Справа № 344/1802/23
Провадження № 11-кп/4808/198/24
Категорія ч.4 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2024 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001249 за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури міста Івано-Франківська ОСОБА_11 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 25 січня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Артемівськ, Донецької області, зареєстровану за адресою АДРЕСА_1 , жительку АДРЕСА_2 , раніше судиму вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01.05.2023 року за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнену від відбування покарання з іспитовим строком два роки,

та

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку та зареєстровану за адресою АДРЕСА_1 , жительку АДРЕСА_2 ,

визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 10 000 (десяти тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 (сто сімдесят) тисяч гривень.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного складання покарань за даним вироком та вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01.05.2023 року, остаточно призначено покарання обвинуваченій ОСОБА_8 - у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ст.75 КК України звільнено обвинувачену від відбування покарання з іспитовим строком два роки та у виді штрафу в розмірі 10 000 (десяти тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 (сто сімдесят) тисяч гривень, який відповідно до вимог ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

Зараховано в час відбуття покарання, час перебування обвинуваченої ОСОБА_8 під вартою з 11.11.2022 року по 14.11.2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено раніше обраний у вигляді застави, яку після набрання вироком законної сили ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_13 .

Цим же вироком ОСОБА_12 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано обвинувачену ОСОБА_12 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Зараховано в час відбуття покарання, час перебування обвинуваченої ОСОБА_12 під вартою з 11.11.2022 року по 14.11.2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_12 до вступу вироку в законну силу залишити раніше обраний у вигляді застави, яку після набрання вироком законної сили ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_13 .

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.

ОСОБА_12 вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

ОСОБА_8 при невстановлених слідством місці та обставинах, з метою незаконного збагачення, вступила у злочинну змову із ОСОБА_12 .

З цією метою, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_12 прибули до м. Івано-Франківська.

Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, 11.08.2022, приблизно 11 год, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 , направились до церкви «Різдва Пресвятої Богородиці» по вул. Чорновола, у м. Івано-Франківську.

Перебуваючи за вказаною адресою, ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_12 , зустріли потерпілу ОСОБА_14 .

Після цього, ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_12 , будучи об`єднаними єдиним неправомірним умислом, підійшли до ОСОБА_14 та повідомили завідомо неправдиву інформацію про те, що ОСОБА_8 ніби то здійснює обряд для отримання грошових коштів та оздоровлення.

Будучи введеною в оману, ОСОБА_14 з метою надання грошових коштів для проведення обряду, провела ОСОБА_8 та ОСОБА_12 за місцем свого проживання по АДРЕСА_3 .

Прибувши за вказаною адресою, ОСОБА_14 , будучи введеною в оману, зайшла до приміщення квартири АДРЕСА_4 , звідки із схованки між книжками дістала гаманець темно-червоного кольору, із грошовими коштами у сумі 6 000 доларів США купюрами номіналом по 100 доларів США та поставивши їх у поліетиленовий пакет, вийшла на вулицю, де в цей час її чекали ОСОБА_12 та ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій протиправний корисливий умисел, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 , будучи об`єднаними єдиним неправомірним умислом, діючи з корисливих спонукань та з метою незаконного збагачення, повторно, під час дії воєнного стану, який введений згідно Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-IX (зі змінами, востаннє внесеними Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022, затвердженим Законом України № 2500-ІХ від 15.08.2022), діючи згідно розподілених ролей скориставшись тим, що ОСОБА_12 відволікає увагу потерпілої ОСОБА_14 , ОСОБА_8 під приводом обряду, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, за попередньою змовою із ОСОБА_12 , переконавшись в тому, що потерпіла не усвідомлює факту протиправного вилучення її майна, таємно замінила пакет із грошовими коштами на інший, в якому знаходились розірвані зошити, тим самим його викрала.

Після проведення обряду, потерпіла ОСОБА_14 , будучи введеною в оману ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , забрала пакет із ніби-то грошовими коштами, вважаючи, що цей обряд є необхідним та вигідним для неї та повернулась до квартири.

В свою чергу ОСОБА_8 , спільно з ОСОБА_12 , після вчинення кримінального правопорушення покинули місце вчинення злочину, а викраденими грошовими коштами розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_14 , матеріальну шкоду в сумі 6 000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 11.08.2022 становить 219 360 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор Окружної прокуратури міста Івано-Франківська ОСОБА_11 просить скасувати вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 25 січня 2024 року щодо ОСОБА_8 з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченої та тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що ОСОБА_8 була засуджена вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01.05.2023 року за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. В даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення до ухвалення вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом повного складання покарань за даним вироком та вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01.05.2023 року.

Крім того, не погоджується із призначенням ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, оскільки наведені судом обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченої не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

На думку прокурора, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність потягнуло за собою безпідставне пом`якшення кримінально-правового становища обвинуваченої та призначення їй покарання, яке не відповідає особі обвинуваченої та тяжкості вчиненого злочину. Водночас, при призначенні покарання суд не врахував, що злочин, вчинений ОСОБА_8 , віднесений до категорії тяжких, а також висновки органу пробації, відповідно до яких в обвинуваченої високий рівень ризику вчинення повторного правопорушення та середній ризик небезпеки для суспільства.

Крім того зазначає, що судом не дотримано вимог ч. 2 ст. 53 КК України, згідно з якою, у разі призначення покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, таке покарання не може бути менше за розмір майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, який у даному випадку становить 219360 грн.

Вважає призначене ОСОБА_8 покарання незаконним та несправедливим внаслідок м`якості, яке суперечить вимогам ст. 65 КК України, оскільки буде недостатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Захисники обвинуваченої ОСОБА_8 - адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 подали заперечення на апеляційну скаргу прокурора. Заперечують проти доводів прокурора щодо необ`єктивності та незаконності вироку Івано-Франківського міського суду від 25.01.2024 року та вважають, що слід залишити без змін вирок суду.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити;

- обвинувачена ОСОБА_8 та її захисники заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно фактичні обставини вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, доведеність її вини та кваліфікація дій за ч. 4 ст. 185 КК України у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється.

Перевіряючи вирок суду в частині справедливості призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що посилання прокурора на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості та безпідставне застосування вимог ст.69 КК України при призначенні покарання, є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Постановою Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Колегія суддів вважає, що вказані вимоги кримінального Закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі, а висновки суду належним чином мотивовані.

Так, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані про її особу, а також висновок органу пробації, відповідно до якого в обвинуваченої високий рівень ризику вчинення повторного правопорушення та середній ризик небезпеки для суспільства, виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства можливе.

При цьому, суд визнав та врахував обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття обвинуваченої, добровільне відшкодування завданого збитку, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих обставин, та обставиною, що обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

Враховуючи наявність вищенаведених декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи обвинуваченої - її вік, стан здоров`я, те, що обвинувачена працює, є внутрішньо-переміщеною особою, на її утриманні перебуває дочка із тяжким онкологічним захворюванням, є інвалідом ІІІ групи та утримує малолітню дитину-інваліда, а також перебуває на 29-30 тижні вагітності, тяжких наслідків вчиненим кримінальним правопорушенням не спричинено, а також думки потерпілої, яка просить не позбавляти волі обвинувачену, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість застосування ч.1 ст.69 КК України та призначив обвинуваченій основне покарання, перейшовши до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ч.4 ст.185 КК України, а саме у виді штрафу.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в апеляційній скарзі прокурора не заперечується наявність відповідних обставин, які визнані судом як такі, що пом`якшують покарання та були враховані при призначені покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді штрафу, виконав вимоги ч. 1 ст. 69 КК України, навів достатні мотиви прийняття такого рішення, обґрунтував свої висновки стосовно того, що визнані судом у вироку обставини, які пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, що можна впевнено стверджувати про необхідність призначення обвинуваченій іншого виду покарання, не передбаченого санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.

Водночас, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 була раніше засуджена вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01.05.2023 року за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком два роки.

Враховуючи зазначений вирок, суд першої інстанції, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного складання покарань за даним вироком та вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01.05.2023 року, остаточно призначив покарання обвинуваченій ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ст.75 КК України звільнив обвинувачену від відбування покарання з іспитовим строком два роки та у виді штрафу в розмірі 10 000 (десяти тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 (сто сімдесят) тисяч гривень, який відповідно до вимог ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Зокрема, згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Разом з тим, відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та за таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Крім цього, відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 року (справа №760/26543/17), якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконуються самостійно.

Колегією суддів встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком до реальної міри покарання, вона вчинила 11.08.2022 року, тобто до ухвалення вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01.05.2023 року.

Таким чином, судом помилково застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України та призначено остаточне покарання шляхом повного складання покарань за даним вироком та вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01.05.2023 року, який у даному випадку підлягав самостійному виконанню, чим самим застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до вимог п.4 ч.1ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду в частині призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури міста Івано-Франківська ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 25 січня 2024 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 25 січня 2024 року посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01.05.2023 року щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно.

В решті вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 25 січня 2024 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5