ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2960/23 Справа № 175/4911/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження № 0000873 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 04 травня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Дніпропетровську, громадянина України, маючого повну загальну освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , на даний час утримуючого в межах ДУ «ДУВП № 4» за адресою: м. Дніпро, вул. Надії Алєксєєнко, буд. 80, раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 04 травня 2023 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 березня 2023 року, остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому у цьому кримінальному провадженні не обирався, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 фактичного відбуває покарання призначене за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 березня 2023 року.

Цивільний позов цивільного позивача ОСОБА_9 до цивільного відповідача ОСОБА_7 - задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 116 584, 23 грн. моральну шкоду у розмірі 10 000 грн. 00 коп.

Крім того судом вирішено питання про долю речових доказів та стягнення процесуальних витрат.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло.

За встановлених судом обставин, обвинувачений ОСОБА_7 16.08.2018 року більш точного часу не встановлено, перебував на території с. Волоське Дніпровського району Дніпропетровської області де побачив на АДРЕСА_3 у якому були відсутні власники, після чого у останнього виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

16.08.2018 року, у вечірній час (більш точний час встановити не виявилось можливим) реалізуючи свій умисел, діючи таємно, повторно, з метою власного збагачення, переконавшись у відсутності власників та інших осіб, які б могли помітити його дії, ОСОБА_10 переліз через паркан та потрапив до подвір`я будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_9 .

Вчиняючи злочин ОСОБА_7 , за допомогою інструменту віджав запірний пристрій вхідних дверей та потрапив до вказаного будинку.

Перебуваючи у вказаному будинку, ОСОБА_7 заволодів наступним майном потерпілого ОСОБА_11 : бензопилою «Vitals BKZ 4523о» вартістю 2386, 80 грн., бензотріммером «Forest FC-43» вартістю 2349,90 грн., DVD програвачем «Ріопег VSX-D514-S», DVD посилювачем «Ріопег VSX- D514» і дві колонки «Warfedale Diamon 8 series» в комплекті вартістю - 5135,00 грн., кофе машиною «Saeco NL9206AD» вартістю 20533,32 грн., ноутбуком «Asus X541U» вартістю 10761,30 грн., програматором для електрообігрівача «Auraton 2030» вартістю 1048,11 грн., телевізором «Samsung UE32D5000PW» вартістю 11293,80 грн., тюнером «Amiko SHD 8900 alien» вартістю 882,70 грн., посилювачем звуку «Sven НР730СВ» вартістю 1350,00 грн., посилювачем звуку «Yamaha RX-496RDS/496, вартістю 4800,00 грн., електричним котлом «Protherm 036316», вартістю 1627,50 грн., електронною книгою «Sony PRS-ТІ», вартістю 1100,00 грн., швейною машинкою «Brother МІ 600», вартістю 2500,00 грн., утюгом «Філіпс», вартістю 629,30 грн., гітарою «Cort» (12 струн), вартістю 1619,20 грн., гітарою «Yamaha» (6 струн), вартістю 996,30 грн., золотим браслетом 565 проби плетіння «Бісмарк» вагою 15 г., вартістю - 13972,50 грн., двома золотими сережками 565 проби вагою по 5 г кожна з перлинами, вартістю 9315,00 грн., двома золотими сережки 565 проби вагою по 2 г кожна з цирконієвим каменем рожевого кольору у вигляді квітки, вартістю 3726,00 грн., срібним браслетом 965 проби вагою 7 г. з цирконієвим каменем білого кольору, вартістю 476,28 грн., срібними сережками 965 проби по 3 г кожне і срібним кільцем 2 г з трьома агатами, вартістю 544,32 грн., шубою мутоновою марки «Каляев» 46 розміру чорного кольору, вартістю 9480,00 грн., дублянкою «Toskana» 46 розміру сірого кольору, вартістю 6240,00 грн., пуховиком «Savag» 46 розміру червоного кольору, вартістю 2187,40 грн., пуховиком «Сова» 46 розмір червоного кольору, вартістю 797,50 грн., светр сірого кольору «Slinteks collection» розмірами XL - 272,00 грн., сорочка синього кольору «Castro Men» розмір L - 560,00 грн.

Після чого ОСОБА_7 покинув місця злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 було заподіяно майнову шкоду у розмірі 116 584,23 грн.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Так, прокурор вказує, що суд провівши судовий розгляд провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, не надав належної оцінки тому, що обвинувачений хоча і визнав вину в інкримінованому злочину, з позовними вимогами погодився однак вважав моральну шкоду завищеною, суд в порушення вимог цієї норми не з`ясував чи правильно обвинувачений розуміє зміст цих обставин, чи немає сумніву у добровільності його позиції та не роз`яснив обмеження права на оскарження рішення.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги обвинувачений посилається на незаконність вироку суду, через призначення йому остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 березня 2023 року, яким було визначено остаточне покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим покаранням за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15.09.2022, який не набрав законної сили та перебуває на стадії апеляційного перегляду.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу та з підстав, викладених в ній, просила її задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. При цьому, прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

В судовому засіданні обвинувачений підтримав апеляційну скаргу та з підстав, викладених в ній, просили її задовольнити, й заперечував проти задволення апеляційної скарги прокурора.

Разом з цим, обвинувачений надав заяву, в якій провести апеляційний перегляд провадження за відсутності захисника й вказував, що свої інтереси бажає представляти самостійно.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався.

Як видно з журналу та технічного запису судового засідання від 3.05.2023 ОСОБА_7 визнав свою вину в інкримінованому злочині, у зв`язку з чим суд прийняв рішення про здійснення судового розгляду в спрощеному порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.

Між тим, суд, вислухавши учасників судового провадження та визнавши недоцільним дослідження доказів, всупереч вимогам ч. 3 ст. 349 КПК України, достеменно не роз`яснив положення ст. 349 КПК України, не переконався, що учасники судового провадження зрозуміли обвинувачення, не з`ясував, чи дійсно ОСОБА_7 розуміє правильно зміст зазначених в обвинувальному акті обставин й належним чином не роз`яснив їм наслідки застосування цього закону, та те, що в такому разі вони будуть позбавлені можливості оскаржити фактичні обставини провадження в апеляційному порядку.

Окрім того, з вироку суду та технічного запису судового засідання від 03.05.2023 видно, що ОСОБА_7 не погодився з заявленим потерпілим цивільним позовом в частині розміру моральної шкоди та вважав його завищеним, однак суд, всупереч тому, що вказані обставини підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, прийняв рішення про проведення судового розгляду у спрощеному порядку з дослідженням лише доказів на підтвердження суми матеріального збитку завданого потерпілому, внаслідок вчинення кримінального правопорушення, та частково задовольнив цивільний позов потерпілого й зменшив розмір відшкодування моральної шкоди.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, належним чином не виконавши положень ч. 3 ст. 349 КПК України, тим самим порушив право обвинуваченого на захист, та обмежив право учасників судового провадження на апеляційне оскарження судового рішення, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на ці обставини, судова колегія вважає за необхідне, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені, зокрема п.п. 2, 15 ч. 1 ст. 7 КПК, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При цьому, суд апеляційної інстанції на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідатиме вимогам закону.

В той же час, у випадку підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України та ухвалення обвинувального вироку, апеляційний суд вважає, що покарання призначене за цим вироком є таким, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 70 КК України.

З огляду на викладене апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 04 травня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4