Номер провадження: 11-кп/813/789/24
Справа № 521/977/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційнускаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 01.11.2023 в к/п №0001118 від 12.10.2020 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, не працюючого , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 07.05.2020 Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, звільнений від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю в 3 роки;

- 11.02.2021 Малиновським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, звільнений від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю в 1 рік;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 360 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом 1-ої інстанції обставини.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 360 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- за ч. 2 ст. 360 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_7 покарання приєднано частково невідбуте покарання за вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 07.05.2020 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років та остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 11.02.2021, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, вирішено виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з 01.11.2023.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 вирішено не обирати.

Скасовано арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 19.10.2020 та вирішено питання стосовно долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, за попередньою змовою з іншою особою, 11.10.2020 приблизно о 16:30 год., перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Мясоїдівська, кут вул. Розумовська, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, проник до колодязя кабельної каналізації та перерізав кабель зв`язку ТПП 10х0,4 Одеської філії ПАТ «Укртелеком».

Після цього, ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 07.05.2020 за ч. 2 ст. 186 КК України, діючи повторно, 11.10.2020 о 16:33 год., за попередньою змовою з іншою особою, перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Мясоїдівська, кут вул. Розумовська, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, проникнувши до колодязя кабельної каналізації, який обладнаний сигналізацією, таємно викрав попередньо зрізаний кабель зв`язку марки ТПП 10х0,4, довжиною 65 метрів, вартістю 1441, 70 грн. та кабель зв`язку марки ТПП 10х0,4, довжиною 80 метрів, вартістю 1774, 40 грн., який належить Одеській філії ПАТ «Укртелеком», проте був затриманий співробітниками ТОВ «Охорона Сервіс Плюс» та не зміг довести скоєння кримінального правопорушення до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 , не оспорюючи висновків суду стосовно кваліфікації дій ОСОБА_7 та доведеності його вини, не погодилась із оскаржуваним вироком з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з огляду на наступні обставини:

- судом при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років не було враховано вимог ч. 3 ст. 68 КК України, відповідно до яких за вчинення замаху покарання не може перевищувати 2/3 максимального строку, що в даному випадку, відповідно до зазначеної санкції, становить 4 роки;

- у вступній частині вироку судом не зазначено відомості про особу обвинуваченого, які мають значення для справи, а саме судимості ОСОБА_7 , зокрема, не вказано про те, що ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 360 КК України в період іспитового строку, тобто маючи невідбуте покарання, призначене вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 07.05.2020 за ч. 2 ст. 186 КК України;

- судом, в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, не зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зокрема, при кваліфікації дій ОСОБА_7 не зазначено спосіб проникнення до колодязю кабельної каналізації та наслідки вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 360 КК України, а саме тимчасове припинення зв`язку для 16 абонентів ПАТ «Укртелеком» Одеської філії.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням України про кримінальну відповідальність, ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 360 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 360 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_7 покарання за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 07.05.2020 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.

Покарання, призначене вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 11.02.2021, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до обмеження волі строком на 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, виконувати самостійно; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Представник потерпілого ОФ ПАТ «Укртелеком» в судове засідання апеляційного суду не з`явився, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення потерпілого про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомив та жодних клопотань на адресу суду не подавав.

Враховуючи неявку представника потерпілого в судове засідання апеляційного суду, колегія суддів, керуючись при цьому вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснити за відсутності представника потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити, думку обвинуваченого, який не заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з огляду на наступні обставини.

Частина 1 ст. 9 КПК України передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Разом із тим, вимоги ч.ч. 1 та 3 ст. 337 КПК України передбачають, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватої у мотивувальній частині вироку суду зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Із аналізу вищевикладених вимог кримінального процесуального закону вбачається, що викладене у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним повинно відповідати правовій кваліфікації діяння особи за відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, оскільки кваліфікація здійснюється на підставі встановлених та доведених під час судового розгляду фактичних обставин.

При цьому, відповідно до п. 15 Постанови Пленуму ВСУ «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановленні вироку» від 29.06.1990, судам слід мати на увазі, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Якщо підсудний визнається винним у замаху на вчинення злочину, необхідно зазначити причини, з яких злочин не доведено до кінця.

В постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 29.09.2020 у справі №601/1143/16 (провадження №51-2996км19) викладений правовий висновок, відповідно до якого вимога чіткого формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, є дотриманою, якщо факти і їх правова кваліфікація викладені в об`ємі, достатньому для того, щоб сторона захисту їх розуміла.

Окрім цього, апеляційний суд приймає до уваги тлумачення поняття «кваліфікація кримінального правопорушення», викладене в постанові ККС ВС від 24.01.2023 у справі №723/4583/21 (провадження №51-2846км22), відповідно до якого кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому КК України, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

Так, відповідно до журналу судового засідання від 01.11.2023 (а.с. 107-110), к/п за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 360 КК України, за відсутності відповідних заперечень учасників судового провадження та з урахуванням визнання ОСОБА_7 провини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень в повному обсязі, було розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, із визнанням недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому, ОСОБА_7 було роз`яснено вимоги вищезазначеної ч. 3 ст. 349 КК України, зокрема, щодо відсутності необхідності дослідження доказів у повному обсязі, обмежившись лише допитом обвинуваченого та дослідженням доказів стосовно речових доказів та матеріалів, що характеризують його особу, а також те, що він буде обмежений в праві апеляційного оскарження вироку суду з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду та дослідження яких було визнано судом недоцільним, після чого обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що йому все зрозуміло та погодився на зазначений порядок судового розгляду кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 був допитаний, свою провину у вчиненні інкримінованих йому злочинів визнав у повному обсязі та відмовився від надання будь-яких доказів. В подальшому, було досліджено письмові докази стосовно речових доказів, зміст яких наведено в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, а також матеріали, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 .

При цьому, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку не зазначено про те, що розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 360 КК України було здійснено в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, тобто зі скороченим порядком дослідження доказів.

Водночас, ч. 3 ст. 349 КПК України передбачає, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Так, відповідно до формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, стороною обвинувачення ОСОБА_7 , серед іншого, обвинувачується у тому, що він 11.10.2020 приблизно о 16:30 год., за попередньою змовою із іншою особою, знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Мясоїдівська кут вул. Розумовської, маючи злочинний умисел, спрямований на умисне ушкодження телекомунікаційної мережі, кабельної лінії міжміського зв`язку з метою подальшого їх викрадення, спустився до каналізаційного колектору та за допомогою принесеного з собою розкладного ножа, шляхом перерізання проводу лінії міжміського зв`язку ПАТ «Укртелеком» Одеська філія, пошкодив телекомунікаційну мережу, встановлену за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська 37, де проходив кабель марки ТПП 50х2х0,04, що спричинило тимчасове припинення зв`язку для 16 абонентів (а.с. 4).

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування за зазначеним епізодом були кваліфіковані за ч. 2 ст. 360 КК України за кваліфікуючими ознаками: умисне пошкодження телекомунікаційної мережі, якщо такі дії спричинили припинення надання телекомунікаційних послуг, вчинені за попередньою змовою групою осіб.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за вказаним епізодом за ч. 2 ст. 360 КК України в мотивувальній частині оскаржуваного вироку суду повністю співпадає із вищезазначеною правовою кваліфікацією його дій, яка викладена в обвинувальному акті стороною обвинувачення, що свідчить про те, що суд 1-ої інстанції визнав останнього винним саме в умисному пошкодженні телекомунікаційної мережі, якщо такі дії спричинили припинення надання телекомунікаційних послуг.

Водночас, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним в оскаржуваному вироку суду зводиться до того, що ОСОБА_7 , за попередньою змовою з іншою особою, 11.10.2020 приблизно о 16:30 год., перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Мясоїдівська, кут вул. Розумовська, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, проник до колодязя кабельної каналізації та перерізав кабель зв`язку ТПП 10х0,4 Одеської філії ПАТ «Укртелеком» (а.с. 112).

Разом із тим, всупереч вищевикладеним показанням обвинуваченого ОСОБА_7 та повного визнання ним провини у вчинених злочинах за викладених в обвинувальному акті фактичних обставин, а також проведення судового розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, суд 1-ої інстанції, викладаючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, безпідставно виключив із обвинувачення за ч. 2 ст. 360 КК України спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, зокрема, те, що ОСОБА_7 перерізав провід лінії міжміського зв`язку ПАТ «Укртелеком» за допомогою принесеного з собою розкладного ножа, що спричинило тимчасове припинення зв`язку для 16 абонентів товариства.

В даному випадку суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що факт припинення надання телекомунікаційних послуг для абонентів ПАТ «Укртелеком» є обов`язковою, криміноутворюючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ст. 360 КК України, оскільки без зазначених наслідків його вчинення у виді припинення надання послуг склад зазначеного кримінального правопорушення в діях особи буде відсутнім, з урахуванням того, що він є матеріальним.

Так, матеріальний склад кримінального правопорушення - склад кримінального правопорушення, об`єктивна сторона якого передбачає настання суспільно небезпечних наслідків як її обов`язкову ознаку.

Відтак, в даному конкретному випадку суд, здійснюючи розгляд кримінального провадження із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України (скорочена процедура з`ясування обставин та перевірки їх доказами) та з`ясувавши, що обвинувачений ОСОБА_7 не оспорює встановлених стороною обвинувачення фактичних обставин провадження, виклав формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 360 КК України, яке визнане судом доведеним, яке фактично не співпадає із формулюванням обвинувачення, що міститься в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_7 .

Викладений апеляційним судом висновок кореспондується із правовою позицією, викладеною у постанові ККС ВС від 04.05.2023 у справі №760/6265/22 (провадження №51-4309км22), відповідно до якої повне визнання вини, незаперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правових наслідків розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

В свою чергу, у постанові від 17.12.2020 у справі №426/14810/18 (провадження №51-2486км20) ККС ВС дійшов висновку про те, що законодавець зобов`язує суд встановити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг і порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Враховуючи викладене, апеляційним судом встановлено, що при розгляді зазначеного кримінального провадження судом 1-ої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, положень ч. 3 ст. 349 та п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки судом безпідставно, без дослідження відповідних доказів, з урахуванням повного визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 та фактичних обставин провадження, встановлених стороною обвинувачення, було виключено з формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 360 КК України спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, зокрема, те, що ОСОБА_7 перерізав провід лінії міжміського зв`язку ПАТ «Укртелеком» за допомогою принесеного з собою розкладного ножа, що спричинило тимчасове припинення зв`язку для 16 абонентів товариства.

Таким чином, фактичне недотримання судом 1-ої інстанції положень ч. 3 ст. 349 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України та, з огляду на положення ст.ст. 409, 415 КПК України, тягне за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частина 1 ст. 415 КПК України встановлює вичерпний перелік обставин, які є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, при цьому, зазначений перелік не містить можливості призначення нового судового розгляду у разі порушення судом §3 глави 28 Розділу IV КПК України, зокрема, вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

Разом із тим, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

За таких обставин, враховуючи те, що допущені судом 1-ої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунуті під час провадження в суді апеляційної інстанції з огляду на відсутність відповідних вимог в апеляційній скарзі сторони обвинувачення в частині збільшення обсягу обвинувачення, колегія суддів вважає за необхідне, застосовуючи в даному випадку аналогію закону та засаду законності, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.

Частинами 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду 1-ої інстанції при новому розгляді.

У зв`язку із необхідністю скасування вироку із вказаних вище підстав та призначення нового судового розгляду кримінального провадження, апеляційний суд не вправі перевіряти та надавати оцінку іншим доводам апеляційної скарги сторони обвинувачення стосовно допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, перевірка яких відноситься до повноважень суду 1-ої інстанції, якому під час нового судового розгляду необхідно усунути порушення вимог закону, а також постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Відтак, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції - скасуванню із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 360 КК України зі стадії підготовчого судового провадження, в іншому складі суду.

Окрім того, оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції не було обрано запобіжного заходу стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , разом із тим, було вирішено строк відбування покарання у виді позбавлення волі останньому відраховувати з 01.11.2023.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурором ОСОБА_6 було заявлено усне клопотання про обрання обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Беручи до уваги усталену практику ЄСПЛ (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16.10.2014) щодо неприпустимості тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання стосовно винуватості чи невинуватості ОСОБА_7 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочинів, один із яких відноситься до категорії тяжких, ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду та вирішення цього питання в межах процедури апеляційного перегляду, апеляційний суд вважає за необхідне клопотання прокурора задовольнити та обрати обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме до 04.05.2024.

При цьому, керуючись вимогами ч. 4 та п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, колегія суддів, з урахуванням обставин вчинення інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, характеристики його особи, його майнового та сімейного стану, зокрема, того, що він одружений та офіційно не працевлаштований, тобто законних засобів до існування не має, а також зважаючи на існування в зазначеному кримінальному провадженні ризику переховування від суду, вважає за можливе визначити обвинуваченому ОСОБА_7 заставу в якості альтернативного запобіжного заходу в розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 60 560 грн., а також покласти на нього у разі внесення застави певні обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 177, 183, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 01.11.2023, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 360 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд к/п №0001118 від 12.10.2020 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 360 КК України в суді 1-ої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.

Клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Обрати стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 60 днів, тобто до 04.05.2024.

Визначити обвинуваченому ОСОБА_7 заставу в якості альтернативного запобіжного заходу в розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 60 560 (шістдесят тисяч п`ятсот шістдесят) грн.

У разі внесення застави звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з-під варти та відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на нього строком до 04.05.2024 наступні обов`язки:

- з`являтись за викликом до суду;

- повідомляти суд про зміну місця проживання та роботи.

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_7 , або заставодавцю наслідки невиконання обов`язків відповідно до ч.ч. 8, 10, 11 ст. 182 КПК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4