Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/472/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.11.2023 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивнипького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький дистанційно в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора на ухвалу Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15.06. 2023 року, якою щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Солов`ї Лугинського району Житомирської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого 19.08.2020 Лугинським районним судом Житомирської області за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки,

відмовлено в задоволені подання КРВ №2 філії ДУ «Центр пробації» в Кіровоградській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням

інші учасники судового розгляду:

прокурор ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15.06. 2023 року року відмовлено в задоволені подання Кропивницького РВ №2 філії Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області стосовно ОСОБА_6 про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого для відбування покарання, призначеного вироком Лугинського районного суду Житомирської області від 19.08.2020, за ч.2 ст.289 КК України.

Рішення суду мотивовано тим, у зв`язку з відсутністю вручення засудженому ОСОБА_6 повторного письмового попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та його письмових пояснень з приводу неявок на реєстрації до органу пробації, після постановлення ухвали Знам`янського міськрайонного суду від 12.12.2022, суд прийшов до висновку, що розгляд подання за відсутності засудженого, призведе до неможливості об`єктивного та повного з`ясування обставин справи. Розгляд подання за відсутності засудженого також призведе до порушення прав останнього на захист та відстроювання своєї правової позиції, в тому числі, до порушення його права надати заперечення проти подання та відповідні докази, що обгрунтовують такі заперечення, зокрема докази щодо поважності причин неявки до органу пробації..

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що сам факт того, що засуджений покинув постійне місце проживання і його місце знаходження не встановлено - не є безумовною підставою для скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням, а розгляд подання за його відсутності призведе до неможливості об`єктивного та повного з`ясування обставин справи, зокрема, встановлення причин його неявки до органу пробації.

На дану ухвалу надійшла апеляційна скарга від прокурора, в якій він просить ухвалу суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та постановити нову ухвалу, якою задовольнити подання Кропивницького РВ №2 філії ДУ «Центр пробації» в Кіровоградській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням засудженого ОСОБА_6 для відбування призначеного вироком суду покарання.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом при прийнятті оскаржуваної ухвали залишено поза увагою та ненадано юридичної оцінки факту виконання ОСОБА_6 покладених на нього судом обов`язків упродовж іспитового строку, як визначено ч.2 ст.78 КК України, ч.1 ст.166 КВК України, оскільки останній, будучи засудженим вироком Лугинського районного суду Житомирської області від 19.08.2020, упродовж іспитового строку не виконував визначені судом обов`язки, перебував у розшуку та на шлях виправлення не став, що є підставою для скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання.

Вказане свідчить про невиконання вироку суду, яким ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням та відсутність законних підстав для навіть можливого звільнення засудженого від відбування покарання.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, вивчивши матеріали подання та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до такого висновку.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі аналізу мотивувальної частини оскаржуваної ухвали вбачається, що суд 1-ої інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався з огляду на наступне.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений ч. 2 ст. 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком суду.

Згідно з ч.2 ст.78 КК України, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчиняє правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

Із положень ч.3 ст.166 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі КВК України) вбачається, що у разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.

Відповідно до абз.1 п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24 жовтня 2003 року, згідно з ч.2 ст.78 КК України суд за поданням органу, який здійснює контроль за поведінкою засудженого, звільненого від відбування покарання з випробуванням, може прийняти рішення про скасування звільнення та про направлення засудженого для відбування призначеного покарання в разі невиконання покладених на нього обов`язків, визначених ст.76 КК, або систематичного (три і більше разів) вчинення правопорушень, що потягли адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.

Згідно з ч.3 ст.164 КВК України, звільнені від відбування покарання з випробуванням зобов`язані: виконувати обов`язки, які покладені на них судом; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; з`являтися за викликом до зазначеного органу.

Вироком Лугинського районного суду Житомирської області від 19.08.2020, ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого с.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання звільнено з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки. У відповідності до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання (особова справа а.с.2-3). Особова справа на ОСОБА_6 надійшла до з Лугинського районного сектору з питань пробації до Кропивницького РВ №2 філії ДУ «Центр пробації» в Кіровоградській області 30.11.2020. Відповідно до підписки від 05.10.2020, ОСОБА_6 роз`яснено умови відбування покарання з випробуванням, встановлено дні явки на реєстрацію (особова справа а.с.15).

Абзацом 2 п. 2 Параграфу 3 Розділу IX Порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних із позбавленням волі, затвердженого Наказом Мін`юста України від 29.01.2019 №272/5 (далі Порядок) встановлено, що у разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, встановлених Законом України «Про пробацію», а також покладених на нього судом, або систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження, зазначене в пункті 8 глави 2 розділу IV цього Порядку.

Абзац 4 зазначеного вище пункту 2 Параграфу 3Розділу IX Порядку визначає, що невиконанням обов`язків вважається, якщо звільнений з випробуванням не виконав хоча б один з обов`язків за відсутності об`єктивних обставин, що фактично позбавляють його можливості їх виконувати (документально підтверджених).

При цьому, п. 3 зазначеного Параграфу 3 Розділу IX Порядку зазначає, що у разі якщо звільнений з випробуванням продовжує не виконувати обов`язки або вчиняє адміністративні правопорушення після застосування до звільненого з випробуванням письмового попередження, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду клопотання про скасування звільнення від відбування покарання і направлення звільненого з випробуванням для відбування призначеного покарання.

Апеляційний суд зазначає, що звільнення від відбування покарання з випробуванням полягає у звільненні засудженого від основного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Засудженим ОСОБА_6 не виконано умов, передбачених ст.ст.75, 76, 78 КК України і протягом іспитового строку він порушив покладені на нього обов`язки.

Письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання застосовується у разі невиконання засудженим хоча б одного з обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, за відсутності об`єктивних обставин, що фактично позбавляють засудженого можливості їх виконувати і документально підтверджені.

Поважними причинами неявки засудженої особи за викликом уповноваженого органу з питань пробації у призначений строк можна визнати необізнаність із встановленим органом пробації днем явки, хворобу та інші обставини, які фактично позбавляють її можливості своєчасно прибути (документально підтверджені).

Як слідує з досліджених матеріалів, за час перебування на обліку ОСОБА_6 не виконував визначені судом обов`язки, перебуває у розшуку та на шлях виправлення не став, що вказує на слушність поданої апеляційної скарги прокурора.

Проте колегія суддів наголошує на наступному.

Вирок суду стосовно ОСОБА_6 , постановлено 19.08.2020 року, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно із ч.1 ст.165 КВК України, іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.

Відповідно початок строку 19.08.2020 року та кінець відповідно 19.08.2023 року.

Законодавець на відміну від загального порядку набрання рішенням суду, (ст.532 КПК України яке підлягає оскарженню) законної сили з часу набрання ним законної сили після спливу строку на апеляційне оскарження, встановив обчислення строків іспитового строку з моменту проголошення вироку суду.

Аналіз даної норми Закону вказує, що іспитовий строк, що встановлено засудженому не має строкового часу його зупинення за будь яких обставин.

В разі настання часу закінчення іспитового строку, на будь якій стадії даного процесу, вважається що засуджений відбув іспитовий строк.

Так само буде вважатися закінченим відбутий іспитовий строк і в тому разі, якщо судом не постановлено рішення до часу закінчення іспитового строку за поданням органу пробації про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В разі, якщо суд постановив рішення про відмову у задоволенні подання органу пробації про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням, в межах строку іспитового строку, проте даний строк збіг в подальшому під час апеляційного оскарження даного рішення, постановлення судом рішення про відмову у задоволенні подання органу пробації про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк своєї дії в часі не зупиняється і продовжує обчислюватися.

Дані висновки суду ґрунтуються на підставі тієї ж ч. 1 ст. 165 КВК України, що вказує на порядок обчислення іспитового строку.

Слід вказати, ч. 2 ст. 78 КПК України не визначено порядку перебігу строку іспитового строку з часу звернення органу пробації до суду з підстав скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням, на відміну від ч. 3 ст. 78 КК України, яка чітко прив`язана до конкретних процесуальних строків.

За таких обставин колегія суддів переконана, що необхідно виходити саме з наведеного аналізу, де сукупність даних норм закону вказує саме на такий порядок перебігу іспитового строку, який є безперервним.

Виходячи із аналізу матеріалів провадження, зважаючи, що на час розгяду апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції закінчився визначений судом при постановленні вироку

випробувальний строк, колегія суддів дійшла висновку що, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Ухвалу Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15.06.2023 року, якою відмовлено в задоволені подання Кропивницького РВ №2 філії Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області стосовно ОСОБА_6 про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого для відбування покарання, призначеного вироком Лугинського районного суду Житомирської області від 19.08.2020, за ч.2 ст.289 КК України залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3