Справа № 683/146/24
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2024 року м. Старокостянтинів

Старокостянтинівський районний суд Хмельницької області

в складі: головуючої-судді ОСОБА_1 ,

з участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3

потерпілого ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

його захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Старокостянтинові кримінальне провадження №0000474, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06 вересня 2023 року про обвинувачення:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, із вищою освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, командира 332 роти резерву регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (військова частина НОМЕР_1 ), учасника бойових дій, депутатом не обирався, раніше не судимого,

за ч.3 ст.368 КК України,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді командира 332 роти резерву регіонального управління Сил оборони територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (військова частина НОМЕР_1 ), відповідно до наказу начальника цього управління №114 від 20 липня 2023 року, будучи службовою особою, тобто особою, яка постійно обіймає посаду, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих функцій, розуміючи порядок звільнення військовослужбовців з військової служби, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і свідомо бажаючи їх настання, маючи можливість приймати рішення про погодження та направлення відповідних матеріалів для звільнення військовослужбовців з військової служби, діючи з корисливих мотивів, вчинив умисний корупційний злочин, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_4 , який згідно наказу командира військової частини НОМЕР_2 №222 від 03 серпня 2023 року був переведений на посаду солдата 332 роти резерву регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Збройних Сил України (військова частина НОМЕР_1 ) для подальшого проходження військової служби, наприкінці серпня 2023 року написав рапорт на звільнення з лав Збройних Сил України на ім`я командира НОМЕР_3 роти резерву (в/ч НОМЕР_1 ) ОСОБА_5 відповідно до підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років).

Отримавши рапорт ОСОБА_4 , ОСОБА_5 повідомив йому про відсуність у нього законних підстав для звільнення з військової служби.

Разом з тим, зібравши усі необхідні документи, проконсультувавшись з адвокатом, ОСОБА_4 28 серпня 2023 року повторно підготував та подав ОСОБА_5 рапорт на звільнення з військової служби через сімейні обставини.

Після отримання вказаного рапорту з додатками, ОСОБА_5 01 вересня 2023 року зателефонував до ОСОБА_4 з вимогою надати йому неправомірну вимогу в сумі 17 500 грн за те, що він поставить свою резолюцію та скерує рапорт в регіональне управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Збройних Сил України (військова частина НОМЕР_1 ) для подальшого вирішення. При цьому, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_4 , що у випадку не надання ним грошових коштів, не підпише рапорт на звільнення з військової служби та не передасть його за підпорядкованістю до регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ЗС України (військова частини НОМЕР_1 ).

05 вересня 2023 року року ОСОБА_5 зателефонував до ОСОБА_4 та запитав чи зібрав він необхідну суму коштів, а також поставив останньому вимогу перерахувати грошові кошти в сумі 17 500 грн. на його банківську карту, реквізити якої він повідомить згодом.

08 вересня 2023 року ОСОБА_5 повторно поставив ОСОБА_4 вимогу надати йому неправомірну вигоду, зменшивши суму до 17 000 гривень за підписання ним рапорту на звільнення ОСОБА_4 з військової служби, шляхом накладення резолюції на ньому, та подальшої передачі його в Регіональне управління Сил територіальної оборони «Захід» ЗС України (військова частина НОМЕР_1 ) та надіслав реквізити своєї банківської карти, відкритої в AT КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 через мобільний додаток «Сигнал».

Надалі, 08 вересня 2023 о 16 год. 44 хв. ОСОБА_5 , будучи службовою особою, перебуваючи в адміністративному приміщенні 332 роти резерву Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ЗС України (військова частина НОМЕР_1 ), яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і свідомо бажаючи їх настання, отримав від військовослужбовця ОСОБА_4 неправомірну вигоду в сумі 17 000 гривень, шляхом зарахування на його особистий банківський рахунок, відкритий в AT КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , за підписання ним рапорту ОСОБА_4 на звільнення з військової служби та його передачі в регіональне управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Збройних Сил України (військова частина НОМЕР_1 ) для подальшого вирішення.

Після отримання коштів у сумі 17000 грн. від ОСОБА_4 , ОСОБА_5 підписав рапорт на його звільнення з військової служби та того ж дня о 16 год 50 хв на підтвердження своїх дій надіслав ОСОБА_4 фото підписаного ним рапорту через мобільний додаток «Сигнал».

Обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у скоєному визнав частково: не заперечував факту отримання ним від ОСОБА_4 на свою банківську картку грошових коштів в сумі 17000 грн, однак виклав свою версію подій. Зокрема, зазначив, що ОСОБА_4 поступив у його підпорядкування у військову частину НОМЕР_1 та раніше отримував консультацію щодо наявності у нього законних підстав для звільнення з військової служби, в ході якої йому було повідомлено про відсутність таких підстав. 07 серпня 2023 року ОСОБА_4 в службовому кабінеті ОСОБА_5 , напав з ножем на нього та ОСОБА_7 , заподіявши останньому тілесні ушкодження. З метою припинення таких дій ОСОБА_4 , який поводив себе неадекватно, причину нападу пояснити не зміг, вони доставили його до психіатричного відділення військового шпиталю в АДРЕСА_2 , куди також прибули працівники поліції та Військової служби правопорядку. Щоб зняти стрес від такої ситуації, він вжив 150 мл коньяку, внаслідок чого у нього в ході медичного огляду виявлено стан алкогольного сп`яніння, складено відносно нього протокол про адміністративне правопорушення за ч.3 ст. 172-20 КУпАП, за результатами розгляду якого судом притягнуто його до адміністративної відповідальності та накладено штраф в розмірі 17000 грн та стягнуто судовий збір в розмірі 500 грн. У подальшому ОСОБА_4 вибачився перед ним за свою поведінку та пообіцяв відшкодувати йому розмір штрафу та судового збору в сумі 17500 грн і саме про це йшла мова в їх телефонних розмовах. Уважав, що ОСОБА_4 , перерахував йому на банківську картку суму штрафу в розмірі 17000 грн, який ОСОБА_5 мав сплатити з вини ОСОБА_4 . Зазначав, що саме ОСОБА_4 перший в розмовах про цю суму грошей згадував підписання його рапорту про звільнення, що вказує на наявність в його діях провокації. Крім того, уважав, що ОСОБА_4 не мав законних підстав на звільнення з військової служби, оскільки він є батьком лише двох дітей з трьох, що перебувають на його утриманні, про що йому також вказували на попередньому місці служби і про що свідчить та обставина, що він і досі не звільнений зі служби.

Незважаючи на такі показання обвинуваченого, його винуватість в отриманні неправомірної вигоди, поєднаної з вимаганням, підтверджуються наступними, безпосередньо дослідженими у судовому засіданні, доказами.

Так, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_4 показав, що був переведений у військову частину НОМЕР_1 з базуванням в м.Старокостянтинові та у зв`язку із погіршенням стану здоров`я 09 серпня 2023 року поміщений до психіатричного відділення військового шпиталю в АДРЕСА_2 , а того ж дня відносно його командира ОСОБА_5 був складений протокол про адміністративне правопорушення за перебування в стані алкогольного сп`яніння під час проходження військової служби та постановою суду накладено на нього штраф в сумі 17500 грн. Наприкінці серпня 2023 року він написав рапорт на ім`я командира 332 роти резерву ОСОБА_5 про звільнення, оскільки уважав, що як батько, що має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, має підстави для звільнення з військової служби. Проте, ОСОБА_5 повідомив йому про відсутність таких підстав. Він вдруге написав рапорт, підготовлений адвокатом та 05 вересня 2023 року передав ОСОБА_5 , який невдовзі зателефонував до нього та запитав, коли він йому надасть гроші, а на запитання потерпілого про рапорт відповів, що підпише його після одержання коштів. Зазначив, що без підпису командира, його рапорт не потрапив би до регіонального управлінння для розгляду, скарги на дії командира є неефективними, оскільки передбачають їх тривалий розгляд, а він сподівався звільнитись зі служби якумога бистрійше. Відтак сприймав таку відмову ОСОБА_5 як вимагання, оскільки якби він не надав кошти, командир не підписав рапорт, тому 05 вересня 2023 року він звернувся до правоохоронних органів, під контролем яких 08 вересня 2023 року через термінал АТ "Приватбанк" перерахував ОСОБА_5 17000 грн, а той відразу прислав йому фото рапорта зі своєю резолюцією. У звільненні з лав ЗСУ йому відмовили, оскільки одна дитина не є його рідною. Визнав, що дійсно спочатку добровільно обіцяв сплатити штраф, але потім передумав.

Зазначені потерпілим ОСОБА_4 обставини об`єктивно підтверджуються наступними доказами:

- наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 20 липня 2023 року №114 про призначення ОСОБА_5 командиром 332 роти резерву (том 3 а.с. 4);

- витягом з наказу начальника Генерального штабу Збройних Сил України (по особовому складу) №48 РС від 30 липня 2023 року, відповідно до якого солдата ОСОБА_4 призначено до 332 роти резерву регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Збройних Сил України. (том 2 а.с.47)

- заявами ОСОБА_4 від 05 вересня 2023 року, відповідно до яких останній повідомив начальника 8 відділу 6 управління ДВКР СБУ, що його командир ОСОБА_5 вимагає в нього 17500 грн. за підписання рапорту про звільнення та надав аудіозапис зафіксованої ним розмови з ОСОБА_5 , яка відбулась 05 вересня 2023 року о 15 годині 58 хвилин (том. 2 а.с. 17, 19);

- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 06 вересня 2023 року, відповідно до якого за заявою ОСОБА_4 внесено відомості про кримінальне правопорушення про вчинення відносного нього кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, зокрема вимагання неправомірної вигоди за вирішення питання на його користь, що входить в компетенцію службової особи; (том 2 а.с.2)

- відомостями протоколу огляду предметів від 16 жовтня 2023 року, відповідно до яких слідчим оглянуто флеш носій, на якому міститься запис телефонної розмови ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , в ході якої ОСОБА_5 запитує ОСОБА_4 , чому він не телефонував, на що останній відповідає, що поки шукає (йдеться про гроші) та відповідно запитує, скільки в нього є днів. Шайнога відповідає, що залишилось п`ять днів і якщо ОСОБА_4 знайде гроші, він завезе ( рапорт) в управління; (том. 2 а.с. 20-21);

- заявою ОСОБА_4 , згідно якої останній просить долучити до матеріалів кримінального провадження скріншоти переписок з ОСОБА_5 за допомогою месенджера «Сигнал», та копію квитанції про перерахунок коштів на банківську карту ОСОБА_5 (том. 2 а.с. 32-36)

- відомостями протоколу огляду та вручення грошей від 08 вересня 2023 року, відповідно до яких кошти, що належать ОСОБА_4 в сумі 17000 грн. ідентифіковано та надано останньому для подальшої їх передачі ОСОБА_5 (том. 2 а.с. 69-79);

- відомостями протоколів про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, а також про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії у виді «аудіо-, відеоконтролю особи», про хід та результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 08 вересня 2023 року, проведених на підставі ухвал слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 07 вересня 2023 року, на яких за допомогою відео та аудіо запису зафіксовано, як 08 вересня 2023 року ОСОБА_5 відправив ОСОБА_4 на месенджер «Сигнал» реквізити свого карткового рахунку та останній того ж дня в приміщенні відділення ПАТ «Приватбанку» в АДРЕСА_4 телефоном повідомив ОСОБА_5 про те, що знайшов гроші і має намір перерахувати їх ОСОБА_5 , після чого запитує про рапорт. О 16 годині 44 хвилини ОСОБА_4 переказує на вказаний ОСОБА_5 рахунок 17000 грн та 16 годині 56 хвилин відбувається їх чергова розмова, в ході якої ОСОБА_5 повідомляє про отримання коштів та надсилає через месенджер «Сигнал» фото підписаного ним рапорту з його погодженням. ОСОБА_4 запитує, коли рапорт доставлять в управління, на що ОСОБА_8 повідомляє, що через відсутність транспорту, зробить це в понеділок. (том. 2 а.с. 83-85, 86-94, 95-99).

Указані обставини, відображені в зазначених протоколах негласних слідчих дій, підтверджуються аудіо та відеозаписами події, переглянутими та прослуханими в судовому засіданні, їх зміст стороною захисту не оспорюються, як і допустимість зазначених доказів, окрім флеш носія із записом розмови ОСОБА_5 з ОСОБА_4 , наданих останнім разом із заявою від 05 вересня 2023 року про вчинення відносно нього злочину.

Під час судового розгляду адвокатом ОСОБА_6 заявлено клопотання про визнання вказаного флеш носія із записом розмови обвинуваченого та потерпілого 05 вересня 2023 року недопустимими, оскільки у заяві про приєднання цього доказу не зазначено час видачі цього флеш носію, та інших індивідуальних його ознак, неможливо встановити, за яких обставин дана розмова була перенесена з телефону потерпілого на флеш носій, а також чи відповідає ця розмова дійсності. Захисник уважав, що зробивши такий запис, потерпілий здійснював оперативно-розшукову діяльність за власною ініціативою, що прямо заборонено законом.

Як зазначив Верховний Суд у своїй постанові від 02 грудня 2022 у справі № 758/1780/17 (провадження №51-4254км21) запис телефонних розмов з обвинуваченим, які зробив свідок на диктофон або на пам`ять телефону та передав органу досудового розслідування, не можуть бути оцінені як матеріали негласної слідчої (розшукової) дії. За наявності обґрунтованих сумнівів щодо достовірності таких записів, які входять до сукупності ключових доказів, покладених в основу обвинувального вироку, учасники судового провадження мають право просити суд призначити відповідну експертизу цих документів.

Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, стороною захисту клопотання про призначення такої експертизи не заявлялось, більш того, обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні не заперечував факт такої розмови, та її змісту.

Ураховуючи викладене, суд не вбачає підстав для визнання недопустимими заявлені докази.

08 вересня 2023 року о 16 годині ОСОБА_5 затримано та в ході обшуку в його службовому кабінеті за місцем розташування військової частини, у нього вилучено мобільний телефон та рапорти ОСОБА_4 з додатками, що підтверджується відомостями протоколів затримання та обшуку від 08 вересня 2023 року (том 2 а.с.101-107, 114-118);

Указаний обшук проведений відповідно до вимог КПК України, що підтверджується ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 09 вересня 2023 року.

Під час огляду вилучених в ході обшуку у ОСОБА_5 банківської картки № НОМЕР_4 та мобільного телефону, у застосунку «Вайбер» виявлено його листування з ОСОБА_4 , а саме повідомлення з номером банківської картки № НОМЕР_4 та надіслане ним фотозображення рапорту солдата 332 роти резерву ОСОБА_4 , на якому виконаний рукописний текст командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_5 з погодженням: "направити цей рапорт в юридичний відділ для розгляду цієї справи" та підписом ОСОБА_5 (том. 2 а.с. 125-128);

Відповідно до висновку експерта від 19 грудня 2023 №СЕ-19/123-23/11479-ПЧ, почерк на рапорті та підпис виконанні ОСОБА_5 (том. 2 а.с. 191-196)

Як убачається з протоколу огляду рапорта ОСОБА_4 з додаткими від 16 жовтня 2023 року та самим рапортом ОСОБА_4 про звільнення з військової служби від 28 серпня 2023 року у двох примірниках, як підставу для звільнення ОСОБА_9 вказує наявність на його утриманні трьох неповнолітніх дітей: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а також дитини дружини ОСОБА_12 від першого шлюбу ОСОБА_13 . Указаний рапорт містить погодження ОСОБА_14 та його особистий підпис (том. 2 а.с. 130-131, 132-133);

Відповідно до відомостей протоколу огляду предметів (документів) від 29 листопада 2023 року, оглянуто банківську інформацію щодо банківського рахунку ОСОБА_15 , отриману в порядку доступу до речей і документів на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 03 листопаа 2023 року, де відображено інформацію про зарахування коштів у сумі 17 000 грн.

Частина 3 ст. 368 КК України передбачає відповідальність, зокрема, за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднаного з вимаганням такої вигоди.

Відповідно до п. п. «г» п. 1 ст. З Закону України, «Про запобігання корупції», суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів вищих військових навчальних закладів, курсантів вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки.

Згідно з наказом начальника регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » №114 від 20 липня 2023 року командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_5 призначений командиром 332 роти резерву регіонального управління.

Згідно функціональних обов`язків, затверджених начальником регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » командир роти резерву ОСОБА_5 є прямим начальником для всього особового складу цієї роти, відповідає за додержання в підрозділах вимог чинного законодавства з питань охорони праці та принципів соціальної справедливості, організацію взаємодії зі структурними підрозділами регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 », іншими органами військового управління Збройних Сил України, територіальними (регіональними) органами управління інших військових формувань, місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування (у межах компетенції) та іншими утвореними відповідно до законів України військовими формуваннями з питань, що належать до його компетенції; керує підготовкою і вихованням особового складу; забезпечує збереження озброєння, боєприпасів та інших матеріальних засобів роби, їх своєчасне поповнення до визначених норм; організовує розробку на основі вимог законодавства і здійснення заходів щодо: встановлення розпорядку дня та вимагання внутрішнього порядку, забезпечення належної організації обліку особового складу в роті, особисто керує кадровою роботою, організації інвентаризації військового майна, керівництва розшуком військовослужбовців, організації та здійснення заходів, спрямованих на захист особового складу, озброєння, бойової та іншої техніки, матеріальних засобів, та виконує інші обов`язки.

Відтак, в силу положень п. 3 ст. 18 та примітки 1 до ст. 364 КК України ОСОБА_5 є службовою особою.

Згідно з п. 5 примітки до ст. 354 КК України, у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Правильне визначення меж вимагання неправомірної вигоди пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою неправомірної вигоди, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання неправомірної вигоди, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам особи, яка надає неправомірну вигоду.

Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до надання неправомірної вигоди може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому, під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству. Згідно з роз`ясненнями, які містяться в Рішенні Конституційного Суду України № 18-рп/2004 від 01.12.2004 р., незаконний інтерес, на відміну від правоохоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним.

Таким чином, вимагання неправомірної вигоди як кваліфікуюча ознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди погрожує вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх законних інтересів. Тобто, саме законність прав і інтересів, які особа, яка надає неправомірну вигоду, захищає шляхом дачі неправомірної вигоди, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну від цього, у разі, якщо особа, яка надає неправомірну вигоду, зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися реалізації своїх незаконних інтересів, тощо, то вимагання неправомірної вигоди виключається.

Саме такий підхід є усталеним в судовій практиці у справах даної категорії. Так, згідно правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 21.01.2016 р. (справа № 5-124кс15), вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги тощо. У подальшому, вказана правова позиція неодноразово підтверджена у судових рішеннях Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (постанова від 19.09.2018 р. у справі № 347/350/16, постанова від 20.11.2018 р. у справі № 621/2190/16-к, постанова від 05.12.2019 р. у справі № 464/8036/15-к).

Отже, для встановлення відповідності фактичних обставин справи нормативному визначенню діяння як такого, що вчинено з вимаганням неправомірної вигоди, необхідно встановити наявність таких його складових: 1) факту погрози вчинення дій чи бездіяльності з боку суб`єкта злочину, 2) вчинення таких дій з використанням службового становища, влади, повноважень, 3) наявність законного інтересу у особи, у якої неправомірну вигоду вимагають, 4) шкідливі наслідки для особи у разі відмови надати неправомірну вигоду.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_5 ознак вимагання, суд виходить із наступного.

Відповідно до ст.12 Статуту Збройних Сил України про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Згідно вимог п. 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 визначено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

Відповідно до підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» під час дії воєнного стану однією з підстав для звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, є перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Ураховуючи викладене, потерпілий ОСОБА_4 , будучи переконаним, що має законні підстави для звільнення з військової служби, у встановленому законом порядку звернувся до безпосереднього командира, яким є ОСОБА_5 , із відповідним рапортом.

Як підтвердив у судовому засіданні свідок ОСОБА_16 , який є помічником начальника регіонального управління з правової роботи Сил територіальної оборони «Захід», для вирішення питання про звільнення, військовослужбовць має звернутись із рапортом до свого безпосереднього командира, і лише за його резолюцією, яка має бути накладена у місячний строк, вказаний рапорт скеровується до регіонального управління, де після його опрацювання юридичною службою на предмет наявності підстав для звільнення, командир військової частини приймає рішення та видає наказ. Командир роти, яким є ОСОБА_5 , безпосередньо не уповноважений приймати рішення про звільнення військовослужбовця, але без його резолюції рапорт про звільнення не буде скеровано до регіонального управління. Разом з тим, у разі непогодження рапорту безпосереднім командиром, військовослужбовець не позбавлений можливості напряму звернутись до командира військової частини, таким чином оскарживши дії командира роти.

З наведеного випливає, що не вчинення ОСОБА_5 дій по накладенню резолюції на рапорт ОСОБА_4 про його звільнення створювало для останнього значні перешкоди в реалізації його права на звільнення з військової служби.

При цьому, твердження сторони захисту про відсутність у потерпілого законних підстав для звільнення, і як наслідок, - відсутність законного інтересу в особи, у якої вимагають неправомірну вигоду, є надуманими.

Закон України «Про військовий обов`язок та військову службу» передбачає право військовослужбовця на звільнення з військової служби з наведених у ньому підстав, наявність яких перевіряється вже під час розгляду уповноваженою особою питання про таке звільнення.

Дослідженими доказами судом встановлено, що підписання ОСОБА_5 рапорту про звільнення потерпілого входило в обов`язки обвинуваченого, не вчинення ним таких дій, порушувало законний інтерес потерпілого на звільнення з військової служби та в умовах воєнного стану могло спричинити йому шкідливі наслідки, з огляду на незадовільний стан здоров`я ОСОБА_4 .

Про наслідки у виді не підписання ним рапорту у разі неотримання грошових коштів, ОСОБА_5 неодноразово вказував в ході телефонних розмов із потерпілим ОСОБА_4 .

Твердження сторони захисту про те, що грошові кошти обвинувачений отримав не за підписання рапорту, а як добровільне відшкодування ОСОБА_4 адміністративного штрафу, накладеного на обвинуваченого судом, на переконання ОСОБА_5 , з вини потерпілого, також не заслуговують на увагу.

Як зазначив в судовому засіданні ОСОБА_4 , він дійсно спочатку мав намір сплатити за ОСОБА_5 адміністративний штраф в розмірі 17500 грн., однак вказаних коштів у нього не виявилось та в подальшому він передумав, оскільки ОСОБА_5 правомірно був притягнутий до адміністративної відповідальності, хоч і обставини вживання ним алкогольних напоїв було виявлено з вини потерпілого. Зазначив, що сприймав вимогу командира про сплату 17000 грн як вимагання за підписання ним його рапорту про звільнення.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні також підтвердив, що усвідомлював правомірність притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 172-20 КУпАп та визнав, що його вимога до ОСОБА_4 , який є його підлеглим, про сплату вказаного штрафу була незаконною.

Посилання сторони захисту на те, що дії обвинуваченого були вчиненні в умовах провокації злочину, суд до уваги не бере, зважаючи на наступне.

Так, підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінального провадження, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений. У матеріалах справи немає таких відомостей, і стороною захисту конкретних обставин цього не наведено.

Згідно з рекомендаціями ЄСПЛ з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим для свого захисту («процесуальний критерій провокації»; пункти 37, 51 рішення у справі «Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року).

Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання, не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке би вона в іншому випадку не вчинила, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне переслідування (п. 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).

Аби встановити, чи було розслідування «суто пасивним», Суд вивчає мотиви, що виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, Суд установлює, чи існували об`єктивні сумніви в тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.

Суд звертає увагу на поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 , який сам висунув вимогу ОСОБА_4 про надання неправомірної вигоди, неодноразово телефонував потерпілому, надіслав йому реквізити банківської карти та відразу після отримання коштів скинув фото підписаного ним рапорту про звільнення.

Наведені вище докази отримані у порядку, встановленому КПК України, підтверджують існування обставин, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб його вчинення) та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а відтак в силу положень ст.ст. 84, 85, 86 КПК України є належними, допустимими, достовірними та у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкрмінованого йому злочину поза розумним сумнівом.

Його дії правильно кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднаному з вимаганням такої вигоди.

Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

При призначенні покарання судом враховуються конкретні обставини справи, спричинені наслідки, поведінка обвинуваченого під час та після вчинення злочину.

При обранні обвинуваченому виду та міри покарання суд враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.

Обставин, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_5 судом не встановлено.

Відсутні і обставини, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_5

ОСОБА_5 вину у скоєному визнав частково, за місцем проходження військової служби характеризується позитивно, є учасником бойових дій, має захворювання, пов`язані із проходженням військової служби, внаслідок чого визнаний особою з інвалідністю третьої групи, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, одружений, має на утриманні малолітню дитину з інвалідністю та батьків пенсійного віку, вперше вчинив тяжкий корупційний злочин.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №123 від 02 травня 2024 року ОСОБА_5 звільнений з військової служби у зв`язку із непридатністю до військової служби на підставі п.3 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Беручи до уваги викладене та реалізуючи принципи справедливості та індивідуалізації покарання, а також, ураховуючи, що призначене покарання повинно бути не тільки карою, але і переслідувати цілі загальної та спеціальної превенції, має бути відповідним до скоєного, тобто необхідним та достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, а також для попередження вчинення нових злочинів самим обвинуваченим та іншими особами, думку потерпілого ОСОБА_4 , який просив призначити обвинуваченому несуворе покарання, суд приходить до висновку призначити ОСОБА_5 покарання у межах санкції ч.3 ст.368 КК України у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здісненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в мінімальному розмірі з конфіскацією майна, крім житла.

При цьому суд ураховує імперативні вимоги ст.ст.69, 75 КК України, які виключають можливість призначення особам, які засуджуються за вчинення корупційних правопорушень покарання ніжче нижчої межі, ніж перебачено санкцією статті, за які засуджується особа, а також звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку суду, саме покарання у виді позбавлення волі буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Цивільний позов потерпілим ОСОБА_4 не заявлявся.

Обвинувачений ОСОБА_5 попередньо ув`язненим у цьому кримінальному провадженні не був, строк дії обраного відносно нього запобіжного заходу у виді домашнього арешту закінчується 19 липня 2024 року.

Ураховуючи особу обвинуваченого, стан його здоров`я, наявність у нього міцних соціальних зв`язків, а також те, що він сумлінно виконував покладені на нього процесуальні обов`язки, суд не убачає підстав для зміни йому запобіжного заходу, а тому уважає за можливе до вступу вироку в законну силу запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_14 залишити попередній домашній арешт.

Процесуальні витрати по справі за проведення експертизи в сумі 5300 грн підлягають стягненню з обвинуваченого на користь держави.

Питання про долю речових доказів суд вирішує в порядку ст.100 КПК України.

Керуючись ст.ст.368-370, 373-376 КПК України, суд

у х в а л и в :

ОСОБА_5 визнати винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здісненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 (один) рік, з конфіскацією майна, крім житла.

Строк відбуття покарання обвинуваченому рахувати з момену приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишити попередній - домашній арешт, який полягає у забороні залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 в період часу з 20 години до 07 години наступного дня з покладенням на нього обов`язку прибувати до суду за кожною вимогою, не відлучатись без дозволу суду з місця проживання.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 09 вересня 2023 року на речові докази.

Речові докази:

мобільний телефон марки «MotoE40» з сім картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», належний ОСОБА_5 , конфіскувати в дохід держави;

банківську карту АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_4 повернути ОСОБА_5 ;

два примірники рапорта ОСОБА_4 з додатками на 20 аркушах зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого суді Хмельницького міськрайонного суду від 11 січня 2024 року на нерухоме майно, яке зареєстровано на праві спільної сумісної власності за ОСОБА_5 на 4/6 частки квартири загальною площею 53, 1 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 .

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 5300 грн.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Хмельницького апеляційного суду через Старокостянтинівський районний суд Хмельницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а обвинуваченим у той же строк з моменту вручення копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку, після його проголошення, негайно вручити обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Суддя