Номер провадження: 11-кп/813/995/23
Справа № 502/2/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000737 від 17 жовтня 2017 року відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кілія Одеської області, громадянин України, із середньо-спеціальною освітою, працює за наймом, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-02.10.2017 року Кілійським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185; ч.2 ст.289, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, на підставі статей 75, 76 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 роки;

та

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Кілія Одеської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, військовослужбовець, що призваний на військову службу по мобілізації, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162; ч.3 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених

обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29 грудня 2022 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162; ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки та на підставі ч.5 ст.74 КК України звільнений від цього покарання;

за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

В силу ст.71 КК України, з повністю невідбутого покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років за попереднім вироком Кілійського районного суду Одеської області від 02 жовтня 2017 року, частково приєднано до покарання, призначеного за цим вироком 2 роки позбавлення волі, та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та 6 місяців.

Строк відбування покарання відраховується з 29 грудня 2022 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в строк відбування покарання зарахований строк попереднього ув`язнення з 17 жовтня 2017 року по 01 серпня 2019 року та з 29 грудня 2022 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід тримання під вартою.

Цим же вироком ОСОБА_9 засуджений за ч.1 ст.162; ч.3 ст.185 КК України. Проте вирок у відношенні нього ніким не оскаржувався.

Оскарженим вироком встановлено, що в ніч з 16 на 17 жовтня 2017 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 , діючи умисно, через город будинку АДРЕСА_3 проникли на подвір`я будинку АДРЕСА_4 , який належить ОСОБА_10 , де ОСОБА_9 шляхом демонтажу невстановленим предметом, зняв віконне скло зазначеного будинку, та, порушуючи право потерпілої на недоторканість житла, передбачене ст. 30 Конституції України, згідно з якою не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду, спільно з ОСОБА_8 всупереч волі законного володільця проникли до будинку, в якому мешкала ОСОБА_10 , та після виявлення їх потерпілою вибігли з будинку через вхідні двері, які виламали шляхом ривка, та з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.

Своїми діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.162 КК, а саме незаконне проникнення до житла особи.

Крім того, 17 жовтня 2017 року о 10 годині, ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом перестрибування через паркан проникли на огороджену територію подвір`я будинку АДРЕСА_5 , де на подвір`ї поблизу вхідних дверей в будинок на дерев`яному столі виявили та таємно викрали електрочайник марки «Опера» вартістю 350 грн та мультиварку марки «Сатурн» вартістю 2 000 грн, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, спричинивши матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 2 350 грн.

Своїми діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище, ОСОБА_8 також повторно.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просила змінити вирок в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_8 покарання:

-за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки та на підставі ч.5 ст.74 КК України звільнений від цього покарання;

-за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В силу ст.71 КК України, з повністю невідбутого покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років за попереднім вироком Кілійського районного суду Одеської області від 02 жовтня 2017 року, частково приєднати до покарання, призначеного за цим вироком 2 роки позбавлення волі, та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 роки.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що призначене ОСОБА_8 покарання є занадто суворим та не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Захисник вважає, шо ОСОБА_8 став на шлях виправлення, з 16 жовтня 2017 року часу вчинення правопорушення минуло більш ніж 5 років. За цей час обвинувачений нових злочинів не вчиняв, влаштувався на роботу, самостійно утримує доньку, мати якої позбавлена батьківських прав.

Також захисник вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_8 суд не в повній мірі врахував та взяв до уваги пом`якшуючі покарання обставини.

Позиції учасників апеляційного провадження

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та, перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі з доповненнями, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

У своїй апеляційній скарзі захисник просила призначити ОСОБА_8 менш суворе покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги про те, що вирок суду є надмірно суворим і наявні підстави для застосування положень ст.75 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які, відповідно до положень ст.12 КК України, є кримінальним проступком та тяжким злочином.

До обставини, яка, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції відніс щире каяття.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції встановлено не було.

Крім того, суд першої інстанції прийняв до уваги, що ОСОБА_8 за місцем проживання у 2017 році характеризувався негативно, як особа, яка веде непорядний, антигромадський спосіб життя, спілкується з особами, раніше судимими за вчинення злочинів (т. 2 а.к.п. 29). Разом з тим, відповідно до характеристики, у 2018 році ОСОБА_8 сусідами характеризувався позитивно, як добрий, ввічливий, спокійний, доброзичливий (т. 2 а.к.п. 104). У ОСОБА_8 , на утриманні мається неповнолітня дитина, 2010 р.н., які надано статус дитини, позбавленої батьківського піклування та влаштована в родину опікуна ОСОБА_12 (т. 4 а.к.п. 149).

Також суд першої інстанції врахував досудову доповідь, відповідно до якої, ризики вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюються як високі. Органом з питань пробації зроблений висновок, що застосування соціально-виховних заходів, необхідних для впливу на поведінку ОСОБА_8 з метою виправлення та запобігання вчиненню ним повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції (т. 1 а.к.п. 103 108).

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням вказаних обставин, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , його щирого каяття, відсутності обставин, що обтяжують його покарання, але, разом з цим, високих ризиків вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, того, що ОСОБА_8 , маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення тяжких умисних корисливих злочинів, знов вчинив тяжкий умисний корисливий злочин проти власності протягом нетривалого часу після ухвалення судом відносно нього попереднього вироку (через п`ятнадцять днів) в період встановленого йому цим же вироком іспитового строку, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 та запобігання нових кримінальних правопорушень можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, у зв`язку з чим йому необхідно призначити покарання за ч. 1 ст. 162 КК України - у виді обмеження волі, а за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі в межах санкцій за вчинені кримінальні правопорушення.

Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.3 ст.185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років, при цьому суд першої інстанції з урахуванням усіх пом`якшуючих покарання обставин, на які захисник посилається в апеляційній скарзі, призначив ОСОБА_8 наближене до мінімального покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, яке передбачено для такого виду покарань положеннями ч.1 ст.63 КК України.

За ч.1 ст.162 КК України, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, та, на підставі ч.5 ст.74 КК України, ОСОБА_8 був звільнений від цього покарання.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 11 грудня 2018 року у справі № 311/480/15-к вказала про те, що у разі вчинення нового злочину до закінчення іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням невідбутою частиною покарання є раніше призначене покарання в його повному обсязі, за винятком строку попереднього ув`язнення.

Частиною 1 ст.71 КК України встановлено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому частиною 4 цієї ж норми права передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону при призначені ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за попереднім вироком Кілійського районного суду Одеської області від 02.10.2017 року, ОСОБА_8 був засуджений за ч.3 ст.185; ч.2 ст.289, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі статей 75, 76 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 роки.

Відповідно до оскарженого вироку, кримінальні правопорушення, за вчинення яких був засуджений ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні були вчинені в ніч з 16 на 17 жовтня 2017 року та 17 жовтня 2017 року, тобто в період іспитового строку визначеного вироком Кілійського районного суду Одеської області від 02.10.2017 року.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, визначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання врахував, що при звільненні від відбування покарання з випробуванням невідбутою частиною покарання є раніше призначене покарання в його повному обсязі у виді позбавлення волі на строк 5 років.

З огляду на викладене, апеляційний суд зазначає, що остаточне покарання за оскарженим вирком має бути більшим від вказаної невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

В свою чергу суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків, застосував більш м`який спосіб складання покарань та лише частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків, у відповідності до вимог ч.4 ст.71 КК України, обґрунтовано визначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про те, що, з урахуванням обставин наведених у вироку, призначене ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, відповідає ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає неспроможними доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про наявність підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 положень статті 75 КК України, з огляду на те, що йому призначене покарання у виді позбавлення волі більше ніж на 5 років, що унеможливлює застосування відносно ОСОБА_8 звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржений вирок суду без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29 грудня 2022 року, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162; ч.3 ст.185 КК України

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4