Житомирський апеляційний суд
Справа №278/2388/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

потерпілого: ОСОБА_8

за участю прокурора: ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження № 0000227 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 06 грудня 2023 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іванівка Житомирського області, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_6 залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши в цей строк його попереднього ув`язнення, починаючи з дня взяття його під варту 12.05.2023 р. і до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 7251 (сім тисяч двісті п`ятдесят одна) грн. 76 коп. процесуальних витрат на залучення експерта при проведенні судових експертиз.

Арешт, накладений ухвалами слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 26.04.2023 та від 28.04.2023 на мопед марки "MUSSTANG YX48Q-2", моделі "YX48Q-2" та пару кросівок «Reebok» скасувати, а вказаний мопед повернути потерпілому ОСОБА_8 , кросівки ухвалено повернути обвинуваченому ОСОБА_6 .

Інші речові докази фрагменти протектору шин та слідів низу взуття ухвалено знищити.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, 18 квітня 2023 року близько 17 год. 30 хв. ОСОБА_6 перебував поблизу домоволодіння по АДРЕСА_2 , де через незачинену хвіртку побачив на подвір`ї припаркований транспортний засіб, а саме мопед марки "MUSSTANG YX48Q-2", який належить ОСОБА_8 , та у нього виник умисел на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.

В цей же день, час та місці ОСОБА_6 , реалізуючи цей умисел, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, через незачинену хвіртку проник на огороджену парканом територію двору, що є сховищем для тимчасового зберігання матеріальних цінностей, звідки викотив вказаний мопед на дорогу, після чого завів двигун та поїхав на ньому, таким чином незаконно заволодів транспортним засобом вартістю 8780 грн., який належить ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вважає вирок незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зазначає, що ОСОБА_6 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України 18.04.2023 року, тобто під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 02.06.2021 року на строк 10 місяців 21 день.

Вказує, що при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.289 КК України, суд не застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України.

На переконання прокурора, призначене покарання ОСОБА_6 не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення через його м`якість.

Крім того, суд не врахував те, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тотожних корисливих злочинів.

Також вказує, що транспортний засіб, яким незаконно заволодів обвинувачений вилучений та повернутий потерпілому органом досудового розслідування, а не завдяки діям обвинуваченого.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 02.06.2021 року у виді 10 місяців 21 дня позбавлення волі та призначити остаточне покарання у виді 6 років 4 місяців та 21 дня позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора та потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, то воно на думку колегії суддів є явно несправедливим через його м`якість.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

З кримінального провадження вбачається, що суд призначаючи ОСОБА_6 покарання в повній мірі не дотримався вказаних вимог закону.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання, в межах санкції ч.2 ст.289 КК України, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_6 судом в повній мірі не було враховано обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, вчинив новий злочин під час умовно-дострокового звільнення, шкоду не відшкодував.

З врахуванням цих обставин, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України, яке є мінімальним є очевидно несправедливим внаслідок його м`якості.

Також колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом при призначенні покарання обвинуваченому Закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно до роз`яснень викладених у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_6 вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України, в період терміну умовно-дострокового звільнення, визначеного ухвалою Бердичівського міськрайонного суду від 09.11.2022 року, а тому суд зобов`язаний був призначити йому покарання за сукупністю вироків, з врахуванням невідбутого покарання за вироком Богунського районного суду м.Житомира від 02 червня 2021 року.

За таких обставини вирок суду щодо ОСОБА_6 не може залишатись в силі та підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в частині призначеного покарання.

Призначаючи покарання за правилами ст. 71 КК України колегія суддів враховує дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини, відбував реально покарання, однак висновків не зробив та на шлях виправлення не став, не працюючий, неодружений, за місцем проживання характеризується посередньо, тяжкість злочину, наявність однієї обтяжуючої обставини - рецидиву злочину, встановлені судом першої інстанції пом`якшуючі покарання обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину визначає йому остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Богунського районного суду м.Житомира від 02 червня 2021 року.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 06 грудня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.289 КК України 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_6 частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Богунського районного суду м.Житомира від 02 червня 2021 року та остаточно визначити покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: