Справа № 306/2328/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

04.09.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/230/20, за апеляційними скаргами, які подали захисники обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ :

Вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 27 листопада 2018 року

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, не працюючий, із середньою освітою, раніше не судимий,

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, українець, не працюючий, із середньою освітою, раніше не судимий,

визнані винуватими і їм призначено покарання, кожному: за ч. 2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 121 КК України - у виді позбавлення волі на строк сім років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_8 призначено остаточні покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років кожному.

Строк відбування ОСОБА_5 та ОСОБА_8 покарання визначено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Речові докази: дві вирізані частинки подушки зі слідами крові, які упаковані в 2 паперові конверти, одорологічний слід з поверхні палки (довжина 58 см), який поміщений до пакету № 4305221, дерев'яну палку, яка поміщена до паперової коробки, одяг (спортивну куртку, футболку, шорти), волосся з п`яти ділянок голови, яке поміщено в паперовий конверт, нігті з правої та лівої кісті, які поміщено в паперовий конверт, - ухвалено знищити; мобільний телефон марки "Samsung", модель "Galaxy 2", - повернуто потерпілому ОСОБА_9 ; DVD диски - залишено на зберіганні в матеріалах кримінального провадження.

Згідно вироку, ОСОБА_5 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

16 вересня 2017 року приблизно о 23 год 30 хв, обвинувачений ОСОБА_5 разом із обвинуваченим ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , під час вживання спиртних напоїв затіяли сварку з потерпілим ОСОБА_9 , під час якої обвинувачений ОСОБА_8 , застосовуючи насильство до ОСОБА_9 , яке виразилось у триманні його за тулуб, внаслідок чого потерпілий не зміг рухатись, а обвинувачений ОСОБА_5 в той момент відкрито заволодів мобільним телефоном ОСОБА_9 марки "Samsung" модель "Galaxу 2" вартістю 1399 гривень, який знаходився в кишені штанів останнього.

17 вересня 2017 року приблизно о 10 год 30 хв обвинувачений ОСОБА_5 разом з обвинуваченим ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , під час суперечки, діючи умисно, нанесли руками, затиснутими в кулак, декілька ударів по обличчю та тулубу, а також обутою ногою один удар в область голови ОСОБА_10 , спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження, від яких останній помер у ніч з 17.09.2017 на 18.09.2017 за місцем свого проживання.

Дії ОСОБА_5 та ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України та ч. 2 ст. 121 КК України, відповідно, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений за попередньою змовою групою осіб, та умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, вчинене групою осіб.

В поданих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 вказує на те, що вирок суду є незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю викладених у вироку висновків фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що обвинувачення ОСОБА_5 ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах, оскільки останній інкримінованих йому кримінальних правопорушень не вчиняв, що суд помилково кваліфікував цивільно-правові відносини ОСОБА_5 з потерпілим за ч. 2 ст. 186 КК України, а нанесення легкого тілесного ушкодження у стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок тяжкої образи з боку потерпілого - за ч. 2 ст. 121 КК України. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_5 закрити;

- захисник ОСОБА_6 вказує на те, що вирок суду є незаконним у зв`язку з поверховим та однобічним дослідженням обставин справи, а також грубим порушенням права обвинувачених на захист. Посилається на те, що ОСОБА_5 інкримінованих йому злочинів не вчиняв і прокурором не доведено його причетності до цих злочинів, у зв`язку з чим, викладені у вироку висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки показам свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , якими підтверджується непричетність ОСОБА_5 до вчинення інкримінованих йому злочинів. Також указує на те, що надані свідком ОСОБА_14 в ході судового розгляду показання не узгоджуються з даними нею показаннями у ході досудового розслідування та показами судово-медичного експерта ОСОБА_15 . Разом із тим, посилається на те, що органом досудового розслідування не встановлено хто саме наносив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 палкою, яку було вилучено з місця події та на якій залишилися сліди крові. При цьому, зазначає, що протокол слідчого експерименту від 20.09.2017, на який суд посилається у вироку як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_5 , в судовому засіданні не досліджувався, так як слідчий експеримент був проведений без участі захисника. Крім того, стверджує, що суддя ОСОБА_16 була упередженою при розгляді кримінального провадження, ігноруючи наявність діючих захисників ОСОБА_5 і, при цьому, не повідомивши таких про час та місце розгляду справи, винесла ухвалу про призначення захисників із Центру безоплатної правової допомоги (далі - БПД), чим вийшла за межі кримінального процесуального закону. При цьому, зазначає і про те, що 27.11.2018 суддя ОСОБА_16 проігнорувала й заяву обвинуваченого ОСОБА_5 , який категорично відмовився від послуг адвоката ОСОБА_17 та просив повідомити й викликати до суду адвоката ОСОБА_6 . Також зазначає, що порушення права обвинувачених на захист підтверджується і тим, що у вироку взагалі не відображено позиції сторони захисту чи хоча б сам факт присутності адвокатів у судовому розгляді. Окрім того вказує на те, що твердження суду про неправдивість показів свідка ОСОБА_11 , так як остання намагається вигородити свого співмешканця, свідчить про те, що суддею вказується на вчинення свідком ОСОБА_11 передбаченого ст. 384 КК України злочину, без винесення окремої ухвали з цього приводу. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_5 закрити.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Апеляційні скарги розглядається за відсутності сторін кримінального провадження, неявка яких, з огляду на приписи ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. Приймаючи рішення про розгляд апеляційних скарги за відсутності сторін кримінального провадження береться те, що: про час та місце розгляду кримінального провадження сторони кримінального провадження повідомлені належним чином; в апеляційних скаргах не ставиться питання про погіршення становища обвинувачених і апеляційним судом не приймалось рішення про обов`язковість розгляду справи за участі обвинувачених чи потерпілої.

При оцінці доводів заяви адвоката ОСОБА_6 про відкладення апеляційного розгляду, апеляційний суд бере до уваги те, що апеляційний розгляд справи неодноразово - 09.07.2019 (т. 2, а. с. 211- 212) ; 15.11.2019 (т. 2, а. с. 224- 227) ; 20.02.2020 (т. 2, а. с. 239 - 244) ; 27.04.2020 (т. 2, а. с. 247- 249) ; 18.08.2020 (т. 3, а. с. 4- 19) ; 08.02.2021 (т. 3, а. с. 22 - 24) ; 06.09.2021 (т. 3, а. с. 25- 32) ; 14.09.2022 (т. 3, а. с. 33- 51) ; 06.10.2022 (т. 3, а. с. 54- 57) ; 22.03.2023 (т. 3, а. с. 60 - 64) ; відкладався з різних підстав, у тому числі і за клопотаннями сторін кримінального провадження, зокрема процесуального прокурора ОСОБА_18 - тричі, та адвоката ОСОБА_6 - тричі, і при цьому, адвокатом не надано жодних доказів у підтвердження обставин, на які адвокат посилається як на поважні причини неможливості прибуття до апеляційного суду. Між тим, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що обвинувачений ОСОБА_8 лише одного разу з`явився на розгляд кримінального провадження до апеляційного суду.

Вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України сторонами кримінального провадження не оспорюється, а тому апеляційним судом відповідно до положень ст. 404 КПК України не переглядається.

Доводи апеляційної скарги про незаконність оскаржуваного вироку щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_5 колегія суддів відхиляє.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України кримінального правопорушення, а саме у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, ґрунтується на сукупності зібраних відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України доказів, безпосередньо досліджених судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, які наведено у судовому рішенні.

Так, із показань потерпілого ОСОБА_9 , наданих у суді першої інстанції, убачається, що у вересні 2017 року обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , знаходячись у будинку АДРЕСА_3 , розпивали спиртні напої. Під час суперечки обвинувачений ОСОБА_8 схопив потерпілого ОСОБА_9 , і почав тримати та стискати так, щоб потерпілий не міг рухатись, а обвинувачений ОСОБА_5 у цей момент із кишені штанів потерпілого вийняв мобільний телефон марки "Samsung". Заволодівши мобільним телефоном обвинувачені покинули будинок. У момент вчинення цього кримінального правопорушення у будинку також були присутні свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_13 та покійний ОСОБА_10 . Про відкрите викрадення у потерпілого ОСОБА_9 мобільного телефону потерпілий заявив у поліцію, зокрема про те, що обвинувачені відібрали у нього телефон. У зв`язку з викраденням у потерпілого ОСОБА_9 телефона цивільний позов не заявляє. Окрім того, потерпілий ОСОБА_9 показав, що обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_8 також наносили удари кулаком по голові потерпілому ОСОБА_10 .

Із показань свідка ОСОБА_13 , наданих у суді першої інстанції вбачається, що свідок знаходився у гостях у покійного ОСОБА_10 , де разом вживали пиво. Потім до будинку зайшов потерпілий ОСОБА_9 , а через деякий час увірвалися обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_5 і одразу ж почали наносити удари потерпілому ОСОБА_9 . Під час нанесення ударів свідку також було нанесено один удар, а також обвинувачені наносили удари покійному ОСОБА_10 , зокрема обвинувачений ОСОБА_5 вдарив потерпілого ОСОБА_9 табуреткою по спині і витяг зі штанів потерпілого мобільний телефон, який передав своїй співмешканці ОСОБА_21 , при цьому обвинувачений ОСОБА_8 також бив потерпілого ОСОБА_9 та покійного ОСОБА_10 .

Із показань свідка ОСОБА_14 , наданих у суді першої інстанції, вбачається, що свідок разом з дочкою проживала у будинку ОСОБА_10 . У суботу 16 вересня 2017 року приблизно о 23 годині обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_8 прийшли до ОСОБА_10 додому та почали стукати у вікно і розбили його, увірвались в будинок, почали бити ОСОБА_10 , а також вдарили і її.

Із постанови про визнання предметів речовими доказами від 25 вересня 2017 року та 10 листопада 2017 року, убачається, що визнано речовими доказами мобільний телефон марки "Samsung", модель "Galaxy ", дві вирізані частинки подушки зі слідами крові, які упаковані в 2 паперові конверти, одорологічний слід з поверхні палки ( довжина 58 см ), який поміщений до пакету № 4305221, деревяну палку, яка поміщена до паперової коробки, одяг: спортивну куртку, футболку, шорти, волосся з п`яти ділянок голови, які поміщено в паперовий конверт та нігті з правої, лівої кісті, які поміщено в паперовий конверт.

При оцінці вищенаведених показань потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 , а також інших письмових і речових доказів, на які суд посилається у вироку в підтвердження вини ОСОБА_5 у скоєнні передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України кримінального правопорушення, колегія суддів показання потерпілого та свідка вважає логічними, послідовними, такими, що не містять суперечностей, і такими, що відповідають іншим матеріалам та фактичним обставинам кримінального провадження.

При оцінці показань потерпілого та свідка, колегія суддів бере до уваги те, що в кримінальному провадженні відсутні які-небудь докази (дані) про те, що у потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 були підстави для обмови ОСОБА_5 , і на такі не вказувала сторона захисту як під час розгляду справи у місцевому суді, так і не вказується в апеляційних скаргах. Окрім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийняв їх до уваги, надавши їм перевагу та визнавши їх достовірними, і також приймає їх до уваги.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що вищенаведені докази в їх сукупності, які є достовірними, допустимими, зібраними відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України, у тому числі із врахуванням вимог ст. ст. 85-89 КПК України, підтверджують винуватість ОСОБА_5 у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, а тому, висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності наведених вище доказів. У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_5 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України.

Перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку не виявлено порушень норм Конституції України, у тому числі передбачених статтею 62 Конституції України, норм Кримінального процесуального кодексу України, у тому числі істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, та обґрунтованість судового рішення в частині доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України, та які є безумовною підставою для його скасування і, зокрема, порушення права особи на захист.

Тому, доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 про те, що обвинувачення ОСОБА_5 ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах, оскільки останній інкримінованого йому кримінального правопорушення не вчиняв, а суд помилково кваліфікував цивільно-правові відносини ОСОБА_5 з потерпілим за ч. 2 ст. 186 КК України, - апеляційний суд відхиляє як такі, що не знаходять свого підтвердження, спростовуються наведеним вище, а відтак і не свідчать про неналежність та недопустимість зібраних у кримінальному провадженні доказів. Відхиляючи доводи апелянта щодо існування цивільно-правових відносин між ОСОБА_5 та потерпілим, колегія суддів зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять будь-яких доказів (даних) на підтвердження існування будь-яких цивільно-правових відносин між цими особами, на наявність доказів у підтвердження цих доводів апелянт не посилається в апеляційній скарзі.

Із цих підстав, апеляційний суд відхиляє і доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про те, що: ОСОБА_5 інкримінованого йому злочину не вчиняв і прокурором не доведено причетності обвинуваченого ОСОБА_5 до цього злочину, у зв`язку з чим, викладені у вироку висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження; суд першої інстанції не дав належної оцінки показам свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , якими підтверджується непричетність ОСОБА_5 до вчинення інкримінованого йому злочину.

Тому, апеляційний суд вважає, що показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 , а також письмові та речові докази у своїй сукупності свідчать про те, що мало місце відкрите викрадення ОСОБА_5 у потерпілого ОСОБА_9 мобільного телефону, яке вчинено за попередньою змовою групою осіб, у зв`язку з чим доводи сторони захисту про невинуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, відхиляються як такі, що не знаходять свого підтвердження та повністю спростовуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.

Разом із тим, апеляційний суд погоджується і з висновками суду першої інстанції у частині призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України.

Погоджуючись із цим висновком апеляційний суд бере до уваги таке.

Так, згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними статтею 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», увагу суддів звернуто на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку, і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Згідно п. 2 вказаної Постанови, усі питання пов`язані із призначенням покарання, мають бути належним чином мотивовані у вироку.

Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання вимоги вказаних вище статтей Кримінального кодексу були дотримані, оскільки при призначенні покарання судом першої інстанції у достатній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, відсутність пом`якшуючих покарання обставин.

Так, з вироку вбачається, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання судом першої інстанції взято до уваги те, що кримінальне правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів; обставини вчинення злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку в лікаря-психіатра, лікаря-нарколога та лікаря-фтизіатра не перебуває; відсутність обставин, які б обтяжували та пом`якшували покарання.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання колегія суддів вважає таким, що відповідає як характеру та ступеню вчиненого ОСОБА_5 кримінально-караного діяння, так і особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, у тому числі аналогічних, як обвинуваченим, так і іншими особами, сприятиме досягненню основної мети - виховання обвинуваченого у дусі додержання законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів, із урахуванням відсутності обставин, які б пом`якшували покарання, у тому числі визнання вини та щирого каяття, не вбачає підстав для пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_5 призначеного судом першої інстанції за ч. 2 ст. 186 КК України покарання.

Разом із тим, вирок суду першої інстанції за ч. 2 ст. 121 КК України щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_8 апеляційний суд вважає незаконним та необґрунтованим з огляду на таке.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України судом першої інстанції не дотримані передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин, зокрема, викладені у вироку висновки не підтверджені наведеними у ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду, у зв`язку із чим вирок у цій частині не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Так, як убачається з мотивувальної частини вироку, судом встановлено, що потерпілому ОСОБА_10 нанесено один удар ногою по голові, при цьому, не конкретизовано, хто саме із обвинувачених наніс потерпілому удар по голові.

Зі змісту обвинувального акту убачається, що у формулюванні пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення вказується на те, що обвинувачений ОСОБА_5 наніс потерпілому ОСОБА_10 один удар ногою по голові, а у формулюванні пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення вказується на те, що обвинувачений ОСОБА_8 наніс потерпілому ОСОБА_10 один удар ногою по голові. З обвинувального акту також вбачається, що відповідно до встановлених досудовим розслідуванням фактичних обставин вчинення передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України кримінального правопорушення, потерпілому ОСОБА_10 обвинуваченими було нанесено один удар ногою по голові.

При цьому в обвинувальному акті також не конкретизовано, хто саме з обвинувачених наніс ногою удар по голові потерпілому.

Колегія суддів також вважає, що вищевказані суперечності, що містяться в обвинувальному акті підлягають усуненню під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Із показань свідка ОСОБА_19 убачається, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_5 наносили потерпілому удари по голові руками та ногами, що свідчить про те, що по голові потерпілого ОСОБА_10 нанесено декілька ударів, а не один, як встановлено судом.

Зміст висновку експерта № 75 від 26.10.2017 та пояснень експерта ОСОБА_15 у суді першої інстанції також свідчить про те, що потерпілому нанесено декілька ударів по голові.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що очевидцями події 17.08.2017 були лише ОСОБА_19 та її донька, при цьому остання судом не була допитана.

Як убачається, зі змісту вироку, суд першої інстанції, посилаючись у підтвердження вини обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_8 у скоєнні передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України кримінального правопорушення на протоколи слідчих експериментів, не дав їм аналіз, не вказав на те, які саме факти та обставини підтверджуються цими доказами і, зокрема ким саме та в які частини тіла потерпілого обвинувачені наносили удари.

У порушення вимог ст. 374 КПК України суд, визнавши ОСОБА_5 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України кримінального правопорушення, у мотивувальній частині вироку не вказав на мотиви не врахування окремих доказів, а саме, на підстави, з яких відхилив показання ОСОБА_5 та ОСОБА_8 про їх невинуватість у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України кримінального правопорушення.

Між тим, з журналу судового засідання не вбачається, що судом першої інстанції досліджувались протоколи слідчих експериментів, на які міститься посилання у вироку.

Крім того, судом першої інстанції не дано оцінки доводам сторони захисту щодо недопустимості доказів

З огляду на наведене, викладені у вироку висновки визнаються такими, що не підтверджені дослідженими у судовому засіданні доказами, належним чином невмотивованими та необґрунтованими, що в свою чергу свідчить про неповноту та поверховість при дослідженні фактичних обставин інкримінованого ОСОБА_5 та ОСОБА_22 кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 121 КК України, а також про порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 370, 373 цього Кодексу щодо законності та вмотивованості судового рішення.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що ухвалений у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_22 за ч. 2 ст. 121 КК України вирок не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке віднесено до істотних порушень вимог КПК України, і яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_22 за ч. 2 ст. 121 КК України із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі. При цьому апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що чинним КПК України не передбачена можливість зміни прокурором обвинувачення в апеляційному суді.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності, а також викладеним у апеляційній скарзі сторони захисту доводам, і зокрема про те, що обвинувачений ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_10 наніс легке тілесне ушкодження у стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок тяжкої образи з боку потерпілого, доводи адвоката ОСОБА_6 про те, що органом досудового розслідування не встановлено хто саме наносив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 палкою, яку було вилучено з місця події та на якій залишилися сліди крові, і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, тобто ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням положень ст. ст. 370-374 КПК України.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з доводами захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 про те, що вирок суду у частині визнання винуватими за ч. 2 ст. 121 КК України ОСОБА_5 та ОСОБА_22 , є незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю викладених у вироку висновків фактичним обставинам справи.

Тому, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_5 - залишенню без зміни, а вирок щодо обвинувачених за ч. 2 ст. 121 КК України ОСОБА_5 та ОСОБА_22 - скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження у цій частині судом першої інстанції в іншому складі.

Приймаючи судове рішення колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що сторона обвинувачення - прокурор, неодноразово не з`являючись на розгляд кримінального провадження до апеляційного суду позбавив себе можливості заявляти клопотання, утому числі спрямовані на усунення вищевказаних недоліків.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги, які подали адвокати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , задовольнити частково.

Вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 27 листопада 2018 року щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_5 залишити без зміни.

Цей же вирок щодо обвинувачених за ч. 2 ст. 121 КК України ОСОБА_5 та ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження за ч. 2 ст. 121 КК України в суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала в частині залишення вироку Свалявського районного суду від 27.11.2018 щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_5 набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення, а у частині скасування вироку за ч. 2 ст. 121 КК України - оскарженню не підлягає.

Судді :