ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/82/24 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 січня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000059 від 25 травня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Теребовля Тернопільської області, українця, громадянина України, командира третього відділення четвертого зенітного ракетного взводу зенітної ракетної батареї військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ), молодшого сержанта, з повною середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України (в редакції статті Закону від 12 лютого 2015 року) та призначено йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Згідно вироку суду, молодший сержант військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 (крім строкової служби), всупереч вимог ст.ст.9, 11, 12, 16, 49, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст.1 - 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, з метою тимчасового ухилення від військової служби, вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 , яка розташована у АДРЕСА_1 , без поважних причин о 8 год. 30 хв. 13 вересня 2022 року не з`явився та в подальшому, проводячи час на власний розсуд, о 8 год. 30 хв. 06 грудня 2022 року прибув до військової частини НОМЕР_1 , чим вчинив нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану.

Крім того, ОСОБА_7 будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 , всупереч вимог ст.ст.9, 11, 16, 49, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст.1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, з метою тимчасового ухилення від військової служби, вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 , яка розташована у АДРЕСА_1 , без поважних причин о 8 год. 30 хв. 26 грудня 2022 року не з`явився та, в подальшому, проводячи час на власний розсуд, о 09 год. 30 хв. 15 вересня 2023 року добровільно прибув до Тернопільської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону, чим повторно вчинив нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, стверджує про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості (ст.414 КПК України).

Звертає увагу на приписи ст.50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Також зазначає про необхідність врахування судом положень ст.65 КК України, яка регламентує загальні засади призначення покарання, та обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання відповідно до ст.ст.66, 67 КК України.

Вважає, що судом першої інстанції належним чином не враховано особу обвинуваченого, який неодружений, із середньою спеціальною освітою, не перебуває на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога; перебуває під медичним спостереженням лікарів КНП Теребовлянська міська лікарня; має постійне місце проживання; відсутність скарг на нього за місцем проживання; не притягувався раніше до кримінальної чи адміністративний відповідальності, є учасником бойових дій в районі ООС з вересня 2014 по вересень 2015 року.

Зазначає, що на час самовільного залишення частини його батько знаходився на стаціонарному лікуванні і з метою допомоги важкохворому батьку він мав на меті лише тимчасово відлучитися.

Незважаючи на те, що Законом України Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці від 13 грудня 2022 року № 2839-ІХ посилено кримінальну відповідальність за вчинення військових кримінальних правопорушень та обмежено застосування ст.75 КК України у випадку засудження, зокрема, за кримінальне правопорушення, передбачене ст.407 КК України, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, на переконання апелянт, суд повинен врахувати положення ч.2 ст.4 КК України (Кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння) та ч.2 ст.5 КК України (Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі).

Вважає, що за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, яке мало місце в 2022 році, до нього може бути застосовано положення ч.1 ст.75 КК України (в редакції, яка діяла на момент вчинення вказаного правопорушення).

На думку апелянта, оскаржуваний ним вирок місцевого суду, в частині призначеного покарання підлягає пом`якшенню, оскільки призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому є всі підстави для звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Посилаючись на положення ст.ст.408, 414 КПК України, просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 листопада 2023 року, в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , змінити та призначити йому м`якше покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, звільнивши його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу і, з наведених у ній мотивів, просять змінити вирок суду першої інстанції, пом`якшити призначене покарання та застосувати до обвинуваченого положення ст.75 КК України і звільнити його від відбування покарання з випробуванням; прокурора, який вирок місцевого суду вважає законним та обґрунтованим, а обране обвинуваченому покарання таким, що повістю відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі винного і тому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених місцевим судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, а також правильності кваліфікації його дій апеляційний суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині апелянт не оскаржує.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як слідує з апеляційної скарги, поданої обвинуваченим ОСОБА_7 , апелянт оскаржує вирок суду першої інстанції з мотивів невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Таким чином, при вирішенні питання про невідповідним призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого суд апеляційної інстанції повинен оцінити вид та розмір покарання, призначеного судом першої інстанції.

Поряд з цим, доводи обвинуваченого, наведені в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у зв`язку із суворістю, базуються на приписах ст.414 КПК України, якою регламентовано критерії несправедливого покарання за його видом чи розміром.

Такі ж мотиви щодо оскаржуваного вироку в суді апеляційної інстанції наведено стороною захисту.

Колегія суддів звертає увагу, що в апеляційній скарзі відсутні будь-які доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, критерії якого визначені статтею 413 КПК України.

Тобто, апеляційна скарга не містить аргументованих доводів щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що давало б підставу, з позиції апелянта, змінити форму відбування покарання, шляхом застосування статті 75 КК України.

Разом з тим, зважаючи не те, що в прохальній частині апеляційної скарги ставиться питання про пом`якшення призначеного покарання, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за злочин є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

У ст. 65 КК визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

На переконання колегії суддів, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, дійшов правильного висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах розміру, передбаченого санкцією ч.5 ст.407 КК України.

При цьому, місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів і передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років; особу винного, який раніше не судимий, повністю визнав свою вину та щиро розкаявся, що є обставиною, яка пом`якшує покарання.

Одночасно, судом визнано обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції,з урахуванням наведених обставин, обґрунтовано ухвалив рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції статті обвинувачення розміром наближеним до мінімального.

Колегія судів не погоджується з доводами обвинуваченого та його захисника щодо можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, оскільки воно не ґрунтується на загальних засадах призначення порання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання.

Апеляційний суд звертає увагу на негативну характеристику ОСОБА_7 за місцем проходження служби та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_7 , який, будучи військовослужбовцем, в умовах воєнного стану, був відсутній у військовій частині близько трьох місяців у вересні-грудні 2022 року та майже дев`ять місяців з грудня 2022 року по вересень 2023 року і не вживав будь-яких дій для повернення на службу, що свідчить про негативне ставлення з його боку до служби та свого військового обов`язку і є ганебним прикладом нехтування вимогами військової дисципліни, що підриває боєздатність Збройних Сил України в умовах військової агресії зі сторони російської федерації.

Колегія суддів враховує, що в умовах воєнного стану, коли військовослужбовці виконують свій військовий обов`язок безпосередньо у регіонах ведення бойових дій, ризикуючи своїм життям та захищаючи суверенітет України, звільнення військовослужбовця, який ухиляється від виконання своїх обов`язків, від відбування покарання з випробуванням, демотивує та знижує рівень військової дисципліни та боєготовність військових формувань Збройних Сил України, що є неприпустимим наслідок такого правозастосування.

Тому, наслідки ухилення від військової служби військовослужбовцем в умовах воєнного стану через покарання повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, що узгоджується з приписами статті 50 КК України.

Визнання обвинуваченим своєї вини та факт добровільного з`явлення до правоохоронних органів вже після реєстрації кримінального провадження, на чому наголошує сторона захисту, як і відомості щодо стану здоров`я обвинуваченого та здоров`я його батька, про що апелянт зазначає в апеляційній скарзі не є обставинами, які б давали підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому, пояснення обвинуваченого та його захисника в суді апеляційної інстанції щодо проходження лікування ОСОБА_7 та його батьком, як один з мотивів нез`явлення вчасно на службу, не підтверджені доказами, які б свідчили про наявність об`єктивних причин вчинення таких дій.

Окрім того, колегія суддів враховує, що Законом України Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці від 13 грудня 2022 року, який набрав чинності 27 січня 2023 року посилено кримінальну відповідальність за вчинення військових кримінальних правопорушень та обмежено застосування ст.75 КК України у випадку засудження, зокрема, за кримінальне правопорушення, передбачене ст.407 КК України, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

Доводи апелянта про можливість призначення йому покарання із застосуванням статті 75 КК України за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, яке мало місце в 2022 році, що апелянт пов`язує із чинність кримінального закону у часі та зворотній дії закону про кримінальну відповідальність у часі (статті 4, 5 КК України), колегія суддів вважає безпідставними.

Перш за все такі доводи є непереконливі з огляду на загальні засади призначення покарання і відсутність підстав для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, про що зазначено вище.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що крім нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану у вересні-грудні 2022 року, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив аналогічні кримінально карані дії у грудні 2022 року - вересні 2023 року, тобто, в період, коли зміни до статті 75 КК України, які унеможливлюють застосування вказаної правової норми до обвинуваченого ОСОБА_7 , набрали законної сили.

Таким чином, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про надмірну суворість призначеного покарання та необхідність застосування ст.75 КК України, колегія суддів вважає непереконливими, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження та наведеними у вироку мотивами щодо виду, строку та форми відбування призначеного покарання, з якими суд апеляційної інстанції погоджується.

Колегія суддів вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 у виді 6 (шести) років позбавлення волі повністю відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі винного, узгоджується із санкцією статті обвинувачення і є достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Це рішення належним чином умотивоване, відповідає вимогам кримінального закону і підстав для зміни вироку через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного і пом`якшення покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, про що сторона захисту ставить питання в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 листопада 2023 року відносно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді