Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

19 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001247 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

судимого вироком Апеляційного суду міста Києва від 01.07.2015

за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі,

звільненого 25.07.2019 по відбуттю строку покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Подільського районного суду м. Києва від 23 лютого 2023 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 23.02.2023 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України і йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік і на підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Подільського районного суду м. Києва від 16.02.2023, більш суворим, призначеним цим вироком, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого і правову кваліфікацію його дій. Разом з тим, вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки при призначенні покарання не застосував ч.4 ст.70 КК України, яка підлягає застосуванню, застосував ст.75 КК України, яка не підлягає застосуванню, та призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Так, кримінальне правопорушення у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив до ухвалення вироку Подільського районного суду м. Києва від 16.02.2023, який він засуджений за ч.1 ст.309 КК України на 1 місяць арешту, а тому суд повинен був призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, як це передбачено ч.ч.1, 4 ст.70 КК України. Крім того, на переконання прокурора, суд дійшов неправильного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, внаслідок чого неправильно звільнив його від відбування покарання з випробуванням, залишивши поза увагою те, що ОСОБА_7 не працевлаштований, раніше судимий і відбував покарання у виді позбавлення волі. Однак обвинувачений на шлях виправлення не став і продовжує вчиняти нові кримінальні правопорушення, підтвердженням чого є те, що він незаконно придбав і зберігав психотропну речовину 07.07.2022, за що був засуджений вироком Подільського районного суду м. Києва від 16.02.2023, та вчинив аналогічні дії 21.09.2022 після викриття у вчиненні попереднього кримінального правопорушення.

Не погоджується прокурор і з тим, що суд врахував як обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, яке не повинно носити формальний характер і полягає у відвертому визнанні провини, щирому жалю з приводу цього та осуду своєї поведінки, що, насамперед, повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки та бажанні виправити наслідки вчиненого. В даному ж випадку матеріали кримінального провадження таких даних не містять.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого, які просили вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 21 вересня 2022 року близько 17 години ОСОБА_7 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , реалізуючи умисел на незаконне придбання психотропної речовини без мети збуту, через телеграм канал "Крістал" замовив 0,5 г психотропної речовини РVР, після чого близько 17 години 10 хвилин, перебуваючи на ринку "Нивки", що на вул. Щербаківського, 47 в м. Києві, через мобільний термінал перевів на електронний гаманець "Global 24" невстановленій досудовим розслідуванням особі грошові кошти в сумі 350 грн. і отримав у телеграм боті інформацію про місце знаходження психотропної речовини.

Цього ж дня близько 17 години 50 хвилин ОСОБА_7 прибув за вказаною йому адресою, де біля будинку АДРЕСА_4 знайшов пластикову колбу з прозорим поліетиленовим зіп-пакетом з кристалоподібною речовиною білого кольору, яку він поклав у кишеню сумки, чим розпочав її незаконне зберігання, і направився у власних справах. Близько 18 години, проходячи біля будинку № 7 на просп. Георгія Гонгадзе, ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції, які під час перевірки документів виявили та вилучили у нього пластикову колбу із зіп-пакетом з кристалоподібною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) масою 0,212 г.

Обвинувальний акт щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку розглядався у спрощеному провадженні, а тому встановлені досудовим розслідуванням і, відповідно, судом, фактичні обставини кримінального провадження колегія суддів не переглядає відповідно до вимог ч.1 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України - незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував, що ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, особу винного, який має судимість, не працює, обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття та відсутність обставин, що його обтяжують, і правильно призначив йому покарання у виді обмеження волі на мінімальний строк, встановлений санкцією відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, тобто такого самого за видом і розміром, яке призначив суд першої інстанції, доводи стосовно призначення явно несправедливого через м`якість покарання безпідставні.

Твердження прокурора, що суд неправильно врахував щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, суперечать матеріалам кримінального провадження. З самого початку затримання і до направлення кримінального провадження до суду із заявою про розгляд обвинувального акта щодо кримінального проступку у спрощеному провадженні ОСОБА_7 визнавав свою вину та давав показання про обставини незаконного придбання та зберігання ним психотропної речовини без мети збуту. Щире каяття також зазначене прокурором в обвинувальному акті як обставина, яка пом`якшує покарання.

Стверджуючи про відсутність щирого каяття, прокурор в апеляційній скарзі вказує, що воно, крім осуду поведінки, повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки і бажанні виправити наслідки вчиненого, що є неможливим, оскільки діями ОСОБА_7 нікому збитки завдано не було, цей кримінальний проступок з формальним складом і суспільно небезпечні наслідки відсутні.

Погоджується колегія суддів і з висновком суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, оскільки наявність у нього судимості, тобто фактично, єдина підстава, на якій наголошує прокурор, не може бути в даному випадку перешкодою для такого рішення суду першої інстанції.

Отже, судом першої інстанції дотримані загальні засади призначення покарання, передбачені ст.65 КК України, і наведені ґрунтовні мотиви застосування ст.75 КК України, що спростовує доводи апеляційної скарги про протилежне.

Обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, згідно з п.4 ч.1 ст.91 КПК України, серед іншого, є обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, тощо.

За загальними правилами, за приписами ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у ньому відсутній вирок Подільського районного суду м. Києва від 16.02.2023, який прокурор просить врахувати при призначенні покарання. У довідці з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" також відсутня інформація про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань в іншому кримінальному провадженні (а.с.53-54).

А тому невиконання стороною обвинувачення обов`язку, передбаченого ч.1 ст.92 КПК України, не дає прокурору права стверджувати в апеляційній скарзі, що суд першої інстанції помилково не призначив покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. З огляду на викладене суду не було відомо і не могло бути відомо про існування вказаного вироку.

В ухвалі Київського апеляційного суду від 27.04.2023 про закінчення підготовки до апеляційного розгляду та про призначення апеляційного розгляду відповідно до положень п.2 ч.1 ст.401 КПК України прокурору було запропоновано подати нові докази на підтвердження викладених в апеляційній скарзі доводів, а саме, належним чином завірену копію вироку Подільського районного суду м. Києва від 16.02.2023 (а.с.114-115). Однак ця пропозиція була залишена без належного реагування і копія ухвали надана не була.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що обидва обвинувальних акта, якими ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, разом із заявами про їх розгляд у спрощеному провадженні, майже одночасно надійшли до Подільського районного суду м. Києва, про що стороні обвинувачення було достовірно відомо, оскільки, як повідомив обвинувачений, дізнання в обох кримінальних провадженнях проводилося одним дізнавачем. Однак всупереч вимогам ст.217 КПК України обвинувальні акти у двох кримінальних провадженнях були направлені до суду окремо, чим орган досудового розслідування створив штучні підстави для ухвалення щодо одного обвинуваченого кількох вироків.

Отже, доводи апеляційної скарги, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, є надуманими. І в будь-якому разі після набрання обома вироками законної сили, якщо виникне питання про їх виконання, воно може бути вирішене в порядку, передбаченому ст.537 КПК України.

Тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 23 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3