ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/265/24 Справа № 201/4544/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000501 за апеляційними скаргами прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2023 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч. 1 ст. 121 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, вину не визнав, не розкаявся, що свідчить про відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 за недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні вину визнав частково, оскільки не наносив тілесні ушкодження потерпілому ножем.

Також суд у вироку неправильно зазначив покази обвинуваченого щодо одягу, в якому він був під час події.

Стверджує, що покази потерпілого та свідка ОСОБА_10 не узгоджуються з матеріалами провадження, а саме відеодоказами.

Посилається на те, що суд неповно та вибірково зазначив у вироку покази свідка ОСОБА_10 , оскільки не зазначив питання, які задавалися стороною захисту, та відповіді на них.

Вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 , так як вони узгоджуються з відеодоказами.

Зазначає, що протокол огляду місця події від 25.05.2022 року є неналежним доказом, оскільки у протоколі відсутні відомості щодо осіб, які були присутні під час проведення процесуальної дії, схема та фототаблиця до протоколу не містять даних щодо спеціаліста та його підпис, крім того, на схемі не зазначено місце нанесення тяжких тілесних ушкоджень, не зазначено напрямок руху потерпілого.

Звертає увагу на те, що на досудовому розслідуванні під час проведення пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідок ОСОБА_10 повідомила, що бачила ОСОБА_9 з ножем в руці, однак в судовому засіданні вказаний свідок зазначене не підтвердила.

Вказує на те, що судом належним чином не встановлена особа потерпілого ОСОБА_12 , яка всупереч вимогам закону встановлена за довідкою про особу та автобіографією, окрім того, судово-медичні експертизи потерпілому були проведені без ідентифікації його особи.

Стверджує, що суд не спростував доводи обвинуваченого про те, що він оборонявся від нападу потерпілого, та саме під час цих дій він спричинив йому тілесні ушкодження.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2023 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; також вирішено питання щодо речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, 25.05.2022 року приблизно о 15.30 годин у ОСОБА_9 , який перебував за адресою: АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з потерпілим ОСОБА_12 , виник злочинний умисел спрямований на спричинення тілесних ушкоджень останньому.

Знаходячись у вказаний час та у вказаному місці, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, стоячи обличчям до ОСОБА_12 , ОСОБА_9 кулаком своєї правої руки наніс удар потерпілому в область правого ока, від чого останній вдарився головою об стінку, розташовану позаду, та пригнувся. Далі ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, наблизився до потерпілого, схопивши його лівою рукою за голову та за допомогою раніше заготовленого, не встановленого предмету, тримаючи його в правій руці наніс маховим рухом знизу вверх удар вказаним предметом в область носу потерпілого, від чого останній зігнувся та повернувся від ОСОБА_9 лівим боком. Далі ОСОБА_9 за допомогою вказаного предмету, тримаючи його в правій руці, наніс удар потерпілому в область поперекової ділянки з правої сторони. Після чого ОСОБА_9 покинув місце вчиненого кримінального правопорушення.

Своїми протиправними діями ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді: ампутації зовнішнього носу з дефектом кісток, хрящів та м`яких тканин, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що зумовлює стійку постійну втрату загальної працездатності не менш ніж на одну третину та непоправне знівечення обличчя. Тілесне ушкодження у вигляді сліпого непроникаючого колото-різаного поранення поперекової області праворуч відноситься до легких тілесних ушкоджень, як таке, що спричиняє короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 днів, але не більше, як три тижні (21 день) та тілесне ушкодження у вигляді синця на верхній повіці правого ока відноситься до легких тілесних ушкоджень, що має незначні скороминущі наслідки.

З матеріалів провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_12 є особою, яка не має постійного місця проживання, безхатченком, у зв`язку з чим він повідомлявся про розгляд апеляційних скарг прокурора та його захисника шляхом розміщення повісток на офіційному веб-сайті Дніпровського апеляційного суду (а.п.241, 253, 256 т.2, а.п.11, 37 т.3), а також на підставі ч.6 ст.9, п.14 ч.1 ст.7, ст.135 КПК України у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження, а саме в газеті «Урядовий кур`єр» (а.п.42 т.3).

Таким чином, судом вживалися заходи для виклику потерпілого ОСОБА_12 для забезпечення доступу до правосуддя.

Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції при розгляді кримінальних проваджень позбавлений можливості розмістити повістку про виклик потерпілого на офіційному веб-сайті Судової влади України, оскільки відповідно до Інструкції користувача КП Д-3 (версія 3.31), у передбачених процесуальним законодавством (ст.128 ЦПК України, ст.130 КАС України) випадках - відповідач, третя особа, свідок, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого не відоме, а також заінтересована особа у справах про видачу обмежувального припису викликаються до суду через оголошення на офіційному веб-порталі Судової влади України, яке створюється в автоматизованому режимі. Інструментів створення оголошень у випадках, не передбачених процесуальним законодавством у КП Д-3 не передбачено, що підтверджує довідка (а.п.41 т.3). На сайті Офісу Генерального прокурора розміщуються лише повістки про виклик, повідомлення про підозру та відомості щодо підозрюваних, стосовно яких надано дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування.

Також колегією суддів встановлено, що під час розгляду провадження судом першої інстанції потерпілим ОСОБА_12 було подано заяву про розгляд провадження за його відсутності (а.п.38 т.2), апеляційну скаргу на вирок суду він не подавав, клопотання щодо його участі у розгляді провадження до суду апеляційної інстанції не надходило, у зв`язку з чим відповідно до ч.4 ст.405 КПК України розгляд апеляційних скарг проведено у відсутність потерпілого, що не впливає на порушення його прав.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та його захисників, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню з таких підстав.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, підтверджується такими доказами:

- показами обвинуваченого ОСОБА_9 , який в суді першої інстанції не заперечував факт бійки між ним та потерпілим ОСОБА_12 ;

- показами потерпілого ОСОБА_12 , який в суді першої інстанції повідомив про обставини події, а саме, що наприкінці травня 2022 приблизно о 15.30 годин на вулиці на ж/м Перемога по Героїв він підійшов до обвинуваченого ОСОБА_9 , який йшов по вулиці з жінкою, з проханням дати 5 грн, на що ОСОБА_9 образив його нецензурною лайкою, у відповідь він його також образив нецензурною лайкою. Потім він пішов від нього, але ОСОБА_9 його наздогнав і почав йому погрожувати фізичною розправою, але він його попередив, що у нього є газовий балончик і він його використає, але ОСОБА_9 продовжував на нього наступати і він застосував газовий балончик у бік ОСОБА_9 і пішов. Біля кіоска з продажу шаурми його наздогнав ОСОБА_9 , схопив за шию своєю рукою і вдарив рукою йому в район ока. Далі ОСОБА_9 , стоячи від нього збоку, якимось предметом, можливо ножем (чим саме не бачив), відрізав йому ніс і цим предметом наніс йому удар в правий бік тулубу. Після цього ОСОБА_9 втік, а він звернувся за допомогою до людей.

Покази потерпілого ОСОБА_12 узгоджуються з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.06.2022 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_9 як особу, яка нанесла йому тілесні ушкодження (т. 1 а.п. 84-87), протоколом проведення слідчого експерименту від 07.06.2022 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_12 відтворив обставини вчиненого кримінального правопорушення, вказавши на механізм скоєного проти нього злочину (т.1 а.п.91-101) та додатковим висновком експерта № 1542е від 29.06.2022 року, відповідно до якого локалізація та характер виявлених у ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, механізм їх спричинення, встановлений при проведенні судово-медичної експертизи, не суперечать механізму, локації та характеру, на які вказує ОСОБА_12 в ході проведення слідчого експерименту за його участі. Враховуючи характер, локалізацію та кількість виявлених у нього тілесних ушкоджень, можливо вказати, що вони спричинені від не менш як 3-х механічних дій (т. 1 а.п. 173-174);

- показами свідка ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні показала, що вона працює у кіоску «Денер Кебаб». Влітку, точну дату не пам`ятає, вона знаходилась на робочому місці, поруч якого уздовж кіоска зліва направо пройшов чоловік років 60-ти і зайшов у двір. Через пару хвилин слідом за ним прямо з парковки зайшов ще один чоловік років 40. Через декілька хвилин вона почула удар об праву бокову стінку закладу, потім у двір, куди зайшли двоє чоловіків, з напрямку уздовж кіоска зліва направо зайшла жінка, після цього через пару хвилин звідти вийшов чоловік, який заходив першим, у нього було щось в лівій руці (точно не розгледіла), а за ним жінка, яка до цього заходила за ними. Потім через пару хвилин звідти вийшов чоловік, який заходив туди другим, він був весь у крові, у нього не було носа. Також зазначила, що вона у судовому засіданні впізнає ОСОБА_9 як особу, яка першою зайшла у двір.

Так, покази, надані свідком ОСОБА_10 в судовому засіданні, узгоджуються з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.06.2022 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_10 вказала на ОСОБА_9 як на особу, яка 25.05.2022 року приблизно о 15.10 годині за адресою: АДРЕСА_2 , проходив повз заклад «Донер кебаб», вслід за яким йшов чоловік худорлявої статури, через декілька хвилин ОСОБА_9 пройшов у зворотному напрямку повз вказаний заклад, тримав в лівій руці предмет, схожий на ніж, а за ним вслід через декілька хвилин пройшов чоловік худорлявої статури з пошкодженим носом, з якого текла кров (т. 1 а.п. 60-63);

- показами свідка ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні показала, що вона є дружиною обвинуваченого ОСОБА_9 , та бачила як потерпілий застосував газовий балончик в бік її чоловіка, а також штовханину між ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_12 .

Також вина обвинуваченого підтверджується письмовими доказами, а саме:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, згідно із якою невідомий чоловік спричинив ОСОБА_12 тілесні ушкодження (а.п.5 т.1);

- протоколом огляду місця події від 25.05.2022 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого, на ділянці місцевості, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , на куті магазину «Алкомаг» праворуч від його входу на тротуарній плиті, за кутом між магазином «Алкомаг» та закладом швидкого харчування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на задньому дворі магазину «Алкомаг», уздовж усієї стіни магазину «Алкомаг», уздовж задньої стінки магазину «Стимул» та до торгівельного павільйону «Овочі і фрукти» і напроти входу до магазина «Пиво нашого міста» були виявлені плями та краплі РБК та вилучено змиви слідів РБК. На задньому дворі магазину «Алкомаг», у пластиковій скрині чорного кольору виявлено фрагмент носу людини зі слідами РБК (а.п.7-20 т.1);

- висновком експерта № 1491е від 23.06.2022 року, відповідно до якого, у ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: - синця на верхній повіці правого ока; - ампутації зовнішнього носу з дефектом кісток, хрящів та м`яких тканин; - сліпого непроникаючого колото-різаного поранення поперекової області праворуч.

Виявлене у нього тілесне ушкодження у вигляді синця на верхній повіці правого ока не відображає на собі характерологічні особливості та розміри травмуючого предмету, яким було нанесено, можливо лише вказати, що воно спричинено від механічної дії тупого твердого предмету (предметів), що діяв (діяли) в область обличчя праворуч, яким могла бути і рука або інші предмети з аналогічними травмуючими властивостями.

Встановлене у нього тілесне ушкодження у вигляді сліпого непроникаючого колото-різаного поранення поперекової області праворуч, спричинено від механічної дії гострого предмету, який володів колючо-ріжучими властивостями, що діяв в поперекову область праворуч у напрямку ззаду наперед, яким могло бути і лезо ножа або інші предмети з аналогічними травмуючими властивостями.

Тілесне ушкодження у вигляді ампутації зовнішнього носу з дефектом кісток, хрящів та м`яких тканин, спричинено від механічної дії гострого предмету, який володів ріжучими властивостями, що діяв в область носу, яким могло бути і лезо ножа або інші предмети з аналогічними травмуючими властивостями, що підтверджується характером країв ампутованого дефекту.

За своїм характером виявлене у нього тілесне ушкодження у вигляді: ампутації зовнішнього носу з дефектом кісток, хрящів та м`яких тканин - відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що зумовлює стійку постійну втрату загальної працездатності не менш ніж на одну третину (не менш 33%). Виявлене тілесне ушкодження у вигляді: сліпого непроникаючого колото- різаного поранення поперекової області праворуч - відноситься до легких тілесних ушкоджень, як таке, що спричиняє короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 днів, але не більше, як три тижні (21 день). Тілесне ушкодження у вигляді: синця на верхній повіці правого ока - відноситься до легких тілесних ушкоджень, що має незначні скороминущі наслідки.

Враховуючи характер та локалізацію виявлених у нього тілесних ушкоджень, ступень ознак їх загоєння та дані медичної документації, можливо вказати, що вони отримані незадовго до первинного надання медичної допомоги в лікувальних закладах м. Дніпро, тобто і в термін, на який вказує обстежений та слідчий у постанові (т.1 а.п. 120-123);

- відеозаписом з Телеграм-каналу « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який опублікований на вказаному каналі 28.05.2022 із назвою «Появилось видео начала конфликта и драки. В результате потасовки мужик отрезал нос своему оппоненту» і записаний на DVD-R диску, та відеозаписами з камер зовнішнього спостереження ТЦ «Кодак», на яких зафіксовано конфлікт між ОСОБА_9 і ОСОБА_12 (т. 1 а.п. 51, 114);

- іншими письмовими доказами, які покладені в основу вироку та взяті до уваги судом як докази вини ОСОБА_9 .

Підстав для того, щоб вважати зазначені докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

При цьому суд першої інстанції дотримався вимог ст. 22, ч. 1 ст. 337 КПК України щодо змагальності сторін, рівності прав на збирання та подання доказів і судового розгляду в межах висунутого обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що покази потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_10 узгоджуються між собою, підтверджуються письмовими доказами та дослідженими в суді першої інстанції відеозаписами, яким судом надано належну оцінку, а тому правомірно покладені в основу вироку суду.

При цьому суд першої інстанції обгрунтовано віднісся критично до показів свідка ОСОБА_11 в частині того, що вона не бачила на потерпілому тілесних ушкоджень та крові, з посиланням на спробу допомогти обвинуваченому уникнути покарання за вчинене кримінальне правопорушення, на підставі того, що вказаний свідок є дружиною обвинуваченого ОСОБА_9 , а тому доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом не взято до уваги покази свідка ОСОБА_11 є безпідставними.

Доводи захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_9 не наносив тілесні ушкодження потерпілому ножем, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки зазначене спростовується показами потерпілого ОСОБА_12 , який в судовому засіданні стверджував, що саме ОСОБА_9 відрізав йому ніс та цим же предметом наніс йому удар у правий бік тулубу, та висновком експерта № 1491е від 23.06.2022 року, відповідно до якого у потерпілого ОСОБА_12 виявлено ампутацію зовнішнього носу з дефектом кісток, хрящів та м`яких тканин, а також сліпе непроникаюче колото-різане поранення поперекової області праворуч, які спричинені від механічної дії гострого предмету, який володів колючо-ріжучими властивостями, яким могло бути і лезо ножа або інші предмети з аналогічними травмуючими властивостями.

Посилання сторони захисту на те, що суд у вироку неправильно зазначив покази обвинуваченого щодо одягу, в якому він був під час події, а саме, ОСОБА_9 зазначав, що він був одягнений в світлу шведку, однак в судовому рішенні зазначено, що він був в синій шведці, не є слушним, оскільки вказана обставина жодним чином не впливає на законність постановленого судом рішення.

Твердження захисника, що покази потерпілого та свідка ОСОБА_10 мають певні розбіжності з відеозаписами, а саме хто першим заходив до проходу між магазином Алкомаг та кіоском Денер кебаб, хто першим виходив з нього, з якої сторони, скільки часу пройшло між цими діями, та в якому одязі були потерпілий, обвинувачений та свідок ОСОБА_11 , - є безпідставними, оскільки вказані захисником розбіжності не є істотними та жодним чином не впливають на висновки суду, так як на думку колегії суддів покази як потерпілого, так і свідка ОСОБА_10 щодо обставин події загалом узгоджуються з дослідженими в суді першої інстанції відеозаписами, на яких зафіксовано конфлікт та бійку між обвинуваченим і потерпілим, при цьому зміст цих відеозаписів детально зазначений у вироку суду. Таким чином, судом встановлено положення обвинуваченого та потерпілого, що спростовує доводи сторони захисту.

При цьому, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції потерпілого та свідка ОСОБА_10 перед їх допитом було попереджено про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показань та приведено до присяги, а тому у суду відсутні підстави вважати, що вони надавали неправдиві покази, окрім того, відсутнє підтвердження їх зацікавленості у цьому провадженні та захисником таких підстав не зазначено.

Також слід зазначити, що під час перегляду відеозапису з камер зовнішнього спостереження ТЦ Кодак, а саме файлу 2, на якому зафіксована штовханина між обвинуваченим та потерпілим, в кінці якої потерпілий ОСОБА_12 робить рухи долонями рук, нібито як струшує з них рідину, обвинувачений ОСОБА_9 підтвердив, що на цьому відеозаписі конфлікт відбувся між ним і потерпілим.

Доводи захисника про те, що суд неповно та вибірково зазначив у вироку покази свідка ОСОБА_10 , оскільки не зазначив питання, які задавалися стороною захисту, та відповіді на них, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки захисник в апеляційній скарзі не зазначає, які саме питання та відповіді на них не були зазначені у вироку, та яким чином неповнота відображення фактичних даних, що містяться у показаннях ОСОБА_10 , вплинула на законність та обґрунтованість вироку, оскільки цей свідок не була безпосереднім очевидцем конфлікту між обвинуваченим та потерпілим, а її показання стосуються лише зазначення осіб, які проходили уздовж кіоска, в якому вона працювала, у двір, в якому потерпілому було спричинено тілесні ушкодження, та осіб, які виходили з цього двору.

Посилання захисника на те, що суд безпідставно не взяв до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_9 , так як вони узгоджуються з відеодоказами, є безпідставними, оскільки колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано критично віднісся до показів обвинуваченого ОСОБА_9 в тій частині, що він не спричиняв потерпілому тілесних ушкоджень, та що потерпілий ОСОБА_12 сам собі ножем міг спричинити травму, так як зазначене спростовується додатковим висновком експерта № 1542е від 29.06.2022 року, відповідно до якого виявлені у потерпілого тілесні ушкодження спричинені від не менш як 3-х механічних дій. Локалізація та характер виявлених у ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, механізм їх спричинення, встановлений при проведенні судово-медичної експертизи, не суперечать механізму, локації та характеру, на які вказує ОСОБА_12 в ході проведення слідчого експерименту за його участі і підтверджується дослідженим в судовому засіданні відеозаписом, з чим погоджується колегія суддів.

Твердження захисника, що протокол огляду місця події від 25.05.2022 року є неналежним доказом, оскільки у протоколі відсутні відомості щодо осіб, які були присутні під час проведення процесуальної дії, є безпідставним, оскільки сторона захисту в апеляційній скарзі не зазначає, яких саме осіб не було вказано в протоколі огляду.

Відповідно до ч.3 ст.237 КПК України для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів.

З протоколу огляду місця події вбачається, що під час цієї слідчої дії брали участь двоє понятих та спеціаліст, якими вказаний протокол був підписаний, зауваження до протоколу відсутні (т.1 а.п.7-8).

Посилання захисника на те, що схема та фототаблиця до протоколу огляду місця події не містять даних щодо спеціаліста та його підпис, крім того, на схемі не зазначено місце нанесення тяжких тілесних ушкоджень, не зазначено напрямок руху потерпілого, - не є слушними з огляду на таке.

З матеріалів провадження вбачається, що додатками до цього протоколу огляду місця події від 25.05.2022 року є схема (т.1 а.п. 9), яка підписана понятими та слідчим, а також фототаблиця, яка виготовлена та підписана слідчим (т.1 а.п. 10-20).

Відповідно до ч. 3 ст. 105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Тобто закон не вимагає, щоб одразу всі перелічені суб`єкти засвідчували відповідні додатки своїми підписами, хоча й не виключає можливості засвідчення додатку кількома особами. Тому засвідчення додатку лише певними з перелічених осіб не вказує на їх недопустимість. Зазначене узгоджується з практикою Верховного Суду у постанові від 01.11.2023 року (справа № 347/222/21).

Твердження захисника, що на схемі до протоколу огляду місця події не зазначено місце нанесення тяжких тілесних ушкоджень, не зазначено напрямок руху потерпілого, - є безпідставним, оскільки огляд місця події це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів.

За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження.

З вказаної схеми вбачається, що слідчим відображено дані щодо місць виявлених під час огляду місця події речових доказів, а саме сліди РБК та фрагмент носу, при цьому відомості щодо місця нанесення тілесних ушкоджень та напрямку руху потерпілого слідчий під час цієї слідчої дії не отримував.

Окрім того, колегію суддів встановлено, що інформація, відображена на схемі до протоколу огляду місця події, під час розгляду провадження судом першої інстанції не ставилася під сумнів ніким із учасників кримінального провадження, а тому відсутність певних відомостей на схемі до вказаного протоколу не є істотним порушенням, які б давали підстави для визнання протоколу огляду місця події від 25.05.2022 року недопустимим доказом.

Доводи сторони захисту про те, що на досудовому розслідуванні під час проведення пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідок ОСОБА_10 повідомила, що бачила ОСОБА_9 з ножем в руці, однак в судовому засіданні вказаний свідок зазначене не підтвердила, - є безпідставними, оскільки з протоколу впізнання вбачається, що ОСОБА_10 повідомила, що особа, яку вона впізнає, тримала в лівій руці предмет, схожий на ніж. Водночас те, що кримінальне правопорушення щодо потерпілого було вчинено предметом, який володів колючо-ріжучими властивостями, підтверджується висновком експерта № 1491е.

З урахуванням зазначеного, доводи сторони захисту про те, що судом не встановлено, кому належить предмет, яким потерпілому завдано тілесні ушкодження, а також, що потерпілий та свідок ОСОБА_10 не вказували, що бачили як ОСОБА_9 демонстрував ніж, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки зазначене не спростовує висновків щодо винуватості ОСОБА_9 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, яке підтверджується наведеними у вироку доказами, яким надано належну оцінку.

Посилання захисника на те, що судом належним чином не встановлена особа потерпілого ОСОБА_12 , а також, що судово-медичні експертизи потерпілому були проведені без ідентифікації його особи, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.

Так, згідно із ч. 1 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Частина 2 цієї статті передбачає, що права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення.

З матеріалів провадження вбачається, що 26.05.2012 року ОСОБА_12 до поліції подав заяву про залучення його до провадження як потерпілого (т.1 а.п.23), на підставі цієї заяви слідчим було призначено судово-медичну експертизу та додаткову судово-медичну експертизу (т.1 а.п.111-112, 170-171), у зв`язку з чим, висновок експерта №1491е та додатковий висновок експерта №1542е були складені саме відносно ОСОБА_12 , який самостійно вказав свої анкетні дані.

Також судом першої інстанції на підставі протоколу про адміністративне правопорушення ПР МДН 004720 від 16.02.2023 (т.2 а.п.55), складеного т.в.о. заступником начальника Центрального відділу у місті Дніпрі ГУ ДМС України в Дніпропетровській області ОСОБА_13 , встановлено, що громадянин РФ ОСОБА_12 з 2008 року перебуває на території України нелегально, паспорту не має, від виїзду за межі України ухиляється. В протоколі вказані його анкетні дані, маються підписи ОСОБА_12 та уповноваженої особи. До вищевказаного протоколу було додано автобіографію, яка підписана ОСОБА_12 , і довідку про особу ОСОБА_12 , видану 16.02.2023 року Центральним відділом у місті Дніпрі ГУ ДМС України в Дніпропетровській області, яка має анкетні дані ОСОБА_12 , фотографію, печатки органу ДМС та підпис т.в.о. заступника начальника Центрального відділу у місті Дніпрі ГУ ДМС України в Дніпропетровській області ОСОБА_13 (т.2 а.п.56, 57).

При цьому, в судовому засіданні ОСОБА_12 підтвердив, що довідка про особу дійсно має його анкетні дані та фотографію, у зв`язку з чим, у колегії суддів відсутні підстави вважати, що судом першої інстанції не було належним чином встановлено особу потерпілого. Враховуючи викладене, колегія суддів відхиляє доводи захисника ОСОБА_8 щодо складання довідки з порушенням Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 17.02.2017 № 133 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 14.03.2017 р. за № 347/30215.

Твердження захисника, що суд не спростував доводи обвинуваченого про те, що він оборонявся від нападу потерпілого колегія суддів вважає безпідставним з огляду на таке.

Статтею 36 КК України визначено право кожної особи на необхідну оборону, що є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що кожний має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань (стаття 27 Конституції України).

Право на необхідну оборону виникає лише тоді, коли суспільно небезпечне посягання викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (частина третя статті 36).

Особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. При цьому перевищення меж оборони може бути зумовлене й іншими мотивами, наприклад: наміром розправитися з нападником через учинений ним напад, страхом тощо. Проте існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, яка перевищила межі необхідної оборони. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.

Втім, стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

При розгляді справ даної категорії суди також повинні з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалась, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної й достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

З досліджених в суді першої інстанції відеозаписів вбачається, що між обвинуваченим ОСОБА_9 та потерпілим відбулась бійка, при цьому потерпілий ОСОБА_12 намагався закінчити конфлікт, оскільки йшов від обвинуваченого, який його наздоганяв, окрім того, матеріали провадження не містять даних про те, що дії потерпілого під час цієї бійки створювали реальну загрозу заподіяння шкоди обвинуваченому, а тому зазначене не може свідчити про те, що обвинувачений ОСОБА_9 був в стані необхідної оборони.

Враховуючи наведене, зважаючи на обстановку та обставини події, місце де вони відбувалися, колегія суддів вважає, що у ОСОБА_9 відсутні були підстави для застосування колючо-ріжучого предмета з метою захисту, оскільки під час судового провадження як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції не встановлено, що мало місце таке суспільно небезпечне посягання, яке обумовило з боку ОСОБА_9 невідкладну необхідність в заподіянні шкоди для негайного відвернення або припинення суспільно небезпечного посягання з боку ОСОБА_12 .

Окрім того, згідно із показами ОСОБА_9 , наданими ним в суді першої інстанції, він за медичною допомогу не звертався, також матеріалами справи не підтверджено нанесення тілесних ушкоджень обвинуваченому.

Посилання захисника ОСОБА_8 на те, що після допиту потерпілого ОСОБА_12 в суді першої інстанції він належним чином не повідомлявся про дату та час наступних судових засідань, чим було порушено право обвинуваченого на захист шляхом ініціювання перед судом, зокрема, одночасного допиту потерпілого та свідків, колегія суддів вважає безпідставним, так як потерпілий після його допиту був повідомлений, що наступне судове засідання призначено на 02.03.2023 року (т.2 а.п.68), в яке він не з`явився, хоча знав, що розгляд провадження триває. Неприбуття потерпілого в судове засідання, якщо він вже був допитаний, є його правом, при цьому матеріали провадження не містять даних про те, що учасники провадження заперечували щодо розгляду справи за відсутності потерпілого ОСОБА_12 . Також неприбуття потерпілого в судове засідання не позбавляє права сторону захисту заявити клопотання про одночасний допит потерпілого і свідків, однак матеріали провадження такого клопотання не містять.

Твердження захисника ОСОБА_8 , що слідчий експеримент за участю обвинуваченого не проводився, а тому не перевірена версія сторони захисту щодо можливості потерпілим ОСОБА_12 самостійно завдати собі поранення носу, а також, що на проведення слідчого експерименту за участю потерпілого обвинувачений ОСОБА_9 не запрошувався, - не є слушними з огляду на таке.

Слідчий експеримент був проведений за участю потерпілого ОСОБА_12 , який на місці вчинення кримінального правопорушення детально розповів про обставини вчинення ОСОБА_9 щодо нього злочину, продемонстрував механізм заподіяння йому тілесних ушкоджень, який відповідно до додаткового висновку експерта № 1542е не суперечить механізму виникнення ушкоджень, відображених в протоколі проведення слідчого експерименту за його участю, а тому у колегії суддів відсутні підстави вважати ці докази недопустимими. Окрім того, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_9 та його захисник на досудовому розслідуванні в повному обсязі ознайомились з матеріалами провадження, будь-яких зауважень і доповнень не мали, що підтверджується протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 15.07.2022 року (а.п.198-199 т.1), також під час розгляду цього провадження в суді першої інстанції сторона захисту не заявляла клопотання про проведення слідчого експерименту з обвинуваченим.

Також слід зазначити, що ч.3 ст.240 КПК України не передбачає обов`язкової участі обвинуваченого під час проведення слідчого експерименту з потерпілим.

Доводи сторони захисту про те, що згідно із формулюванням обвинувачення, яке визнане судом доведеним, ступінь тяжкості тілесних ушкоджень спричинених потерпілому не визначений, - є безпідставними, оскільки судом у встановлених обставинах зазначено, що своїми протиправними діями ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких, що зумовило стійку постійну втрату загальної працездатності не менш ніж на одну третину та непоправне знівечення обличчя, та легкі тілесні ушкодження.

Твердження захисника ОСОБА_8 , що з вироку суду незрозуміло, в якому положенні знаходився потерпілий в момент відрізання йому носу є безпідставним, оскільки суд у вироку послався на протокол проведення слідчого експерименту від 07.06.2022 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_12 відтворив обставини вчиненого кримінального правопорушення, вказавши на механізм вчиненого щодо нього злочину, а також що в момент відрізання йому носу він перебував в зігнутому положенні, та на додатковий висновок експерта №1542е, яким встановлено, що локалізація та характер виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень, механізм їх спричинення не суперечать механізму, локації та характеру, на які вказує ОСОБА_12 в ході проведення слідчого експерименту за його участі.

Окрім того, колегією суддів під час апеляційного перегляду провадження встановлено, що сторона захисту в суді першої інстанції про допит експерта ОСОБА_14 не заявляла, як і не вказувала на те, що їм незрозумілий висновок судово-медичної експертизи, що не вказує на неповноту судового розгляду.

Доводи захисника ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції не в повному обсязі дослідив висновок експерта №1542е є безпідставним, оскільки зміст вироку не дає колегії суддів підстав ставити під сумнів обізнаність суду з відповідним документом. Також відсутні підстави вважати, що сторонам не було надано можливості ознайомитися зі змістом вказаного висновку. За таких обставин, колегія суддів не вважає той факт, що суд не в повному обсязі дослідив висновок експерта, істотним порушенням процесуального закону, що узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 13.10.2020 року (справа № 127/21324/16-к).

Якщо з певних причин учасник судового провадження вважає, що письмовий документ має бути повністю або частково оголошений, він має право заявити таке клопотання відповідно до ч. 1 ст. 358 КПК України. Сторона захисту мала можливість заявити клопотання про повне оголошення висновку експерта, однак технічним записом судового засідання від 16.03.2023 року підтверджується, що таких клопотань від учасників провадження не надходило.

За таких обставин, місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за ознаками спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, що спричинило розлад здоров`я, поєднаного зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину та непоправне знівечення обличчя, у зв`язку з чим, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Що ж стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, є особою похилого віку та на його утриманні перебуває матір похилого віку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також відношення обвинуваченого до вчиненого, який вину не визнав, спричинену шкоду не відшкодував; обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, - не встановлено.

У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Доводи прокурора про те, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, вину не визнав, не розкаявся, що свідчить про відсутність обставин, що пом`якшують покарання, не є підставою для призначення більш суворого покарання обвинуваченому, який раніше не судимий, є особою похилого віку, на утриманні якого перебуває матір похилого віку.

Окрім того, колегія суддів зазначає, що обрана позиція захисту не є підставою для призначення більш суворого покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_9 не підлягає задоволенню, оскільки така вимога прокурора не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, так як судом фактично враховані всі обставини при призначенні покарання.

Отже, з урахуванням викладеного, призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.

Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2023 року - залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2023 року щодо ОСОБА_9 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4