ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1338/24 Справа № 234/104/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 07 грудня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001956, щодо

ОСОБА_9 ча, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Краматорська Донецької області, громадянина України, неодруженого, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, який має на утриманні неповнолітню дитину, 2021 року народження, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Краматорського міського суду Донецької області від 30 листопада 2021 року за ч. 4 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з подальшим звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 07 грудня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у крадіжці, поєднаній із проникненням у житло, вчиненій за наступних обставин.

10 жовтня 2021 року приблизно о 22.30 год. ОСОБА_7 знаходився по вул.Барвінківській в м.Краматорську, де звернув увагу на буд. №22 та побачив, що власники житла за місцем мешкання відсутні. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у житло, реалізуючи який ОСОБА_7 проник на подвір`я зазначеного домоволодіння та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вхідних дверей будинку, зняв навісний замок та проник до приміщення будинку, звідки викрав із зальної кімнати будинку телевізор марки «Mystery» моделі «MTV-3230HST2», який належить ОСОБА_10 , вартістю 3 312,38 грн.

Після цього ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядився вказаним майном на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3 312,38 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.ч.1,4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Краматорського міського суду Донецької області від 30 листопада 2021 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів. В іншій частині просить вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував висновок Верховного Суду, що міститься у постанові від 23 вересня 2019 (справа №199/1496/17), та визначив ОСОБА_7 остаточне покарання без застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що на момент вчинення злочинів ОСОБА_7 будь-яких судимостей не мав, а тому суд помилково встановив обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити в повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпілий ОСОБА_10 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду апеляційної скарги, клопотань про відкладення судового засідання не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи прокурора про те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.

Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, визначених частиною 2 цієї статті. За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі №199/1496/17, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК України, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК України, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК України. Викладене також узгоджується з роз`ясненнями, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше судимий вироком Краматорського міського суду Донецької області від 30 листопада 2021 року за ч. 4 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з подальшим звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

У цьому кримінальному провадженні кримінальне правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України, за яке його засуджено, він вчинив 10 жовтня 2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Однак суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, не застосував положення вимог ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

При цьому, враховуючи, що цим та попереднім вироком від 30 листопада 2021 року ОСОБА_7 призначено однакове покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, від відбування якого його звільнено на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд вважає за доцільне визначити йому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, після чого вирішити питання про звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Крім того, заслуговують на увагу і доводи прокурора про безпідставне встановлення судом першої інстанції обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому, рецидиву злочинів, з огляду на наступне.

Згідно п. 1 ч. 1 ст.67 КК України при призначенні покарання однією з обставин, які його обтяжують, визнається рецидив злочину.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження на момент вчинення у цьому кримінальному провадженні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме 10 жовтня 2021 року, ОСОБА_7 будь-яких судимостей не мав, а вироком Краматорського міського суду Донецької області від 30 листопада 2021 року за ч. 4 ст. 407 КК України засуджений вже після вчинення вказаного злочину.

З огляду на викладене рецидив злочинів необґрунтовано визнано судом обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 .

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

З огляду на викладене апеляційна скарга першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК України скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Доводи апеляційної скарги і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на інші порушення вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваного вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 07 грудня 2023 року щодо ОСОБА_9 ча скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_11 чу за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Краматорського міського суду Донецької області від 30 листопада 2021 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4