Дата документу 07.12.2023 Справа № 317/2351/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №317/2351/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1120/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Красноярськ, РФ, громадянина України, який має неповну середню освіту, одружений, офіційно не працевлаштований, мешкав без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник-адвокат ОСОБА_8 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 19 червня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч. 1 ст.115 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з дня затримання та обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою - з 18 липня 2022 року.

До набрання вироку законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід - тримання під вартою.

Зараховано у строк покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 18 липня 2022 року по день набрання вироком законної сили.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржуваний вирок суду скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, а заяву про її відвід розглянуто у невстановлений законодавством спосіб.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що ним був заявлений відвід судді в порядку п.4 ч.1 ст.75 КПК України.

Однак, головуючий суддя самостійно розглянула заяву про відвід, відмовивши в її задоволенні, що є порушенням вимог КПК України.

Крім того, обвинувачений зазначає про те, що підготовче судове засідання проводилось за відсутністю сторони захисту, без участі його захисників - адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

При цьому, того ж дня (перед початком судового засідання) до канцелярії суду була направлена відповідна заява обвинуваченого про залучення адвоката ОСОБА_8 в якості його захисника.

Наявність усіх цих обставин не надавало підстав головуючому здійснити підготовче судове засідання за відсутністю його захисників.

Проте, головуючим суддею зазначені вимоги закону виконані не були, а тому було порушено право обвинуваченого на захист.

Також, під час підготовчого судового засідання головуючим суддею взагалі не розглядалось його клопотання щодо повернення обвинувального акту прокурору.

Факт наявності такого клопотання зазначено у відповідному протоколі досудового розслідування, складеного в порядку ст. 290 КПК України.

Під час підготовчого судового засідання обвинувачений не відмовлявся від свого попереднього клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, а тому, відповідно до положень ст. 314 КПК України, головуючий зобов`язаний був його розглянути, постановивши відповідну ухвалу.

Таким чином, залишивши без розгляду заяву обвинуваченого, суддя не лише обмежила його право на захист, а й позбавила права на справедливий суд, що анулює законність усіх наступних судових рішень у даному кримінальному провадженні.

Також, через фізичні вади, обвинувачений погано чує на одне вухо, і тому під час судового засідання він був позбавлений фізичної можливості не тільки зрозуміти усі вислови головуючого по справі, а і почути весь зміст висловлювань.

Обвинувачений не погоджується з висновком судді, який викладено в ухвалі суду від 23 листопада 2022 року, про відсутність у нього фізичних вад, оскільки відповідні документи на вимогу сторони захисту були досліджені судом і йому була надана певна оцінка у вироку.

Крім того, під час відкриття матеріалів провадження обвинуваченому та захиснику ОСОБА_10 в порядку ст.290 КПК України, матеріали кримінального провадження не були належним чином підшити та пронумеровані, що надавало можливість стороні обвинувачення (прокурору та слідчому) долучати в суді докази, які не були відкриті обвинуваченому.

Також, судом було проігноровано чисельні заяви обвинуваченого про застосування до нього незаконних методів розслідування, фізичне побиття оперативними працівниками у відділку поліції при доставлянні 18 липня 2022 року.

В ході судового розгляду сторона захисту неодноразово звертала увагу суду на факт внесення відповідних відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування у кримінальному проваджені №0000301 щодо поліцейських відділу поліції №6 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області про перевищення службових повноважень поліцейськими відділу поліції №6 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області, які 18 липня 2022 року застосували фізичну силу до ОСОБА_6 , тобто вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 365 Кримінального кодексу України. На цей час досудове розслідування продовжується.

Про це ж саме говорила під час допиту в судовому засіданні і його дружина - ОСОБА_11 , що саме за її заявою від 02 серпня 2022 року було розпочате досудове розслідування факту побиття обвинуваченого працівниками поліції.

Однак, суд на це уваги не звернув.

Судом взагалі не розглядалась версія причетності до спричинення тілесних ушкоджень потерпілому з боку свідка ОСОБА_12 , хоча обвинувачений ставив перед судом це питання.

Будучи допитаним в судовому засіданні, ОСОБА_12 давав плутані, нелогічні свідчення, не міг чітко відповісти на запитання сторони захисту.

Не оцінено судом належним чином і неспівпадіння в показаннях потерпілого ОСОБА_13 і свідка ОСОБА_12 , а також суттєві розбіжності при проведенні з кожним з них слідчого експерименту, що, у свою чергу, стало предметом експертного дослідження №1499/к від 29 вересня 2022 року.

Судом залишено без належної оцінки та необґрунтовано надано статусу «достовірності» доказам сторони обвинувачення, які, по суті, є недопустимими доказами і здобуті з порушенням порядку, зазначеному у ст.ст. 86, 87 КПК України.

Так, за наслідками проведеного 18 липня 2022 року обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , слідчим було складено протокол огляду місця події із наступним вилученням одягу обвинуваченого та технічного пристрою «мультитул». При цьому працівники поліції в той день двічі проникали до його житлового приміщення, вилучали зазначені речі, а потім, повторно, повертали їх, здійснюючи наступне вилучення із фіксацією в протоколі огляду місця події та із застосуванням технічної відеозйомки проведеної слідчої дії.

Даний факт підтверджено показаннями свідка ОСОБА_11 та демонстрацією під час судового розгляду відео з протоколу огляду місця події, де спостерігається наявність заздалегідь складених у відповідному порядку речей із мультитулом, які перед початком слідчої дії були привезені із відділу поліції.

Незважаючи на фактичне затримання обвинуваченого 18 липня 2022 року, і обмеження вільного пересування понад 12 годин, його не було забезпечено адвокатом і його захисник не був присутній при проведенні такого огляду.

Отже, наведені фактичні обставини судового розгляду кримінального провадження свідчать не лише про необ`єктивність та упередженість судді ОСОБА_1 при постановленні обвинувального вироку, а також про обґрунтованість його заяви про відвід судді та необхідність її розгляду в порядку ст.ст.81 82 КПК України, чого зроблено не було. А тому, на думку обвинуваченого, судове рішення ухвалено незаконним складом суду (п.2 ч.2 ст.412 КПК України).

В апеляційній скарзі захисник також просить оскаржуваний вирок суду скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що в обґрунтування висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у спричиненні замаху на вбивство ОСОБА_13 , суд першої інстанції послався на докази, які сторона обвинувачення отримала з порушенням порядку, встановленого КПК України, і які мали би визнаватися недопустимими доказами, зокрема: протоколи огляду місця події у домоволодіннях за адресами: АДРЕСА_3 (володіння ОСОБА_13 ) та АДРЕСА_4 (володіння ОСОБА_14 ) с. Новопетрівка Запорізького району Запорізької області.

Також, недопустимим доказом сторона захисту вважає і протокол огляду домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , яке орендувала родина ОСОБА_15 .

Крім того, суд першої інстанції не сприяв стороні захисту, як учаснику судового розгляду, у здійсненні своїх повноважень щодо усунення недоліків та розбіжностей в доказах наданих стороною обвинувачення.

Так, сторона захисту двічі зверталась до суду з клопотання щодо виклику експерта ОСОБА_16 для допиту та отримання його роз`яснення щодо висновку експерта №1249п від 07 вересня 2022 року, з підстав виявлення в тексті орфографічних помилок та інших неузгодженостей висновку експерта, що ускладнювали належне їх тлумачення.

Проте, судом також двічі було в цьому безпідставно відмовлено, а висновок експерта беззаперечно покладено в основу обвинувального вироку.

Також, захисник не погоджується з висновком суду про наявність у ОСОБА_6 наміру на навмисне протиправне позбавлення життя потерпілого ОСОБА_13 , оскільки такий висновок не узгоджується, перш за все, з показаннями самого обвинуваченого, які суд досліджував під час судового розгляду, та показаннями інших осіб, допитаних в ході судового розгляду.

Не погоджується також захисник з висновком суду про те, що відсутність летальних наслідків пов`язано з тим, що «...Потерпілого вчасно доставили до лікарні, надали медичну допомогу», оскільки подібний висновок не є переконливим, через те, що його зроблено без належного аналізу усіх доказів.

При цьому захисник вказує на те, що з часу інкримінованих ОСОБА_6 протиправних дій (21:00 година 17 липня 2022 року) до моменту надання медичної допомоги (02:31 година 18 липня 2022 року) минуло понад п`яти годин. Тому висновки суду, що потерпілому вчасно була надана медична допомога і це стало причиною уникнення летальних наслідків, не узгоджуються із фактичними обставинами справи.

До того ж, ОСОБА_13 весь час після отримання тілесного ушкодження перебував у стані свідомості і почав втрачати її періодично, вже після того, як обвинувачений покинув місце події. Проте, в подальшому свідомо розповідав родичам про свій стан та зазначав про власну вину у конфлікті.

Тому, за зовнішніми ознаками у ОСОБА_6 не було наявних підстав для надання потерпілому медичної допомоги, із врахуванням можливого настання його смерті. А тому висновки суду про наявність у обвинуваченого умислу на завдання смерті ОСОБА_13 , на думку захисника, не підтверджуються дослідженими доказами.

Таким чином, за умови доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні злочину, він мав би нести відповідальність за фактичними наслідками своїх дій, а саме за спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 .

Призначаючи покарання, суд першої інстанції не дотримався положень ст.65 КК України в частині врахування як обтяжуючих так і пом`якшуючих винуватість особи обставин.

Захисник зазначає про те, що потерпілий ОСОБА_13 навмисно принижував честь і гідність ОСОБА_15 , хоча той є фактично тимчасово переміщеною особою, що разом з сім`єю виїхав під час агресії російської федерації з Луганської області до Запоріжжя. Тому ототожнення ОСОБА_15 з «сепаратистами» сприймалося ним не лише як образа честі і гідності, а також, як приниження громадянської чесноти Українця.

При таких обставинах у суду не було підстав не визнати при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують - вчинення кримінального правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого (п.7 ч.1 ст. 66 КК України).

Також, захисник зазначає про те, що в ході судового провадження обвинуваченим ОСОБА_6 в порядку ст.ст. 75, 80 КПК України була подана заява про відвід головуючої судді ОСОБА_1 .

Проте, всупереч встановленого ст.81 КПК України порядку вирішення питання про відвід судді, який здійснює судове провадження одноособово, розглядав заяву ОСОБА_6 не інший суддя, призначений за положеннями ч.3 ст. 35 КПК України, а сама головуюча у цій справі ОСОБА_1 .

При цьому, захисник зауважує, що заява не була залишена без розгляду за ч.4 ст.81 КПК України, а розглянута по суті не уповноваженим суддею.

За таких обставин дані порушення суду першої інстанції повинні визнаватися істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з вироком суду, 17 липня 2022 року приблизно о 21 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись біля двору домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті неприязних відносин, які раптово виникли під час сварки, маючи умисел на умисне вбивство ОСОБА_13 , тобто противоправне заподіяння смерті іншій людині, діючи умисно, використовуючи багатофункціональний інструмент - мультитул, що має у своєму складі декілька інструментів, у тому числі лезо ножа, наніс останньому один удар лезом ножа мультитула в ділянку тулуба зліва, тим самим завдавши ОСОБА_13 , згідно висновку експерта № 1249п від 07 вересня 2022 року, тілесне ушкодження у вигляді поодинокого проникаючого поранення грудної клітки ліворуч з ушкодженням лівої легені та переломами 2-5 ребер ліворуч, що кваліфікуються як тяжке тілесне ушкодження за ознакою небезпеки для життя.

Таким чином, ОСОБА_6 виконав всі дії, які вважав необхідними для вчинення умисного вбивства, проте, свої злочинні наміри, направлені на умисне вбивство ОСОБА_13 , не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки після вчинення кримінального правопорушення потерпілому своєчасно було надано кваліфіковану медичну допомогу.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні підлягають задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду цим вимогам закону відповідає не в повній мірі з огляду на таке.

Положенням ст. 81 КПК України визначено порядок вирішення питання про відвід судді, а саме зазначено, що у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду. Усі інші відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює.

При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів.

Якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду.

Суд першої інстанції вищезазначених вимог закону під час здійснення цього провадження не дотримався.

Так, згідно з матеріалами кримінального провадження, судове провадження в суді першої інстанції здійснювалось одноособово суддею ОСОБА_17 .

Обвинуваченим ОСОБА_6 у судовому засіданні від 23 листопада 2022 року було заявлено відвід головуючому судді ОСОБА_1 .

Копія відповідної заяви міститься в матеріалах провадження (т.1, а.п.59-60).

Проте, всупереч вимогам ст.81 КПК України, суддя ОСОБА_1 особисто розглянула вищезазначену заяву про відвід та своєю ухвалою від 23 листопада 2022 року відмовила в її задоволенні (т.1, а.п.64-65).

Отже, заява обвинуваченого про відвід головуючого судді не була вирішена у передбачений законом спосіб, у зв`язку з чим неможна констатувати, що це провадження розглянуто в судді першої інстанції законним складом суду.

При цьому, відомостей про те, що заявлений відвід був повторним та мав ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження тощо, в матеріалах провадження немає.

Разом з цим, однією з гарантій здійснення об`єктивного, незалежного і неупередженого правосуддя є інститут відводу під час кримінального провадження.

Право кожного на справедливий суд, закріплене у ст.6 Європейської конвенції з прав людини (далі - Конвенції), може бути реалізовано в т.ч. через можливість звернутися із заявою про відвід.

На думку колегії суддів, розгляд заявленого стороною захисту відводу головуючому судді у непередбачений законом спосіб (тим самим суддею, якому заявлено відвід, при одноособовому здійсненні судового провадження) не сприяє реалізації положень ст.6 Конвенції, оскільки сумніви однієї із сторін кримінального провадження щодо неупередженості та безсторонності судді, які стали підставою для відводу, лишились не усуненими у встановленому законом порядку.

Як наслідок, судовий розгляд цього провадження в цілому не може бути визнаний справедливим.

Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального законодавства є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим, оскаржуваний вирок суду на підставі п.2 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі апеляційного суду, повно та всебічно дослідити обставини провадження та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З урахуванням викладеного, інші доводи, викладені в апеляційних скаргах, підлягають ретельній перевірці при новому розгляді.

Враховуючи те, що обставини, які стали підставою для застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою на цей час не змінились, колегія суддів, призначаючи новий розгляд, вважає за необхідне продовжити щодо ОСОБА_6 раніше застосований до нього запобіжний захід строком на 60 днів, а саме до 04 лютого 2024 року включно.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 19 червня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч. 1 ст.115 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 на 60 днів, а саме до 04 лютого 2024 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4