Номер провадження: 11-кп/813/1605/23
Справа № 494/1790/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000349 від 26.07.2021 рокуза апеляційною скаргою прокурора Березівської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 24.04.2023 року, стосовно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, учня ЗОШ, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_10 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за даним вироком, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30.05.2022 року, за яким останній був засуджений до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки, з покладенням відповідних обов`язків визначених ст.76 КК України, та остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Покладено на ОСОБА_10 додатковий обов`язок, а саме: пройти курс пробаційної програми «Зміна прокримінального мислення».

Заходи забезпечення кримінального провадження відносно ОСОБА_10 вироком суду не застосовувались.

Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат кримінального провадження.

Оскарженим вироком ОСОБА_10 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи неповнолітнім, 26 липня 2021 року, приблизно о 03:00 год., діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, прибув до магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який на праві оренди належить ФОП « ОСОБА_11 ». Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження викруткою захисного ролету вікна, незаконно проник у вищевказане приміщення магазину, де у шухляді столу виявив та викрав грошові кошти у сумі 3800 грн, з яких номіналом 20 грн 7 купюр, 1 грн 10 купюр, 5 грн 4 купюри, 50 грн 4 купюри, 10 грн 6 купюр, 200 грн 14 купюр та 30 грн монетами різного номіналу.

В подальшому ОСОБА_10 з метою уникнення кримінальної відповідальності залишив місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши злочинними діями матеріальну шкоду ФОП « ОСОБА_11 » на загальну суму 3800 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор звернувся з апеляційною скаргою, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання.

Прокурор просить ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити останньому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки. Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_10 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за даним вироком, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, враховуючи вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30.05.2022 року, та яким ОСОБА_10 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, відповідно до ст.75 КК України, з покладенням відповідних обов`язків визначених ст.76 КК України.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Покласти на ОСОБА_10 додатковий обов`язок, а саме: пройти курс пробаційної програми «Зміна прокримінального мислення».

Прокурор посилається на те, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні, оскільки судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при звільненні особи від кримінальної відповідальності, оскільки на час вчинення злочину, обвинувачений перебував у неповнолітньому віці, а з урахування положень ст.104 КК України при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди суд мав послатися на положення ст.ст. 75, 104 КК України.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

До початку апеляційного розгляду прокурор подав зміни до скарги, в яких просив ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити останньому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Враховуючи вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30.05.2022 року, який набрав законної сили під час розгляду даного обвинувального акту, та яким ОСОБА_10 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з іспитовим строком 2 роки, відповідно до ст.75 КК України, з покладенням відповідних обов`язків визначених ст.76 КК України, на підставі ч.4 ст.70 КК України за даним вироком, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; пройти курс пробаційної програми «Зміна прокримінального мислення».

Апеляційний розгляд проведено без участі обвинуваченого, однак за участю його захисника, який не наполягав на обов`язковій участі обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу; думку захисника, який не заперечував проти задоволення зміненої апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи зміненої апеляційної скарги; провівши судові дебати; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК. Ці обставини прокурором не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Згідно ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при ухвалені оскарженого вироку судом першої інстанції дотримані не в повній мірі.

Так, чк вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскарженого вироку суду першої інстанції, ОСОБА_10 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , а кримінальне правопорушення скоїв 26.07.2021 року, тобто на час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, останній був неповнолітньою особою.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. При звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на статтю 75 КК України, а щодо неповнолітньої особи ще й на статтю 104 КК України як на підстави для прийняття такого рішення.

Відповідно до ст.104 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Як визначено у ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак, суд першої інстанції застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_10 звільнення від відбування призначеного покарання не врахував, що застосування такого звільнення щодо неповнолітніх, окрім ст.75 КК України, окремо передбачено ст.104 КК України та не послався на вказану норму кримінального закону у вироку.

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги, що злочин у вчиненні якого обвинувачений ОСОБА_10 визнаний винуватим, скоєно останнім у неповнолітньому віці, обвинувачений звільняється від покарання на підставі ст.ст. 75, 104 КК України з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Крім того, відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 засуджений Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області 30.05.2022 року за вчинення злочинів, передбачених ч.ч.2,3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, які були вчинені 06.12.2020 року. Зокрема, даним вироком обвинувачений звільнений від відбування покарання з випробуванням.

Зі змісту оскарженого вироку вбачається, що ОСОБА_10 вчинив злочин 26.07.2021 року, тобто до постановлення вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК України, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК України, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК України.

Із зазначеного слідує, що самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК України, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК України встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Зміст ст. 70 КК України не передбачає самостійного виконання вироків.

Системне тлумачення закону про кримінальну відповідальність дає підстави

для висновку, що в основу рішення про те, чи може суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів, якщо про один із них стало відомо після ухвалення вироку, яким особу засуджено до покарання від відбування якого її звільнено з іспитовим строком, призначити остаточне покарання та звільнити від його відбування з іспитовим строком мають бути покладені засади, визначені статтями 11, 50 КК України, механізми реалізації яких закладені в нормах, передбачених статтями 65-87 КК України, зокрема і ст. 75 цього Кодексу.

Логіка закону про кримінальну відповідальність у цьому контексті полягає в тому, що призначення покарання особі, яка вчинила більше одного злочину, за жоден

із яких вона не була притягнута до відповідальності до ухвалення вироку, має передбачати оцінку всієї сукупності злочинів, вчинених до ухвалення вироку, оскільки така сукупність визначальною мірою характеризує ступінь суспільної небезпечності як винуватої особи, так і вчинених нею злочинів, належна оцінка чого є передумовою обрання як форми реалізації кримінальної відповідальності, так і належного заходу кримінально-правового впливу.

Кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.

Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

Такі висновки узгоджуються з правовим висновком викладеним в Постанові Об`єднаної палати ККС у складі ВС від 23.09.2019 року (справа №199/1496/17).

За наведених вище обставин, оскаржений вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК визначено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Змінену апеляційну скаргу прокурора Березівської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Березівського районного суду Одеської області від 24.04.2023 року,яким ОСОБА_10 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за даним вироком, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30.05.2022 року визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1, п.п. 2, 4 ч.3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; пройти курс пробаційної програми «Зміна прокримінального мислення».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4