Номер провадження: 11-кп/813/658/24
Справа № 514/588/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.07.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі апеляційну скаргу прокурора Болградської окружної прокуратури ОСОБА_8 , на вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 12.09.2023 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Малоярославець Другий Тарутинського району Одеської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, не працюючого, в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000159 від 01.04.2022 року,

установив

Вироком Тарутинського районного суду Одеської області від 12.09.2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України та йому призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Згідно ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Також вироком вирішено питання речових доказів та заходів забезпеченя.

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Як вбачається з вироку, 26.03.2022 року вранці, більш точний час в ході слідства не встановлено, на особистий мобільний телефон ОСОБА_9 , на месенджер Viber, який зареєстрований за номером мобільного зв`язку оператора ПрАТ «ВФ Україна» НОМЕР_1 , надійшов вхідний дзвінок з номеру мобільного зв`язку цього ж оператора мобільного зв`язку, умовно збережений в контактах телефону останнього як « ОСОБА_10 », який є близьким товаришем ОСОБА_9 .

В ході телефонної розмови між «ОСОБА_10» та ОСОБА_9 , останній отримав пораду від «ОСОБА_10» щодо незаконного перетину державного кордону у найближчий час та отримав номер телефону мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_2 , належного особі на ім`я ОСОБА_11 , який посприяє ОСОБА_9 в безперешкодному перетині державного кордону України поза межами пунктів пропуску, через населений пункт Тарутине, позаяк «ОСОБА_10» таким же чином покинув територію України.

З цією метою, ОСОБА_9 прийнявши пораду «ОСОБА_10» як єдиний можливий спосіб перетину державного кордону України поза межами пунктів пропуску, 29.03.2022 о 17 годин 45 хвилин, перебуваючи за тимчасовим місцем мешкання в с. Тур`ї Ремети Перечинського району Закарпатської області через мобільний месенджер Viber, зареєстрований за його мобільним номером оператора ПрАТ «ВФ Україна» НОМЕР_1 , здійснив вихідний дзвінок на номер мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_2 , належного особі на ім`я ОСОБА_11 , який досудовим слідством встановлений як ОСОБА_7 , в ході розмови з яким запропонував останньому за грошову винагороду здійснити незаконне переправлення ОСОБА_9 через державний кордон України поза межами пунктів пропусків.

На отриману пропозицію ОСОБА_9 погодився, попередньо будучи повідомленим про суму грошової винагороди у розмірі 300 доларів США та отримавши згоду від ОСОБА_9 на запропоновану суму грошових коштів, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на організацію незаконного переправлення особи через державний кордон України.

Згідно досягнутої домовленості, ОСОБА_9 30.03.2022, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, за вказівками і порадами ОСОБА_7 на залізнодорожньому транспорті з АДРЕСА_2 вирушив до м. Одеса, куди прибув 31.03.2022 приблизно о 14 годин 40 хвилин.

Надалі, з метою забезпечення свого умислу, ОСОБА_7 організував переправу ОСОБА_9 з АДРЕСА_3 , для подальшого переміщення до Республіки Молдова, таким чином фактично організувавши процедуру незаконного переправлення особи через державний кордон України.

Дотримуючись свого злочинного умислу, направленого на організацію незаконного переправлення ОСОБА_9 через державний кордон України, надавши необхідну інформацію щодо розкладу маршрутних рейсів сполученням між м. Одеса та смт. Тарутине Одеської області, ОСОБА_7 організував прибуття ОСОБА_9 на маршрутному автобусі сполученням Одеса-Надрічне до автостанції «Тарутине», розташованої за адресою: Одеська область, Болградський район, смт. Тарутине.

Надалі, 31.03.2022 близько 19:00 годин ОСОБА_7 , під`їхавши на належному йому на праві користування автомобілі марки ГАЗ моделі 33021, реєстраційний номер НОМЕР_3 , синього кольору, зустрів ОСОБА_9 на автостанції «Тарутине», після чого вони разом на зазначеному автомобілі вирушили до с. Підгірне Болградського району Одеської області.

При пересуванні на вказаному автомобілі в напрямку с. Підгірне Болградського району Одеської області ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 300 доларів США, які останній помістив до бардачка панелі приладів автомобіля.

31.03.2022 близько 19:30 годин, прибувши до с. Підгірне Болградського району Одеської області, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 пересіли до автомобіля марки DAEWOO моделі NEXIA, реєстраційний номер НОМЕР_4 , який знаходився біля будинку АДРЕСА_4 та перебував у тимчасовому користуванні ОСОБА_7 , після чого останні поїхали з с. Підгірне Болградського району Одеської області в напрямку смт. Серпневе Болградського району Одеської області, за яким проходить державний кордон України з Республікою Молдова.

Дотримуючись заздалегідь визначеного маршруту, ОСОБА_7 прослідував автомобілем в напрямку поля за межами с. Підгірне, для доведення свого злочинного умислу до кінця, з метою незаконного переправлення ОСОБА_9 через державний кордон України до Республіки Молдова.

31.03.2022 приблизно о 20:30 годин при намаганні ОСОБА_7 незаконно переправити ОСОБА_9 до Республіки Молдова у напрямку державного кордону України між населеними пунктами с. Підгірне Болградського району Одеської області України та містом Бесарабяска Республіки Молдова, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 були викриті працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 спільно з працівниками Служби безпеки України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор Болградської окружної прокуратури, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, фактичні дані справи і кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Судом належним чином не обґрунтовано застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України. Наголошує, що підставами для звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням стали ті ж самі підстави та обставини, що були судом враховані для застосування вимог ст.69 КК України.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.332 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Так, судом першої інстанції дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.332 України, тобто організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України вчинене з корисливих мотивів.

Оскільки вирок суду в частині обставин вчинення кримінального правопорушення, кваліфікації дій ОСОБА_7 та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України апелянтом не оспорюються, то вирок суду першої інстанції в цій частині колегією суддів не переглядається.

Щодо призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що районний суд не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України, під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів.

Крім цього, суд врахував дані, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінально відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, перебування на утриманні малолітньої дитини та дослідив документи, що характеризують особу обвинуваченого.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, перерахування грошей в розмірі 150 000 грн. на допомогу гранатометному взводу 3-го механізованого батальйону військової частини НОМЕР_5 .

Обставиною, що обтяжує покарання є вчинення даного кримінального правопорушення в умовах воєнного стану.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про можливість при призначенні покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України застосувати ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та покарання у виді 5 років позбавлення волі застосування додаткової міри покарання.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 , районний суд правильно застосував положення ст.69 КК України.

Однак, застосовуючи до обвинуваченого дію ст.75 КК України, суд повторно врахував ті ж самі обставини, що ї під час застосування ст.69 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині КК України.

Отже, суд, при призначенні покарання із застосуванням ст. 69 КК України, зобов`язаний не лише навести обставини, які пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції навів одними з обставин, що пом`якшують покарання наявність на утриманні малолітньої дитини, відсутність: судимостей та перебування на обліку у лікаря нарколога.

Дані обставини колегія суддів враховує, однак звертає увагу, що вони є характеризуючими даними про особу обвинуваченого, а не такими, що істотно пом`якшують покарання.

Перебування у ОСОБА_7 на утримання малолітньої дитини не запобігли вчиненню ним суспільно небезпечного діяння.

Колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції, визнавши обставиною яка обтяжує покарання - вчинення злочину в умовах воєнного стану тільки формально зазначивши її у вироку, при цьому не врахував її при призначенні покарання.

Також, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року в Україні введений воєнний стан.

Указом Президента України № 69/2022 від 24 лютого 2022 року, у зв`язку з військовою агресією РФ проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань оголошено та проведено загальну мобілізацію.

Отже, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про дані факти, під час воєнного стану, скориставшись ситуацією в країні з корисливими мотивами, допомагав людям протиправно, за грошову винагороду, незаконно перетинати державний кордон України, що негативно впливає на обороноздатність країни.

Вказані обставини та наявність корисливих мотивів у нього, обвинувачений визнавав як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції.

Згідно вимог ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром є явно м`яким та несправедливим.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Отже, на думку колегії суддів, застосування до покарання вимог ст.75 КК України, у даному випадку, є занадто м`яким для виправлення та перевиховування обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки судом першої інстанції неналежно та не в повній мірі враховано тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, який становить підвищений рівень суспільної небезпеки та не наведено належних обставин, які б свідчили про можливість такого застосування.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та без конфіскації майна, а також із звільненням обвинуваченого від відбування покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Тому вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання в частині застосування вимог ст.75 КК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового вироку.

Згідно положень ч.2 ст. 69 КК України суд може не призначити додаткове покарання, що передбачене в санкції статті як обов`язкове на підставах передбачених ч.1 ст.69 КК України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що прокурор у своїй апеляційній скарзі просить не застосовувати до ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займались певною діяльністю та конфіскації майна , а суд не вправі виходити за межі апеляційної скарги.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину, позитивно характеризується за місцем проживання.

Обставинами які пом`якшують покарання апеляційний суд визнає щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, перерахування грошей в розмірі 150 000 грн. на допомогу гранатометному взводу 3-го механізованого батальйону військової частини НОМЕР_5 , молодий вік обвинуваченого.

Обставиною, що обтяжує покарання є вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану.

Таким чином, колегія суддів вважає, що викладені обставини свідчать про істотне зниження суспільної небезпечності вчиненого злочину та особи обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому наявні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначені йому покарання за ч.3 ст.332 КК України нижче від найнижчої межі санкції цієї статті у виді 5 років позбавлення без позбавлення права обіймати певні посади та займатись певною діяльністю та без конфіскації майна.

На думку колегії суддів, саме таке покарання є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин справи у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, є необхідним та достатнім для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень та відповідатиме принципам індивідуалізації покарання, співмірності та встановленій ст. 50 КК України меті призначення покарання.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 основного покарання із застосуванням статті 69 КК України та ст.75 КК України не відповідає вимогам закону, тому вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Болградської окружної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 12.09.2023 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000159 від 01.04.2022, - скасувати в частині призначеного покарання, та ухвали у цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст.332 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання та фактичного затримання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим, який тримається під вартою - у той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4