У Х В АЛ А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 грудня 2023 року слідчий суддя Солом`янського районного суду міста Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю адвоката ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_4 , на бездіяльність старшого слідчого ГУ СБ України у м. Києві та Київській області ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000475 від 30.11.2022 щодо неповернення тимчасово вилученого майна,-

В С Т А Н О В И В:

До Солом`янського районного суду м. Києва надійшла вказана скарга.

Подана скарга обґрунтована тим, що слідчими слідчого управління ГУ СБ України у м. Києві та Київській області здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні № 0000475 від 30.11.2022.

Вказує, що 05.10.2023 на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 21.09.2023, слідчими слідчого управління ГУ СБ України у м. Києві та Київській області проведено обшук у квартирі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві власності належить ОСОБА_4 , за результатами якого мобільний телефон марки Xiaomi Redmi 9t який належить ОСОБА_4 .

Вважає, що вилучене майно 05.10.2023 є тимчасово вилученим, а тому за відсутності накладення на нього арешту, підлягало повернення власнику.

Вказує, що органом досудового розслідування було відмовлено у клопотання про повернення тимчасово вилученого майна.

З урахуванням викладеного вище, просив слідчого суддю скаргу задовольнити та постановити ухвалу якою зобов`язати старшого слідчого управління ГУ СБ України у м. Києві та Київській області ОСОБА_5 або іншого уповноваженого слідчого повернути ОСОБА_4 та/або адвокату ОСОБА_3 тимчасово вилучене майно - Xiaomi Redmi 9t.

Адвокат ОСОБА_3 у судовому засіданні подану скаргу підтримала та просила слідчого суддю її задовольнити.

Слідчий ОСОБА_5 у судове засідання не з`явився, подав до суду заяву про розгляд скарги за його відсутності.

Вислухавши пояснення адвоката, дослідивши матеріали скарги та надані документи, слідчий суддя вважає, що скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна.

Під час судового розгляду було встановлено, що слідчими слідчого управління ГУ СБ України у м. Києві та Київській області здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні № 0000475 від 30.11.2022.

05.10.2023 на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 21.09.2023, слідчими слідчого управління ГУ СБ України у м. Києві та Київській області проведено обшук у квартирі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві власності належить ОСОБА_4 , за результатами якого мобільний телефон марки Xiaomi Redmi 9t який належить ОСОБА_4 (а.с. 53-58).

Ухвалою слідчого судді від 21.09.2023 було надано дозвіл у кримінальному провадженні № 0000548, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29 червня 2023 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.111-2 КК України, на проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_4 , у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві власності належить ОСОБА_4 , РНОКПП НОМЕР_1 , з метою:

1) відшукання та вилучення

- фінансово-господарської документації щодо діяльності ПрАТ «Одеський коньячний завод» () та ТОВ «Глобал спірітс груп», а також щодо співпраці вказних підприємств з ВАТ «Абшерон-Шараб» (Республіка Азербайджан), ООО «Родник и Ко» та іншими суб`єктами господарювання країни держави агресора, договорів, контрактів, рахунків-фактур, податкових накладних, товаро-транспортних накладних, довіреностей, специфікацій, сертифікатів якості на товари, ліцензій, розрахункових документів, журналів-ордерів, оборотно-сальдових відомостей з конкретизацією інформації по постачальниках та покупцях за період часу з 24.02.2023 по 14.09.2023;

- документів (в тому числі, чорнової бухгалтерії) щодо взаємовідносин між ПрАТ «Одеський коньячний завод» () та ТОВ «Глобал спірітс груп» з ВАТ «Абшерон-Шараб» (Республіка Азербайджан), ООО «Родник и Ко» та іншими суб`єктами господарювання країни держави агресора за період часу з 24.02.2023 по 14.09.2023;

- експортно-імпортної документації щодо здійснення поставок або отримання товару ПрАТ «Одеський коньячний завод» () та ТОВ «Глобал спірітс груп»;

- носіїв інформації (карт пам`яті, флеш-накопичувачів, жорстких дисків, CD-DVD диски), а також інших пристроїв, які використовуються для зберігання інформації, яка міститься на цих носіях інформації щодо взаємовідносин між ПрАТ «Одеський коньячний завод» () та ТОВ «Глобал спірітс груп» з ВАТ «Абшерон-Шараб» (Республіка Азербайджан), ООО «Родник и Ко» та іншими суб`єктами господарювання країни держави агресора за період часу з 24.02.2023 по 14.09.2023;

2) відшукання, огляду та копіювання з комп`ютерного, мережевого та серверного обладнання (системні блоки, ноутбуки, планшети, сервери), за допомогою яких здійснюється накопичення, передача й зберігання інформації щодо вчинення дій, спрямованих на допомогу державі-агресору (пособництво), збройним формуванням з метою завдання шкоди Україні шляхом добровільного збору, підготовки та/або передачі матеріальних ресурсів чи інших активів представникам держави-агресора, її збройним формуванням, а у разі якщо доступ до вищевказаних електронних інформаційних систем або їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту - на їх вилучення.

3) відшукання, огляду та копіювання з мобільних телефонів, смартфонів, сім-карт, іншого обладнання, здатного працювати з сім-картами, іншого суміжного обладнання, у тому числі, яке застосовує технологію IP-телефонії, які використовуються для зв`язку та передачі інформації між учасниками вчинення злочину, на яких міститься інформація щодо листування та спілкування ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , громадянина РФ ОСОБА_11 між собою з приводу вчинення дій, спрямованих на допомогу державі-агресору (пособництво), збройним формуванням з метою завдання шкоди Україні шляхом добровільного збору, підготовки та/або передачі матеріальних ресурсів чи інших активів представникам держави-агресора, її збройним формуванням, а у разі якщо доступ до вищевказаних електронних інформаційних систем або їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту - на їх вилучення (а.с. .

Тобто, у даному випадку було надано дозвіл на вилучення мобільних телефонів вразі якщо доступ до нього обмежується його власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

У протоколі обшуку від 05.10.2023 було зазначено, що мобільний телефон марки Xiaomi Redmi 9t, який належить ОСОБА_4 , було вилучено у зв`язку із обмеження доступу до інформації, яка на ньому зберігається, системою логічного захисту (а.с. 57).

У відповідності до ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення. Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:

1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;

2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;

3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом;

4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

За загальним правилом статус тимчасового вилученого майно набуває з моменту фактичного позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких воно перебуває, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися ним до вирішення питання про арешт майна або його повернення (ч. 1 ст. 167 КПК України). Згідно з ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку.

Частиною 5 ст. 236 КПК України визначено, що обшук на підставі відповідного судового рішення, повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети такого обшуку. При обшуку слідчий має право оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку,та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу,вважаються тимчасово вилученим майном (ч. 7 ст. 236 КПК України).

Виходячи із цих положень, можна зробити висновок про два види тимчасово вилученого майна: (1) майно, яке відповідає критеріям ч. 2 ст. 167 КПК України, і (2) вилучені під час обшуку речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України. Згідно з п. 6 ч. 2 ст. 235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна, зокрема, містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

З іншого боку, речі і документи, які вилучаються під час обшуку, в залежності від зазначення їх в ухвалі на обшук, можуть мати різний статус. Це обумовлює різницю в його подальшому процесуальному оформленні у кримінальному провадженні і, відповідно, відмінність в питанні повернення власнику.

Майно, щодо якого ставиться питання про повернення, прямо не зазначено в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, а дозвіл на його вилучення наданий під умовою - обмеження доступу до мобільного телефону його власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

У протоколі про проведення обшуку вказано про наявність у телефоні Xiaomi Redmi 9t подолання системи логічного захисту, а тому його було вилучено.

Отже, вилучений мобільний телефон Xiaomi Redmi 9t не має правового статусу тимчасово вилученого майна і, на перший погляд, щодо нього не має ставитися питання про арешт.

Разом з тим, у відповідності до ст. 16 КПК України обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом. На підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом, допускається тимчасове вилучення майна без судового рішення.

Очевидно, що ухвала, якою надається дозвіл на обшук, таким судовим рішенням, спрямованим на обмеження права власності, не є, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою:

- виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення,

- відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення,

- встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Положення ст. 235 КПК України встановлюють вимоги до ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи. В такій ухвалі, серед іншого, мають зазначатися речі, документи або осіб, для виявлення (прим.: а не вилучення) яких проводиться обшук. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

В свою чергу, тимчасове позбавлення за ухвалою слідчого судді права на відчуження, розпорядження та/або користування майном можливе внаслідок арешту майна як заходу забезпечення кримінального провадження (ч. 1 ст. 170 КПК України). Арешт може застосовуватися до майна, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна

Отже, норми КПК України передбачають єдиний вид судового рішення, спрямованого на обмеження права власності особи під час досудового розслідування, ухвалу про арешт майна (ч. 5 ст. 173 КПК України). Так, у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає перелік майна, на яке накладено арешт; підстави застосування арешту майна; перелік тимчасово вилученого майна, яке підлягає поверненню особі, у разі прийняття такого рішення; заборону, обмеження розпоряджатися або користуватися майном уразі їх передбачення та вказівку на таке майно; порядок виконання ухвали із зазначенням способу інформування заінтересованих осіб.

За таких обставин судовий контроль під час розгляду клопотання про дозвіл на проведення обшуку не може одночасно поширюватися і на вирішення питання про обмеження права власності особи, у якої цей обшук буде проведений. Адже предметом судового контролю в першому випадку є легітимність, необхідність і пропорційність втручання у право особи на приватність (в першу чергу, недоторканність житла чи іншого володіння особи), в той час як обмеження права власності потребує окремого судового вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК України. Будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися на умовах, передбачених законом, має переслідувати законну мету за допомогою засобів, які є їй пропорційними. Водночас, будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечувати «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи.

До цього слід додати правовий вакуум, в якому опиняється власник майна, вилученого під час обшуку, якщо дозвіл на відшукання відповідних речей і документів прямо наданий слідчим суддею в ухвалі. Адже КПК України містить лише три процесуальні механізми, за допомогою яких володілець може ставити перед слідчим суддею питання про обґрунтованість обмеження права власності:

1)заперечення арешту майна при розгляді відповідного клопотання і обґрунтування своєї позиції в судовому засіданні;

2)звернення з клопотанням про скасування арешту майна з доведенням того, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано;

3)оскарження бездіяльності щодо повернення тимчасово вилученого майна.

Отже, якщо прийняти нормативно запропоновану концепцію, що речі, на відшукання яких надано дозвіл в ухвалі слідчого судді, не є тимчасово вилученим майном, і для подальшого утримання їх органом досудового розслідування не потрібне застосування арешту майна як заходу забезпечення кримінального провадження, власник цих речей залишається без належної правової процедури для захисту свого права власності в межах кримінального провадження. Очевидно, це суперечить завданням кримінального провадження. Крім того, досудове розслідування є динамічним процесом, в рамках якого актуальність та необхідність перебування вилученого на законних підставах майна може змінюватись.

Враховуючи викладене, на вилучене під час обшуку майно, дозвіл на відшукання якого прямо наданий слідчим суддею, необхідно поширювати режим тимчасово визначеного майна з відповідними наслідками накладення арешту або повернення особі, у якій воно було вилучене.

Повертаючись до обставин цієї справи, законність і обґрунтованість відшукання мобільного телефону перевірялась у порядку ретроспективного судового контролю під час розгляду клопотання про надання дозволу на обшук.

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду від 21.09.2023 надано дозвіл на обшук у квартирі з метою, в тому числі, вилучення майна за певної умови.

В світлі конкретних обставин цієї справи, вирішуючи питання про повернення майна слідчому судді належить визначити чи наявні в органу досудового розслідування підстави для подальшого утримання цього майна не лише з огляду на наявність правової підстави ухвали слідчого судді (адже вона формально наявна), а виходячи з відношення вилученого майна до кримінального провадження.

Як свідчить зміст ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 21.09.2023 у справі № 760/21442/23, дозвіл на відшукання мобільного телефону було надано з метою виявлення та копіювання із нього інформація щодо листування та спілкування ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , громадянина РФ ОСОБА_11 між собою з приводу вчинення дій, спрямованих на допомогу державі-агресору (пособництво), збройним формуванням з метою завдання шкоди Україні шляхом добровільного збору, підготовки та/або передачі матеріальних ресурсів чи інших активів представникам держави-агресора, її збройним формуванням.

Тобто, слідчим суддею було надано дозвіл у даному випадку на вилучення певної інформації, яка може зберігатися на мобільному телефоні, оскільки остання може мати значення для кримінального провадження, а не для вилучення самого телефону, оскільки він, як пристрій, не має значення для кримінального провадження.

05.10.2023 постановою старшого слідчого слідчого управління ГУ СБ України у м. Києві та Київській області ОСОБА_5 вилучений мобільний телефон Xiaomi Redmi 9t було визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000475 від 30.11.2022.

Дана постанова мотивована тим, що під час досудового розслідування було встановлено наявність на мобільному телефоні Xiaomi Redmi 9t відомостей, які можуть бути використані як доказ обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Також слідчий вказує, що на даному телефоні наявні контакти співучасників вчинення вищевказаного кримінального правопорушення.

Тобто, для даного кримінального провадження може мати значення інформація, яка знаходить на такому телефоні.

При цьому, та обставина, що слідчий встановив після вилучення мобільного телефону факт зберігання на ньому відомостей, які можуть бути використані як доказ обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, зокрема, контакти співучасників вчинення вищевказаного кримінального правопорушення, свідчить про подолання системи логічного захисту, яка встановлена на телефоні.

Наведене свідчить про те, що у органу досудового розслідування існувала та існує можливість на копіювання із мобільного телефону необхідної у даному кримінальному провадженні інформації та після цього повернення мобільного телефону власнику.

Суд окремо звертає увагу, що постанова про визнання мобільного телефону речовим доказом у кримінальному провадженні не містить обґрунтування та відомостей щодо наявності на мобільному телефоні, як пристрої, визначних статтею 98 КПК України ознак речового доказу, а також доказів того, що у органу досудового розслідування існують об`єктивні складності із копіюванням необхідної формації із мобільного телефону.

Відповідно до ст. 100 КПК України речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду.

Будь-яких доказів того, що слідчим було оглянуто даний телефон та відображено у протоколі огляду інформацію, яка на ньому наявна та має значення для кримінального провадження матеріали справи не містять.

Також матеріали справи не містять доказів того, що вилучений під час обшуку телефон підлягає дослідженню шляхом проведення відповідної технічної експертизи, як і доказів того, що така еспертиза призначена в рамках даного кримінального провадження.

З урахуванням предмету і меж досудового розслідування, а також можливості проведення копіювання інформації наявної на мобільному телефоні, сумнівним вбачається можливість використання мобільного телефону (як пристрою) в якості речового доказу у кримінальному провадженні.

Обмеження прав власника щодо належного йому майна можуть мати місце у зв`язку з тим, що відповідні речі містять відомості, які мають значення для кримінального провадження. Відповідні обмеження мають бути розумними і співмірними з огляду на завдання кримінального провадження. З урахуванням досліджених обставин в цьому кримінальному провадженні станом на час надання дозволу на проведення обшуку потреби досудового розслідування, можливо, виправдовували саме такий ступінь втручання у права та свободи особи з метою виконання завдань кримінального провадження.

Разом з тим, слідчий суддя зауважує, що утримання органом досудового розслідування речей, правомірно належних особі на праві приватної власності, має бути спрямоване виключно на досягнення завдань кримінального провадження. Тому після проведення з вилученими речами всіх необхідних процесуальних дій (оглядів, експертних досліджень) і належної процесуальної фіксації виявленої доказової інформації, такі речі як найшвидше мають бути повернуті власнику.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 100 КПК України речовий доказ, який був вилучений стороною кримінального провадження, повинен бути як найшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166,170-174 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність підчас досудового розслідування може бути про: скасування рішення слідчого чи прокурора; скасування повідомлення про підозру; зобов`язання припинити дію; зобов`язання вчинити певну дію; відмову у задоволенні скарги.

Таким чином, зважаючи на не підтвердження подальшої необхідності утримання вилученого під час обшуку майна, скарга представника власника майна щодо його повернення є обґрунтованою та підлягає задоволенню шляхом зобов`язання слідчого, який здійснює досудове розслідування, та прокурора, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні повернути власнику або його представникам вилучений під час обшуку 05.10.2023 мобільний телефон.

За таких обставин, слідчий суддя приходить до висновку про задоволення поданої скарги.

Керуючись ст.ст. 167, 169, 173, 236, 303-307, 309, 369-372, 533, 534 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В:

Скаргу - задовольнити.

Зобов`язати старшого слідчого ГУ СБ України у м. Києві та Київській області ОСОБА_5 або іншого слідчого групи слідчих у кримінальному провадженні №0000475 від 30.11.2022 року, негайно повернути ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та/або його представнику, вилучений в рамках кримінального провадження № 0000548 від 29.06.2023, під час проведення обшуку 05.10.2023 року за адресою: АДРЕСА_1 , належний йому мобільний телефон марки Xiaomi Redmi 9t.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складено та оголошено 20.12.2023 о 11.30 год.

Слідчий суддя: ОСОБА_1