ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2024 року

м. Київ

справа № 454/641/23

провадження № 51-5575км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника в інтересах засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 19 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000014, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого в АДРЕСА_1 та його жителя ( АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень (проступків), передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Сокальського районного суду Львівської області від 27 лютого 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, та покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік виконуються самостійно.

На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з випробуванням з установленням йому іспитового строку тривалістю 1 рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно зі ст. 76 КК України ухвалено покласти на засудженого ОСОБА_6 обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком районного суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він у не встановлений органом досудового розслідування час та в не встановленому органом досудового розслідування місці надав свої паспортні дані й фотокартки не встановленій органом досудового розслідування особі (особам), яка із внесенням реквізитів ІНФОРМАЦІЯ_2 , у не встановлений органом досудового розслідування час та місці за допомогою комп`ютерної техніки й інших засобів виготовила підроблені офіційні документи: тимчасове посвідчення військовозобов`язаного від 20 червня 2022 року № НОМЕР_1 на ім`я « ОСОБА_6 », внесла до нього завідомо недостовірні відомості про непридатність обвинуваченого до військової служби з виключенням його з військового обліку; довідку військово-лікарської комісії від 20 червня 2022 року № 988 на ім`я ОСОБА_6 , внесла до неї завідомо недостовірні відомості про непридатність останнього до військової служби з виключенням його з військового обліку. В той же час ОСОБА_6 до вказаної установи не звертався і такі документи йому не видавалися.

Також 28 січня 2023 року в с. Угринів Червоноградського району Львівської області ОСОБА_6 під час проходження прикордонного контролю в міжнародному пункті пропуску для пішохідного переходу «Угринів - Долгобичув» умисно з метою уникнення призову на військову службу за загальною мобілізацією у зв`язку із введенням на території України воєнного стану, будучи особою, яка підлягає загальній мобілізації, надав працівнику ДПСУ ОСОБА_8 завідомо підроблені документи: тимчасове посвідчення військовозобов`язаного від 20 червня 2022 року № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_6 і довідку військово-лікарської комісії від 20 червня 2022 року № 988 на ім`я ОСОБА_6 , видані ІНФОРМАЦІЯ_3 , які не видавалися обвинуваченому і не посвідчувалися зазначеною установою.

Отже, обвинувачений використав завідомо підроблені документи.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 19 червня 2023 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_6 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що при призначенні ОСОБА_6 покарання не було враховано, що він активно сприяв досудовому розслідуванню, працює, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку в лікарів нарколога і психіатра не перебуває, є особою молодого віку, намагався перетнути державний кордон України з метою проходження консультування й лікування в Литовській Республіці, а не з метою ухилення від конституційного обов`язку, як зазначено у вироку суду. На обґрунтування скарги зазначає, що місцевий суд належним чином не мотивував призначення штрафу у максимальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 358 КК України, та застосування найсуворішої міри покарання у виді обмеження волі, передбаченої санкцією ч. 4 ст. 358 КК України, при наявності інших видів покарань. Вважає, що місцевий суд неправильно застосував норми закону України про кримінальну відповідальність, а саме не зазначив остаточного покарання, визначеного на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, а апеляційний суд не виправив зазначених порушень.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню частково з огляду на таке.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів попередніх інстанцій.

У пункті 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).

Доведеність винуватості ОСОБА_6 та юридичну кваліфікацію його дій за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358; ч. 4 ст. 358 КК України захисник не оспорює в касаційній скарзі.

Довід сторони захисту про те, що засуджений намагався перетнути державний кордон України з метою проходження консультування й лікування в Литовській Республіці, а не з метою ухилення від конституційного обов`язку, як зазначено у вироку, суд касаційної інстанції не розглядає на підставі ч. 1 ст. 433 КПК України.

Довід захисника про те, що місцевий суд належним чином не мотивував призначення штрафу у максимальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 358 КК України, та застосував найсуворішу міру покарання у виді обмеження волі, передбачену санкцією ч. 4 ст. 358 КК України, не є слушним з огляду на таке.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, таке покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Як убачається з вироку місцевого суду, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд керувався принципами законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, брав до уваги, що санкції ч. 1 ст. 358 КК України та ч. 4 ст. 358 КК України передбачають альтернативні міри покарання. Обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_6 , місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно із статтею 12 КК України є кримінальними проступками, вчинені в умовах воєнного стану та з метою ухилення від конституційного обов`язку оборони рідної держави, а також вчинення кримінальних правопорушень в той час, коли інші громадяни обороняють кордони України та населення нашої держави, в тому числі і обвинуваченого, його вік, матеріальне положення та стан здоров`я, наявність постійного місця проживання, відсутність обставин, які обтяжують покарання. Обставиною, яка відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання ОСОБА_6 , суд визнав його щире каяття.

Не погоджуючись із оскарженим вироком суду, захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просив змінити вирок місцевого суду та пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України та за ч. 4 ст. 358 КК України.

Апеляційний суд погодився з видом та розміром покарання, призначеного ОСОБА_6 судом першої інстанції. При цьому послався на позиції, викладені у постанові Верховного Суду від 17 жовтня 2019 року у справі № 205/7091/16-к

(№ 51-1532км19), відповідно до яких поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість виправлення обвинуваченого з обранням покарання у виді штрафу за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України, та обмеження волі за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, в межах санкцій цих статей, що передбачають відповідальність за вчинені кримінальні правопорушення. Колегія суддів Верховного Суду погоджується з такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій та вважає їх обґрунтованими.

Разом з тим довід захисника ОСОБА_7 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при визначенні остаточного покарання заслуговує на увагу.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Виходячи з правової природи наведеної норми, призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень здійснюється у два етапи. На першому з них суд призначає покарання за кожне окреме кримінальне правопорушення, що входить до сукупності, а на другому - визначає остаточне покарання (загальну його міру) за усі кримінальні правопорушення, що утворюють сукупність, керуючись при цьому спеціальними правилами - принципами його призначення за сукупністю.

Покарання за сукупністю злочинів може визначатися шляхом: а) поглинення менш суворого покарання більш суворим; б) часткового складання призначених за окремі злочини покарань; в) повного їх складання.

Встановлюючи такий порядок визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, закон не регламентує, у яких випадках суд може використовувати той чи інший із зазначених принципів. У кожному випадку це питання вирішується за розсудом суду, який обирає той чи інший принцип визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням обставин конкретної справи і даних про особу винного.

Призначення остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим може здійснюватися щодо покарань як одного, так і різних їх видів і припускає, що суд, призначивши за окремі кримінальні правопорушення різні за ступенем суворості покарання, одним з них - більш суворим - поглинає інше (інші) - менш суворі. Визначаючи ж, яке з призначених покарань є більш суворим, суд виходить: а) або з його розміру (строку) - якщо призначені покарання належать до одного виду; б) або з його місця в законодавчому переліку покарань (ст. 51 КК України) - якщо призначені покарання належать до різних видів.

Отже поглинення менш суворого покарання більш суворим означає, що остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається судом у межах більш суворого покарання, призначеного за одне із кримінальних правопорушень, що входить у сукупність.

З матеріалів провадження встановлено, що місцевий суд призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 17 000 грн, за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік. Суд апеляційної інстанції погодився з таким рішенням місцевого суду.

Однак суд, визнавши ОСОБА_6 винуватим у вчиненні двох кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358; ч. 4 ст. 358 КК України, призначив йому покарання за кожний злочин окремо. При цьому зазначив, що відповідно ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, та покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік виконуються самостійно.

Тобто місцевий суд допустив порушення на другому етапі - при призначенні остаточного покарання не урахував усіх кримінальних правопорушень, що утворюють сукупність, і не призначив покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України. Під час апеляційної процедури суд апеляційної інстанції допущені порушення не виправив.

Таку позицію Верховний Суд зазначив у своїх рішеннях, зокрема в постанові від 19 вересня 2019 року (справа № 223/100/17, провадження № 51-114км19).

Отже, касаційну скаргу сторони захисту необхідно задовольнити частково, а ухвалу апеляційного суду - скасувати.

Ураховуючи викладене та керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника в інтересах засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Львівського апеляційного суду від 19 червня 2023 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3