ЖОВТНЕВИЙ РАЙОННИЙ СУД
Миколаївської області
Справа №477/929/23
Провадження №1-кс/477/812/23
УХВАЛА

про відмову в задоволенні клопотання

07 серпня 2023 року місто Миколаїв

Слідчий суддя Жовтневого районного суду Миколаївської області ОСОБА_1 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Миколаєві клопотання прокурора відділу Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000295 від 18 листопада 2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою статті 364-1, частиною першою статті 204 КК України про арешт тимчасово вилученого майна

ВСТАНОВИВ:

26 липня 2023 року до Жовтневого районного суду Миколаївської області засобами поштового зв`язку надійшло клопотання прокурора відділу Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_3 , подане в межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000295 від 18 листопада 2022 року про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, що було вилучено 10 липня 2023 року в ході проведення санкціонованого обшуку іншого володіння особи комплексу нежитлових будівель (об`єктів) АЗС, що розташовані за адресою: Миколаївська область, Березанський район, с. Красне, вулиця Енгельса, 22а, яке на праві власності належить ТОВ «ОНП-Н».

В обґрунтування поданого клопотання вказує, що у провадженні відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Миколаївській області знаходиться кримінальне провадження №0000295, зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань 18 листопада 2022 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою статті 364-1, частиною першою статті 204 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено, що представники ТОВ «Ойл Ультра» та ТОВ «Ойл Ультра плюс», незаконно транспортують, зберігають з метою збуту та здійснюють збут незаконно виготовлених підакцизних товарів.

10 липня 2023 року в ході проведення обшуку іншого володіння особи за місцем знаходження автозаправної станції «ОПН-Н», було виявлено та вилучено майно.

Оскільки майно, вилучене в ході проведення обшуку, що був здійснений на підставі ухвали слідчого судді може бути використане як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а отже відповідає критеріям речових доказів, визначених частиною першою статті 98 КПК України, прокурор звернувся з даним клопотанням у якому просив накласти арешт на тимчасово вилучене майно з метою збереження речового доказу.

У судове засідання прокурор ОСОБА_3 , будучи повідомлений про час та місце розгляду справи, не з`явився, надіславши до суду заяву про розгляд клопотання про арешт майна без його участі, просив клопотання задовольнити

Представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт майна товариства з обмеженою відповідальністю «ОНП-Н», в судове засідання не з`явився, про час, дату та місце слухання справи повідомлений належним чином.

З огляду на викладене, оскільки слідчим суддею з метою забезпечення права особи, стосовно майна якої вирішується питання про накладення арешту, було надано достатньо часу для ознайомлення з матеріалами клопотання, формування своєї позиції та надання пояснень/заперечень з приводу цього клопотання, слідчий суддя вважає можливим розглянути клопотання слідчого про арешт майна за відсутності третьої особи, стосовно майна якої вирішується питання про арешт та прокурора, що відповідає положенням частини першої статті 172 КПК України.

Згідно з положенням частини четвертої статті 107 КПК України, у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Перевіривши надані матеріали клопотання та дослідивши докази по даних матеріалах, слідчий суддя дійшов наступного.

18 листопада 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про скоєння кримінального правопорушення за частиною другою статті 364-1 КК України (кримінальне провадження №0000295) за фактом умисного з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою, такої юридичної особи, своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним правам та інтересам.

В ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000295 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статі 364-1 КК України, здобуто докази, щодо вчинення дій посадовими особами суб`єкта господарської діяльності недержавної форми власності направлених на незаконне придбання, транспортування, зберігання з метою збуту та подальший збут підакцизних товарів, що охоплюється складом кримінального правопорушення, передбаченого частиною першої статті 204 КК України, про що 03 квітня 2023 року внесено відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000117.

Досудовим розслідуванням у цьому кримінальному провадженні встановлено, що представники ТОВ «Ойл Ультра» та ТОВ «Ойл ультра плюс», умисно з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, здійснюють використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним правам та інтересам; та незаконно транспортують, зберігають з метою збуту та здійснюють збут незаконно виготовлених підакцизних товарів.

Відповідно до матеріалів клопотання, органом досудового розслідування встановлено, що керівництво ТОВ «Ойл Ультра», директором та власником якого є ОСОБА_4 , налагодив схему реалізації пального за готівкові кошти з використанням різних видів палива, керосину, домішок та інших хімічних елементів. До своєї протиправної діяльності ОСОБА_4 залучив ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які забезпечували у відповідності до відведених їм організатором злочину функцій, виконували роль водіїв транспортних засобів, якими доставлялося фальсифіковане пальне до належних ОСОБА_7 та іншим фізичним і юридичним особам АЗС, де здійснюється змішування зазначених компонентів з метою їх реалізації під виглядом палива дизельного «Євро-5», який таким фактично не являється.

23 грудня 2022 року органом досудового розслідування проведено контроль за вчиненням злочину у формі контрольної закупки, в ході якої на АЗС підконтрольній ТОВ «Ойл Ультра» закуплено рідину з характерним запахом дизельного палива, об`ємом 5 літрів, яку було поміщено до пластикової ємності об`ємом 5 літрів, яка в свою чергу була опечатано пломбою №ХТН А 463507.

Того ж дня, проведено аналогічний контроль за вчиненням злочину у формі контрольної закупки, в ході якого на іншій АЗС підконтрольній ТОВ «Ойл Ультра» закуплено рідину з характерним запахом дизельного палива, об`ємом 5 літрів, яку було поміщено до пластикової ємності об`ємом 5 літрів, яка в свою чергу була опечатано пломбою №ХТН А 463508.

З метою ідентифікації зазначеної рідини 10 лютого 2023 року постановою слідчого призначено дослідження фізико-хімічних показників речовини (рідини), виконання якого було доручено ДП «Державна паливна компанія «МАСМА» Міністерства енергетики України.

Згідно висновку експерта №59 та №60, рідина яка знаходиться в пластиковій ємності з пломбою №ХТН А 463507 та в пластиковій ємності з пломбою №ХТН А 463508 не може бути ідентифікована, як паливо дизельне відповідно до ДСТУ, та є середнім дистилятом.

Відповідно до договорів поставки №94/22 від 28 березня 2022 року, 404/22 від 26 вересня 2022 року та товаро-транспортних накладних на відпуск нафтопродуктів №РН-1635 від 16 грудня 2022 року, №РН-1635 від 21 грудня 2022 року, №РН-1635 від 25 грудня 2023 року відпуск нафтопродуктів ТОВ «Ойл Ультра» та ТОВ «Ойл ультра плюс» здійснювався безпосередньо ТОВ «Алекспром», за адресою здійснення підприємницької діяльності останнього в смт. Губиниха Новомосковського району Дніпропетровської області, вул. Берегового, 37, що свідчить про походження неякісного/фальсифікованого пального та його розповсюдження указаним підприємством.

У свою чергу під час досудового розслідування встановлено, що для реалізації підакцизних товарів під виглядом дизельного палива «Євро 5» використовує майнові комплекси АЗС «ОКТАНТ», АЗС «КОНТРАКТ-Н», АЗС «Б-ПЛАН», АЗС «ОНП-Н» та інші майнові комплекси АЗС на території Миколаївської області, власники яких здійснюють реалізацію палива невідповідної якості (фальсифіковане пальне), яке їм постачає ОСОБА_4

10 липня 2023 року в ході проведення санкціонованого обшуку іншого володіння особи комплексу нежитлових будівель (об`єктів) АЗС, що розташовані за адресою: Миколаївська область, Березанський район, с. Красне, вулиця Енгельса, 22а, яке на праві власності належить ТОВ «ОНП-Н» було виявлено та вилучено майно, згідно переліку, зокрема резервуари, наповнені паливом різних видів та марок.

Згідно постанови про визнання речовими доказами від 10 липня 2023 року, майно, вилучене в ході обшуку комплексу нежитлових будівель (об`єктів) АЗС, що розташовані за адресою: Миколаївська область, Березанський район, с. Красне, вулиця Енгельса, 22а, яке на праві власності належить ТОВ «ОНП-Н» визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №0000295 від 18 листопада 2022 року.

З метою збереження речових доказів, прокурор ОСОБА_3 26 липня 2023 року звернувся до слідчого судді із клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене в ході обшуку майно.

Вирішуючи клопотання в межах заявлених вимог та відповідно до наданих стороною обвинувачення доказів, а також з урахуванням заперечень третьої особи, стосовно майна якої вирішується питання про накладення арешту на майно, слідчий суддя виходить з такого.

Главою 3 Кримінального процесуального кодексу України унормовано визначення та порядок набуття процесуального статусу сторонами та іншими учасниками кримінального провадження, а також обсяг їх прав та обов`язків.

Зокрема §5 Глави 3 КПК України визначаються особливості процесуального статусу інших учасників кримінального провадження, до яких законодавцем віднесено і третю особу, щодо майна якої вирішується питання про арешт.

Так, нормами статті 64-2 КПК України визначено, що третьою особою, щодо майна якої вирішується питання про арешт, може бути будь-яка фізична або юридична особа, наведений перелік прав та обов`язків такої особи, а також визначені обставини, що обумовлюють набуття особою відповідного процесуального статусу.

В свою чергу, порядок застосування заходів забезпечення кримінального провадження і зокрема арешту майна визначений положеннями Глав 10 та 17 КПК України.

Згідно частини першої статті 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Частиною другою статті 170 КПК України передбачено, що арешт майна допускається з метою збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно частини третьої статті 170 КПК України, у випадку передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, тобто з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до статті 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Враховуючи положення статті 64-2 КПК України, частини третьої статті 170 КПК України, статті 98 КПК України у сукупності, на майно, що було вилучено у ході обшуку комплексу нежитлових будівель (об`єктів) АЗС, що розташовані за адресою: Миколаївська область, Березанський район, с. Красне, вулиця Енгельса, 22а, яке на праві власності належить ТОВ «ОНП-Н» може бути накладено арешт за умови наявності у вилученого майна, ознак, передбачених статтею 98 КПК України.

З клопотання про арешт майна, поданого прокурором ОСОБА_3 встановлено, що такий арешт необхідний з метою збереження речових доказів та для отримання можливості проведення в подальшому всіх необхідних слідчих (розшукових) дій, проведення певних експертних досліджень та забезпечення можливості притягнення винних осіб до відповідальності, в тому числі встановлення участі службових осіб ТОВ «Ойл Ультра» у незаконному придбанні з метою збуту, зберіганні та транспортуванні з метою збуту виявлених незаконно виготовлених підакцизних товарів (дизельного пального).

У свою чергу, відомостей про придбання збут та/або зберігання фальсифікованого пального, чи вилучення будь-якого пального що було поставлено ТОВ «Ойл Ультра» безпосередньо на автозаправну станцію «ОНП-Н», що розташована за адресою: Миколаївська область, Березанський район, с. Красне, вулиця Енгельса, 22а матеріали клопотання не місять та відповідно прокурором у його клопотанні не зазначені.

Як встановлено слідчим суддею під час розгляду клопотання прокурора про арешт майна, ухвалою суду від 06 липня 2023 року про проведення обшуку за вказаною адресою, надано дозвіл на обшуки з метою виявлення та вилучення речей та документів, що мають доказове значення у кримінальному провадженні, зокрема документів про придбання та продаж пального (підакцизних товарів), грошових коштів, цінностей та іншого майна, набутого в результаті вчинення кримінального правопорушення, комп`ютерної техніки, мобільних телефонів, та носіїв інформації (жорсткі диски, флеш- накопичувачі, диски для лазерних систем зчитування, зовнішні накопичувані, тощо), на яких можуть міститися, інформація щодо незаконної діяльності, а саме комп`ютерні програми та інші програмні продукти і ключі доступу (активації) до них, бухгалтерських документів, чорнових записів, блокнотів, щоденників, табелів обліку робочого часу, списків працівників, журналів передачі змін, обліків придбання та реалізації пального, розрахунків з постачальниками, палива у тому числі дизельне паливо та бензин, які можуть мати доказове значення у даному кримінальному провадженні.

Обшук проводився за місцем знаходження автозаправної станції «ОНП-Н» за адресою: Миколаївська область, Березанський район, с. Красне, вулиця Енгельса, 22а.

Таким чином, згідно з прямо встановленими в ухвалі слідчого судді про проведення обшуків обмежень, в ході обшуків підлягали виявленню та можливому вилученню, в тому чи іншому порядку не будь-яке паливо, виявлене на місцях проведення обшуку, а виключно те, щодо якого мається достатні дані для висновку поза розумним сумнівом, що вказані нафтопродукти виготовлені у незаконний спосіб та є пальним низької якості (фальсифіковане пальне).

При цьому, як встановлено в судовому засіданні з пояснень прокурора, що наведені ним у клопотанні та вбачається з матеріалів клопотання, протоколу обшуку від 10 липня 2023 року, під час проведення обшуку здійснювалося вилучення усього пального, що було виявлене на місцях, де він проводився.

Водночас, за відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності ТОВ «ОНП-Н» є оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами та роздрібна торгівля паливом.

Відомостей щодо походження вилученого пального та його невідповідності стандартам ДСТУ матеріали клопотання не містять, тому доводи прокурора в цій частині не підтверджені належними та допустимими документами.

Обґрунтовуючи необхідність накладення арешту, прокурор ОСОБА_3 у своєму клопотанні посилався лише на докази, отримані під час проведення негласних слідчих дій у формі контролю за вчиненням злочину у формі контрольної закупки, на АЗС підконтрольній ТОВ «Ойл Ультра» від 23 грудня 2022 року та візуального спостереження за річчю 26 грудня 2022 року під час якого зафіксовано злив пального, на заправних станціях АЗС «ОКТАНТ», АЗС «КОНТРАКТ-Н», АЗС «Б-ПЛАН», АЗС «ОНП-Н».

Однак, слідчим суддею враховується та обставина, що безпосередньо сам обшук проведено через значний проміжок часу після виявлення фактів можливого постачання фальсифікованого пального на заправні станції, при цьому оскільки основним видом діяльності третьої особи, у якої здійснено вилучення майна є саме роздрібна торгівля паливом, тому сумнівними є доводи прокурора, що свідчать про належність вилученого майна до переліку, на відшукання якого був наданий дозвіл слідчим суддею.

При цьому, слідчий суддя окремо зазначає, що вказане не означає, що посадові особи ТОВ «ОНП-Н» не могли поряд з законною, здійснювати також і незаконну діяльність з виготовлення чи реалізації неякісного пального, проте доказів того, що вказане пальне, що було, вилучене в ході обшуків, є неякісним прокурором не надано, ні під час їх вилучення, ні до даного часу.

Таким чином, на переконання слідчого судді, вилучення в ході обшуку за місцем здійснення легальної підприємницької діяльності ТОВ «ОНП-Н» на підставі діючої ліцензії на оптову та роздрібну торгівлю пальним, всього виявленого пального різних видів та марок під виглядом «фальсифікованого пального» є таким, що не відповідає вимогам діючого законодавства та явно виходить за межі, регламентовані ухвалою про обшук.

Таким чином, враховуючи викладене, вилучені в ході обшуку 10 липня 2023 року нафтопродукти не можна розглядати як такі, які є «фальсифікованим пальним та/або пальним низької якості» за відсутності належних та допустимих доказів цього, і, отже, вказана продукція не є тією, на відшукання та вилучення якої надано дозвіл ухвалою слідчого судді.

Зазначені вище мотиви слід застосовувати також до іншого майна, що було вилучено під час проведення обшуку за місцем здійснення легальної підприємницької діяльності ТОВ «ОНП-Н» за адресою: Миколаївська область, Березанський район, с. Красне, вулиця Енгельса, 22а на підставі діючих ліцензій, зокрема грошових коштів, комп`ютерної техніки, тощо, оскільки доказів того, що грошові кошти, вилучені в ході обшуків, здобуті виключно від здійснення вищевказаної злочинної діяльності реалізації пального низької якості та тому вони є такими, що «здобуті злочинним шляхом» під час розгляду клопотання прокурором не надано. Відомостей, що зазначене майно підтверджує злочинну діяльність посадових осіб ТОВ «Ойл Ультра» матеріали клопотання не містять та слідчим суддею не встановлені.

Згідно частини третьої статті 41 Конституції України, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Частиною першою статті 16 КПК України встановлено, що позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Порядок проведення обшуку, тимчасового вилучення майна, накладання на нього арешту, тощо, встановлено главами 16, 17 КПК України та статтями 234-236 КПК України.

З усталеної судової практики вбачається, що правильність розгляду скарг на бездіяльність стосовно неповернення тимчасово вилученого майна значною мірою залежить від чіткості переліку, сформованого в ухвалі слідчого судді про обшук. Слідчим суддям, з огляду на непорушність права власності, слід ретельно оцінювати доводи скаржника стосовно того, що вилучення певного майна здійснене з виходом за межі, регламентовані ухвалою про обшук.

Аналогічно, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 07 липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало змогу органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей. ЄСПЛ зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).

Так само, позиція ЄСПЛ наведена в рішенні від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії», де вказано, що ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, які підлягали вилученню. Таким чином, слідчих було наділено широкими повноваженнями, обшуки не були пропорційними.

Таким чином, суд, вирішуючи дане питання, фактично вирішує, чи наявні у даному випадку у діях органів досудового розслідування порушення вимог статті 41 Конституції України, глав 16, 17 КПК України та статей 16, 234-236 КПК України.

Відповідно до частини другої статті 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, зокрема: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Частиною першою статті 173 КПК України визначено, що слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

В поданому клопотанні прокурор посилався лише на ті підстави, що у грудні 2022 року на АЗС «ОНП-Н» було здійснено злив пального з вантажного транспортного засобу, за яким здійснювалося візуальне спостереження, однак жодних відомостей, щодо виду пального, його якості, кількості та інших характеристик матеріали клопотання не містять.

Зі змісту статті 204 КК України вбачається, що основним безпосереднім об`єктом злочину є запроваджений з метою захисту системи оподаткування порядок виробництва та обігу підакцизних товарів. Для застосування частини першої статті 204 КК України необхідно встановити, що підакцизні товари, як предмет передбаченого цією нормою злочину, були виготовлені та/або реалізовувалися незаконно.

Разом з тим, в ході розгляду клопотання не встановлено, що вилучене у ТОВ «ОНП-Н» майно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 204 КК України, та відповідність цього майна ознакам, зазначеним у статті 98 КПК України, з огляду на що в задоволенні клопотання слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись статтями 167, 170-173, 175, 372 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання про арешт майна, тимчасово вилученого 10 липня 2023 року під час проведення обшуку іншого володіння особи комплексу нежитлових будівель (об`єктів) АЗС, що розташовані за адресою: Миколаївська область, Березанський район, с.Красне, вулиця Енгельса, 22а, яке на праві власності належить ТОВ «ОНП-Н» відмовити.

Відповідно до частини третьої статті 173 КПК України відмова у задоволенні клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі всього тимчасово вилученого майна.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена до Миколаївського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

СЛІДЧИЙ СУДДЯ ОСОБА_8

Повний текст ухвали проголошено

14 серпня 2023 року о 13.15 год.