ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 610/257/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1407/23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого та його захисника на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 03 08 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Балаклія Харківської області, громадянина України, з повною вищою освітою, офіційно непрацюючого, одруженого, маючого дитину 2013 р.н., зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Визначено заставу у розмірі 53 680 гривень, у разі сплати якої ухвалено покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені чинним законодавством.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що в умовах воєнного стану, що введений в дію Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, який в подальшому неодноразово продовжувався Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022; від 18.04.2022 №259/2022, від 17.05.2022 №341/2022, 23 червня 2022 року, приблизно о 15-00 годині, за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , з корисливого мотиву і мети збагачення за рахунок чужого майна, проник до приміщення літньої кухні, звідки умисно, таємно викрав належні ОСОБА_9 телевізор «SHARP 37 AM-12 SC» вартістю 2606,64 гривень, тепловентилятор «Wild Wind» вартістю 381,52 гривень, дриль «АЛЬБИНА» вартістю 473,93 гривень, а всього на 3462, 09 гривні, розпорядившись ними на власний розсуд.

Крім того, в умовах воєнного стану, що введений в дію Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, який в подальшому неодноразово продовжувався Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022; від 18.04.2022 №259/2022, від 17.05.2022 №341/2022, 28 червня 2022 року, приблизно о 10.00 годині, за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , з корисливого мотиву і мети збагачення за рахунок чужого майна, проник до приміщення житлового будинку, звідки умисно, таємно, повторно викрав належні ОСОБА_9 супутникову антену «Variant» вартістю 948,87 гривень, бідон алюмінієвий 40 л вартістю 513,43 гривень, а всього на 1462, 30 гривень, розпорядившись ними на власний розсуд.

Крім того, в умовах воєнного стану, що введений в дію Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, який в подальшому неодноразово продовжувався Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022; від 18.04.2022 №259/2022, від 17.05.2022 №341/2022, 05 липня 2022 року, приблизно о 11.00 годині, за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , з корисливого мотиву і мети збагачення за рахунок чужого майна, проник до приміщення житлового будинку, звідки умисно, таємно, повторно викрав належні ОСОБА_9 принтер лазерний «Samsung ML-1615» вартістю 1954,98 гривень, крісло офісне вартістю 710,90 гривень, а всього на 2665, 88 гривень, розпорядившись ними на власний розсуд.

Також, в умовах воєнного стану, що введений в дію Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, який в подальшому неодноразово продовжувався Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022; від 18.04.2022 №259/2022, від 17.05.2022 №341/2022, 20 липня 2022 року, приблизно о 12.30 годині, за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , з корисливого мотиву і мети збагачення за рахунок чужого майна, проник до приміщення гаражу, звідки умисно, таємно, повторно викрав належну ОСОБА_9 драбину розкладну (стрем'янку) вартістю 310,43 гривень, розпорядившись нею на власний розсуд.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану, повторно, з проникненням до іншого приміщення та житла.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень, просить змінити вирок, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, оскільки він щиро розкаявся у вчиненому, добровільно відшкодував завдані збитки потерпілому ОСОБА_9 , судимості у ОСОБА_7 відсутні, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, є єдиним годувальником у сім`ї, що складається з неповнолітньої доньки, дружини та літнього батька ОСОБА_10 , який страждає на хронічні захворювання.

Вказує, що сам обвинувачений ОСОБА_7 також має хронічні хвороби, а реальне позбавлення його волі поставить його родину у скрутне матеріальне становище.

З урахуванням наведеного, обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, та практику Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання, вважає, що у даному випадку можливе звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням шляхом визначення іспитового строку та встановлення контролю за його поведінкою

Вказаний вирок було оскаржено самим обвинуваченим ОСОБА_7 , який посилаючись на доводи, аналогічні доводам свого захисника, просить про звільнення його від відбування покарання із випробуванням.

На вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 03 08 2023 року було подано також апеляційну скаргу прокурора, проте, останній до початку розгляду справи відмовився від своїх апеляційних вимог, подавши відповідну заяву.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи своїх апеляційних скарг та просили задовольнити їх вимоги у повному обсязі.

Прокурор у кримінальному провадженні не вбачала підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Потерпілий у кримінальному провадженні про дату та час розгляду апеляційних скарг був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Внаслідок системного аналізу вироку суду першої інстанції встановлено, що хоча оскаржуване судове рішення загалом і відповідає приписам ст. 370 КПК України, проте підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому покарання, з огляду наступне.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції вказав, що врахував конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень, попередні притягнення до кримінальної відповідальності 5 разів, вчинення протягом місяця 4-х епізодів нових тяжких злочинів ОСОБА_7 , який ніде не працює, має неповнолітню дитину, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які б його обтяжували та прийшов до переконання про необхідність призначення обвинуваченому реального покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Проте, на думку колегії суддів, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не були у повній мірі досліджені обставини справи, що могли вплинути на призначення йому покарання відповідно до норм діючого законодавства.

Частиною 2 ст.50 КК України регламентовано, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Натомість судом першої інстанції, у повній мірі вказані положення враховані не були, оскільки при призначенні покарання відносно обвинуваченого ОСОБА_7 до нього не було застосовано закон, який, на думку колегії суддів мав би підлягати застосуванню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні покарання судом першої інстанції не враховано належним чином те, що все викрадене ОСОБА_7 майно повернуто власнику, який претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не має.

Водночас, колегія суддів бере до уваги також той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 є особою, що в силу ст. 89 КК України раніше не судима, даних, які б свідчили про його антисоціальну та негативну поведінку, ані під час досудового розслідування, ані під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції встановлено не було. Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого також не встановлено.

Крім того, на думку колегії суддів, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не надано належної оцінки досудовій доповіді Ізюмського районного відділу №1 філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області, відповідно до якої ймовірність вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення є середньою, у зв`язку з чим, орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або без обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства (а.с. 33-34).

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Верховний Суд у своїй постанові від 07 листопада 2018 року по справі № 297/562/1 висловив таку позицію, що реалізація дискреційної функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи не застосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

На підставі викладеного, а також враховуючи тяжкість вчинених обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, особу винного, як у загально-соціальному плані, так і в плані її потенційної суспільної небезпеки, колегія суддів вважає за можливе призначити останньому покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на строк, достатній для того, щоб він довів своє виправлення.

Згідно приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України - підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та звільненням його від кримінальної відповідальності з іспитовим строком на 3 роки, який буде необхідним і достатнім для виправлення останнього, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, у зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 03 08 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України в частині призначеного покарання, - змінити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - задовольнити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 звільнити на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

На ОСОБА_7 у відповідності до ст.76 КК України покласти такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- працевлаштуватися, або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4