Провадження №1-кп/127/1175/21
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2024 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

сторони захисту: адвокатів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.12.2021 за № 0000078, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Дашківці Літинського району Вінницької області, громадянина України, одруженого, з середньою спеціальною освітою, працюючого заступником начальника відділу технічного нагляду та виробництва Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами другою статті 28, частиною першою статті 364 Кримінального кодексу України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки села Олександрівка Тростянецького району Вінницької області, громадянки України, з вищою освітою, не працюючої, заміжньої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною п`ятою статті 27, частиною другою статті 28, частиною першою статті 364 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з обвинувальним актом у відповідності до розпорядження міського голови Вінницької міської ради № 558-О від 24.06.2016 ОСОБА_7 з 01.07.2016 призначений на посаду заступника начальника відділу технічного нагляду та виробництва Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради (далі - Департамент).

Департамент є структурним підрозділом Вінницької міської ради та його службові особи, у відповідності до Положення про департамент капітального будівництва Вінницької міської ради, затвердженого рішенням Вінницької міської ради від 29.03.2019 № 1688 (далі - Положення), у своїй діяльності керуються Конституцією України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, Європейською хартією місцевого самоврядування, іншими міжнародними договорами та правовими актами, ратифікованими Верховною Радою України, Законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про службу в органах місцевого самоврядування», «Про державну службу» та іншими законами України з питань організації та діяльності органів місцевого самоврядування, постановами Верховної Ради України, актами Президента України, декретами, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, Статутом Вінницької міської об`єднаної територіальної громади, рішеннями міської ради і виконавчого комітету, розпорядженнями міського голови, даним Положенням, державними будівельними нормами, наказами Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України і іншими нормативними актами.

Основним завданнями Департаменту є: реалізація повноважень виконавчих органів міської ради в галузі будівництва, які визнані законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», та іншими нормативними актами; забезпечення виконання завдань з реконструкції та будівництва житлових будинків, об`єктів освіти, охорони здоров`я, зв`язку, транспорту, торгівлі, громадського харчування, комунального господарства, культурно-побутового й іншого призначення та ефективного використання капітальних вкладень, що спрямовуються на цю мету; сприяння впровадженню в будівництво прогресивних проектних рішень, нових будівельних матеріалів, конструкцій та виробів.

Разом з тим, відповідно до Розділу 2 «Завдання та обов`язки» посадової інструкції заступника начальника відділу технагляду та виробництва Департаменту, доведеної до відома ОСОБА_7 останній, виконуючи обов`язки заступника начальника відділу технагляду, був зобов`язаний: проводити перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єктів; перевіряти відповідність виконаних будівельно-монтажних робіт будівельним нормам та дотримання законодавства в галузі будівництва; перевіряти відповідність обсягів та якості виконаних робіт проектно-кошторисній документації; контролювати виконання підрядниками вказівок і приписів, виданих за результатами проведення технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду; вести облік обсягів оплачених та проведених будівельних робіт; проводити огляд та оцінку виконаних робіт; оформлювати акти робіт, проведених з недоліками тощо.

Крім того, згідно з положеннями Розділу 3 «Права» посадової інструкції заступника начальника відділу технагляду та виробництва Департаменту, доведеної до відома ОСОБА_7 , останній, займаючи посаду заступника начальника відділу технагляду, був вправі: брати участь у розгляді питань і прийнятті в межах своїх повноважень рішень; вносити пропозиції з відповідних питань та покращення роботи, приймати певні рішення, візувати в межах своєї компетенції окремі документи.

Також, положеннями Розділу 4 «Відповідальність» посадової інструкції заступника начальника відділу технагляду та виробництва Департаменту, доведеної до відома ОСОБА_7 , останній, займаючи посаду заступника начальника відділу технагляду, ніс відповідальність: за порушення Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» та вимог антикорупційного законодавства; за невиконання внутрішнього трудового розпорядку та покладених на нього обов`язків.

Таким чином, враховуючи здійснення ОСОБА_7 на постійній основі функцій представника місцевого самоврядування, а також постійне обіймання ним в органах місцевого самоврядування посади, пов`язаної з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, відповідно до частини третьої статті 18 Кримінального кодексу України (далі КК), а також пункту 1 Примітки до статті 364 КК ОСОБА_7 , обіймаючи посаду заступника начальника відділу технагляду та виробництва Департаменту, є службовою особою.

Згідно зі Статутом ПП «Рослана» ОСОБА_8 є засновником та директором ПП «Рослана ()» з 11.03.2002, про що 24.01.2005 у ЄДРПОУ здійснено відповідний запис.

ПП «Рослана» зареєстровано 11.03.2002 та у відповідності до положень Статуту даного приватного підприємства здійснює: роздрібну торгівлю залізними виробами, будівельними матеріалами та санітарно-технічними виробами в спеціалізованих магазинах (основний); інші роботи із завершення будівництва; транспортне оброблення вантажів; надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна; будівництво житлових і нежитлових будівель; організацію будівництва будівель; будівництво доріг і автострад; будівництво трубопроводів; будівництво споруд електропостачання та телекомунікацій; будівництво інших споруд; знесення та підготовчі роботи на будівельному майданчику; електромонтажні роботи; монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування; інші будівельно-монтажні роботи, штукатурні роботи, покриття підлоги й облицювання стін, малярні роботи та скління; покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи.

Разом з тим, у відповідності до положень Статуту ПП «Рослана», директор даного приватного підприємства: є одноосібним виконавчим органом підприємства; здійснює керівництво діяльністю підприємства; видає в межах своєї компетенції накази, контролює їх виконання, директор підприємства без доручення засновників діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами; здійснює інші повноваження, покладені на нього відповідно до діючого законодавства; організовує роботу по підбору та формуванню кадрового резерву підприємства; подає на затвердження засновників штатний розпис та розмір посадових окладів співробітників підприємства; розпоряджається майном підприємства, в тому числі грошовими засобами.

Крім того, згідно з положеннями Статуту ПП «Рослана», директор даного приватного підприємства, ОСОБА_8 , займаючи посаду директора даного підприємства, вправі: представляти підприємство в установах, підприємствах та організаціях без довіреності(доручення); розпоряджатися майном та коштами, які перебувають у власності підприємства, відповідно до законодавства; закуповувати необхідні матеріальні ресурси у підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності та видів господарювання; укладати договори, відкривати в установах банків розрахункові та інші рахунки, видавати доручення; доручати виконання окремих організаційно-господарських функцій своїм заступникам, керівникам структурних підрозділів Підприємства; видавати накази та інші акти, давати вказівки, обов`язкові для всіх керівників підрозділів та працівників Підприємства.

Також, положеннями Статуту ПП «Рослана», ОСОБА_8 , займаючи посаду директора даного підприємства, несе персональну відповідальність: за невиконання або неналежне виконання покладених на неї засновниками завдань, реалізацію його повноважень, дотримання трудової дисципліни; за результати діяльності Підприємства, ефективне використання його майна, рентабельність і перспективний розвиток Підприємства; за правильне і економне використання Підприємством матеріальних ресурсів.

Таким чином, в силу виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій директор ПП «Рослана» ОСОБА_8 , відповідно до частини третьої статті 18 КК, є службовою особою.

За результатами процедур державних закупівель, проведених протягом 2017-2019 років, між Департаментом та ПП «Рослана» укладено наступні договори підряду: договір № 36 від 26.12.2017 по об`єкту «Реконструкція (термомодернізація) фасаду будівлі аеровокзалу КП «Аеропорт Вінниця» в с. Гавришівка, Вінницького району, Вінницької області»; договір № 03-12/18 від 19.12.2018 по об`єкту «Реконструкція (термомодернізація) фасаду будівлі аеровокзалу КП «Аеропорт Вінниця» в с. Гавришівка, Вінницького району, Вінницької області»; договір № 06-05/19 від 06.06.2019 по об`єкту «Реконструкція будівлі (термомодернізація) комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад № 18 Вінницької міської ради» по провулку Гладкова, 7 в м. Вінниці»; договір 27-08/19 від 29.08.2019 по об`єкту «Реконструкція будівлі (термомодернізація) комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад № 52 Вінницької міської ради» по вул. Василя Порика, 17 в м. Вінниці».

Відповідно до положень вказаних вище договорів, а також пункту 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції, а їх істотні умови не можуть змінюватися після підписання до виконання сторонами зобов`язань у повному обсязі. Крім того, умовами вказаних договорів передбачено, що договірна ціна є твердою, складається з локальних кошторисів та встановлюється незмінною на весь обсяг будівництва з наданням виконавцем робіт гарантій, в тому числі фінансових, щодо реалізації проектних рішень в установлені строки за фіксовану ціну.

Разом з тим, при здійсненні Департаментом своєї діяльності у сфері здійснення технічного нагляду за будівництвом житлових будинків, об`єктів освіти, охорони здоров`я, зв`язку, транспорту, торгівлі, громадського харчування, комунального господарства, культурно-побутового і іншого призначення, заступником начальника відділу технічного нагляду та виробництва Департаменту ОСОБА_7 , який, разом із цим, виконував функції щодо технічного нагляду на вказаних вище об`єктах будівництва, умисно, за попередньою домовленістю із директором ПП «Рослана» Сороколітою про вчинення ним протиправних, всупереч інтересам служби, дій на користь вказаного приватного підприємства у вигляді оплати виконаних будівельних робіт за завищеними цінами або їх завищених обсягів за рахунок коштів місцевого бюджету, безпідставно прийнято та завірено довідки КБ-3 та акти КБ-2в по договорам № 27-08/19 від 29.08.2019 (акти № 1 за жовтень 2019 року, № 2 за грудень 2019 року, № 4 та № 4а за грудень 2019 року, № 5 за березень 2020 року, № 6 за квітень 2020 року), № 06-05/19 від 06.06.2019 (акти № 1 за серпень 2019 року, № 2 за вересень 2019 року, № 3 за жовтень 2019 року, № 4 за листопад 2019 року, № 5 за грудень 2019 року) із включеними до них зайвими витратами на загальну суму 16156,39 грн, в результаті чого вартість виконаних робіт та матеріалів, в тому числі і їх завищені обсяги, сплачено Департаментом в повному обсязі на користь ПП «Рослана», у відповідності до платіжних доручень № 80 від 27.04.2020, № 37 від 16.03.2020, № 86 від 24.09.2019, № 126 від 28.10.2019, № 210 від 21.12.2019, № 62 від 16.08.2019, № 38 від 03.07.2019, № 116 від 28.10.2019, № 152 від 26.11.2019, № 206 від 21.12.2019.

В подальшому, на виконання досягненої раніше домовленості між заступником начальника відділу технічного нагляду та виробництва Департаменту ОСОБА_7 та директором ПП «Рослана» ОСОБА_8 , спрямованої на вчинення ним протиправних, всупереч інтересам служби, дій на користь вказаного приватного підприємства у вигляді оплати виконаних будівельних робіт за завищеними цінами або їх завищених обсягів за рахунок коштів місцевого бюджету, під час фактичного виконання ПП «Рослана» будівельних робіт на замовлення Департаменту за договором № 27-08/19 від 29.08.2019, службовими особами вказаного приватного підприємства до актів виконаних будівельних робіт КБ-2в № 1 за жовтень 2019 року, № 2 за грудень 2019 року № 4 та 4а за грудень 2019 року, № 5 за березень 2020 року, № 6 за квітень 2020 року, безпідставно, без документального підтвердження даними бухгалтерського обліку, включено роботу машин та механізмів в обсязі 10,88 маш/годин на суму 4385,73 грн, які були прийняті та завірені Департаментом в особі заступника начальника відділу технічного нагляду та виробництва Департаменту ОСОБА_7 і подані ним для здійснення оплати, внаслідок чого обсяг вказаних робіт із завищеної вартістю безпідставно сплачено в повному обсязі на користь ПП «Рослана» Департаментом у відповідності до платіжних доручень № 80 від 27.04.2020, № 37 від 16.03.2020, № 86 від 24.09.2019, № 126 від 28.10.2019, № 210 від 21.12.2019.

Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що при виконанні ПП «Рослана» будівельних робіт на замовлення Департаменту умовами договорів № 27-08/19 від 29.08.2019, № 06-05/19 від 06.06.2019 та № 36 від 26.12.2017 не передбачалося будівництво виконавцем робіт тимчасових матеріально-технічних складів для зберігання матеріалів, виробів та конструкцій, як наслідок, при цьому робота та вартість бортових автомобілів до вартості виконаних будівельних робіт не включається.

Однак, незважаючи на умови перелічених вище договорів, на виконання попередньо досягненої домовленості між заступником начальника відділу технічного нагляду та виробництва Департаменту ОСОБА_7 та директором ПП «Рослана» ОСОБА_8 , спрямованої на вчинення ним протиправних, всупереч інтересам служби, дій на користь вказаного приватного підприємства у вигляді оплати виконаних будівельних робіт за завищеними цінами або їх завищених обсягів за рахунок коштів місцевого бюджету, директором ПП «Рослана» ОСОБА_8 до розділу ІІ «Будівельні машини і механізми» підсумкових відомостей ресурсів актів КБ-2в №1, №2, №3, №4, №5 та №6 за серпень, жовтень, листопад та грудень 2019 року по договору № 06-05/19 від 06.06.2019, акта КБ-2в № 10 за серпень 2020 року по договору № 27-08/19 від 29.08.2019 та акту КБ-2в № 2 за вересень 2018 року по договору № 36 від 26.12.2017, безпідставно, без документального підтвердження даними бухгалтерського обліку, зайво включено роботу автомобілів бортових вантажопідйомністю 3 т (шифр ресурсу СН201-11) в обсязі 47,02 маш/годин на загальну суму 9074,37 грн., які були прийняті та завірені Департаментом в особі заступника начальника відділу технічного нагляду та виробництва Департаменту ОСОБА_7 і подані ним для здійснення оплати, в результаті чого обсяг вказаних робіт із завищеної вартістю безпідставно сплачено в повному обсязі на користь ПП «Рослана» Департаментом у відповідності до платіжних доручень № 80 від 27.04.2020, № 37 від 16.03.2020, № 86 від 24.09.2019, № 126 від 28.10.2019, № 210 від 21.12.2019, № 62 від 16.08.2019, № 38 від 03.07.2019, № 116 від 28.10.2019, № 152 від 26.11.2019, № 206 від 21.12.2019, № 7 від 18.07.2018, № 11 від 24.09.2018, № 14 від 26.10.2018, № 18 від 20.12.2018.

Крім того, досудовим розслідуванням шляхом порівняння локальних кошторисів договірної ціни з актами форми КБ-2в та контрольними обмірами за актом контрольного обміру (обстеження) об`ємів виконаних робіт по об`єкту «Реконструкція будівлі (термомодернізація) комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад № 52 Вінницької міської ради» по вул. Василя Порика, 17 в м. Вінниці», що виконувалися ПП «Рослана» на замовлення Департаменту за договором № 27-08/19 від 29.08.2019, встановлено умисне завищення службовими особами ПП «Рослана» обсягів виконаних робіт з установлення вузлів проходу витяжних вентиляційних шахт без їх фактичного виконання, а саме: витяжна вентиляційна шахти з діаметром патрубка 355 мм, в кількості 3 шт. (шифр і № позиції нормативу Е20-24-2); витяжна вентиляційна шахти з діаметром патрубка 560 мм, в кількості 5 шт. (шифр і № позиції нормативу Е20-24-3); витяжна вентиляційна шахти з діаметром патрубка 800 мм, в кількості 6 шт. (шифр і № позиції нормативу Е20-24-4).

В результаті цього, на виконання попередньо досягненої між заступником начальника відділу технічного нагляду та виробництва Департаменту ОСОБА_7 та директором ПП «Рослана» ОСОБА_8 , спрямованої на вчинення ним протиправних, всупереч інтересам служби, дій на користь вказаного приватного підприємства у вигляді оплати виконаних будівельних робіт за завищеними цінами або їх завищених обсягів за рахунок коштів місцевого бюджету, в порушення вимог п. 6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, до загальних обсягів та вартості робіт, визначених актом КБ-2в за серпень 2020 року, на загальну суму 930889,77 грн., службовими особами ПП «Рослана» безпідставно, а саме за відсутності їх фактичного виконання, включено завищені обсяги та вартість виконаних будівельних робіт за договором № 27-08/19 від 29.08.2019 на суму 76501,78 грн., які були прийняті та завірені Департаментом в особі заступника начальника відділу технічного нагляду та виробництва Департаменту ОСОБА_7 і подані ним для здійснення оплати. Як наслідок, завищений обсяг вказаних вище робіт безпідставно сплачено в повному обсязі на користь ПП «Рослана» Департаментом у відповідності до платіжного доручення № 187 від 28.08.2020.

Вказані вище порушення, що призвели до зайвих видатків на загальну суму 106118,27 грн, які оплачені Департаментом на підставі прийнятих та завірених заступником начальника відділу технічного нагляду та виробництва Департаменту ОСОБА_7 актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, на користь ПП «Рослана» в повному обсязі, встановлені та підтверджені Актом ревізії № 06-30/5 від 28.12.2020 фінансово-господарської діяльності Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради за період з 01.01.2017 по 31.08.2020, проведеної Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння (злочинів) не визнав і суду пояснив, що після перевірки КРУ були виявлені недоліки, а у подальшому йому було вручене повідомлення про підозру.

З-поміж пред`явленого йому обвинувачення мова йде про те, що не було підтверджене використання механізмів під час проведення робіт. Однак у його посадові обов`язки не входить перевірка використання механізмів. Він мав перевіряти виконання робіт, а роботи були виконані.

Щодо посилання на відсутність підтвердження використання складу був укладений договір з твердою грошовою сумою, в йому 2% складських передбачені Держстандартом. КРУ ж рекомендувало застосувати 0,75%, однак перевірка застосування коефіцієнту під час виконання договірних робіт не входить до кола його повноважень. Роботи були виконані згідно з наданою документацією, перевірка ж застосованого коефіцієнту мала бути здійснена зовсім іншими особами та іншим департаментом.

Щодо монтажу вентиляції роботи були виконані в повному обсязі, однак в ході експлуатації виникла потреба у проведенні гарантійного ремонту. Під час перевірки проводили контрольні заміри і на покрівлі виявили три демонтовані вузли, однак цей демонтаж був здійснений для проведення гарантійного ремонту, оскільки протікання утворилось не з вини замовника. У подальшому робота вентиляції була відновлена, був проведений повторний огляд, у тому числі й із залученням спеціалістів КРУ. Спеціалісти КРУ зазначили про демонтаж обладнання на суму біля 76 тис. грн., але при цьому вказали, що суму потрібно уточнити. Він на ці відомості подавав зауваження. Після закінчення робіт, КРУ зазначили, що зауваження з цього приводу відсутні й збитки не завдані.

Зауважив, що відповідно до актів вартість робіт складає 5100 грн, однак КРУ в акті перевірки зазначило про 76 тис. грн, при цьому відсутнє обґрунтування зазначеної суми, натомість є посилання на те, що сума має бути уточнена. Частковий демонтаж вентиляції був здійснений для усунення недоліків, однак на час підписання акту виконаних робіт бороти були виконані у повному обсязі. На час демонтажу він присутній не був, був зафіксований лише недолік, який був усунутий. Після виконання робіт він переконався у наявності вентиляції, комісійно був складений акт про усунення недоліків. Зауважив, що протікання документально оформлене не було, оскільки нормативно така вимога відсутня. Дефектний акт має бути складений лише у разі виконання непередбачуваних робіт. У разі усунення недоліків за кошти виконавця він та інші особи департаменту документи не оформляють, оскільки роботи з усунення недоліків виконує підрядник. Під час контрольного огляду представник КРУ робив фото і в акті зазначив, що фото додаються до акту, однак він таких фотографій не бачив.

З ОСОБА_9 він не спілкувався і домовленості на вчинення будь-яких протиправних діянь у нього були відсутні. Під час виконання робіт він спілкувався з виконробом, участі в укладанні договору він не приймав, про наявність договору він дізнався на стадії його виконання. Він починає роботу з підрядником лише після отримання дозволу на виконання робіт на підставі наказу департаменту капітального будівництва.

По Гавришівці він не орієнтується у договорах, був лише відповідальним і працював з об`єктом. Він мав перевіряти обсяг і якість виконаних робіт. Іноді в ході виконання робіт необхідно виконати непередбачувані роботи, тому для цього має бути укладена додаткова угода. Однак до підписання договорів він відношення не має.

Щодо школи він має право на підписання актів про виконання прихованих робіт, актів виконаних робіт. Ці акти підписуються протягом виконання робіт, а по їх завершенню акт готовності об`єкта до експлуатації. Акти щодо включення механізмів до робіт він не підписував і підписувати не міг, оскільки це не входить до його повноважень. Акт виконаних робіт у цій частині перевіряє кошторисний відділ, плановий відділ та бухгалтерія, а він мав підтвердили лише наявність виконаних робіт на об`єкті та дотримання ДСТУ. Цей акт формує підрядник, а департамент лише його перевіряє. Після підписання актів необхідні документи мають бути направлені у казначейство, однак він не може сказати, які саме документи мають бути направлені у казначейство, оскільки це не входить до його повноважень.

На перевірку акту комісія не створювалась, кожен мав перевіряти свій напрямок. Він перевіряв лише виконання робіт. Для нього важливо, щоб робота була виконана і виконана якісно. В акті він не може побачити, яким чином робота була виконана, йому заборонено втручатись у діяльність підприємства, яке виконує роботи.

Аналогічно й щодо використання бортових автомобілів. Він підписав акти виконаних робіт, але в межах його повноважень щодо обсягу та якості виконаних робіт. Крім нього, ці акти мали бути підписані особою з кошторисного відділу, планового відділу та бухгалтерії. Без підписів зазначених осіб чи буде виконане доручення на оплату він не знає. Він також не може повідомити, який з примірників акту виконаних робіт має бути поданий до казначейства.

Щодо 16 тис. заготівельно складських договірна ціна складається на підставі кошторису й у подальшому, після підписання договору, ця ціна змінена бути не може. Коефіцієнт у 2% був застосований на підставі Держстандарту, який чинний. Однак застосування цього коефіцієнту перевіряв кошторисний відділ, він не може здійснювати перевірку цих відомостей, натомість мав перевіряти лише виконання робіт. Цю суму в акті виконаних робіт не видно, але вона була закладена в кошторис і саме кошторисний відділ це перевіряє.

Він не втручається у спосіб виконання робіт. Складування матеріалів може бути здійснене у складське приміщення або в інший спосіб. Він не може втручають у діяльність підприємства. Також департамент не може міняти тверду договірну ціну.

КРУ рекомендувало коефіцієнт 0,75% під час перевірки, але вже після виконання робіт. Застосування відповідного коефіцієнту повноваження кошторисного відділу, він не може впливати на вибір цього коефіцієнта.

Стасюк його колега, який вів роботи до виходу на пенсію, після чого він прийняв незавершені роботи, у тому числі й по садочку. Він не укладає договори і вплинути на кошторисний відділ не може, кошторисна вартість визначена на момент підписання договору.

Щодо завищення обсягів фінансування мають бути не підтверджені обсяги, але це не його компетенція, він перевіряє лише виконання обсягу робіт. Акти виконаних робіт він підписував у межах визначеного кошторису. Вартість матеріалів перевіряє кошторисний відділ і він це питання контролювати не може. Він перевіряє лише обсяг і якість виконаних робіт.

Обвинувачена ОСОБА_8 у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого їй діяння (злочинів) не визнала та суду пояснила, що вона були директора ПП «Рослана» на час підписання договорів, які зазначені в обвинувальному акті. До підписання зазначених договорів проектно-кошторисну документацію розробляв інститут, а потім їх перевірку здійснював технагляд. Лише після цього умови договору були виставлені на прилюдні торги. Після надання учасником торгів документів, останні знов були перевірені й лише після цього вони підписали договір, умови якого готує тендерний комітет. Очолюване нею підприємство вносити будь-які зміни до запропонованих умов договору не могло, тобто те, що винесене на тендер, має бути відображене у договорі. Крім того, після підписання договору зміни до нього внесені бути не могли.

За результатами проведення аудиту фінуправління посилалось на виявлення невідповідності. Однак у підприємства наявне програмне забезпечення, за допомогою якого був вирахуваний коефіцієнт і саме ці документи підприємством були подані на тендер і вони були погоджені тендерним комітетом.

Роботи, які зазначені у звіті фінуправління, були проведені протягом чотирьох років на різних об`єктах, загальна сума невідповідності складає біля 16 тис. грн.

Щодо 4 тис. грн. (використання кранів) під час зустрічної перевірки надається 10 днів на подання документів. Вона точно не пам`ятає, можливо, документи були подані не вчасно, але документи на підтвердження виконаних робіт були подані.

Щодо 9 тис. грн. (бортові автомобілі) це сума по трьох об`єктах, однак у технічному завданні є посилання на перевезення матеріалів. Усі документи, пов`язані з виконанням цих робіт, були надані, однак ревізор сказав, що ці витрати потрібно виключити. Він не мотивував своє твердження. Аудитори сказали, що у висновку їм потрібно хоч щось написати. Усі кошти за результатами проведення аудиту підприємство повернуло.

Щодо 76 тис. грн. (вентиляція) підприємством був укладений договір з субпідрядником на суму біля 496 тис. грн. Підприємство перерахувало кошти субпідряднику і останній влітку виконав роботи з монтажу вентиляційних систем, однак восени було виявлене протікання, тому був викликаний представник субпідрядника і у подальшому субпідрядник виявлені недоліки усунув по гарантії. Для проведення цих робіт виникла необхідність у демонтажу вентиляції (вартість демонтованих вузлів та їх робіт складала біля 76 тис. грн.), а потім змонтували назад. На час проведення перевірки матеріали були, однак вони були демонтовані. При цьому договір закритий не був і підприємство мало право проводити зазначені роботи. Після повторного монтажу вентиляції це було документально зафіксовано. Вона була присутня на об`єкті, але на горищі, де змонтована вентиляція, не була. Також вона не була присутня на об`єкті під час проведення перевірки аудитором. Демонтаж був здійснений саме у зв`язку з необхідністю гарантійного виконання робіт субпідрядником, оскільки виникло протікання. Вона не може точно, сказати, чи було затікання зафіксоване документально, однак після затікання підприємство за власний кошт ремонтувало стелю. Про це вони говорили ревізору, на що той повідомив, що це не буде порушенням, якщо підприємство виконає роботи швидко.

На підприємстві була особа, яка займалась підготовкою актів виконаних робіт. Акт виконаних робіт надавали у технагляд і після погодження обсягів виконаних робіт вона підписувала акт як директор підприємства. Вона не була присутня на об`єкті, оскільки це не входило до кола її повноважень, з ОСОБА_10 вона не контактувала, оскільки останній контактував з відповідальною особою підприємства.

Вона як сторона договору не могла змінювати тверду грошову ціну, визначену в договорі, при цьому за межі кошторису підприємство під час виконання робіт не вийшло.

Коефіцієнт, про який йшла мова у акті перевірки, застосовує не бухгалтер, а кошторисник. На підприємстві не було ліцензованого кошторисника (вони не могли його мати), тому використовували спеціальне ліцензоване програмне забезпечення для обрахунку кошторису. Після підготовки кошторису його перевіряє тендерний комітет замовника до укладення договору. Лише після проведеної перевірки підприємство укладало договір, який готував замовник. Після підписання договору, до нього зміни внесені бути не могли і підприємство не могло відступити від визначеного кошторису.

2% - було визначене саме зазначеним вище програмним забезпеченням, з яким погодився і тендерний комітет замовника. За результатами проведення аудиту був зазначений коефіцієнт 0,75, тому ця різниця була повернута, однак мав бути використаний коефіцієнт 2, як такий, що був погоджений замовником.

Аудитори сказали, що їм потрібно написати хоч щось, незалежно від того, чи були ці факти підтверджені. За результатами аудиту підприємство повернуло приблизно 16, 4 та 9 тис. грн. Ці кошти були повернуті на вимогу аудиторів, однак з результатами аудиту вони не погоджувались, оскільки у разі наявності недоліків у роботі саме замовник мав повернути документи із зауваженнями.

Договори, які зазначені в обвинуваченні, вона бачила і підписувала їх. Також вона підписувала акти виконаних робіт, але вона їх не перевіряла, оскільки після підготовки відповідальною особою акту виконаних робіт останній має бути перевірений бухгалтером і людиною з технагляду і лише після їх погодження вона підписувала акти виконаних робіт, які після цього були подані до департаменту капітального будівництва для погодження і здійснення оплати на їх підставі. Документи у департамент заносив виконроб, вона відношення до цього не мала. У замовника кошторисник завіряє акти.

Усі витрати, про які йде мова у акті ревізії, підтверджені документально, зазначені у техзвіті та погоджені замовником, тому вважає, що це не порушення, оскільки підприємство виконало необхідні роботи, у зв`язку з виконанням яких понесло певні витрати, які в подальшому підтвердило документально. Зауважила, що підприємство під час виконання робіт не могло відступати від твердої договірної ціни, яка була узгоджена до підписання договору.

З ОСОБА_10 вона не спілкувалась і у неї не було будь-якої домовленості з останнім. Довгий представник технагляду, який перевіряє виконання робіт згідно з договором. Відношення до господарської діяльності очолюваного нею підприємства ОСОБА_10 не має. У департаменті мав бути власний кошторисник, який перевіряв витрати.

На час підписання нею документів останні ознаки підробки не містили, якби вони містили ознаки підробки, вона б їх не підписала.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що він підрядник, який виконував роботи в дитячому садочку. Йому належить спеціалізована фірма, яка виконує певні види робіт. Договір, наданий йому для огляду захисником, був укладений, його компанія могла виконати роботи у дитячому садочку № 52 по вул. В. Порика в м. Вінниці. Його працівники закупили товар, зазначений в акті виконаних робіт, та змонтували обладнання встановили вентиляцію в повному обсязі і підписали акт виконаних робіт з ПП «Рослана». В подальшому частково демонтували вентиляцію, оскільки було виявлене протікання покрівлі. Протікання виявили восени, коли звернулись ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Його працівники усунули недоліки.

Він в основному мав справу з ОСОБА_13 .

Він чув, що на об`єкті була проведена перевірка, в ході якої здійснене посилання на те, що не підтверджені обсяги виконаних робіт. Однак він зі своєї сторони договір виконав у повному обсязі і його компанія отримала повний розрахунок.

Напряму з ОСОБА_14 він не спілкувався. Акт він після виконання робіт передає генеральному підряднику, який після оформлення повертає йому належний йому примірник. Як саме була проведена оплата виконаних робіт, повідомити не може, вважає, що був сплачений аванс, після чого вони почали проведення робіт.

Він не може повідомили, коли після закінчення перевірки була установлена вентиляція після її демонтажу, оскільки йому не відомо, коли була проведена така перевірка.

Монтажні роботи на об`єкті проводили ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Вони ж і пішли на усунення недоліків після повідомлення з ПП «Рослана» про протікання. Однак майстри усунули недоліки частково, оскільки його фірма ремонтом даху не займається. Документів про виявлення протікання він не бачив. За усунення недоліків оплату не здійснювали.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні пояснив, що він мав автокран і надавав відповідні послуги, будучи оформленим як ФОП.

З ПП «Рослана» у нього був укладений договір останнє здійснювало ремонт даху по вул. В. Порика в м. Вінниці. Його найняли для подачі матеріалів та зняття будівельного сміття. Це було протягом 2-х днів. Він обрахував витрати, склав акт виконаних робіт та отримав оплату. Дату проведення цих робіт він не пам`ятає, можливо, у жовтні була глибока осіння пора. Однак це був 2020 рік.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснив, що він працював виконробом у ПП «Рослана», готував тендерну документацію, приймав участь у відкритих торгах і готував договірну вартість. Підприємство уклало договори щодо проведення ремонтних робіт в аеропорті в Гавришівці, в садочку № 18 та № 52 за результатами проведення відкритих торгів. Він контролював виконання робіт на цих об`єктах.

Договори готував замовник, однак усі умови були виставлені на «Прозоро». У разі перемоги в торгах, договір, який був виставлений, незмінний. З підприємством був підписаний договір на 3 об`єкта, але у різний час. Договірна ціна була визначена твердою і не могла бути зміненою після укладання договору. Розрахунки були проведені на підставі виконаних робіт, він не мав права вносити зміни до розрахунків.

Станом на грудень 2020 року всі договори були виконані в повному обсязі, також у повному обсязі надійшли кошти за їх виконання.

Підприємством були підписані акти виконаних робіт, однак специфікація підписана не була. Акти виконаних робіт підписували по факту виконання таких робіт. Представник технагляду перевіряв виконані роботи і лише після цього підписував акт. Представником технагляду по садочку по вул. В. Порика в м. Вінниці був Довгий. Під час підписання актів Сороколіта на об`єкті присутня не була, оскільки ці питання узгоджує виконроб, а вона лише візує документи. Підтвердженням факту виконаних робіт є його підпис.

Вважає, що 2% заготівельно-складських витрат були застосовані правильно, оскільки під час проведення аукціону підприємство вказало загальну вартість договірної ціни, а це був внутрішній розрахунок договірної ціни, що не впливає на тверду договірну ціну, з якою погодився замовник.

Щодо роботи машин та механізмів під час перевірки підприємство надало документи згідно з вимогою, однак частину наданих документів контролер не прийняв до уваги. Усі витрати підприємства підтверджені документально. Був укладений договір з ФОП ОСОБА_19 , у якого був взятий в оренду кран. У подальшому він оформив з підприємством усі необхідні документи.

Щодо використання бортових автомобілів це автомобіль, який належить підприємству і був використаний для перевезення матеріалів. За цим фактом був проведений відповідний облік, витрати відображені в подорожніх листах, а потім у бухгалтерському обліку. Аудиторам були надані усі необхідні документи.

Підприємство збитки бюджету не спричинило, однак не могло оскаржити результати аудиту зустрічної перевірки. За результатами проведення аудиту кошти на суму біля 29 тис. грн. підприємство компенсувало кошти на підставі платіжних документів.

Щодо відхилення в обсягах виконаних робіт на суму біля 76 тис. грн. у серпні був підписаний акт виконаних робіт, у тому числі й щодо вентиляційних шахт. Під час оформлення цих актів був присутній представник технагляду. Цей акт підписали комісійно, оскільки роботи щодо вентиляції проводив субпідрядник ТОВ «Ватіс». У листопаді, тобто після монтажу вентиляційних шахт, було виявлене затікання, тому вони демонтували вентиляційні короби, закрили дах, замовили додаткове обладнання для усунення протікання. На час проведення цих робіт вентиляційні короби були на горищі у демонтованому виді. Після надходження необхідного обладнання вони установили короби на місце і ТОВ «Ватіс» усунули недоліки. Після цього був проведений повторний огляд, показали аудиторам і останні зробили відмітку про усунення недоліків.

У серпні перевірку вентиляційних шахт робив ОСОБА_10 . Демонтаж і подальший монтаж проводив субпідрядник. Підприємство у зв`язку з цим витрат на понесло, оскільки це гарантійний випадок і усі витрати, пов`язані з усуненням недоліків поніс субпідрядник. Усі понесені підприємством витрати були підтверджені документально.

Про частковий демонтаж вентиляції вони повідомили замовника, оскільки саме замовник повідомив про виявлені недоліки. Виявлені недоліки були усунуті в межах дії укладеного договору.

Довгий підписував акти виконаних робіт як представник технагляду. Довгий мав право зупинити виконання робіт у разі виявлення порушення технології, однак ОСОБА_10 не повинен контролювати вартість понесених підприємством витрат на матеріали, оскільки був підписаний договір з твердою ціною. Довгий ніс відповідальність за обсяг і якість виконаних робіт, однак не мав контролювати роботу машин та механізмів, він міг лише запросити документи з цього приводу.

Акт готовності вентиляції це система, яка була включена в обсяг робіт, виконаних станом на серпень. Усі документи з цього приводу готував субпідрядник. Акт готовності вентиляції був підготовлений субпідрядником і він підписав його. У подальшому акт готовності був включений до переліку робіт на підставі акту виконаних робіт. Акт готовності обов`язковий документ, однак фінансовий тягар на його основі не виникає. Акт готовності підписує три сторони, а акт виконаних робіт лише замовник та генеральний підрядник. На проведення гарантійного ремонту додаткові документи не складаються, оскільки це передбачено договором і в межах гарантії мають бути усунуті виявлені недоліки. Разом з тим, він не може сказати, чи передбачене договором оформлення документів на гарантійний ремонт.

Аудитор робив фотофіксацію усіх об`єктів, у тому числі й вентиляції, однак підприємству виготовлені фото надані не були, був наданий лише акт. У підприємства був акт демонтажу вентиляції та подальшого її монтажу, однак ревізор ці документи до уваги не прийняв. Після проведення гарантійного ремонту була комісія від замовника, оформили необхідні документи акт контрольних обмірів (обстеження). Цей акт був складений після гарантійного ремонту, який зайняв біля 20 днів, однак точно не скаже.

Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні пояснив, що в листопаді він підписував акт контрольних замірів. Цей акт був складений, оскільки в ході обстеження системи вентиляції було встановлено, що останні не відповідали документації, у зв`язку з тим, що вентиляція була частково демонтована. У подальшому ці роботи були повторно виконані.

Він заступник директора департаменту капітального будівництва міської ради і до складу цієї комісії він був включений директором департаменту.

Вентиляція була встановлена, але потім демонтована для виконання ремонтних робіт. На момент підписання первинного акту ці роботи (з монтажу вентиляції) були виконані в повному обсязі.

Він не пам`ятає, чи фотографували аудитори відсутність, а у подальшому наявність усіх частин вентиляції. Він не пам`ятає, чи були сліди протікання. Він особисто у листопаді слідів протікання не бачив, оскільки була ясна погода і дощів не було. Необхідність такого демонтажу була встановлена на підставі повідомлення користувача адміністрації садочку. Вважає, що умови договору підряду виконані в повному обсязі, тому висновки, викладені аудиторами, вважає такими, що не ґрунтуються на фактичних обставин справи.

Довгий здійснював нагляд на об`єкті на підставі наказу директора департаменту. Технагляд це якісні характеристики (дотримання технології), обсяг виконаних робіт, випробування тощо. Цих обов`язків дуже багато, але ОСОБА_10 не повинен контролювати витрати підрядника, оскільки договором встановлена тверда договірна ціна. Усе інше це господарська діяльність підрядника, яку департамент контролювати не може. Довгий мав перевірити лише якісні характеристики та виконання обсягу робіт, проте департамент не повинен контролювати, як саме і за допомогою кого чи чого виконані роботи. Збитки нанесені не були, оскільки підрядник усував недоліки в ході виконання робіт в межах дії основного договору.

Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні пояснив, що він бачив довідку, складену за результатами аудиту, він приймав участь у проведенні зустрічної звірки в якості спеціаліста. Під час проведення перевірки були залучені два спеціаліста, кожен з яких виконував свій обсяг перевірки. З ним був ОСОБА_22 начальник відділу.

В ході проведення перевірки він досліджував застосування коефіцієнтів при визначенні складських витрат, роботу бортових автомобілів. Усі інші перевірки виконані іншим спеціалістом.

В договорі була встановлена тверда грошова ціна. В ході проведення перевірки були виявлені відхилення, однак відхилення не означає наявність порушень, оскільки наявність порушень визначає перевірка на підставі зустрічної звірки. Зайві видатки теж не можна вважати шкодою чи збитками, оскільки ці кошти зайво сплачені, з недотриманням приписів законодавства.

Зустрічна звірка не контрольний захід, це документальна звірка виконаних робіт, в ході якого не може бути зроблений висновок про заподіяння шкоди. Ця довідка може бути покладена лише в основу (підставу) перевірки, яка робить висновок про заподіяння шкоди.

Локальні кошториси сторони могли коригувати, але на підставі кошторисної документації. У подальшому під час складання договірної ціни мала бути перевірена кошторисна документація на відповідність вимогам закону. Захисник посилається на ОСОБА_23 , яка почала діяти з грудня 2021 року, тому вони користувались Держстандартом від 2013 року.

За результатами звірки та ревізії ПП «Рослана» усунула виявлені порушення, однак він не може сказати, яким чином ці порушення були усунуті.

ОСОБА_22 очолював комісію і саме він готував документи за результатами перевірки. Участі у формуванні акту за підписом ОСОБА_22 він не приймав, оскільки він у склад ревізійної комісії включений не був. Він (свідок) склав довідку, яка лягла в основу акту ревізії, але опис акту ревізії робив керівник ревізійної бригади. Він не може сказати, яким чином проводили цю ревізію.

«Виявлені відхилення підлягають уточненню з моменту виявлення» означає, що уточнення може бути проведене шляхом повернення коштів або коригування якихось процесів.

Щодо витрат по бортових автомобілях ці витрати можна включати до кошторису за наявності об`єктного складу. Але якщо проектом не передбачене будівництво складів, такі витрати включати не можна, оскільки документацією не було передбачене використання приоб`єктного складу. Будівництво такого складу вимагає додаткових витрат і ці витрати могли бути відкориговані. Однак під час перевірки не було враховане використання саме внутрішнього складу. При цьому він на об`єкті не був, оскільки проводив документальну перевірку. Наявність зазначеного складу має бути підтверджене проектом та понесеними витратами. Якщо ж відсутнє підтвердження витрат на його будівництво, витрати з його використання до уваги не приймають. Саме тому витрати, які підтверджені накладними та подорожніми листами, не були враховані, оскільки ці документи не підтверджують факт використання приоб`єктного складу, натомість підтверджують факт перевезення від постачальника. Місце складання та приоб`єктний склад не тотожні поняття, тому використання бортових автомобілів передбачене лише у разі використання приоб`єктного складу. Саме тому в разі відсутності такого складу відповідні витрати не можуть бути враховані, оскільки у вартість матеріалів має бути включена транспортна складова.

Підсумкова відомість ресурсів має декілька розділів. Перевезення матеріалів враховане у їх вартості.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) дослідив докази, клопотання про дослідження яких було заявлене сторонами кримінального провадження, а саме:

-копію розпорядження Вінницького міського голови № 558-о від 24.06.2016, згідно з яким ОСОБА_7 призначений на посаду заступника начальника відділу технагляду та виробництва департаменту капітального будівництва міської ради;

-копію посадової інструкції заступника начальника відділу технагляду та виробництва департаменту капітального будівництва міської ради, затвердженої 04.05.2020;

-копію акту № 06-30/5 від 28.12.2020, відповідно до якого за результатами ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради за період з 01.01.2017 по 31.08.2020, за результатами проведення ревізії встановлені ряд порушень, зокрема, в частині проведення взаєморозрахунків з ПП «Рослана» - відсутність підтвердження даними бухгалтерського обліку роботи машин та механізмів, чим завищена вартість виконаних робіт на суму 4385,74 грн. з ПДВ заготівельно-складські витрати для металевих виробів включені до поточної вартості матеріальних ресурсів в розмірі 2%, а необхідно 0,75%, в результаті чого завищена вартість виконаних робіт на суму 16156,39 грн з ПДВ; безпідставно до актів приймання виконаних будівельних робіт форми включена робота автомобілів бортових на суму 9074,37 грн з ПДВ; під час проведення реконструкції будівлі комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад № 52 Вінницької міської ради» по вул. В. Порика, 17 в м. Вінниці завищені обсяги виконаних робіт на суму 76501,78 з ПДВ, зокрема з виконання робіт з установлення вузлів проходу витяжних вентиляційних шахт; порушення на загальну суму 106118,27 грн допущені директором ПП «Рослана» ОСОБА_8 , заступником начальника відділу технагляду та виробництва Департаменту ОСОБА_7 та працівником за строком трудовим договором Департаменту ОСОБА_24 ; завищена вартість виконаних робіт в сумі 106118,27 грн на дату завершення ревізії відшкодована частково на суму 76501,78 грн шляхом виконання робіт;

-копію довідки зустрічної звірки в приватному підприємстві «Рослана» з питань документального та фактичного підтвердження виду, обсягу, якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради № 06-30/90-з від 18.12.2020, зміст якої узгоджується з актом № 06-30/5 від 28.12.2020;

-копію висновку експерта № 20/7 від 02.06.2021, згідно з яким, зокрема, висновки Акту ревізії від 28.12.2020 № 06-30/5 фінансово-господарської діяльності Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради за період з 01.01.2017 по 31.08.2020, складеного фахівцями Управління Північного офісу держаудитслужби у Вінницькій області в частині, що стосується завищення ПП «Рослана» вартості виконаних будівельних робіт, документально підтверджуються в сумі 106118,27 грн;

-платіжне доручення № 446 від 02.02.2021, відповідно до якого ПП «Рослана» сплатило на користь казначейства України кошти в сумі 29616,49 грн на підставі довідки управління північного офісу держаудитслужби у Вінницькій області № 06-30/90-з від 18.12.2020;

-документи та відомості, що стосуються виконання підписаних у період з 01.01.2017 по 01.05.2020 Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради з ПП «Рослана» договорів на виконання робіт з реконструкції та/або будівництва об`єктів соціальної сфери та життєзабезпечення населення;

-висновок експертів № 6113/6114/6115/6116/6117/6118/21-21 від 15.09.2021, відповідно до якого підписи у наданих для проведення експертизи документах виконані, зокрема, заступником директора ДКБ ВМР ОСОБА_24 , ПП «Рослана» ОСОБА_8 ;

-копію акту технічної готовності системи вентиляції від 25.08.2020, згідно з яким монтажні роботи з реконструкції системи природної вентиляції «Дошкільного навчального закладу № 52 Вінницької міської ради» по вул. В. Порика, 17 в м. Вінниці виконані відповідно до проектної документації, стандартів, технічних умов, будівельних норм і правил виробництва та приймання робіт, системи підготовлені і можуть бути допущені до експлуатації;

-копію наказу Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради № 3 від 11.01.2020, відповідно до якого у зв`язку зі звільненням ОСОБА_24 заступника директора департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради, відповідальним за ведення технічного нагляду по об`єкту «Реконструкція будівлі (термомодернізація) комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад № 52 Вінницької міської ради» по вул. В. Порика, 17 в м. Вінниці призначений ОСОБА_7 заступник начальника відділу технагляду та виробництва департаменту капітального будівництва міської ради;

-договірна ціна і довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат на підставі договору № 14 від 17.08.2017;

-договірна ціна і довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат на підставі договору № 06-05 від 06.06.2019;

-договірна ціна і довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат на підставі договору № 27-08/19 від 29.08.2019;

-договір про надання послуг технічною № 01/10-20 від 01.10.2020, акт наданих послуг № 135, видатковий касовий ордер, витяг ФОП та калькуляція витрат;

-накладна-вимога на відпуск дизпалива на суму 3500 грн та подорожні листи за серпень 2019 року;

-накладна-вимога на відпуск дизпалива на суму 9149,50 грн та подорожні листи за жовтень 2019 року;

-договір монтажу системи вентиляції № 13/07-20 від 13.07.2020 між ТОВ «Ватіс» та ПП «Рослана», довідка про вартість виконаних робіт та витрати, акт приймання виконаних будівельних робіт, підсумкова відомість перевлашування витяжної вентиляції, платіжні доручення та накладна № 1700 від 27.08.2020;

-акт контрольного обміру від 27.11.2020 та від 17.12.2020;

-довідка про відсутність заборгованості з платежів за 2020 та 2021 ПП «Рослана» з ГУ ДПС у Вінницькій області.

Аналізуючи показання обвинувачених, свідків, досліджені за клопотанням сторін кримінального провадження докази сторони обвинувачення та захисту, суд дійшов до такого висновку.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_8 під час виступу в судових дебатах здійснив посилання на те, що докази у кримінальному провадженні мають бути визнані недопустимими, оскільки зібрані неуповноваженим органом досудового розслідування слідчим відділом СБ україни у Вінницькій області, а відтак здобуття доказів та висунення обвинувачення не у передбачений КПК України спосіб.

Оцінюючи зазначені твердження захисника, суд вважає за доцільне зауважити таке.

Згідно з обвинувальним актом у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 08.12.2021 за №0000078, під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 19.12.2017 за №0000379, 08.12.2021 прокурором у кримінальному провадженні Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_3 виділені в окреме провадження матеріали досудового розслідування за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, окремо за частиною другою статті 28, частиною першою статті 364 КК та за частиною другою статті 28, частиною першою статті 366 КК. Відповідно відомості внесені до ЄРДР 08.12.2021 за №0000078 та 08.12.2021 за №0000079.

08.12.2021 прокурором у кримінальному провадженні Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_3 прийняте процесуальне рішення про об`єднання вищезазначених матеріалів досудових розслідувань в одне провадження.

Крім того, даним прокурором, у цій же постанові, прийняте рішення про направлення до СВ УСБУ у Вінницькій області для здійснення подальшого досудового розслідування об`єднаного кримінального провадження за №0000078 від 08.12.2021 ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою статті 28, частиною першою статті 364, частиною другою статті 28, частиною першою статті 366 КК.

Обґрунтовуючи своє твердження, захисник здійснив посилання на частину другу статті 216 КПК, якою передбачений виключний перелік статей КК, за якими слідчі органів безпеки здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень. Зауважив, що абзац другий передбачає виключний перелік кримінальних правопорушень, при розслідуванні яких слідчі органів безпеки можуть здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень за статтями 364 та 366 КК.

Оскільки передбачених частиною другою статті 216 КПК підстав здійснення слідчими органів безпеки досудового розслідування кримінального провадження за №0000078 від 08.12.2021 не існувало, захисник вважає, що процесуальний прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_3 не мав повноважень на визначення органу досудового розслідування за слідчим СБУ та відповідно до частини першої статті 216 КПК зобов`язаний був вказане кримінальне провадження скеровувати слідчим органам Національної поліції за якими й визначати підслідність.

Також захисник здійснив посилання на постанову Верховного Суду (далі ВС) від 28.10.2021 (справа № 725/5014/18), у якій ВС зауважив, що докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином. Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

У постанові від 24.05.2021 (справа № 640/5023/19) ВС виснував, наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими на підставі статті 86, пункту 2 частини третьої статті 87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

В постанові від 14.04.2020 (справа № 761/34909/17) ВС зауважив, що порушення підслідності це однозначна підстава для визнання доказів недопустимими, незважаючи на те, що підслідність визначалась Генеральним прокурором України.

У постанові від 06.10.2022 (справа № 369/13131/18) ВС зауважив, що правові підстави для відступу від висновку, сформульованого у постанові від 24.05.2021 (справа № 640/5023/19) встановлені не були.

При цьому в постанові від 24.05.2021 (справа № 640/5023/19) ВС сформулював такий висновок.

Змістом частини п`ятої статті 36, статей 86, 87, 110, 214, 216 КПК визначається належна правова процедура реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених частиною п`ятою статті 36 КПК, яка містить такі елементи: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні - постанові; г) вмотивованість такої постанови.

Обов`язковою передумовою реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених частиною п`ятою статті 36 КПК, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим статті 216 КПК, як неефективного та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування.

Наявність відповідних відомостей, які стосуються конкретного кримінального провадження, щодо його неефективності відповідним прокурором може бути встановлено на будь-якому етапі досудового розслідування, в тому числі і на його початку, та бути підставами для прийняття рішення в порядку і відповідно до вимог частини п`ятої статті 36 КПК.

У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована у відповідному процесуальному рішенні - постанові Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, яка має відповідати вимогам статті 110 КПК, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.

Постанова про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування, як зазначив ВС, має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яка здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості.

У разі доручення Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, визначеним статті 216 КПК, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень. У такому випадку матиме місце недотримання належної правової процедури застосування частини п`ятої статті 36 КПК та порушення вимог статей 214, 216 КПК.

Тому ВС виснував, що наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі статті 86, пункту 2 частини третьої статті 87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

У постанові від 15.06.2021 (справа № 204/6541/16-к) ВС зазначив, що порушення порядку отримання доказів, яке призводить до їх недопустимості, визначається правилами допустимості доказів, передбаченими главою 4 § 1 КПК та іншими статтями КПК, в яких такі правила сформульовані. При цьому ВС визнавав, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

Таким чином, як зазначив ВС, сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду, у тому числі на допустимості доказів, використаних у судовому розгляді.

Відповідно до частини 1 статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме відомості (фактичні дані), які отримані саме завдяки такому порушенню. Тобто закон вимагає встановити прямий причинний зв`язок між порушенням прав людини і отриманими доказами.

ВС зазначив, що не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів. Необґрунтовано тривале тримання під вартою або погані умови утримання можуть становити серйозне порушення фундаментальних прав особи, однак самі собою не впливають на допустимість доказів, отриманих під час кримінального провадження.

Тому, навіть якщо докази отримані в той час, коли сталося порушення того чи іншого права, однак це порушення прямо не впливало на отримання доказу, а лише співпадало у часі, це не є достатньою підставою для висновку, що докази отримані «внаслідок» такого порушення.

Отже, як зазначив ВС, для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити його вплив на процес і характер отримання доказів.

У постанові від 17.10.2023 (справа №455/844/16-к) ВС зазначив, що докази, отримані з порушеннями КПК України, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних; порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами.

В ході судового розгляду кримінального провадження був підтверджений той факт, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні було здійснене слідчим відділом УСБ України у Вінницькій області. Однак, за результатами судового розгляду також був підтверджений той факт, що таке досудове розслідування було здійснене на підставі відповідної постанови прокурора. Слід також зауважити, що кримінальне провадження, яке було предметом судового дослідження, є виділеним кримінальним провадженням і відомості щодо первинного кримінального провадження не були предметом судового дослідження. Вище суд звертав увагу на твердження ВС, згідно з яким постанова про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яка здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження, як зазначив ВС, утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості.

Відповідно до речення першого частини п`ятої статті 364 КПК учасники судового провадження мають право в судових дебатах посилатися лише на ті докази, які були досліджені в судовому засіданні.

При цьому, стверджуючи про недопустимість зібраних у кримінальному провадженні доказів у зв`язку з порушенням порядку їх отримання здійснення досудового розслідування неуповноваженим органом захисник обвинуваченої в судовому засіданні, окрім посилання на зазначені вище висновки ВС, здійснив посилання на ті документи, які не були предметом судового дослідження, а також не навів, яким чином здійснення досудового розслідування слідчим відділом УСБ України у Вінницькій області на підставі відповідної постанови прокурора про визначення підслідності, порушило фундаментальні права його підзахисної. Разом з тим, ВС у згаданих захисником постановах зауважував, що рішення про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, його обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні. Відповідні клопотання про дослідження конкретних документів з цього приводу захисником заявлені не були. Саме тому ці твердження захисника, на переконання суду, в частині наявності правових підстав для визнання усіх доказів, зібраних у кримінальному провадженні, недопустимими слід визнати такими, що не ґрунтуються на наданих суду матеріалах.

При цьому суд вважає за доцільне зауважити, що у наданих суду матеріалах наявна постанова про зміну попередньої кваліфікації діяння.

У постанові від 06.07.2022 (справа № 464/5140/18) ВС зауважив, що ухвалення слідчим постанови про перекваліфікацію за іншою статтею Особливої частини КК, а не за тією, за якою було розпочате кримінальне провадження органом досудового розслідування, КПК не передбачене.

При цьому в постанові від 19.10.2023 (справа №718/1189/22) ВС зауважив, що повідомлення про підозру та обвинувальний акт не можуть містити принципових відмінностей у викладенні фактичних обставин, які впливають на обсяг обвинувачення чи кваліфікацію дій винного.

З огляду на те, що обвинувальний акт уточнює формулювання обвинувачення на підставі зібраних доказів, його зміст і зміст повідомлення про підозру можуть не збігатися. Різний за змістом виклад у письмовому повідомленні про підозру та обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення в частині дати скоєння протиправного діяння, на переконання ВС, не свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону.

З наданої суду копії постанови від 16.11.2021 про зміну попередньої правової кваліфікації випливає, що на час винесення зазначеної постанови підозра будь-якій особі висунута не була. Натомість підозра ОСОБА_7 була вручена 17.12.2021, а ОСОБА_8 13.12.2021. Саме тому суд вважає, що правові підставі для визнання зібраних у кримінальному провадженні доказів недопустимими з цих підстав також відсутні.

З обвинувального акта випливає, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні зловживання службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, та внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, вчинене за попередньою змовою групою осіб. ОСОБА_8 обвинувачується у пособництві у зловживанні службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, а також у внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, вчиненому за попередньою змовою групою осіб. Разом з тим, ухвалою суду від 12.12.2023 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнені від кримінальної відповідальності, передбаченої частиною другою статті 28, частиною першою статті 366 КК, на підставі пункту 1 частини першої статті 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

Суд вважає за доцільне з огляду на викладене зазначити таке.

У постанові від 13.06.2019 (справа №233/4889/16-к) ВС зауважив, що можливість ідентифікації при викладенні фактичних обставин створює преюдицію винуватості особи, стосовно якої не було ухвалено обвинувального вироку.

Однак, у постанові від 19.11. 2019 (справа №759/10575/16-к) ВС зауважив, що обставини, встановлені вироком суду на підставі угоди про визнання винуватості або про примирення, не можуть мати преюдиціального значення при розгляді кримінального провадження щодо іншої особи. Обґрунтовуючи зазначений висновок, ВС здійснив посилання на те, що по-перше, чинний КПК не містить норми, яка би вказувала напреюдиціальне значення таких вироків для доказування фактичних обставин кримінального правопорушення в межах іншого кримінального провадження щодо інших осіб (ст.90 КПК вказує лише на преюдиціальне значення рішення національного чи міжнародного суду, яким встановлено порушення прав і свобод людини, для вирішення питання щодо допустимості тих чи інших доказів). По-друге, обставини вчинення злочину у вироку на підставі угоди не встановлюються на підставі повного та всебічного дослідження доказів у межах змагальної процедури за участю всіх фігурантів інкримінованого правопорушення, а набувають значення правової презумпції в силу визнання цих обставин сторонами угоди тазатвердження її судом. По-третє, надання вироку на підставі угоди преюдиціального значення у кримінальному провадженні щодо інших осіб порушуватиме гарантії статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини.

Аналогічний висновок ВС сформулював у постанові від 05.08.2020 (справа № 700/361/17).

Хоча зазначені висновки висловлені ВС щодо преюдиціального значення вироку в кримінальному провадженні, ухваленого на підставі угоди, суд вважає, що такі висновки мають бути враховані судом при вирішенні цього кримінального провадження.

З огляду на викладене суд вважає за доцільне зауважити, що згідно з пред`явленим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення випливає, що останні обвинувачувались у зловживанні службовим становищем та внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей. Як суд вже зазначив вище, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були звільнені від кримінальної відповідальності внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей у зв`язку із закінченням строків давності й кримінальне провадження в цій частині судом закрите.

Зі змісту частини першої статті 337 КПК випливає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Саме тому суд вважає, що обвинувачення в частині внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей не може бути предметом судового дослідження у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у зловживанні службовим становищем. Разом з тим, з пред`явленого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення випливає, що внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей було способом вчинення зловживання службовим становищем. Тому ці обставини і були предметом судового дослідження у межах пред`явленого обвинувачення.

Отже, як випливає з обвинувального акта, ОСОБА_7 вчинив зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди, вчинене за попередньою змовою групою осіб. Відповідно ОСОБА_8 пособництво у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

У постанові від 23.12.2020 (справа № 299/2144/17) ВС зазначив, що зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого статті 364 КК.

Таким чином, як зазначив ВС, одним з елементів об`єктивної сторони зловживання владою або службовими становищем всупереч інтересам служби є наслідок у вигляді завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (частина перша статті 364 КК).

ВС також у цій постанові зауважив, що пунктом 3 примітки до статті 364 КК визначено, що істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 цього Кодексу вважається така шкода, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

ВС зазначив, що у постанові Верховного Суду України (далі ВСУ) від 27.10.2016 (справа № 5-99кс16) зазначений, що диспозиція частини першої статті 364 і частини першої статті 365 КК, якими передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру).

Також ВСУ в цьому ж рішенні вказав, що у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру, на думку суду, має бути належним чином підтверджено (у тому числі цивільним позовом як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) і не викликати сумніву.

ВС звернув увагу на те, що ВС, постановляючи ухвалу від 30.08.2018 (справа № 13-40кс18), не знайшов підстав для відступу від існуючої правозастосовчої практики, орієнтованої лише на кількісний (вартісний) показник виміру істотної шкоди, заподіяної охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

Таким чином, як висновував ВС, виходячи з буквального розуміння змісту пункту 3 примітки статті 364 КК, істотна шкода може мати виключно матеріальний вимір і перераховуватися в матеріальний еквівалент.

У постанові від 09.02.2022 (справа № 707/661/17) ВС зауважив, що кримінально-правові норми, передбачені статтею 364 КК, регулюють родову групу явищ, які охоплюють собою прояви кримінально-протиправного вчинення зловживання владою або службовим становищем з боку службових осіб, ознаки яких визначені в примітках 1, 2 статті 364 КК (публічної сфери права).

У кримінальному праві, як зауважив ВС, зловживанням владою або службовим становищем є використання влади або службового становища (а отже, тих повноважень і можливостей впливу, які обумовлені компетенцією службової особи) всупереч інтересам служби, тобто всупереч тим цілям і завданням, для досягнення і реалізації яких вони надані службовій особі.

Використанням влади чи службового становища, згідно з твердженням ВС, є вчинення дій, зумовлених покладеними на неї обов`язками з виконання відповідних функцій. Діяння, змістом яких є використання службовою особою влади або службового становища, може: перебувати в межах її компетенції; перебувати в межах не її, а компетенції інших органів або службових осіб; перебувати поза межами компетенції будь-яких органів або службових осіб.

Вчинення дій всупереч інтересам служби формально завжди є виходом поза межі наданих повноважень, оскільки ті надаються виключно на законних підставах для використання в спосіб і в порядку, визначеними приписами нормативних актів. Наскільки б явно винувата особа не виходила за межі своїх повноважень, внутрішнім змістом її дій є використання влади або службового становища, якщо вони безпосереднього пов`язані з службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень.

Обов`язковою умовою притягнення до кримінальної відповідальності є встановлення того, що дії винної особи перебували у безпосередньому зв`язку з її службовими повноваженнями, були зумовлені тими фактичними можливостями, що вони походять від службового становища особи, виконуваних функцій і наданих повноважень, що існує неподільний зв`язок між службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень та їх використанням для вчинення злочину.

Зловживання службовим становищем це будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби прав і можливостей, пов`язаних з її посадою.

Корисливий мотив, інші особисті інтереси та інтереси третіх осіб є обов`язковими ознаками зловживання владою або службовим становищем і підкреслюють той факт, що цей злочин може бути вчинено під впливом саме таких спонукань. Для зловживання владою або службовим становищем службовій особі властива спеціальна мета одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

Згідно з приміткою до статті 364 КК істотною шкодою у статті вважається така шкода, яка в 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Отже, з урахуванням наведених приписів кримінального закону та висновків, сформульованих ВС, істотна шкода може мати виключно матеріальний вимір і перераховуватися в матеріальний еквівалент. При цьому завдання істотної шкоди є обов`язковою ознакою складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 364 КК.

З пред`явленого обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення випливає, що останнім інкриміноване вчинення продовжуваного злочину, який був вчинений протягом 2017 2020 років, тому завдана шкода була обрахована сумарно, тобто за версією сторони обвинувачення в цей період:

- за договором підряду №27-08/19 від 29.08.2019 безпідставно включені та оплачені зайві витрати на загальну суму 16156,39 грн та включена роботу машин та механізмів на суму 4385,73 грн;

- за договорами №06-05/19 від 06.06.2019, №27 08/19 від 29.08.2019 та договору №36 від 26.12.2017 зайво включені робота автомобілів бортових на загальну суму 9074,37 грн.

- за договором №27- 08/19 від 29.08.2019 встановлене умисне завищення обсягів робіт з установлення вузлів проходу витяжних вентиляційних шахт на суму 76501,78 грн.

При цьому, як випливає з пред`явленого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення випливає, що 16159,39 грн обрахована сумарно за трьома різними договорами підряду, а саме договір 27-08/19 на суму 8953,33 грн; договір 06-05/19 на суму 3989,19 грн; та договір №14 на суму 3213,87 грн. Зазначені договори підряду стосуються трьох різних об`єктів.

Захист в своїй промові у судових дебатах зауважив, що стороною обвинувачення збитками вважається різниця за коефіцієнтами, однак, згідно з твердженням захисту, такі коефіцієнти застосовані, оскільки висвітлені і вказані самим замовником Департаментом капітального будівництва під час започаткування тендерної процедури і зазначені на офіційному сайті «Прозоро». Тому, на переконання захисту, саме така вартість робіт і значена в договорах та документації і не може бути зменшена на власний розсуд сторонами договірних відносин, тобто Департаментом або ПП «Рослана».

Крім того, згідно з твердженням захисту, загальна сума 29616,49 грн за вказаними вище трьома договорами включає в себе ПДВ, який був одразу сплачений в сумі 5923,30 грн при розрахунках між сторонами, та згодом сума 29616,49 грн в повному обсязі була повернута в дохід держави. Тому, на переконання захисту, ПДВ в сумі 5923,30 грн сплачений у подвійному розмірі.

На підтвердження зазначеної тези захисник посилався на платіжне доручення №446 від 02.02.2021, а також довідки про відсутність заборгованостей з платежів та те, що ПП «Рослана» станом на 2020 та 2021 роки не мала податкового боргу, недоїмки зі сплати єдиного внеску, інших заборгованостей з платежів.

Оцінюючи ці твердження захисту, суд вважає за доцільне зауважити таке.

На підтвердження винуватості обвинувачених в частині завищення вартості виконаних робіт стороною обвинувачення надані копія акту № 06-30/5 від 28.12.2020; копія довідки зустрічної звірки в приватному підприємстві «Рослана» № 06-30/90-з від 18.12.2020; копія висновку експерта № 20/7 від 02.06.2021; платіжне доручення № 446 від 02.02.2021; документи та відомості, що стосуються виконання підписаних у період з 01.01.2017 по 01.05.2020 Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради з ПП «Рослана» договорів на виконання робіт з реконструкції та/або будівництва об`єктів соціальної сфери та життєзабезпечення населення; копію акту технічної готовності системи вентиляції від 25.08.2020 та інші документи щодо здійснення ПП «Рослана» господарської діяльності з виконання згаданих вище робіт.

Захисник при цьому зауважив, що копія акту № 06-30/5 від 28.12.2020 та копія довідки зустрічної звірки в приватному підприємстві «Рослана» № 06-30/90-з від 18.12.2020 не можуть бути використанні в якості доказів у кримінальному провадженні. Зокрема, захисник зауважив, що ці документи були отримані до початку здійснення досудового розслідування. Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити таке.

У постанові від 23.06.2021 (справа № 234/8803/18) ВС зауважив, що кримінальний процесуальний закон не встановлює отримання доказів шляхом надання дозволу на проведення позапланової перевірки ані слідчими суддями, ані прокурорами, слідчими результати таких перевірок призначених у межах розслідування кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді, є недопустимими доказами відповідно до частини другої статті 86 КПК не повинні бути використані під час ухвалення судових рішень у межах кримінального провадження.

Як суд зазначив вище, захисник здійснював посилання на те, що зазначені Акт та Довідка отримані до початку досудового розслідування. Зазначені твердження захисника узгоджуються з наданими суду документами, однак з наданих суду документів випливає, що наведені Акт та Довідка стали однією з підстав для початку досудового розслідування в кримінальному провадженні, яке є предметом судового розгляду. Саме тому ці Акт і Довідка були отримані не в порядку виконання доручення слідчого чи прокурора, а в ході планової ревізії фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання.

При цьому суд вважає за доцільне зауважити, що відповідно до частини першої статті 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Відповідно до частини другої статті 99 КПК до документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати: 1) матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі комп`ютерні дані); 2) матеріали, отримані внаслідок здійснення під час кримінального провадження заходів, передбачених чинними міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України; 3) складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії; 4) висновки ревізій та акти перевірок.

Згідно з частиною першою статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

А частиною другою статті 84 КПК визначено, що п роцесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Зі змісту частини першої статті 94 КПК випливає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Саме тому суд вважає, що наведені вище Акт та Довідка мають бути оцінені у кримінальному провадженні саме в якості документу згідно з правилами, визначеними частиною першою статті 94 КПК, а тому правові підстави для визнання цих документів недопустимими доказами відсутні.

Оцінюючи доводи захисника, суд вважає за доцільне також зауважити, що частиною першою статті 91 КПК визначено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

В постанові від 25.11.2019 (справа № 420/1667/18) ВС зазначив, що обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою частиною першою статті 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені частиною другою 2 цієї норми.

Імперативність пункту 6 частини другої статті 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, як зазначив ВС, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

У решті випадків, згідно з твердженням ВС, сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (а в редакції Закону № 187-IX залучити експерта).

На підтвердження розміру завданої шкоди у кримінальному провадженні представник сторони обвинувачення, окрім згаданих вище Акту та Довідки, надав і копію висновку експерта № 20/7 від 02.06.2021, який підтверджені висновки, сформульовані в Акті та Довідці.

Захисник у своїй промові здійснив посилання на те, що наведений Висновок не може бути прийнятий судом до уваги в якості доказу, оскільки експерт фактично не проводив дослідження, натомість підтвердив висновки Акту. Крім того, захисник зауважив, що сторона обвинувачення не враховує, що згідно з умовами договорів підряду в день укладення кожного з цих договорів, окремо, та складання і затвердження проектно-кошторисної документації за результатами проведення процедур державних закупівель договірна ціна є твердою, незмінною та сталою, саме на дату укладення кожного з цих договорів, тому обрахування вартості виконання робіт обумовлені наявністю таких видатків саме на дату укладення договору, що виключає само по собі ознаку «подовженості діянь», ознаки прямого умислу на дату укладення договорів і можливого подальшого одержання неправомірної вигоди, як це позиціонує сторона обвинувачення, адже спочатку укладається договір, а оплата виконаних робіт проводиться по факту їх виконання поетапно.

Як випливає з висновку № 20/7 від 02.06.2021, експерти підтвердили загальний розмір заподіяної шкоди. Аналогічні відомості були викладені й у Акті № 06-30/5 від 28.12.2020 та довідці № 06-30/90-з від 18.12.2020. Однак у Акті № 06-30/5 від 28.12.2020 та довідці № 06-30/90-з від 18.12.2020 розмір завищених витрат визначений по кожному об`єкту окремо, а у висновку визначена загальна сума завищених витрат. Як суд зазначив вище, у висновку № 20/7 від 02.06.2021 підтверджена правильність визначення розміру завищених витрат у Акті від 28.12.2020 за № 06-30/5. При цьому правові підстави для визнання зазначеного висновку недопустимим доказом з огляду на приписи статті 87 КПК за результатами судового розгляду судом встановлені не були. Тому суд вважає, що твердження сторони захисту про визнання висновку проведеної судової експертизи недопустимим доказом слід визнати хибними.

Оцінюючи доводи сторони обвинувачення та сторони захисту щодо доведеності чи недоведеності винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм діяння, суд вважає за доцільне зауважити таке.

У постанові від 20.06.2011 (справа № 5кс11), від 07.02.2013 (справа № 5-30кс12), від 04.07.2013 (справа № 5-21кс13) ВСУ зауважив, що під продовжуваним злочином слід розуміти суб`єктивне ставлення винної особи до вчинених нею діянь, єдиний умисел тотожних діянь, а діяння, які утворюють відповідний злочин, повинні бути об`єднанні єдиним злочинним наміром. Зміст злочинного наміру в контексті поняття продовжуваного злочину також був розкритий у пункті 6 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», зі змісту якого випливає, що об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру.

У зв`язку з цим сторона захисту здійснила посилання на те, що при укладенні кожного окремо договору підряду №36 від 26.12.2017, №03-12/18 від 19.12.2018, №06-05/19 від 06.06.2019 та №27-08/19 від 29.08.2019 ОСОБА_8 не могла передбачити укладення в майбутньому іншого та наступного договору, тому що застосовується до кожного окремо тендерна процедура процедура державних закупівель. Тому, на переконання захисника діянні ОСОБА_8 не можуть охоплюватись єдиним умислом та тотожністю, сукупністю діянь, крім того, відсутні й підстави та докази єдиного злочинного наміру, а саме заподіяння злочином в майбутньому саме істотної шкоди, яку сторона обвинувачення обраховує сумарно, задля перевищення порогу в сумі 106 тис. грн., необхідної станом на 2020 рік згідно з пунктом 3 примітки до статті 364 КК.

Суд вище зазначив, що відповідно до приписів частини першої статті 94 КПК обов`язок доведення обставин, визначених частиною першою статті 91 КПК, кримінально-процесуальним законом покладений саме на сторону обвинувачення. В судовому засіданні представник сторони обвинувачення не навів доказів, які б спростовували зазначене твердження сторони захисту. Натомість, згідно з пред`явленим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення випливає, що сума завданої шкоди була обрахована за кожним договором окремо і лише на підставі акта № 06-30/5 від 28.12.2020, який підтверджений висновком № 20/7 від 02.06.2021, була обрахована загальна сума завданої шкоди. При цьому, як суд зазначив вище, з наданих суду матеріалів випливає, що предметом судового дослідження були окремі договори, які були укладені за результатами спеціально визначеної законом процедури тендера. Саме тому суд вважає, що твердження захисника про недоцільність сумарного обрахування загальної суми завданої шкоди слід визнати слушними.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_8 в судових дебатах здійснив посилання на те, що з об`єктивної сторони злочин, передбачений частиною першою статтею 364 КК, інкриміноване ОСОБА_8 умисне одержання будь-якої неправомірної вигоди шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, передбачає незаконне, безповоротне та безоплатне одержання такої вигоди. Натомість, за твердженням захисника обвинуваченої, матеріали кримінального провадження містять документальні підтвердження про відшкодування 02.02.2021, до повідомлення про підозру та висунення обвинувачення, вартості, так званого, завищення обсягів робіт на суму 4385,73 грн. з ПДВ, 16156,39 грн. з ПДВ та 9074,37 грн. з ПДВ, з боку ПП «Рослана». Ці обставини, на переконання, захисника, виключають будь-які підстави кримінального переслідування ОСОБА_8 , а тим більше висунення їй обвинувачення на загальну суму від здійснення підприємницької діяльності у період 2017-2020 років.

Вище суд наводив висновок, сформульований ВС у постанові від 23.12.2020 (справа № 299/2144/17). У цьому висновку виходячи з буквального розуміння змісту пункту 3 примітки статті 364 КК, істотна шкода може мати виключно матеріальний вимір і перераховуватися в матеріальний еквівалент.

У постанові від 01.09.2021 (справа № 596/531/20) ВС зауважив, що відсутність заборгованості на день звільнення обвинуваченого з роботи не може свідчити про відсутність у його діях ознак привласнення чужого майна і вказувати лише на ознаки зловживання своїми повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, оскільки поверненням коштів засуджений відшкодував матеріальні збитки, заподіяні власнику майна, яким він незаконно заволодів, вчинивши кримінальне правопорушення. Хоча цей висновок ВС зроблений під час розгляду кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 191 КК, однак суд вважає, що він може бути визнаний застосовним у цьому кримінальному провадженні. Зокрема, злочин, передбаченого статтею 191 КК, який слід вважати закінченим з моменту незаконного безоплатного заволодіння майном або незаконної передачі його третім особам. Аналогічно і злочин, передбачений статтею 364 КК слід вважати закінченим з моменту завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Натомість у постанові від 23.08.2018 (справа № 0912/1638/12) ВС звернув увагу на те, що при корисливому зловживанні владою або службовим становищем, відповідальність за яке передбачена статтею 364 КК, службова особа не заволодіває чужим майном, а, діючи всупереч інтересам служби і протиправно отримуючи вигоду з свого службового становища, заподіює власникові майна майнову шкоду. Отже, відмінність полягає в тому, що службова особа при скоєнні злочину, передбаченого статтею 364 КК, зловживаючи своїм службовим становищем, заподіює майнову шкоду власнику за відсутності хоча б однієї ознаки розкрадання чужого майна. На відміну від злочину, передбаченого частиною другою статті 191 КК, зловживання владою або службовим становищем (стаття 364 КК) може супроводжуватись оплатним вилученням чужого майна, за якого відбувається заміна майна на рівноцінний еквівалент, інше майно, гроші, використання чужого майна для особистих потреб без мети заволодіння ним, у тому числі завищення вартості виконаних робіт.

Саме тому суд вважає, що посилання захисника на відшкодування заподіяної шкоди як на обставину, що свідчить про відсутність в діянні обвинувачених складу інкримінованого їм діяння, не ґрунтуються на приписах кримінального закону. Натомість зазначена обставина може бути врахована, як обставина, що пом`якшує відповідальність обвинувачених (частина перша статті 66 КК) у разі доведення їхньої винуватості у вчиненні інкримінованого діяння.

Захисник, окрім наведеного, здійснив посилання на безпідставність врахування завищення вартості робіт з установлення вузлів проходу витяжних вентиляційних шахт за договором №27-08/19 від 29.08.2019 на суму 76 501,78 грн. В якості заперечення зазначеної обставини захисник здійснив посилання на те, що на час проведення документальної перевірки та складання 27.11.2020 акту контрольного обміру (обстеження) ці матеріальні цінності були в наявності, їх вартість складає 69874,00 грн., але такі окремі складові витяжної вентиляції після їх монтажу, були демонтовані для усунення несправності даху і монтаж, демонтаж і подальший монтаж здійснювався без додаткових витрат за рахунок ТОВ «Ватіс». Зазначені твердження захисника узгоджуються з показаннями обвинувачених та свідка ОСОБА_18 в частині відсутності додаткових витрат на проведення ремонтних робіт. Разом з тим, з пред`явленого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення випливає, що їм інкриміноване не проведення додаткових витрат на ремонт витяжної вентиляції, а відсутність факту виконання робіт згідно з актами виконаних робіт на момент проведення ревізії. При цьому в судовому засіданні наданими письмовими доказами та показаннями свідків, а також обвинувачених був підтверджений той факт, що демонтаж і подальший монтаж вузлів вентиляції документально підтверджений не був. Не був також в ході судового розгляду документально підтверджений і факт наявності дефекту вузлів вентиляції, який зумовив здійснення її демонтажу. Тому наведені вище твердження сторони захисту суд вважає за доцільне визнати хибними, такими, що не ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні матеріалах кримінального провадження.

З огляду на викладене, суд вважає, що за результатами судового розгляду кримінального провадження був підтверджений факт безпідставного включення зайвих витрат за договорами № 27-08/19 від 29.08.2019 № 06-05/19 від 06.06.2019 на загальну суму 16156,39 грн; за договором № 27-08/19 від 29.08.2019 4385,73 грн; за договором № 06-05/19 від 06.06.2019, № 27-08/19 від 29.08.2019 9074,37 грн; за договором № 27-08/19 від 29.08.2019 76501,78 грн.

При цьому суд враховує, що згідно з пред`явленим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинуваченням цими діями обвинувачених місцевому бюджету, в особі Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради, внаслідок зайвих видатків на оплату завищеної вартості виконаних ПП «Рослана» будівельних робіт, завдана матеріальна шкода (збитки) на загальну суму 106 118,27 грн. В якості обґрунтування цього твердження сторона обвинувачення здійснювала посилання на висновок судово-економічної експертизи № 20/7 від 02.06.2021, зміст якого наведений вище. Разом з тим, вище суд наводив висновки ВСУ та ВС щодо обрахування шкоди, завданої злочином, передбаченим статтею 364 КК. Також суд навів висновки ВСУ та ВС щодо правових підстав для визнання діяння продовжуваним злочином. При цьому за результатами судового розгляду об`єктивні дані, які б свідчили про наявність у діянні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ознак саме продовжуваного кримінально караного діяння (злочину), встановлені не були. Натомість за результатами судового розгляду суд встановив, що укладенню зазначених вище договорів передувало дотримання спеціальної визначеної законом процедури тендера. Відомості, як б свідчили про те, що тендери були проведені з порушенням визначеної законом процедури не були предметом судового дослідження у цьому кримінальному провадженні. Натомість предметом судового дослідження були окремі договори, які були укладені за результатами спеціально визначеної законом процедури. Саме твердження захисника про недоцільність сумарного обрахування загальної суми завданої шкоди суд вважав за доцільне визнати слушними.

Вище суд здійснював посилання на те, яка шкода при вчиненні злочину, передбаченого статтею 364 КК, має бути визнана істотною. Зокрема, як визначено у пункті 3 примітки до статті 364 КК істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Пунктом 5 Підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу України (далі ПК) визначено, що у разі, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Відповідно до підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV ПК з урахуванням норм абзацу першого підпункту 169.4.1 пункту 169.4 цієї статті платник податку має право на зменшення суми загального місячного оподатковуваного доходу, отримуваного від одного роботодавця у вигляді заробітної плати, на суму податкової соціальної пільги у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Тобто розмір податкової соціальної пільги в розумінні пункту 5 Підрозділу 1 Перехідних положень ПК дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2019 рік» прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на один місяць для працездатних осіб з 1 січня 2019 року становить 1921 гривень. Отже, розмір податкової соціальної пільги у 2019 році для кримінально-правової кваліфікації становить 960,5 гривень.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на один місяць для працездатних осіб з 1 січня 2020 року становить 2102 гривень. Отже, розмір податкової соціальної пільги у 2020 році для кримінально-правової кваліфікації становить 1051 гривню.

З огляду на викладене для наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 364 КК, шкода, яка заподіяна внаслідок вчинення діяння, передбаченого об`єктивною стороною цього злочину в 2019 році мала перевищувати 96050 грн і у 2020 105100 грн. Вище суд зазначив, що за результатами судового розгляду був підтверджений факт безпідставного включення зайвих витрат за договорами № 27-08/19 від 29.08.2019 № 06-05/19 від 06.06.2019 на загальну суму 16156,39 грн; за договором № 27-08/19 від 29.08.2019 4385,73 грн; за договором № 06-05/19 від 06.06.2019, № 27-08/19 від 29.08.2019 9074,37 грн; за договором № 27-08/19 від 29.08.2019 76501,78 грн. Жодна із наведених сум заподіяної шкоди не перевищує розмір, визначений згідно з приписами примітки 3 до статті 364 КК.

Зі змісту частини другої статті 11 КК випливає, що не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Суд враховує, що ВС у постанові від 12.06.2018 (справа № 712/13361/15) зазначив, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлене обвинувачення.

При цьому ВС у постанові від 04.07.2018 (справа № 688/788/15-к) зазначив, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

У своїй прецедентній практиці ЄСПЛ зазначав, що наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18.01.1978 р. у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Irelandv. the United Kingdom), п. 161, Series А заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту».

Доведення «поза розумним сумнівом» відображає максимальний стандарт, що має відношення до питань, що вирішуються, при визначенні кримінальної відповідальності. Ніхто не повинен позбавлятися волі або піддаватися іншому покаранню за рішенням суду, якщо вина такої особи не доведена «поза розумним сумнівом (Sevtap Veznedaroрlu v. Turkey (Севтап Везнедароглу проти Туреччини).

Крім того, при оцінці доказів ЄСПЛ керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18.01.1978, п. 161, Series A No 25). Проте доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою чи подібних до них неспростованих презумпцій (рішення у справі «Салман проти Туреччини» (Salman v. Turkey), заява No 21986/93, п. 100, ECHR 2000- VII; рішення у справі «Єрохіна проти України» (Yerokhina v. Ukraine), заява No 12167/04, від 15.11.2012, п. 52 з подальшими посиланнями).

ЄСПЛ також зазначив, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції не у всіх справах неухильно застосовується принцип affirmanti incumbit probatio /той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження/ (рішення у справі «Ушаков та Ушакова проти України», (Ushakov and Ushakova v. Ukraine), заява № 10705/12, ECHR 2015).

Відповідно до частини третьої статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь. Аналогічна правова конструкція закріплена й у частині четвертій статті 17 КПК. Зі змісту частини другої статті 8 та частини п`ятої статті 9 КПК випливає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Отже, здійснюючи судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до вимог частини шостої статті 22, частини третьої статті 26, частини першої статті 337 КПК, оцінюючи досліджені у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд прийшов до висновку, що сторона обвинувачення поза розумним сумнівом не довела винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину, а саме зловживання службовим становищем та пособництві у зловживанні службовим становищем відповідно. Як наслідок, на переконання суду, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 згідно з пунктом 1 частини першої статті 373 КПК за цим фактом мають бути виправдані.

Питання щодо речових доказів, наданих суду, підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, з наданих представником сторони обвинувачення документів не вбачається, чи приймались під час досудового розслідування будь-які рішення щодо речових доказів у кримінальному провадженні, а тому суд позбавлений можливості виконати вимоги зазначеної правової норми.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виправдані судом, згідно з приписами статті 124 КПК понесені під час досудового розслідування судові витрати підлягають покладенню на державу.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні, передбаченому частиною другою статті 28, частиною першою статті 364 Кримінального кодексу України, визнати невинним і виправдати в зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується обвинувачений.

ОСОБА_8 в пред`явленому обвинуваченні, передбаченому частиною п`ятою статті 27, частиною другою статті 28, частиною першою статті 364 Кримінального кодексу України, визнати невинною і виправдати в зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується обвинувачена.

Витрати за проведення криміналістичних досліджень покласти на державу.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: