ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2460/23 Справа № 184/1666/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 (в режимі відео конференції з

Орджонікідзевським міським судом

Дніпропетровської області)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, в режимі відео конференції, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 04 травня 2023 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0000181 від 27.07.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

Встановила:

Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 04 травня 2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, українця, громадянина України, який має середню освіту, не працює, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, раніше судимий:

-27 вересня 2013 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.115 ч.2 п.7 КК України до 10 років позбавлення волі. Звільнений 24.03.2020 за відбуттям строку покарання;

-21 вересня 2022 Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.310 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

проживає за адресою: АДРЕСА_1 , місце реєстрації відсутнє

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено остаточне покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки із встановленням обов`язків передбачених ст. 76 КК України, вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Вироком суду встановлено, ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу канабіс без мети збуту, на території домоволодіння за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 з весни 2022 року до кінця червня 2022 року (точного часу та дати встановити не надалось можливим) незаконно вирощував рослини конопель в кількості приблизно 90 кущів.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання без мети збуту наркотичного засобу канабіс, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, в порушення вимог ст. ст. 2, 7, 12, 15 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15 лютого 1995 року, якими встановлено правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, наприкінці червня 2022 року (точного часу та дати удового розслідування встановити не надалось можливим), знаходячись на території домоволодіння, за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , зрізав частини кущів рослин роду коноплі, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб канабіс. Після цього, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір в період часу з кінця червня 2022 до 26 липня 2022 року (точного часу та дати встановити не надалось можливим), в приміщенні будинку, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_1 , умисно висушив частини рослин роду коноплі, чим незаконно виготовив наркотичний засіб канабіс.

В період часу з кінця червня 2022 до 26 липня 2022 (точного часу та дати встановити не надалось можливим) ОСОБА_7 раніше придбаний та виготовлений ним наркотичний засіб канабіс став умисно незаконно зберігати в приміщенні будинку за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 з метою подальшого особистого вживання без мети збуту, до моменту вилучення співробітниками ВП №2 Нікопольського РУП ГУНП в Дніпропетровській області.

26.07.2022 року в ході проведення обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 за місцем мешкання ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено:

- на вікні, в залі будинку було виявлено висушену речовину рослинного походження, котра згідно висновку експерта №СЕ-19/104 - 22/22142-НЗПРАП від 19.10.2022, масою 6,0213 г., є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить - 5,3602 г.

- на столі, в спальній кімнаті будинку було виявлено висушену речовину рослинного походження, котра згідно висновку експерта №СЕ - 19/104-22/22142-НЗПРАП від 19.10.2022, масою 14,2363 г., є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить - 12,7568 г..

Загальна маса вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу в перерахунку на суху речовину становить - 18,117 г.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 3 місяці, попередній вирок виконувати самостійно, виключити з вироку посилання на застосування положень пп. «а» п. 1 ст. 72 КК України. На обґрунтування своїх вимог вказує, що у разі, коли попередній вирок залишається незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком призначається покарання, яке особа повинна відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок виконуються самостійно. Однак судом вказані норми закону не враховані та безпідставно призначено остаточне покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, судом безпідставно при застосуванні принципу поглинення покарань застосовано положення ч. 1 ст. 72 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити та призначити покарання у виді 1 місяця арешту. На обґрунтування своїх вимог вказує, що визнав вину повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, за місцем проживання характеризується задовільно, має постійний підробіток від допомоги сусідам по господарству, вживає заходи офіційного працевлаштування, у лікаря нарколога або психіатра на обліку не перебуває.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин, правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309 КК України учасниками процесу не оспорюються. Тому, згідно зі ст.404 КПК України у зазначеній частині оскаржуване судове рішення у апеляційному порядку не перевіряється.

Положеннями ст.50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції хоч і зазначено, проте належним чином не врахувано ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та призначив покарання за інкримінованим кримінальним правопорушенням у виді 3 місяців арешту.

Однак, дослідивши попередній вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2022 року, колегія суддів звертає увагу, що за попереднім вироком ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 310 КК України, діяння, які скоєні навесні 2022 року, а виявлені 26.07.2022 року, відомості в ЄРДР внесені 21.07.2022 року. За даним вироком ОСОБА_7 обвинувачується у скоєні кримінального правопорушення, яке виявлено 26.07.2022 року. Тобто кримінальні правопорушення за даним та попереднім вироками скоєні в один період, мають різну кваліфікацію та мали бути в рамках одного кримінального провадження.

При цьому, досудове розслідування проводилось у різник кримінальних провадженнях та відповідно до суду направлено різні обвинувальні акти за події одного періоду, проте з різною кваліфікацією злочинних діянь.

Вказане призводить до призначення більш суворого покарання ОСОБА_7 ніж у випадку проведення досудового розслідування в одному кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 309 КК України та за ч.2 ст. 310 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає необхідним пом`якшити основне покарання призначене судом першої інстанції, та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 місяці арешту, як про це просить обвинувачений в апеляційній скарзі.

Колегія суддів вважає, що таке покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових кримінальних правопорушень і домірне скоєному.

Крім того, колегія суддів зазначає, що оскільки покарання, яке призначене за цим вироком та покарання, яке призначене за попереднім вироком виконуються самостійно, то посилання суду першої інстанції при призначені остаточного покарання ОСОБА_7 із застосуванням положень ст. 75 КК України, є помилковим.

Разом з цим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, на думку суду апеляційної інстанції, є слушними.

Згідно з ч.4 ст.70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до правового висновку, сформульованого об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 15 лютого 2021 року у справі №760/26543/17, якщо до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватися залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочин, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовується, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.310 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, із застосуванням положень ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком вчинено до постановлення попереднього вироку та звільнення від відбування покарання з іспитовим строком зберігає свою законну силу.

Отже, у даному випадку, вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2022 року слід виконувати самостійно, а положення ч.4 ст.70 КК України під час призначення остаточного покарання у цьому кримінальному провадженні не підлягають застосуванню.

Крім того, доводи прокурора про безпідставне застосування судом першої інстанції, положень ст. 72 КК України та переведення покарання у виді арешту в покарання у виді позбавлення волі, колегія суддів вважає слушними, оскільки судом першої інстанції застосований закон, який не підлягає застосуванню, оскільки в даному випадку покарання не складається а вироки виконуються самостійно.

За таких обставин, апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, - змінити.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 04 травня 2023 року, скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 (одного) місяця арешту.

Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.310 КК України виконувати самостійно.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування положень пп. «а» п. 1 ст. 72 КК України.

Строк відбування покарання у виді арешту ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді