КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/868/2024 Категорія: ч.ч. 1, 2, 4 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000296, внесеного до ЄРДР 26 липня 2022 року, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні - прокурора Васильківського відділу Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 9 червня 2023 року,яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, офіційно не працюючий, одружений, який має на утриманні неповнолітню дитину, 2018 року народження, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один);

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим за сукупністю злочинів ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 2 (два) роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 4 січня 2022 року, точний час судом не встановлено, обвинувачений, знаходячись в приміщенні торгового залу мережі салонів «DOMINO», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу викрав зі стелажу одну пару окулярів марки «GUCCI» GG0463S чорного кольору, вартість яких становить 8454,62 грн; одну пару окулярів марки GUCCI» GG0786S 001 чорного кольору, вартість яких становить 12208,12 грн., один шарф сірого кольору з сріблястими вставками фірми «PANIKALE» made in ITALY, вартість якого становить 3366,33грн.; футболку білого кольору з малюнком у вигляді мотоциклу чорного кольору на передній частині, фірми BISIBIGLIO CRICTAL SAS made in ITALY, вартість якого становить 1355,00 грн., які належать ФОП ОСОБА_11 , спричинивши тим самим матеріальний збиток на загальну суму 25384 ( двадцять п`ять тисяч триста вісімдесят чотири) гривень 07 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд.

Крім того, 24 лютого 2022 року, точний час судом не встановлено, ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні торгового залу мережу салонів «ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав зі стелажу одну пару окулярів марки GIVENCHY GV 71116/F/S, клас жіночі, чорного кольору, вартість яких становить 7712 (сім тисяч сімсот дванадцять) гривень 08 коп., які належать ФОП ОСОБА_11 , спричинивши тим самим матеріальний збиток на вказану суму, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд.

Окрім того, 23 квітня 2022 року, точний час судом не встановлено, ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні торгового залу мережу салонів « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, під час воєнного стану, оголошеного на підставі Указу Президента України № 133/2022 від 14 березня 2022 року та затвердженого Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX від 15 березня 2022 року № 133/2022 «Про запровадження воєнного стану в Україні», керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав зі стелажу одну пару окулярів FENDI 0327/S, клас жіночі, синього кольору, вартість яких становить 10100 (десять тисяч сто) гривень 09 коп., які належать ФОП ОСОБА_11 , спричинивши тим самим матеріальний збиток на вказану суму, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд.

Цим же вироком вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі; за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції, визнавши винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, призначив покарання, яке не передбачене санкцією вищевказаної ч. 1 ст. 185 КК України, а саме призначив покарання у виді 1 (одного) обмеження волі, не зазначивши строк відбуття покарання, чим застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не призначив покарання у виді, як мінімум, 1 (одного) року обмеження волі. Таким чином, як зазначає прокурор, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Окрім того, прокурор вказує, що суд при призначенні остаточного покарання мав би чітко зазначити розмір покарання, щоб у жодної з сторін кримінального провадження та органу, уповноваженому контролювати виконання вказаного покарання, не виникало сумніву щодо його розміру, чого не зробив, тобто, неправильно розтлумачив закон, що суперечить його точному змісту, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Прокурор зазначає, що в порушення норм закону та роз`яснень Пленуму Верховного суду України, суд першої інстанції дав неналежну оцінку даним про особу обвинуваченого, не взяв до уваги всі дані, які характеризують особу обвинуваченого, та ухвалив вирок, яким звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, тобто, застосував ст. 75 КК України, яка, на переконання прокурора, не підлягає застосуванню, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, до ухвалення надто м`якого покарання.

З наведеного, як зазначає прокурор, можна зробити висновок про безпідставне звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, оскільки вказане вище свідчить про суспільну небезпечність обвинуваченого, неможливість його виправлення та запобігання вчиненню ним інших злочинів без ізоляції від суспільства.

Прокурор стверджує, що з метою досягнення мети покарання, виправлення засудженого, ОСОБА_6 необхідно призначити більш суворий розмір покарання. При цьому, прокурор наголошує, що, орієнтуючись на правову позицію, викладену в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 червня 2017 року (справа № 5-575 км 17), можна дійти до висновку, що щире каяття полягає у належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки.

Також апелянт зазначає, що при врахуванні судом такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття, обов`язково необхідно враховувати вагомість отриманої інформації, момент її надання, важливість для слідства, тощо. Проте, жодного аргументу з даного приводу судом наведено не було. Визнання ОСОБА_6 своєї вини не може свідчити про щире каяття, а підтверджує просто бажання уникнути справедливого покарання.

Таким чино, як зазначає прокурор, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначив покарання із застосуванням ст. 75 КК України, яке не відповідає загальним засадам, які передбачені ст. 65 КК України, і є недостатнім для виправлення ОСОБА_6 , а неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, призвело до призначення судом ОСОБА_6 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, і таке рішення суду належним чином не вмотивоване та постановлене без урахування конкретних обставин справи, особи обвинуваченого і є недостатнім для його виправлення, а тому вирок щодо нього підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора та представника потерпілого на підтримку доводів апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши наявні у справі докази, а також додатково надані сторонами докази на підтвердження своїх позицій, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу

Згідно ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

Відповідно до матеріалів судового провадження під час судового розгляду фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися, і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

Кваліфікація дій обвинуваченого за епізодом 4 січня 2022 року за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка); за епізодом 24 лютого 2022 року за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за епізодом 23 квітня 2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану, є правильною, і також жодним з учасників апеляційного розгляду не оспорюється.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання та неправильне застосування кримінального закону, то колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами та доповненнями, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції наведені вимоги дотримані.

За змістом оскаржуваного вироку, вирішуючи питання призначення обвинуваченому покарання, врахував ступінь тяжкості та обставини скоєних кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який вчинив кримінальний проступок, нетяжкий злочин та тяжкий злочин, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню, дитину 2018 року народження, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, тому з урахуванням обставин кримінального провадження і даних про особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі в межах санкцій ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України.

Враховуючи особу обвинуваченого, його ставлення до скоєного кримінального правопорушення, який розкаявся у вчиненому, суд вважає, що його виправлення можливе без реального відбування покарання, тому суд на підставі ст. 75 КК України звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, покладаючи на нього частину обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Колегія суддів погоджується з таким рішенням суду першої інстанції та, зогляду на встановлені у кримінальному провадженні обставини, враховуючи правові висновки, викладені у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду України № 51-2132 км 18 від 1 березня 2018 року у частині, що стосується дискреційних повноважень суду при призначенні обвинуваченим покарання, вважає, що суд першої інстанції, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, врахувавши обставини справи, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, його спосіб життя, наявність обставини, що пом`якшує покарання, дійшов обґрунтованого висновку, що мірою виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень має бути кримінальне покарання, остаточно призначене на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк п`ять років, що не є м`яким покаранням.

Окрім того, колегія суддів доходить висновку, що є обґрунтованим і висновок суду першої інстанції про можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України та покладення на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

При цьому колегія суддів враховує, що станом на час апеляційного розгляду обвинувачений працевлаштований, частково відшкодував заподіяну шкоду у розмірі 7000 грн., те, що матеріали справи не містять і стороною обвинувачення не надано будь-яких даних, які б негативно характеризували обвинуваченого як до вчиненні кримінальних правопорушень, так і після їх вчинення.

Таким чином, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції належним чином обґрунтував прийняте рішення щодо призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 2 роки, з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставин справи, обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, і таке покарання не є занадто м`яким або не справедливим для обвинуваченого, та у повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України, а рішення суду про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого, попередження нових злочинів з його боку, без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за його поведінкою органами пробації за місцем проживання, знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

При цьому колегія суддів частково погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що, призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі, суд першої інстанції не зазначив строк відбуття покарання, чим застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не призначив покарання у виді, як мінімум, 1 (одного) року обмеження волі.

За змістом оскаржуваного вироку встановлено, що у резолютивній частині, визнаючи обвинуваченого винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, суд першої інстанції призначив йому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один); за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки; за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим за сукупністю злочинів ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Таким чином, суд першої інстанції дійсно за ч. 1 ст. 185 КК України, вказавши період - 1(один), не вказав строк.

Разом з тим, колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 1 ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах.

За змістом оскаржуваного вироку у мотивувальній частині, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому виду та розміру покарання, суд першої інстанції вказав про призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі в межах санкції, передбаченої за ч. 1 ст. 185 КК України.

Санкція ч. 1 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Згідно з ч. 2 ст. 61 КК України обмеження волі встановлюється на строк від одного до п`яти років.

З огляду на те, що покарання у виді обмеження волі може бути призначено тільки в роках на строк від 1 до 5 років, за змістом оскаржуваного вироку покарання обвинуваченому призначено за ч.1 ст. 185 КК України в межах санкції вказаної норми закону, що свідчить про те, що обвинуваченому за ч. 1 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

Окрім того, колегія суддів враховує, що остаточне покарання обвинуваченому призначено на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, а тому колегія суддів вважає, що, хоча суд першої інстанції і припустився описки, проте, вказана описка не вплинула істотно на остаточне рішення суду першої інстанції, а, відтак, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі.

За встановлених обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 9 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4