ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2961/23 Справа № 175/2155/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000965, №0000612 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянина України, маючого середню освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

06 березня 2015 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

03 травня 2018 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у дохід держави у розмірі 1700 гривень,

12 жовтня 2018 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі,

27 вересня 2018 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

30 січня 2019 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ст.71 КК України до 3 років та 1 місяця позбавлення волі,

21 травня 2020 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, 71 КК України до 3 років та 3 місяців позбавлення волі,

23 березня 2021 року Дніпровським апеляційним судом вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2020 року змінено і призначено за ч. 1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією усього майна, яке є його власністю; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, з конфіскацією усього майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 240, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 240, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 240 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням за ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23 березня 2021 року, остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, з конфіскацією усього майна приналежного ОСОБА_7 на праві приватної власності.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 01 червня 2020 року, зараховано у строк покарання період перебування під вартою з 29 січня 2019 року по 11 грудня 2019 року, включно.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат на залучення експерта.

Як встановлено судом,Обвинувачений ОСОБА_7 12 травня 2020 року у період часу з 10 години 45 хвилин до 13 години 45 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного видобування корисних копалин загальнодержавного значення, а саме піску кварцового з території лісосмуги розташованої в селі Горянівське Дніпропетровської області (координати 48,573627;34,896710), з метою власного збагачення, у порушення ст. ст. 15, 16 Кодексу України Про Надра, не маючи дозволу на користування земельною ділянкою для цілей, пов`язаних з використанням надр і належним чином оформленого спеціального дозволу на видобуток корисних копалин загальнодержавного значення, вчинив незаконне видобування піску загальною вагою 5130 кг, який відповідно до переліку корисних копалин загальнодержавного значення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 грудня 1994 року №827 (у редакції Кабінету Міністрів України від 13 січня 2012 року), віднесено до корисних копалин загальнодержавного значення.

Окрім того, ОСОБА_7 09 травня 2020 року приблизно о 10 год. 00 хв. знаходився поблизу будинку №143 по проспекту Слобожанському м. Дніпро, де на ґрунті знайшов два поліетиленових сліп-пакета із порошкоподібною речовиною золотистого кольору. Вказану речовину ОСОБА_7 , будучи особою, яка періодично вживає наркотичні засоби, ідентифікував як психотропну речовину - метамфетамін». В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини для особистого вживання без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер свої дій, передбачаючи настання (спільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, підняв з ґрунту два поліетиленових сліп-пакета із порошкоподібною речовиною золотистого кольору, самим всупереч ст. 4 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08 липня 1999 року № 863 змінами), а також ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання від 15 лютого 1995 року №62/95-ВР (зі змінами) незаконно, придбав психотропну речовину - «метамфетамін», обіг якої обмежено, для особистого вживання, без мети збуту. Незаконно придбану психотропну речовину - «метамфетамін» обвинувачений став незаконно зберігати при собі в правій зовнішній кишені штанів одягнених на ньому, до 12 год. 50 хв. 09 травня 2020 року.

09 травня 2020 року приблизно о 12 год. 50 хв. ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції поблизу будинку № 42 по вул. Василя Сухомлинського у смт. Слобожанське Дніпровського району Дніпропетровської області з метою притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175-1 КУпАП. В ході здійснення поверхневого огляду згідно ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» у ОСОБА_7 було виявлено у правій зовнішній кишені штанів, два поліетиленових сліп-пакета із порошкоподібною речовиною кольору у ході огляду місця події, ОСОБА_7 добровільно видав слідчому РВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області з правої зовнішньої кишені одягнених на ньому, два поліетиленових сліп-пакета із порошкоподібною речовиною золотистого кольору.

Згідно висновку експерта №19/104-8/2409 від 25 травня 2020 року надані на дослідження кристалічні речовини кольору світлішого ніж «зеленовато-коричневий 4.6-2/8», вилучені в ході огляду місця події 09 травня 2020 року у ОСОБА_7 , масами 0,4560г. та 0,0501г. містять психотропну речовин) «метамфетамін», обіг якої обмежений. Маса «метамфетаміну», який ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав без мети збуту,становить 0,1771 г та 0,0137 г. відповідно, а всього 0,1908 г.

Далі, приблизно о 14 год. 00 хв. 18 травня 2020 року, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 перебував поблизу буд. № 13 по вул. Батумській в м. Дніпро, де на землі знайшов корпус гранати РГД-5 та запал типу УЗРГМ-2, які знаходились в тканинному згортку, котрі визначив для себе як вибухові пристрій та речовину, та які на підставі раптово виниклого умислу спрямованого на незаконне придбання та носіння вибухових пристроїв та речовин, діючи умисно, усвідомлюючи наслідки своїх суспільно - небезпечних дій, направлених проти громадської безпеки в частині захисту життя та здоров`я людей від негативного впливу руйнуючого характеру вогнепальної зброї, бойових припасів в результаті їх неконтрольованого обігу, з порушення вимог законодавства України, яким регулюється порядок поводження з вогнепальною зброєю і боєприпасами, у тому числі Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від р-1992, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї та основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998 року, поклав до особистих речей, самим незаконно придбав, та став незаконно носити при собі до 19.05.2020, без передбаченого законом дозволу.

19 травня 2020 року о 17 год. 15 хв. ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції поблизу будинку № 12 по вул. Будівельників у смт. Слобожанське Дніпровського району Дніпропетровської області, з метою притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 175-1 КУпАП. В ході здійснення поверхневого огляду згідно ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» у ОСОБА_7 , було виявлено у пакеті, який він тримав в руці, тканий згорток знаходився предмет за зовнішніми ознаками схожий на гранату РГД 5 до неї.

В подальшому, цього ж дня, у вказаному місці у вказаний час, у ході огляду місця події, ОСОБА_8 добровільно видав слідчому Дніпровського РВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області з пакету, який він тримав у руці, тканий згорток у якому знаходився предмет за зовнішніми схожий на гранату РГД-5 та запал до неї.

Згідно висновку експерта №19/104-11/1/157 від 27 травня 2020 року, надані на предмети, вилучені 19 травня 2020 року, в ході огляду місця події будинку АДРЕСА_2 , є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, а саме спорядженим корпусом осколкової, наступальної,ручної гранати РГД-5 та уніфікованим запалом дистанційної дії типу УЗРГМ-2 промислового виготовлення.

Конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, а саме споряджений корпус осколкової, наступальної, ручної гранати РГД-5 відносяться до категорії вибухових речовин. Уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ-2 відноситься до категорії вибухових пристроїв. Надані предмети придатні до здійснення вибуху.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 240, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України - скасувати та ухвалити новий вирок, якимпризначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 240 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення воді строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2020 року, остаточно призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією усього належного майна.

На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави знаряддя вчинення кримінального правопорушення совкову лопату.

В інший частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання та вирішенні питання щодо речових доказів було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, не застосовано при призначенні покарання обвинуваченому вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та порядок спеціальної конфіскації знаряддя злочину, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК України совкової лопати

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 240, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після ухвалення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку щодо цієї ж особи, тобто слід керуватися саме часом ухвалення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Крім того, вказана правова позиція висловлена в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року (справа №766/39/17-к). Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.

Як вбачається із встановлених судом даних про особу обвинуваченого, ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2020 року за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна, який був змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23 березня 2021 року в частині зміни правової кваліфікації та призначенні покарання за ч. 1 ст. 309 КК України,

У кримінальних провадженнях №№0000965, №0000612 ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 240, ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 263 КК України 12 травня 2020 року, 09 травня 2020 року та 18 травня 2020 року відповідно, тобто до ухвалення вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2020 року.

Проте, суд першої інстанції, в порушення зазначених вимог кримінального закону призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України до покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2020 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту і що у відповідності до ст. ст. 409, 413, 421 КПК України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК України за ознаками незаконного видобування корисних копалин загальнодержавного призначення і для вчинення даного злочину обвинуваченим було використано таке знаряддя, як совкова лопата.

Відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Санкція ч. 2 ст. 240 КК України передбачає покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк до 3 років.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Однак, судом першої інстанції не взято до уваги вищевказані вимоги закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 не застосовано положення ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме щодо спеціальної конфіскації у власність держави знаряддя вчинення кримінального правопорушення, передбаченою ч. 2 ст. 240 КК України, - совкової лопати, у зв`язку із чим, колегія суддів вважає за необхідне в цій частині також ухвалити нове рішення, яким конфіскувати совкову лопату у дохід держави.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 403, 404, 407, 409, 413, 421 КПК України, а також, положеннями ст. 615 (в редакції Закону №2201-IX від 14 квітня 2022 року) КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 240, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України в частині призначення покарання та незастосування спеціальної конфіскації скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначитиОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 240 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік,

- за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік,

- за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення воді строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна.

На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави знаряддя вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК України, совкову лопату.

В іншій частині вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 240, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України залишити без змін.

Копію вироку негайно вручити прокурору та ОСОБА_7 .

Вирок Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк, з моменту вручення йому копії даного вироку.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4