ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 628/116/17 Номер провадження 11-кп/814/416/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 003320, № 0001664 за апеляційними скаргами першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 , захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 13 липня 2021 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Куп`янськ-Вузловий, м. Куп`янськ, Харківської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

засуджено за:

- ч. 1 ст. 185 КК України на 2 роки обмеження волі;

- ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 297 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- ч. 2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст.70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засуджено за:

- ч. 3 ст. 189 КК України на 5 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 153 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_10 покарання у виді 5 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат та речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

Епізод 1 11.10.2020 в денний час, ОСОБА_8 діючи з умислом на таємне викрадення чужого майна, на території кладовища сел. Куп`янськ - Вузловий за адресою м. Куп`янськ, сел. Куп`янськ - Вузловий, поблизу вул. Робоча, демонструючи зневагу до місця поховання померлої ОСОБА_11 , за яким здійснює догляд потерпілий ОСОБА_12 , таємно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, демонтував з вище вказаної огорожі три металеві секції вагою 22,70 кг. кожна та вісім стовпчиків огорожі вагою 10,35 кг. кожен, а загальною вагою 150,9 кг., які за вартістю лому чорного металу становлять 4,63 грн. за 1 кг. лому чорного металу, на загальну суму 698,7 грн. З місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

Епізод 2 17.10.2020 в денний час, ОСОБА_8 на території кладовища сел. Куп`янськ - Вузловий за адресою: м. Куп`янськ, сел. Куп`янськ - Вузловий, поблизу вул. Робоча, демонструючи зневагу до місця поховання померлої ОСОБА_13 , і, за яким здійснює догляд потерпілий ОСОБА_14 , повторно, таємно, демонтував з вказаної огорожі три металеві секції вагою 22,70 кг. кожна, та вісім стовпчиків огорожі вагою 10,35 кг. кожен, а загальною вагою 150,9 кг., які за вартістю лому чорного металу становлять 4,63 гривень, за 1 кг. лому чорного металу, на загальну суму 698,7 грн. З місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.

Епізод 3 04.11.2020 в період часу з 07:00 до 09:00 год ОСОБА_8 , на території кладовища сел. Куп`янськ- Вузловий за адресою м. Куп`янськ, сел. Куп`янськ - Вузловий, поблизу вул. Робоча, демонструючи зневагу до місця поховання померлої ОСОБА_15 , за яким здійснює догляд потерпіла ОСОБА_16 , діючи таємно, повторно демонтував з вказаної огорожі три металеві секції вагою 22,70 кг. кожна, та вісім стовпчиків огорожі вагою 10,35 кг. кожен, а загальною вагою 150,9 кг., які за вартістю лому чорного металу становлять 5 грн за 1 кг. лому чорного металу, на загальну суму 754,5 грн. З місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вказану суму.

Епізод 4 11.11.2020 в період часу з 07:00 до 08:30 год. ОСОБА_8 , на території кладовища сел. Куп`янськ - Вузловий за адресою м. Куп`янськ, сел. Куп`янськ - Вузловий, поблизу вул. Робоча, демонструючи зневагу до місця поховання померлих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , за яким здійснює догляд потерпіла ОСОБА_19 , діючи таємно, повторно демонтував з вказаної огорожі три металеві секції вагою 22,70 кг. кожна та вісім стовпчиків огорожі вагою 10,35 кг. кожен, а загальною вагою 150,9 кг., які за вартістю лому чорного металу становлять 5 гривень за 1 кг. лому чорного металу, на загальну суму 754,5 грн. З місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_20 матеріальну шкоду на вказану суму.

Епізод 5 22.12.2020 приблизно о 11:30 год. ОСОБА_8 , працюючи підсобним робітником поблизу «Будинку локомотивних бригад за адресою: АДРЕСА_3 , маючи доступ до будівель, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, знаходячись на території вказаної будівлі викрав належний потерпілому ОСОБА_21 перфоратор марки «EINHELL», GlobalBH-G 1000 вартістю 900 грн згідно висновку судової - товарознавчої експертизи №СЕ-19/121-21/7368-ТВ від 08.04.2021, та належний потерпілому ОСОБА_22 зварювальний інвертор марки «Kaiser ММА-280 HOME LINE» вартістю 1483 грн, що знаходився в побутовому вагончику. З місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілим ОСОБА_21 та ОСОБА_22 матеріальну шкоду на вказану суму.

Епізод 6 05.03.2021, о 09:10 год. ОСОБА_8 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 » TOB « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за адресою: АДРЕСА_4 , повторно, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, з торгівельного прилавку, викрав цифровий ефірний приймач Т2 марки «ASTRO» моделі «ТА- 24», вартістю 486 грн. З місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд спричинивши ТОВ «Мобіжук» матеріальну шкоду на вказану суму.

Епізод 7 11.04.2021 приблизно о 12:00 год ОСОБА_8 перебуваючи в якості гостя на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 , де проживає потерпіла ОСОБА_23 , діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу з погребу зняв металеву рейку довжиною 143 см. вагою 72 кг. вартістю, як брухт чорного металу 379 грн. 27 коп. З місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, тим самим заподіяв матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_23 на вищевказану суму.

Епізод 8 13.04.2021 приблизно о 17:00 год повторно, ОСОБА_8 , знаходячись разом з обвинуваченим ОСОБА_10 на вулиці неподалік будинку за адресою: АДРЕСА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, побачивши незнайомого хлопця, ОСОБА_24 , який йшов по краю автомобільної дороги, діючи з умислом, за попередньою змовою та в групі, швидко підійшли до потерпілого, де ОСОБА_8 обхопив потерпілого правою рукою за шию і став таким чином утримувати його, а ОСОБА_10 , від`єднав навушники від належного потерпілому мобільного телефону марки «Iphone - 8/64 GbRed», ішеі: НОМЕР_1 , вартістю 5985 гривень, вихопив вказаний телефон та сховав собі у кишеню куртки, після чого також взяв потерпілого двома руками за руки та утримуючи таким чином потерпілого ОСОБА_24 вдвох, подавляючи його супротив, силою відтягнули його від автодороги до торцю вказаного будинку, де ОСОБА_8 продовжив утримувати потерпілого рукою за шию, а ОСОБА_10 став оглядати зміст барсетки потерпілого, звідки викрав 100 доларів США, що в перерахунку на гривні станом на 13.04.2021 У складає 2793,35 грн. Заволодівши відкрито майном потерпілого ОСОБА_24 , обвинувачені відпустили потерпілого та з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись у подальшому викраденим на власний розсуд, чим спричинили, потерпілому ОСОБА_24 матеріальну шкоду на загальну суму 8778, 35 грн.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених внаслідок м`якості, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, що не підлягає застосуванню (поглинення покарань при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 ), просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_8 призначити покарання за:

- ч. 1 ст. 185 КК України 2 роки обмеження волі;

- ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 297 КК України 4 роки позбавлення волі;

- ст.186 ч. 2 КК України 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Свою апеляційну скаргу обґрунтував тим, що суд призначаючи покарання не повністю врахував те, що ОСОБА_8 вчинені злочини з особливою жорстокістю та необмеженим застосуванням насильства при заподіянні тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_24 , що вказує на його моральну деградацію, втрату етичних принципів, знехтування морально-етичних принципів суспільства.

Зазначив, що обвинувачений ОСОБА_8 не працює, а його протиправна діяльність є джерелом доходу. Тому вважає, що покарання не пов`язане з тривалою ізоляцією від суспільства не зможе сприяти його виправленню.

Крім цього зазначив, що суд призначаючи ОСОБА_8 покарання застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та не звернув увагу, що за ч.3 ст. 297 та ч.2 ст. 186 КК України визначив однакове покарання, яке не може бути поглинуте одне одним.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, пом`якшити ОСОБА_8 покарання та звільнити від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

Свою апеляційну скаргу мотивував тим, що при призначенні покарання судом не повністю враховано обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність судимостей, те, що до взяття під варту мав постійну роботу, має сім`ю, постійне місце проживання, матір похилого віку, яка через хворобу потребує його допомоги. Тому вважає, що обвинувачений зможе виправитися без відбування покарання з випробуванням.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та захисника в підтримку апеляційної скарги захисника та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 297, ч.2 ст. 186 КК України, за якими його засуджено, є правильним, ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах та учасниками не оспорюється.

При призначенні покарання суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення відповідно до ст. 12 КК України; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, наявність обставин, які пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставину, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Отже, судом першої інстанції, під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 враховані всі обставини, встановлені під час судового провадження.

Також колегія суддів враховує кількість епізодів вчинення кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення та тяжкість, відсутність обставин, які б істотно знижували суспільну небезпечність ОСОБА_8 .

Наявність сім`ї, місця проживання та матері похилого віку, яка має захворювання не є достатніми обставинами для звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

У зв`язку з цим апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

Відсутні підстави і для призначення більш суворого покарання за ч.2 ст. 186 КК України, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі.

Проте при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення покарань, суд першої інстанції допустив неправильне застосування ст. 70 ч. 1 КК України.

Відповідно до вимог ст. 70 ч. 1 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України. Застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться - основне чи додаткове.

Отже, ОСОБА_8 за ч.3 ст. 297 та ч.2 ст. 186 КК України було призначено однакові покарання за видом і розміром, у виді 4 років позбавлення волі, застосування до яких принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Тому доводи прокурора про неправильне застосування ч. 1 ст. 70 КК України є обґрунтованими.

Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається, зокрема, неправильне тлумачення закону про кримінальну відповідальність, що суперечить його точному змісту.

Відповідно до п. п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

При вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна).

З огляду на встановлені під час апеляційного перегляду обставини, кількість та тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, а також відсутність підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, колегія суддів дійшла висновку висновку про необхідність ухвалення нового вироку та визначення обвинуваченому за ч.1 ст. 70 КК України остаточного покарання шляхом часткового складання призначених покарань, що відповідає вимогам закону.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, вчиненим кримінальним правопорушенням, а також за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 13 липня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за:

- ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі;

- ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 297 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст.70, ст. 72 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк, з дня отримання копії вироку.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4