Справа № 345/2391/23
Провадження № 11-кп/4808/528/23
Категорія ч. 4 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000142 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 10 серпня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

- за ч. 3 ст. 357 КК України -у виді 2 (два) місяці арешту.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу - залишено без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 16.05.2023 року.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, в умовах воєнного стану, а також привласнив офіційний документ.

Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб. Цей Указ затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ІХ. Указом Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15.03.2022 № 2119-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 26 березня 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України від 18.04.2022 року № 259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 21.04.2022 № 2212-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 25 квітня 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України від 17.05.2022 року № 341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 23.05.2022 № 2263-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб. Указом Президента України від 12.08.2022 року № 573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15.08.2022 № 2500-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб. Указом Президента України від 07.11.2022 року № 752/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 16.11.2022 № 2738-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб. Указом Президента України від 6 лютого 2023 року №58/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», яким строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

Встановлено, що ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, маючи не зняту та не погашену судимість у встановленому законом порядку на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий корисливий злочин за наступних обставин.

Так, 19.02.2023 року близько о 03:00 год. ОСОБА_8 перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , підійшов до вікна квартири АДРЕСА_3 вказаного будинку, яке знаходиться на першому поверсі та піднявши із землі камінь розбив ним вікно. Після чого реалізовуючи свій злочинний намір, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, повторно, в умовах воєнного стану будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, через квартирку вікна проник до квартири АДРЕСА_4 , власником якої являється ОСОБА_10 .

Знаходячись в приміщення кухні вказаної квартири ОСОБА_8 таємно викрав мікрохвильову піч марки «Hanseatic» чорного кольору вартістю 1250 грн., далі, зайшов у вітальню, де викрав системний блок ПК чорного кольору із сірою панеллю збоку, марки «LG GRESSO» вартістю 870 грн., монітор марки «Samsung», 22 дюйма TFT-LCD E2220N вартістю 1300 грн. та клавіатуру марки «Rapoo», модель-NK1750, чорного кольору вартістю 77 грн.

Після цього, ОСОБА_8 з викраденим майном, залишив місце вчинення злочину, та розпорядився ним на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 3497 гривень.

В подальшому, 19.02.2023 року близько о 03:00 год, ОСОБА_8 продовжуючи свої злочині дії, перебуваючи у вітальні квартири АДРЕСА_4 , підійшов до шафи, яка знаходиться у вказаній кімнаті, відкрив шухляду та побачив документи видані на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення документів, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, суспільно-небезпечні наслідки і свідомо бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 незаконно заволодів посвідченням водія НОМЕР_1 ; паспортом громадянина України НОМЕР_2 ; паспортом громадянина України для виїзду закордон НОМЕР_3 ; свідоцтвом про народження НОМЕР_4 ; трудовою книжкою НОМЕР_5 ; свідоцтвом про присвоєння кваліфікаційного рівня з робітничих професій № НОМЕР_6 ; атестатом про повну загальну середню освіту НОМЕР_7 ; диплом молодшого спеціаліста НОМЕР_8 виданими на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

З вказаними документами ОСОБА_8 покинув приміщення вказаної квартири, маючи реальну можливість розпорядитися викраденими документами на власний розсуд, таким чином довів свій злочинний умисел до кінця.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу. Просить скасувати вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 10 серпня 2023 року за недоведеністю його вини та направити дане кримінальне провадження на нове судове слідство для встановлення всіх обставин справи та винесення законного обґрунтованого вироку.

Обвинувачений вважає, що в матеріалах провадження немає доказів його причетності до вчинення кримінальних правопорушень, а його обвинувачення ґрунтується на припущеннях. Досудове слідство проведено неповно, оскільки слідчим приховано його показання щодо ймовірного злочинця та не знайдено цю особу. Зокрема, з відеозапису з ломбарду видно, що невідома особа передає йому речі, які він заклав на свій паспорт. Жоден свідок по справі не вказав, що бачив його на місці злочину, а показання свідків підтверджують його показання. Крім того, не було допитано свідка ОСОБА_12 , показання якого повністю б спростували його причетність до інкримінованого злочину.

Посилається на те, що суд розглянув справу однобічно, зайнявши позицію сторони обвинувачення. Суд безпідставно відмовив в задоволенні його клопотання про допит свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .. Вказує, що саме ОСОБА_13 є ймовірним злочинцем, оскільки це саме він передав йому викрадені речі.

Просить під час апеляційного розгляду допитати свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 підтримали доводи та вимоги апеляційних скарг;

- прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просив вирок суду залишити без змін.

Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, хоча в установленому законом порядку повідомлявся судом про час і місце апеляційного розгляду, заяв про розгляд апеляційної скарги за його участю та про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило, а тому, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважала за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за його відсутності.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, якою встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Забезпечення обвинуваченому права на захист, згідно зі ст.129 Конституції України, є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

Відповідно до приписів частин 1, 2, 3 ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає зокрема, у наданні йому можливості користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права передбачені цим Кодексом. А суд зобов`язаний роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника. У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.

Відповідно до ч.1 ст. 54 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його.

Якщо підозрюваний, обвинувачений наполягає на відмові від захисника, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані організувати зустріч захисника з підозрюваним, обвинуваченим. У разі якщо підозрюваний, обвинувачений особисто та безпосередньо повідомляє захиснику про небажання мати захисника, заміну захисника після конфіденційної розмови із захисником, така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії або журналі судового засідання.

У своїй практиці Європейський Суд з прав людини неодноразово констатував порушення права на захист у справах, де захисник формально був призначений, проте не здійснював ефективний захист, що становило істотне порушення вимог КПК (справа «Яременко проти України» від 12.06.2008 р.).

Крім того, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. в п. 262, суд наголосив, що, хоча право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, який, у разі необхідності, призначається офіційно, не є абсолютним, воно є однією з основних ознак справедливого судового розгляду.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що за дорученням регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Івано-Франківській області захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_8 в суді здійснював адвокат ОСОБА_16 (а.п. 14).

На адресу суду першої інстанції 24.07.2023 року надійшло клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про заміну йому захисника ОСОБА_16 , на іншого захисника у зв`язку із некваліфікованою поведінкою останнього, ігноруванням побачень з обвинуваченим для узгодження позиції захисту.

Проте суд першої інстанції, в порушення ч. 2 ст. 54 КПК України, вказане клопотання не розглянув, процесуальне рішення по ньому не прийняв й продовжив розгляд кримінального провадження за участю захисника ОСОБА_16 , від якого обвинувачений відмовився та просив його замінити на іншого захисника.

Таким чином, на думку колегії суддів, при здійсненні судового розгляду у суді першої інстанції було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_8 .

При цьому, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повторно заявив клопотання про заміну йому захисника ОСОБА_16 , у зв`язку з неналежним виконанням ним своїх обов`язків щодо захисту його прав. Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 23 листопада 2023 року клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 задоволено та замінено йому захисника ОСОБА_16 на іншого захисника.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вказані допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити обґрунтоване судове рішення та свідчать про необхідність нового судового розгляду кримінального провадження.

Зокрема, колегія суддів звертає увагу на те, що під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції захисник адвокат ОСОБА_9 навів доводи щодо невинуватості його підзахисного, які не перевірялись судом першої інстанції.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги вищевказані істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевіряються інші апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 по суті ухваленого рішення.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно більш ретельно перевірити доводи щодо непричетності обвинуваченого ОСОБА_8 до вчиненого правопорушення та надати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності.

Відповідно до положень ст. 419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжного заходу у кримінальному провадженні.

Враховуючи, що на час апеляційного перегляду ризики, що стали підставою для застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою продовжують існувати та прокурор просив продовжити дію запобіжного заходу у випадку призначення провадження до нового судового розгляду, запобіжний захід слід продовжити на 60 днів з метою забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого під час нового судового розгляду кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 376,404-409,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 10 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, а саме до 04 лютого 2024 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5