ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1041/24 Справа № 183/4762/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 березня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001191 від 15 травня 2022 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Кегичівка Красноградського району Харківської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 4 ст. 405 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 4 ст. 405 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 115 КК України - у виді позбавлення волі строком на дванадцять років; за ч. 4 ст. 405 КК України - у виді позбавлення волі строком на вісім років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на дванадцять років.

Згідно з обставинами, встановленими судом, 15 травня 2022 року приблизно о 14 годині 00 хвилин молодший сержант військової служби за призовом під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_9 , проходячи службу на посаді головного сержанта - командира 1 вогнеметного відділення вогнеметного взводу роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 , перебуваючи у місці тимчасової дислокації підрозділу військової частини НОМЕР_1 на ВОП «Карат» в районі населеного пункту АДРЕСА_2 , в порушення вимог ст. ст. 3, 17, 28, 29, 65, 68 Конституції України, п. п. 1, 2 ст. 1, п. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 11, 16, 28-33, 125, 126 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1-4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, у ході конфлікту, будучи невдоволеним виконанням обов`язків з військової служби своїм начальником за посадою та військовим званням командиром взводу радіаційного, хімічного, біологічного захисту роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_10 , взяв до рук, підготував до стрільби та направив власний 5,45-мм автомат ІНФОРМАЦІЯ_2 на останнього, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, здійснив один постріл у голову ОСОБА_10 , в результаті якого спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження.

Крім цього, 15 травня 2022 року приблизно о 14 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації і проходячи її на посаді головного сержанта - командира 1 вогнеметного відділення вогнеметного взводу роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 , перебуваючи у місці тимчасової дислокації підрозділу військової частини НОМЕР_1 на ВОП «Карат» в районі населеного пункту АДРЕСА_2 , в порушення вимог ст. ст. 3, 17, 28, 29, 65, 68 Конституції України, п. п. 1, 2 ст. 1, п. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 11, 16, 28-33, 125, 126 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1-4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті начальнику командиру взводу радіаційного, хімічного, біологічного захисту роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 майору ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, доводячи до завершення свій злочинний умисел, взяв до рук, підготував до стрільби та направив на майора ОСОБА_10 власний 5,45-мм автомат ІНФОРМАЦІЯ_2 , повністю розуміючи можливі наслідки своїх дій, свідомо припускаючи настання вказаних наслідків у вигляді смерті останнього, здійснив один постріл в голову ОСОБА_10 від якого останній впав в окоп та від отриманих тілесних ушкоджень не приходячи до свідомості, помер на місці події.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги адвокат посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та істотне порушення судом закону України про кримінальну відповідальність.

Так, захисник вказує на те, що суд першої інстанції не надав оцінки тим обставинам, що одні й ті самі дії ОСОБА_7 , вчинені ним в той самий час та в тому самому місці, одночасно кваліфікуються за двома статтями КК України, які виключають одна одну. Адвокат зазначає, що ОСОБА_7 одночасно обвинувачувався в умисному заподіянні смерті і умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя, яке в даному випадку призвело до смерті, що вимогам закону, а також правовим висновкам Верховного Суду не відповідає.

З огляду на викладені обставини, під час розгляду справи у сторони захисту було відсутнє розуміння того, від обвинувачення в якому саме злочині необхідно захищатися, оскільки спрямованість умислу залишилась невстановленою, що є порушенням права обвинуваченого на захист та права знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.

Захисник зауважує, що родовим та безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, є саме життя людини, в той же час як об`єктом злочину, передбаченого ст. 405 КК України є встановлений законодавством порядок несення або проходження військової служби, порушення якого здійснюється військовослужбовцями, а також військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів, і цей об`єкт не є елементом злочину, передбаченого ч. 1 ст.115 КК України, що свідчить про неправильність одночасної кваліфікації одних тих саме дій ОСОБА_7 вчинених щодо однієї людини, за різними статтями КК України.

З позиції суду, обвинувачений ОСОБА_7 , навівши власний АК-74 на голову потерпілого ОСОБА_10 , зупинився, а тому його дії необхідно було кваліфікувати за ч. 4 ст. 405 КК України, як погроза вбивством начальникові у зв`язку із виконанням ним обов`язків військової служби, із застосуванням зброї, в умовах воєнного стану. Водночас, після пострілу, наслідки які настали в його результаті (смерті ОСОБА_10 ) припинили охоплюватися ст. 405 КК України, оскільки стаття не передбачає наслідків у вигляді смерті особи, а тому виникла необхідність додаткової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 .

Між тим, захисник звертає увагу на те, що суд першої інстанції хоча і вказав на необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 до пострілу, як погрозу вбивством, однак вважав доведеною кваліфікацію дій останнього, як заподіяння тілесних ушкоджень.

Окрім того, суд першої інстанції не врахував, що в обвинувальному акті відсутнє розподілення обставин пригоди на два етапи, одним з яких є дії ОСОБА_7 , що мали місце до пострілу, а другим етапом те, що відбулося після цього пострілу.

Поряд із цим, захисник вказує на те, що матеріали провадження не містять достатніх доказів на підтвердження того, що постріл, від якою загинув потерпілий, був зроблений саме ОСОБА_7 та з його автомата.

Так, згідно висновку експертизи зброї від 16.06.2022., гільза, яка була вилучена з місця події, стріляна не з автомата, вилученого 16.05.2022 у ОСОБА_7 , а з іншого екземпляру вогнепальної зброї також калібру.

Наведена обставина підтверджує показання ОСОБА_7 про те, що він пострілу у бік потерпілого не робив, а лише підняв свій автомат, в той час як постріл пролунав позаду нього.

Дії іншої особи ОСОБА_7 вважає такими, що врятували життя тим, хто перебував на місці конфлікту, з огляду на те, що потерпілий своїми діями створював загрозу для оточуючих, оскільки він, нецензурно висловлюючи слова погрози, став піднімати автомат, що свідчило про те, що він готувався до стрільби в бік співрозмовників, що і викликало з боку останніх необхідність вчиняти дії на запобігання загрози їх життю.

Наведені обставини суд залишив поза своєю увагою. При цьому, суд лише зазначив, що речовий доказ у виді металевого предмету', ззовні схожого на гільзу патрону калібру 5,45 мм з маркуванням у вигляді цифр «270 81», хоча і є допустимим, однак одночасно не є належним, оскільки не підтверджує наявність чи відсутність обставин, які підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні.

Таким чином, суд першої інстанції не навів чітких аргументів щодо того, чому даний речовий доказ не є належним та не врахував приписи ст.85 КПК України.

На переконання сторони захисту, висновок експертизи зброї від 16.06.2022. прямо доводить правдивість та достовірність показань ОСОБА_7 про те, що він пострілу зі свого автомата на місці пригоди не робив.

Що стосується показань свідків та проведених з ними слідчих експериментів, які були покладені судом першої інстанції в основу вироку, то захисник звертає увагу на те, що свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не бачили особу, яка здійснила постріл, однак повідомили про конфлікт, який стався між потерпілим та в/с з позивним « ОСОБА_13 ».

Щодо показань свідка ОСОБА_14 , то вони є суперечливими, оскільки під час досудового розслідування останній спочатку не засвідчив особу, яка здійснила постріл, а в подальшому, в тому числі й під час проведення слідчого експерименту, вказав на ОСОБА_7 .

Захисник зауважує, що показання, які надавались свідком 10.08.2022, не були складені у вільній розповіді, а ним зачитувалися, що вбачається з відеозапису слідчої дії. При цьому, свідок не допитувався в ході судового провадження, але посилався на дії особи, яку він Ідентифікує за позивним « ОСОБА_13 ».

Сторона захисту в судовому засіданні звернула увагу суду на вказані обставини, натомість ці доводи безпідставно не були прийняті судом до уваги. Більш того, свідок ОСОБА_14 не допитувався в судовому засіданні, а під час його допиту в ході досудового розслідування сторона захисту також присутня не була, у зв`язку з чим у сторони захисту не було можливості скористатися своїм право на перехресних допит даного свідка.

З огляду на те, що право сторони захисту на перехресний допит свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 не було реалізовано у зв`язку з тим, що сторона обвинувачення відмовилася від допиту вказаних свідків в судовому засіданні, то показання цих свідків, які давалися під час їх допиту слідчим та проведення слідчого експерименту, - не можуть бути використані, оскільки є недопустимими.

Що стосується показань свідка ОСОБА_16 , який засвідчив, що зброю на майора направляв « ОСОБА_13 », то цей свідок не може спростувати показання ОСОБА_7 про те, що потерпілий мав намір застосувати зброю, оскільки ОСОБА_16 не бачив майора в той момент.

Разом із цим, на переконання сторони захисту даний свідок може помилятися щодо того, що постріл був зроблений тією особою, яку він бачив і яка підняла автомат, оскільки він не мав можливості спостерігати за діями іншого військовослужбовця, який перебував поруч, оскільки його майже не бачив, при цьому ОСОБА_16 спостерігав за подіями з відстані 7-10 метрів, що суттєво ускладнює можливість об`єктивно оцінювати ситуацію.

При цьому, необхідно звернуту увагу на те, що саме в ході допиту 22.07.2022 свідку зі слів особи, яка його допитувала, стало відомо, що прізвище особи, яку він визначає, як « ОСОБА_13 » - «Кондрашов».

Захисник зауважує, що усі допитані свідки описують дії особи, яка мала позивний « ОСОБА_13 », інших анкетних даних цієї особи вони на момент події не знали, а її впізнання не проводилось.

В судовому засіданні ОСОБА_7 наголосив на тому, що він не має та не мав позивного « ОСОБА_13 », а в нього був інший позивний - « ОСОБА_17 ».

Матеріали справи також не містять жодних відомостей про те, що у ОСОБА_7 був позивний « ОСОБА_13 », а не будь-який інший позивний.

Ті обставини, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_16 в судовому засіданні не вказували не те, що обвинувачений є не тією особою, про яку вони дають показання, то в даному випадку необхідно враховувати, що пред`явлення до впізнання в судовому засіданні повинно відбуватися за правилами, визначеними ст.355 КПК України, тоді як допит свідків відбувався в режимі відеоконференції з приміщення іншого суду, що не тільки суттєво ускладнювало можливість належним чином розгледіти риси обличчя ОСОБА_7 , а робило це неможливим з огляду на те, що ОСОБА_7 перебував за скляною огорожею, через яку взагалі не було можливості розглядіти особу, яка там знаходилася.

Окремо захисник звертає увагу суду на те, що за тих обставин, які стороною обвинувачення викладені в обвинувальному акті та зазначені свідками, а саме: те, що конфлікт між ОСОБА_13 та майором виник у зв`язку з тим, що останній не забезпечив належної глибин окопів, то заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_13 пов`язано не з виконанням майором обов`язків військової служби, а навпаки з невиконанням таких обов`язків - з бездіяльністю. При цьому бездіяльність є такою, що не відповідає інтересам служби, що виключає військовий злочин.

Окрім того, безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст.405 КК України є порядок беззастережної покори начальнику, яка встановлена у Збройних Силах і забезпечує начальнику можливість керувати діяльністю своїх підлеглих в інтересах військової служби.

Але, в даному випадку відсутня така об`єктивна складова злочину, передбаченого ст.405 КК України, як порушення порядку беззастережної покори начальнику, оскільки майор жодних наказів ОСОБА_7 не давав, тобто не керував і не намагався керувати діяльністю ОСОБА_7 ,, а навпаки - саме ОСОБА_7 був визначений старшим над майором ОСОБА_10 , про що свідчать долучені стороною захисту документи - відповідь на адвокатський запит з змісту якого вбачається, що з огляду на значний досвід ОСОБА_7 у військовій справі відносини між ним та майором ОСОБА_10 визначалися, як командир (начальник) ОСОБА_7 і підлеглий - майор ОСОБА_10 , а також свідчення свідків, які послідовно зазначають, що старшим над майором був саме ОСОБА_7 , при цьому майор ОСОБА_10 сам визнавав ОСОБА_7 старшим і погоджувався з таким визначенням відносин.

Також адвокат вважає за необхідне вказати (в разі, якщо виходити з припущення того, що винуватість ОСОБА_7 знайшла своє підтвердження, з чим сторона захисту категорично не погоджується) на занадто суворе покарання, яке судом першої інстанції визначено в розмірі 12 років позбавлення волі, оскільки воно не відповідає особі обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем несення служби та за місцем мешкання, в матеріалах справи мається клопотання командування декількох військових частин про не продовження строків тримання під вартою та забезпечення можливості виконання ОСОБА_7 своїх військових обов`язків щодо захисту України від агресії російської федерації, що є вкрай необхідним з огляду на набутий ОСОБА_7 військовий досвід, що також з позитивної сторони характеризує особу обвинуваченого, наявність у останнього численних нагород та подяк військовослужбовцю ОСОБА_7 за високу якість виконання обов`язків щодо захисту України та несення військової служби, в матеріалах справи також мається заява командира роти ОСОБА_18 про взяття ОСОБА_7 , на особисту поруку, що також є свідченням його позитивної характеристики, але судом першої інстанції вказане не було враховане.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор з доводами захисника не погоджується та просить вирок залишити без змін. Прокурор вважає, що кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 115, ч. 4 ст. 405 КК України не є взаємовиключною. Прокурор вказує на те, що обвинувачений та потерпілий перебували у статусі військовослужбовців, а сам ОСОБА_7 перебував у підпорядкуванні ОСОБА_10 . З урахуванням того, що жодна частина ст. 405 КК України не охоплює трагічних наслідків у вигляді смерті, дії обвинуваченого кваліфіковано правильно. Що стосується показань свідків, то вони обґрунтовано покладені в основу вироку. Прокурор вказує на те, що показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_19 отримані порядку ч. 11 ст. 615 КПК України, а тому принцип безпосередності судом порушено не було. Щодо тверджень захисту про те, що обвинувачений не є собою із позивним ОСОБА_13 , то вони на думку прокурора є безпідставними, оскільки свідки у своїх показаннях посилались також на ім`я ОСОБА_20 та в цілому попереджались про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань. Окрім цього, на думку захисту не є обґрунтований й доводи захисту про те, що ОСОБА_7 не перебував у підпорядкуванні ОСОБА_10 . Прокурор звертає увагу на те, що за відсутності командира роти РХБ захисту на місці виконання його обов`язків покладається на старшого за посадою або старшим за військовим званням, яким був ОСОБА_10 .

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які апеляційну скаргу підтримали, прокурора, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з вимогами ст. ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені.

Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.

Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадженні доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було, що призвело до ухвалення необґрунтованого судового рішення.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 405, ч. 1 ст. 115 КК України.

Разом із цим, обставин провадження, які б відповідали зазначеній правовій кваліфікації, суд у вироку не встановив та докладних мотивів свого рішення в частині визнання цієї кваліфікації доведеною у вироку не навів. При цьому, визнаючи обвинувачення доведеним, суд допустив істотні суперечності.

Так, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 115 КК України характеризується: 1) діянням - посяганням на життя іншої особи; 2) наслідками у вигляді незворотної смерті потерпілого; 3) причинним зв`язком між вказаними діянням та наслідками; 4) факультативними ознаками (місце, час, спосіб, знаряддя, засоби, обстановка вчинення вбивства).

Суб`єктивна сторона умисного вбивства характеризується виною у формі умислу. Питання про умисел слід вирішувати, виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого злочину, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, попередню поведінку винного і потерпілого, їхні взаємовідносини. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій. При умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, у випадку заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, ставлення до настання смерті характеризується необережністю.

Якщо винний діяв з умислом на вбивство, тривалість часу, що минув з моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті потерпілого, для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має.

Поряд із цим, об`єктивна сторона злочину, передбаченого

ч. 4 ст. ст. 405 КК України, виражається, зокрема, у нанесенні начальнику у зв`язку з виконанням ним обов`язків з військової служби тілесних ушкоджень, із застосуванням зброї, або в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, При цьому, поняття тілесні ушкодження" охоплює легкі тілесні ушкодження, тілесні ушкодження середньої тяжкості та тяжкі тілесні ушкодження. Характер і тяжкість тілесних ушкоджень визначаються судово-медичною експертизою. При цьому ступінь тяжкості тілесних ушкоджень на кваліфікацію не впливають.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується виною у формі прямого умислу. Злочинні дії винного повинні бути пов`язані із службовою діяльністю начальника. Тілесні ушкодження, спричинені начальнику, вчинені з мотивів ревнощів, заздрості,особистої неприязні і з інших причин, які не зв`язний зі службовою діяльністю начальника і не пов`язані з порушенням військового порядку, не утворюють складу злочину, передбаченого ст. 405. Якщо такі дії не містять ознак опору або примусу, то вони можуть кваліфікуватися за відповідними статтями як злочин проти особистості. При цьому, спричинення начальнику тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася його смерть, кваліфікується за сукупністю злочинів (ч. 2 ст. 405 та ч. 2 ст. 121 КК України), тоді як умисне вбивство начальника у зв язку з виконанням ним обов язків з військової служби при відсутності ознак опору та примушення кваліфікується за п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України.

Як вбачається з вироку, об`єктивної та суб`єктивної сторони злочинів, передбачених ч. 4 ст. 405, ч. 1 ст. 115 КК України при встановленні фактичних обставин суд не розкрив, та обмежився лише посиланням на формулювання обвинувачення, викладеного прокурором в обвинувальному акті.

Так, встановивши обставини злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, суд не вказав на мотиви, якими керувався ОСОБА_7 , мету вчинюваних ним дій, обстановку, що склалася, а також наслідків у вигляді спричинених ушкоджень та причинного зв`язку між діями обвинуваченого та цими наслідками.

Аналогічної помилки суд припустився й при встановленні обставин вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 405 КК України. З встановлених у вироку обставин вбачається, що судом окрім мотиву, мети, обстановки, наслідків та причинного зв`язку, не визначено й спрямованості умислу ОСОБА_7 при вчинені цього злочину.

Більш того, судом встановлено спричинення потерпілому за одних і тих самих обставин як тяжких тілесних ушкоджень, так і смерті, що суперечить фактичним обставинам справи та з вимогами закону України про кримінальну відповідальність не узгоджується.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що обвинувачення не було конкретизовано й прокурором, на що суд уваги не звернув, допустивши аналогічні помилки у вироку.

Як вбачається з обвинувального акта, при викладі фактичних обставин провадження прокурором дії обвинуваченого за їх кваліфікацією розмежовані не були. В обвинувальному акті прокурор навів обставини, за яких ОСОБА_7 здійснив постріл у потерпілого та в подальшому вказав на дві правові кваліфікації його дій.

Водночас, при формулюванні обвинувачення за кожним з епізодів злочинної діяльності ОСОБА_7 , прокурор обставин вчинення кримінальних правопорушень з викладенням всіх ознак складу злочинів, не вказав, що вимогам ст. 291 КПК України не відповідає.

Таким чином, сформульоване прокурором обвинувачення не узгоджується з встановленими ним же фактичними обставинами кримінального провадження.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті, наголошуючи на тому, що у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п.52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п.58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п.34 рішення у справі ОСОБА_21 та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).

Наведене узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними в постанові від 23 лютого 2023 року (справа № 733/859/21), який констатував, що встановлені досудовим розслідуванням обставини є основою висунення обвинувачення, натомість обставини встановлені судом є основою ухвалення рішення щодо винуватості чи невинуватості особи. Правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

На переконання колегії суддів, наведені протиріччя дають підстави вважати, що обставини провадження залишились судом невстановленими, що вимогам ст. 374 КПК України не відповідає. Внаслідок цих обставин, суд допустив суперечності й у мотивах свого рішення.

Так, незважаючи на вказані розбіжності, у вироку суд погодився зі сформульованим прокурором обвинуваченням.

Водночас, дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115, ч. 4 ст. 405 КК України самостійно суд не кваліфікував, лише погодившись з кваліфікацією органом досудового розслідування (вирок - т.5 а.п.73) та при цьому допустив суперечності й у свої висновках в цій частині.

З обвинувального акта вбачається, що прокурор кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, а також за ч. 4 ст. 405 КК України, як заподіяння тілесних ушкоджень начальнику у зв`язку із виконанням ним обов`язків військової служби, вчиненому із застосуванням зброї, в умовах воєнного стану.

Між тим, обґрунтовуючи свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 405 КК України, суд керувався тим, що дії останнього до здійснення пострілу належить вважати погрозою вбивством (вирок - т.5 а.п.70) начальнику у зв`язку з виконанням ним обов`язків військової служби, вчиненому із застосуванням зброї, в умовах воєнного стану.

Таким чином, погодившись з кваліфікацією дій обвинуваченого, наданою прокурором, суд допустив істотні суперечності, оскільки фактично визначив іншу кваліфікуючу ознаку цього злочину, що виходить за межі обвинувачення.

При цьому, визнаючи винуватість ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 405 КК України доведеною, саме у спричиненні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, суд не врахував розбіжностей у спрямованості умислу ОСОБА_7 за умови одночасної кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 115 КК України, як умисне вбивство потерпілого.

Поряд із цим, у вироку суд дійшов висновку про доведення обставини перебування обвинуваченого у підпорядкуванні потерпілого.

Водночас, жодних належних доказів на підтвердження цих обставин суд у вироку не навів.

Вирішуючи питання обґрунтованості наведених висновків, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідальність за ч. 4 ст. 405 КК України настає лише за умови спричинення тілесних ушкоджень начальнику у зв`язку з виконанням ним обов`язків військової служби.

При цьому, об`єктом злочину, передбаченого ст. 405 КК України, є порядок беззастережної покори начальнику, яка встановлена у Збройних Силах України для забезпечення можливості начальнику керувати діяльністю своїх підлеглих в інтересах військової служби. Додатковим об`єктом є життя, здоров`я та особиста недоторканність начальника. У тому випадку, якщо між винним і підлеглим в момент вчинення насильницьких дій відсутні відносини

підпорядкованості, то вчинене слід кваліфікувати за ст. 406 КК України, як порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості.

Окрім цього, згідно з правовим висновком Верховного Суду від 23.10.2019 (справа № 219/9740/16), якщо військовослужбовцем вчинено погрозу або насильство щодо начальника у зв`язку з його незаконною діяльністю, то у таких діях відсутні ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 405 КК України.

З матеріалів провадження вбачається, що в даному випадку обставини спричинення тілесного ушкодження з мотивів та в умовах підпорядкування обвинуваченого потерпілому судом належним чином перевірені не були. Більш того, задля правильного встановлення відносин, у яких перебували обвинувачений та потерпілий, не було з`ясовано судом й характеру виниклого між обвинуваченим та потерпілим конфлікту, зокрема взаємозв`язку обов`язків, які мав виконати потерпілий та вимог, які були висунуті обвинуваченим.

Окрім цього, суперечностей суд допустив й при оцінці доказів у кримінальному провадження.

Так, зокрема, у вироку суд дійшов висновку, що речовий доказ у виді металевого предмету, ззовні схожого на гільзу патрону калібру 5,45 мм з маркуванням у вигляді цифр «270 81», хоча і є допустимим, однак одночасно не є належним, оскільки не підтверджує наявність чи відсутність обставин, які підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні.

Між тим, мотивів визнання доказу неналежним суд у вироку на навів.

Не вказав суд й на обставини впізнання свідками ОСОБА_7 , як особи, яка мала позивний ОСОБА_13 .

На переконання колегії суддів, наведені обставини перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, враховуючи те, що апелянт питання про дослідження доказів у кримінальному провадженні не порушує, а прокурор позбавлений можливості змінити обвинувальний акт на стадії апеляційного розгляду кримінального провадження, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді, суду слід усунути допущені порушення кримінального процесуального законодавства та вказані протиріччя, ретельно перевірити доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі.

Разом із цим, у разі підтвердження об`єму пред`явленого обвинувачення належними та допустимими доказами, призначене обвинуваченому покарання не слід вважати суворим.

Що стосується запобіжного заходу, обраного ОСОБА_7 , то враховуючи той факт, що останній обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, що вказує на такий ризик як переховування обвинуваченого від суду, апеляційний суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який продовжити до 11 травня 2024 року.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 4 ст. 405 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою до 11 травня 2024 року включно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4