Номер провадження: 11-кп/813/1492/23
Справа № 502/1027/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Кілійського районного суду Одеської області від 27.03.2023 року в об`єднаних кримінальних провадженнях №0000575 від 16.06.2021 року та №0001248 від 26.12.2022 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Василівка, Ізмаїльського району, Одеської області, громадянина України, освіта неповна середня, перебуває у цивільному шлюбі, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останнє:

-19.10.2017 року Кілійським районним судом Одеської області за ст. 185 ч. 2, ст. 71 ч. 1 та ч. 4 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.369, ст.126-1 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.369, ст.126-1 КК України, та йому призначено:

- за ст. 126-1 КК України - у виді 1 (одного) місяця арешту;

- за ст. 369 ч. 1 КК України - у виді штраф у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у вигляді штрафу виконується окремо.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 у вигляді арешту, обчислюється з дня приведення вироку у цій частині до виконання.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_8 , 19.08.2020 року та двічі 22.02.2021 року вчиняв сварки зі своєю цивільною дружиною ОСОБА_9 , під час яких висловлювався на її адресу грубою нецензурною лайкою, штовхав та погрожував фізичним насильством, тобто вчиняв домашнє насильство. За вчинення вказаних умисних, протиправних дій ОСОБА_8 постановами Кілійського районного суду Одеської області від 23.09.2020 року, 10.03.2021 року та 19.03.2021 року було визнано винним у скоєнні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 т. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладені адміністративні стягнення у вигляді штрафів.

Крім того, наказом начальника ГУНП в Одеській області № 386 о/с від 26.02.2021 року капітана поліції ОСОБА_10 призначено на посаду начальника сектору реагування патрульної поліції відділення поліції № 1 Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області.

Наказом начальника ГУНП в Одеській області №368 о/с від 26.02.2021 року старшого лейтенанта поліції ОСОБА_11 призначено на посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції відділення поліції № 1 Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області.

З урахуванням вимог ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію», начальник сектору реагування патрульної поліції відділення поліції № 1 Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 та інспектор сектору реагування патрульної поліції відділення поліції № 1 Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 виконують функції офіційних представників органу виконавчої влади, які служать суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, тобто являються службовими особами правоохоронного органу - представниками влади, на яких положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України та ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» покладаються обов`язки: діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати права і свободи людини.

Відповідно до функціональних обов`язків інспектора та начальника сектору реагування патрульної поліції відділення поліції №1 Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області затверджених начальником ВП №1 Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області від 11.01.2022, інспектор та начальник СРПП відповідно до покладених на них завдань під час несення служби, здійснюють:

- превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень;

- виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень;

- вживання заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення;

- своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події, превентивну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень;

- розшук осіб, які переховуються від органів досудового розслідування, слідчого судді, суду, ухиляються від виконання кримінального покарання, пропали безвісті та інших осіб;

- складання протоколів про адміністративні правопорушення, здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення, приймання рішень про застосування адміністративних стягнень та забезпечення їх виконання;

- перевірку осіб, транспортних засобів, документів, тощо за наявними базами даних МВС та Національної поліції на предмет перебування їх у розшуку, зокрема під час документування правопорушень;

- регулювання дорожнього руху та здійснення контролю за дотриманням Правил дорожнього руху його учасниками та за правомірністю експлуатації транспортних засобів на вулично-дорожній мережі;

- вживання заходів для виявлення неправомірного керування транспортними засобами щодо яких порушено обмеження, встановлені Митним кодексом України.

Відповідно до ст. 255 КУпАП є уповноваженими посадовими особами органів Національної поліції, які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення.

Таким чином, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 згідно з ч. 3 ст. 18 та п. 1 примітки до ст.364 КК України при виконанні службових обов`язків за своєю посадою постійно здійснюють функції представників влади, у зв`язку з чим є службовими особами.

Згідно розстановки нарядів Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області на 26.12.2022 року старший лейтенант поліції ОСОБА_11 включена до складу добового наряду відділення поліції № 1 Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області.

Згідно розстановки нарядів Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області на 26.12.2022 року капітан поліції ОСОБА_10 включений до складу наряду патруля «Кілія» відділення поліції № 1 Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області.

Так, 27.12.2022 року приблизно о 17:30 годині інспектор ОСОБА_11 та начальник СРПП ОСОБА_10 під час здійснення автопатрулювання на службовому автомобілі марки «Renault Sandero», реєстраційний номер « НОМЕР_1 », у складі екіпажу, знаходячись навпроти буд. № 67 по вул. Перемоги в м. Кілія, Ізмаїльського району, Одеської області звернули увагу на особу, яка керувала автомобілем «ВАЗ 2101» реєстраційний номер НОМЕР_2 , з порушенням правил дорожнього руху.

У подальшому, встановлено, що вищевказаним автомобілем керував ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушуючи п. 2.9 в ПДР України в частині неосвітлення в темну пору доби номерного знаку, тому інспектор ОСОБА_11 здійснила зупинку автомобіля «ВАЗ 2101» реєстраційний номер НОМЕР_2 . Під час спілкування начальника СРПП ОСОБА_10 з ОСОБА_8 було встановлено, що останній знаходиться в стані алкогольного сп`яніння та ОСОБА_10 повідомив про намір притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності відповідно до ч. 1 ст. 130 КУпАП.

У цей час у ОСОБА_8 , який усвідомлював наслідки його притягнення до адміністративної відповідальності за вищевказане адміністративне правопорушення, виник злочинний умисел, спрямований на пропозицію та надання службовій особі неправомірної вигоди за невчинення нею дій в його інтересах з використанням службового становища, а саме непроведення огляду на стан алкогольного сп`яніння та невжиття заходів для притягнення його до адміністративної відповідальності.

Надалі, 26.12.2022 року приблизно о 17:32 годині ОСОБА_8 , перебуваючи на проїжджій частині, навпроти буд. АДРЕСА_2 , маючи на меті уникнення притягнення до відповідальності за вчинення ним адміністративного правопорушення, усвідомлюючи, що працівники поліції, які перебували у форменому одязі, є службовими особами та знаходяться при виконанні службових обов`язків, до яких зокрема входять виявлення, припинення адміністративних правопорушень, складання протоколів про адміністративні правопорушення, розуміючи незаконність своїх дій та достовірно знаючи про кримінальну відповідальність за надання неправомірної вигоди службовій особі, не звертаючи уваги на неодноразові попередження працівників поліції ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про кримінальну відповідальність за висловлення пропозиції та надання неправомірної вигоди службовій особі, у ході спілкування, діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, неодноразово висловлював працівникам поліції ОСОБА_11 та ОСОБА_10 пряму словесну пропозицію надати їм неправомірну вигоду у розмірі 5000 гривень, за невжиття заходів щодо притягнення його до адміністративної відповідальності.

За вказаним фактом пропозиції надання неправомірної вигоди службовим особам начальник СРПП ОСОБА_10 , керуючись у своїх діях чинним законодавством України, а саме: Конституцією України, Законом України «Про Національну поліцію», Законом України «Про запобігання корупції», усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер діяння ОСОБА_8 , повідомив про незаконні дії останнього на спеціальну лінію «102».

Не погоджуючись з вироком суду заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України вважає, що вирок суду підлягає зміні, оскільки висновки суду про наявність в діях обвинуваченого таких кваліфікуючих ознак як «обіцянка», «надання», «або третій особі», «за вчинення», «в інтересах третьої особи», «з використанням наданої їй влади» не відповідає фактичним обставинам справи та суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення. Прокурор просить виключити із кваліфікації дій ОСОБА_8 вказані кваліфікуючі ознаки.

Крім того, прокурор вказує на те, що ОСОБА_8 вироком суду також засуджений за фактами домашнього насильства стосовно своєї цивільної дружини ОСОБА_9 , вчинені 19.08.2020 року та двічі 22.02.2021 року. Однак, за вказаними подіями обвинувачений був притягнутий до адміністративної відповідальності постановами Кілійського райсуду Одеської області від 23.10.2020 (дата у вироку 23.09.2020 року зазначена не вірно), від 10.03.2021 року та 19.03.2021 року. За таких підстав обвинувачений не може бути притягнутий двічі до відповідальності за одні й ті ж події, а тому вирок в цій частині підлягає скасуванню із закриттям провадження по ст.126-1 КК України на підставі п.1 ч.1 ст.284 КК України, а також виключенню з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на ч.3 ст.72 КК України. В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

Прокурор просить дослідити постанови Кілійського райсуду Одеської області від 23.10.2020 (дата у вироку 23.09.2020 зазначена не вірно), від 10.03.2021 року та 19.03.2021 року.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Апеляційний розгляд проведено за відсутності обвинуваченого та потерпілої, які в судове засідання апеляційного суду не з`явились, причини неявки суду не повідомили про дату та час судового розгляду були поставлені до відома належним чином.

Апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників процесу на доступ до правосуддя, та приймаючи до уваги те, що останні, будучи повідомленими про дату та час розгляду скарги в апеляційному суді, не з`явились, суд оцінює таку поведінку, як небажання особисто прийняти участь в розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обговоривши доводи апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, що йому інкримінуються, суд першої інстанції послався у вироку на те, що обвинувачений ОСОБА_8 визнав повністю свою вину та підтвердив обставини вчинених ним злочинів.

Судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 проведено відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК.

Водночас, відповідно до ч.2 ст.394 КПК судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

В даному випадку, підставою для прийняття апеляційної скарги сторони обвинувачення до апеляційного розгляду були обставини, за яких прокурором, окрім оскарження рішення щодо визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.126-1 КК України, оскаржено правову кваліфікацію дій останнього за ч.1 ст.369 КК України.

Так, Верховний Суд у своїй постанові від 21 січня 2021 року у справі №165/2663/19 дійшов висновку що вирок місцевого суду, ухвалений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, може бути оскаржений в апеляційному порядку у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченої особи.

Верховний суд зазначив, що 25 липня 2017 року Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) постановив рішення у справі «Ростовцев проти України», яке набуло статусу остаточного 25 жовтня 2017 року, щодо порушення ст. 2 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, що полягає в порушенні національними судами суті права заявника на подання апеляційної скарги.

Це судове рішення мотивовано тим, що апеляційна скарга заявника стосувалася питання правової кваліфікації дій, у вчиненні яких він зізнався (п. 32). ЄСПЛ у п. 33 рішення зазначив, що апеляційний суд прямо посилався на правову кваліфікацію дій заявника як на одну з підстав неможливості оскарження вироку, а Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ погодився з його висновками.

Крім того, ЄСПЛ зауважив, що позиція національних судів у кримінальній справі заявника прямо суперечить тлумаченню відповідних положень законодавства Урядом України і наведеній практиці, згідно з якою поняття «обставини», використане під час відповідного провадження на національному рівні, поширюється лише на фактичні обставини справи та не містить їхньої кримінально-правової кваліфікації. На думку ЄСПЛ, не можна стверджувати, що заявник повинен був передбачати, що, не оспорюючи фактів, установлених у судовому засіданні, він відмовився від можливості оскарження обвинувального вироку щодо себе, якщо він вважав правову кваліфікацію своїх дій неправильною.

Водночас відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 лютого 2018 року (справа №756/5578/15-к, провадження №13-3зво18), національне законодавство, зокрема ч. 2 ст. 394 КПК, встановлює обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення лише на підставі заперечення обставин, які ніким не оспорювалися і дослідження яких суд визнав недоцільним. Право на оскарження рішення суду на підставі неправильної кваліфікації дій указаним Кодексом не обмежується. Тобто норми КПК не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Аналогічний висновок зробив Верховний Суд у постановах від 19 грудня 2018 року в справі №730/811/17 (провадження №51-6923км18), 16 жовтня 2019 року в справі №447/1479/18 (провадження №51-3850км19), 29 жовтня 2019 року в справі №486/528/18 (провадження №51-94км19), 31 жовтня 2019 року в справі №484/555/17 (провадження №51-8547км18), 27 листопада 2019 року в справі №211/5318/18 (провадження №51-3067км19).

Водночас, згідно з приписами ст. 349 КПК України, після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.

Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

Верховний Суд у своїй постанові від 28 серпня 2019 року (справа №727/9754/18) зазначає, що повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року (справа №521/11693/16-к), щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно ч. 1 ст. 351 КПК допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

З матеріалів провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, суд першої інстанції, встановивши, що обвинувачений не заперечує фактичні обставини кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 відмовився надавати покази та зазначив, що підтверджує все, що було оголошено в обвинувальних актах.

Водночас суд першої інстанції в порушення обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК, оскільки приписи ч.3 ст.349 КПК не звільняють суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню, не дослідив навіть постанови Кілійського райсуду Одеської області від 23.10.2020 року, від 10.03.2021 року та 19.03.2021 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_8 за ч.1, ч.2 ст.173-2 КУпАП, якими прокурор обґрунтовував обвинувачення за ст.126-1 КК України.

Більш того, суд першої інстанції не перевірив достовірність вказаних постанов, оскільки, як зазначено у апеляційній скарзі заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 , вірною є дата постанови Кілійського райсуду Одеської області від 23.10.2020 року, а не 23.09.2020 року. При цьому, саме в обвинувальному акті щодо ОСОБА_8 зазначена невірна дата, яку продублював суд у вироку, не дослідивши вказаного доказу.

Зазначені обставини також унеможливлюють дослідження постанов Кілійського райсуду Одеської області від 23.10.2020, від 10.03.2021 року та 19.03.2021 року в суді апеляційної інстанції за клопотанням апелянта, оскільки вказані постанови не досліджувались судом першої інстанції та в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Отже, фактично розглянувши кримінальне провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК, суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Зазначене порушення кримінального процесуального закону, унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 412, ч.1 415 КПК, апеляційний суд визнає його істотним та таким, що тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, апеляційним судом встановлені інші підстави для скасування вироку.

Так, ст. 343 КПК визначено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч. 5 ст. 27 КПК, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Крім того, відповідно до ст. 103 КПК, процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання.

Водночас у матеріалах судової справи відсутній звукозапис фіксації судового процесу розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .

Крім того, наявний в матеріаласх судової справи журнал судового засідання від 28.02.2023 року, в якому судом постановлено рішення про об`єднання кримінальних провадження за ст.126-1 КК України та ч.1 ст.369 КК України, не підписаний секретарем судових засідань (а.п. 54).

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Пунктом першим частини першої ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, в тому числі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Відповідно до ч. 2 зазначеної норми кримінального процесуального закону, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи сторін, щодо обгрунтованості обвинувачення, мають бути перевірені під час нового розгляду.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущені істотні порушення норм кримінального процесуального законодавства, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, тому оскаржувана ухвала підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Водночас апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на доводи апеляційної скарги заступника прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 щодо кваліфікацій дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.369 КК України, а також обгрунтованості пред`явленого йому обвинувачення за ст.126-1 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Кілійського районного суду Одеської області від 27.03.2023 року, яким ОСОБА_8 засуджений за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.369, ст.126-1 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд об`єднаних кримінальних провадженнях №0000575 від 16.06.2021 року та № 0001248 від 26.12.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.369, ст.126-1 КК України, у суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4