ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 610/374/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/1783/23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.336 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 09 10 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з середньою освітою, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою у Державній установі «Харківський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 09 10 2023 року, тобто з моменту взяття його під варту в залі суду.

ОСОБА_7 взято під варту негайно в залі суду.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 09 10 2023 року до набрання цим вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що Відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Указу Президента України №65/2022 «Про загальну мобілізацію» з 24 02 2022 на території України оголошено загальну мобілізацію у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Указом Президента України від 17 травня 2022 року №342/2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 22 травня 2022 року № 2264-ІХ проведення загальної мобілізації продовжено з 24 травня 2022 року на 90 діб. Указом Президента України від 12 серпня 2022 року № 574/2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 15 серпня 2022 року №2501-IX проведення загальної мобілізації продовжено з 23 серпня 2022 року на 90 діб. Відповідно до Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» №758/2022 від 07.11.2022 року, затвердженого Законом України № 2739-ІХ від 16.11.2022 строк проведення загальної мобілізації продовжено з 21.11.2022 на 90 діб. Відповідно до Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» №59/2023 від 06.02.2023 року, затвердженого Законом України № 2916-ІХ від 07.02.2023 року, яким строк проведення загальної мобілізації в Україні продовжується з 19 лютого 2023 року на 90 діб. Відповідно до Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» №255/2023 від 01.05.2023року, затвердженого Законом України № 3058-ІХ від 02.05.2023 року, яким строк проведення загальної мобілізації в Україні продовжується з 20 травня 2023 року на 90 діб.

Так, згідно облікової картки до військового квитка серії НОМЕР_1 ОСОБА_7 являється військовозобов`язаним та прийнятий на облік запасу Збройних Сил України 29 травня 2007 року.

При проходженні медичного огляду ОСОБА_7 військово-лікарською комісією визнано придатним до проходження військової служби у Збройних Силах України, про що 23 березня 2023 року складено відповідну довідку №1023.

Після проходження останнім указаного медичного огляду старшим офіцером відділу обліку мобілізаційної роботи ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_9 , о 09-00 годині 23 березня 2023 року, ОСОБА_7 , який відповідно ч. 9 ст. 1 до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» є військовозобов`язаним, у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 , вручено бойову повістку для подальшого прибуття 25 квітня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 для проходження військової служби під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України №65/2022 «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах.

Так, 25 квітня 2023 року, більш точного часу встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з метою ухилення від призову за мобілізацією, порушуючи вимоги ст. 65 Конституції України, положення Законів України «Про військовий обов`язок та військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та вимоги , Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №65/2022 від 24.02.2022, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби згідно з довідкою військово-лікарської комісії №1023 від 23 03 2023 та не маючи правових підстав на відстрочку від призову, на військову службу під час мобілізації до ІНФОРМАЦІЯ_3 не з`явився.

Також старшим офіцером відділу обліку мобілізаційної роботи ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_9 о 15-00 годині 11 травня 2023 року, ОСОБА_7 , який відповідно до ч. 9 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» є військовозобов`язаним, у приміщенні ВП № 1 Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області, повторно вручено бойову повістку для подальшого прибуття 15 травня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 для проходження військової служби під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України №65/2022 «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року.

15 травня 2023 року, більш точного часу встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з метою ухилення від призову за мобілізацією, порушуючи вимоги ст.65 Конституції України, положення Законів України «Про військовий обов`язок та військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та вимоги Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №65/2022 від 24.02.2022, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби згідно з довідкою військово - лікарської комісії №1023 від 23 03 2023 та не маючи правових підстав на відстрочку від призову, на військову службу під час мобілізації до ІНФОРМАЦІЯ_3 не з`явився.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ст. 336 КК України, тобто ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на надмірну суворість призначеного йому покарання, просив про його пом`якшення.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого та просили про її задоволення, посилаючись на неврахування судом першої інстанції таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття ОСОБА_7 у вчиненому та активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення.

На вирок Зміївського районного суду Харківської області від 09 10 2023 року було подано також апеляційну скаргу прокурора, проте, останній до початку розгляду справи відмовився від своїх апеляційних вимог, подавши відповідну заяву.

Прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних доводів щодо суворості призначеного ОСОБА_7 покарання, то відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, особу ОСОБА_7 , який ніде не працює, за місцем проживання характеризується негативно, двічі ігнорував свій обов`язок щодо проходження військової служби, а також досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_7 є середній, ризик небезпеки для суспільства є середнім.

Обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання обвинуваченого відповідно до вимог ст.ст. 66, 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому саме такий строк покарання в межах санкції інкримінованої йому статті.

Таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є мінімальним, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Надаючи оцінку твердженню захисника обвинуваченого щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття ОСОБА_7 у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, як у судовому засіданні суду першої інстанції так і під час розгляду апеляційної скарги судом апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 хоча і визнав свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, проте з його поведінки не вбачається негативної оцінки вчиненого ним діяння, бажання виправити ситуацію та готовність понести заслужене покарання, що є характеризуючими ознаками щирого каяття.

Крім того, як на підставу пом`якшення покарання захисник посилається також на наявність у діях ОСОБА_7 активного сприяння розкриттю злочину.

Так, активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

З обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування за кримінальним правопорушенням, передбаченим ст. 336 КК України, вчиненим ОСОБА_7 25 квітня та 15 травня 2023 року не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_7 не надавав органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

Водночас слід зазначити, що в судовому засідання апеляційного суду захисник не зазначив, які саме дії обвинуваченого слід розцінити як активне сприяння розкриттю злочину.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у діях ОСОБА_7 відсутні ознаки як щирого каяття так і активного сприяння розкриттю злочину, передбаченого ст. 336 КК України, у зв`язку з чим твердження захисника щодо необхідності визнання таких обставини, пом`якшуючими при призначенні обвинуваченому покарання є необґрунтованими та позбавленими правових підстав.

Усі інші доводи апеляційної скарги не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що саме такий вид покарання, як позбавлення волі строком на 3 роки, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 09 10 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ст.336 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4