Справа № 449/570/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/947/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_17 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальне провадження № 0000135 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника неповнолітнього обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 на вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 28.07.2023 року, стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Львів, українець, громадянин України, зареєстрований та проживає АДРЕСА_1 , раніше не судимий, не працюючий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України,

з участю:

прокурора - ОСОБА_9 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

встановила:

Прокурор і захисник обвинуваченого подали апеляційні скарги на вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 28.07.2023, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу розміром семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750,00 грн.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді застави залишено в силі до вступу вироку в законну силу.

Після вступу вироку в законну силу заставу внесену ОСОБА_10 за ОСОБА_8 в розмірі 52000,00 (п`ятдесят дві тисячі) гривень необхідно повернути заставодавцю.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

Прокурор в апеляційній скарзі просить змінити вирок у частині призначення покарання та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст. 369 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн.

У решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що злочин, передбачений ч.1 ст. 369 КК України, ОСОБА_11 вчинив у віці 17 років, тобто будучи неповнолітнім.

Відповідно до ч. 2 ст. 99 КК України для неповнолітніх розмір штрафу, в тому числі за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачено основне покарання лише у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, встановлюється судом залежно від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням майнового стану неповнолітнього в межах до п`ятисот встановлених законодавством неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Санкція ч. 1 ст. 369 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Водночас, згідно з позицією Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, яку сформульовано і затверджено суддями ВСС на засіданні зборів суддів 23.12.2016 та доведено до відома апеляційних судів областей, міст Києва та Севастополя, Апеляційного суду Автономної Республіки Крим листом від 16.01.2017 №223-66/0/4-17 «Про практику здійснення судами кримінального провадження щодо неповнолітніх» (п. 15), до неповнолітніх, визнаних винними у скоєнні злочину, судом може бути призначено лише покарання, передбачені у ст. 98 КК, та виключно в межах розмірів та строків, установлених ст. ст. 99-102 КК України. При цьому посилатися в резолютивній частині вироку на ст. 69 КК не потрібно.

Таким чином, призначене ОСОБА_11 , за ч. 1 ст. 369 КК України, покарання у виді штрафу не могло перевищувати п`ятисот встановлених законодавством неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а Перемишлянський районний суд Львівської області призначив обвинуваченому покарання, що не відповідає положенню ст. 99 КК України, застосувавши закон України про кримінальну відповідальність, що не підлягає застосуванню.

Даний вирок оскаржив захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 , який просить скасувати вирок та виправдати ОСОБА_8 .

Свої вимоги мотивує тим, що обвинувальний акт складений зі значними порушенням, а під час підготовчого судового засідання суддею по цьому питанню було з`ясовано тільки думку прокурора. Суддя не повідомив учасників про завершення підготовчого засідання та не повідомив дату судового розгляду, а це є порушенням КПК. Зауваження подані в суд з клопотанням повернути обвинувальний акт для належного оформлення не було судом взято до уваги з мотивуванням, що справа призначена до розгляду.

Апелянт вважає, що формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 369 КК України взагалі відсутнє в обвинувальному акті відносно неповнолітнього ОСОБА_12 , тобто обвинувачення у встановленому законом порядку фактично висунуте не було, оскільки воно, всупереч вимогам п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, не міститься в самому обвинувальному акті. Дані порушення є істотними, які беззаперечно перешкоджають розгляду обвинувального акту відносно обвинуваченого ОСОБА_12 та, при вказаних обставинах, унеможливлюють за результатами такого судового розгляду, ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

Апелянт звертає увагу, що судом першої інстанції не взято до уваги зауважень сторони захисту щодо визнання недопустимим протокол огляду місця події з додатком (відеозаписом) від 21.05.2020 року про що зверталось увагу, як під час дослідження вказаного протоколу з відеозаписом до нього, так і під час судових дебатів. Зокрема огляд місця події проведено у нічний час з 01.39 до 01.47 години, що є грубим порушенням ч. 4 ст. 223 КПК України, згідно якої проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може привести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного. У зв`язку з тим фактом, що реальних причин вважати, що затримка у проведенні даної слідчої дії могла привести до знищення слідів у слідства не було, підозру у даному кримінальному провадженні також нікому пред`явлено не було. Таким чином, проведення даної слідчої дії не відповідало вимогам чинного законодавства та грубо порушило права учасників, зокрема неповнолітнього ОСОБА_12 . Крім того під час огляду місця події слідчим було проведено одночасно декілька слідчих дій такі як допити присутніх, без роз`яснення їх прав про відмову давати відповіді на запитання чи показання відносно себе чи близьких, що передбачено Конституцією України. Також протокол огляду місця події не відповідає вимогам чинного законодавства щодо порядку його складення, оскільки у протоколі містяться пусті графи для заповнення протоколу, які після його складення та підписання не були перекреслені з метою уникнення можливості що-небудь дописати в нього.

Апелянт покликається, що у вироку суду першої інстанції як і в самому обвинувальному акті зазначено про те, що ОСОБА_13 відмовився від отримання неправомірної вигоди з чого можна зрозуміти що він не отримав даної вигоди ні частини, ні в повному обсязі, тому дії обвинуваченого ОСОБА_12 , якщо б останній і був винний у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, кваліфіковані не вірно. Так згідно ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 16 жовтня 2007 року злочин, передбачений ч.1 ст. 369 КК України, вважається закінченим з моменту прийняття службовою особою хоча б частини хабаря. Якщо запропонований хабар не прийнято, дії хабародавця потрібно кваліфікувати як замах на давання хабаря.

Апелянт наголошує, що в абзаці третьому вироку суду першої інстанції зазначено про те, що ОСОБА_11 попросив не притягати його до адміністративної відповідальності за вчинене ним адміністративне правопорушення. Дана обставина не відповідає фактичним обставинам, які були встановленні як під час досудового слідства так і під час судового розгляду, оскільки такі відомості, а саме те, що ОСОБА_11 просить не притягати його до адміністративної відповідальності відсутні в матеріалах справи. У вироку суд першої інстанції, як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_12 , вказує на відеозапис який міститься у файлі LOOPOOI8і стверджує що такий відеозапис на диску надано стороною захисту. Однак судом внесено у вирок неправдиві відомостіоскільки стороною захисту не надавався для доручення до матеріалів справи та для дослідження в судовому засідання зазначений відеозапис. З відеозапису, зокрема перемовин між ОСОБА_8 та поліцейським ОСОБА_13 вбачається провокація зі сторони працівника поліції.

Також апелянт звертає увагу, що з неповнолітнім ОСОБА_8 були проведені деякі слідчі дії без присутності представника неповнолітнього, у порушення вимог ст. 227 КПК України. Суддя суду першої інстанції мотивував, що лише допит неповнолітнього має бути проведений за обов`язкової участі когось з представників неповнолітнього.

Судом першої інстанції встановлено, що 21.05.2020 року близько 00 годин 15 хвилин, начальником сектору реагування патрульної поліції №4 патрульної поліції Перемишлянського відділення поліції Золочівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області капітаном поліції ОСОБА_13 по вул. Центральній, 45, що у с. Свірж, Перемишлянського району Львівської області, було зупинено автомобіль марки Mercedes Benz Sprinter д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням громадянина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у зв`язку із тим, що державний номерний знак на автомобілі, яким він керував був затертим. У подальшому, було встановлено, що громадянин ОСОБА_8 керував транспортним засобом не маючи відповідних документів на право керування таким засобом, тобто було вчинено адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.126 КУпАП.

21.05.2020 року близько 00 годин 32 хвилини ОСОБА_8 , усвідомлюючи настання негативних правових наслідків для себе, за скоєне ним адміністративне правопорушення, з метою уникнення адміністративної відповідальності, перебуваючи у салоні службового автомобіля Renault Dokker 0146 працівників поліції Перемишлянського ВП Золочівського відділу поліції Головного поліції у Львівській області, який був припаркований на узбіччі дороги навпроти будинку, що за адресою с. Свірж, вул. Центральна, 45, Перемишлянського району, Львівської області, реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на надання працівнику поліції, неправомірної вигоди, за не вчинення ним, у його інтересах, з використанням наданого йому службового становища, дій, які він повинен виконати, а саме за не складання протоколу про адміністративне правопорушення, надав ОСОБА_13 , який згідно з вимогами ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу, неправомірну вигоду в сумі 500 гривень, які поклав біля ручки коробки передач автомобіля Renault Dokker 0146 при цьому попросив не притягати його до адміністративної відповідальності за вчинене ним адміністративне правопорушення.

Однак, начальник СРПП № 4 ОСОБА_13 від наданої неправомірної вигоди відмовився та повідомив про даний факт чергового за номером «102», після чого була викликана слідчо-оперативна група Перемишлянського ВП Золочівського ВП ГУ НП у Львівській області.

Під час огляду працівниками поліції у службовому автомобілі Renault Dokker 0146 біля ручки коробки передач автомобіля було виявлено та вилучено грошові кошті в сумі 500 гривень, які громадянин ОСОБА_8 надав в якості неправомірної вигоди начальнику СРПП № 4 патрульної поліції Перемишлянського ВП Золочівського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_13 за не притягнення до адміністративної відповідальності.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора ОСОБА_9 на підтримку апеляційної скарги прокурора та залишення без задоволення апеляційні вимоги сторони захисту, думку захисника ОСОБА_7 , підтриману обвинуваченим ОСОБА_8 , про задоволення апеляційної скарги захисника та залишення без задоволення апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг в межах апеляційних вимог, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до змісту статей 50, 65 КК України покарання має на меті виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, перевірені документи та докази, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, враховано досудову доповідь, а також те, що злочин вчинений ОСОБА_8 , згідно ст.12 КК України, є нетяжким; характер та ступінь суспільної небезпеки даного кримінального правопорушення є посереднім (з огляду на обставини та вік обвинуваченого); спосіб вчинення, мета та мотив вказаного діяння свідчить про чітку усвідомленість дій обвинуваченого та не чітку усвідомленість наслідків таких дій; на день винесення вироку був повнолітньою особою; здоровий; шкідливих звичок немає; скромний, товариський, не конфліктний; до вчиненого ставиться з певною байдужістю; проживає з матір`ю та молодшими братом і сестрою; проблем з вихованням не мав; наявність дорослих підбурювачів та інших співучасників кримінального правопорушення судом не встановлена (а.с.124-131 т.1); раніше не судимий, на наркологічному та психіатричному обліках не перебуває; обвинувачений не визнав себе винним; наявна обставина, що пом`якшує покарання, а саме вчинення злочину неповнолітнім та відсутні обставини, що обтяжують покарання.

З врахуванням зазначеного обвинуваченому ОСОБА_8 було призначено покарання за ч.1 ст. 369 КК України у виді штрафу, у межах даної статті, метою якого є запобігання подальшого вчинення кримінальних правопорушень, однак судом першої інстанції хоча і було враховано вік обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_8 на момент скоєння злочину був неповнолітнім, однак у зв`язку з цим судом, при призначенні покарання, не було призначено менший розмір штрафу через незастосування вимоги ст. 99-102 КК України.

Відтак апеляційні вимоги прокурора знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Щодо апеляційних вимог зазначених в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого то вони були предметом розгляду суду першої інстанції, з врахуванням досліджених у судовому засіданні матеріалів кримінального провадження та показам свідків, обвинуваченого, яким було надано належну правову оцінку.

Зокрема у судовому засіданні суду першої інстанції були досліджені докази зібрані під час досудового розслідування.

З рапорту (а.с.12, т.2) вбачається, що 21.05.2020 року о 00 год 32 хв. У службі «102» було зафіксовано звернення працівника поліції ОСОБА_13 відповідно до якого гр. ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 пропонував незаконну грошову вимогу поліцейським у сумі 500 грн. за уникнення відповідальності за керування транспортним засобом без посвідчення водія.

З протоколу огляду місця події та відеозапису такого огляду (а.с.13-15, т.2) вбачається, що 21.05.2020 р. у с.Свірж Перемишлянського району Львівської області, навпроти приміщення сімейної амбулаторії було проведено огляд службового автомобіля працівників поліції між водійським і пасажирським сидіннями було виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 500 гривень (дві купюри по двісті гривень та одна купюра номіналом сто гривень).

21.05.2020 року о 00 год. 50 хв. на ОСОБА_8 було складено протокол про адміністративне правопорушення за керування автомобілем без права керування таким (а.с.18, т.2).

Особу ОСОБА_8 та належність транспортного засобу було встановлено у відповідності до наданих обвинуваченим паспорту та технічного паспорту на автомобіль (а.с.19, т.2).

Відповідно до журналів приймання пристроїв відеоспостереження працівники поліції ОСОБА_14 та ОСОБА_15 20.05.2020 р. отримали 3 камери відеоспостереження (а.с.27, т.2).

Згідно постанови слідчого (а.с.28, т.2) відеозапис з нагрудної камери ОСОБА_16 було визнано речовим доказом у справі. На диску міститься два відео фали під назвами: LООЗ0019 та LООЗ0020.

29.11.2022 року стороною захисту було надано суду копію диску з нагрудної камери працівника поліції ОСОБА_16 (а.с.49, т.2) на якому крім зазначених вище двох файлів міститься файл під назвою LООЗ0018.

З досліджених в судовому засіданні відеофайлів судом встановлено: під час спілкування обвинуваченого з працівниками поліції на вулиці біля автомобіля було виявлено, що в обвинуваченого відсутні права на керування автомобілем (див. 43-44 секунди та 1 хвилину 15-20 секунду відеозапису LООЗ0018), На наступному відеозаписі LООЗ0019 вже в службовому автомобілі обвинувачений просить «не писати» нічого і пропонує дати на каву (1хв.18 сек. відеозапису). Після чого працівники поліції попереджають його про кримінальну відповідальність за такі дії. У відповідь обвинувачений розповідає, що таке з ним вже не раз бувало, він давав на каву і його відпускали. Після чого обвинувачений витягає щось та кладе між сидіннями озвучивши суму 500 гривень.

Під час дослідження відеозапису з відео реєстратора автомобіля (файл 00020003 - а.с.49, т.2) чути діалог працівників поліції, які побачивши попереду мікроавтобус червоного кольору у якого погано видно номерні знаки приймають рішення про його зупинку. На відео видно, що номерний знак дійсно блідий, однак нічим не забруднений.

З врахуванням зазначеного вище вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 керував транспортним засобом у якого не було видно номерних знаків, що стало причиною зупинки мікроавтобусу, у подальшому працівники поліції виявили відсутність у ОСОБА_8 посвідчення водія, через ці причини останні мали скласти протоколи про адміністративні правопорушення, але з метою уникнення адміністративної відповідальності ОСОБА_8 дав хабар в сумі 500 гривень, які залишив у службовому автомобілі.

Протокол огляду місця події був складений за результатом огляду ТЗ працівників поліції, а не автомобіля під керуванням ОСОБА_8 відповідно покликання адвоката ОСОБА_7 про те, що така дія вчинялася з неповнолітнім без присутності його представника чи захисника є безпідставною, як і покликання про вчинення огляду ТЗ в нічний час, оскільки слідчі дії на місці зупинки автомобіля не вчинялися.

Судом першої інстанції з`ясовано, і це було предметом розгляду, що провакації зі сторони працівників поліції по відношенню до неповнолітнього ОСОБА_8 не було.

З врахуванням зазначеного вище, колегія суддів дійшла висновку, що порушення кримінального процесуального закону, на які вказує в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, при апеляційному розгляді підтвердження не знайшли.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

З врахуванням зазначеного вище, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, які відповідають вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що є вагомою підставою для зміни вироку суду в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника неповнолітнього обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 28.07.2023 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 (вісім тисяч п`ятсот) грн.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: