У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000107 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 , на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 7 листопада 2023 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кінецьпіль, Первомайського району Миколаївської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, не маючого на утриманні малолітніх дітей, не маючого інвалідності, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України;

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_5

захисник ОСОБА_8

представник потерпілого-адвокат ОСОБА_9

( в режимі відеоконференції з Первомайського міськрайонного суду

Миколаївської області)

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122, та виправдати у зв`язку із недоведеністю вчинення ним вищезазначеного кримінального правопорушення. В задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди - відмовити.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі положень ст.75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, із іспитовим строком 1 (один) рік.

Відповідно до вимог ст.76 КК України покладено на ОСОБА_5 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_5 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_10 26954 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 20000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, а всього 46954 (сорок шість тисяч дев`ятсот п`ятдесят чотири) грн.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений пояснює, що 08.03.2021 року відомості про кримінальне правопорушення - спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, були внесені до ЄРДР за №0000107 за попередньою кваліфікацією, передбаченою ч.1 ст.125 КК України. Цього ж дня дізнавачем СД Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області призначено судово-медичну експертизу з метою з`ясування ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, які були у ОСОБА_10 09.03.2021 року керівником Первомайської окружної прокуратури визначено групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурора у вказаному кримінальному провадженні, у складі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . 12.04.2021 року прокурором Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 у кримінальному провадженні№0000107 прийнято процесуальне рішення про внесення змін до ЄРДР у частині правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч.1 ст.125 КК України на ч.1 ст. 122 КК України, хоча прийняття такого процесуального рішення не передбачено КПК України. 14.04.2021р. прокурором Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 прийнято процесуальне рішення про визначення підслідності у кримінальному провадженні№0000107 за підрозділом СВ Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області. При цьому, прокурора Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_6 було включено до складу групи прокурорів у вказаному кримінальному проваджені лише 19.04.2021року, що підтверджується відповідною постановою, яку було досліджено під час судового розгляду.

Зауважує, що станом на 12.04.2021 року та 14.01.2021 року прокурор Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_6 не мав повноважень прокурора у кримінальному провадженні №0000107, а його дії щодо визначення підслідності кримінального правопорушення у зазначеному кримінальному провадженні, є юридично нікчемними і не тягнуть жодних правових наслідків.

Вважає не вірним посилання суду на правову позицію висловлену Верховним Судом у Постанові від 19.05.2020 року у справі №490/10025/17. Посилаючись на правовий висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.02.2021р., вказує, що витяг з ЄРДР не може замінити постанову керівника відповідного органу прокуратури про призначення прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в кримінальному провадженні. А тому витяг з ЄРДР, за відсутності відповідної постанови на час прийняття прокурором ОСОБА_6 , процесуального рішення про визначення підслідності кримінального правопорушення, не може вказувати про наявність в нього повноважень на здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 .

Вважає, що в цьому провадженні здійснення не уповноваженим прокурором етапу визначення підслідності за іншим органом досудового розслідування унеможливило правомірне здійснення наступних етапів кримінального провадження, призвело до викривлення змісту кримінально-правових і кримінальних процесуальних відносин і унеможливило внаслідок цього належну реалізацію учасниками цих відносин своїх прав і обов`язків. За такого, усі докази, що були отримані органом досудового розслідування - слідчими Первомайського БП ГУНП в Миколаївській області після 14.04.2021 року у цьому кримінальному провадженні, є недопустимими. А обвинувальний акт, складено не уповноваженою особою. Окрім того, вказує, що в якості доказу його винуватості суд першої інстанції послався на висновок судово-медичного експерта №90 від 10.03.2021 року, проте вважає, що судом не враховане, що рішення від 08.03.2021р. про призначення судово-медичних експертизи прийнято не уповноваженим суб`єктом із порушенням порядку, встановленого КПК України. В підсумку вказує, що стороною обвинувачення не надано достатніх допустимих доказів для доведення його винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 08 березня 2021 року близько 01:00 год. в закладі «The-Barr», що розташований за адресою: вул. Одеська, 78, м. Первомайськ, Миколаївської області між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 на ґрунті ревнощів виник конфлікт. В ході даного конфлікту, перебуваючи в вбиральні закладу «The-Barr» у ОСОБА_5 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання відповідних наслідків, ОСОБА_5 умисно наніс один удар кулаком правої руки в область обличчя ОСОБА_10 , від якого останній посунувся до стіни та присів зігнувши ноги в колінах.

Продовжуючи свої протиправні дії ОСОБА_5 знаходячись зверху відносно потерпілого наніс ще декілька ударів кулаками в обличчя ОСОБА_10 , внаслідок чого останній, отримав тілесні ушкодження у вигляді множинних синців, забійної рани обличчя, вдавленого перелому верхньої щелепи в проекції передньої стінки правої гайморової пазух з геморагічним компонентом в порожнині пазухи. Картина перелома кісток лицевого черепу. Двосторонній уламковий перелом кісток носа. Вказані тілесні ушкодження відноситься до категорії середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, що спричинили тривалий розлад здоров`я. Вищезазначені дії ОСОБА_5 відносно ОСОБА_10 перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку із тими наслідками, що настали.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, на підтримку доводів апеляційної скарги, думку прокурорів та представника потерпілого, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав належну правову оцінку.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення кримінального правопорушення обвинуваченими.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.1. ст.122 КК України є правильною.

Крім того, обвинувачений у своїй апеляційній скарзі не наводить доводів на спростування висновків суду першої інстанції, щодо доведеності його винуватості в інкримінованому йому кримінального правопорушенні, а лише посилається на порушення, на його думку, судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону при розгляді цього кримінального провадження.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з системного аналізу вказаних норм, підставами для скасування чи зміни судового рішення є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства чи іншим шляхом вплинули чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

При цьому, конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано істотним чи неістотним залежно від обставин кримінального провадження.

Апеляційним судом не встановлено порушень, які наведені в апеляційній скарзі та які перешкодили суду всебічно розглянути матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_5 .

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав і від дачі пояснень відмовився.

Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, така повністю доводиться зібраними та дослідженими судом доказами, зокрема: показаннями потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , висновком судово - медичного експерта №90 від 10.03.2021 року, згідно якого ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у вигляді множинних синців, забійної рани обличчя, вдавленого перелому верхньої щелепи в проекції передньої стінки правої гайморової пазух з геморагічним компонентом в порожнині пазухи, які відносяться до категорії середньої тяжкості.

В апеляційній скарзі обвинувачений зауважує, що на момент винесення постанови про внесення змін до Єдиного реєстру досудових розслідувань у частині правової кваліфікації кримінального правопорушення від 12.04.2021 року прокурором ОСОБА_6 , останній не мав повноважень, оскільки його включено до групи прокурорів постановою від 19 квітня 2021 року, а тому вважав, що в цьому провадженні здійснення не уповноваженим прокурором етапу визначення підслідності за іншим органом досудового розслідування унеможливило правомірне здійснення наступних етапів кримінального провадження, за такого, усі докази, що були отримані органом досудового розслідування - слідчими Первомайського БП ГУНП в Миколаївській області після 14.04.2021 року у цьому кримінальному провадженні, є недопустимими.

Проте, суд апеляційної інстанції не погоджується з такими доводами обвинуваченого, вважає їх необґрунтованими та такими, що суперечать вимогам закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження прокурор Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_6 призначений в групі прокурорів по кримінальному провадженню № 0000107 від 08.03.2021 року постановою першого заступника керівника Первомайської окружної прокуратури від 19.04.2021 року у зв`язку з тим, що вказана прокуратура розпочала сою роботу замість Первомайської місцевої прокуратури згідно наказу Генерального прокурора №140 від 17.02.2021 року з 15.03.2021 року. Прокурором Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_6 була винесена постанова про внесення змін до ЄРДР у частині правової кваліфікації кримінального правопорушення у вказаному кримінальному провадженні та перекваліфіковано кримінальне правопорушення з ч.1 ст. 125 КК України на ч.1 ст. 122 КК України, а постановою від 14.04.2021 року прокурор Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_6 визначив підслідність кримінального провадження № 0000107 від 08.03.2021 року. Підозру ОСОБА_5 за ч.1 ст. 122 КК України було повідомлено 04.06.2021 року.

Відповідно до правової позиції викладеної в постанові Кримінального касаційного суду Верховного Суду від 19.05.2020 року справа 490/10025/17 визначено не обов`язковість письмової постанови для призначення конкретного слідчого або прокурора яким доручається виконання відповідних повноважень у певній справі, а тому хоча постанова про призначення прокурора Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_6 в групу процесуальних керівників в цьому кримінальному провадженні і винесена 19.04.2021 року, однак його правовий статус як процесуального керівника до вказаної постанови підтверджений витягом з ЄРДР, а тому суд першої інстанції вірно не вбачав процесуальних порушень які могли потягти за собою виправдання обвинуваченого в цьому кримінальному провадженні.

Всі отримані органом досудового розслідування у кримінальному провадженні докази на підтвердження винуватості ОСОБА_5 в умисному спричинення потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень, як до 14.04.2021р. так після цієї дати є належними і допустимим в розумінні п.2 ч.3 ст.87 КПК України.

Твердження обвинуваченого про те, що рішення від 08.03.2021р. про призначення судово-медичних експертизи прийнято не уповноваженим суб`єктом із порушенням порядку, встановленого КПК України, апеляційний суд оцінює критично.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження СВ Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000107 внесеному до ЄРДР 08.03.2021р. за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.125 КК України.

Відповідно до ст.7-1 Закону України «Про судову експертизу» підставою для отримання висновку спеціаліста при з`ясуванні обставин вчинення кримінального проступку є запит службової особи підрозділу дізнання органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, уповноваженої особи іншого підрозділу зазначених органів, які уповноважені здійснювати досудове розслідування кримінальних проступків.

Рішення про призначення судово-медичної експертизи від 08.03.2021р., яке було прийнято органом досудового розслідування, в цьому випадку -прийнято дізнавачем сектору дізнання, що не суперечить вищезазначеним вимогам Закону.

Вже в подальшому, відповідно до висновку судово - медичного експерта №90 від 10.03.2021 року, встановлено, що ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у вигляді множинних синців, забійної рани обличчя, вдавленого перелому верхньої щелепи в проекції передньої стінки правої гайморової пазух з геморагічним компонентом в порожнині пазухи, які відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, що спричинили тривалий розлад здоров`я, у зв`язку з чим, прокурором Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_6 була винесена постанова про внесення змін до ЄРДР у частині правової кваліфікації кримінального правопорушення у вказаному кримінальному провадженні та перекваліфіковано кримінальне правопорушення з ч.1 ст. 125 КК України на ч.1 ст. 122 КК України.

Враховуючи наведене колегія суддів приходить до висновку, що при призначенні та проведенні в цьому кримінальному провадженні відповідної експертизи не було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів достовірність її результатів, а тому доводи обвинуваченого щодо недопустимості, як доказу висновку експерта № 90 від 10.03.2021р, є необґрунтованими.

Всупереч твердженням апелянта всі докази, покладені в основу вироку та на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_5 , отримані в порядку, визначеному КПК, вони узгоджуються між собою, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення, тому відповідно до вимог ст. 84 КПК України вони є належними, допустимими та достовірними.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції у відповідності до ст. 65, 66, 67 КК України врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, який є нетяжким, особу винного, який характеризується за місцем проживання позитивно, притягується до кримінальної відповідальності вперше, раніше не судимий, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, вчинив кримінальний злочин проти здоров`я особи. Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття (як це вказано в обвинувальному акті), обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено. За такого, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі з урахуванням наслідків його противоправних дій, тобто обрав більш суворе покарання із передбачених видів покарань за ч.1 ст.122 КК України, та визначив його розмір ближче до мінімальної межі передбаченого даного виду покарання - строком на два роки, без ізоляції від суспільства, а тому на підставі ст. 75 КК України, звільнив його від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, належним чином вмотивувавши таке рішення у вироку.

Цивільні позови потерпілого ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_5 суд вирішив відповідно до положень ст. 1166, 1167 ЦК України.

Суд повно та об`єктивно дослідив всі обставини справи, прийняв законне та обґрунтоване рішення, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, правильно визнав винним ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, належним чином мотивувавши свої висновки.

З урахуванням наведеного, доводи апелянта щодо порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону є неприйнятними, за такого, підстав для скасування вироку суду першої інстанції, а відтак, і для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , - залишити без задоволення.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 7 листопада 2023 року, стосовно ОСОБА_5 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді