Справа № 140/2250/18
Провадження №11-кп/801/458/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 ( в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 29 січня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Коржівка Немирівського району Вінницької області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, раніше неодноразово судимий, востаннє:

- 07.05.2019 Немирівським районним судом Вінницької області за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Немирівського районного суду від 24.04.2013 і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 12.07.2019 Немирівським районним судом Вінницької області за вчинення кримінальних правопорушень передбачених за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі;

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворих покарань за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 07.05.2019 та за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 12.07.2019, більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання частину відбутого покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 07.05.2019.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту проголошення вироку.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи в сумі 286 (двісті вісімдесят шість) грн 00 коп.

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у наступному.

ОСОБА_10 , 11.05.2018 близько 10:00 годин, запросила на територію домогосподарства, яке її належить на праві приватної власності, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , де останній мав здійснити господарські роботи на присадибній ділянці.

ОСОБА_10 , пояснила ОСОБА_7 , що йому потрібно зробити, а саме обкопати дерева, після чого потерпіла ОСОБА_10 покинула територію домогосподарства. При цьому дозволу ОСОБА_7 заходити до житлового будинку не надавала.

У подальшому, ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, а саме через незачинене пластикове вікно, проник до однієї із кімнат будинку, де у верхній шухляді комоду, на якому знаходився телевізор, виявив та таємно викрав перстень із золота 585 проби вагою 6,67 г, вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи за №3813/18-21 від 02.08.2018 становить 9216 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 покинув домогосподарство ОСОБА_10 та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 , матеріальної шкоди на загальну суму 9216 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його винуватості, просить вирок змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та вказати у його резолютивній частині анкетні дані особи щодо якої висунуто обвинувачення, а саме, ОСОБА_7 та інформацію про попередні та непогашені судимості.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції та кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Апеляційну скаргу мотивує тим, що жоден із наданих прокурором доказів не підтверджують скоєння обвинуваченим крадіжки перстня. Так вважає, що потерпіла ОСОБА_10 не навела достатніх аргументів, що у неї був в наявності перстень із золота, факт крадіжки вона виявила через декілька днів, а тому до її будинку могли проникнути інші особи та скоїти цю крадіжку. Допитані свідки у справі не були безпосередніми очевидцями викрадення майна потерпілої. Основний свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні заначила, що вона точно не може впізнати обвинуваченого, так як пройшло майже п`ять років з моменту вказаної події.

Крім цього, захисник зазначає, що призначене ОСОБА_7 покарання є надто суворе для його підзахисного.

Заслухавши доповідь судді, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора - покладався на розсуд суду, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечив проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні слід задовольнити, а у задоволенні апеляційної скарги сторони захисту- відмовити.

Судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 судом першої інстанції проведено повно та всебічно.

Суд першої інстанції дослідив усі надані сторонами кримінального провадження докази, перевірив усі обставини, що можуть мати значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтується на сукупності зібраних у кримінальному провадженні та ретельно досліджених у судовому засіданні доказів, оцінених з точки зору належності, достовірності, допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

Такий висновок суду детально проаналізований і належним чином вмотивований у вироку, з чим погоджується і апеляційна інстанція.

Свій висновок суд першої інстанції обґрунтував показаннями потерпілої, свідків та іншими наданими стороною обвинувачення доказами.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні першої інстанції свою вину у проникненні в будинок потерпілої та крадіжки золотого перстня не визнав, однак його заперечення до крадіжки спростовані доказами, що знаходяться у матеріалах кримінального провадження.

Допитана судом першої інстанції в якості потерпілої ОСОБА_10 з приводу події крадіжки пояснила, що вона попросила обвинуваченого допомоги по господарству, а саме, щоб він обкопав їй дерева. Вона привезла ОСОБА_7 до будинку в с. Мухівці та показала, що потрібно робити та поїхала на роботу. В обід ОСОБА_7 зателефонував до неї та сказав, що все зробив, вона приїхала, розрахувалась з ним та завезла його додому. Крадіжку виявила через декілька днів після того, як люди розповіли їй, що ОСОБА_7 ходить по місту та розповідає, що викрав у неї перстень.

Свідок ОСОБА_11 , допитана в судовому засіданні зазначила, що у 2018 році, вона працювала у ломбарді в м. Вінниці та молодий чоловік, якого вона впізнала по фотографії - ОСОБА_7 , здавав перстень.

Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі стверджує, що даний свідок у судовому засіданні заначила, що вона точно не може впізнати обвинуваченого, так як пройшло майже п`ять років з моменту вказаної події, однак згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.07.2018 саме ОСОБА_7 даний свідок впізнала на фото як особу, яка здавала до ломбарду перстень із золота. Також згідно протоколу пред`явлення речей для впізнання від 11.07.2018 ОСОБА_11 впізнала перстень, який їй здав ОСОБА_7 .

Показання потерпілої та свідка ОСОБА_11 узгоджуються між собою та з іншими, наведеними у вироку суду першої інстанції об`єктивними доказами, зокрема, даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 21.05.2018, прийнятої від ОСОБА_10 ; протоколу огляду місця події, з додатками у вигляді фото таблиць до нього від 21.05.2018 в с. Мухівці, а саме огляду, належного ОСОБА_10 , домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 ; протоколу огляду предмета від 23.05.2018, з додатками в виді фото, під час якого, було оглянуто фото розміром 10х15 см, з зображенням, викраденого в потерпілої ОСОБА_10 перстня; протоколу проведення слідчого експерименту від 30.08.2018 за участі підозрюваного ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , з додатком у вигляді CD-R диску до нього; відповіддю ПТ «ЛОМБАРД ПАРТНЕР» ВІВЕНКО І КОМПАНІЯ» № 792/18ю від 06.06.2018, щодо надання інформації, відповідно до якої, перевіркою наявних закладів, облікових та реєстраційних даних відділень ломбарду, встановлено факт звернення до ломбарду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який 11.05.2018, у відділенні ломбарду, що розташоване по АДРЕСА_3 за договором фінансового кредиту отримав кредит у розмірі 3 692 грн під заклад каблучки (з пропилом деформ.) із золота 585 проби загальною вагою 6,67 г.; висновком експерта № 3812/18-21 від 02.08.2018 за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні № 40000241.

Всі досліджені у судовому засіданні докази логічні та послідовні та не містять протиріч, переконливі як кожен окремо, так і у їх сукупності та взаємозв`язку.

З огляду на викладене, доказів на спростування висновків суду першої інстанції в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням до будинку, є вірною.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України.

Так, суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особу винного, який раніше неодноразово судимий, негативно характеризується за місцем проживання, відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що призначене ОСОБА_7 покарання в межах санкції, визначеної ч.3 ст. 185 КК України та на підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточно у виді 6 років позбавлення волі є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, таке покарання узгоджується з роз`ясненнями, які містяться у Постанові Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та підстав вважати його надто суворим немає.

Щодо доводів прокурора у кримінальному провадженні, які містяться у його апеляційній скарзі, то вони знаходять своє підтвердження.

Так, згідно п.13 ч.1 ст. 3 КПК України обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно ч.2 ст. 42 КПК України обвинуваченим є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно п.5 ч.2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Згідно обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0000241 від 22.05.2018 обвинувачення висунуте ОСОБА_7 .

Однак, у вступній частині вироку суду першої інстанції помилково зазначено прізвище іншої особи, а саме

ОСОБА_7 .

Враховуючи викладене у вступній частині вироку необхідно зазначити

прізвище особи стосовно якої висунуто обвинувачення.

Крім цього, відповідно до вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України та роз`яснень п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у ст. 374 КПК України, належать, зокрема, й такі: місце роботи чи навчання, громадянство, інвалідність, нагороди, дані про непогашену і незняту судимість.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, а саме: 06.11.2012 вироком Липовецького районного суду Вінницької області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік; 24.04.2013 вироком Немирівського районного суду Вінницької області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі; 07.05.2019 Немирівським районним судом Вінницької області за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Немирівського районного суду від 24.04.2013 і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі; 12.07.2019 Немирівським районним судом Вінницької області за вчинення кримінальних правопорушень передбачених за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Однак, у вступній частині вироку стосовно ОСОБА_7 суд вказав

лише судимості від 07.05.2019 та 12.07.2019, незважаючи на те, що судимості за

вище вказаними вироками не зняті та не погашені і вони мають значення для

провадження та впливають на правильність призначення покарання обвинуваченому.

Також, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене

компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в

частинах першій та третій цієї статті, призначається покарання, якщо після

постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в

іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення

попереднього вироку.

У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно вироку суду першої інстанції на підставі ч.4 ст. 70 КК України зараховано лише частину відбутого покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 07.05.2019.

Як вбачається з вироку ОСОБА_7 раніше засуджений

вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 07.05.2019 за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Крім того, ОСОБА_7 також засуджений вироком Немирівського

районного суду Вінницької області від 12.07.2019 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту обрання запобіжного заходу, а саме. з 09.04.2019.

До вступу вироку у законну силу запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно засудженого ОСОБА_7 залишено без змін.

Таким чином, ОСОБА_7 з 09.04.2019 вже відбував покарання за

вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 12.07.2019, у зв`язку з чим суд першої інстанції, призначаючи покарання у

вироку за ч. 4 ст. 70 КК України, також мав зарахувати частину відбутого

покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 12.07.2019.

За таких обставин при призначенні покарання ОСОБА_7 судом

допущено неправильне застосування закону України про кримінальну

відповідальність, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 29 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вказати у вступній частині вироку анкетні дані особи щодо якої висунуто обвинувачення, а саме ОСОБА_7 та доповнити її інформацією про попередні та непогашені судимості, а саме:

06.11.2012 вироком Липовецького районного суду Вінницької області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік,

24.04.2013 вироком Немирівського районного суду Вінницької області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вказати у резолютивній частині вироку про зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_7 частини відбутого покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 12.07.2019.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4