Провадження №: 1-кп/755/254/24
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"22" січня 2024 р. м.Київ

Дніпровський районний суд м.Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі Дніпровського районного суду м.Києва, кримінальне провадження №0000274 відносно

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, громадянина України, освіта вища, працюючого директором ТОВ «Ейдиви Теч», військовозобов`язаного, розлученого, маючого двох малолітніх та двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки смт.Липова Долина Липоводолинського району Сумської області, громадянки України, освіта вища, працюючої директором ДП ДВ «ІХВС» НАНУ, розлученої, маючої трьох неповнолітніх дітей, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Києва, громадянина України, освіта вища, працюючого завідуючим науково-дослідницької лабораторії ДП ДВ «ІХВС» НАНУ, військовозобов`язаного, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28 ч.1 ст.204, ч.3 ст.28 ч.2 ст.204 КК України, -

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Дніпровського районного суду м.Києва на стадії судового розгляду перебуває кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000274, відносно ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28 ч.1 ст.204, ч.3 ст.28 ч.2 ст.204 КК України (справа №755/12627/21, провадження №1-кп/755/254/24).

В даному судовому засіданні захисник - адвокат ОСОБА_7 звернувся до суду із письмовою заявою про відвід прокурора Київської міської прокуратури ОСОБА_6 від участі у кримінальному провадженні (справа №755/12627/21) на стадії судового провадження, яка підтримана захисником - адвокатом ОСОБА_8 .

Захисник посилається на те, що під час судового засідання 27.09.2023 року прокурор заявив перед судом клопотання про «покарання» обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_9 шляхом накладення на них грошового стягнення в порядку, передбаченому ст.139 КПК України, за їх неприбуття на судові засідання у зв?язку із законним перебуванням за межами території України, а саме в Королівстві Данія на підставі Директиви ЄС про тимчасовий захист від 04.03.2022 року, прийнятою після оголошення в Україні 24.02.2022 року воєнного стану, для пришвидшення судового розгляду. На думку захисника, такі дії прокурора явно свідчать про його зацікавленість у даному кримінальному провадженні.

Крім того, в заяві захисник зазначає, що 02.11.2023 року відбулось засідання у даній справі, під час якого були присутні він, прокурор ОСОБА_6 , захисник - адвокат ОСОБА_8 , обвинувачена ОСОБА_9 , а також вільний слухач ОСОБА_10 . Після закінчення судового засідання всі залишилися в залі, щоб написати розписку про отримання повідомлення про наступні дати судових засідань. В той час як обвинувачена ОСОБА_9 здійснювала свій підпис на розписці, прокурор ОСОБА_6 , проходячи повз ОСОБА_9 , сказав: «Це останнє китайське попередження». ОСОБА_9 сприйняла це як погрозу та тиск від прокурора в її адресу, так як саме вона є обвинуваченою у даній справі. Ймовірно, прокурор це промовив до ОСОБА_9 саме тому, що вона та її чоловік ОСОБА_3 не з?являються з поважних причин на судові засідання, оскільки виїхали за межі території України після оголошення в Україні воєнного стану задля убезпечення себе та своїх неповнолітніх дітей. Даний факт підтверджується протоколами отриманих ним, як адвокатом, 03.11.2023 року пояснень від обвинуваченої ОСОБА_9 , а також від вільного слухача, що був присутній на судовому засіданні ОСОБА_10 . На думку сторони захисту, вказані обставини та протиправні дії прокурора, що полягають у погрозах покарання обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_9 шляхом заявлення клопотання про накладення на них грошового стягнення за неявку в судове засідання, про які прокурору було достеменно відомо, а також висловлення погроз в сторону обвинуваченої ОСОБА_9 свідчать про особисту зацікавленість прокурора ОСОБА_6 у наслідках кримінального провадження №0000274, а також є обставинами, що свідчать про явну упередженість прокурора щодо обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_9 .

Додатково захисник зауважив, що згідно даних всесвітньовідомої інтернет-енцеклопедії «Вікіпедія» вислів «останнє китайське попередження» вважається погрозою.

На думку захисника, дані відомості вказують на упередженість прокурора, що відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.77 КПК України унеможливлює його участь у цій справі.

Прокурор ОСОБА_6 у судовому засіданні заперечував проти задоволення заяви про його відвід, пояснивши, що підстави для відводу відсутні. На його думку, даний відвід є необгрунтованим та стороною захисту не доведено, у чому ж саме є його особиста зацікавленість у даному кримінальному провадженні. Дійсно, у судовому засіданні ним було заявлено клопотання про застосування до обвинувачених такого засобу процесуального примусу за неявку в судові засідання як грошове стягнення, оскільки як прокурор він зобов?язаний вживати усіх необхідних заходів задля забезпечення розгляду кримінального провадження в розумні строки. Щодо посилання захисника на його вислів «це останнє китайське попередження», прокурор зазначив, що дійсно після судового засідання воно мало місце, однак з його боку це було лише жартом. У даному кримінальному провадженні він виконує свої обов`язки лише як неупереджений прокурор. Просив відмовити в задоволенні заяви про відвід.

Вислухавши думки захисників, які підтримали заяву про відвід прокурора, та пояснення прокурора, як особи, якій заявлено відвід, суд приходить до наступних висновків.

Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, та з метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження мають право заявити відвід, який повинен бути вмотивованим (частина 5 статті 80 КПК України).

Прокурор є одним з учасників кримінального провадження, та за частиною 1 статті 36 КПК України, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.

Відповідно до частин 3, 4 ст.80 КПК України заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.

Тобто, заява про відвід має містити вказівку на підстави, що зумовлюють його наявність. Особа, що заявила відвід повинна викласти відомі їй обставини, з якими вона пов`язує усунення прокурора від участі у судовому провадженні. Обставини, які були покладені в основу заяви про відвід, повинні бути доведеними. Відвід повинен бути вмотивований, з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу. Якщо він не вмотивований, це є підставою для відмови у його задоволенні.

Частиною 2 статті 81 КПК України визначено, що усі інші відводи, ніж передбачені ч.1 ст. 81 КПК України, під час судового провадження розглядає суд, який його здійснює.

Статтею 77 КПК України встановлено вичерпний перелік підстав відводу прокурора, а саме:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Попередня участь прокурора у цьому ж кримінальному провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, як прокурора не є підставою для його відводу.

Процесуальний статус прокурора у кримінальному провадження зумовлений функціями прокуратури, які остання виконує відповідно до Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» та норм КПК України.

Крім того, згідно з ч.ч.1, 2 статті 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ст.5 Закону України «Про прокуратуру» функції прокуратури України здійснюються виключно прокурорами. Делегування функцій прокуратури, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускається.

Діяльність прокуратури ґрунтується на засадах, які визначені у ст.3 Закону України «Про прокуратуру», до яких зокрема віднесені: верховенства права та визнання людини, її життя і здоров`я, честі і гідності, недоторканності і безпеки найвищою соціальною цінністю; законності, справедливості, неупередженості та об`єктивності; територіальності; презумпції невинуватості; незалежності прокурорів, що передбачає існування гарантій від незаконного політичного, матеріального чи іншого впливу на прокурора щодо прийняття ним рішень при виконанні службових обов`язків; неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки, тощо.

Згідно п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про прокуратуру» на прокуратуру покладається, крім іншого, функція підтримання державного обвинувачення в суді.

Таким чином, під час підтримання державного обвинувачення, прокурор користується правами і виконує обов`язки, передбачені КПК України.

Статтею 36 КПК України визначено, що прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог КПК України, є самостійним у своїй процесуальній діяльності.

Відповідно до п.21 Наказу Генерального прокурора №309 від 30 вересня 2021 року "Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні" прокурор у судовому провадженні відповідно до вимог законодавства має право:

- заявляти самовідвід за наявності конфлікту інтересів чи інших обставин, які можуть викликати сумнів у процесуальній незалежності;

- реагувати на порушення закону, що обмежують права учасників судового провадження або можуть вплинути на законність прийнятого рішення;

- особисто брати участь у судових засіданнях, ініціювати привід обвинуваченого чи зміну запобіжного заходу на більш суворий, порушувати перед судом питання про дисциплінарну відповідальність захисника, накладення грошових стягнень на учасників судового провадження у разі зловживання ними своїми процесуальними правами, ініціювати перед судом вирішення питання про постановлення ухвал, які не вирішують справи по суті, однак звертають увагу уповноважених органів на встановлені у кримінальному провадженні факти порушення закону, які потребують вжиття належних заходів реагування.

Відповідно до п.24 даного Наказу під час підготовчого судового засідання прокурор має право та зобов`язаний:

- мотивувати позицію щодо можливості призначення судового розгляду;

- висловлювати мотивовану позицію щодо можливості затвердження або відмови у затвердженні судом угоди про примирення;

- заявляти клопотання про здійснення судового виклику осіб для допиту;

- за наявності підстав заявляти клопотання про витребування речей чи документів, розгляд судом питання про обрання, зміну, скасування або продовження заходів забезпечення кримінального провадження (у тому числі запобіжного заходу щодо обвинуваченого) тощо;

- у передбачених законом випадках ініціювати надання доручення органу пробації щодо складання досудової доповіді та виклик його представника для участі в судовому засіданні;

- здійснювати інші повноваження, передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України.

В обґрунтування заявленного відводу захисник посилається на те, що прокурор звернувся до суду з клопотанням про застосування до обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_9 заходу процесуального примусу у вигляді накладення на них грошового стягнення в порядку, передбаченому ст.139 КПК України, за їх неприбуття на судові засідання у зв?язку із перебуванням за межами території України.

Згідно з ч.5 ст.80 КПК України, відвід повинен бути вмотивованим. Вмотивованість відводу означає, перш за все, спроможність представлених заявником аргументів обґрунтувати сумніви у неупередженості прокурора, можливість впливу вказаних факторів (підстав) на вирішення даної справи та/або об`єктивну неможливість його участі в цьому кримінальному провадженні.

Будь-який учасник кримінального провадження може не погоджуватися з вчиненими діями або постановленими рішеннями прокурора і оцінювати їх з позиції свого процесуального статусу і власного процесуального інтересу. Однак тлумачення таких дій і рішень у сенсі підстав для відводу має базуватися не лише на власному переконанні в їх умисній необ`єктивності, а й на фактичних обставинах, за допомогою яких відповідні обставини стануть очевидними.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що зазначені захисником у заяві про відвід прокурору доводи про його упередженність внаслідок ініціювання ним перед судом клопотання про накладення на обвинувачених заходу процесуального примусу у вигляді грошового стягнення не свідчать про наявність обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора та його неможливості брати участь у судовому розгляді даного кримінального провадження в розумінні зазначених вище вимог ст.77 КПК України.

Прокурор зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

При цьому перевірка законності процесуальних дій прокурора здійснюється судом у ході судового провадження на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій. Тому незгода сторони захисту з процесуальними діями чи рішеннями прокурора не може свідчити про його упередженість.

Під час судового провадження, як доводять зазначені вище приписи діючого законодавства та відомчих нормативних документів, прокурор не має повноважень щодо прийняття жодних процесуальних рішень, не має повноважень щодо вчинення жодних дій без дозволу суду та захист користується рівними з прокурором правами щодо висловлювання та відстоювання своєї позиції.

Окрім цього, щодо твердження захисника про ініціювання прокурором клопотання про «покарання» обвинувачених, слід зазначити, що відповідно до ст.370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

У відповідності до ч.2 ст.373 КПК України якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевикладене, визнання особи винуватою у вчиненні кримінального правопорушення та призначення необхідного покарання, яке буде достатнім для виправлення особи та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, покладено виключно на суд, який відповідно до ч.1 ст.371 КПК України ухвалює вирок іменем України безпосередньо після закінчення судового розгляду, а тому доводи сторони захисту, в частині ініціювання прокурором клопотання про «покарання» обвинувачених, судом вважаються безпідставними.

Щодо посилання захисника, як на підставу для відводу, на вислів прокурора «Це останнє китайське попередження», суд зазначає наступне.

Як вбачається з даних всесвітньовідомої інтернет-енцеклопедії « Вікіпедія », на яку зокрема посилався захисник, вислів «останнє китайське попередження» - це алегорична ідіома радянського походження, що означає безплідні погрози «на словах», при цьому свідомо відомо, що ніяких дій найближчим часом не буде.

Вислів набув популярності внаслідок постійних порушень китайського повітряного простору американськими літаками, на що китайські військові видавали в ефір попередження, але ніяких конкретних дій не виконували.

«Останні попередження» китайського уряду регулярно транслювалися інфагенствами й стали приказкою. Відтоді вираз «останнє китайське попередження» став загальновживаним крилатим виразом.

Таким чином, на противагу твердженням захисника, вказане висловлювання має зовсім інакше значення та не може бути сприйнятим як реальні погрози.

Такі висловлювання прокурора поза судовим засіданням, які, як прокурор зазначив є жартом, не можуть свідчити про те, що прокурор порушив засади презумпції невинуватості, неупередженості, необ`єктивності.

Суд не вважає дану заяву захисника про відвід прокурору безумовною підставою для відсторонення прокурора від участі у кримінальному провадженні. Позиція сторони захисту має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальним є можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими.

Суд не вбачає у доводах, викладених стороною захисту, конфлікту інтересів, а також порушення засад законності, справедливості, неупередженості та об`єктивності, як елементів принципу верховенства права, оскільки позиція захисника щодо відводу фактично зводиться до незгоди із діями прокурора, його правовою позицією у цьому кримінальному провадженні.

Вказані обставини не можуть бути підставою для відводу прокурора, оскільки не дають підстав для висновку про його необ`єктивність чи упередженість. Обставини, які б виключали участь прокурора у кримінальному провадженні, що передбачені статтею 77 КПК України, відсутні.

Таким чином, суд вважає, що підстав для відводу прокурору, передбачених ст.77 КПК України, немає, а тому відвід, заявлений захисником прокурору задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.1-2, 7-29, 77, 80-81, 369-372, 376 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні заяви захисника - адвоката ОСОБА_7 про відвід прокурору ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000274 відносно ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28 ч.1 ст.204, ч.3 ст.28 ч.2 ст.204 КК України, на стадії судового провадження, - відмовити.

Повний текст ухвали оголосити учасникам судового провадження у судовому засіданні о 15-20 годині 26 січня 2024 року.

Ухвала оскарження не підлягає.

Суддя Дніпровського районного суду

м.Києва ОСОБА_1