Номер провадження: 11-сс/813/1610/23
Справа № 495/9938/23 1-кс/495/2033/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 18 вересня 2023 року про відмову в застосуванні тимчасового арешту до громадянина Республіки Молдова

ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ), який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Каушани Республіки Молдова, громадянина Республіки Молдова, одруженого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення

Ухвалою слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 18 вересня 2023 року було відмовлено в задоволенні клопотання керівника Білгород-Дністровської окружної прокуратури про застосування до ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) тимчасового арешту та до нього застосований запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_2 , строком до 27 жовтня 2023 року включно.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді прокурор Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу та постановити нову, якою застосувати до ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) тимчасовий арешт на строк 40 діб до надходження запиту про його видачу від компетентних органів Федеративної Республіки Німеччина. Строк тимчасового арешту просив рахувати з моменту затримання, тобто з 16 вересня 2023 року.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що чинним КПК України не передбачена можливість обирати щодо особи, яка вчинила злочин за межами України та у встановленому порядку затримана компетентними органами України, будь-якого іншого запобіжного заходу, окрім тимчасового арешту.

При цьому слідчий суддя хибно послався на положення ст.585 КПК України, яка регулює питання обрання запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, під час застосування екстрадиційного, а не тимчасового арешту.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 просила задовольнити апеляційну скаргу та скасувати ухвалу слідчого судді, як незаконну.

Захисник ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників апеляційного провадження, перевіривши доводи викладені в апеляційній скарзі та дослідивши матеріали провадження за клопотанням керівника прокуратури, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 8 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, визначеним у ч.1 ст.7 КПК України.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що 18 вересня 2023 року керівник Білгород-Дністровської окружної прокуратури звернувся до слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області з клопотанням про застосування тимчасового арешту у відношенні затриманого громадянина Республіки Молдова ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , який розшукується правоохоронними органами Федеративної Республіки Німеччини для притягнення до покарання, за вчинення кримінальних правопорушень на території Німеччини, передбачених ст.263 а (1), (2) (комп`ютерне шахрайство), 263 (5) (зловживання, пов`язані із страхуванням) Кримінального кодексу Німеччини.

В клопотанні зазначено, що у порядку стетей 208, 582 КПК України 16.09.2023 о 08:10 годині співробітниками НОМЕР_1 прикордонного загону ДПС України в пункті пропуску «Старокозаче» затримано громадянина Республіки Молдова ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , який розшукується правоохоронними органами Федеративної Республіки Німеччини для притягнення до кримінальної відповідальності, за вчинення кримінальних правопорушень на території Німеччини, передбачених ст.263 а (1), (2) (комп`ютерне шахрайство), 263 (5) (зловживання, пов`язані із страхуванням) Кримінального кодексу Німеччини.

Особу затриманого встановлено паспортом громадянина Республіки Молдови ОСОБА_11 , виданий 01.11.2018 року.

Ініціатором розшуку ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) є компетентні органи Федеративної Республіки Німеччини.

Згідно з обліками Генерального секретаріату Інтерполу, станом на 16.09.2023 року, громадянин Республіки Молдова ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) значиться у міжнародному розшуку з метою арешту та подальшої екстрадиції до Федеративної Республіки Німеччини для притягнення до покарання, за вчинення кримінальних правопорушень на території Німеччини, передбачених ст.263 а (1), (2) (комп`ютерне шахрайство), 263 (5) (зловживання, пов`язані із страхуванням) Кримінального кодексу Німеччини.

НЦБ Інтерполу в ФРН проінформоване про факт виявлення на території Одеської області розшукованої особи та підтвердило дійсність розшуку ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Ухвалою слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 18 вересня 2023 року було відмовлено в задоволенні клопотання керівника Білгород-Дністровської окружної прокуратури про застосування до ОСОБА_9 тимчасового арешту та до нього застосований запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_2 , строком до 27 жовтня 2023 року включно.

ОСОБА_9 був звільнений з під варти в залі суду після проголошення резолютивної частини ухвали.

В судове засідання апеляційного суду призначене на 26 вересня 2023 року ОСОБА_9 не прибув.

Під час апеляційного розгляду прокурор повідомила про те, що на теперішній час ОСОБА_9 переховується від правоохоронних органів, місце його знаходження не встановлено.

Крім того прокурор надала рапорт старшого оперуповноваженого ВКП Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 , з якого убачається, що за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 на даний час не перебуває, а здійснивши опитування сусідів було встановлено, що за вищевказаною адресою ОСОБА_9 ніколи не проживав.

Прокурор частково підтримала вимоги апеляційної скарги в частині скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, як незаконної та постановленої з істотними порушеннями вимог КПК України.

На переконання апеляційного суду вказані доводи прокурора заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч.1 ст.583 КПК України до затриманої особи, яка вчинила злочин за межами України, застосовується тимчасовий арешт до сорока діб або інший встановлений відповідним міжнародним договором України строк до надходження запиту про її видачу.

Згідно з п.10) ч.1 ст.541 КПК України тимчасовий арешт - взяття під варту особи, розшукуваної за вчинення злочину за межами України, на строк, визначений цим Кодексом або міжнародним договором України, до отримання запиту про видачу (екстрадицію).

Положеннями п.4) ч.1 ст.581 КПК України встановлено право особи, стосовно якої розглядається питання про видачу (екстрадицію), брати участь у розгляді судом питань пов`язаних з її триманням під вартою із запитом про її видачу (екстрадицію).

Положеннями ч.6 ст.583 КПК України встановлено, що під час розгляду клопотання слідчий суддя встановлює особу затриманого, пропонує особі зробити заяву, роз`яснює особі її право надати згоду на видачу (екстрадицію) для застосування процедури видачі (екстрадиції) у спрощеному порядку, а також право на відмову від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності у разі надання згоди на її видачу (екстрадицію), з`ясовує бажання особи скористатися цими правами, перевіряє добровільність надання особою згоди на її видачу (екстрадицію), відмови від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності, усвідомлення особою правових наслідків такої згоди (відмови), перевіряє наявність документів, передбачених пунктом 2 частини четвертої цієї статті, вислуховує думку прокурора та інших учасників.

У разі якщо затримана особа надала згоду на її видачу (екстрадицію) або надала згоду на її видачу (екстрадицію) і відмовилася від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності, суд вирішує питання про затвердження згоди особи на видачу (екстрадицію) та застосування екстрадиційного арешту або про відмову у затвердженні згоди особи на її видачу (екстрадицію) і застосування тимчасового арешту.

За результатами розгляду слідчий суддя постановляє ухвалу про:

1) застосування тимчасового арешту;

2) відмову в застосуванні тимчасового арешту, якщо для його обрання немає підстав;

3) затвердження згоди особи на її видачу (екстрадицію) та застосування екстрадиційного арешту;

4) затвердження згоди особи на її видачу (екстрадицію), відмови особи від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності та застосування екстрадиційного арешту;

5) застосування тимчасового арешту та відмову у затвердженні згоди особи на її видачу (екстрадицію).

Копія ухвали слідчого судді, постановленої за результатами розгляду питання щодо затвердження згоди особи на її видачу (екстрадицію), невідкладно направляється уповноваженому (центральному) органу України через відповідну обласну прокуратуру разом із копією письмової заяви особи про згоду на її видачу (екстрадицію).

Враховуючи ту обставину, що ОСОБА_9 переховується від правоохоронних органів і прокурором не може бути забезпечена його участь під час розгляду апеляційної скарги прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_8 , апеляційний суд дійшов висновку про те, що на даний час вирішити питання про застосування до ОСОБА_9 тимчасового арешту є неможливим, оскільки будуть грубо порушені вимоги ч.6 ст.583 КПК України та ст.5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Як вже було зазначено вище, до затриманої особи, яка вчинила злочин за межами України, застосовується тимчасовий арешт до сорока діб або інший встановлений відповідним міжнародним договором України строк до надходження запиту про її видачу (ч.1 ст.583 КПК України).

При розгляді такого клопотання прокурора, слідчий суддя, відповідно до ч.6 ст.583 КПК України, встановлює особу затриманого, пропонує йому зробити заяву, роз`яснює особі її право надати згоду на видачу (екстрадицію) для застосування процедури видачі (екстрадиції) у спрощеному порядку, а також право на відмову від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності у разі надання згоди на її видачу (екстрадицію), перевіряє наявність документів, передбачених пунктом 2 частини четвертої цієї статті, вислуховує думку прокурора, інших учасників, і за результатами проведених дій виносить ухвалу про: 1) застосування тимчасового арешту; 2) відмову в застосуванні тимчасового арешту, якщо для його обрання немає підстав.

Натомість слідчий суддя, в порушення вимог ч.6 ст.583 КПК України постановив ухвалу про застосування запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту на 40 діб.

Апеляційний суд наголошує, що положеннями кримінального процесуального закону за результатами розгляду клопотання про застосування до особи тимчасового арешту слідчому судді не надано право обирати такій особі будь-який інший запобіжний захід.

Тобто слідчий суддя має право або застосувати тимчасовий арешт, або відмовити в його застосуванні.

Натомість слідчий суддя в оскарженій ухвалі не навів обґрунтування відмови прокурору у застосуванні тимчасового арешту до ОСОБА_9 , а хибно послався на положення ст.585 КПК України, яка регламентує питання застосування запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою (екстрадиційним арештом), для забезпечення видачі особи на запит іноземної держави

Зокрема слідчий суддя, у мотивувальній частині ухвали навів таке обґрунтування прийнятого рішення: «не вбачається належних та допустимих відповідно до діючого законодавства доказів, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави, чи винесеного вироку».

У даному провадженні слідчий суддя в порушення вимог ч.8 ст.584 КПК України, приписами якої прямо передбачено, що слідчий суддя не досліджує питання винуватості особи та не перевіряє законність процесуальних рішень, прийнятих компетентними органами іноземної держави у справі стосовно особи, щодо якої вирішуються питання про видачу, фактично здійснив таку перевірку процесуальних рішень компетентного органу іноземної держави, чим прямо порушив засади статей 583, 584 КПК України, що регламентують порядок застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою (тимчасового арешту) щодо особи, яка вчинила кримінальне правопорушення за межами України та щодо якої вирішується питання про видачу (екстрадицію) до іноземної держави.

Апеляційний суд наголошує, що тимчасовий арешт за своє правовою природою є спеціальним запобіжним заходом, який застосовується виключно у межах міжнародно-правового співробітництва компетентних органів держав, що стосується видачі осіб відповідно до вимог Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року та Конвенції про правову допомогу й правових відносинах у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1993 року (Мінської конвенції).

При вирішенні питання про наявність підстав застосування даного заходу, слідчий суддя повинен враховувати тільки наявність документів, передбачених ч.4 ст.583 КПК України (протокол затримання, документи підтверджуючі факт вчинення особою злочину на території іноземної держави, документи, що підтверджують особу затриманого) та за результатами розгляду застосувати або відмовити у застосуванні тимчасового арешту.

При розгляді відповідного питання про застосування тимчасовою арешту суд не має права посилатися на інші положення статей КПК України щодо наявності підстав і мети застосування запобіжних заходів, оскільки мета і підстави застосування тимчасового арешту регламентовані виключно статтею 583 КПК України.

Таким чином слідчий суддя невірно оцінив обставини поданого керівником прокуратури клопотання, неналежним чином дослідив документи додані до клопотання, що підтверджують факт перебування ОСОБА_9 у розшуку компетентними органами Федеративної Республіки Німеччини та порушив вимоги статті 583 КПК України щодо порядку та підстав застосування тимчасового арешту до затриманої особи.

Слідчий суддя вийшов за межі судового розгляду та фактично застосував вимоги статті 585 КПК України, що взагалі не передбачено на стадії тимчасового арешту, а отже слідчий суддя допустив істотне порушення вимог істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до статей 409, 412 КПК України є безумовною підставою для скасування оскарженої ухвали.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали, якою слід відмовити в задоволенні клопотання керівника Білгород-Дністровської окружної прокуратури про застосування до громадянина Республіки Молдова ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) тимчасового арешту.

Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне довести до відома голови Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області про встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення кримінального процесуального закону, допущені слідчим суддею ОСОБА_1 під час розгляду клопотання про застосування до громадянина Республіки Молдова ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) тимчасового арешту, з метою попередження подальших порушень КПК слідчими суддями цього суду.

Керуючись статтями 183, 193, 194, 196, 309, 376, 405, 407, 409, 412, 418, 419, 422, 532, 581, 583, 585 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_8 - частково задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 18 вересня 2023 року про відмову в застосуванні тимчасового арешту до громадянина Республіки Молдова ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) та застосування до нього запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання керівника Білгород-Дністровської окружної прокуратури про застосування до громадянина Республіки Молдова ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) тимчасового арешту.

Довести до відома голови Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області про допущені істотні порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України під час розгляду клопотання керівника Білгород-Дністровської окружної прокуратури, встановлені в мотивувальній частині даної ухвали.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4