Справа № 159/5084/22 Провадження №11-кп/802/542/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 11 травня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Вказаним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , із професійно-технічною освітою, одруженого, не працює, в порядку ст.89 КК України не судимого,

засуджено за:

- ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді арешту строком 6 (шість) місяців;

- ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту фактичного затримання.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, поклавши на нього обов`язки: прибувати до суду за кожною вимогою суду; не відлучатися з міста за місцем свого проживання без дозволу суду; повідомляти суд про зміну місця проживання.

Стягнуті з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані із проведенням експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, у сумі 2831 (дві тисячі вісімсот тридцять одна) гривня 70 коп.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 16.08.2022, на мобільний телефон марки «Samsung» IMEI: НОМЕР_1 , з наявною в ньому сім-карткою № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_9 , і який було вилучено протоколом огляду місця події від 15.08.2022 року та поміщено до сейф-пакету №PSP1120666, на 13 скляних об`єктів з нашаруваннями речовин, що зовні схожі на наркотичні речовини, які були поміщені до сейф-пакету №KIV3112167, що були вилучені протоколом огляду місця події від 15.08.2022 року, на полімерний пакет-файл та полімерний пакет в яких знаходяться речовини рослинного походження, зовні схожі на наркотичні речовини, що були поміщені до сейф-пакету №PSP1120410, на полімерний пакет з защібкою та пластмасовий контейнер в яких містяться кристалічні речовини, що зовні схожі на наркотичні, які були поміщені до сейф-пакету №KIV1140369, скасований.

Вироком вирішена доля речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що 14 серпня 2022 року він, перебуваючи поблизу залізничної станції, що в смт. Люблинець Волинської області, знайшов 2 пакунки з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 4, 74 грама та 0, 28 грама, загальною масою 5,02 грама, які перевіз до гаражного приміщення № НОМЕР_3 , яким користується та яке розташоване у гаражному кооперативі за адресою: м. Ковель, вул. Театральна, де продовжував його незаконно зберігати до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час огляду місця події, проведеного 15 серпня 2022 року в період з 06 год 33 хв до 07 год 53 хв.

Крім того, 14 серпня 2022 року, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу залізничної станції, що в смт. Люблинець Волинської області, знайшов пакунок з кристалічними речовинами блакитного та білого кольорів, полімерну ємність з речовиною білого кольору, які є особливо небезпечною психотропною речовиною РVР масами відповідно 5,3440 грама, 6,9759 грама, 0,3900 грама, та 13 полімерних трубок з особливо небезпечною психотропною речовиною РVР загальною масою 0,0813 грама, тобто всього маса РVР становить 12,7912 грама, що згідно з Наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2022 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», є великим розміром. Вказану психотропну речовину ОСОБА_7 перевіз до гаражного приміщення № НОМЕР_3 , яким користується та яке розташоване в гаражному кооперативі за адресою: м. Ковель, вул. Театральна, де продовжував її незаконно зберігати до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час огляду місця події, проведеного 15 серпня 2022 року в період з 06 год 33 хв до 07 год 53 хв.

У поданій апеляційній скарзі захисник оскаржує судове рішення з мотивів його незаконності і необґрунтованості. Вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Стверджує, що її підзахисний повністю визнав вину, щиро розкаявся, до кримінальної відповідальності у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів притягується вперше, тяжких наслідків кримінальними правопорушеннями спричинено не було, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, у лікаря нарколога з 2009 року, пройшов добровільне лікування від залежності вживання психоактивних речовин, має тяжке захворювання цукровий діабет, позитивно характеризується за місцем проживання, одружений, проживає з батьками, які є пенсіонерами та потребують піклування сина, періодично отримує дохід за цивільно-правовими договорами. З огляду на наведене, просить вирок місцевого суду змінити та на підставі ст.75 КК України застосувати до ОСОБА_7 інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного судового рішення та доводи апеляційної скарги, обвинуваченого і захисника, які підтримали подану апеляцію у повному обсязі і просили застосувати до ОСОБА_7 положення ст.75 КК України, міркування прокурора, яка заперечила доводи апеляційної скарги і просила вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положення ч.1 ст.404 КПК України регламентують, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.309 КК України, а саме: у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту та незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини у великих розмірах, без мети збуту, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами і в апеляційній скарзі не заперечується.

Діям ОСОБА_7 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України та не врахував усі обставини, які давали можливість застосувати щодо обвинуваченого ст.75 КК України, в тому числі і дані про його особу.

Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).

Як убачається із оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_7 під час судового розгляду повністю визнав свою, щиро розкаявся у вчиненому, у зв`язку з чим суд першої інстанції на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджував під час судового розгляду докази, щодо обставин. які ніким не оспорюються.

Тому, місцевим судом не повно враховано обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме: повне визнання своєї вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Також апеляційний суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, бере до уваги характер та ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії проступків та нетяжких злочинів.

Суд апеляційної інстанції враховує дані про особу обвинуваченого, який свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, не судимий, має постійне місце проживання, одружений, хворіє важкою хворобою цукровим діабетом (а.к.п.66), проживає з батьками пенсійного віку, його батько має похилий вік та хворіє онкологічними захворюваннями (а.к.п.75-76).

Також апеляційний суд враховує, що від дій обвинуваченого будь-яких тяжких наслідків не настало.

Вимоги ч.ч.1, 3 ст.75 КК України регламентують, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Таким чином, враховуючи ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії проступків та нетяжких злочинів, особу винного, який вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, не судимий, має на утриманні батьків пенсійного віку, один з яких хворіє онкологічними хворобами, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме: повне визнання своєї вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, відсутність обставин, які обтяжують покарання, наявність у ОСОБА_7 важкого захворювання, суд апеляційної інстанції доходить висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання із застосування до нього ст.75 КК України.

Апеляційний суд вважає, що обвинуваченого ОСОБА_7 слід звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком два роки і з покладенням на нього передбачених ч.1 ст.76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Апеляційний суд вважає, що наведена сукупність обставин та даних про особу обвинуваченого дає обґрунтовані підстави дійти висновку, що визначена ОСОБА_7 форма відбування покарання є справедливим та виваженим заходом примусу, а також, що вона забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Таке покарання, на переконання апеляційного суду, повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

А покладення на нього обов`язків в межах двохрічного іспитового строку, дозволить здійснювати контроль за його поведінкою зі сторони уповноваженого органу з питань пробації.

На думку суду апеляційної інстанції, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».

З наведених підстав, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 11 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді