Справа № 461/587/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/241/24 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції з ДУ «Збаражська ВК №63», кримінальне провадження № 0003264 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Галицький районний суд м. Львова від 29.01.2024 відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Львова, українки, громадянки України, з середньою освітою, не одруженої, яка утриманців не має, не депутата, інвалідності не має, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , яка відбуває покарання в ДУ «Збаразька виправна колонія №63», раніше судимої: 18.07.2022 року Галицьким районним судом м.Львова за ч. 1, 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України встановлено іспитовий строк 2 роки, який скасовано ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 30.10.2023 року

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Галицького районного суду м. Львова від 29.01.2024, яким ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, і призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_7 до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду міста Львова від 18.07.2022 року та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з 27.11. 2023 року.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

Прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити їй покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 18.07.2022 та остаточно визначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Виключити із резолютивної частини вироку положення щодо відрахування початку строку відбуття покарання з 27.11.2023.

Строк відбуття покарання рахувати з часу ухвалення вироку Галицького районного суду м. Львова від 29.01.2024.

Прокурор не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Зазначає, що згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Положеннями ст. 71 КК України не передбачено можливості зарахування в строк відбуття покарання за новим вироком відбутого строку покарання за попереднім вироком, з яким призначається остаточне покарання за сукупністю вироків, а приєднується, повністю чи частково, лише покарання, невідбуте за попереднім вироком.

Відтак, суд першої інстанції безпідставно зарахував ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк покарання, фактично відбутого нею за вироком Галицького районного суду м. Львова від 18.07.2022, з урахуванням ухвали Шевченківського районного суду м. Львова від 30.10.2023. Як встановлено, вирок Галицького районного суду м. Львова від 18.07.2022, з урахуванням ухвали Шевченківського районного суду м. Львова від 30.10.2023, звернено до виконання 27.11.2023.

При цьому апелянт зазначає, що запобіжний захід до обвинуваченої у кримінальному провадженні, у якому ухвалено оскаржуваний вирок, не обирався.

З урахуванням того, що в ході перегляду судового рішення необхідно дати оцінку правильності призначення покарання, з метою недопущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в порядку ч.3 ст. 404, ч.1 ст. 405 КПК України, прокурор просить дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема документи, які стосуються попередньої судимості ОСОБА_7 та строку початку відбуття покарання за попереднім вироком, оскільки такі досліджені судом першої інстанції не повністю.

Судом першої інстанції встановлено, що 17 листопада 2023 року приблизно о 20 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні аптеки №1971 «Подорожник» ПП «Соломія-сервіс», що за адресою: АДРЕСА_2 , маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою власного безпідставного збагачення, під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Указу Президента України №64/2022, таємно, шляхом вільного доступу, викрала зі стелажу аптеки шампунь марки «РоузБе», себорегулюючий кератин та кактус, об`ємом 500 мл, вартістю 458 грн. 33 коп. без ПДВ, після чого покинула приміщення аптеки, не розрахувавшись за товар.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 заподіяла ПП «Соломія- сервіс» матеріальну шкоду на суму 458 грн. 33 коп.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 про задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування обвинуваченої ОСОБА_7 , яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з частиною другої статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які є в матеріалах кримінального провадження. Висновок суду, про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.4 ст. 185 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів погоджується з покликанням прокурора про те, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Дії обвинуваченої ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України та їй призначено за даною статтею покарання у виді 5 років позбавлення волі, у відповідності до чинного законодавства.

Крім того ОСОБА_7 була засуджена вироком Галицьким районним судом м. Львова від 18.07.2022 з урахуванням ухвали Шевченківського районного суду м. Львова від 30.10.2023. Як встановлено, вирок Галицького районного суду м. Львова від 18.07.2022, з урахуванням ухвали Шевченківського районного суду м. Львова від 30.10.2023, звернено до виконання 27.11.2023.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.

Зазначених вимог Галицьким районним судом м. Львова не дотримано, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема положення ст. 71 КК України.

Так, положеннями ст. 71 КК України не передбачено можливості зарахування в строк відбуття покарання за новим вироком відбутого строку покарання за попереднім вироком, з яким призначається остаточне покарання за сукупністю вироків, а приєднується, повністю чи частково, лише покарання, невідбуте за попереднім вироком.

Відтак, суд безпідставно зарахував ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк покарання, фактично відбутого нею за вироком Галицького районного суду м. Львова від 18.07.2022, з урахуванням ухвали Шевченківського районного суду м. Львова від 30.10.2023. Як встановлено, вирок Галицького районного суду м. Львова від 18.07.2022, з урахуванням ухвали Шевченківського районного суду м. Львова від 30.10.2023, звернено до виконання 27.11.2023.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що запобіжний захід до обвинуваченої ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні не обирався.

Як зазначено Верховним Судом, виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок - рішення суду містить помилку.

Зазначених обставин суд першої інстанції не врахував, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України, є підставою для зміни або скасування вироку суду першої інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначеного покарання обвинуваченій ОСОБА_7 та ухваленні нового вироку в цій частині.

Згідно п.3 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

У такому випадку, апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, має ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 визначити остаточне покарання, що відповідає положенням ст.ст. 65, 70 КК України і буде необхідним та достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Дії ОСОБА_7 підставно кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки вона вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за встановлених судом першої інстанції обставин, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, який згідно зі ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжкого злочину.

Суд апеляційної інстанції враховує дані про особу ОСОБА_7 , яка на момент вчинення нею інкримінованого кримінального правопорушення, особу обвинуваченої, яка має судимість, за якою покарання не відбуто; її вік, є незаміжньою, утриманців не має; відсутні міцні соціальних зв`язки; хронічними захворюваннями не страждає; під наглядом в психоневрологічному чи наркологічному диспансерах не перебуває; пом`якшуючими вину обставинами є щире каяття як на досудовому слідстві, так і під час судового провадження в судах першої та апеляційної інстанцій; обтяжуючою вину обставиною суд визнає рецидив злочину.

Відповідно до принципу індивідуалізації покарання, суд апеляційної інстанції, керуючись принципом справедливості, визнає за неможливе досягти мети попередження кримінальних правопорушень та виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та дійшов висновку про необхідність призначення їй, з огляду на зазначене вище в сукупності, покарання у вигляді позбавлення волі (з урахуванням вимог ст. 63 КК України), адже таке буде покликане запобігти можливому вчиненню обвинуваченою кримінальних правопорушень у майбутньому і сприятиме її виправленню та перевихованню з усвідомленням суспільної небезпечності діяння, в мінімальних межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України з його розміром, за якою кваліфіковано її дії - на строк п`ять років.

Відтак, з урахуванням того, що засуджена після постановлення вироку Галицького районного суду міста Львова від 18.07.2022 року, яким її було засуджено до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, який в подальшому було скасовано 30.10.2023 року ухвалою Шевченківського районного суду міста Львова і до повного відбуття покарання ОСОБА_7 вчинила інкриміноване їй кримінальне правопорушення, колегія суддів вважає необхідним до покарання, призначеного за даним вироком, приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком згідно вимог ч.1ст. 71 КК України.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно визначивши покарання позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

З огляду на зазначене вище, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання за кримінальне правопорушення скоєне обвинуваченою ОСОБА_7 .

Керуючись ч.15 ст. 615 ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалила :

Апеляційну скаргу скаргою першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Галицький районний суд м. Львова від 29.01.2024 яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити їй покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 18.07.2022 та остаточно визначити покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахувати з 29.01.2024 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженою, яка утримується під вартою з моменту вручення копії рішення.

Головуючий:

Судді: