Номер провадження: 11-кп/813/1226/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Київського районного суд м. Одеси від 06.03.2023 кримінальному провадженні №0000778, внесеному до ЄРДР 14.06.2022 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бендери, Республіки Молдова, українець, громадянина Молдови, з базовою середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в орендованому житлі без реєстрації на території України, раніше судимий:

- 20.07.2020 Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільнений 26.11.2021 по відбуттю строку покарання;

-16.02.2022 Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк 2 роки;

-14.06.2022 Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки 1 місяць, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовий строк 2 роки;

-09.08.2022 Київським районним судом м. Одеси за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ч. 4 ст.70 КК України вирок Київського районного суду м. Одеси від 14.06.2022 виконувати самостійно;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, не відбуте за вироком Київського районного суду м. Одеси від 14.06.2022, а саме, один рік обмеження волі із співвідношення, передбаченого п.п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України: одному дню позбавлення волі відповідає два дня обмеження волі, і до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначено шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 09.08.2022, більш суворим, призначеним цим вироком, і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту його затримання, а саме з 21.06.2022.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення день за день за період з 21.06.2022 по день набрання цим вироком законної сили.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та цивільного позову.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він будучи раніше судимим за умисний злочин проти власності, на шлях виправлення не став, в період іспитового строку, знов вчинив умисне кримінальне правопорушення проти власності за наступних обставин.

Повторно, 14.06.2022 приблизно о 23:30 год. (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), у Станова, який знаходився біля житлового будинку №4а/1 по вулиці Варненській в м. Одесі, де останній будучи обізнаним про розташування за вказаною адресою в колодязі кабельної каналізації кабельної лінії зв`язку, які належні ПрАТ «Фарлеп - Інвест», визначив предметом свого злочинного посягання кабельні лінії, які знаходились під кришкою люку вказаної кабельної каналізації.

Реалізуючи задумане, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-ІХ, зі змінами, внесеними Указом від 18 квітня 2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 22 квітня 1 2022 року №2212-ІХ, внесеними Указом від 17 травня 2022 року №341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року №2263-ІХ), з метою особистого збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає в момент їх вчинення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, знаходячись біля житлового будинку №4а/1 по вулиці Варненській в м. Одесі, ОСОБА_7 відкрив кришку люку за допомогою власної сили та проник до колодязя кабельної каналізації, де за допомогою заздалегідь приготовленого канцелярського ножа демонтував частину кабельних ліній, а саме: оптичний кабель зв`язку марки ОКЛБ 48 довжиною 34 метра, на загальну вартість 3264 грн., які належать ПрАТ «Фарлеп - Інвест».

Однак, виконавши всі дії, які ОСОБА_7 вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, він не зміг розпорядитися викраденим майном з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками поліції неподалік від місця вчинення кримінального правопорушення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції в частині призначення покарання захисник ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, оскільки вважає призначене покарання надто суворим.

Доводи обґрунтовує тим, що призначене покарання не в повній мірі відповідає приписам кримінального процесуального законодавства. Вказує, на необхідність врахувати характер і ступінь тяжкості скоєного злочину, вказане правопорушення обвинувачений вчинив виключно в зв`язку з особливо тяжким матеріальним становищем, будь-яких засобів до існування. Звертає увагу, що скрутне становище у моральному відношенні, ще пов`язано з існуванням особливо тяжких невиліковних хвороб, деякі з яких у IV клінічній стадії розвитку.

Просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15. ст. 185 КК України, на підставі якої призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання, не відбуте за вироком Київського районного суду м. Одеси від 14.06.2022, а саме, один рік обмеження волі із співвідношення, передбаченого п.п. б п.1 ч. 1 ст.72 України: одному дню позбавлення волі відповідає два дня обмеження волі, і до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк п?ять років один місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів визначити шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 09.08.2022 більш суворим, призначеним цим вироком, і призначити йому остаточне покарання виді позбавлення волі на строк п?ять років один місяць.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що вину у вчиненому злочині визнає, щиро кається та активно сприяв розкриттю злочину. Вважає, застосування положень ст. 71 КК України помилкою.

Просить призначити більш м`яке покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 буду належним чином повідомлені про дату та час судового засідання до апеляційного суду не з`явилися, однак до початку судового засідання подали заяву про розгляд справи без їх участі.

За таких обставин апеляційний суд заслухавши думку прокурора, який не заперечував проти розгляду апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого та його захисника, оскільки питання щодо погіршення становища обвинуваченого в апеляційній скарзі сторони захисту не ставиться, у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України вважав за можливе провести судовий розгляд за відсутності обвинуваченого та його захисника.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України визначено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У апеляційних скаргах сторони захисту не оспорюються фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції та доведеність вини ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Щодо доводів сторони захисту з приводу суворості призначеного покарання, то колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував обставини, які пом`якшують покарання, повне визнання вини, щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Також при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом враховано висновок органу пробації відповідно до якого ризик вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_7 так ризик його небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюються як високі. Тому перевиховання ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства буде становити небезпеку як для суспільства так і для окремих осіб.

Враховуючи сукупність вищезазначених обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно для його виправлення та запобігання нових злочинів остаточно призначити покарання у виді п`ять років шість місяців позбавлення волі, із урахуванням положень ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, належним чином вмотивувавши таке рішення у вироку.

На переконання апеляційного суду, вказані обставини надавали суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити зазначене покарання, оскільки саме такий вид покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Посилання апелянта на те, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого та за своїм розміром є несправедливим, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки зазначені обставини враховані судом першої інстанції при постановленні вироку.

Одночасно апеляційний суд не приймає до уваги доводи захисника щодо тяжкого стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки ці дані відсутні в матеріалах кримінального провадження та стороною захисту жодним чином не підтверджені.

Отже, колегія суддів вважає, що міра покарання обвинуваченому обрана, відповідно до ст. 65 КК України правильно, тому підстав для його пом`якшення, не знаходить.

Доводи захисника та обвинуваченого, якими вони мотивують необхідність пом`якшення покарання, враховані судом першої інстанції, а покарання обвинуваченому призначене відповідно до санкції ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України та вимог ст. 65 КК України.

Колегія суддів повністю погоджується з висновком районного суду та вважає, що призначена міра примусу до обвинуваченого узгоджується з вимогами закону, є необхідною та достатньою для його виправлення, справедливою та такою, що не суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність і відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

З урахуванням усіх зазначених обставин в їх сукупності, а також тих, про які сторона захисту вказує у апеляційних скаргах, не вбачається підстав вважати призначену обвинуваченому ОСОБА_7 міру примусу явно несправедливою через суворість або такою, що призначена на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, за результатами перевірки доводів апеляційних скарг та матеріалів кримінального провадження, невідповідності призначеного судом покарання та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які були б підставою для зміни вироку першої інстанції або ставили б під сумнів законність та його обґрунтованість, колегія суддів не вбачає, а тому підстави для задоволення апеляційних скарг відсутні.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.

Керуючись статтями 7, 9, 291, 314, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суд м. Одеси від 06.03.2023 у кримінальному провадженні № №0000778, внесеному до ЄРДР 14.06.2022 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, протягом цього ж строку з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4