Справа № 129/892/23
Провадження №11-кп/801/563/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 травня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці в режимі відеоконференції апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 28.02.2024 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань № 0000022 від 20.01.2023 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Степашки Гайсинського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, із середньою-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого

- 31.01.2023 Гайсинським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 310, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

19.09.2022 о 16 год. ОСОБА_7 біля яру неподалік від належного його брату ОСОБА_9 . домогосподарства АДРЕСА_2 , побачив одну ростучу рослину коноплі, в цей час у ОСОБА_7 , який усвідомлював, що виявлена ним рослина є наркотичним засобом, виник кримінально-протиправний умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту; реалізуючи свій кримінально-протиправний умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків, діючи умисно, всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», ОСОБА_7 вирвав цю рослину коноплі, таким чином незаконно придбав наркотичний засіб, який переніс на горище літньої кухні належного йому домогосподарства АДРЕСА_1 , де залишив сушитись, коли рослина коноплі висохла, ОСОБА_7 обірвав із стебла рослини коноплі листя, яке руками частково подрібнив, тобто, таким чином незаконно виготовив наркотичний засіб, частину якого помістив у два полімерні пакети, які переніс до домогосподарства брата ОСОБА_9 в АДРЕСА_2 , де залишив зберігати на полиці тумби в літній кухні, а іншу частину наркотичного засобу - частково подрібненого листя з стеблами коноплі, залишив на горищі літньої кухні свого домогосподарства по АДРЕСА_1 та продовжував зберігати для власного вживання без мети збуту; 04.02.2023 у період часу з 09 год. 19 хв. по 10 год. 01 хв., працівниками Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 в АДРЕСА_2 , з полиці тумби літньої кухні вилучено два полімерні пакети з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 32,66 г. 04.02.2023 у період часу з 10 год. 12 хв. по 10 год. 49 хв. працівниками Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області під час проведення обшуку в належному ОСОБА_7 домоволодінні в АДРЕСА_1 , на горищі літньої кухні вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс масою (у перерахунку на висушену речовину) 20,9 г., всього вилучено канабісу 53,56 г.

Вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 28.02.2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Гайсинського районного суду від 31.01.2023, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 7 місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення цього вироку.

В строк відбуття покарання ОСОБА_7 повністю зараховано частково відбуте ним покарання за попереднім вироком Гайсинського районного суду від 31.01.2023.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1510 грн. 24 коп.

Вирішено долю речових доказів.

Прокурор Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 28.02.2024 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок та засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Гайсинського районного суду від 31.01.2023 та призначити остаточне покарання у виді 2 роки 9 місяців позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку щодо повного зарахування ОСОБА_7 в строк відбуття покарання частково відбутого покарання за попереднім вироком Гайсинського районного суду від 31.01.2023.

У решті вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що вирок суду стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Прокурор вказує про попередню судимість обвинуваченого ОСОБА_7 за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 31.01.2023 року за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України.

Як встановлено, ОСОБА_7 придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс 19.09.2022, виготовив та зберігав його до 04.02.2023, а саме до моменту виявлення та його вилучення.

За таких обставин, постановляючи вирок, суд дійшов неправильного висновку, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК, до постановлення попереднього вироку, тобто до 31.01.2023, призначивши йому покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки даний злочин є триваючим та вважається припиненим одночасно з вилученням наркотичного засобу під час проведення огляду.

ОСОБА_7 вчинив злочин 04.02.2023, тобто після постановлення вироку Гайсинського районного суду від 31.01.2023 і до повного відбуття призначеного відповідно до нього покарання і, як наслідок, суд під час ухвалення вироку повинен був застосувати ст. 71 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та, вирішуючи питання щодо міри покарання, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особу винного, а саме те, що ОСОБА_7 є особою раніше судимою за незаконне зберігання наркотичних засобів, та вчинив злочин на четвертий день після ухвалення вироку.

Наведене свідчить про те, що ОСОБА_7 не усвідомив суспільну небезпеку вчиненого ним кримінального правопорушення, не бажає ставати на шлях виправлення, а тому судом необгрунтовано призначено йому покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі.

Таким чином, при призначенні покарання ОСОБА_7 , судом допущено неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. 413, ст. 414 КПК України, с підставою для скасування вироку.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який просив задоволити апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 ,який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга з доповненнями підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі з доповненнями прокурора не оспорюються.

Доводи апеляційної скарги з доповненнями прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 31.01.2023 року за ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 310, ч.1 ст. 70 КК України .

Відповідно до положень ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень викладених у постанові Верховного Суду від 18.04.2019 року у справі № 408/5060/17-к злочин за ст. 309 КК є триваючим, такий злочин визначається вчиненням особою суспільно небезпечного діяння, пов`язаного з подальшим невиконанням протягом певного часу покладених на неї обов`язків, які вона повинна виконувати під загрозою кримінальної відповідальності. Він характеризується безперервним здійсненням протягом визначеного часу певного злочинного посягання, коли його об`єктивна сторона «розтягнута» у часі. Триваючий злочин вважається закінченим, якщо припинено злочинне посягання або припинено злочинний стан завдяки суб`єктивним або об`єктивним моментам. Встановлення того, що злочин є триваючим, забезпечує його правильну кваліфікацію, а також обумовлює можливість чи неможливість застосувати до особи амністію, інститут давності притягнення до кримінальної відповідальності, а також вирішення питання про призначення покарання за сукупністю покарань чи вироків.

Перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненнями прокурора, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано ст. 70 КК України, яка не підлягала застосування, не застосовано ст. 71 КК України, яка підлягала застосуванню.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 з застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 вчинив злочин 04.02.2023 року, тобто після постановлення вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 31.01.2023 року, тому неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

За таких обстави, підлягає виключенню з резолютивної частини вироку вказівка щодо повного зарахування ОСОБА_7 в строк відбуття покарання частково відбутого покарання за попереднім вироком Гайсинського районного суду від 31.01.2023.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ст. 70 КК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції судом апеляційної інстанції на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КК України та ухвалення нового вироку.

Приймаючи рішення щодо ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції враховує те, що кримінальне правопорушення, у скоєнні якого визнано винним ОСОБА_7 вчинено ним 04.02.2023 року після ухвалення вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 31.01.2023 року.

З урахуванням вказаного при визначені остаточного покарання застосовуються положення ст. 71 КК України.

Відповідно до вимог ст.50, ст. 65 КК України, з урахуванням особи ОСОБА_7 , тяжкості кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, обставин вчинення кримінального правопорушення, суд апеляційної інстанції вважає, що визначення остаточного покарання ОСОБА_7 у вигляді 2 років 7 місяців позбавлення волі, відповідає принципам законності, справедливості, обгрунтованості, індивідуалізації покарання, тому доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості безпідставні

Відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання.

Оскільки вирок суду першої інстанції скасовано, покарання ОСОБА_7 визначається на підставі ст. 71 КК України, то початок строку відбування покарання слід рахувати з дня проголошення нового вироку.

Відповідно до вимог ч. 15 ст. 615 КПК України в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитись проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Керуючись ст. ст. , 405, 407, 409,413, 414,420, 615 КПК України, суд апеляційної інстанції ,

У х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 28.02.2024 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 31.01.2023 року та визначити остаточне покарання у вигляді 2 років 7 місяців позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку щодо повного зарахування ОСОБА_7 в строк відбуття покарання частково відбутого покарання за попереднім вироком Гайсинського районного суду від 31.01.2023.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня проголошення вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3