Номер провадження: 11-кп/813/1609/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 27 березня 2024 року, у кримінальному провадженні №0000364, внесеному до ЄРДР 17.11.2022 року за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Арциз, Одеської області, громадянина України, із вишою освітою, нe одруженого, на момент вчинення кримінального проступку військовослужбовця військової служби за контрактом, який займав посаду командира танка 3 танкового взводу 1 танкової роти батальйону військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «прапорщик», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимого,

- у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_8 не обиралась.

Початок відбування покарання у вигляді обмеження волі визначено рахувати з моменту приведення вироку для виконання.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді командира танка 3 танкового взводу 1 танкової роти батальйону військової частини НОМЕР_1 у військовому званні «прапорщик», діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 17 листопада 2022 року, приблизно о 09 годині 00 хвилин, перебуваючи на території «Дюківський сад» в м. Одеса, більш точного місця не встановлено, підібрав із землі пластикову коробку, яка містила особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, поклавши її собі до кишені штанів, шляхом привласнення знайденого незаконно придбав психотропну речовину без мети збуту.

17 листопада 2022 року, приблизно о 09 годині 15 хвилин, за адресою: м. Одеса, «Дюківський сад», працівниками БПОП ГУНП в Одеській області, під час охорони публічного порядку, виявлено у ОСОБА_8 психотропну речовину, після чого слідчо-оперативною групою відділення поліції № 1 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області в ході обшуку виявлено та вилучено кристалічну речовину, загальною масою 0,511 г, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, кількісний вміст якої становить 0,394 г., яку ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, незаконно придбав та незаконно зберігав при собі без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги.

Не погоджуючись із вироком суду, захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, звернувся до суду із апеляційною скаргою, у якій вважає вирок занадто суворим, та таким, що не відповідає засадам призначення покарання, з огляду на наступне:

- судом не враховано обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а саме того, що ОСОБА_8 добровільно видав заборонену речовину працівникам поліції та неодноразово прибував за викликами дізнавача та прокурора;

- судом першої інстанції при ухваленні вироку не надано оцінку, що ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, є військовослужбовцем, має міцні соціальні зв`язки, а саме, має на утриманні двох неповнолітніх дітей 2008 та 2010 року народження;

- у обвинуваченого був відсутній умисел на зберігання заборонених речовин.

На підставі наведеного, захисник просить вирок суду скасувати та призначити більш м`яке покарання ОСОБА_8 , яке не пов`язане із обмеженням волі.

На апеляційну скаргу надійшли заперечення прокурора, в яких останній зазначає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки

судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому вірно враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, зокрема, формальне каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, яке ОСОБА_8 надав виключно у своєму останньому слові, до останнього запевняючи суд у тому, що він помилково підібрав психотропну речовину, яку він вважав засобом для зварювання, врахована особа ОСОБА_8 , те, що він раніше не судимий, негативно характеризується за місцем служби як особа, яка зловживає наркотичними засобами.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні захисник та обвинувачений підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її у повному обсязі.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, при зазначених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які були повно і всебічно досліджені та правильно оцінені судом першої інстанції.

Так, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України, проявляється в таких альтернативних видах злочинних дій, а саме в незаконному: 1) виробництві, або 2) виготовленні, або 3) придбанні, або 4) зберіганні, або 5) перевезенні, або 6) пересиланні, або 7) в незаконному збуті наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Таким чином, для встановлення вини особи за ст. 309 КК України необхідна наявність однієї чи декількох альтернативних дій, зазначених вище.

Кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України, вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої дії, зазначеної у ч.1 ст.309 КК України.

З огляду на це апеляційний суд зазначає, що незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого тощо. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях. Придбання наркотичних засобів вважається закінченим злочином з моменту фактичного заволодіння ними особою.

Також під незаконним зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів у володінні винної особи (вона може тримати їх при собі, у будь-якому приміщенні, сховищі або в іншому місці). Відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів настає незалежно від його тривалості. Зберігання наркотичних засобів вважається закінченим злочином з моменту, коли такі засоби фактично почали перебувати у володінні винного.

Як убачається з вироку, обвинувачений ОСОБА_8 , заперечуючи провину у вчиненні інкримінованого кримінального проступку пояснив, що у листопаді 2022 року він разом зі своєю знайомою ОСОБА_10 розпивали спиртні напої у парку. У цей час до них підійшов співробітник поліції і сказав вийняти все, що знаходиться в кишені. Він вийняв колбочку з білою речовиною, яку він знайшов у той день у парку, та підібрав її, поклав до кишені, оскільки подумав, що це бор для зварювання.

Незважаючи на позицію обвинуваченого, який у суді першої інстанції не визнав себе винним у вчиненні інкримінованого кримінального проступку, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції версія сторони захисту була належним чином перевірена, надана належна оцінка та було відхилена, оскільки її визнано, як формою захисту обвинуваченого.

Як убачається з показань обвинуваченого ОСОБА_8 , наданих у суді першої інстанції та які підтриманні ним під час апеляційного розгляду, останній визнав факт вилучення у нього пластикової коробочки з речовиною білого кольору, яку він знайшов та тримав при собі.

Апеляційний суд констатує, що вказані показання обвинуваченого відповідають даним, зафіксованим у протоколі особистого обшуку ОСОБА_8 від 17.11.2023 року, згідно якого, ОСОБА_8 видав пластикову коробочку, в якій знаходиться кристалічна речовина (а.с.8-13 т.2), яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), кількісний вміст, якої становить 0,394г., згідно висновку експерта СЕ-19/116-22/18955-НЗПРАП від 01.03.2023 року (а.с.20-22 т.2).

Таким чином, сукупність доказів показань обвинуваченого з приводу виявлення (придбання) психотропної речовини та її зберігання до проведення особистого обшуку дають обґрунтовані підстави поза розумним сумнівом вважати доведеною вину особи у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини.

Доводи сторони захисту про відсутність умислу на зберігання психотропної речовини, за встановлених вище обставин справи, є неспроможними та суперечать фактичним обставинам, встановленим у ході судового розгляду.

На переконання колегії судів в діях обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджений факт кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, а саме незаконне придбання, зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій, в апеляційній скарзі не наведено та перевіркою матеріалів провадження не встановлено.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника в частині призначеного покарання, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (постанова Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к та 07 квітня 2021 року).

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_8 захід примусу, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого, характеристику особи обвинуваченого, а також зважив на відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зазначені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, та на підставі наведених даних суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді одного року обмеження волі, який необхідно відбувати реально. На думку апеляційного суду, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які творять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Стосовно призначеного покарання колегія суддів акцентує на тому, що суд першої інстанції правильно послався на відсутність обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 , - щире каяття.

Так, виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуюче ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Як було встановлено апеляційним судом, під судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 свою провину не визнавав, натомість, під час останнього слову під тиском доказів, які були досліджені судом та безперечно доводять його вину, вину у пред`явленому обвинувачені визнав.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що щире каяття обвинуваченого мало на меті виключно намагання уникнути справедливого покарання за вчинене кримінальне правопорушення, тому не може бути визнане пом`якшуючою покарання обставиною, тобто останній не надав критичної оцінки своїй протиправній поведінці, формально вказавши на визнання своєї винуватості, що не узгоджується з вищевказаними мотивами стосовно визначення щирого каяття.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту щодо необхідності врахування такої пом`якшуючої обставини - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, апеляційний суд звертає увагу, щозгідно зі сталою судовою практикою під активним сприянням розкриттю злочину необхідно вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи, при цьому таке сприяння має бути активним та певною мірою ініціативним. Крім того, під активним сприянням розкриттю злочину Пленум Верховного Суду України розумів надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи (п. 3 постанови Пленуму від 23 грудня 2005 року № 12), але ОСОБА_8 жодних відомостей, які б не були відомі досудовому слідству або суду, не повідомив.

Водночас, колегією суддів було ретельно вивчено особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше до кримінальної не притягувався, однак, до суду скерована обвинувальний акт відносно останнього за ч. 4 ст. 407 КК України (а.с.30 т.2), притягувався до адміністративної відповідальності (а.с.31-32,71-74 т.2), за місцем служби характеризується негативно (а.с.59 т.2), є учасником бойових дій (а.с.33 т.2). У той же час, апеляційний суд критично оцінює посилання сторони захисту, що на утриманні у обвинуваченого перебувають двоє неповнолітніх дітей 2008 та 2010 року народження, оскільки такі доводи жодним чином документально не підтверджені.

Також, колегії суддів звертає увагу на підвищену суспільну небезпечність вчиненого, оскільки кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів це злочини, що посягають на здоров`я населення. У свою чергу, протягом останніх років спостерігається поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. Цi кримінальні правопорушення набувають усе більших масштабів i стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів, дані по особу та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційна скарга не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 27 березня 2024 року, у кримінальному провадженні №0000364, внесеному до ЄРДР 17.11.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4