Номер провадження: 11-кп/813/468/24
Справа № 521/5786/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.05.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 з доповненнями на вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 12 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000234 від 31 січня 2023 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Городище Черкаської області, громадянина України, не одруженого, із середньо -спеціальною освітою, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2007 року народження та мати похилого віку 1961 року народження, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України, -

встановив

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 12 червня 2023 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України та йому призначено покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.75 КК України, від відбування призначеного покарання звільнений з випробуванням на іспитовий строк 2 роки з покладанням обов`язків, передбачених пунктами 1), 2) ч.1 та п.2) ч.3 ст.76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Обвинуваченому змінений запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Вирішено питання стосовно речових доказів та процесуальних витрат.

Крім того, ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 13 червня 2023 року у вищевказаному вироку виправлено описку, а саме абзац 7 резолютивної частини вироку викладений у такій редакції: - «Стягнути з ОСОБА_7 на користь експерта ОСОБА_9 судові втрати за проведення судово-товарознавчої експертизи у сумі 340 (триста сорок) гривень на розрахунковий рахунок КБ «ПриватБанк»: НОМЕР_1 ».

В іншій частині вирок залишений без змін.

Оскарженим вироком встановлено, що 31 січня о 09:40 год., в період дії на території України воєнного стану, ОСОБА_7 знаходячись на вулиці біля магазину «Сільпо» за адресою: м.Херсон, пр.Ушакова, 49 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи прямий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, діючи в умовах воєнного стану, відкрито, без застосування фізичного насильства з підлоги біля закритого входу вищезазначеного магазину «Сільпо» взяв, поліетиленовий пакет чорного кольору, із вмістом продуктів харчування, загальна вартість яких становить 223,85 грн., які належать потерпілій ОСОБА_10 , і намагався відкрито заволодіти вказаним пакетом з продуктами, проте свій умисел до кінця довести не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий перехожими.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Прокурор Херсонської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій вона не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого та ступінь доведеності його вини, просила скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців.

В решті просила вирок залишити без змін.

Прокурор вважає, що суд призначив ОСОБА_7 занадто м`яке покарання, яке викликає у обвинуваченого почуття «безкарності» і не сприяє досягненню основної мети покарання, а саме виправленню засуджених.

Суд не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

В доповненнях до апеляційної скарги заступник керівника обласної прокуратури просить також вказати, що процесуальні витрати у розмірі 340 гривень за проведення судово-товарознавчої експертизи №662/23 від 08.02.2023, підлягають стягненню з ОСОБА_7 на користь судового експерта ОСОБА_9 (свідоцтво №1886 від 09.06.2017 року, видане на підставі рішення Центральної екпертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України, розрахунковий рахунок КБ «ПриватБанк» НОМЕР_1 ).

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просила апеляційну скаргу з доповненнями задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 , повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку, та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно зі ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання

та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визначено дві групи обставин, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, що мають враховуватися в їх сукупності, а саме: наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто, принаймні одна з встановлених обставин має істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. В поєднанні з обставинами (обставиною), яка пом`якшує покарання, та з урахуванням даних про особу, які відповідним чином характеризують винуватого, зазначені чинники у своїй сукупності утворюють підставу для застосування ст. 69 КК. Призначення більш м`якого покарання, ніж зазначене в санкції кримінально-правової норми, можливе лише у тому випадку, коли встановлені у справі обставини в своїй сукупності настільки істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 11 листопада 2020 року в справі № 370/2596/18 (провадження № 51-3884 км 20).

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

При цьому покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю кримінального правопорушення, обставинами скоєного, особою винного.

Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину та передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характеристику особи обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, має на утриманні мати похилого віку та неповнолітню дитину, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває; фактичні обставини - щире каяття обвинуваченого, повне визнання вини, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вчинення злочину внаслідок тяжких особистих обставин, відсутність шкоди завданої злочином; також суд зважив на обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину, щодо особи похилого віку, при цьому, зазначив, що обвинувачений заздалегідь не знав, що сумка належала саме особі похилого віку, а дізнався про зазначені обставини вже після фактичного заволодіння майном.

Врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень можливе без ізоляції його від суспільства, та дійшов висновку про необхідність призначити йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням. Висновок суду про необхідність обрання обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України належно вмотивований. На думку апеляційного суду, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які творять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 досить переконливо свідчив, що усвідомив власну протиправну поведінку, зробив для себе висновки, дуже шкодує про вчинене та має намір виправитись і не вчиняти нових злочинів.

Слід також звернути увагу, що прокурором у судовому засіданні не надано жодних доказів того, що обвинувачений з моменту вчинення інкримінованого епізоду злочинної діяльності, після якого минув досить тривалий період понад рік, вчиняє нові кримінальні чи адміністративні правопорушення, тобто приймає всі міри по запобіганню противоправної діяльності та веде законослухняний спосіб життя, що свідчить про його свідоме відношення до вчиненого.

Щодо безпідставного врахування судом обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченому - щире каяття, апеляційний суд звертає увагу, що виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює розкриття злочину, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Матеріали справи свідчать, що обвинувачений під час досудового розслідування сприяв розкриттю кримінального правопорушення, оскільки повідомив обставини вчинення злочину для його повного розкриття, приймав участь у слідчих діях, Під час судового розгляду кримінального провадження визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, та справу у суді першої інстанції вирішено за скороченою процедурою із застосуванням ч. 3 ст. 349 КПК України, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажав виправити ситуацію, що склалася.

Крім цього, цілком обґрунтовано враховано місцевим судом обставину, що потерпіла, згідно наявної в матеріалах заяви, жодних претензій будь-якого характеру до обвинуваченого не має, а майно, яке було викрадено її повернуто.

Відшкодування завданої шкоди, яке, поміж іншого, є самостійною пом`якшуючою покарання обставиною, визначеною пунктом 2 частини 1 статті 66 КК України, однак може додатково свідчити про розкаяння винної особи.

Крім того, обставина, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, була встановлена під час досудового розслідування та зазначена в обвинувальному акті, який був складений слідчим та затверджений прокурором.

З огляду на вказані обставини, апеляційний суд не вважає, що ОСОБА_7 не заслуговує покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, оскільки обвинувачений поніс заслужене покарання за свій злочинний вчинок і він не може переслідувати його все життя.

Отже, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, конкретні обставини їх вчинення, дані про особу обвинуваченого, наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме щире каяття, визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність шкоди спричиненої злочином, вчинення кримінального правопорушення внаслідок тяжких особистих обставин, що дає змогу суду застосувати ст.69 КК України.

Крім того, суд першої інстанції вірно відніс до обставин, що пом`якшують покарання й те, що обвинувачений до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, що із врахуванням особи обвинуваченого, дає змогу суду при призначенні покарання застосувати дію ст.ст.75, 76 КК України.

Колегія суддів погоджується з таким рішенням і не вбачає підстав для застосування більш суворого покарання.

До того, обвинувачений з моменту вчинення правопорушення до кримінальної відповідальності не притягувався.

На переконання апеляційного суду, саме такий захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Стороною обвинувачення не наведено в апеляційній скарзі інших переконливих обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та могли б свідчити про несправедливість призначеного покарання.

Апеляційний суд не погоджується з доводами доповнень до апеляційної скарги прокуратура про необхідність зазначення, що процесуальні витрати у розмірі 340 гривень за проведення судово-товарознавчої експертизи №662/23 від 08.02.2023, підлягають стягненню з ОСОБА_7 на користь судового експерта ОСОБА_9 .

Відповідно до ч.2 ст.124 КПК України, разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Положеннями ч.4 ст.376 КПК України встановлено, що у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою, зазначається рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Так, згідно з статтями 119, 124 КПК України та роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п.11 постанови від 07.07.1995 №11 «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину, та судових витрат», у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

В даному кримінальному провадження під час проведення досудового розслідування була проведена судово-товарознавча експертиза №662/23 від 08.02.2023 витрати на проведення якої склали 340 гривень.

Судом під час ухвалення вироку, вірно визначено про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави судових витрат на залучення експерта у сумі 340 гривень.

За таких обставин, враховуючи положення статей 119, 124 КПК України та роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України, яка містяться у п.11 постанови від 07.07.1995 №11 «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину, та судових витрат», апеляційний суд вважає, що витрати на залучення експерта необхідно стягнути на користь держави.

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційна скарга не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційна скарга з доповненнями задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 , з доповненнями - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 12 червня 2023 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4