Справа № 161/8785/23 Провадження №11-кп/802/66/24 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 червня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Луцьк, зареєстрований та жителя АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, неодружений, військовослужбовець за мобілізацією військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «старший солдат», раніше не судимий,-

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування призначеного судом покарання, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього, згідно ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.

Відповідно до ч. 4 ст. 76 КК України нагляд за ОСОБА_7 , як військовослужбовцем, звільненим від відбування покарання з випробуванням, покладено на командира Військової частини НОМЕР_1 , у разі зміни місця служби - командира військової частини за новим місцем служби, а у разі звільнення з військової служби контроль за виконанням вироку покладено на уповноважений орган з питань пробації.

В С Т А Н О В И В

Згідно вироку суду 01.03.2022 ІНФОРМАЦІЯ_2 у відповідності до указів Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та №69/2022 «Про загальну мобілізацію» ОСОБА_7 призвано на військову службу за мобілізацією до Збройних Сил України.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 01.03.2022 №2 старшого солдата ОСОБА_7 з 01.03.2022 зараховано до списків особового складу частини, на всі види забезпечення та визнано таким, що з 01.03.2022 приступив до виконання службових обов`язків за посадою старшого стрільця 2 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 .

Згідно з вимогами ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України, а громадяни України проходять військову службу відповідно до законодавства.

Згідно ст. 1 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

На підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в України» від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №2102-IX, в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено воєнний стан. Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022, у зв`язку з військовою агресією рф проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», введено воєнний стан на всій території України, дія якого продовжена на даний час.

Будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , старший солдат

ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.ст. 11, 16, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України зобов`язаний додержуватися Конституції та законів України, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, знати та виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, бути дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників), поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Статті 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а також необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місці служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

Згідно п.п. 1, 3 ч. 4 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок

і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Однак, старший солдат ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, не маючи наміру назавжди ухилитися від проходження військової служби, не отримавши дозволу відповідного командира (начальника), о 19.30 год. 24.09.2022 не з`явився вчасно на службу без поважних причин до місця постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

У період часу з 24.09.2022 до 19.05.2023 старший солдат ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що він є військовослужбовцем Збройних Сил України і не звільнений з військової служби, без поважних причин був відсутній на службі та не виконував службові обов`язки, а службовий час проводив на власний розсуд.

19.05.2023 старший солдат ОСОБА_7 самостійно прибув до Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Луцьку) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального процесуального та кримінального законів, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення надто м`якого покарання та застосування до обвинуваченого вимог ст.75 КК України. Зазначає, що судом при постановлені вироку та обрані виду і міри покарання обвинуваченому порушено вимоги ст.65 КК України. Зазначає про безпідставність віднесення до обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 : щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, обвинуваченого, який апеляційну скаргу заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчинені злочину, за який його засуджено, обґрунтовано зроблений судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України, що по суті в апеляційній скарзі не заперечується.

Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого за ч. 5 ст. 407 КК України є правильною і також не оскаржується.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийняті оскаржуваного рішення районним судом дотримані не були.

Положеннями закріпленими в ч. 1 ст. 409 КПК України регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування кримінального закону.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За приписами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Вирішуючи питання про можливість застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Наведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався, оскільки звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Як вбачається з вироку, приймаючи рішення щодо призначення виду та розміру покарання, суд врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характер та обставини злочину; дані про особу винного; врахував обставини які пом`якшують покарання обвинуваченого.

При цьому всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, з огляду на розгляд судом першої інстанції кримінального провадження у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України у зв`язку з повним визнанням ОСОБА_7 своєї вини, без дослідження доказів вини останнього, суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки вказані обставини були встановлені ще на стадії досудового розслідування, про що слідчий зазначив в обвинувальному акті (а.с.5). Вказаний обвинувальний акт затверджений прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 (а.с.2-6).

Разом із тим, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд його належним чином не обґрунтував та послався на ті ж самі обставини, що врахував при обранні виду та розміру покарання, передбаченого санкцією ч.5 ст.407 КК України.

Суд першої інстанції взагалі не навів у вироку переконливих доводів про необхідність та можливість застосування до обвинуваченого умовного засудження, а лише вказав обставини, що пом`якшують його покарання. При цьому суд не в повній мірі врахував, що обвинувачений притягується до кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини, вчинене в умовах воєнного стану, а відтак посилання на те, що він є діючим військовослужбовцем ЗСУ та неодноразово приймав участь у бойових діях щодо захистку територіальної цілісності України не є переконливим доводом для застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Крім того, посилання суду про вчинення злочину у зв`язку зі збігом складних особистих та життєвих обставин, не заслуговують на увагу, оскільки не ґрунтуються на матеріалах справи.

Звертає апеляційний суд увагу і на процесуальну поведінку обвинуваченого під час розгляду провадження в суді апеляційної інстанції, яка виражалася у неявках в судове засідання.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, в період воєнного стану, під час військової агресії, самовільно залишив місце служби, при наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо дисциплінованим та мати високу моральну і патріотичну свідомість.

Вчинений ОСОБА_7 злочин відноситься до категорії тяжких злочинів.

Як вбачається із оскарженого вироку самовільне залишення місця служби ОСОБА_7 тривало з 24.09.2022 до 19.05.2023, тобто більше 8 місяців, що свідчить про негативне ставлення до служби та свого військового обов`язку, безумовно є ганебним прикладом нехтування обвинуваченим вимогами військової дисципліни, що підриває боєздатність Збройних Сил України в цілому.

Колегія суддів наголошує, що відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

За наведених обставин, звільнення від відбування покарання з випробуванням військовослужбовця за самовільне залишення військової частини, в умовах воєнного стану, на думку колегії суддів, вочевидь не буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та не сприятиме запобіганню вчинення аналогічних кримінальних правопорушень іншими особами, може породити в них відчуття безкарності, впевненість в тому, що відмова захищати Вітчизну, зокрема самовільне залишення місця служби, ухилення від несення військової служби, в кінцевому результаті не матиме наслідком реального покарання, що може призвести до підриву військової дисципліни у військах, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Колегія суддів звертає увагу, що Верховний Суд в постановах від 14.12.2023 (справа №638/336/23, провадження №51-3569 км23), від 20.09.2023 (справа №944/5954/22, провадження №51-4066км23), від 22.12.2022 (справа №750/2773/22, провадження №51-3061км22), також вказав про недопустимість призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України обвинуваченим у скоєнні військових кримінальних правопорушень за ч.5 ст.407 КК України.

В постанові від 15.11.2023 (справа № 608/67/23, провадження №51-4216км23) колегія суддів Верховного Суду погодилася з доводами прокурора про те, що звільнення особи, засудженої за ч.5 ст.407 КК України, від відбування покарання з випробуванням, не зможе забезпечити реалізацію приписів статей 50, 65 КК, оскільки в умовах воєнного стану, коли військовослужбовці виконують свій військовий обов`язок безпосередньо у регіонах ведення бойових дій, ризикуючи своїм життям, захищаючи суверенітет України, звільнення військовослужбовців, які ухиляються від виконання таких обов`язків, від відбування покарання з випробуванням демотивує та знижує рівень військової дисципліни і боєготовність підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань, що є неприпустимим наслідком такого правозастосування.

За таких обставин висновок місцевого суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону, а тому вирок суду першої інстанції на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України в частині призначеного обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України, підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст.420 КПК України у цій частині нового вироку.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів приходить до таких висновків.

Апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини злочину, добровільне самостійне з`явлення ОСОБА_7 до правоохоронного органу із зізнанням про вчинення ним кримінального протиправного діяння, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, неодружений, має постійне місце проживання, характеризується посередньо, визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення.

У постанові колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 11.05.2021 по справі №336/4259/18 зазначено, що при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень ст.ст. 65, 66, 69 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

Отже, апеляційний суд враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують відповідальність, приходить до висновку про те, що ОСОБА_7 слід призначити покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді арешту, що буде достатнім для виправлення обвинуваченого.

Підстав для застосування при призначенні покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, апеляційний суд не вбачає.

Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо скасування вироку в частині призначеного покарання, підлягає частковому задоволенню, з ухваленням нового вироку в частині призначеного покарання з ухваленням за правилами ст.420 КПК України апеляційним судом нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 червня 2023 року відносно ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_7 , призначити із застосуванням ст.69 КК України покарання за ч.5 ст.407 КК України у виді 6 (шести) місяців арешту.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 червня 2023 року залишити без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий

Судді