УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 689/145/23

провадження № 51-6973ск23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 21 серпня 2023 року в кримінальному провадженні № 0000189 щодо

ОСОБА_4 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Шидерти Краснокутського району Павлодарської області Казахстанської РСР, жителя

АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5

ст. 407 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 14 червня

2023 року ОСОБА_4 визнано винуватим та засуджено за ч. 5 ст. 407 КК

до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання

з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.

Згідно з вироком суду капітана військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_4 засуджено за те, що він, проходячи військову службу

на посаді офіцера резерву запасної роти військової частини НОМЕР_1 , будучи військовослужбовцем (крім строкової служби), в порушення вимог статей 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1, ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 11, 26, 127, 128-131, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, діючи умисно, порушуючи військову дисципліну, маючи намір ухилитись від несення обов`язків військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх обов`язків в умовах воєнного стану без поважних причин та дозволу командування військової частини НОМЕР_1 15 липня 2022 року приблизно о 19:00 самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 на

АДРЕСА_2 та направився до місця свого фактичного проживання на АДРЕСА_1 , де проводив службовий час на власний розсуд,

не пов`язаний із проходженням військової служби, до 16 жовтня 2022 року, тим самим припинивши виконувати свій Конституційний обов`язок щодо захисту суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості України.

Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 21 серпня 2023 року вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 14 червня 2023 року щодо ОСОБА_4 змінив, виключивши із мотивувальної частини вироку посилання

на застосування при призначенні покарання ОСОБА_4 такої пом`якшуючої покарання обставини, як активне сприяння у розкритті злочину. В іншій частині вирок суду залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Прокурор у касаційній скарзі, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України

про кримінальну відповідальність, яке потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Свої вимоги мотивує тим, що суд апеляційної інстанції, переглянувши

вирок місцевого суду щодо ОСОБА_4 не дотримався положень

ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) та дійшов помилкового висновку про наявність підстав для звільнення останнього

від відбування покарання з випробуванням. Зокрема, зазначає, що судами залишено поза увагою важливі обставини, які характеризують особу засудженого, а саме негативна характеристика за місцем несення служби, небажання повертатись на військову службу, припинення вчинення кримінального правопорушення у зв`язку із госпіталізацією у психіатричну лікарню через зловживання алкоголем. Крім того, наголошує, що виключення апеляційним судом пом`якшуючої покарання обставини, яка була врахована судом першої інстанції

під час призначення покарання, потребує переоцінки виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. Вважає, що застосування до військовослужбовців інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням за вчинення кримінальних правопорушень, пов`язаних із ухиленням від військової служби

в умовах воєнного стану, не сприяє підтриманню належної боєздатності та рівня військової дисципліни Збройних сил України, попередженню нових кримінальних правопорушень як самим засудженим, так і іншими військовослужбовцями. Також зазначає, що твердження апеляційного суду з приводу обґрунтованості рішення суду першої інстанції щодо незастосування до ОСОБА_4 додаткового покарання у виді позбавлення військового звання «капітан» не ґрунтуються

на вимогах закону.

Мотиви суду

Перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку,

що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити, виходячи з такого.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення

у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК, і правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі прокурора не оспорюються.

Доводи прокурора щодо безпідставного застосування до засудженого положень

ст. 75 КК, незастосування додаткового покарання та невідповідності оскарженої ухвали положенням ст. 419 КПК колегія суддів вважає необґрунтованими.

Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару,

а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. При цьому підлягають урахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Відповідно до принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

За змістом ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і

не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

За правилами ст. 75 КК ( в редакції, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення) якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (наприклад, у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, належним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

У цьому кримінальному провадженні не встановлено обставин, які би давали підстави вважати, що покарання винній особі призначено з порушенням указаних норм права.

Як убачається із долучених до касаційної скарги копій судових рішень, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_4 , дотримуючись наведених вимог закону України про кримінальну відповідальність, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, який негативно характеризується по місцю служби, посередньо характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку в нарколога та психіатра, раніше не судимий,

а також взяв до уваги обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

З урахуванням усіх обставин справи у їх сукупності, а також враховуючи тяжкість вчиненого злочину, дані про особу ОСОБА_4 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, є учасником бойових дій, обставини,

що пом`якшують його покарання, а також те, що злочином не завдано значної шкоди державі та суспільству, суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі та звільнив ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК, визначивши при цьому іспитовий строк у максимальному розмірі.

Крім того, суд першої інстанції не вбачав підстав для позбавлення ОСОБА_4 військового звання «капітан» відповідно до ст. 54 КК, а тому не застосував

до нього додаткове покарання.

Апеляційний суд, переглянувши вирок місцевого суду щодо ОСОБА_4

за апеляційною скаргою сторони обвинувачення, доводи якої є аналогічними доводам касаційної скарги прокурора, ствердив про правильність прийнятого рішення та обґрунтовано залишив вказаний вирок без змін, зазначивши в ухвалі підстави ухваленого такого судового рішення.

При цьому колегія суддів апеляційного суду, як убачається з постановленої ухвали, з приводу доводів сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_4 своїми діями підриває обороноздатність держави в період збройної агресії російської федерації та прямо впливає на підтримання військової дисципліни і порядку у Збройних силах України зазначив, що вони є неспроможними, оскільки обвинувачений з 2015 по 2019 роки, тобто тривалий час приймав участь у активних бойових діях в Донецькій, Харківській, Луганській областях, в ході яких неодноразово отримував контузії,

що призвело до розладів адаптації зі змішаним розладом емоцій та поведінки, визнаний обмежено придатним до військової служби. З 25 лютого 2022 року ОСОБА_4 був мобілізованим до резерву запасної роти військової частини НОМЕР_1 . Тобто, ОСОБА_4 тривалий час виконував свій громадський обов`язок, боронив країну, жодних зауважень до останнього не виникало. Саме в результаті військової служби в АТО отримав ушкодження здоров`я, які вплинули на його подальшу придатність до військової служби. При цьому, будучи обмежено придатним до військової служби, ОСОБА_4 не ухилявся і від загальної мобілізації.

Разом із цим, як зазначив суд, за результатами перевірки матеріалів провадження не було встановлено жодних даних, які б свідчили про наявність у діях

ОСОБА_4 ознак активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, яке ставиться йому у вину, а добросовісна поведінка винного

під час досудового слідства не може вважатись такою ознакою, тому в цій частині апеляційну скаргу прокурору визнав обґрунтованою та змінив вирок лише шляхом виключення із нього пом`якшуючої покарання обставини - активного сприяння розкриттю злочину.

При цьому, як слушно вказала колегія суддів, досліджені судом позитивні дані

про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, з вищою освітою, визнав вину, позитивно характеризується за місцем проживання, є учасником бойових дій та наявність обставини, що пом`якшує покарання, - щирого каяття, свідчать

про необхідність призначення йому покарання без ізоляції від суспільства.

Частиною 4 ст. 52 КК передбачено, що до основного покаранню може бути приєднане одне чи кілька додаткових покарань у випадках та порядку, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 54 КК засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Апеляційний суд, як убачається зі змісту оскарженої ухвали, ствердив

про достатність та справедливість призначеного ОСОБА_4 покарання

без позбавлення його військового звання «капітан», не вбачаючи підстав

для застосування такого додаткового покарання, вказавши також на те, що таке звання ОСОБА_4 отримав в ході АТО, а не під час загальної мобілізації.

Суд касаційної інстанції звертає увагу, на зміст ст. 54 КК, з якого убачається,

що позбавлення, у тому числі військового звання, є правом, а не обов`язком суду.

Колегія суддів касаційного суду з огляду на всі обставини справи та дані про особу засудженого погоджується із рішеннями судів попередніх інстанцій про наявність підстав для звільнення ОСОБА_4 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, а також із відсутністю необхідності застосовувати до нього додаткового покарання.

Постановлена у кримінальному провадженні ухвала апеляційного суду є належно вмотивованою та обґрунтованою, її зміст відповідає вимогам ст. 419 КПК, у ній наведено мотиви, з яких виходив суд, та положення закону, якими він керувався

під час її постановлення.

Таким чином, Суд не вбачає підстав для скасування оскарженого судового рішення внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та

не вважає призначене покарання явно несправедливим через його м`якість.

В касаційній скарзі прокурора не наведено переконливих доводів на обґрунтування невиправданої м`якості призначеного ОСОБА_4 покарання, безпідставності застосування до нього положень ст. 75 КК чи необхідності призначення йому додаткового покарання у виді позбавлення військового звання «капітан».

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування судового рішення, у касаційній скарзі прокурора не наведено.

Отже, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Враховуючи викладене, Суд вважає, що відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК

у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора слід відмовити.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд,

постановив:

Відмовити прокурору у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 21 серпня 2023 року щодо ОСОБА_4 .

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3