Справа № 126/1064/22
Провадження №11-кп/801/66/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні у м. Вінниці в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Бершадського відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 05.09.2023 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.05.2022 року за № 0000113 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

захисника : ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив змінити вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 05.09. 2023 року, кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 153 КК України, призначивши йому покарання в межах фактично відбутого.

Вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 05.09.2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого

ч. 3 ст. 152 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з моменту його затримання, а саме з 01.05.2022 року до набуття вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дати набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 15329,67 грн. (п`ятнадцять тисяч триста двадцять дев`ять грн. шістдесят сім коп.) витрат на залучення експертів.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Бершадського районного суду Вінницької області від 02.05.2022 року на пару кросівок чорного кольору з білими, зеленими та рожевими вставками, а також нижню білизну (труси) синього кольору, які належать ОСОБА_10 , штани синього кольору, спідню білизну (труси) синього кольору, які належать ОСОБА_7 .

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

01.05.2022 близько 14 години в АДРЕСА_1 , в приміщенні житлового будинку ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та прагнучи задовольнити свою статеву пристрасть підійшов до неповнолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка прийшла до нього в гості та сиділа в спальній кімнаті на дивані. При цьому, він застосувавши фізичну силу відібрав в неї мобільний телефон, який поставив в кишеню своїх штанів та всупереч волі ОСОБА_10 , взяв її двома руками за талію, підняв та переніс на сусіднє ліжко. В подальшому, ОСОБА_7 діючи з прямим умислом, з метою вчинення дій сексуального характеру, достовірно знаючи, що ОСОБА_10 є неповнолітньою особою, підняв її футболку тим самим оголив верхню частину тулуба та почав торкаючись руками в області грудей. ОСОБА_7 застосовуючи до ОСОБА_10 погрози фізичною розправою та вбивством, зняв з неї штани та нижню білизну та з метою подолання її активного фізичного опору, застосував до неї фізичне насильство, що виразилось в утриманні її своїми руками за зап`ястя обох рук, шиї, закриття обличчя подушкою, прижав її тіло до ліжка своїм тілом. Продовжуючи реалізовувати свій намір, подолавши активний фізичний опір неповнолітньої ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , без її добровільної згоди, лежачи на ній зверху проник своїм статевим членом у її тіло вагінальним способом, в ході чого наніс один удар долонею руки по правій щоці ОСОБА_11 , таким чином вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в її тіло.

Після цього, ОСОБА_7 встав та почав вдягатись, кинув її штани та сказав їй вдягатись. Під час вказаних дій, до приміщення житлового будинку прийшов ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , в яких з ОСОБА_7 виник конфлікт, чим потерпіла скористалась та втекла з території вищевказаного домоволодіння.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого мотивовано тим, що всупереч вимог ч. 4 ст. 370 КПК України висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи має місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема в частині безпідставної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 152 КК України.

Предметом доказування за висунутим обвинуваченням для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.152 КК України є доведення факту достовірної, усвідомленості про неповнолітній вік особи, а не те, що обвинувачений мав припускати неповнолітній вік особи, а тому суд першої інстанції визнаючи винним ОСОБА_7 з посиланням на те, що він міг усвідомлювати, що потерпіла є неповнолітньою вийшов за межі обвинувачення.

Крім того, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 повідомив, що він та ОСОБА_7 не знали, що потерпіла ОСОБА_15 неповнолітня.

Висновок суду першої інстанції щодо того,що ОСОБА_7 міг припускати, що потерпіла є неповнолітньою особою, оскільки спілкується з неповнолітніми особами є безпідставним та не грунтується на матеріалах справи та доказах.

Суд всупереч вимог ст. 370 КПК України належним чином не мотивував своє рішення, а саме не проаналізував доречні аргументи сторони захисту та вирок взагалі не містить позиції захисту, її аналіз та спростування доводів сторони захисту, не спростовано позицію обвинуваченого щодо недоведеності вини особи за вказаним формулюванням обвинувачення за ст. 152 КК України, а саме щодо вчинення згвалтування.

Також обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що вирок суду першої інстанції грунтується на припущеннях та має явний обвинувальний ухил.

В судовому засіданні 03.08.2023 року були проведені судові дебати та суд видалився до нарадчої кімнати для винесення вироку, однак з невідомих стороні захисту підстав суд повернувся з нарадчої кімнати та в судовому засіданні 10.08.2023 року за відсутності захисника та завчасного повідомлення про дачу та час судового розгляду поновив судовий розгляд, розглянув та задоволив клопотання прокурора про повторний допит потерпілої та свідка, чим порушив право обвинуваченого на захист.

Обвинувачений вважає, що суд не мав жодних правових підстав для повернення з нарадчої кімнати.

Крім того, судовий розгляд проводився за участі неналежної сторони процесу, що порушило право на захист обвинуваченого, оскільки в судовому засіданні 12.10.2022 року захисником було заявлено відвід представнику потерпілої ОСОБА_16 на підставі того, що у справі відсутні її повноваження на представництво інтересів потерпілої.

До початку апеляційного розгляду прокурором Бершадського відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_6 подано заяву про відмову від апеляційної скарги.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, прийняти відмову прокурора від апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, просив задоволити, захисника ОСОБА_9 , який просив задоволити апеляційну скаргу обвинуваченого, висловив міркування щодо наявності підстав для нового судового розгляду , оскільки вважає, що суд вийшов за межі обвинувачення, перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення, провадження за апеляційною скаргою прокурора підлягає закриттю.

Відповідно дост.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідност.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції встановив істотні порушення кримінального процесуального закону, які він не може виправити в межах своїх повноважень, тому вважає, що вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 05.09.2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 152 КК України підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Статтею 415 КПК України визначено підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Частина 2 ст. 412 КПК України передбачає скасування судового рішення у будь-якому разі,якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання ( п.7 ч.2 ст. 412 КПК України).

Як убачається з матеріалів провадження, 30.08.2023 року після надання усіх пояснень учасниками судового провадження для підготовки до судових дебатів та останнього слова обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції відклав судовий розгляд кримінального провадження до 01.09.2023 року, що підтверджується журналом судового засідання Бершадського районного суду Вінницької області від 30.08.2023 року.

Крім того, ухвалою Бершадського районного суду Вінницької області від 31.08.2023 року постановлено судове засідання призначене на 01.09.2023 року 10-00 год. проводити в режимі відеоконференції з ДУ « Вінницька установа виконання покарань №» за участю обвинуваченого ОСОБА_7 .

Згідно повідомлення помічника судді ОСОБА_17 від 05.09.2023 року № 126/1064/22/4086/23 вказано, що 01.09.2023 року о 10-45 год. після останнього слова обвинуваченого ОСОБА_7 суд видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку суду.

Однак, всупереч вимог кримінального процесуального закону журнал судового засідання Бершадського районного суду Віннциької області у справі № 126/1064/22 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст. 152 КК України за 01.09.2023 року відсутній.

Зважаючи на значний обсяг інформації, ступінь значимості для вирішення справи проведених у судовому засіданні 01.09.2023 року процесуальних дій, а саме: етапів судових дебатів, останнього слова обвинуваченого, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відсутність журналу судового засідання від 01.09.2023 року є підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Також суд апеляційної інстанції звертає увагу на наступне.

Зі змісту вироку Бершадського районного суду Вінницької області від 05.09.2023 року вбачається, що суд, викладаючи суть обвинувачення визнаного судом доведеним щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 152 КК України, вказав, що обвинувачений достовірно знав, що потерпіла ОСОБА_10 є неповнолітньою особою.

Предметом доказування за висунутим обвинуваченням для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.152 КК України є доведення факту достовірної усвідомленості про неповнолітній вік особи.

Однак, суд першої інстанції, аналізуючи докази, та, визнаючи винним ОСОБА_7 у вироці посилався на те, що він міг усвідомлювати, що потерпіла є неповнолітньою, що обвинуваченому було достеменно відомо про неповнолітній вік потерпілої, хоча викладаючи суть обвинувачення, визнаного доведеним, вказав, що ОСОБА_7 достовірно знав про вік потерпілої.

Зазначене вище вказує на суперечності, які містяться у вироку, щодо обставини, яка має значення для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст. 152 КК України, яка передбачає відповідальність за зґвалтування неповнолітньої особи, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки перешкоджають прийняттю законного та обгрунтованого рішення.

Згідно із ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У ст. 412 КПК України законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесу» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції не входить в обговорення доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 419 КПК України у резолютивній частині ухвали суду апеляційної має бути зазначено зокрема рішення щодо запобіжного заходу.

Вироком, що оскаржується запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишено до набрання вироком законної сили.

Скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в силу ст. 331 КПК України викликає необхідність вирішити питання про доцільність тримання під вартою незалежно від клопотання.

Підстав для зміни запобіжного заходу, з урахуванням особи ОСОБА_7 , тяжкості кримінального правопорушення, в скоєнні якого він обвинувачується колегія суддів не вбачає.

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок суду першої інстанції, зважаючи на визначені кримінальним процесуальним законом мету і підстави застосування запобіжних заходів, даних про особу обвинуваченого, вважає за доцільне запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 залишити без змін на строк не більше 60 днів.

Прокурором Бершадського відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_18 подано заяву про відмову від апеляційної скарги на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 05.09.2023 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст.152 КК України

Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 403 КПК України, врахувавши думку учасників кримінального провадження, вважає, що наявні підстави для прийняття відмови від апеляційної скарги та закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора.

Керуючись ст. ст. 403, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-

П О С Т А Н О В И В :

Прийняти відмову прокурора від апеляційної скарги.

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора закрити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 05.09.2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 152 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 залишити без змін на строк не більше 60 днів.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4