Житомирський апеляційний суд
Справа №296/5186/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/472/24
Категорія ч.4 ст.185,ч.3 ст.15, ч.4 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: Добровінс ОСОБА_5 ,

обвинуваченого: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

прокурора: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі кримінальне провадження №0001388 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 22 лютого 2024 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Кзилту, Кокчетавської області, Республіки Казахстан, громадянина України, не працюючого, не одруженого, який на утриманні неповнолітніх дітей не має, без місця реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє: - 15.08.2018 Корольовським районним судом Житомира за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- 03.12.2019 Богунським районним судом Житомира за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі;

- 03.12.2019 Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 років 7 місяців позбавлення волі;

- 29.04.2020 Богунським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст. 185, ст. ст. 75, 76 КК України на 2 роки позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,-

-за ч.4 ст. 185 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.15 ч.4 ст.186 КК України, із застосуванням вимог ст. 68 КК України на 6 (шість) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання 6 (шість) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з моменту його затримання з 14 травня 2023 року.

Відповідно до ст. 72 ч. 5 КК України зараховано засудженому до строку відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 14 травня 2023 року по день набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати на залучення експертів для проведення експертиз на загальну суму 4779 гривень 60 копійок.

Питання про долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

Як встановив суд, 04.05.2023 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин, у ОСОБА_6 , який перебував на території ринку «Житній», що за адресою: м. Житомир, площа Житній ринок, виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення мобільного телефону, торгівельної марки «Meizu», моделі «М5 note», що належить ОСОБА_9 та знаходився на торгівельній стійці її робочого місця.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, ОСОБА_6 , у вказаний день, місці та за вказаних обставин, підійшов до торгівельної стійки, де здійснювала торгівлю ОСОБА_9 та, пересвідчившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, оскільки ОСОБА_9 була зайнята покупцями, із полиці вказаної торгівельної стійки, шляхом вільного доступу, викрав мобільний телефон торгівельної марки «Meizu» моделі «М5 note», вартістю 2207 гривень.

В подальшому, ОСОБА_6 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення злочину залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 2207 гривень.

Крім того, 14.05.2023, приблизно о 16 годині 39 хвилин, у ОСОБА_6 , який перебував у приміщенні магазину «Єва №706» ТОВ «РУШ»», що за адресою: м. Житомир, вул. Небесної Сотні, 12 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення майна, що належить вказаному магазину, а саме: шампуню торгівельної марки «Head and Shoulders 2 in 1 smooth and silky» та жіночих панчіх торгівельної марки «Viven».

Реалізуючи свій злочинний умисел, враховуючи сприятливу обстановку, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються ніким не поміченими, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_6 , у вказаний день, час, місці та за вказаних обставин, із полиці магазину «Єва №706» ТОВ «РУШ», що за адресою: м. Житомир, вул. Небесної Сотні, 12 викрав шампунь торгівельної марки «Head and Shoulders 2 in 1 smooth and silky», вартістю 137 гривень 29 копійок та 4 пари жіночих панчіх, торгівельної марки «Viven», вартістю 49 гривень 90 копійок кожна, загальною вартістю 199 гривень 60 копійок та, сховавши їх під куртку, у яку був одягнений, намагався покинути приміщення вказаного магазину.

В цей час, працівниця магазину ОСОБА_10 , викривши таємні дії ОСОБА_6 розпочала наздоганяти останнього, при цьому вимагаючи зупинитись та повернути викрадене, а ОСОБА_6 в свою чергу, усвідомлюючи, що його дії виявились поміченими, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на повторне відкрите викрадення чужого майна, за вищевказаних обставин, продовжував втікати від свідка, при цьому утримуючи під курткою вищевказані шампунь та панчохи, що належать ТОВ «РУШ», загальною вартістю 336 гривень 89 копійок.

Однак, ОСОБА_6 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки його протиправні дії були припинені свідком ОСОБА_10 , якою ОСОБА_6 був затриманий на вулиці поряд з магазином.

Крім того, 14.05.2023, приблизно о 16 годині 49 хвилин, у ОСОБА_6 , який перебував поряд із магазином «Шаурма» на території ринку «Житній», що за адресою: м. Житомир, площа Житній ринок, виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення рюкзаку, чорного кольору із його вмістом, який лежав на столі вказаного магазину та двері якого були відчиненими.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням до приміщення магазину «Шаурма», з метою особистого збагачення, ОСОБА_6 , у вказаний день, місці та за вказаних обставин, пересвідчившись що за його злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та вони залишаються непоміченими, через незачинені двері магазину увійшов до його приміщення, проникнувши до нього у такий спосіб та зі столу викрав майно, що належить ОСОБА_11 , а саме: рюкзак чорного кольору, який матеріальної цінності для потерпілої не становить, в якому знаходились грошові кошти в сумі 10000 гривень, мобільний телефон торгівельної марки «Samsung», моделі «Galaxy А53», вартістю 6342 гривні та інші речі, які матеріальної цінності для потерпілої становлять.

В подальшому, ОСОБА_12 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення злочину залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 16342 гривні.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок, кваліфікувавши дії ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України та за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, призначивши покарання у межах санкції статей та звільнивши його від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України.

Вважає, що кваліфікуюча ознака - «в умовах воєнного стану» є незаконною, та зазначена лише для того, щоб кримінальне правопорушення, віднести до категорії тяжких злочинів з метою посилення покарання і вона порушує принцип індивідуалізації покарання.

Вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців, не врахував особу обвинуваченого, його щире каяття та сприяння у розкритті злочину, відшкодування завданої шкоди потерпілим.

Вважає, що суд першої інстанції мав змогу призначити покарання Дячишину із застосуванням ст.ст. 69 та 75 КК України, встановивши обвинуваченому іспитовий строк. Проте, вказані обставини не були враховані та їм не надано належної та обґрунтованої оцінки у вироку суду.

Від прокурора надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в яких він просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

В апеляційній скарзі оспорюється правильність кваліфікації дій Дячишина за ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст.15 ч.4 ст.186 КК України, а саме «вчинене в умовах воєнного стану».

Про те, такі доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 колегія суддів вважає неспроможними з огляду на таке.

Так, згідно з ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015, воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року (зі змінами, внесеними Указом № 133/2022 від 14 березня 2022 року, затвердженого Законом України № 2119-ІХ від 15 березня 2022 року, та Указом № 259/2022 від 18 квітня 2022 року, затвердженого Законом України № 2212-ІХ від 21 квітня 2022 року) з 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан.

Згідно із Указом Президента України № 341/2022 від 17 травня 2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2263-ІХ від 22 травня 2022 року, воєнний стан в Україні продовжено з 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Законом України № 2117-IX від 03 березня 2022 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, передбачені статтями 185, 186, 187, 189, 191 КК України, вчинені в умовах воєнного стану.

Відповідно до вказаних змін крадіжка, вчинена в умовах воєнного або надзвичайного стану, кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України, санкцією якої передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років, грабіж, вчинений у великих розмірах чи в умовах воєнного або надзвичайного стану, кваліфікується за ч.4 ст.186 КК України, санкцією якої передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років.

При цьому кваліфікація за ч. 4 ст. 185, ч.4 ст.186 КК України не передбачає такого тлумачення та кваліфікуючої ознаки як вчинення крадіжки, грабежу з використанням умов воєнного стану або вчинення її на певній території України, де проводяться бойові дії.

Відповідно до встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, які учасниками судового провадження не оспорювались, крадіжки ОСОБА_6 вчинив 04.05.2023,14.05.2023 року у м. Житомирі, тобто на території України під час дії воєнного стану.

Вказана кваліфікуюча ознака пов`язана з дією на території України воєнного стану, тобто визначається за критерієм дії воєнного стану у часі, незалежно від того чи відбуваються бойові дії на тій чи іншій території України.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 15.01.2024 року у справі № 722/594/22 за ч. 4 ст. 185 КК України кримінальна відповідальність передбачена за вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану на території, на якій він введений.

Таким чином, висновок місцевого суду, що дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч. 4 ст. 185, ч.3 ст.15 ч.4 ст.186 КК України, як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка) в умовах воєнного стану, як незакінчений замах на повторне відкрите викрадення чужого майна (грабіж) в умовах воєнного стану є обґрунтованим.

Покарання ОСОБА_6 призначено з дотримання положень ст. 65 КК України, враховано тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, обставини, які пом`якшують покарання, а саме часткове визнання вини, відсутність обставин, які обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, на утриманні дітей не має перебуває на обліку у лікаря нарколога з 02.10.2020 з діагнозом: Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів.

Врахувавши ці обставини суд першої інстанції України призначив ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.185 КК України та за ч.3 ст.15 ч.4 ст. 186 КК України, застосувавши ст. 68 КК за незакінчене кримінальне правопорушення, а остаточне покарання визначив за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що свідчить про врахування усіх обставин на які посилається захисник.

Підстави вважати призначене ОСОБА_6 покарання очевидно несправедливим внаслідок його суворості апеляційний суд не вбачає, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги захисника щодо застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 вимог ч.1ст.69 КК України, колегія суддів визнає їх безпідставним та зазначає наступне.

Відповідно до положень ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційні злочини, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто умовою застосування положень ч.1 ст.69 КК України є встановлення судом не менше двох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Разом з тим, судом першої інстанції в даному кримінальному провадженні, як зазначено вище, встановлено лише одну пом`якшуючу покарання обставину часткове визнання вини. Таким чином, враховуючи відсутність двох і більше пом`якшуючих обставини, усі інші обставини провадження та суспільну небезпеку вчинених злочинів, кількість епізодів, дані про особу обвинуваченого, який висновків з попередніх судимостей не зробив, підстав для застосування до обвинуваченого ст.69 КК України апеляційним судом не встановлено.

Не може апеляційний суд погодитися з доводами захисника про те, що слід врахувати пом`якшуючою покарання обставиною добровільне відшкодування шкоди потерпілим, оскільки затримання обвинуваченого продавцем з викраденим майном та вилучення викраденого майна працівниками поліції при затриманні обвинуваченого, не є добровільним відшкодуванням обвинуваченим заподіяної потерпілим шкоди.

З врахуванням цих обставин, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання яке є мінімальним за санкціями ч.4 ст.185, ч.3 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України, з застосуванням ст.68 КК України, а також остаточного покарання яке призначено з врахуванням положень ст. 70 КК України, не можна розцінювати таким, що є очевидно несправедливим внаслідок його суворості.

Враховуючи вищенаведене, на думку колегії суддів, призначене обвинуваченому покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 22 лютого 2024 року щодо ОСОБА_6 без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення

Судді: