Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/419/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.07.2024 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000338 від 02 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 квітня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-08 грудня 2020 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. 31.03.2023 року ОСОБА_7 звільнений у зв`язку з відбуттям строку покарання,

визнано винуватим та засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_7 зобов`язано: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів для проведення експертиз у розмірі 12 495 грн. 12 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини цієї справи, кваліфікацію дій та правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у крадіжці чужого майна, під час воєнного стану, просить скасувати вирок районного суду, у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання, ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особі, а також неправильним застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, тобто без застосування вимог ст.75 КК України.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, в порушення вимог ст. 65 КК України та положень п.2 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких, а також особу ОСОБА_7 , який маючи не зняту та непогашену судимість за вчинення умисного корисливого злочину проти власності, менш ніж через 1 рік після відбуття покарання знову вчинив 2 умисні тяжкі корисливі злочини проти власності, ніде не працює.

При таких обставинах прокурор вважає, що звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням є безпідставним, необґрунтованим і таким, що не відповідає принципам законності та індивідуалізації покарання.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за заволодіння за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, вчинене в умовах воєнного стану, при слідуючих обставинах.

Так, відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102- IX (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-1Х, Указом від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ та Указом від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-IX) із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан, дію якого згідно Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 573/2022 від 12.08.2022, затвердженого Законом України № 2500-ІХ від 15.08.2022, продовжено з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб, дію якого згідно Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 757/2022 від 07.11.2022, затвердженого Законом України № 2738-ІХ від 16.11.2022, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб, дію якого згідно Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №58/2023 від 6 лютого 2025 року Затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», яким строк дії воєнного стану в Україні продовжується з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб, дію якого згідно Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №3057-ІХ від 02 травня 2023 року Затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», яким строк дії воєнного стану в Україні продовжується з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб, дію якого згідно Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №3275-ІХ від 27 липня 2023 року Затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», яким строк дії воєнного стану в Україні продовжується з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб, дію якого згідно Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №734/2023 від 06 листопада 2023 року Затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 8 листопада 2023 року № 3430-ІХ, яким строк дії воєнного стану в Україні продовжується з 16 листопада 2023 року на 90 діб.

ОСОБА_7 14.01.2024 року близько 14 год. 10 хв., тобто в період дії воєнного стану в Україні, перебуваючи в приміщенні магазину «Файно маркет № 186», що належить ТОВ «Вересень плюс», , розташований за адресою: м. Кропивницький, вул. Короленка, 34 А, діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, таємно, з корисливих мотивів та переслідуючи мету власної наживи, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та він ніким не буде помічений, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, перебуваючи в приміщенні торгівельного залу магазину «Файно маркет № 186», шляхом вільного доступу з торгівельних полиць викрав належний ТОВ «Вересень плюс» товар, а саме: одну пляшку віскі марки "Jameson Irish Whiskey 40% "об`ємом 0,5 л. та одну упаковку морозива ТM «Laska Barbados» какао зі згущеним молоком у вафельному стакані, вагою 70 г та сховав вказаний товар в зовнішню кишеню куртки в яку був одягнений. В подальшому, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з вказаним товаром пройшов повз касову зону, умисно не пред`явивши касиру товар та не оплативши його, зник з місця скоєння кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вересень плюс» матеріальну шкоду на загальну суму 601 грн. 78 коп.

Крім того, 27 січня 2024 року, в період часу з 07.00 год. до 18.00 год., тобто в період дії воєнного стану в Україні, ОСОБА_7 , достовірно знаючи те, що його бабуся ОСОБА_9 , відсутня за місцем проживання, прийшов до приміщення квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , та впевнившись в тому, що в приміщенні квартири нікого немає, за допомогою дублікату ключа, відкрив вхідні двері до приміщення вказаної квартири. В подальшому діючи з єдиним умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , викрав майно належне ОСОБА_9 , а саме: ноутбук марки ASUS X515EA-BQ1175 s/n NBN0CV06Z788463, LCD 15.6 FHD WV, CPU:ІNTEL13-1115G4/BGA, SSD:256 G PCIEG3 RAM:DDR4 8 G, зовнішній акумулятор (Power Bank) Xiaomi Мі3 20000 mAh 18 W White, побутову праску Philips EasySpeed GC1742 2000W та розкладне ліжко (розкладачка) Класік з матрацом, розміром 1900 х 800 м.

Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 18 225 гривень 18 копійок.

Адвокат ОСОБА_10 в судове засідання будучи повідомлений належним чином про час та місце розгляду не з`явився, будь-яких клопотань про відкладення апеляційного розгляду до суду не надходило, обвинувачений ОСОБА_7 просив розглянути апеляційну скаргу прокурора без адвоката ОСОБА_10 , у зв`язку з чим колегія суддів, у відповідності до ч.4 ст.405 КПК України вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без участі адвоката.

Заслухавши доповідь судді, в дебатах думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, вчинена в умовах воєнного стану, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікацій неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, який діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів заволодів майном ТОВ «Вересень плюс» та потерпілої ОСОБА_9 , спричинивши останнім матеріальних збитків на загальну суму 18826, 96 коп.

ОСОБА_7 під час перегляду справи в суді апеляційної інстанції, обставини цієї справи, які викладені у вироку суду не оспорював, стверджує, що вину визнає повністю, у вчиненому розкаюється.

Разом із тим, колегія суддів визнає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчинених ним кримінального правопорушення, його особі та неправильного застосування судом першої інстанції при ухваленні вироку закону України про кримінальну відповідальність виходячи з наступного.

У роз`яснення, викладених у п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рекомендовано судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

В цій справі, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, його особу, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, ніде не працює.

Обставинами, які пом`якшують обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд визнав його щире каяття, повне визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Обставин, які обтяжують ОСОБА_7 покарання, судом не встановлено

При фактичних обставинах цієї справи та характеризуючих даних, суд дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 можливо і без ізоляції його від суспільства.

Разом з цим, фактичні обставини цієї справи, які ніким з учасників судового розгляду не оспорюються свідчать про те, що внаслідок неправомірних дій обвинуваченого ОСОБА_7 ТОВ «Вересень плюс» та потерпілому ОСОБА_9 була заподіяна матеріальна шкода, однак обвинувачений ОСОБА_7 заподіяну шкоду не відшкодував, не одружений, не працює, що свідчить про високий ризик вчинення повторних кримінальних правопорушень.

Окрім того, ОСОБА_7 маючи незняту та непогашену судимість за вчинення умисного корисливого злочину проти власності, через незначний проміжок часу вчинив нові умисні корисливі злочини проти власності, на шлях виправлення не став, що свідчить про нехтування обвинуваченим встановленими законом правилами та соціальними цінностями і суттєво підвищує ступінь суспільної небезпечності як вчиненого діяння так і обвинуваченого.

Також, колегія суддів вважає доцільними посилання прокурора на послідовну практику Верховного Суду, згідно з якою розкаяння передбачає, окрім визнання собою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

У зв`язку з цим можна зробити висновок, що щире каяття це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Однак з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на даний час в Кіровському районному суді м. Кіровограда на розгляді перебуває обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 та ч.2 ст.190 КК України, тобто на шлях виправлення не став, продовжив вчиняти кримінальні правопорушення, не надав критичної оцінки своїй протиправній поведінці, формально вказавши на визнання своєї винуватості, що не узгоджується з вищевказаними мотивами стосовно визначення щирого каяття.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 та ст. 414 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню. Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті ) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З урахуванням характеру, ступеня тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його особи, який ніде не працює, не одружений, не має сталих соціальних зв`язків, вчинив тяжкий злочин в період воєнного стану, має не зняту та не погашену судимість, колегія суддів апеляційного суду вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 , як особа представляє суспільну небезпеку, а тому його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуттям призначеного покарання.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів переконана у тому, що звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, явно не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особі і не може слугувати запорукою виправлення ОСОБА_7 без ізоляції його від суспільства, а тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, 424, 615 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 квітня 2024 року в кримінальному провадженні № 0000338 від 02 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України - скасувати в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять ) років.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - щире каяття.

В решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 квітня 2024 року в кримінальному провадженні № 0000338 від 02 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України - залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 11 липня 2024 року.

Вирок Кропивницького апеляційного суду може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4