Житомирський апеляційний суд
Справа №285/2159/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.129, ч.1 ст.263 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Новоград - Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 07 березня 2024 року,

в с т а н о в и в:

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. норільськ красноярського краю росія, громадянина України, освіта середня, неодруженого, зареєстрованого та який проживає по АДРЕСА_1 , не працює,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.129 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 року обмеження волі.

Також цим вироком його визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту затримання, тобто з 07.04.2022.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою продовжено строком на 60 днів до 04.05.2024 включно або до моменту набрання вироком законної сили в межах зазначеного строку.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 2745,92 грн за проведення експертиз.

Після набрання вироку законної сили речові докази: флеш носій чорного кольору об`ємом 16 Gb з маркувальним написом «Kingston technology lock micro sd adapter china» (т.2, а.с.4) залишити в матеріалах кримінального провадження; змиви, зразки букального епітелію, які зберігаються в матеріалах кримінального провадження (т.3, а.с.127, 128), знищити.

Згідно вироку у невстановлений час та місці ОСОБА_8 , при невстановлених обставинах, діючи з прямим умислом, направленим на придбання, носіння та зберігання бойових припасів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, придбав два корпуси оборонних осколкових ручних гранат Ф-1 та підривач - уніфікований запал дистанційної дії УЗРГМ-2, який при конструктивному поєднанні з будь-яким із даних корпусів утворюють бойовий припас у вигляді оборонної осколкової ручної гранати Ф-1.

Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 , достовірно знаючи про те, що при конструктивному поєднанні підривача з будь-яким із даних корпусів утворюється бойовий припас, зберігання якого заборонено законом, придбав для особистих цілей та переніс дані предмети до місця свого проживання, а саме до квартири АДРЕСА_2 (далі по тексту - Квартира), де конструктивним способом під`єднав підривач та один корпус оборонної осколкової ручної гранат Ф-1 і таким чином утворив бойовий припас - оборонну осколкову ручну гранату Ф-1 (далі по тексту - Граната Ф-1), яку став зберігати без передбаченого законом дозволу по 07.04.2022.

В подальшому 07.04.2022 близько 09 год ОСОБА_8 прийшов до місця проживання своєї колишньої співмешканки ОСОБА_9 , що проживає по АДРЕСА_3 (далі по тексту - Будинок), попередньо взявши з собою Гранату Ф-1, де перебував до моменту приїзду працівників поліції, які були викликані ОСОБА_9 і якими ОСОБА_8 був затриманий та у нього було виявлено і вилучено Гранату Ф-1, яку він носив без передбаченого законом дозволу.

07.04.2022 працівниками Новоград-Волинського РВП ГУНП в Житомирській області в період часу з 16:04 год по 16:45 год відповідно до ухвали слідчого судді Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області проведено обшук домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_8 у Квартирі, у ході якого вилучено корпус оборонної осколкової ручної гранати Ф-1, який при конструктивному поєднанні із підривачем являє собою оборонну осколкову ручну гранату Ф-1, яка належить до вибухових пристроїв промислового виготовлення - до бойових припасів та придатні до вибуху.

Окрім цього, 07.04.2022 близько 09 год ОСОБА_8 перебував на території будинку, де проживає його колишня співмешканка ОСОБА_9 разом зі своїм неповнолітнім сином ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та у нього виник кримінально протиправний умисел, направлений на погрозу вбивством ОСОБА_9 . Реалізуючи останній, усвідомлюючи, що вчинені ним дії можуть викликати у ОСОБА_9 реальні побоювання за своє життя, в цей час, день і місці та за вказаних обставин, ОСОБА_8 через вхідні двері зайшов до коридору будинку та знаходячись перед ОСОБА_9 демонстративно дістав із кишені Гранату Ф-1, при цьому тримаючи її у одній руці за корпус і спусковий важіль, а іншою рукою за кільце, витягнувши чеку, почав висловлювати погрозу щодо вбивства ОСОБА_9 . Внаслідок чого ОСОБА_9 , з урахуванням обстановки, що склалася, форми і характеру висловлених погроз, мала реальні підстави побоюватися здійснення погроз вбивством, висловлених на її адресу ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок Новоград-Волинського міськрайнного суду Житомирської області від 7 березня 2024 року відносно ОСОБА_8 скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутності складу кримінального правопорушення.

Вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків, викладених у ньому, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення кримінального процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону.

Зазначає, що неповнота судового розгляду полягає у тому, що суд не визначив обставин придбання та маніпуляції із двома корпусами гранат Ф-1 та підривачем УЗРГМ-2 ОСОБА_8 Обвинуваченням не було доведено при яких обставинах він набув названі пристрої. Захистом при проведенні досудового слідства та у суді неодноразово заявлялось клопотання про проведення слідчих дій щодо встановлення належності наведених пристроїв відомству, можливо МВД чи інших силових структур по їх номерам. Однак обвинувачення разом із судом проігнорувало дані клопотання.

Неповнота судового розгляду полягає також і в тому, що були незадоволені клопотання як сторони захисту так і клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 , як в ході досудового слідства так і в суді, щодо отримання відеозапису із камери зовнішнього відеоспостереження відділення поліції міста Новограда- Волинського за адресою вул.Івана Франка, 3 в період з 10 години 30 хвилин по 12 годин 20 хвилин 7.04.2022 року. Оскільки, саме там ОСОБА_11 і було підкинуто працівниками поліції у правий зовнішній карман його куртки корпус.

Вказує, що ОСОБА_8 звертався із клопотанням на досудовому слідстві та усно до суду, щодо встановлення свідків перебування у його житлі за адресою АДРЕСА_1 , у період з 27 березня 2022 року по 7 квітня 2022 року сторонніх осіб та поліцейських. Оскільки, як вбачається із відеозапису додатку до протоколу обшуку названого помешкання від 7 квітня 2022 року вхідні двері були відчинені учасником обшуку - оперативним працівником ОСОБА_12 , який взявшись за дверну ручку та потягнувши на себе двохстворчаті двері без будь-яких зусиль відчинились. Дана обставина свідчить про вільний доступ до помешкання ОСОБА_8 осіб які поклали корпус гранати Ф-1 на середину ліжка.

Зазначає, що наведені обставини, які вказують на неповноту судового розгляду узгоджуються із даними висновку №СЕ-19/11-23/33971-БД від 04 жовтня 2023 року, яким встановлено, що генетичні ознаки (ДНК-профілі) поодинокі клітини, виявлених у змивах з предмету схожого на корпус гранати (конверт №1) (об`єкт №2.1) та з корпусу гранати (конверт №3) (об`єкт№4.1), встановити не вбачається за можливе, у зв`язку із надзвичайно низьким вмістом ДНК в даних об`єктах, якого недостатньо для проведення ідентифікаційного аналізу. Із наведеного є підстави зробити висновок, що будь-якого контакту обвинуваченого із корпусами гранат та підривачем не було. Натомість суд, даючи висновок названій експертизі, вказав, що вмісту ДНК ОСОБА_8 , наданого на експертизу, недостатньо для проведення ідентифікаційного аналізу. Тобто суд допустив помилки у свої твердженнях, які не відповідають висновку експерта, який вказав не на відсутність вмісту ДНК ОСОБА_8 , а на відсутність вмісту ДНК на взривних пристроях.

Посилається на те, що показання потерпілої ОСОБА_9 є невідповідними показанням, які вона надала у судовому засіданні обставинам, які мали місце 7 квітня 2022 року у її помешканні за адресою АДРЕСА_4 . Суд не прийняв до уваги та не надав оцінки тій обставині, що остання вказала на те, що вона перебуває у неприязних стосунках із ОСОБА_8 . Даній обставині суд не надав оцінку у цій частині, та не перевірив версію захисту. Натомість, з метою встановлення дійсних обставин справи, з боку захисту було заявлено клопотання задати питання ОСОБА_8 у присутності потерпілої, а саме провести перехресний допит. Таке клопотання було відхилено, що свідчить про однобічність суду при розгляді справи та порушення п.5 ч.2 ст.87 КПК України.

Невідповідність обставинам полягає в тому, що є очевидним розбіжності у її показах обставинам, які свідчать про те, що ОСОБА_9 мала зацікавленість у тому, щоб ОСОБА_8 було притягнуто до відповідальності, про що вона неодноразово виказувала погрози ОСОБА_8 . Сумнівними є її покази, щодо обставин «демонстрування» ним гранати із відокремленою чекою щодо місця і часу де це відбувалось, як в будинку так і дворі її домоволодіння чи на вулиці поблизу воріт. Також показання ОСОБА_9 не відповідають обставинам, що відбувались у дворі до того часу коли з`явились працівники поліції, як було ОСОБА_8 «задіяно» корпус гранати без підривача, а саме місця куди він «кидав» корпус гранати, під ноги чи під автомобіль. Покази потерпілої ОСОБА_9 не можуть вважатись належним, допустимим і такими, що беззаперечно доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і по тій обставині, що не був допитаний її син - ОСОБА_13 . Відмова суду у його допиті суд визначив у зв`язку із невиконанням захистом вимог ч.2 ст.327 КПК України у частині доставки свідка. Однак чомусь суд у вироку зазначив невідповідні дані, щодо того, що по-перше, даний свідок є свідком обвинувачення. По-друге клопотання про виклик свідка заявив підзахисний ОСОБА_8 , який фізично не мав можливості забезпечить явку свідка-свого сина ОСОБА_14 у судове засідання. По-третє, як вбачається із показань свідка-сина ОСОБА_14, які ним були надані у судовому засіданні у попередньому складі суду, він пояснив, що 7.04.2022 року він спілкувався із своїм батьком ОСОБА_8 і не бачив у нього в руках ніяких військових предметів крім бронежилета.

Наведене стосується і відмові судом у виклику понятих, які були присутні при проведенні обшуків та оглядів місця пригоди.

Зазначає, що поняті, які були присутні при огляді місця події 7.04.2022 року за адресою АДРЕСА_5 при обставинах «виявлення» корпусу гранати у кишені куртки ОСОБА_8 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не були викликані у судове засідання. Суд змінив їх статус із понятих на свідків захисту, в той час коли захистом заяв про це не було. Суд навмисно відмовив у задоволенні клопотання про їх виклик, оскільки є очевидним така обставина, що вилучення корпусу гранати на місці огляду є сумнівним так, як понятий ОСОБА_16 є особою, яка проживає за адресою де зареєстрований АДРЕСА_5 . Тобто адреса проживання даного свідка збігається із адресою відділу поліції у якому не можуть бути зареєстровані і проживати фізичні особи, що свідчить, про те, що до протоколу огляду місця події від 7.04.2022 року внесені невідповідні дані і тому даний протокол є неналежним доказом, який підтверджував би відсутність обставин належності корпусу гранати Ф-1 у ОСОБА_8 , а не поміщення до кишені його куртки зацікавленими особами. Оцінка даного документу узгоджується із відмовою слідства і суду задоволити клопотання про отримання відеозапису із камер зовнішнього відеоспостереження відділу поліції міста Звягель на час з 10 години 30 хвилин по 12 годин 20 хвилин 7.04.2022 року.

Посилається на те, що докази, які суд взяв на підтвердження винуватості ОСОБА_8 , а саме показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які є поліцейськими не можуть вважатись допустимими, по тій причині, що сторона захисту була позбавлена можливості провести перехресний допит у судовому засіданні зазначених осіб.

Судом при дослідженні висновку про результати службового розслідування щодо ОСОБА_8 де у абзаці другому зазначено особу ОСОБА_19 , яка повідомила о 10-45 7.04.2022 року, що ОСОБА_8 погрожує гранатою Ф-1 тримаючи її в руках. Заявлене клопотання з боку захисту викликати у судове засідання зазначену особу та допитати її було проігнороване судом.

Вказує, що протокол огляду місця події від 07.04.2022 року з фототаблицями, відповідно до якого в ході огляду будинку за адресою, АДРЕСА_3 де, на думку суду, у його фундаменті з тильної сторони, вилучено предмет, зовні схожий на підривач гранати також є недопустимим доказом, оскільки поняті ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які були присутні при проведенні огляду, не були допитані у судовому засіданні. Сумнівними є дані зазначеного огляду оскільки, як вбачається із тесту протоколу підривач УЗГРМ-2 виявлено у отворі фундаменту будинку, в той час коли він відображений на додатку до протоколу на фото (Т.1 а.с.247) у іншому місті, а не на місці його виявлення. Тобто є очевидним те, що даний предмет був виявлений на місці де зображено на фото, а ніяк не у отворі стіни, що вказує на сумнівний факт, щодо належності даного підривача до ОСОБА_8 .

Зазначає, що невідповідним є висновок суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині визнання, нібито, заяви ОСОБА_8 від 07.04.2022, відповідно до якої він добровільно видав працівникам поліції предмет, зовні схожий на гранату, яку знайшов за будинком на городі. Такий висновок суд зробив без огляду та простого аналізу заяви. Є очевидним те, що заява не підписана ніким і тому робити висновок про, те що вона належить ОСОБА_8 і визнавати, як доказ є грубим порушенням ст. 89 КПК України при оцінці наведеної заяви, як доказ. Так, дана заява у зв`язку із відсутністю підпису та відповідної реєстрації є очевидним недопустимим доказом, який не був належним чином оцінений.

Суд мав врахувати той факт, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 перебувають у неприязних відносинах, а тому не виключено, що потерпіла обмовила обвинуваченого, а прокурор в ході судового слідства дану обставину не спростував.

Посилається на те, що є досить сумнівним дії поліцейських в тому числі ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які прибули на місце виклику за адресою АДРЕСА_4 по місцю проживання потерпілої за її викликом 07.04.2022 року служби 102, оскільки на виклик по місцю проживання ОСОБА_9 прибув один наряд поліції у складі наведених вище поліцейських, які не відносяться до підрозділу спеціального призначення.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок та на розсуд суду закрити дане кримінальне провадження або призначить новий розгляд в суді першої інстанції.

Посилається на те, що судовий розгляд проведено упереджено, необ`єктивно та не всебічно, суд надав перевагу стороні обвинувачення, обмежив сторону захисту в можливості реалізувати свої процесуальні права, зокрема позбавив можливості подавати докази, а саме відео з камери спостереження райвідділу та на перехресний допит, тим самим не дав можливості стороні захисту довести і обґрунтувати свою позицію.

Вказує, що суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Також судом першої інстанції відхилене усне клопотання сторони захисту щодо допиту свідків, дослідження доказів для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення. Також судом відмовлено в задоволенні усного клопотання про повторний допит свідка.

Зазначає, що під час досудового слідства не було проведено слідчий експеримент, та не взято відео з камери спостереження райвідділку поліції на порозі якого поліцейський взводу реагування Управління поліції охорони при понятих закинув йому в кишеню куртки предмет ззовні схожий на корпус гранати Ф-1 та який наносив йому тілесні ушкодження на АДРЕСА_6 , хоча був у кайданках.

Посилається на те, що судом не були допитані жодні з понятих та не всі свідки обвинувачення, хоча сторона захисту вимагала це зробити.

Зазначає, що є незрозумілим хто ухвалив рішення про знищення через 14 діб двох корпусів гранати Ф- 1 і одного запалу на яких ще були відбитки і біологічні матеріали інших осіб.

Від прокурора Звягельської окружної прокуратури ОСОБА_22 надійшли письмові заперечення на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , в яких просить залишити їх без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

В судове засідання апеляційного суду потерпіла ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомлена про дату та час розгляду кримінального провадження не з`явилася, клопотань та заяв про відкладення розгляду провадження не надсилала. Разом з тим на електронну адресу апеляційного суду від потерпілої ОСОБА_9 надійшло повідомлення про не можливість приймати участь у розгляді даного кримінального провадження в апеляційному суді за сімейними обставинами. Також просила здійснювати розгляд провадження у її відсутність. Покази свої підтримує.

Відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи наведене, думку учасників провадження, вважав за можливе проводити апеляційний розгляд вказаного кримінального провадження у відсутність потерпілої, яка належним чином повідомлена про час та місце судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого та захисника, які підтримали як свої так і один одного апеляційні скарги, прокурора, який заперечив проти апеляційних скарг, перевіривши матеріали судового провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року та протоколами до неї, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, безпосередність дослідження показань, речей і документів, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності, диспозитивність.

Згідно п.1 ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема у разі, якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд при його ухваленні не дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону України. Обґрунтовуючи у вироку доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів у яких він обвинувачується та намагаючись спростувати заперечення обвинуваченого та сторони захисту, судом не перевірена та не дана належна оцінка їх тверджень щодо непричетності та невинуватості, у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Зокрема, висновки щодо незгоди суду с позицією обвинуваченого, без належного їх обґрунтування, - є недостатніми, оскільки суд в обґрунтування своєї оцінки тверджень обвинуваченого та його захисника послався лише на джерела доказів, які були досліджені в судовому засіданні.

Тобто, висновки суду в цій частині не узгоджуються з вимогами норм ст.370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення.

При цьому належить врахувати те, що доводи обвинуваченого та його захисника щодо непричетності обвинуваченого до злочинів, які суд не прийняв до уваги, не спростовані висновками суду. Суд лише формально зазначив про незгоду з твердженнями обвинуваченого, не вказавши фактично та вмотивовано підстави такого рішення, та не спростувавши те чи інше твердження. Тобто за змістом такі висновки суду є неконкретними, оскільки не містять аналізу дослідження певних даних і спростування наявних заперечень обвинуваченого, який зазначав, що предмет зовні схожий на корпус гранати Ф-1 закинув в його кишеню куртки поліцейський взводу реагування Управління поліції охорони при понятих на порозі райвідділу, а корпус гранти, який виявили під час обшуку його домоволодіння йому не належить та інкримінованих дій щодо потерпілої не вчиняв.

Крім того, суд надаючи оцінку молекулярно-генетичній експертизі, прийшов до висновку, що вмісту ДНК ОСОБА_8 , наданого на експертизу, недостатньо для проведення ідентифікаційного аналізу, а тому вказаний висновок не має значення для справи, оскільки нічого не підтверджує та не спростовує.

Однак як вбачається з вищезазначеного висновку експертизи, що у наданих на дослідження змивах з предмету схожого на корпус гранати (конверт №1) (об`єкт № 2.1), з предмету схожого на підривач УЗРГМ (конверт №2) (об`єкт № 3.1) та з корпусу гранати (конверт №3) (об`єкт № 4.1), виявлено поодинокі клітини, крові людини не виявлено.

Встановлені генетичні ознаки (ДНК-профілі) зразка букального епітелію ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (об`єкт № 1.1) (таблиця 1.1, додаток 1).

Генетичні ознаки (ДНК-профілі) поодиноких клітин, виявлених у змивах з предмету схожого на корпус гранати (конверт №1) (об`єкт № 2.1), з предмету схожого на підривач УЗРГМ (конверт №2) (об`єкт № 3.1) та з корпусу гранати (конверт №3) (об`єкт № 4.1), встановити не вбачається за можливе, у зв`язку з надзвичайно низьким вмістом ДНК в даних об`єктах, якого недостатньо для проведення ідентифікаційного аналізу.

На підтвердження чи спростування тверджень обвинуваченого, останнім та його захисником заявлялись клопотання про допит неповнолітнього свідка сина обвинуваченого - ОСОБА_10 та понятих, які були присутні під час огляду місця події від 07.04.2022 року.

Судом першої інстанції вказане клопотання було задоволено та направлено на їх адреси судові повістки.

Однак із чотирьох викликаних свідків до суду двічі з`явився один - ОСОБА_15 , який не був допитаний судом, щодо забезпечення явки інших свідків, суд поклав обов`язок на сторону захисту.

Разом з тим, суд зазначив, що допитані, як потерпіла так і обвинувачений вказали, що під час вчинення інкримінованих ОСОБА_8 дій, ОСОБА_14 вдома не було, оскільки ОСОБА_23 відправила його до сестри та враховавши позицію прокурора, який відмовився від неповнолітнього свідка, позицію сторони захисту, яка не забезпечила його явку, однак наполягали на його допиті, та позицію потерпілої, яка в судовому засіданні категорично заперечила щодо виклику її сина та допиту, з метою уникнення психологічного травмування дитини, судом було вирішено визнати недоцільним допит неповнолітнього.

Однак з такими висновками суду колегія суддів не може погодитись.

Европейський Суд з прав людини неодноразово зазначав в своїх рішеннях щодо безумовного додержання принципу рівності сторін. Так, у рішенні «Боніш проти Австрії» від 6 травня 1985 року, (серія А, № 92) ЕСПЛ наголосив, що право на виклик і допит свідків захисту на тих самих умовах що і свідків обвинувачення, є складовою загального принципу рівності процесуальних засобів, що лежить в основі поняття «справедливого судового розгляду».

Статті 7 та 22 КПК України встановлюють принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості. Даний принцип передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до вимог ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні, до яких відноситься і допит свідка, є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до статті 327 КПК якщо в судове засідання не прибув за викликом свідок, спеціаліст, перекладач або експерт, заслухавши думку учасників судового провадження, суд після допиту інших присутніх свідків призначає нове судове засідання і вживає заходів для його прибуття. Суд також має право постановити ухвалу про привід свідка та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення у випадках та в порядку, передбачених главами 11 та 12 цього Кодексу.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції не вжив всіх можливих заходів для забезпечення явки зазначених осіб до суду першої інстанції та не надав можливість учасникам судового розгляду допитати свідків, про допит яких наполягав обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 , повно і всебічно дослідити та перевірити їх показання і встановити наявність або відсутність обставин, які для даного кримінального провадження мають істотне значення.

Разом з тим, суд відмовляючи в задоволенні клопотання обвинуваченого про допит його неповнолітнього сина ОСОБА_14 , врахувавши позицію прокурора, який відмовився від неповнолітнього свідка, та покладаючи на сторону захисту обов`язок забезпечити його явку безпідставно послався на покази потерпілої, яка вказала, що під час вчинення інкримінованих ОСОБА_8 дій, ОСОБА_14 вдома не було.

Однак, як вбачається з наданих потерпілою в суді першої інстанції показів, остання вказала, що « ОСОБА_8 , знаходячись в коридорі, дістав з кишені куртки гранату темно зелено-коричневого кольору і сказав «я зараз вас тут всіх підірву», після чого висмикнув чеку та почав крутити її перед нею. Сину, який знаходився на кухні і за життя якого злякалась (так як думала, що ОСОБА_24 кине гранату), сказала йти в свою кімнату».

Колегія суддів вважає, що суд при розгляді справи повинен забезпечити право сторін на допит особи, яка дає показання, важливі для вирішення справи, і не вправі використовувати позасудові свідчення такої особи. Що стосується судових свідчень особи під час минулого розгляду, то навіть за умови наявності таких свідчень, сторона має право вимагати допиту такої особи під час нового судового розгляду, і в такому випадку суд має вжити всіх необхідних заходів для забезпечення такого права.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повинен був створити умови для встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення, тим більше, що про це заявляли клопотання учасники судового розгляду і вони мають істотне значення.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що твердження обвинуваченого про застосування насильства з боку поліції не знайшли свого фактичного підтвердження, відповідно до висновку про результати службового розслідування щодо можливих неправомірних дій окремих поліцейських Новоград-Волинського РВП стосовно ОСОБА_8 від 08.06.2022.

Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_8 , як в своїй апеляційній скарзі, так і в показах наданих в суді першої інстанції зазначає, що 07.04.2022 року під час затримання за адресою АДРЕСА_3 до нього працівниками поліції застосовувалась фізична сила, перебуваючи при цьому вже в кайданках та він отримав тілесні ушкодження.

З висновку про результати службового розслідування щодо можливих неправомірних дій окремих поліцейських Новоград-Волинського РВП вбачається, що службове розслідування проводилось щодо працівників конвойної служби та заступника начальника ІТТ АДРЕСА_7 .

Крім того у вказаному висновку зазначено, що у ході службового розслідування дисциплінарна комісія дійшла висновку щодо відсутності у діях вищевказаних поліцейських Новоград-Волинського РВП ГУНП в Житомирській області ознак дисциплінарних проступків. Порушень вимог КПК України та Закону України «Про Національну поліцію» відносно ОСОБА_8 , не допущено. Водночас, затримання та доставлення ОСОБА_8 до ІТТ № 4 (м. Новоград-Волинський) ГУНП здійснювалось працівниками УПО в Житомирській області.

Вказані обставини залишились поза увагою суду та відповідна перевірка не проводилась.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду та порушено процесуальні права обвинуваченого, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та відповідно до ст.ст.409,410,412 КПК України є підставою для скасування вироку і часткового задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника в цій частині.

Крім того, відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження, зокрема, в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Однак матеріали кримінального провадження, після зміни складу суду, не містять технічного носія, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Враховуючи наведене та беручи до уваги положення ч.6 ст.9, п.6 ч.1 ст.407 КПК України, колегія суддів вважає необхідним в даному випадку оскаржуваний вирок скасувати та призначити у суді першої інстанції в іншому складі суду новий розгляд, в ході якого необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно розглянути матеріали кримінального провадження, давши належну оцінку всім зібраним у справі доказам в їх сукупності, перевірити обґрунтованість доводів сторін із врахуванням доводів апеляційних скарг і дати їм належну правову оцінку та постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Крім того, запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 колегія суддів, вирішуючи відповідне питання, врахувавши мету і підстави застосування запобіжних заходів і, приймаючи до уваги, що ризики, які були враховані судом під час обрання запобіжного заходу, а у подальшому при продовженні строку тримання під вартою ОСОБА_8 - не перестали існувати, а матеріали кримінального провадження не містять даних про неможливість подальшого перебування обвинуваченого під вартою і стороною захисту такі відомості також не були надані, апеляційний суд вважає необхідним продовжити останньому строк тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст.ст.404, 407,409,412, 199 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новоград - Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 07 березня 2024 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.129, ч.1 ст.263 КК України - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк до 30 червня 2024 року включно.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :