Справа № 152/1096/18
Провадження №11-кп/801/751/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000004, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.01.2018 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 08.05.2023, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Літинка Літинського району Вінницької області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , адвоката Ради адвокатів Вінницької області (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 417 від 14.10.2004), раніше не судимого,

визнано невинуватим в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад вказаного кримінального правопорушення;

визнати винним в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України (в редакції Закону, яка діяла станом на 06.02.2018) та засуджено до покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати пов`язанні з проведеною судовою технічною експертизою документів в сумі 2860 гривень.

Вирішено долю речових доказів.

встановив:

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнаний невинуватим у тому, що він, згідно рішення № 5 від 14.10.2004 Вінницької обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, є адвокатом, та якому видано свідоцтво № 417 від 14.10.2004 про право на заняття адвокатською діяльністю, у 2017-2018 роках надавав послуги по захисту ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0000050 за ч. 3 ст. 185 КК України, обвинувальний акт у якому перебував на розгляді Шаргородського районного суду Вінницької області.

Під час надання правової допомоги у нього виник злочинний умисел направлений на заволодіння коштами ОСОБА_8 шляхом обману та зловживання довірою через схилення його до замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі.

З цією метою в кінці грудня 2017 року ОСОБА_7 в ході особистої зустрічі з підзахисним ОСОБА_8 повідомив останньому, що свідка у кримінальному провадженні ОСОБА_9 слідчі Шаргородського відділення поліції Жмеринського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області можуть притягнути до кримінальної відповідальності за співучасть у вчиненні злочину, в якому обвинувачують ОСОБА_8 , що може негативно вплинути на стан розгляду обвинувального акту стосовно самого ОСОБА_8 .

При цьому, діючи умисно, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 , шляхом обману, з метою виникнення у ОСОБА_8 впевненості у необхідності передачі слідчому та прокурору грошових коштів в загальній сумі 1000 доларів США, які фактично передавати на меті не мав, повідомив про необхідність досягнення домовленості з останніми з метою прийняття ними рішення про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 та надання їм таких коштів в якості неправомірної вигоди.

Також оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим в тому, що він, діючи умисно, 06.02.2018, близько 16:00 год. перебуваючи в автомобілі поряд із будівлею Шаргородського відділення поліції Жмеринського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області за адресою: вул. Героїв Майдану, 296, м. Шаргород, Вінницька область, одержав від ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 1000 доларів США, що становить згідно офіційного курсу НБУ 27742,4 грн, для її нібито подальшого надання слідчому та прокурору за не притягнення його знайомого - ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності.

Отримані у такий спосіб грошові кошти в сумі 1000 доларів США ОСОБА_7 слідчому або прокурору в якості неправомірної вигоди не передав, а шляхом обману обернув їх на свою користь.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у зв`язку із необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання. Просить скасувати вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 08.05.2023 та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Вказує, що суд зазначає, що досліджені докази не дають можливості визнати хто саме був ініціатором питання замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, а дослідженні в судовому засіданні протоколи НСРД з аудіо-та відео фіксацією не дають можливості стверджувати, що саме ОСОБА_10 , намагався схилити (підбурити) ОСОБА_8 до дачі неправомірної вигоди службовим особам. При цьому, судом констатовано, що сторона обвинувачення не змогла забезпечити явку до суду потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_9 , які б могли дати свідчення про те, які саме дії ОСОБА_7 сприяли передачі йому кошів як хабара, чи були вони активними, якщо так, то у якій мірі. Проте із досліджених в судовому засіданні протоколів НСРД з аудіо-та відеофіксацією навпаки чітко прослідковуються активні дії саме ОСОБА_7 до підбурювання ОСОБА_8 на надання неправомірної вигоди слідчому та прокурору через обвинуваченого.

Так, в протоколі за результатами проведення НСРД аудіо контролю ОСОБА_8 від 19.02.2018 (т.3 а.с. 82) саме обвинувачений ОСОБА_7 вчиняє активні дії, намагаючись вплинути на ОСОБА_8 , свідомо породжуючи у того умисел на необхідність надання неправомірної вигоди слідчому та прокурору. Так, ОСОБА_11 30.01.2018 повідомляє ОСОБА_8 про те, що він зустрівся зі слідчим та прокурором, та повідомив їм, що він має 1000 доларів США на всіх для закриття кримінального провадження по ОСОБА_9.

Як вбачається із розмов, ОСОБА_8 веде себе пасивно, та навпаки активність проявляється лише від ОСОБА_7 . Крім того, ОСОБА_10 .1. 30.01.2017 повідомляє ОСОБА_8 про процесуальну необхідність повторного допиту як свідка ОСОБА_9 як умову для закриття щодо нього кримінального провадження, при цьому наголошуючи про свою обізнаність у кримінальному провадженні, у якому він не являться адвокатом (за фактом крадіжки майна ОСОБА_12 ), що підозри у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 не має, і таким чином, умисно створює у свідомості ОСОБА_8 впевненість у тому що той дійсно контактував як зі слідчим, так і з прокурором і що є реальна можливість, надавши їм неправомірну вигоду в розмірі 1000 доларів США, закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 . При Цьому, ОСОБА_7 ще раз стверджує, що з прокурором є домовленість та ще раз наголошує, що ОСОБА_8 для закриття провадження щодо ОСОБА_9 .

Аналізуючи всі розмови ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вищезазначеному протоколі НСРД аудіо контролю ОСОБА_8 від 19.02.2018 та аудіозапис до нього, установлено, що жодного разу ОСОБА_8 не казав з ким та за яку суму необхідно вирішити питання про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , наголошуючи лише про те що його «з?їдять» за Васю у разі притягнення його до кримінальної відповідальності. Таким чином, саме обвинувачений ОСОБА_7 (який мав можливість, уклавши угоду із ОСОБА_9 , виробити відповідну процесуальну тактику його захисту) під час розмов із ОСОБА_8 був ініціатором замаху на надання неправомірної вигоди.

Також обвинувачений ОСОБА_7 в подальшому, з метою виправдання надання саме такого значного розміру неправомірної вигоди - 1000 доларів США, при подальшій зустрічі із ОСОБА_8 06.02.2018 почав «ускладнювати» ситуацію із можливостями закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 , наголошуючи про те, що за фактом крадіжки майна ОСОБА_12 обвинуваченим проходить ОСОБА_13 , який надає викривальні показання щодо участі у даній крадіжці як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_9 . При цьому, ОСОБА_7 зазначає що він узгодив з прокурором і зі слідчим процесуальну процедуру за якої буде закрите кримінальне провадженні щодо ОСОБА_9 , а саме у разі надання відповідних показань ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про непричетність ОСОБА_9 до крадіжки майна ОСОБА_12 . Наведені обставини зафіксовані в протоколі за результатами проведення НСРД аудіо контролю ОСОБА_8 від 19.02.2018 (т.3 а.с. №№103-104) та на диску DVD-R.

Також повторно про те, що кримінальне провадженні стосовно ОСОБА_9 по факту крадіжки майна ОСОБА_12 буде закрите обвинувачений ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_8 в момент, який безпосередньо передував отриманню ним неправомірної вигоди від ОСОБА_8 в розмірі 1000 доларів США, що підтверджується даними зафіксованими в протоколі за результатами проведення НСРД аудіо контролю ОСОБА_8 від 19.02.2018 (т.3 а.с.№ 109) та на диску DVD-R, 4.7 ГБ.

Наведені обставини чітко фіксують поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 , яка була направлена на обман ОСОБА_8 шляхом активного схиляння його до надання неправомірної вигоди саме слідчому та прокурору.

Під час судового розгляду, окрім дослідження в повному об`ємі всіх записів НСРД за клопотанням сторони обвинувачення вищезазначені дані НСРД, як в текстовому форматі, так в аудіо та відео форматах повторно досліджувалися під час допиту обвинуваченого ОСОБА_7 , проте у вироку судом взагалі не було надано оцінку цим ключовим доказам у даному провадженні, що призвело до невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Таким чином, висновок суду про те, що твердження в обвинувальному акті, що ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 саме про необхідність досягнення домовленості зі слідчим та прокурором з метою прийняття ними рішення про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 та надання ним таких коштів в якості неправомірної вигоди, нічим не підтверджується і прямо протирічить вище зазначеним даним НСРД, які неодноразово досліджувалися під час судового розгляду.

Крім того, судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що передбачене п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України. Так, під час судового розгляду 13.07.2021 заступником керівника Вінницької обласної прокуратури погоджена зміна обвинувачення ОСОБА_7 з ч. 5 ст. 27, 4. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України. Таким чином, в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставилося питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення. Проте обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням не було надано потерпілому ОСОБА_8 , оскільки він тривалий час перебував та перебуває за межами України. При цьому, потерпілий ОСОБА_8 після зміни обвинувачення не був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання. Суддя, незважаючи на категоричні заперечення як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, ухвалила продовжити судовий розгляд справи у відсутності потерпілого ОСОБА_8 . Даним рішенням порушено права потерпілого ОСОБА_8 , що передбачено вимогами ч. 3 ст. 338 КПК України.

Крім того, прокурор наголошує, що 29.09.2022 ним було заявлено відвід головуючому судді на підставі обставин, які викликали сумнів у неупередженості суду, проте ухвалою суду від 12.10.2022 було відмовлено в задоволені заяви про відвід головуючого судді.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вирока Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 08.05.2023 та закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та недостатньо вмотивованим, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону.

Так, при встановленні суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення суд припустився помилки щодо спрямованості умислу обвинуваченого на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 шляхом обману. При цьому залишено поза увагою, що він особисто не пропонував ОСОБА_8 передати кошти під час попередніх розмов між ними, а також під час передачі коштів 06.02.0218. Також суд не врахував, що ОСОБА_8 було заборговано апелянту оплату за надання правової допомоги саме в такій сумі, еквівалентній 1000 доларів США. Безпосередньо під час передачі коштів ОСОБА_8 з власної ініціативи запросив обвинуваченого до салону свого автомобіля сказав, що хоче розрахуватись, тому вказані кошти отримані від нього як оплата за надану правову допомогу, а не з метою заволодіння його коштами шляхом обману.

Судом не враховано, що в дослідженнях НС(Р)Д, які проводились 06.02.2018, при яких фіксувались розмови і дії апелянта, слідчого, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 немає жодної розмови щодо передачі коштів слідчому чи прокурору, а також те, що апелянт пропонує ОСОБА_8 надати кошти. Навпаки, зафіксовано, що ОСОБА_8 апелянту заборгував, і останній як захисник працював авансом, а передача коштів в розмірі 1000 доларів США відбулась з ініціативи ОСОБА_8 , який наголосив, що хоче розрахуватись.

Також вказує, що потерпілий ОСОБА_8 протягом п`яти років ухиляється від явки до суду, що викликає обґрунтовані сумнів щодо правдивості його заяви та достовірності викладених у ній фактів. Фактично заява ОСОБА_8 про службовий злочин є завідомо неправдива, подана з метою уникнення його від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 185 КК України, а також провокації слідчого Шаргородського відділення поліції ОСОБА_14 та створення штучних доказів обвинувачення, які відносно слідчого, так відносно і обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 ,- слід задовольнити повністю, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково. До таких висновків апеляційний суд дійшов виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України - судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення,відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

За правилами частин 2, 3 ст. 338 КПК, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акту надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження. Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 56 КПК України протягом кримінального провадження потерпілий має право: бути повідомлений про свої права та обов`язки, передбачені цим Кодексом; знати сутність підозри та обвинувачення, бути повідомленим про обрання, зміну чи скасування щодо підозрюваного, обвинуваченого заходів забезпечення кримінального провадження та закінчення досудового розслідування; подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду; заявляти відводи та клопотання; давати пояснення, показання або відмовитися їх давати; одержувати копії процесуальних документів та письмові повідомлення у випадках, передбачених цим Кодексом; користуватися іншими правами, передбаченими цим Кодексом.

З матеріалів кримінального провадження видно, що до суду надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України. У ході судового розгляду прокурор, у порядку ст. 338 КПК України, змінив пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 та у судовому засіданні 13.07.2023 надав суду змінений обвинувальний акт відповідно до якого ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, тобто ставилось питання про кримінальну відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення.

З технічного запису та журналу судового засідання суду першої інстанції видно, що прокурором було оголошено змінений обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 за відсутності потерпілого ОСОБА_8 .

Водночас, не зважаючи на те, що і сторона обвинувачення, і сам обвинувачений наполягали на розгляді провадження тільки у присутності потерпілого, суд в порушення вимог ч. 3 ст. 338 КПК України, провів подальший судовий розгляд провадження за відсутності потерпілого, не роз`яснивши йому право підтримувати раніше пред`явлене обвинувачення. При цьому, в матеріалах провадження відомостей про направлення зміненого обвинувального акту потерпілому не має. Про те, що він отримав такий акт - також.

Суд першої інстанції не надав таким порушенням належної оцінки, і розглянув справу без виклику та участі потерпілого ОСОБА_8 , чим порушив його права, встановлені законом. Внаслідок цього не було забезпечено право потерпілого на доступ до правосуддя і не створено необхідних умов для реалізації прав, наданих йому.

Колегія суддів звертає увагу, що невиконання судом імперативних обов`язків, зазначених у ч. 3 ст. 338 КПК України є істотним порушенням вимог процесуального закону, оскільки позбавляє потерпілого фундаментального права змагальності.

Вказане порушення відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, таким, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ст.412 ч.2 п.4 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового розгляду.

Згідно ч. 1 ст. 415 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, для забезпечення принципу верховенства права та законності, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність задовлення та часткового задоволення апеляційних скарг та скасування оскаржуваного вирока й призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг, однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

Окрім того, при новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням вимог процесуального закону, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 08.05.2023, відносно ОСОБА_7 , - скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4