ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1060/24 Справа № 185/9167/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000709 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 та прокурора Павлоградської окружної прокуратуру ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Павлограді, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, який має середню освіту, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 25 грудня 2023 року.

Зарахувати відповідно до ст. 72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув?язнення по даному кримінальному провадженню з 10 серпня 2021 року по 24 грудня 2023 року включно із розрахунку один день попереднього ув?язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Крім того судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 152 КК України, як вчинення дій сексуального характеру, пов?язаних із анальним, оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди неповнолітньої особи.

За встановлених судом першої інстанції обставин ОСОБА_7 , 10 серпня 2021 року, приблизно о 00 годині 40 хвилин, знаходився біля гуртожитку, розташованого за адресою АДРЕСА_2 .

Знаходячись біля даного гуртожитку, ОСОБА_7 познайомився із неповнолітнім ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який в цей час проходив повз вказаного гуртожитку, та почав з ним спілкуватися. Під час спілкування з останнім у ОСОБА_7 виникло бажання вступити у статевий зв`язок із ОСОБА_10 . Про вказане бажання ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 , на що останній відреагував негативно та словесно висловив своє небажання вступати у статеві відносини з ОСОБА_7 .

В цей час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на згвалтування ОСОБА_10 тобто на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із анальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи. ОСОБА_7 висловлюючи погрози фізичної розправи змусив неповнолітнього ОСОБА_10 слідувати за ним.

Надалі, ОСОБА_7 10 серпня 2021 року, приблизно в період часу з 02.33 години по 03.50 годин, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на задоволення власної статевої пристрасті, направленого на зґвалтування ОСОБА_10 , скориставшись відсутністю інших осіб, які могли б перешкодити вчиненню злочину, знаходячись на ділянці місцевості розташованої неподалік будинку АДРЕСА_3 , самостійно роздягнувся та повалив на коліна неповнолітнього ОСОБА_10 , погрожуючи фізичною розправою, подолав його волю до опору. Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на задоволення власної статевої пристрасті, ОСОБА_7 застосовуючи фізичне насильство, а саме тримаючи неповнолітнього ОСОБА_10 за голову, вчинив відносно нього дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням в тіло неповнолітнього з використанням геніталій, без згоди неповнолітнього ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_7 продовжуючи свої злочинні дії, направлені на задоволення власної статевої пристрасті, роздягнув неповнолітнього

ОСОБА_10 та вчинив відносно нього дії сексуального характеру, пов`язані із анальним проникненням в тіло потерпілого з використанням геніталій, без згоди неповнолітнього ОСОБА_10 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на незаконність вироку суду першої інстанції, через допущену судом неповноту судового розгляду та порушення права обвинуваченого на захист. Захисник зазначає, що суд безпідставно визнав позицію обвинуваченого про бажання надання показів після ознайомлення з матеріалами судового провадження, як відмову від дачі показів, й обмежив право обвинуваченого на ознайомлення з матеріалами провадження. В той же час, неповнотою судового розгляду обвинувачений вважає, що внаслідок обмеження обвинуваченого в праві надавати покази, суд не з?ясував ставлення обвинуваченого до пред?явленого йому обвинувачення, внаслідок чого неповно встановив всі обставини кримінального провадження зокрема і обставини, що пом?якшують та обтяжують покарання. На переконання захисника, суд з?ясувавши всі обставини провадження та ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину, мав всі підстави призначити йому менші суворе покарання, в разі підтвердження кваліфікації дій обвинуваченого, а відтак вирок суду підлягає скасуванню з призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції обвинувачений також подав апеляційну скаргу, в якій вказуючи на незаконність вироку суду просить його скасувати, внаслідок не доведення його причетності до вчинення інкриміновано злочину.

Прокурор також оскаржив вирок суду першої інстанції, однак 19.02.2024 на електрону адресу суду від прокурора ОСОБА_11 надійшла заява про відмову від поданої неї апеляційної скарги, внаслідок чого, враховуючи думку учасників провадження, керуючись положеннями ст. 403 КПК України, апеляційний суд не переглядає рішення суду за вказаною апеляційною скаргою.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали подані апеляційні скарги та з підстав, викладених у них, просили її задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, вважаючи її доводи безпідставними, а вирок суду вважала законним, обґрунтованим та вмотивованим в частині доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , у зв`язку з чим просила залишити його без змін.

Потерпілий ОСОБА_10 та його законний представник про дату, час та місце апеляційного перегляду повідомлені належним чином, до суду не з`явилися, та надали клопотання про проведення апеляційного перегляду за їх відсутності, у зв`язку з чим та на підставі ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд проведено у їх відсутність.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що такі доводи є безпідставними, а вирок суду є законним, обґрунтованим та ухваленим у відповідності до зазначених вище вимог закону, які суд першої інстанції виконав належним чином, з огляду на наступне.

Як видно з оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із анальним, оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди неповнолітньої особи.

В основу обвинувального вироку судом першої інстанції покладено показання неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 , його законного представника ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а також письмові докази, які зібрані під час досудового розслідування та безпосередньо досліджені судом.

Так, з показів неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 видно, що о 09 серпня 2021 року близько 04.00 годин ранку коли він вийшов з будинку пройтись, зустрів біля гуртожитку обвинуваченого з друзями, яких було близько 5 чоловік, й в ході розмови з обвинуваченим повідомив йому свій вік, після того як друзі обвинуваченого пішли, той відвів його в сторону та почав натякати на оральні стосунки, від чого потерпілий відмовився, й через поведінку обвинуваченого в нього почалася паніка, після чого обвинувачений вже сказав, що в нього немає вибору та йому доведеться це зробити та обвинувачений тримаючи його за плече провів його до магазину АТБ через двори. Поки вони йшли, обвинувачений його розпитував про його батьків, де він проживає та всю дорогу йому погрожував, говорив, що якщо він буде намагатиметься втекти, то потім він уб`є його та його сім`ю. Він хотів піти, але йому було дуже страшно, обвинувачений йому погрожував, було бажання втекти, але він був наляканий, був в ступорі.

Саме обвинувачений дав йому гроші та змусив йти до магазину купити презервативи, при цьому, через те що потерпілому було страшно не міг вимовити ні слова та він не знав що робити, він не зміг попросити допомоги, а просто купив презервативи та вийшов з магазину, де біля магазину його зустрів обвинувачений та повів його за АТБ до меморіалу, після чого самостійно роздягнувся та тримаючи його за голову, а саме за волосся, вчинив відносно нього дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням в його тіло. Після чого, роздягнув його та прижав його до землі і тримав за шию й вчинив відносно нього дії сексуального характеру, пов`язані з анальним проникненням в його тіло. При цьому, після статевого акту обвинувачений вдарив його декілька разів в живіт та в плече.

Після цього, він був вимушений залишитися із обвинуваченим через те, що обвинувачений йому весь час погрожував.

Коли обвинувачений на таксі привіз його додому до місця проживання, він зайшов та попросив батька супроводити його і потім розповів батьку про те, що відбулося.

Вказані покази неповнолітнього потерпілого підтверджуються показаннями її законного представника ОСОБА_12 , в частині того, що після того як ОСОБА_10 вийшов з таксі та зайшов в квартиру розповів йому, що його зґвалтував ОСОБА_7 .. При цьому свідок бачив як ОСОБА_7 виходив з таксі та просив покликати потерпілого.

Зазначені неповнолітнім потерпілим обставини підтверджуються і дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами, а саме протоколом огляду місця події та фото таблицею до нього від 10.08.2021 в ході якого було виявлено та вилучено два гумові презервативи, білого кольору, які за зовнішніми ознаками мають сліди біологічного походження, картонне порожнє упакування синього кольору з написом «Contex», протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.08.2021, в ході якого неповнолітній потерпілий та його законний представник впізнали ОСОБА_7 як особу, яка вчинила відносно нього дії сексуального характеру, пов`язані з оральним та анальним проникненням в тіло, протоколом проведення слідчого експерименту за участю неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 від 10.08.2021, в ході якого ОСОБА_10 , розповів та показав за яких обставин події, які мали місце 10 серпня 2021 року в період часу з 00.40 годин до 05.40 годин, показав місце зустрічі з обвинуваченим, як вони йшли до магазину АТБ, та місце де відбувались дії сексуального характеру по відношенню до нього без його добровільної згоди, відеозаписом з камер спостереження магазину АТБ та протокол огляду диску від 21.10.2021, а також висновку експерта № 5-П від 15 вересня 2021 року, відповідно до якого при огляді заднього отвору у ОСОБА_10 у проекції 5-6 годин умовного циферблату годинника праворуч виявлена незначна ділянка яскраво-рожевого кольору, котра значно відрізняється від вищеописаної слизової оболонки, розміром 0,4x0,2см., що утворилося в незначний проміжок часу, котрий може вираховуватися годинами, але не більше однієї доби, від дії тупого твердого предмету, при введенні в анальний отвір.

До того ж, згідно з цим висновком у неповнолітнього потерпілого виявлені тілесні ушкодження у вигляді синця на волосистій частині голови в проекції потиличної ділянки справа, двох синців в поперековій ділянці по центру в проекції 11, 12 грудних хребців виявлені, ділянок осаднення; на правому ліктьовому суглобі по центру, на задній поверхні правого передпліччя у проекції верхньої третини, на лівому ліктьовому суглобі з переходом на верхню третину лівого передпліччя, двох ділянок осаднення на передніх поверхнях обох колінних суглобів у проекції нижньої третини з розповсюдженням на верхню третину лівої та правої гомілок.

Наявність цих тілесних ушкоджень підтверджують обставини зґвалтування неповнолітнього потерпілого, який вказував, що оральне проникнення у його тіло відбувалося за обставин коли обвинувачений тримаючи його за голову, тянучи за волосся здійснив з ним статевий акт, а потім прижав його до землі та вчинив дії сексуального характеру з анальним проникненням.

Водночас згідно з висновком експерта № СЕ-19/108-21/10649-БД від 02 листопада 2021 року генетичні ознаки клітин з ядрами на двох презервативах, які були вилучені на місці події, містять генетичні ознаки зразків букальних епітеліїв ОСОБА_10 та ОСОБА_7 .

Відповідно до висновку судово психіатричного експерта № 521 від 26 жовтня 2021 року, потерпілий ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виходячи з рівня його розумового розвитку, індивідуально психологічних особливостей та емоційного стану, міг правильно розуміти характер та значення вчинених щодо нього дій та в умовах психологічного насильства не міг здійснювати опір.

При цьому, відеозаписом з камер спостереження магазину АТБ підтверджується що неповнолітній потерпілий дійсно був під психологічним примусом та побоювався обвинуваченого.

Крім того, покази неповнолітнього потерпілого підтверджуються і показами свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які підтвердили той факт, що того дня до магазину АТБ заходив молодий хлопець та купив пачку презервативів. При цьому, свідок ОСОБА_14 зазначив, що коли хлопець зайшов вдруге на футболці у нього були репяхи, в магазині був близько 2 хвилин, й з магазину його покликав обвинувачений.

Той факт що обвинувачений того дня був з потерпілим підтвердили і свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . При цьому, свідок ОСОБА_13 , в гаражі якого вони разом з обвинуваченим сиділи, зазначив, що хлопець (потерпілий) нічого не казав.

Досліджені судом першої інстанції показання неповнолітнього потерпілого, його законного представника та свідків є логічними, послідовними, узгоджуються з іншими доказами та не викликають у суду сумнівів у їх правдивості, а у своїй сукупності з іншими доказами підтверджують вчинення обвинуваченим зґвалтування потерпілого.

В той же час, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції надав письмові пояснення до своє апеляційної скарги, в яких він зокрема зазначив, що кваліфікація його дій за ч .3 ст. 152 КК України є неправильною, та між ними з потерпілими дійсно був статевий акт але за добровільною згодою.

При цьому на запитання колегії суду з цього приводу обвинувачений відмовився щось пояснювати, продовжував наполягати на тому, що статевого акту не було, однак просив і взяти до уваги його пояснення до апеляційної скарги, вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді.

Оцінюючи таку позицію обвинуваченого, апеляційний суд вважає її як обраний ним спосіб захисту, який націлений на затягування судового розгляду та уникнення кримінальної відповідальності за вчинене.

При цьому, перевіряючи посилання обвинуваченого на добровільність згоди потерпілого щодо статевого акту, апеляційний суд зазначає таке.

У примітці до ст. 152 КК України визначено, що згода вважається добровільною, якщо вона є результатом вільного волевиявлення особи, з урахуванням супутніх обставин. Отже, за змістом закону України про кримінальну відповідальність йдеться не про конкретний спосіб подолання опору чи ігнорування волі потерпілої особи, а про проникнення в тіло іншої людини за відсутності такого вільного волевиявлення потерпілої особи, що недвозначно свідчить про її добровільну згоду на це (за відсутності протиправного впливу на психіку і волю потерпілої особи, нехтування її волею).

Верховний Суд у своїй постанові від 20.10.2022 у справі №684/289/20 зазначив, що відсутність добровільної згоди потерпілої особи на статевий акт є питанням факту, вирішення якого покладено на суд у конкретному кримінальному провадженні, і цей факт оцінюється в контексті супутніх обставин. Сексуальне проникнення в тіло потерпілої не може вважатися вчиненим за добровільною згодою, якщо воно було здійснено внаслідок застосування фізичного насильства, погрози його застосування чи інших подібних до них за особливостями впливу на психіку потерпілої особи способів вчинення злочину шляхом використання безпорадного стану. Стан алкогольного чи іншого сп`яніння жертви, її поведінка до події, нехтування нею заходами особистої безпеки, моральне обличчя потерпілої особи та спосіб її життя, а також аморальна чи інша віктимна поведінка особи, яка, можливо, свідомо провокувала сексуальну поведінку злочинця з наміром припинити надалі вчинення дій сексуального характеру щодо неї, не виключають кримінальної відповідальності за ст. 152 КК. Зґвалтування неповнолітньої особи інкримінується винному не лише тоді, коли він знав або допускав, що вчиняє статевий акт з неповнолітньою особою, а й у тому разі, коли він міг і повинен був це передбачити.

Для інкримінування ст. 152 КК України потрібно встановити, що дії сексуального характеру були вчинені за відсутності чітко вираженого, явного, переконливого, такого, щоб інша особа зрозуміла, що особа бажає сексуального проникнення в її тіло, волевиявлення, за якого кожен із партнерів упевнений у добровільній згоді іншого на конкретні дії сексуального характеру, що виражена в певній зовнішній формі (вербально, жестами, мімікою чи конклюдентними діями тощо).

Добровільність згоди має бути підтверджена доказами в кримінальному провадженні, оскільки законодавець установив у ст. 152 КК презумпцію незгоди потерпілого. Будь-який акт проникнення в тіло потерпілої, без відповідного стверджувального добровільного дозволу з її боку, становить кримінально каране за законом посягання.

Сексуальне проникнення в тіло не може вважатись вчиненим за добровільною згодою в контексті супутніх обставин, якщо воно було здійснено внаслідок застосування фізичного насильства, погрози його застосування чи інших, подібних до них за особливостями впливу на психіку потерпілої особи способів вчинення злочину, шляхом використання безпорадного стану.

Встановлення факту застосування фізичного насильства, погрози його застосування чи інших способів подолання реального або попередження очікуваного опору, які фактично ставлять потерпілу особу у стан, схожий на стан крайньої необхідності, коли вона вимушено погоджується на вчинення щодо неї дій сексуального характеру під загрозою негайного заподіяння іншої істотної шкоди правоохоронюваним інтересам (власним чи третьої особи), виключає і вільне волевиявлення особи.

Обґрунтування винуватості особи у вчиненні зґвалтування пов`язане з доведенням змісту суб`єктивної сторони цього злочину, який виявляється у формі прямого умислу (наміру здійснити проникнення в тіло та усвідомлення того, що на це немає згоди потерпілої особи). Виконавець злочину усвідомлює, що потерпіла особа не дає добровільної згоди, зокрема і через те, що не надавав достатнього значення встановленню факту того, дає вона свою згоду чи ні, коли зовсім не замислився над цим або якщо він, усвідомлюючи, що інша особа вірогідно не погоджується, продовжував вчиняти свої дії.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що неповнолітній потерпілий, як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду категорично стверджував про відсутність добровільної згоди на вчинення щодо нього будь-яких дій сексуального характеру, вказував, що на пропозиції обвинуваченого відповідав відмовою, однак той пригнічуючи його опір як психологічно, погрожуючи йому та його сім`ї, так і фізично, утримуючи його за волосся та поваливши на землю, вступив із ним у статевий зв`язок, а відтак враховуючи чітку позицію потерпілого, його вік та інші встановлені судами попередніх інстанцій обставини, колегія суддів суду відхиляє доводи сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та не причетність обвинуваченого до вчинення злочину.

Будь-яких доказів, які би обґрунтовано спростовували встановлену судом відсутність добровільної згоди потерпілого на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із проникненням у його тіло, матеріали кримінального провадження не містять.

Не наведено переконливих доводів на спростування висновків суду першої інстанції стороною захисту і під час апеляційного перегляду.

Посилання обвинуваченого на те, що суд не надав належної оцінки показам свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а також ОСОБА_18 та ОСОБА_15 , які на його думку підтверджують добровільність згоди потерпілого на вчинення дій сексуального характеру, не заслуговують на увагу, оскільки жоден із цих свідків не був очевидцем вчинення дій сексуального характеру, визначених у ст. 152 КК України, щодо неповнолітнього ОСОБА_10 , вказують лише на віктимну поведінку потерпілого, проте не свідчать про добровільність його згоди щодо статевого акту із обвинуваченим ОСОБА_7 з урахуванням супутніх обставин, установлених судом.

Колегія суддів зазначає, що потерпілий ОСОБА_19 , на час вчинення обвинуваченим злочину щодо нього був неповнолітнім та в силу свого віку, не до кінця міг об`єктивно усвідомлювати фактичні обставини справи, а з іншого боку на нього діяли психологічні та фізичні погрози обвинуваченого, що в свою чергу підтверджується і висновком судово психіатричного експерта № 521 від 26 жовтня 2021 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виходячи з рівня його розумового розвитку, індивідуально психологічних особливостей та емоційного стану, міг правильно розуміти характер та значення вчинених щодо нього дій та в умовах психологічного насильства не міг здійснювати опір. В умовах психологічного та фізичного насильства у ОСОБА_10 міг сформуватися виражений емоційний стан, який вплинув на його поведінку у досліджуваній ситуації (стрес та розгубленість). В даний час ОСОБА_10 виявляє ознаки посттравматичного стресового розладу.

При цьому колегія суддів враховує, що апеляційні скарги як обвинуваченого так і захисника, враховуючи і те, що обвинувачений відмовився надавати пояснення і в суді апеляційної інстанції, не містять обґрунтування того, які саме обставини в цьому провадженні з тих, що мають кримінально-правове значення, залишилися нез`ясованими як і не зазначено, яким чином їх оцінка може вплинути чи спростувати висновки суду про винуватість засудженого в інкримінованому злочині.

Істотних порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні цього злочину, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту за обставин, викладених у них, не має.

Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були дослідженні всі обставини кримінального провадження, кожен перелічений доказ оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, що є підставою для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника щодо неповноти судового розгляду, внаслідок чого і невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є безпідставними, а вирок суду в цій частині є законним, обґрунтованим та ухваленим у відповідності до зазначених вище вимог закону, які суд першої інстанції виконав належним чином, з огляду на наступне.

Вказуючи на неповноту судового розгляду захисник посилався на те, що суд безпідставно оцінив позицію обвинуваченого про надання показів лише після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, як відмову від надавання показів суду, внаслідок чого не з`ясував ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину, на що апеляційний суд зазначає таке.

Відповідно до положень ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Так з матеріалів провадження а саме технічних записів та журналів судових засідань видно, що в судовому засіданні суду першої інстанції 25.09.2023 обвинувачений заявив клопотання про надання йому матеріалів справи для ознайомлення, яке судом було задоволено та відкладено судовий розгляд.

З наявних в матеріалах провадження розписок, видно, що 25 вересня 2023 року, 05 жовтня 2023 року, 09 жовтня 2023 року, 10 жовтня 2023 року та 17 жовтня 2023 року обвинуваченому ОСОБА_7 була надана можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження в приміщенні Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області, де він ознайомився 25 вересня 2023 року з 1 по 8 сторінку 1 тому, 05 жовтня 2023 року - з 8 по 67 сторінку 1 тому, 09 жовтня 2023 року - з 67 по 91 сторінку 1 тому, 10 жовтня 2023 року - з 91 по 120 сторінку 1 тому, 17 жовтня 2023 року - з 120 по 148 сторінку 1 тому, у зв`язку з чим, 20.10.2023 судом першої інстанції було постановлено ухвалу, якою визначено обвинуваченому графік ознайомлення з матеріалами провадження, а саме 20 жовтня 2023 року з 13.00 год. до 17.00 год. том 1 а.к.п. з 148 по 232 сторінку; 30 жовтня 2023 року з 13.00 год. до 17.00 год. том 1 а.к.п. з 232 по 250 сторінку та том 2 а.к.п. з 1 по 66 сторінку; 03 листопада 2023 року з 13.00 год. до 17.00 год. том 2 а.к.п. з 66 по 154 сторінку.

В той же час, згідно акту наявного в матеріалах провадження обвинувачений відмовився отримувати вказану ухвалу. Згідно із розписками обвинуваченого, 20.10.2023 він ознайомився лише з 148 по 179 сторінку в томі 1, 30.10.2023 з 179 по 218 сторінку, 03.11.2023 з 218 по 231 сторінку в томі 1 кримінального провадження та додатково 06.112023 обвинувачений закінчив знайомитися лише з томом 1.

Через таку поведінку обвинуваченого в судовому засіданні 15.11.2023 судом було прийнято рішення про припинення ознайомлення обвинувачено та перехід до його допиту, на що обвинувачений відмовився, що судом було розцінено як відмову надавання показань.

Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу і на те, що з матеріалів провадження а саме технічних записів та журналів судових засідань видно, що обвинувачений неодноразово затягував судовий розгляд, зловживаючи своїми процесуальними правами, а саме 24.02.2023, 09.05.2023, 13.06.2023 відмовився давати покази, мотивуючи зокрема тим, що він не готовий та потребує час для підготовки, 01.08.2023 відмовився від захисника ОСОБА_20 та просив його замінити, й ухвалою суду від 08.11.2023 прийнято його відмову від захисника та доручено Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням обвинуваченого ОСОБА_7 .

Крім того, в суді апеляційної інстанції обвинуваченим також було заявлено клопотання про ознайомлення з матеріалами провадження, яке в судовому засідання суду апеляційної інстанції 21.02.2024 було задоволено та 04.03.2024 обвинувачений разом із своїм захисником ознайомився з матеріалами провадження у повному обсязі, однак надавати пояснення з приводу інкримінованих йому подій відмовився.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами передбачених законом їхніх прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у кримінальному провадженні, зокрема допитав потерпілого та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для забезпечення повного та неупередженого судового розгляду.

З урахуванням викладене, апеляційний суд не вбачає у цьому випадку неповноти судового розгляду та вважає такі доводи сторони захисту як обрану стратегією захисту.

Що стосується призначеного обвинуваченому покарання, апеляційний суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 50 КК, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Вказане положення закону повністю кореспондується з вимогами ч. 2, 3 ст. 65 КК, відповідно до якого, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання, окрім зазначеного, враховуються також й обставини, що пом`якшують та обтяжують його, у відповідності до ст. 66 - 67 КК.

У пункті 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 наголошено, що „окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину (абзац п`ятий підпункту 4.1); „правова держава, вважаючи покарання передусім виправним та превентивним засобом, має використовувати не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи. Обмеження конституційних прав обвинуваченого повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям (абзац четвертий підпункту 4.2).

Як встановлено апеляційним судом, вказані вимоги закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинений злочин, суд першої інстанції належним чином врахував що обвинувачений вчинив особливо тяжкий злочин, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вину не визнав, в скоєному не розкаявся.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що необхідним та достатнім у даному випадку, для досягнення мети покарання, буде призначити покарання ОСОБА_7 в межах санкції статті ч. 3 ст. 152 КК України, не у мінімальному розмірі, без застосування ст. 69, 75 КК та з застосуванням положень ст. 71 КК України.

Статтею 414 КПК як одну з підстав зміни вироку визначено невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 152 КК України, у виді позбавлення волі, є законними, обґрунтованими та відповідає принципам справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації та невідворотності покарання.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні не встановлено, а доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, які зводяться до незгоди з оцінкою судом першої інстанції сукупності доказів та фактичних обставин справи не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження, у зв`язку з чим їх апеляційні скарги задоволенню не підлягають, а відтак вирок суду слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту отримання ним копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4