, що судом першої інстанції в повній мірі не враховано конкретні обставини вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та їх тяжкість, які відповідно до ст. 12 КК України є умисними тяжкими та особливо тяжким злочинами, за один з яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років з конфіскацією майна. Апеляційний суд зазначив, що судом першої інстанції не мотивовано які саме обставини справи та дані про особу ОСОБА_7 дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства. Дані про особу ОСОБА_7 , який раніше не судимий, є людиною молодого віку, характеризується позитивно, добровільно сприяв органам досудового розслідування у своєчасному, повному та об`єктивному розслідуванні кримінальних правопорушень, визнані апеляційним судом як такі, що в сукупності з іншими встановленими судом обставинами, не є достатніми підставами для його звільнення від відбування покарання та не свідчать можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства за цих конкретних обставин справи.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вказав на помилковість висновку суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, погодившись із доводами апеляційної скарги прокурора в цій частині, визнав неправильним застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, скасував вирок у цій частині та постановив новий вирок.

Новим вироком апеляційний суд, врахував наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про його особу, а також обставини, що пом`якшують його покарання, а саме: визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, і дійшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання відповідно до ст. 69 ч. 1 КК України, нижчого від найнижчих меж санкцій частин другої та третьої статті 307 КК України, відхиливши доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині, який просив призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

Новим вироком апеляційний суд призначив ОСОБА_7 покарання за ст. 309 ч. 1 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ст. 307 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки (на 3 роки нижче мінімальної межі санкції) з конфіскацією майна, за ст. 307 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років (на 4 роки нижче мінімальної межі санкції) з конфіскацією майна та остаточно на підставі ст. 70 ч. 1 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, належним чином мотивувавши таке рішення.

При цьому апеляційний суд врахував дані та обставини, на які посилається захисник в касаційній скарзі, зокрема ті, що пом`якшують його покарання, а також характеризують його особу, не визнавши їх достатніми для висновку про те, що виправлення засудженого можливе в умовах призначення йому покарання із одночасним застосуванням як положень ст. 69 КК України, так і ст. 75 КК України.

Безпідставними є доводи касаційної скарги прокурора щодо невідповідності мотивувальної частини вироку апеляційного суду його резолютивній частині, оскільки у мотивувальній частині зазначено про вимоги апеляційної скарги прокурора, який в тому числі просив призначити ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 1 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та за ст. 307 ч. 2, ст. 307 ч. 3 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, а в резолютивній частині зазначено рішення по суті цих вимог апеляційної скарги щодо її частково задоволення та призначення відповідного покарання.

Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 370, 420 КПК України є законним, обґрунтованим і мотивованим.

Призначене ОСОБА_7 апеляційним судом покарання відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, узгоджується із практикою касаційного суду і Європейського суду з прав людини та забезпечить дотримання засад призначення покарання, в тому числі його індивідуалізації, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення, а також пропорційним і таким, що відповідає тяжкості правопорушення і не буде становити для нього особистого надмірного тягаря.

Доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування апеляційним судом вимог ст. 59 ч. 2 КК України та необґрунтованого призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна є безпідставними з огляду на таке.

Згідно положень ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна встановлюється, зокрема, за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, і може бути призначене лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.

Злочини, передбачені ст. 307 ч. 2, ст. 307 ч. 3 КК України, згідно ст. 12 цього Кодексу є тяжким та особливо тяжким відповідно, санкції яких передбачають обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4 чи 5 ст. 12 КК України, якщо його вчинено з корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

Вирішуючи питання щодо доцільності призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.

Судами першої та апеляційної інстанцій достовірно встановлено, що засуджений ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, психотропну речовину, та особливо небезпечну психотропну речовину у великих розмірах, а також незаконно придбав та зберігав з метою збуту наркотичний засіб, а також психотропну речовину, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби та психотропні речовини в особливо великих розмірах.

Також у вироку суду першої інстанції зазначено показання ОСОБА_7 , який повідомив суду, що дійсно зберігав при собі з метою збуту заборонені речовини, які раніше придбав у телеграм каналі через відділення Нової Пошти та які в орендованій квартирі фасував, вживав з співмешканкою і через телеграм канал збував, відправляючи їх через відділення Нової Пошти , адреси відправки йому присилали в телеграм, кошти отримував за відправку на електронний гаманець, наркотичні речовини ховав в тарі з шампуню.

Встановлені судами обставини підтверджують наявність у ОСОБА_7 корисливого мотиву при кваліфікації його дій за ст. 307 ч. 2, ст. 307 ч. 3 КК України, а тому призначення апеляційним судом додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке передбачено відповідними санкціями, є правильним.

Щодо такого застосування положень ст. 59 КК України зазначено касаційним кримінальним судом в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09 травня 2024 року у справі № 754/8773/22, касаційне провадження № 51 - 5986 км 23.

Посилання сторони обвинувачення на постанови Верховного Суду від 07 грудня 2022 року (справа № 180/620/20) та від 21 лютого 2024 року (справа № 686/11385/21)є нерелевантним, оскільки обставини, які були встановлені судами у цих справах, відмінні від тих, які встановлені у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 . У вищезазначених кримінальних провадженнях у діях засуджених осіб не було встановлено корисливого мотиву вчинення злочинів, у зв`язку із чим суд касаційної інстанції, посилаючись на вимоги ст. 59 КК України, змінив оскаржувані судові рішення, а у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , яке здійснювалось судом першої інстанції в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України, такий мотив був та не заперечувався сторонами кримінального провадження в судах обох інстанцій. За таких обставин, підстави, передбачені ст. 434-1 ч. 2 КПК України, для передачі цього кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати касаційного кримінального суду, відсутні.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.

Враховуючи зазначене, підстав для задоволення касаційних скарг, скасування або зміни вироку апеляційного суду, колегія суддів не знаходить.

Керуючись статтями 436, 438 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Хмельницького апеляційного суду від 06 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3