ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 641 /5258 / 23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/ 1761 /23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від « 28 » 08 2023 року, --

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Харків, не одруженого, який не має на утриманні неповнолітніх дітей, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 16.08.2017 вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова, за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. 08.02.2019 ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова, скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, призначеного вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 16.08.2017 року, направлено для відбування покарання, призначеного вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 16.08.2017 за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна. На підставі ухвали Ленінського районного суду м. Полтави від 05.08.2022 умовно-достроково звільнено від відбування покарання з невідбутим строком 1 рік 7 місяців 1 день,

- визнано винним у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 16.08.2017 року, з застосуванням ч.1 ст. 72 КК України, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Термін покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту виконання вироку.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст. 100, 126 КПК України.

Згідно вказаного вироку ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що, 18.07.2023 у період з 09.00 год. до 10.00 год., ОСОБА_7 , будучи особою, яка вживає наркотичні речовини, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно- небезпечних наслідків, і свідомо бажаючи їх настання, маючи протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання і зберігання наркотичного засобу обіг якої обмежено - метадон, без мети збуту, з метою особистого вживання, знаходячись поблизу будинку 167-А, по проспекту Героїв Сталінграда в місті Харкові, взяв, тим самим придбав у невстановленої особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, одну пігулку в блістері з наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон, та поклав її до своєї чорної сумки, яка була одягнена на ньому, та став зберігати її при собі для власного вживання та почав рух вздовж вулиці.

Проте, 18.07.2023 близько 10 год. 15 хв. знаходячись по проспекту Героїв Сталінграда, поблизу будинку № 167-Б в м. Харкові, ОСОБА_7 , був помічений працівниками Управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції, яким під час бесіди повідомив, що при ньому знаходиться наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон. Після чого працівники патрульної поліції викликали слідчо-оперативну групу ВП №2 ХРУП №1 ГУНП в Харківській області.

У подальшому, під час проведення огляду місця події 18.07.2023, у період часу з 12 год. 03 хв. до 12 год. 12 хв., ОСОБА_7 дістав з своєї чорної сумки, одягненої на ньому блістер з пігулкою білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон, маса метадону складає 0,0243 г., яку ОСОБА_7 , незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання, без мети збуту.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На зазначений вирок суду першої інстанції обвинуваченим подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати вирок та постановити новий, яким перевести згідно закону покарання з позбавлення волі в обмеження волі в законних пропорціях.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений посилається на порушення судом норм закону, оскільки вважає, що санкція ч.1 ст.309 КК України не передбачає покарання у виді позбавлення волі за вчинення кримінального проступку, а тому, суд повинен був перевести покарання , із застосуванням ст.71 КК України в обмеження волі, а не в позбавлення волі. Вважає обране судом покарання таким, що несумісне з тяжкістю проступку та не передбаченим санкцією статті, що на його думку, свідчить про зловживання та постановлення незаконного вироку судом першої інстанції і порушення порядку ст.69 КК України. Тому, на думку обвинуваченого, ці порушення є підставою для скасування вироку.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений просив задовольнити вимоги апеляційної скарги в повному обсязі.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав вирок законним та обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого, думку прокурора, дослідивши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи, під час досудового розслідування ОСОБА_7 беззаперечно визнав свою винуватість, не оспорював встановлені досудовим розслідуванням обставини та був згоден з розглядом обвинувального акту за його відсутності, на підставі чого прокурор надіслав до суду обвинувальний акт, в якому зазначив клопотання про його розгляд у спрощеному порядку без проведення судового розгляду в судовому засіданні.

Як вбачається з заяви щодо визнання ОСОБА_7 свої винуватості та згоди із встановленням досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права на апеляційне оскарження та згоди на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні, вона була складена та підписана в присутності захисника ОСОБА_8 , в якій обвинувачений визнав свою винуватість у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та погодився із встановленими досудовим розслідуванням обставинами викладеними в обвинувальному акті.

З обмеженням права на апеляційне оскарження вироку, ОСОБА_7 ознайомлений. Також він погодився на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні.

Відповідно до ч. 2 ст. 381 КПК України суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акту в спрощеному провадженні.

Суд першої інстанції розглянув обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 у спрощеному провадженні, тобто за відсутності учасників судового провадження. Обвинувачений ОСОБА_7 не оспорював встановлені під час дізнання обставини і згоден був з ними, свою вину у вчиненні вказаного кримінального проступку визнав в повному обсязі відповідно до його заяви (а.с.15-16).

Спрощене провадження щодо кримінальних проступків здійснюється згідно із загальними правилами судового провадження, передбаченими КПК, з урахуванням положень параграфа 1 Глави 30 КПК.

Вирок суду за результатами спрощеного провадження, відповідно до вимог ч.2 ст.382 КПК України, ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.1 ст.309 КК ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених в порядку ст.382 КПК та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються обвинуваченим в апеляційній скарзі, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, не перевіряються.

Дослідивши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно незаконності та необґрунтованості вироку суду в частині призначеного покарання, з посиланням на його суворість та вимоги щодо призначення більш м`якого покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, яке відноситься до проступку, конкретні обставини кримінального провадження, а також дані про особу обвинуваченого , який раніше судимий 16.08.2017 вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова, за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування призначеного покарання, з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. 08.02.2019 ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова відносно ОСОБА_7 скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, призначеного вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 16.08.2017 року та ОСОБА_7 направлено для відбування покарання, призначеного вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 16.08.2017 за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна. На підставі ухвали Ленінського районного суду м. Полтави від 05.08.2022 ОСОБА_7 умовно-достроково звільнено від відбування покарання з невідбутим строком 1 рік 7 місяців 1 день. Також судом враховано задовільну характеристику обвинуваченого за місцем мешкання та відсутність даних щодо перебування обвинуваченого на обліку психіатра та лікаря-нарколога.

Крім того, суд встановив відсутність обставин, які обтяжують покарання, та наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення та щире каяття, з огляду на що, суд призначив обвинуваченому покарання, для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, передбачене санкцією ч.1 ст.309 КК України кримінальне покарання у виді обмеження волі.

Як вбачається з матеріалів справи, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, ОСОБА_7 вчинене після постановлення відносно нього 16.08.2017 року вироку Комінтернівським районним судом м. Харкова. Відповідно до вказаного вироку, ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, але до повного відбуття покарання , так як 08.02.2019 ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова, скасовано звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, призначеного вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 16.08.2017 року та ОСОБА_7 направлено для відбування покарання та на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Полтави від 05.08.2022 ОСОБА_7 умовно- достроково звільнено від відбування покарання з невідбутим строком 1 рік 7 місяців 1 день.

Враховуючи, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, ОСОБА_7 вчинене після постановлення відносно нього 16.08.2017 року вироку Комінтернівським районним судом м. Харкова, суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч.1 ст.70 та ст.72 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, перевів менш суворий вид покарання обмеження волі в більш суворий, а саме позбавлення волі з співвідношення два дня обмеження волі на один день позбавлення волі, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Обране судом першої інстанції покарання, на думку колегії суддів, в повній мірі відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та є достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень,

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

А тому, враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що при призначені такого покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції у повній мірі дотримався вимог кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 50, 65, 66, 67, 70 КК України, призначивши покарання в межах санкцій, ч.1 ст.309 КК України та, з урахуванням вимог ч.1 ст.70 та ст.72 КК України, дотримуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, законним, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено підстав для скасування вироку за доводами апеляційної скарги обвинуваченого.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку також не вбачається, внаслідок чого вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 08 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України и, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого - залишити без задоволення.

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4