КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого, щодо якого ухвалено

виправдувальний вирок ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0000545 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гора Бориспільського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05 жовтня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05 жовтня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні щодо вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та виправдано.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Стороною обвинувачення (з урахуванням зміни обвинувачення у суді) ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), без мети збуту, за таких обставин.

_________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/942/2023 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1 .

Так, 25 березня 2019 року близько 14 годин, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Ботанічна, № 1-А, неподалік від гуртожитку, помітив на землі полімерний згорток, розгорнувши який, побачив кристалоподібну речовину білого кольору, зрозумів, що це наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), так як вживав вказаний наркотичний засіб до цього, в цей час в останнього, виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , цього ж дня близько 14 годин, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, помістив вищезазначений полімерний згорток із наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), в праву передню кишеню штанів, тим самим, незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), без мети збуту, загальною вагою 0,223 г, і направився далі по вулиці, тим самим почав незаконно зберігати наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), без мети збуту, загальною вагою 0,223 г.

25.03.2019 приблизно о 14 годин 05 хвилин ОСОБА_7 знаходився за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Ботанічна, неподалік будинку № 1-А, де в цей час був зупинений працівниками Бориспільського ВП, та в ході поверхневої перевірки речей ОСОБА_7 добровільно видав з правої передньої кишені штанів полімерний згорток з кристалоподібною речовиною білого кольору, який в подальшому було вилучено.

Згідно висновку експерта №11-2/2230 від 22.04.2019, представлена на експертизу кристалоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) в речовині становить 0,223 г.

Метадон (фенадон), згідно «Списку № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в Таблиці 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 16.05.2000 року № 770, - є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

Таким діям ОСОБА_7 стороною обвинувачення дана кримінально-правова кваліфікація за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), без мети збуту.

Суд, оцінивши надані сторонами докази, прийшов до висновку про ненадання стороною обвинувачення достатньо належних та допустимих доказів на підтвердження наявності в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме його об`єктивної сторони, тому за недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад цього кримінального правопорушення, визнав його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдав.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, вважаючи вирок суду незаконним через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Також стягнути з ОСОБА_7 витрати за проведення експертизи у розмірі 1 256 грн. 08 коп.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 не дотримано вимоги ст.ст. 370, п. 1 ч. 3 ст. 374, 94 КПК України.

Так, суд, визнаючи доказ недопустимим, відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення.

Крім того, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору ч. 1 ст. 87 КПК, суд має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

Разом з тим, визнаючи протокол огляду від 23.09.2019 недопустимим доказом через те, що до ОСОБА_7 було застосовано спецзасіб кайданки, чим порушено вимоги ст.ст. 208, 209 КПК України, суд у вироку не зазначив жодного посилання на обставини, які необхідно встановити для застосування ч. 1 ст. 87 КПК, тому за відсутності такого обґрунтування посилання у даному випадку на ст. 87 КПК для визнання доказу недопустимим є непереконливим.

Також суд зазначає, що тлумачення ч. 1 ст. 87 КПК в частині визнання недопустимими похідних доказів призводить до висновку, що це правило може бути застосовано до похідних доказів лише у разі, якщо первісні докази визнані недопустимими на підставі частин 1-3 статті 87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, саме собою не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч. 1 ст. 87 КПК.

Крім того, застосовуючи правило ч. 1 ст. 87 КПК в частині визнання недопустимими похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в доказі, що визнаний ним недопустимим відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК.

Проте, суд без належного обґрунтування та відповідних мотивів свого рішення встановив, що докази, які отримано за результатами огляду від 25.03.2019 і покладено в основу обвинувачення, мають похідний характер від даного огляду та визнано недопустимими внаслідок їх одержання у не процесуальний спосіб.

Разом з тим, спецзасіб «кайданки» було застосовано до ОСОБА_7 у зв`язку з тим, що він своїми діями міг завдати шкоди собі і оточуючим, а не під час затримання особи.

Також вказує на те, що, згідно п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначаються, зокрема рішення щодо процесуальних витрат, проте судом вказане питання не вирішено, хоча в ході досудового розслідування були понесенні судові витрати на проведення експертизи у розмірі 1256 грн. 08 коп.

Окрім цього, суд посилається на показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину не визнав, вважає дії поліцейських незаконними та такими, що пакунок з невідомою речовиною йому підкинули.

Разом з цим, з показань патрульних ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які були попереджені про відповідальність за дачу неправдивих показів, вбачається, що вони виявили ОСОБА_7 по вул. Ботанічна в м. Бориспіль під час того, як останній поводив себе дуже дивно, збуджено йшов, шукав щось в кущах та, побачивши поліцейських, почав тікати від них. В подальшому, наздогнавши ОСОБА_7 , та оцінивши поведінку останнього, до нього було вирішено застосувати спецзасіб кайданки, з метою запобігання можливості останнього заподіяти своїми діями шкоди собі та оточуючим.

Крім того, ОСОБА_7 повідомив патрульним, що має при собі згорток з наркотичною речовиною, який знайшов біля гуртожитку неподалік. Тому, з метою підтвердження вказаної інформації, поліцейськими було проведено поверхневу перевірку ОСОБА_7 , у ході проведення якої останній пред`явив поліцейським вказаний згорток, який в подальшому було вилучено за наслідками проведення огляду місця події після прибуття на місце СОГ.

Вказане також підтвердив свідок ОСОБА_12 , який був залучений до огляду у якості понятого.

Тому покази ОСОБА_7 необхідно розцінювати, як спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Разом з цим, факт розбіжності у часі, зазначеним у протоколі огляду та надходження виклику на «102», не спростовує факту проведення самого огляду за участю понятих, на якому зафіксовано ОСОБА_7 з відповідним паперовим згортком, та можна розцінювати як технічну помилку.

За таких обставин, вбачається невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження у зв`язку з чим судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вважає, що в діях ОСОБА_7 вбачаються ознаки кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Захисник ОСОБА_6 у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, вважаючи доводи апеляційної скарги надуманими, проситьзалишити її без задоволення, а вирок суду - без змін.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого та його захисника ОСОБА_6 проти апеляційної скарги, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, в межах заявлених прокурором клопотань, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК Українивстановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Водночас, згідно зі ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, як це визначено у ст. 86 КПК України, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про винуватість обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що винуватість обвинуваченої особи доведена.

У відповідності до вимог ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 дотримався.

Як убачається зі змісту вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 і визнаного судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, на противагу твердженням апелянта, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_7 обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку.

Так, з обвинувального акта слідує, що ОСОБА_7 висунуто обвинувачення в тому, що він вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0, 223 г, без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за наступних обставин: 25 березня 2019 року близько 14 год. ОСОБА_7 , неподалік від гуртожитку за адресою: АДРЕСА_2 , зрозумівши, що кристалоподібна речовина білого кольору, яка знаходилась у знайденому ним на землі полімерному згортку, - наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), який він раніше вживав, то, реалізуючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено, без мети збуту, поклав його в праву передню кишеню штанів, а приблизно о 14 год. 05 хв. цього ж дня за цією ж адресою був зупинений працівниками Бориспільського ВП та, в ході поверхневої перевірки речей, ОСОБА_7 добровільно видав з правої передньої кишені штанів полімерний згорток з кристалоподібною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0, 223 г, який в подальшому було вилучено.

Проаналізувавши у вироку представлені сторонами докази, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, дійшов правомірного висновку про недоведеність наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Так, кримінально-караним діянням, передбаченим ч. 1 ст. 309 КК України, є незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Об`єктивна сторона цього кримінального правопорушення, проявляється у вчиненні на порушення встановленого законодавством порядку обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів однієї із шести альтернативно визначених у диспозиції статті дій: виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання.

Згідно ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Вчинення суспільно небезпечного діяння потребує оцінки. Відсутність хоча б одного з елементів складу кримінального правопорушення свідчить про те, що дії особи, поведінка якої оцінюється у даному конкретному випадку, не є кримінальним правопорушенням.

При цьому, висновки щодо вчинення особою суспільно небезпечного діяння не повинні ґрунтуватися на неналежних і недопустимих доказах.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими доказами є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Перелік випадків, у яких докази вважаються отриманими в наслідок істотного порушення прав та свобод людини, який закріплений у ч.ч. 2, 3 ст. 87 КПК України, наводить обставини при яких у будь-якому разі отримані докази вважають недопустимими, однак цей перелік не є вичерпним.

Як убачається з матеріалів провадження, суд у вироку досить детально виклав всі досліджені докази, яким надав відповідну оцінку, та у колегії суддів відсутні підстави вважати, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, як про це зазначає в апеляційній скарзі прокурор.

Так, судом першої інстанції було допитано обвинуваченого ОСОБА_7 , який не визнав свою винуватість у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення та показав, що 25 березня 2019 року близько 14:00 год. він перебував на вул. Ботанічній в м. Бориспіль неподалік гуртожитку, де помітив двох працівників поліції. Оскільки він був раніше судимий, то, побачивши поліцейських, він занервував і, побоюючись останніх, пришвидшився. Працівники поліції його наздогнали, повалили на землю, надягнули кайданки і обшукали. В ході особистого обшуку поліцейські нічого в нього не знайшли. З`ясувавши, що він раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності, поліцейські поклали йому до кишені штанів якийсь згорток, після чого викликали слідчо-оперативну групу. Один із поліцейських при цьому сказав, що якщо обвинувачений бажає, щоб все відбувалось «по-хорошому», йому слід видати слідчому цей згорток. Слідчого вони очікували близько однієї години і весь час він перебував у кайданках. Після приїзду слідчого при понятих обвинувачений видав згорток. При ньому згорток не відкривали і що ж там знаходилося ніхто не побачив. Після цього з нього зняли кайданки та відпустили додому. Згодом з`ясувалось, що його обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення.

Отже, за позицією ОСОБА_7 в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки він заперечував придбання та зберігання наркотичного засобу для власного вживання, а стверджував, що йому його підкинули працівники поліції в ході обшуку.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, стороною обвинувачення надано, а судом досліджено - показання свідків та низку документів.

Так, допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_9 надав показання про те, що станом на березень 2019 року він працював поліцейським і разом з іншими поліцейськими - ОСОБА_10 та ОСОБА_15 вони затримували ОСОБА_7 на вул. Ботанічній в м. Бориспіль. Здійснюючи патрулювання вищевказаної території, вони побачили ОСОБА_7 , який поводив себе дуже дивно, збуджено йшов, щось шукав в кущах. Помітивши їх, ОСОБА_7 почав тікати. Наздогнавши його, до ОСОБА_7 було застосовано фізичну силу та надягнуто кайданки. При ньому виявили згорток, після чого викликали слідчого. ОСОБА_7 розповів їм, що знайшов згорток з наркотичною речовиною біля гуртожитку. Після проведення всіх необхідних слідчих дій з ОСОБА_7 зняли кайданки і відпустили додому.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що разом із іншими поліцейськими - ОСОБА_9 та ОСОБА_11 вони затримували ОСОБА_7 на вул. Ботанічній в м. Бориспіль, бо поведінка ОСОБА_7 викликала у поліції певну підозру. Наздогнавши обвинуваченого, до нього застосували фізичну силу і одягнули кайданки, після чого провели поверхневу перевірку і виявили в штанах підозрілий згорток, у зв`язку із чим викликали слідчо-оперативну групу. ОСОБА_7 намагався позбутися згортку і навіть пропонував його вміст розділити. Вищевказані дії були зафіксовані рапортом, а протокол затримання не складався.

Допитана у суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 надала показання про те, що разом із іншими поліцейськими - ОСОБА_9 та ОСОБА_10 затримували ОСОБА_7 на вул. Ботанічній в м. Бориспіль. Зазначила, що від небайдужих громадян до поліції надійшла інформація про розповсюдження наркотичних засобів за вищевказаною адресою. Патрулюючи дану територію, вони помітили особу, яка щось шукала в кущах. Згодом з`ясувалось, що це був ОСОБА_7 . Побачивши їх, він почав втікати, а тому вони наздогнали його, одягли кайданки, поліцейські ОСОБА_9 та ОСОБА_10 провели його поверхневу перевірку та викликали слідчу групу.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що в березні 2019 року він був залучений як понятий під час проведення огляду місця події, під час якого у обвинуваченого був вилучений з кишені штанів якийсь згорток, але чи відкривали його, він не пам`ятає. Також повідомив, що ОСОБА_7 всю слідчу дію перебував у кайданках, проте поводив себе спокійно.

Також судом першої інстанції були досліджені надані прокурором письмові докази, а саме: витяг з АРМ 102; протокол огляду місця події від 25.03.2019 року; рапорт поліцейського роти № 3 ОСОБА_10 від 25.03.2019 року; висновок експерта № 11-2/2230 від 22.04.2019 року.

Вказані письмові докази за клопотанням сторони обвинувачення були досліджені і колегією суддів під час апеляційного перегляду вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.10.2021 року.

Так, відповідно до витягу з автоматизованого робочого місця працівника поліції підрозділу «102» (АРМ 102), повідомлення від поліцейського ОСОБА_10 про те, що під час патрулювання біля готелю «Вежа» зупинений громадянин, у якого під час поверхневої перевірки виявлено згорток з наркотичною речовиною (зі слів затриманого - метадон), та потрібна слідчо-оперативна група, надійшло 25.03.2019 року о 14 год. 20 хв. (т. 1 а.п. 192).

З протоколу огляду місця події від 25.03.2019 року з ілюстративною таблицею до нього вбачається, що з 14 год. 05 хв. до 14 год. 40 хв. було проведено огляд земельної ділянки поруч з гуртожитком за адресою: АДРЕСА_2 . На вказаній ділянці знаходиться особа, яка представилась ОСОБА_7 . На запитання слідчого про наявність у нього заборонених чи обмежених в обігу предметів останній повідомив, що має в передній кишені з права в штанах, в які одягнений, згорток з наркотичним засобом - метадон, який він придбав і зберігав для власного вживання без мети збуту. В подальшому в присутності двох понятих ОСОБА_7 добровільно дістав із правої кишені своїх штанів полімерний згорток синього кольору, при огляді якого виявлено, що в ньому знаходиться кристалоподібна речовина білого кольору (та порошкоподібна). Вказаний згорток разом із порошкоподібною речовиною в присутності двох понятих поміщено до полімерного прозорого пакету та опечатано. З фотографій, долучених до протоколу, вбачається що ОСОБА_7 під час слідчої дії перебував у кайданках (т. 1 а.п. 193-198).

Згідно рапорту поліцейського роти № 3 БПП в м. Бороиспіль УПП в Київській області ОСОБА_10 від 25.03.2019 року, в ході відпрацювання ввіреної їм території, в складі екіпажу: ОСОБА_15 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , по вул. Ботанічна навпроти будинку 1-А, було застосовано спецзасіб кайданки до громадянина ОСОБА_7 , так як даний громадянин по АДРЕСА_2 копошився в землі та ймовірно підійняв закладку наркотичної речовини. Оскільки ОСОБА_7 є наркозалежним та поводив себе неадекватно та своїми діями міг завдати шкоди собі і оточуючим та намагався покинути місце події і позбутися згортку з невідомою речовиною, до нього було застосовано спецзасіб кайданки, згідно ст. 45 Закону України «Про Національну поліцію». В подальшому при спілкуванні з даним громадянином останній повідомив, що дійсно підняв даний згорток та привласнив для подальшого вживання. Зі слів ОСОБА_7 у згортку знаходиться речовина «метадон». На місце події викликали СОГ Бориспільського ВП та в подальшому в присутності двох свідків дану речовину вилучено (т. 1 а.п. 199).

За даними висновку експерта № 11-2/2230 від 22.04.2019 року, надана на дослідження кристалоподібна речовина білого кольору містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол). Маса метадону у речовині становить 0,223 г, маса димедролу у речовині становить 0.153 г ( т. 1 а.п. 200-204).

Постановою слідчого від 25.04.2019 року вилучений у ОСОБА_7 наркотичний засіб визнано речовим доказом.

Аналіз наведеного, на переконання колегії суддів, підтверджує обгрунтованість висновків суду першої інстанції, що вищевказані докази містять певні протиріччя щодо обставин вилучення у ОСОБА_7 наркотичного засобу.

Так, огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів.

За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Основним способом фіксації результатів огляду є складання протоколу. Відповідно до ст. 106 КПК України, протокол має містити, зокрема відомості про місце, час проведення та назву процесуальної дії.

Згідно протоколу огляду місця події, таку слідчу дію було проведено 25.03.2019 року з 14 год. 05 хв. по 14 год. 40 хв.

Відповідно до обвинувального акта, час виявлення в ОСОБА_7 наркотичного засобу - 14 год. 05 хв.

Разом з тим, згідно витягу з інформаційної системи повідомлення про кримінальне правопорушення від поліцейського ОСОБА_10 надійшло за номером «102» 25.03.2019 року о 14 год. 20 хв.

Також з пояснень свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 вбачається, що на гарячу лінію «102» вони зателефонували після того як затримали ОСОБА_7 . При цьому розбіжності в часі вказані свідки пояснити не змогли.

Вищезазначене дає підстави вважати, що огляд місця події, в ході якого вилучено наркотичний засіб у ОСОБА_7 , проведений раніше ніж надійшов телефонний виклик за номером «102».

Крім того, згідно протоколу огляду місця події від 25.03.2019 року, обвинувачений повідомив слідчому про наявність в нього наркотичної речовини, після чого дістав з правої кишені штанів полімерний згорток.

Свідок ОСОБА_12 також підтвердив, що в його присутності полімерний згорток був вилучений у обвинуваченого під час огляду місця події.

З показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вбачається, що полімерний згорток до приїзду слідчого і проведення огляду місця події з кишені штанів обвинуваченого не виймався та не вилучався.

В обвинувальному ж акті сторона обвинувачення стверджує, що полімерний згорток з наркотичною речовиною обвинувачений добровільно видав під час поверхневої перевірки його речей.

За версією обвинуваченого патрульні поліцейські, які затримали його, самі поклали до кишені штанів згорток, після чого викликали слідчо-оперативну групу.

Таким чином, зібраними доказами не підтверджується та обставина, що ОСОБА_7 був виданий полімерний згорток з наркотичною речовиною під час поверхневої перевірки його речей.

За приписами ч. 4 ст. 17, ст. 91 КПК України, доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, при цьому всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Тож, зважаючи на вищевикладене, зібрані докази не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки не містять беззаперечних відомостей з приводу того, що у ОСОБА_7 дійсно був при собі наркотичний засіб, який він придбав і зберігав без мети збуту, тобто об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Крім того, погоджується колегія суддів і з висновками суду першої інстанції щодо недопустимості як доказу - протоколу огляду місця події від 25.03.2019 року та похідних від нього доказів.

Статтею 208 КПК України передбачені випадки коли особу може бути затримано без відповідного дозволу суду. При цьому, відповідно до ч. 5 вказаної норми закону, про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол.

Згідно зі ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Про те, що ОСОБА_7 був затриманий свідчать, викладені у рапорті поліцейського роти № 3 ОСОБА_10 від 25.03.2019 року, обставини з приводу дій, які фактично здійснювались поліцейськими при зупиненні обвинуваченого, проведені поверхневої перевірки, а також показання обвинуваченого і свідків щодо застосування до ОСОБА_7 фізичної сили та кайданок протягом тривалого часу, наявні в справі фотографії як додатки до протоколу огляду місця події.

Однак протокол затримання ОСОБА_7 в матеріалах провадження відсутній.

Незадокументоване затримання особи є запереченням фундаментально важливих гарантій, закріплених статтею 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на свободу та особисту недоторканність). Внаслідок незаконного затримання ОСОБА_7 порушено права обвинуваченого на захист, не говорити нічого з приводу підозри проти нього, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені КПК України.

Допущене порушення є безперечною підставою для поставлення під сумнів законності протоколу огляду місця події від 25.03.2019 року, на якому вирішальною мірою ґрунтується обвинувачення.

При цьому, кримінальний процесуальний закон, при визнанні доказів недопустимими, не зобов`язує посилатися на конкретний пункт і частину ст. 87 КПК України. Зважаючи, що їх перелік, наведений у ст. 87 КПК України, не є вичерпним, достатньо лише вказати на наявність обставин, які призвели до такого висновку.

Враховуючи, що протокол огляду місця події від 25.03.2019 року є недопустимим доказом, то і інші, похідні від нього докази, є такими ж.

Отже, зважаючи на вищевикладене, є недопустимим доказом і дані висновку експерта № 11-2/2230 від 22.04.2019 року та показання свідка ОСОБА_12 , який був понятим під час огляду місця події.

З приводу показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , то їх обгрунтовано не було взято судом до уваги, зважаючи на ті обставини, що вони здійснили незаконне затримання обвинуваченого.

Наведеним спростовуються доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного визнання судом першої інстанції цих доказів недопустимими.

Крім того, за змістом апеляційної скарги вбачається, що, на думку прокурора, судом визнано отримані докази недопустимими через застосування до ОСОБА_7 кайданків, однак такі твердження прокурора є помилковими, оскільки мотиви визнання доказів недопустимими наведені вище і основним з них є та обставина, що застосування до ОСОБА_7 фізичної сили та кайданок мало місце протягом тривалого часу, і після проведення всіх необхідних слідчих дій з ОСОБА_7 зняли кайданки та відпустили додому, через що наявні підстави вважати, що останній був затриманий, однак відповідний протокол затримання не складався.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу того, що судом першої інстанції не прийнято до уваги показання обвинуваченого, надані ним під час досудового розслідування, де він свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України визнавав, то, відповідно до ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Отже, проаналізувавши надані в суді показання обвинуваченого, свідків, та інші докази, надавши їм оцінку з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку з чим визнав його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні.

Що стосується посилання прокурора на не вирішення судом першої інстанції питання процесуальних витрат, то у постанові від 22.02.2018 року у справі № 572/3094/16-к Верховний Суд зазначив, що відсутність рішення про відшкодування процесуальних витрат не є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення. За змістом ч. 1 ст. 412 КПК України такі порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть вважатися істотними, оскільки не перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. Питання про відшкодування процесуальних витрат у кримінальному провадженні може бути вирішене судом на стадії виконання вироку в порядку, передбаченому ст. 537 КПК України.

Отже, виправдувальний вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України, а викладені в ньому висновки суду щодо невинуватості ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні - обґрунтованими.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду провадження судом першої інстанції, які могли би вплинути на правильність висновків суду або б мали наслідком безумовне скасування вироку, колегією суддів не встановлено і в апеляційній скарзі не наведено.

З огляду на наведене, підстав для скасування виправдувального вироку та постановлення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 , про що просив прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає, а тому вона задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні залишити без задоволення, а вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ___________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3