Номер провадження: 11-кп/813/522/24
Справа № 496/4215/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Біляївської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 16.06.2023 у кримінальному провадженні №0000051, внесеному до ЄРДР 25.02.2023 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, маючого середню освітою, не одруженого, не працюючий, не маючого дітей на утриманні, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у в вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він4.02.2023 року близько 18:00 год., проходив біля домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де проживають ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . В цей час, у нього виник умисел на незаконне проникнення до огородженої території вищевказаного домоволодіння та до приміщення літньої кухні.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що він порушує конституційне право на недоторканість житла, передбачене статтею 30 Конституції України, реалізуючи протиправний умисел, направлений на незаконне проникнення до володіння особи, діючи умисно, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний, протиправний характер та ігноруючи вказану обставину, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій та бажаючи їх настання, будучи впевненим, що за ним ніхто не спостерігає та він залишиться непоміченим, без будь-якого дозволу та всупереч волі власника, підійшов до паркану, що огороджує територію вказаного домоволодіння, скориставшись відсутністю мешканців та інших осіб поблизу, проник до іншого володіння особи, а саме на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим незаконно проник на територію приватного подвір`я. В подальшому, знаходячись на подвір`ї вказаного домоволодіння, ОСОБА_8 , підійшов до приміщення літньої кухні, та через відкриті вхідні двері, проник в середину приватного приміщення де знаходився там до моменту, коли ОСОБА_9 та ОСОБА_10 помітили його.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду першої інстанції незаконним та підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно у вступній та мотивувальній частині при призначенні покарання послався на наявність судимостей у обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки останній в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимостей.

Просить вирок суду першої інстанції змінити та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 162 КК України, а саме незаконне проникнення до іншого володіння особи, до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування основного покарання у виді обмеження волі з випробуванням встановивши іспитовий строк на 1 рік, виключивши посилання із вступної та мотивувальної частини вироку на попередні судимості.

Обвинувачений ОСОБА_8 будучи належним чином повідомлений про дату та час судового засідання до апеляційного суду не з`явився, про причини неявки не повідомив. При цьому клопотань про його обов`язкову участь у судовому засіданні не заявляв.

За таких обставин апеляційний суд заслухавши думку прокурора, який не заперечував проти розгляду апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого, оскільки питання щодо погіршення становища обвинуваченого в апеляційній скарзі сторони обвинувачення не ставиться, у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України вважав за можливе провести судовий розгляд за відсутності обвинуваченого.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу в частині виключення посилання на наявність судимостей у обвинуваченого, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 розглянуто у спрощеному порядку, без проведення судового розгляду і виклику учасників кримінального провадження у відповідності до вимог статей 381-382 КПК України, оскільки до обвинувального акту долучена письмова заява обвинуваченого за його згодою у присутності захисника, відповідно до якої він беззаперечно визнає свою винуватість у вчиненні інкримінованому йому кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини, згоден на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні та без його участі.

Разом з тим, щодо доводів апеляційної скарги прокурора, з приводу зміни вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів дійшла висновку про таке.

Так з матеріалів кримінального провадження вбачається, що у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу обвинуваченого та в мотивувальній частині зазначено, що ОСОБА_8 , судимий вироками 16.01.2020 Біляївського районного суду Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням 1 рік та 26.04.2021 Біляївського районного суду Одеської області за ч. 1 ст. 296 КК України до 15 діб арешту.

Згідно з п. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Відповідно до п. 2-1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Таким чином кримінальний проступок, якій інкримінується ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України вчинений обвинуваченим більше ніж через 3 роки з дня відбуття покарання, коли ці дві судимості вже були погашені.

Однак на зазначені положення кримінального процесуального закону районний суд уваги не звернув та вказав про наявність у ОСОБА_8 судимостей, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню чи застосування закону, який не підлягає застосуванню, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Згідно ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому вирок суду підлягає зміні, виключивши з вступної та мотивувальної частини посилання суду на наявність судимостей у ОСОБА_8 , вказавши при цьому, що на підставі ст. 89 КК України ОСОБА_8 є особою, яка не має судимості. В іншій частині вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Біляївської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 16.06.2023 у кримінальному провадженні №0000051, внесеному до ЄРДР 25.02.2023 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України - змінити виключивши з вступної та мотивувальної частини посилання суду на наявність судимостей у ОСОБА_8 .

Вказати, що на підставі ст. 89 КК України ОСОБА_8 є особою, яка не має судимості.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4