Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

22 квітня 2024 року м. Рівне

Справа № 570/2489/20

Провадження № 11-кп/4815/138/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

прокурора - ОСОБА_5 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 19 вересня 2023 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000142 від 18 червня 2020 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродж. м. Новоград-Волинський, Житомирської області, громадянина України, реєстр. АДРЕСА_1 , прож. АДРЕСА_2 , з вищою освітою, працюючого головним спеціалістом відділу технічного нагляду управління капітального будівництва Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, розлученого, на утриманні 3 неповнолітніх дітей, не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 19 вересня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 2 роки та зі штрафом в розмірі двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 367 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, визначених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судових будівельно-технічної, економічних та почеркознавчих експертиз під час досудового розслідування в сумі 26 тис. 791 грн. 73 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів у даному кримінальному провадженні.

За вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 19 вересня 2023 року ОСОБА_6 перебуваючи на посаді головного спеціаліста відділу технічного нагляду управління капітального будівництва Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (юридична адреса: м. Рівне, майдан Просвіти 1, фактична адреса: м. Рівне, вул. Кавказька, 9а), згідно наказу № 4-ОС від 01 лютого 2013 року та відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України, будучи службовою особою, оскільки наділений організаційно-розпорядчими функціями за спеціальним повноваженням, неналежно виконав свої службові обов`язки під час здійснення технічного нагляду за виконанням робіт з реконструкції руліжної доріжки до злітно-посадкової смуги ОКП "Міжнародний аеропорт Рівне" в АДРЕСА_3 , через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам за наступних обставин.

Атестаційною Архітектурно-будівельною комісією ОСОБА_6 видано 28.05.2015 сертифікат АТ № 003564 відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури - інженера технічного нагляду за будівництвом будівель і споруд (далі Сертифікат), згідно якого ОСОБА_6 наділений повноваженнями на здійснення технічного нагляду за будівництвом будівель і споруд.

ОСОБА_6 , отримавши відповідний Сертифікат вправі бути наділений органом місцевого самоврядування спеціальним повноваженням на здійснення технічного нагляду за будівництвом будівель і споруд. Під час здійснення якого наділяється передбаченими Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури повноваженнями, які полягають у здійсненні організаційно-розпорядчих функцій, в тому числі, контролі за відповідністю обсягу та виду фактично виконаних робіт із проектно-кошторисною документацією, а також правом вимагати від виконавця виконувати роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, зупиняти роботи у випадку виявлення невідповідностей та зобов`язувати виконавця усунути виявлені недоліки.

Встановлено, що 29 травня 2017 року між Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (Замовник) в особі директора департаменту ОСОБА_8 з однієї сторони та Товариством з обмеженою відповідальністю "Стиль-Декор" (Підрядник) в особі директора ОСОБА_9 укладено договір підряду від № 34.

Згідно п. 1.1 вказаного договору Підрядник зобов`язується виконати роботи по об`єкту: "Реконструкція руліжної доріжки до злітно-посадкової смуги ОКП "Міжнародний аеропорт Рівне", згідно із затвердженою проектно-кошторисною документацією, а Замовник - прийняти та оплатити такі роботи. Підрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає державним будівельним нормам.

Згідно п.2.1. Договору ціна предмету договору визначається на підставі динамічної договірної ціни і становить 3 489 996,00 грн. (з ПДВ) в тому числі на 2017 рік - 3 532 860,00 грн.". Додатковою угодою від 22.08.2017 № 2 пункт 2.1. договору викладено в такій редакції: "Загальна вартість робіт за чинним договором, яка підлягає оплаті визначається на підставі динамічної договірної ціни (Додаток №3) становить 3 439 000,0 грн. (з ПДВ) в тому числі на 2017 рік - 3 225 200,0 грн.".

Згідно з п. 11.1. вказаного договору договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2018, але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Відповідальним за здійснення технічного нагляду під час виконання робіт на об`єкті: "Реконструкція руліжної доріжки до злітно-посадкової смуги ОКП "Міжнародний аеропорт Рівне", згідно наказу директора Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської ОДА №14 від 28 лютого 2017 року, було призначено головного спеціаліста відділу технічного нагляду управління капітального будівництва Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської ОДА ОСОБА_6 .

Згідно цього наказу ОСОБА_6 приступив до виконання своїх обов`язків пов`язаних із виконанням організаційно-розпорядчих функцій за спеціальним повноваженням, які йому фактично надав Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської ОДА, в частині технічного нагляду за виконанням робіт по реконструкції руліжної доріжки до злітно-посадкової смуги ОКП "Міжнародний аеропорт Рівне".

Після укладення договору підряду № 34, в період з вересня по грудень 2017 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, службові особи ТзОВ "Стиль-Декор" (підрядник), з метою підтвердження виконання робіт з реконструкції руліжної доріжки до злітно-посадкової смуги ОКП "Міжнародний аеропорт Рівне" в с. Велика Омеляна, Рівненського району, Рівненської області по вул. Авіаторів, 5а, склали акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2В), зокрема: від 21 вересня 2017 рдку акт №1 - за вересень 2017 року на суму 2 825 155,00 грн., від 27 листопада 2017 року акт №2 - за листопад 2017 року на суму 270 000,00 грн. та від 22 грудня 2017 року акт №3 за грудень 2017 року на суму 130 045,00 грн., відобразивши у них обсяг та вид виконаних робіт на об`єкті на загальну суму 3 225 200,00 грн. Після чого, складені і підписані директором ТзОВ "Стиль-Декор" ОСОБА_9 та завірені відтиском печатки акти підрядник передав головному спеціалісту відділу технічного нагляду ОСОБА_6 для їх перевірки та прийняття.

Разом з тим, ОСОБА_6 , отримавши від підрядника акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2В), а саме: акт №1 - за вересень 2017 року, акт №2 - за листопад 2017 року та акт №3 - за грудень 2017 року, ознайомившись з ними, діючи із злочинною недбалістю, не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був та міг їх передбачати, маючи реальну можливість виконати належним чином, проте, неналежно виконуючи свої службові обов`язки в частині технічного нагляду, через несумлінне ставлення до них, не дотримуючись покладених на нього обов`язків в частині контролю за відповідальністю обсягів та об`ємів, термінів і якості виконаних будівельних робіт, а також якості застосовуваних матеріалів, виробів, конструкцій затвердженій проектно-кошторисній документації, не перевірив відповідність обсягів та виду фактично виконаних робіт на об`єкті із відомостями, зазначеними в наданих йому ТзОВ "Стиль-Декор" актах.

Зокрема, в отриманих ОСОБА_6 на підпис актах приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2В) підрядником зазначено про відповідність обсягів та виду фактично виконаних робіт із відомостями зазначеними в Актах. Однак, в акті №1 - за вересень 2017 року, акті №2 за листопад 2017 року та акті №3 за грудень 2017 року підрядчиком внесені неправдиві відомості в частині завищення вартості робіт, а саме:

- у акті №1 приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2В) за вересень 2017 року в позиції "Холодне фрезерування асфальтобетонного покриття із застосуванням фрези Wirtgen2000 при глибині фрезерування: 5 см", завищено вартість робіт на суму 11 368,00 грн., що зумовило збільшення ціни експлуатації машин та механізмів з 10031,53 грн. згідно розцінки ДА2- 32-16 з локального кошторису №2-1-1 до 11598,52 грн. Крім того, вартість будівельних робіт з влаштування верхнього шару покриття руліжних доріжок, що виконані не у відповідності до вимог будівельних норм включених в акт № 1 за вересень 2017 року становить - 1 608 575,00 грн.;

- у акті №2 за листопад 2017 року в позиції "Монтаж покажчика сигнального світлового типу ССУ-2 (0,016)", збільшена ціна монтажу 7 (семи) покажчиків сигнального типу ССУ-2 на 178 грн., по позиції "Теродоїдальний трансформатор" збільшена ціна теродоїдального трансформатора струму проти передбаченої кошторисом 391,07 грн. до 3910,07 грн., в результаті чого завищення вартості двох трансформаторів становить 7 038,00 грн. Крім того, в позиції "Монтаж трансформаторів струму" збільшена ціна монтажу 2 (двох) трансформаторів струму на 31 грн. В акті №3 за грудень 2017 року в позиції "Монтаж покажчика сигнального світлового типу ССУ-2 (0,016)" збільшена вартість монтажу 12 (дванадцяти) покажчиків сигнальних світлового типу ССУ-2 на 304 грн., в результаті збільшення розцінки проти передбаченої кошторисом №2-1-1.

Таким чином, вартість будівельних робіт включених в акти №1, 2, 3 за вересень, листопад, грудень 2017 року виконаних не у відповідності до кошторисної документації та вимог будівельних норм становить 1632478,00 грн.

Разом з тим, ОСОБА_6 , не виявивши невідповідності із фактично виконаними обсягами та видом робіт в порівнянні із відомостями вказаними в актах приймання виконаних будівельних робіт, не повернув їх підряднику на доопрацювання для усунення недоліків будівництва, а рукописно підписав зазначені акти, тим самим підтвердив факт виконання усього обсягу робіт, у відповідності до обсягів зазначених у актах. Після чого, по місцю своєї роботи за адресою: АДРЕСА_4 , передав зазначені акти заступнику начальника управління капітального будівництва - начальнику відділу технічного нагляду Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської ОДА ОСОБА_10 для підпису. Останній, отримавши від ОСОБА_6 завізовані ним акти, власноручно підписав їх та завірив відтиском печатки Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації.

В подальшому, на підставі поданих актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2В) Департаментом на рахунок ТзОВ "Стиль-Декор" були перераховані грошові кошти в еквіваленті безпідставно задекларованого обсягу робіт, зазначених в актах. Внаслідок чого, в результаті неналежного виконання ОСОБА_6 своїх службових обов`язків державному бюджету спричинено збитки на загальну суму 1 632 478,00 грн., що згідно з п.4 примітки до ст. 364 КК України є тяжкими наслідками.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 і його захисник ОСОБА_7 покликаються на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки, на їх думку, вони ґрунтуються на недопустимих і суперечливих доказах.

Вважають, що основні докази сторони обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_6 ( висновок судово-будівельної експертизи № 8355-8356 від 15.04.2019 р., протоколи лабораторного дослідження № 260-8, № 261-8, № 263-8, № 264-8 від 26.02.2018 р.) є суперечливими та не узгоджуються із іншими доказами, наявними у справі, що на їх думку, свідчить про наявність об`єктивного сумніву в доведеності вини обвинуваченого та існування події кримінального правопорушення.

Покликаються на висновок експертів № 9882 від 18.08.2020 року, яким повністю спростовуються доводи сторони обвинувачення щодо неналежної якості прийнятих Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської ОДА робіт.

Зазначають, що обставини належного виконання ОСОБА_6 своїх обов`язків в судовому засіданні було підтверджено показами свідків захисту та обвинувачення.

Звертають увагу, що зазначивши в обвинувальному акті про відсутність потерпілих у даному кримінальному провадженні, сторона обвинувачення тим самим констатувала, що жодній особі не було завдано збитків, що, на думку сторони захисту, свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, оскільки наявність у справі потерпілої сторони при доведенні існування тяжких збитків по такій категорії кримінальних правопорушень є обов`язковим.

Покликаються на порушення судом вимог ст. 62 Конституції України.

Просять вирок Рівненського районного суду від 19.09.2023 року відносно ОСОБА_6 скасувати і закрити кримінальне провадження.

Також просять повторно дослідити відповідні докази та допитати свідків (згідно прохальної частини апеляційної скарги).

З врахуванням положень ч.3 ст.404 КПК України, доводів клопотання, думки учасників судового провадження, колегією суддів задоволено клопотання сторони захисту про проведення часткового судового слідства.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони захисту підлягає до задоволення частково з наступних підстав.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що обґрунтованим є судове рішення, якщо воно ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені доказами, оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку.

Вмотивованим є судове рішення, у якому наведені пояснення (мотиви), чому суд вважає ту або іншу обставину доведеною чи недоведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Вмотивованість судового рішення забезпечується не лише наявністю у ньому мотивувальної частини, а й наведенням у ній оцінки та відповіді на кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент сторони судового провадження.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема, у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» від 27.09.2001 року, зазначено, що вмотивованість судового рішення пов`язана з належним здійсненням правосуддя, тобто у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Статтею ст. 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення); доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч. 1 ст. 94 КПК).

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Неухильне дотримання передбачених законом вимог є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, правової оцінки доказів і встановлення істини по ньому з прийняття правильного і справедливого рішення.

Разом з тим, вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_6 не дотримався належним чином.

Як убачається з вироку, незважаючи на невизнання ОСОБА_6 своєї вини у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, суд прийшов до висновку про доведеність його вини у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

ОСОБА_6 як в суді першої інстанції, так і апеляційної інстанції (в межах проведення апеляційним судом часткового судового слідства) пояснив, що акти № 1, № 2, №3 приймання виконання будівельних робіт за вересень, листопад і грудень 2017 року, відповідно, підписав після перевірки на об`єкті об`єми та якість виконаних робіт, попередньо висловлюючи свої зауваження до підрядника щодо якості робіт, які були усунені до підписання зазначених актів та після надання підрядником документів (сертифікатів відповідності, паспортів на асфальтобетонні суміші, результатів лабораторних випробувань зразків асфальтобетонної суміші та інших), що підтверджували якість асфальтобетонної суміші (що, судом першої інстанції взагалі залишено без будь-якої оцінки, на що звертає увагу колегія суддів апеляційної інстанції, повторно дослідивши зазначені результати досліджень і документів відповідності асфальтобетонної суміші наданих для перевірки ОСОБА_6 під час прийому-передачі виконаних робіт). Зазначив, що в силу своїх посадових обов`язків щодо здійснення технічного нагляду робіт по реконструкції руліжної доріжки до злітно-посадової смуги ОКП «Міжнародний аеропорт Рівне» на об`єкті бував 1-2 рази в тиждень. Звернув увагу, що локальний кошторис передбачає об`єми і вартість робіт, а розрахунок здійснюється відповідно до договору, яким була передбачена динамічна договірна ціна, яка передбачала можливість змін ціни по окремих позиціях робіт; загальна вартість усіх робіт та матеріалів не перевищувала вартості, передбаченої у договорі. Зазначив, що на даний час об`єкт не зданий в експлуатацію, недофінансовано 5 %.

Показання ОСОБА_6 , як вбачається з вироку суду узгоджуються з показаннями допитаних у суді першої інстанції свідків ОСОБА_10 щодо підписання актів виконаних робіт обвинуваченим після усунення підрядником відповідних недоліків на висловлені останнім зауваження та отримання результатів досліджень щодо відповідності якості укладеної асфальтобетонної суміші, свідка ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 - щодо усунення неякісних робіт підрядником.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_13 показав, що був залучений до складу комісії з обстеження руліжної доріжки, як спеціаліст, під час якого висловив зауваження, що між бетонним покриттям руліжної доріжки та влаштованим асфальтобетонним покриттям відсутній деформаційний шов, про що був складений акт. Комісійні обстеження проводилися два рази.

Щодо оцінки судом першої інстанції показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , то як вбачається з вироку суду, суд зазначив, що в судовому засіданні останні вказаних обставин справи не спростовують та стосуються діяльності підприємств підрядника та виконавця робіт. Також зазначали про відомі їм обставини щодо виявлення недоліків під час виконання робіт на згаданому об`єкті та про їх усунення та виправлення в подальшому, в т.ч. в період після підписання актів.

Під час часткового судового слідства апеляційним судом у зв`язку з задоволенням клопотання сторони захисту про повторний допит свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 (та повторне дослідження відповідних письмових доказів) допитані в якості свідків ОСОБА_18 (головний інженер ТОВ «Стиль-Декор») та ОСОБА_19 (директор ТОВ «Укрбудреммонтаж Інжиніринг») показали, що ОСОБА_6 здійснював активну участь в процесі контролю за якістю виконаних робіт, акти виконаних робіт підписувались після усунення всіх недоліків по зауваженнях ОСОБА_6 та отримання останнім усього обсягу сертифікатів і паспортів якості на будівельні матеріали і суміші та відповідних протоколів. Робочі моменти були до грудня 2017 року, після підписання у грудні місяці 2017 року акта зауваження не надходили і роботи не проводились.

Поряд з показаннями допитаних судом першої інстанції свідків, суд прийшов до висновку, що вина ОСОБА_6 доводиться письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення, на які покликається у вироку.

Як вбачається з вироку, в основу обвинувачення ОСОБА_6 судом покладено протоколи випробування вирубки з асфальтобетонного покриття руліжної доріжки до злітно-посадкової смуги ОКП «Міжнародний аеропорт Рівне» № 260-8, № 261-8, № 262-8, № 263-8, № 264-8 ДП «Тернопільський облавтодор» щодо невідповідності даних зразків відповідним вимогам ДСТУ (за зерновим складом мінеральної частини та показники водонасичення не відповідають вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011; коефіцієнт ущільнення не відповідає вимогам ДБН В 2.3-4:2015 «Автомобільні дороги») та висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи № 8355-8356 від 15.04.2019 року Волинського відділення Львівського НДІ судових експертиз МЮ України, відповідно до якого вартість будівельних робіт включених в акти №1, 2, 3 за вересень, листопад, грудень 2017 року виконаних не у відповідності до кошторисної документації та вимог будівельних норм з урахуванням результатів протоколів випробування вирубок із асфальтобетонного покриття, проведених лабораторією ДП «Тернопільський облавтодор», становить 1632478,00 грн.

Поряд з цим, повторно дослідивши зазначені докази, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції у оскаржуваному судовому рішенні не надано правової оцінки з наведенням відповідного мотивування щодо допустимості чи недопустимості протоколів лабораторних досліджень ДП «Тернопільський облавтодор» № 260-8, № 261-8, № 262-8, № 263-8 в силу наявності у матеріалах кримінального провадження ухвали слідчого судді від 13.03.2020 року щодо задоволення клопотання адвоката ОСОБА_7 з приводу очевидної, на думку адвоката ОСОБА_7 , недопустимості зазначених протоколів, та надання йому дозволу на тимчасовий доступ і вилучення зразків верхнього шару асфальтобетонного покриття (кернів) з руліжної доріжки до злітно посадкової смуги «Міжнародний аеропорт Рівне» з метою проведення необхідної судової будівельно-технічної експертизи у даному кримінальному провадженні; протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 07 квітня 2020 року; ухвали слідчого судді від 30.03.2020 року щодо задоволення клопотання адвоката ОСОБА_7 з приводу існування порушень порядку відбору кернів та порядку їх лабораторного дослідження і необхідності призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи та, відповідно, висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи Рівненського відділення ЛНДІСЕ МЮ. України № 9882 від 18.08.2020 року.

Так, відповідно до висновку експерта № 9882 від 18.08.2020 року за результатами співставлення розцінок, застосованих в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В №1 за вересень 2017 року, №2 за листопад 2017 року та № 3 за грудень 2017 року з розцінками Локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1 на Укріпні смуги, що є складовою частиною Договірної ціни Договору підряду № 34 від 29.05.2017 року (Додаток № 3 до Додаткової угоди № 3 від 20.09.2017 року до договору підряду № 34 від 29.05.2017 року) розцінки в актах приймання-виконання будівельних робіт відповідають локальному кошторису і застосовані правомірно; обсяги і вартість будівельних робіт й використаних матеріалів, внесені до актів приймання-виконання будівельних робіт форми КБ-2В відповідають (не перевищують) обсягам і вартості будівельних робіт й використаних матеріалів, зазначеним в інвесторській проектно-кошторисній документації, та обсягам будівельних робіт й використаних матеріалів, узгодженими Договірною ціною до Договору підряду № 34 від 29.05.2017 року (Додаток № 3 до Додаткової угоди № 3 від 20.09.2017 року до договору підряду № 34 від 29.05.2017 року); будівельні норми при виконані будівельних робіт з реконструкції рубіжної доріжки до злітно-посадкової смуги «Міжнародний аеропорт Рівне» дотримані, неправомірних застосування розцінок не встановлено, невідповідностей проектно-кошторисної документації робіт, включених до актів приймання виконаних будівельних робіт КБ-2В №1 за вересень 2017 року, № 2 за листопад 2017 року та № 3 за грудень 2017 року не виявлено.

Відхиляючи висновок експерта № 9882 від 18.08.2020 року, суд першої інстанції обмежився зверненням уваги на те, що висновки експертизи про дотримання будівельних норм при виконанні будівельних робіт на об`єкті ґрунтується на результатах лабораторних випробувань зразків асфальтобетонного покриття, які відібрані 07.04.2020 року, візуальний огляд об`єкту експертом не проводився, взявши до уваги показання свідка ОСОБА_12 , який показав, що після виконання робіт на об`єкті підрядною організацією неодноразово усували виявлені недоліки протягом 2018-2019 років, припустивши, що підрядчик до 07.04.2020 року (дати відібрання зразків) міг виправити недоліки шляхом укладання асфальтобетонного покриття належної якості, прийшовши до висновку, що не надано оцінку дотримання будівельних норм щодо якості виконаних робіт та їх відповідність проектно-кошторисній документації.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції не надано належної, правової, всебічної, об`єктивної оцінки даним висновку експерта № 9882 від 18.08.2020 року в розрізі даних локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-1, договору підряду № 34 від 29.05.2017 року, зокрема п.2.3. щодо динамічної договірної ціни, з відповідними додатками з додатковими угодами до договору №1 від 29.05.2017 року, № 2 від 22.08.2017 року, № 3 від 20.09.2017 року, актів виконаних робіт № 1 за вересень 2017 року, № 2 за листопад 2017 року, № 3 за грудень 2017 року, об`єму і вартості фактично виконаних робіт, в тому числі і додаткових робіт, у порівнянні з об`ємом і вартістю робіт, передбачених локальним кошторисом, об`єму невиконаних робіт, факту збільшення заробітної плати та шляхи її покриття з врахуванням розрахунку до договору та договірної ціни.

Не звернуто увагу суду, не зіставлено між собою і з врахуванням сукупності доказів у даному кримінальному провадженні, не проаналізовано та не наведено відповідного мотивування у судовому рішенні щодо даних висновків експертів № 8355-8356 від 15.04.2019 року та № 9882 від 18.08.2020 року, з приводу співставлення розцінок, застосованих у актах виконаних робіт з розцінками в кошторисній документації та, відповідно, - з розцінками локального кошторису, як складової частини договірної ціни.

За наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження допустив неповноту та однобічність, унаслідок чого лишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

За наведеного, на думку колегії суддів, висновок суду про неналежне виконання ОСОБА_6 своїх службових обов`язків та спричинення державному бюджету збитків на 1632478, 00 грн. в силу виконаних будівельних робіт, включених в акти № 1, 2, 3 за вересень, листопад, грудень 2017 року не у відповідності до кошторисної документації та вимог будівельних норм є непереконливим та передчасним.

Відтак, вирок суду не відповідає вимогам ст.374 КПК України, оскільки не містить відповіді на всі доводи сторони захисту, та у вироку не наведено належних мотивів відхилення окремих доказів.

Колегія суддів вважає, що вказані порушення кримінального процесуального закону в силу положень ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказані недоліки і прийняти рішення по суті апеляційної скарги, оскільки для цього необхідно повторно дослідити всі обставини провадження в сукупності і взаємозв`язку з доказами провадження та надані сторонами докази, що можливе лише в умовах розгляду провадження по суті.

З огляду на викладене, зазначена низка істотних порушень судом першої інстанції, що встановлені під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції є процесуально неприпустимою, оскільки істотно впливає на висновки суду, щодо доведеності обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, згідно вимог ст. 91 КПК України, а тому вирок суду з врахуванням положень ст.ст. 409, 412, 415 КПК України не може залишатись чинним, у зв`язку із чим апеляційна скарга сторони захисту підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційної скарги щодо винуватості чи невинуватості обвинуваченого у інкримінованому кримінальному правопорушенні.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції слід усунути вказані недоліки, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження та надати відповідну правову оцінку дослідженим доказам із врахуванням доводів апеляційної скарги, і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, ?

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 19 вересня 2023 рокувідносно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 367 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3