В И Р О К

іменем України

21 лютого 2024 року м.Снігурівка

справа № 485/378/24

провадження №1-кп/485/71/24

Снігурівський районний суд Миколаївської області у складі

головуючої судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянув у м. Снігурівка у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 0000189, за обвинуваченням

ОСОБА_3 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Краматорськ Донецької області, громадянина України, українця, розлученого, маючого на утриманні доньку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мати - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка є особою з інвалідністю 3 групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації, гранатометника відділення морської піхоти взводу морської піхоти роти морської піхоти ІНФОРМАЦІЯ_5 військової частини НОМЕР_1 у військовому званні «матрос», раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України,

сторона обвинувачення: прокурор ОСОБА_6 ,

сторона захисту: обвинувачений ОСОБА_3 , захисник ОСОБА_7 ,

установив:

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним

ОСОБА_3 , будучи військовослужбовцем та проходячи військову службу на посаді гранатометника відділення морської піхоти взводу морської піхоти роти морської піхоти ІНФОРМАЦІЯ_5 військової частини НОМЕР_1 , перебуваючи у тимчасовому місці дислокації підрозділу роти морської піхоти ІНФОРМАЦІЯ_5 військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 , всупереч вимог ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч.1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 9, 11, 16, 28, 30, 35, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, порушуючи військову дисципліну, діючи умисно, з метою ухилення від обов`язків військової служби, прийнявши під розпис до виконання, доведений до нього 10.11.2023 близько 10 год. 00 хв. командиром роти морської піхоти ІНФОРМАЦІЯ_5 військової частини НОМЕР_1 молодшим лейтенантом ОСОБА_8 та, у подальшому, цього ж дня 10.11.2023 близько 16 год. 00 хв., заступником командира роти морської піхоти з морально-психологічного забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_5 військової частини НОМЕР_1 старшим лейтенантом ОСОБА_9 бойовий наказ командира роти морської піхоти НОМЕР_2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 молодшого лейтенанта ОСОБА_8 від 10.11.2023 № 170, а саме: «Здійснити переміщення з району очікування в район накопичення особового складу. Для організації переправи увійти в взаємодію з комендантом переправи та не пізніше 03:00 11.11.2023 приступити до завантаження особового складу на десантно-висаджувальні засоби. Вести наступ у напрямку (…), використовуючи результати вогневого ураження противника артилерією бригади, штурмової авіації, розгромити підрозділи 2мсб 28мсп 70мед противника, що обороняються по рубежу (…), оволодіти рубежем: 100м північніше згину дороги півд.-зах. околиці (…), зах. околиці (…), не зупиняючись продовжити наступ та до кінця доби оволодіти рубежем (…)», прямо виразив небажання виконувати наказ прямого начальника, що супроводжувалось усною та письмовою відмовами, висловлюючи відкрито негативне ставлення до наказу та небажання його виконувати, тобто відкрито відмовився виконати наказ. При цьому, наказ виданий у встановленому Законом порядку, відповідною особою в межах наданих йому повноважень, зміст наказу не суперечив чинному законодавству, та не був пов`язаний з порушенням конституційних прав та свобод матроса ОСОБА_3 , не носив в собі подвійного тлумачення та явно злочинного змісту, у зв`язку з чим підлягав беззастережному та неухильному виконанню з боку останнього.

Своїми діями ОСОБА_3 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.402 КК України - непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, вчинена в умовах воєнного стану.

Частина статті КК, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений

Кримінальний кодекс України

Стаття 402. Непокора

1.Непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу -

…

4. Непокора, вчинена в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, -

карається позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років.

Докази на підтвердження встановлених судом обставин

Обставини вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення встановлені судом шляхом дослідження сукупності доказів, обсяг яких був визначений з урахуванням думок учасників судового провадження в порядку, передбаченому ст. 349 КПК, у відповідності до засад кримінального провадження, у тому числі передбачених ст. 22, 26 КПК, таких як диспозитивність, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_3 повністю визнав себе винним в обсязі пред`явленого йому обвинувачення. У ході судового розгляду він детально розповів про обставин кримінального правопорушення та щиро розкаявся в його вчиненні, не піддавши сумніву обставини, викладені в обвинувальному акті. Так, обвинувачений ОСОБА_3 у судовому засіданні пояснив, що 10 листопада 2023 року командиром йому було віддано наказ, який він відмовився виконувати. Пояснив, що в Збройних Силах України перебував з серпня 2023 року. Проходив навчання в Британії. Вважає, що на той час неможливо було виконати наказ, в тому складі бригади на лівому березі Дніпра. Він побоювався за своє життя, оскільки на його утриманні перебуває малолітня дитина та мати, яка є особою з інвалідністю. Також пояснив, що він не відмовляється від проходження служби, в подальшому хоче продовжувати служити в Збройних Силах України.

Окрім повного визнання вини, винуватість ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення повністю підтверджується дослідженими судом доказами:

- даними довідки-доповіді за фактом відмови військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 від виконання бойового розпорядження за № 767/ОКП/767 від 11 листопада 2023 року, складеною командиром військової частини НОМЕР_1 ;

- даними наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 27 листопада 2023 року № 2372 про призначення службового розслідування стосовно факту невиконання бойового розпорядження військовослужбовцями;

- даними акту службового розслідування, затвердженого командиром військової частини НОМЕР_1 .

Вказані докази є належними, допустимими, достовірними і достатніми для доведення винуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, суд вважає доведеною винуватість ОСОБА_3 у вчинені ним непокори, тобто відкритої відмови виконати наказ начальника, вчиненої в умовах воєнного стану, та кваліфікує його дії за ч.4 ст.402 КК України, як непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, вчинена в умовах воєнного стану.

Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання

До обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_3 , суд відносить з`явлення із зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Стороною обвинувачення не зазначено в обвинувальному акті про наявність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_3 , та які відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 91, ч. 1 ст. 92 КПК підлягають доказуванню саме прокурором. У силу положень ст. 337 КПК суд позбавлений можливості додатково встановлювати та враховувати обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_3 та які в обвинувальному акті не зазначені, а також які прокурором не доказувалися, оскільки це погіршить становище обвинуваченого.

Мотиви призначення покарання

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_3 , суд у відповідності до ст. 65 КК враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За змістом статей 50 , 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наділяють суд правом вибору щодо розміру призначеного покарання, завданням якого є виправлення і попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки вищезазначених обставин, що впливають на покарання, а її реалізація становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого.

Обвинувачений ОСОБА_3 вчинив умисне тяжке кримінальне правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби (військові кримінальні правопорушення).

ОСОБА_3 вперше притягується до кримінальної відповідальності.

Згідно медичних довідок, ОСОБА_3 на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. З матеріалів кримінального провадження також вбачається, що обвинувачений ОСОБА_3 не належить до осіб з інвалідністю.

За місцем проживання ОСОБА_3 характеризується позитивно.

ОСОБА_3 має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та матір ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка є особою з інвалідністю 3 групи.

У судовому засіданні прокурор просив признати обвинуваченому покарання із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України і призначити покарання нижче від найнижчої межі у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 62 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки замінити на тримання в дисциплінарному батальйоні строком на 2 роки.

Захисник у судовому заданні просив призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України і призначити покарання нижче від найнижчої межі у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 58 КК України замість призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки призначити покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців строком на 1 рік із відрахуванням в дохід держави 10 відсотків із суми грошового забезпечення. Просив суд звільнити його підзахисного з-під варти в залі суду.

Обвинувачений у судовому засіданні підтримав позицію свого захисника.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Верховний Суд у своїх рішеннях, які стосувалися питання правильності застосування положень ст. 69 КК, неодноразово вказував на те, що ч. 1 ст. 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Отже, визначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_3 , суд виходить з того, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, у нього наявні кілька обставин, що пом`якшують покарання, а саме: з`явлення із зізнанням, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, що суттєво знижує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, суд також враховує те, що обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину та матір, яка є особою з інвалідністю 3 групи, те, що у нього відсутні обставини, що обтяжують покарання, у зв`язку з чим суд вважає можливим визнати дані обставини виключними та призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 4 ст. 402 КК України, обмежень для призначення якого з огляду на вимоги ст. 63 КК України не вбачається, та враховуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_3 , який і в подальшому бажає проходити військову службу та захищати суверенітет та територіальну цілісність України суд вважає за можливе згідно ст.58 КК України замість позбавлення волі призначити обвинуваченому службове обмеження для військовослужбовців із відрахуванням із суми грошового забезпечення 20 відсотків в дохід держави, що у свою чергу відповідатиме завданням та цілям кримінального покарання, та сприятиме виправленню обвинуваченого та на переконання суду буде достатнім для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

При цьому судом враховані висновки Верховного Суду щодо дискреційних повноважень суду щодо визначення виду та міри покарання (постанови Верховного Суду від 19 лютого 2019 року у справі № 337/3654/16-к, від 28 травня 2020 року у справі №753/13972/17 та від 06 серпня 2020 року у справі №759/13520/18).

Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку

Суд встановив, що ОСОБА_3 з 19 січня 2024 року перебуває під вартою на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду м.Миколаєва від 19.01.2024.

Оскільки суд дійшов висновку про призначити ОСОБА_3 покарання у вигляді службового обмеження для військовослужбовців, то в силу ч. 1 ст. 377 КПК, його необхідно звільнити з-під варти в залі судового засідання. Водночас, на підставі ст. 72 КК України, у строк покарання ОСОБА_3 необхідно зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 19.01.2024 по 21.02.2024, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає трьом дням службового обмеження для військовослужбовців.

Інші заходи забезпечення кримінального провадження, у тому числі арешт майна, не застосовувалися, а також відсутні і процесуальні витрати.

Керуючись ст. 368, 370, 374 КПК України, суд

ухвалив:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України та призначити покарання із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України, а саме призначити покарання нижче від найнижчої межі у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі статті 58 КК України, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , замість призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки призначити покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців на строк 2 (два) роки із відрахуванням в дохід держави 20 (двадцяти) відсотків із суми грошового забезпечення.

Звільнити ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти в залі суду.

На підставі ст. 72 КК України у строк відбуття призначеного ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання зарахувати строк «тримання під вартою» з 19 січня 2024 року по 21 лютого 2024 року включно, з розрахунку один день «тримання під вартою» відповідає трьом дням службового обмеження для військовослужбовців.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Миколаївського апеляційного суду через Снігурівський районний суд Миколаївської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, у разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не буде скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення Миколаївським апеляційним судом.

Обвинуваченому та прокурору вручити копію вироку негайно після його проголошення.

Суддя ОСОБА_1