Справа № 461/1615/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1264/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2024 року у м. Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 06 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 06 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 та ч. 3 ст. 191 КК України.

Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 1 року обмеження волі, з позбавленням права протягом 3 років обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

На підставі п.2 ч.1 ст. 49, ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, звільнено ОСОБА_7 від призначеного йому покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 1 року обмеження волі, з позбавленням права протягом 3 років обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 191 КК України у виді 2 років обмеження волі, з позбавленням права протягом 3 років обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

На підставі п.3 ч.1 ст. 49, ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, звільнено ОСОБА_7 від призначеного йому покарання за ч. 2 ст. 191 КК України у виді 2 років обмеження волі, з позбавленням права протягом 3 років обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 191 КК України у виді 4 років позбавлення волі, з позбавленням права протягом 3 років обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

До набрання вироком законної сили обрано щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Вирішено питання про речові докази.

На вказаний вироку суду захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляди у суді першої інстанції. Також просить змінити ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на більш м`який, а саме особисте зобов`язання.

На підтримку своїх апеляційних вимог захисник покликається на незаконність та необґрунтованість оскаржуваного вироку у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що після повідомлення ОСОБА_7 про підозру на досудовому розслідуванні його навіть не було допитано в якості підозрюваного, а його добровільні пояснення та надані документи на підтвердження своєї позиції стороною обвинувачення були проігноровані та відкинуті.

Наголошує, що після оголошення прокурором обвинувачення, ОСОБА_7 повідомив, що йому не зрозуміло суть обвинувачення, він не розуміє у чому його звинувачують, у тому, що він зловживав своїм службовим становищем, тобто мав відповідні повноваження, чи все ж таки не мав таких повноважень. Тобто, в обвинуваченні ОСОБА_7 містилися дві взаємовиключні одна одну обставини.

Звертає увагу, що в обвинувальному акті не була розкрита суть протиправних дій обвинуваченого, у чому конкретно вони виражались, яким саме чином він привласнив або розтратив гроші цирку, на користь яких конкретних третіх осіб це було зроблено, а також не вказано коли та яким чином цим особам були перераховані вказані кошти та взагалі чи були отримані вони зазначеними особами.

Наведене залишено поза увагою місцевого суду при формулюванні обвинувачення у вироку, тобто обвинувачення залишилося немотивованим. Судом у вироку так і не була розкрита суть злочинних дій ОСОБА_7 .

Зазначаючи про відсутність у ОСОБА_7 повноважень, визначених Посадовою інструкцією заступника директора ДП «Львівський державний цирк» та Положенням про преміювання працівників ДП «Львівський державний цирк», суддя фактично виписав об`єктивну сторону перевищення службових повноважень, але при цьому трактував дії в якості зловживання службовим становищем, допускаючи при цьому неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Наведені обставини, як покликається захисник, є грубим порушенням права ОСОБА_7 на захист та можливості належним чином захищатися від пред`явленого йому обвинувачення.

Крім того захисник покликається на наявність обставин, які дають підстави вважати, що у матеріалах справи відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовані судові засідання за 18.07.2022р., під час якого була здійснена заміна захисника ОСОБА_7 , та за 15.06.2023р., під час якого допитувався свідок ОСОБА_11 , що також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Щодо неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, захисник покликається, що підставою для звинувачення ОСОБА_7 в безпідставному преміюванні працівників цирку є акт від 18.06.2021р. ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Львівський державний цирк» за період з 01.01.2017 р. по 31.03.2021 р., у якому зазначено, що в період з 01.01.2017 р. по 04.11.2019 р. здійснено нарахування та виплату премій, не передбачених Положенням про преміювання працівників ДП «Львівський державний цирк», на загальну суму 780 135,72 грн. В цьому акті ревізії зроблений висновок про безпідставність нарахування зазначених премій, оскільки Положенням про преміювання працівників ДП «Львівський державний цирк», яке є додатком до колективного договору, передбачено преміювання працівників лише за підсумками роботи за місяць, квартал і рік.

Однак, під час ревізії не було враховано, що Положення про преміювання працівників ДП «Львівський державний цирк», яке є додатком до колективного договору, не є єдиним в цирку документом з питань преміювання.

Вказує, що у Львівському державному цирку наказом № 144-2 від 22.07.2016 р. затверджено Положення про преміювання працівників до визначних, професійних, державних та інших свят, пам`ятних і скорботних дат. Зазначене Положення затверджено у відповідності до п.3 Наказу Міністерства культури України № 745 від 18.10.2005р. «Про впорядкування умов оплати праці працівників культури на основі Єдиної тарифної сітки», яким керівникам бюджетних установ, закладів та організацій культури надано право затверджувати порядок і розміри преміювання працівників відповідно до їх особистого внеску в загальні результати роботи. І керуючись саме цим Положенням про преміювання, ОСОБА_7 приймалося рішення про преміювання працівників цирку до професійних та державних свят. При цьому це Положення про преміювання, не надавалося ревізорам під час проведення ревізії, у зв`язку з чим ними й було зроблено висновок про необґрунтоване надання премій до професійних та державних свят.

Крім цього, покликається, що місцевий суд відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про виклик до суду для допиту головних державних аудиторів відділу контролю у сфері культури, спорту та інформації Західного офісу Держаудитслужби ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які проводили вказану ревізію, у зв`язку з чим сторона захисту була позбавлена можливості з`ясувати питання щодо перевірених ними під час ревізії документів, процедури проведення ревізії та виявлених порушень. Тобто, під час судового розгляду не було з`ясовано чи досліджували аудитори під час ревізії вказане Положення про преміювання працівників та чи змінилися б висновки, зроблені вказаними аудиторами, при використанні цього Положення.

Також, прокурором не було долучено в суді Переліку перевірених під час ревізії документів, що наведено в Додатку 1 до зазначеного акту ревізії.

При цьому, після долучення до матеріалів кримінального провадження вказаного Положення про преміювання та наказу № 144-2 про його затвердження, ні слідчий, ні прокурор цим документам належної оцінки не надали, залишивши їх поза увагою, хоча такі документи кардинально впливають на результати висновків ревізії, оскільки їх наявність свідчить про законність нарахування та виплати премій до зазначених в них дат.

Звертає увагу, що суд також відмовив стороні захисту у призначенні за її клопотанням економічної експертизи, незважаючи на те, що у цьому клопотанні вказувалося на невідповідності сум премій, зазначених в акті ревізії та доданих до нього додатках, а також на суперечності висновків, викладених у акті зазначеної ревізії, висновкам довідки від 06.04.2021р. провідного державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронними органами Західного офісу Держаудитслужби ОСОБА_14 , яку залучали в якості спеціаліста для надання консультацій під час досудового розслідування і яка під час перевірки правильності нарахування та виплати премій ОСОБА_7 та ОСОБА_15 , не встановила безпідставності нарахування їм премій до професійних та державних свят, хоча це питання досліджувалося нею.

Наведені обставини, згідно позиції захисника, є грубим порушенням судом положень ст. 22 КПК України щодо здійснення кримінального провадження на основі змагальності сторін.

Акцентує, що під час проведення досудового розслідування експертиза щодо визначення розміру матеріальної шкоди, завданої діями, в скоєнні яких звинувачується ОСОБА_7 , не проводилася, хоча згідно п.3 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Захисник стверджує, ні під час досудового розслідування, ні під час судового слідства, стороною обвинувачення взагалі не досліджувалося питання, а чи були та в яких розмірах перераховані та отримані суми премій за наказами за підписом ОСОБА_7 . На це питання не зверталася увага й судом, який відмовив у призначенні економічної експертизи з метою документального підтвердження висновків акту ревізії в частині безпідставності преміювання працівників цирку до професійних та державних свят, а також щодо розміру виплачених працівникам цирку премій до професійних та державних свят.

Стороною обвинувачення не було надано суду доказів підтвердження проведених виплат премій, нарахованих працівникам цирку за підписаними ОСОБА_7 наказами.

Звертає увагу, що долучена прокурором під час судового слідства виписка по особовим рахункам за період з 01.01.2017 р. по 31.12.2019р. не містить інформації щодо виплати премій конкретним особам, яким за відповідними наказами ОСОБА_7 ця премія мала бути нарахована. Окремі регістри документів цієї виписки містять лише інформацію про загальну суму виплаченої зарплати усім співробітникам цирку за конкретний місяць, але не дозволяють визначити конкретних осіб та складові самої заробітної плати, у т.ч. й щодо видів та сум премій, що входять до неї. Інших будь-яких банківських чи бухгалтерських документів, які б підтверджували саме виплату премій співробітникам цирку за підписаними ОСОБА_7 наказами, стороною обвинувачення суду надано не було.

Також в апеляційній скарзі захисник вказує, що ОСОБА_7 мав повне право на підписання наказів по цирку, у тому числі й щодо преміювання працівників, відповідно до наданих йому директором цирку ОСОБА_16 повноважень.

Це підтверджується, зокрема п.п. 2, 3 розділу «Права заступника директора» Посадової інструкції заступника директора, затвердженою директором цирку. Крім цього, директор цирку ОСОБА_16 надав ОСОБА_7 право підпису усіх документів цирку, видавши для цього 27.07.2013 р. наказ, відповідно до якого ОСОБА_7 було надано право першого підпису документів без будь-яких обмежень. 05.11.2019 р. це право було ще раз підтверджено новим наказом директора ОСОБА_16 .

Також, наявні у матеріалах кримінального провадження витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань свідчать, що ОСОБА_7 зазначений серед осіб, які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори, тощо.

Звертає увагу, що описуючи у вироку покази свідків, суддя вибірково зазначив лише ті обставини, які, на його погляд, підтверджують винуватість ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах, а обставини, що свідчать на його невинуватість, свого відображення у вироку не знайшли, що є прямим порушенням положень п.2 ч.3 ст.374 КПК України, відповідно до яких у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Акцентує, що аналіз наданих у суді показань обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та долучених у суді до матеріалів справи доказів свідчить про те, що преміювання співробітників цирку здійснювалося на підставі Положення про преміювання, затвердженого колективним договором, та Положення про преміювання працівників до визначних, професійних, державних та інших свят, пам`ятних і скорботних дат, затвердженого наказом № 144-2 від 22.07.2016р.

Вказує, що твердження ОСОБА_16 про те, що в цирку діяло тільки Положення про преміювання, затверджене колективним договором, не відповідає дійсності, з огляду на існування Положення про преміювання працівників до визначних, професійних, державних та інших свят, пам`ятних і скорботних дат, затвердженого наказом № 144-2 від 22.07.2016р., а також суперечить показанням ОСОБА_7 , головного бухгалтера ОСОБА_18 , начальника відділу кадрів цирку ОСОБА_15 , начальника планового відділу ОСОБА_11 .

Крім цього такі показання ОСОБА_16 спростовуються фактами неодноразового надання інших премій, не передбачених колективним договором, за наказами самого директора ОСОБА_16 , про що зазначено у відомості-розшифровці нарахованих та виплачених премій у 2017-2020 роках, які не передбачені колективним договором ДП «Львівський державний цирк», що є додатком до акту ревізії та була долучена в суді прокурором до матеріалів кримінального провадження. При цьому, сам директор ОСОБА_16 двічі отримував не передбачені колективним договором премії, про що зазначено у п.5 та 56 вказаної вище відомості.

Звертає увагу, що директор ОСОБА_16 сам уповноважив ОСОБА_7 на підписання наказів по цирку, про що свідчать покази ОСОБА_7 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 та інші вже зазначені докази, а також факти підписання ОСОБА_7 сотні наказів (про прийом на роботу та звільнення з роботи працівників, заохочення, з питань організації роботи цирку, охорони праці та правил пожежної безпеки, тощо), про що свідчать вилучені слідчим в цирку під час досудового розслідування накази за 2018-2019 роки, по яким була проведена почеркознавча експертиза, за висновком якої 119 наказів за вказаний час підписані підписом ОСОБА_7 .

Крім цього вказує, що накази про преміювання за № 170 від 24.07.2019 р. та № 173 від 25.07.2019р. були підписані ОСОБА_7 під час виконання обов`язків директора цирку згідно наказу директора цирку Пришляка № 121 від 25.06.2019р., який цим наказом поклав на нього виконання обов`язків директора цирку на час своєї відпустки з 1 по 31 липня 2019 р.

Також захисник стверджує, що ОСОБА_7 не підписував наказ № 240-3 від 30.11.2017р. про преміювання і сторона обвинувачення не надала доказів підписання цього наказу ОСОБА_7 , оскільки почеркознавча експертиза щодо цього наказу не проводилася, а оригінал самого наказу ні суду, ні стороні захисту наданий не був.

Звертає увагу, що місцевий суд поставив під сумнів видачу наказу № 144-2 про затвердження Положення про преміювання працівників до визначних, професійних, державних та інших свят, пам`ятних і скорботних дат, саме 22.07.2016р., однак всупереч положенням ч. 4 ст. 17 КПК України використав цей сумнів в якості доводу винуватості ОСОБА_7 , а не на користь обвинуваченого.

Щодо призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.191 КК України, захисник покликається, що місцевий суд не у повній мірі врахував його особу, а саме те, що він раніше не судимий, займається суспільно-корисною працею, позитивно характеризується, має незадовільний стан здоров`я, а також відсутність обтяжуючих обставин, у зв`язку з чим призначив покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, що є явно несправедливим через невідповідність ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок суворості.

Акцентує на тому, що ОСОБА_7 має незадовільний стан здоров`я, про що у матеріалах справи є відповідні докази. Також звертає увагу на належну процесуальну поведінку обвинуваченого під час судового розгляду.

13.03.2024р. на адресу апеляційного суду від захисника ОСОБА_6 надійшли зміни до поданої апеляційної скарги, у яких захисник просить змінити оскаржуваний вирок, визначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років обмеження волі.

У змінах до апеляційної скарги захисник вказує, що при призначенні покарання загалом місцевий суд вірно встановив, що ОСОБА_19 позитивно характеризується, раніше не судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має незадовільний стан здоров`я, працює, має на утриманні непрацездатних батьків. Окрім цього, судом як пом`якшуючу покарання обставиною враховано наявність на його утриманні 2 неповнолітніх дітей.

Вказує, що крім цього, з прямо передбачених статтею 66 КК України обставин, які пом`якшують покарання, є щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Однак, врахувавши вищенаведені обставини, при врахуванні суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень та мету покарання, визначену ч.2 ст.50 КК України суд, окрім тяжкості злочину, не надав оцінку часу вчинення злочину, поведінці ОСОБА_19 впродовж досудового слідства, мотивів вчинення злочину, відношення самого обвинуваченого до вчиненого.

Акцентує, що злочин вчинявся впродовж 2017-2019 років. По одному з епізодів злочинної діяльності на момент винесення вироку навіть минув термін давності притягнення до відповідальності, що потягнуло звільнення від неї ОСОБА_7 з вказаних підстав.Отже, не можна погодитись із призначенням за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України покарання у вигляді позбавлення волі з огляду лише на тяжкість злочину.

Також захисник вказує, що ОСОБА_19 хоч не усвідомлюючи того, що вчиняє злочин, керувався ідеєю мотивування колективу на роботу в економічно складний час.

Звертає увагу, що практично уся сума грошових коштів поступила на рахунки простих працівників підприємства. І жодної зацікавленості у виплаті премій саме цим, а не іншим, працівникам підприємства, тобто так званої корупційної складової, ні в думках, ні в діях ОСОБА_7 , не було. А згідно заявленого цивільного позову відшкодувати цю суму коштів має саме обвинувачений.

Наголошує, що впродовж досудового слідства ОСОБА_19 добросовісно виконував покладені на нього обов`язки, оскільки не відчував за собою провини, яка може позбавити його волі.

Покликається, що ОСОБА_7 має незадовільний стан здоров`я, який останнім часом значно погіршився, відповідні документи щодо якого неодноразово надавалися під час розгляду справи та долучені до матеріалів кримінального провадження в суді. У зв`язку з черговим сильним загостренням однієї з його хвороб, 18.09.2023р. ОСОБА_7 було проведено хірургічну операцію, лікування та вживання медичних препаратів після якої має продовжуватися до цього часу та ще протягом тривалого періоду.

Крім цього, під час судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався, він з`являвся на всі судові засідання, за виключенням випадків його лікування, про що суду завжди повідомляв завчасно з наданням відповідних підтверджуючих документів.

Згідно вироку суду, 03.11.2017, точний час не встановлено, ОСОБА_7 , обіймаючи відповідно до наказу директора Державного підприємства «Львівський державний цирк» № 26 від 04.04.2012 посаду заступника директора Державного підприємства «Львівський державний цирк», що здійснює свою діяльність на вул. Городоцькій, 83 у м. Львові, будучи відповідно до Посадової інструкції заступника директора ДП «Львівський державний цирк» затвердженої 04.04.2012 службовою особою наділеною адміністративно господарськими та організаційно-розпорядчими функціями щодо видання розпоряджень, обов`язкових для усіх працівників з усіх питань, внесення директору пропозиції про приймання на роботу і звільнення з роботи працівників, переведення їх на іншу роботу, застосування стягнень та заохочень, контроль за виконанням працівниками службових обов`язків, керування розробкою мір по ресурсозбереженню та комплексному використанні матеріальних ресурсів, вдосконаленню нормування розходу сировини, матеріалів, оборотних засобів і запасів матеріальних цінностей, покращенню економічних показників і формуванню системи економічних індикаторів роботи підприємства, підвищенню ефективності виробництва, укріпленню фінансової дисципліни, застереженню утворення і ліквідації зверх нормативних запасів товарно-матеріальних цінностей, а також перерозходу матеріальних ресурсів діючи умисно, усвідомлюючи відсутність у нього повноважень, визначених вказаною інструкцією та Положенням про преміювання працівників ДП «Львівський державний цирк» від 28.05.2014, вніс неправдиві відомості до офіційного документу - наказу директора ДП «Львівський державний цирк» №231-1 від 03.11.2017 «Про преміювання», виконавши в графі «Директор» навпроти даних директора ОСОБА_16 власний підпис замість підпису ОСОБА_16 .

Таким чином, зловживаючи своїм службовим становищем заступника директора Державного підприємства «Львівський державний цирк» на користь третіх осіб, діючи умисно, усвідомлюючи відсутність у нього повноважень, визначених вказаною інструкцією та Положенням про преміювання працівників ДП «Львівський державний цирк» від 28.05.2014 р, шляхом службового підроблення наказу директора ДП «Львівський державний цирк» №231-1 від 03.11.2017 «Про преміювання», який став підставою для нарахування та виплати непередбаченої законодавством та вказаним положенням премії працівнику даного підприємства у сумі 8 928 грн., розтратив кошти ДП «Львівський державний цирк» на вказану суму.

Крім цього, 30.11.2017, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , обіймаючи відповідно до наказу директора Державного підприємства «Львівський державний цирк» №26 від 04.04.2012 посаду заступника директора Державного підприємства «Львівський державний цирк», що здійснює свою діяльність на вул. Городоцькій, 83 у м.Львові, будучи відповідно до Посадової інструкції заступника директора ДП «Львівський державний цирк» затвердженої 04.04.2012 службовою особою наділеною адміністративно господарськими та організаційно-розпорядчими функціями щодо видання розпоряджень, обов`язкових для усіх працівників з усіх питань, внесення директору пропозиції про приймання на роботу і звільнення з роботи працівників, переведення їх на іншу роботу, застосування стягнень та заохочень, контроль за виконанням працівниками службових обов`язків, керування розробкою мір по ресурсозбереженню та комплексному використанні матеріальних ресурсів, вдосконаленню нормування розходу сировини, матеріалів, оборотних засобів і запасів матеріальних цінностей, покращенню економічних показників і формуванню системи економічних індикаторів роботи підприємства, підвищенню ефективності виробництва, укріпленню фінансової дисципліни, застереженню утворення і ліквідації зверх нормативних запасів товарно-матеріальних цінностей, а також перерозходу матеріальних ресурсів діючи умисно, усвідомлюючи відсутність у нього повноважень, визначених вказаною інструкцією та Положенням про преміювання працівників ДП «Львівський державний цирк» від 28.05.2014, вніс неправдиві відомості до офіційного документу - наказу директора ДП «Львівський державний цирк» №240-3 від 30.11.2017 «Про преміювання», виконавши в графі «Директор» навпроти даних директора ОСОБА_16 власний підпис замість підпису ОСОБА_16 .

Таким чином, зловживаючи своїм службовим становищем заступника директора Державного підприємства «Львівський державний цирк» діючи умисно, повторно, усвідомлюючи відсутність у нього повноважень, визначених вказаною інструкцією та Положенням про преміювання працівників ДП «Львівський державний цирк» від 28.05.2014 р., з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, а також на користь третіх осіб, шляхом службового підроблення наказу директора ДП «Львівський державний цирк» №240-3 від 30.11.2017 «Про преміювання», який став підставою для нарахування та виплати непередбаченої законодавством та вказаним положенням премії ОСОБА_7 у сумі 9245 грн., яку він привласнив, та працівнику даного підприємства у сумі 9600 грн., які ОСОБА_7 розтратив, заподіяв ДП «Львівський державний цирк» матеріальну шкоду на загальну суму 18845 грн.

Крім цього, 26.11.2018, точний час не встановлено, ОСОБА_7 , обіймаючи відповідно до наказу директора Державного підприємства «Львівський державний цирк» №26 від 04.04.2012 посаду заступника директора Державного підприємства «Львівський державний цирк», що здійснює свою діяльність на вул. Городоцькій, 83 у м. Львові, будучи відповідно до Посадової інструкції заступника директора ДП «Львівський державний цирк» затвердженої 04.04.2012 службовою особою наділеною адміністративно господарськими та організаційно-розпорядчими функціями щодо видання розпоряджень, обов`язкових для усіх працівників з усіх питань, внесення директору пропозиції про приймання на роботу і звільнення з роботи працівників, переведення їх на іншу роботу, застосування стягнень та заохочень, контроль за виконанням працівниками службових обов`язків, керування розробкою мір по ресурсозбереженню та комплексному використанні матеріальних ресурсів, вдосконаленню нормування розходу сировини, матеріалів, оборотних засобів і запасів матеріальних цінностей, покращенню економічних показників і формуванню системи економічних індикаторів роботи підприємства, підвищенню ефективності виробництва, укріпленню фінансової дисципліни, застереженню утворення і ліквідації зверх нормативних запасів товарно-матеріальних цінностей, а також перерозходу матеріальних ресурсів діючи умисно, усвідомлюючи відсутність у нього повноважень, визначених вказаною інструкцією та Положенням про преміювання працівників ДП «Львівський державний цирк» від 28.05.2014, вніс неправдиві відомості до офіційного документу - наказу директора ДП «Львівський державний цирк» №261 від 26.11.2018 «Про преміювання», виконавши в графі «Директор» навпроти даних директора ОСОБА_16 власний підпис замість підпису ОСОБА_16 .

Таким чином, зловживаючи своїм службовим становищем заступника директора Державного підприємства «Львівський державний цирк» на користь третіх осіб, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи відсутність у нього повноважень, визначених вказаною інструкцією та Положенням про преміювання працівників ДП «Львівський державний цирк» від 28.05.2014 р., шляхом службового підроблення наказу директора ДП «Львівський державний цирк» №261 від 26.11.2018 «Про преміювання», який став підставою для нарахування та виплати непередбаченої законодавством та вказаним положенням премії працівникам даного підприємства у сумі 56190 грн., розтратив кошти ДП «Львівський державний цирк» на вказану суму.

Крім цього, 24.06.2019, точний час не встановлено, ОСОБА_7 обіймаючи відповідно до наказу директора Державного підприємства «Львівський державний цирк» №26 від 04.04.2012 посаду заступника директора Державного підприємства «Львівський державний цирк», що здійснює свою діяльність на вул. Городоцькій,83 у м.Львові, будучи відповідно до Посадової інструкції заступника директора ДП «Львівський державний цирк» затвердженої 04.04.2012 службовою особою наділеною адміністративно господарськими та організаційно-розпорядчими функціями щодо видання розпоряджень, обов`язкових для усіх працівників з усіх питань, внесення директору пропозиції про приймання на роботу і звільнення з роботи працівників, переведення їх на іншу роботу, застосування стягнень та заохочень, контроль за виконанням працівниками службових обов`язків, керування розробкою мір по ресурсозбереженню та комплексному використанні матеріальних ресурсів, вдосконаленню нормування розходу сировини, матеріалів, оборотних засобів і запасів матеріальних цінностей, покращенню економічних показників і формуванню системи економічних індикаторів роботи підприємства, підвищенню ефективності виробництва, укріпленню фінансової дисципліни, застереженню утворення і ліквідації зверх нормативних запасів товарно-матеріальних цінностей, а також перерозходу матеріальних ресурсів діючи умисно, усвідомлюючи відсутність у нього повноважень, визначених вказаною інструкцією та Положенням про преміювання працівників ДП «Львівський державний цирк» від 28.05.2014, вніс неправдиві відомості до офіційного документу - наказу директора ДП «Львівський державний цирк» №112-1 від 24.06.2019 «Про преміювання», виконавши в графі «Директор» навпроти даних директора ОСОБА_16 власний підпис замість підпису ОСОБА_16 .

Таким чином, зловживаючи своїм службовим становищем заступника директора Державного підприємства «Львівський державний цирк» діючи умисно, повторно, усвідомлюючи відсутність у нього повноважень, визначених вказаною інструкцією та Положенням про преміювання працівників ДП «Львівський державний цирк» від 28.05.2014 р., з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, а також на користь третіх осіб, шляхом службового підроблення наказу директора ДП «Львівський державний цирк» №112-1 від 24.06.2019 «Про преміювання», який став підставою для нарахування та виплати непередбаченої законодавством та вказаним положенням премії ОСОБА_7 у сумі 11099 грн., яку він привласнив, та працівникам даного підприємства на загальну суму 31467 грн., які ОСОБА_7 розтратив, заподіяв ДП «Львівський державний цирк» матеріальну шкоду на загальну суму 42566 грн.

Крім цього, 24.07.2019, точний час не встановлено, ОСОБА_7 обіймаючи відповідно до наказу директора Державного підприємства «Львівський державний цирк» №26 від 04.04.2012 посаду заступника директора Державного підприємства «Львівський державний цирк», що здійснює свою діяльність на вул. Городоцькій,83 у м.Львові, будучи відповідно до Посадової інструкції заступника директора ДП «Львівський державний цирк» затвердженої 04.04.2012 службовою особою наділеною адміністративно господарськими та організаційно-розпорядчими функціями щодо видання розпоряджень, обов`язкових для усіх працівників з усіх питань, внесення директору пропозиції про приймання на роботу і звільнення з роботи працівників, переведення їх на іншу роботу, застосування стягнень та заохочень, контроль за виконанням працівниками службових обов`язків, керування розробкою мір по ресурсозбереженню та комплексному використанні матеріальних ресурсів, вдосконаленню нормування розходу сировини, матеріалів, оборотних засобів і запасів матеріальних цінностей, покращенню економічних показників і формуванню системи економічних індикаторів роботи підприємства, підвищенню ефективності виробництва, укріпленню фінансової дисципліни, застереженню утворення і ліквідації зверх нормативних запасів товарно-матеріальних цінностей, а також перерозходу матеріальних ресурсів діючи умисно, усвідомлюючи відсутність у нього повноважень, визначених вказаною інструкцією та Положенням про преміювання працівників ДП «Львівський державний цирк» від 28.05.2014, вніс неправдиві відомості до офіційного документу - наказу директора ДП «Львівський державний цирк» №170 від 24.07.2019 «Про преміювання», виконавши в графі «Директор» навпроти даних директора ОСОБА_16 власний підпис замість підпису ОСОБА_16 .

Таким чином, зловживаючи своїм службовим становищем заступника директора Державного підприємства «Львівський державний цирк» діючи умисно, повторно, усвідомлюючи відсутність у нього повноважень, визначених вказаною інструкцією та Положенням про преміювання працівників ДП «Львівський державний цирк» від 28.05.2014 р., з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, а також на користь третіх осіб, шляхом службового підроблення наказу директора ДП «Львівський державний цирк» №170 від 24.07.2019 «Про преміювання», який став підставою для нарахування та виплати непередбаченої законодавством та вказаним положенням премії ОСОБА_7 у сумі 11099 грн., яку він привласнив, та працівникам даного підприємства на загальну суму 24243 грн., які ОСОБА_7 розтратив, заподіяв ДП «Львівський державний цирк» матеріальну шкоду на загальну суму 35342 грн.

Крім цього, 25.07.2019, точний час не встановлено, ОСОБА_7 обіймаючи відповідно до наказу директора Державного підприємства «Львівський державний цирк» №26 від 04.04.2012 посаду заступника директора Державного підприємства «Львівський державний цирк», що здійснює свою діяльність на вул. Городоцькій,83 у м.Львові, будучи відповідно до Посадової інструкції заступника директора ДП «Львівський державний цирк» затвердженої 04.04.2012 службовою особою наділеною адміністративно господарськими та організаційно-розпорядчими функціями щодо видання розпоряджень, обов`язкових для усіх працівників з усіх питань, внесення директору пропозиції про приймання на роботу і звільнення з роботи працівників, переведення їх на іншу роботу, застосування стягнень та заохочень, контроль за виконанням працівниками службових обов`язків, керування розробкою мір по ресурсозбереженню та комплексному використанні матеріальних ресурсів, вдосконаленню нормування розходу сировини, матеріалів, оборотних засобів і запасів матеріальних цінностей, покращенню економічних показників і формуванню системи економічних індикаторів роботи підприємства, підвищенню ефективності виробництва, укріпленню фінансової дисципліни, застереженню утворення і ліквідації зверх нормативних запасів товарно-матеріальних цінностей, а також перерозходу матеріальних ресурсів, діючи умисно, усвідомлюючи відсутність у нього повноважень, визначених Положенням про преміювання працівників ДП «Львівський державний цирк» від 28.05.2014, вніс неправдиві відомості до офіційного документу - наказу директора ДП «Львівський державний цирк» №173 від 25.07.2019 «Про преміювання», виконавши в графі «Директор» навпроти даних директора ОСОБА_16 власний підпис замість підпису ОСОБА_16 .

Таким чином, зловживаючи своїм службовим становищем заступника директора Державного підприємства «Львівський державний цирк», діючи умисно, повторно, усвідомлюючи відсутність у нього повноважень, визначених вказаною інструкцією та Положенням про преміювання працівників ДП «Львівський державний цирк» від 28.05.2014 р., з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, а також на користь третіх осіб, шляхом службового підроблення наказу директора ДП «Львівський державний цирк» №173 від 25.07.2019 «Про преміювання», який став підставою для нарахування та виплати непередбаченої законодавством та вказаним положенням премії ОСОБА_7 у сумі 11099 грн., яку він привласнив, та працівникам даного підприємства на загальну суму 44226 грн., які ОСОБА_7 розтратив, заподіяв ДП «Львівський державний цирк» матеріальну шкоду на загальну суму 55325 грн.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник та обвинувачений підтримали подану апеляційну скаргу із змінами, та просили таку задоволити.

Прокурор та представник потерпілого заперечили апеляційні вимоги із змінами сторони захисту, з огляду на законність, обґрунтованість та вмотивованість оскаржуваного вироку.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарг, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, приходить до таких висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Ураховуючи подані захисником та підтримані обвинуваченим ОСОБА_7 зміни до апеляційної скарги, висновки місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 та ч. 3 ст. 191 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин, кваліфікація його дій, в апеляційному порядку не оспорюється, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Також в апеляційному порядку не оспорюється призначене ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України покарання та його звільнення від такого покарання на підставі п.2, 3 ч.1 ст. 49, ч.5 ст.74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Отже, змінені апеляційні вимоги сторони захисту стосуються фактично призначеного ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, яке на переконання сторони захисту слід пом`якшити.

Перевіривши зазначені апеляційні вимоги сторони захисту, колегія суддів приходить до таких висновків.

В силу вимог ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання у цілому.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, зокрема, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, місцевим судом враховано ступінь тяжкості вчиненого ним даного кримінального правопорушення, яке класифікується як тяжкий злочин, та його наслідки, конкретні обставини справи, дані про особу винного, який свою вину не визнав, заподіяну кримінальними правопорушеннями шкоду не відшкодував,раніше не судимий, позитивно характеризується, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має незадовільний стан здоров`я, працює, має на утриманні непрацездатних батьків, наявність обставини, яка пом`якшує покарання, - наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Разом з тим, колегія суддів враховує, що на час розгляду справи апеляційним судом ОСОБА_7 свою вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях визнав, та щиро розкаявся у вчиненому, що визнається колегією суддів обставинами, які пом`якшують покарання.

Крім цього, колегія суддів враховує позитивну посткримінальну поведінку обвинуваченого, з огляду на те, що кримінальні правопорушення були вчинені обвинуваченим у 2017-2019 роках, і жодних даних про те, що після цього ОСОБА_7 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, вчиняв будь-які протиправні дії матеріали справи не містять.

Також, колегія суддів вважає, що місцевий суд хоча і зазначив про врахування незадовільного стану здоров`я обвинуваченого, однак належної оцінки цьому факту не дав, хоча у матеріалах справи наявні документи, які підтверджують наведені захисником доводи щодо стану здоров`я обвинуваченого.

Отже, колегія суддів приходить до переконання, що зазначені обставини у сукупності із наведеними даними про особу обвинуваченого ОСОБА_7 істотно знижують суспільну небезпеку вчинених ним кримінальних правопорушень та дають підстави для пом`якшення останньому призначеного судом першої інстанції покарання, зокрема, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.

Згідно санкції ч. 3 ст. 191 КК України за вчинення даного злочину передбачено покарання у виді обмеження волі на строк від трьох до п`яти років або позбавлення волі на строк від трьох до восьми років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, слід змінити, призначивши останньому таке у межах санкції інкримінованої йому статті, а саме у виді обмеження волі на строк 3 роки, з позбавленням права протягом 3 років обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, і таке покарання з огляду на встановлені обставини та дані про особу обвинуваченого у повній мірі відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Таким чином, вироку суду першої інстанції слід змінити у частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в сторону його пом`якшення.

Відповідно до положень ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 у строк призначеного покарання у виді обмеження волі слід зарахувати строк перебування його під вартою з 06 листопада 2023 року по 18 березня 2024 року включно з розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 06 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити у частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 та ч. 3 ст. 191 КК України, та призначити йому покарання:

-за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі, з позбавленням права протягом 3 (трьох) років обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

На підставі п.2 ч.1 ст. 49, ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, звільнити ОСОБА_7 від призначеного йому покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі, з позбавленням права протягом 3 (трьох) років обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій;

-за ч. 2 ст. 191 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі, з позбавленням права протягом 3 (трьох) років обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

На підставі п.3 ч.1 ст. 49, ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, звільнити ОСОБА_7 від призначеного йому покарання за ч. 2 ст. 191 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі, з позбавленням права протягом 3 (трьох) років обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій;

- за ч. 3 ст. 191 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі, з позбавленням права протягом 3 (трьох) років обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

На підставі ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання у виді обмеження волі строк перебування його під вартою з 06 листопада 2023 року по 18 березня 2024 року включно з розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції на протязі трьох місяців з моменту її проголошення, а особою, яка утримується під вартою, в цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді: