Номер провадження: 11-кп/813/2478/23
Справа № 522/9992/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 17 жовтня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000084, внесеному до ЄРДР 14.02.2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ліски, Кілійського району, Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засудженого:

-27.05.2013 року Кійлійським районним судом Одеської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання із іспитовим строком на 2 роки,

- 15.11.2019 року Татарбунарським районним судом Одеської області за ч.1 ст.309, ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України, який ухвалою апеляційного суду Одеської області від 22.04.2019 року змінений у частині призначеного покарраня, до 5 років та 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі 5 /п`ять/ років.

Строк відбування покарання за цим вироком Приморського районного суду м. Одеси обвинуваченому ОСОБА_8 визначено рахувати з 12.10.2023 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 12.10.2023 року до 17.10.2023 року із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Залишено міру запобіжного заходу ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Одеський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили.

Вироком також вирішено питання щодо цивільного позову та долі речових доказів у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 25.10.2022 року ОСОБА_8 , перебуваючи в ранковий час біля будинку АДРЕСА_3 , побачив на фасаді указаного будинку кабель зв`язку.

В цей час, у ОСОБА_8 , із корисливих мотивів, виник намір, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме кабелю зв`язку.

Реалізуючи свій намір, спрямований на повторне таемне викрадення чужого майна, 25.10.2022 року в ранковий час ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку №20, по вулиці Дігтярній, у місті Одесі, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, та його дії залишаються непомітними, умисно, повторно, таємно викрав із фасаду, указаного будинку належний АТ «Укртелеком», кабель зв?язку, марки «ТПП 50?2?0,4», довжиною 6 метрів вартістю 484 грн. 38 коп.

Таємно викравши в умовах воєнного стану, який впроваджено на території України відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_9 від 24.02.2022 року №64/2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року №2102-IX, а також Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в України» від 15.08.2022 року №2500-IX, майно АТ «Укртелеком» у розмірі 484 грн. 38 коп., ОСОБА_8 покинув місце скоєння кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому матеріальний збиток у вказаному розмірі.

03.11.2022 року ОСОБА_8 , перебуваючи в ранковий час біля будинку №6, по вулиці Асташкіна, у місті Одесі, побачив кабельний колодязь електрозв`язку.

В цей час, у ОСОБА_8 , із корисливих мотивів, виник намір, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме кабелю зв`язку, шляхом проникнення до кабельного колодязя електрозв`язку.

Реалізуючи свій намір, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, 03.11.2022 року приблизно о 10 годині ОСОБА_8 підійшов до люку кабельного колодязя електрозв`язку, розташованого біля будинку №6, по вулиці Асташкіна, у місті Одеса, та, відкривши руками кришку люку кабельного колодязя, проник у приміщення для зберігання кабелю зв`язку.

Далі, продовжуючи реалізацію свого наміру, направленого на повторне таємне викрадання чужого майна, 03.11.2022 року у період часу з 10 години по 10 годину 30 хвилин, ОСОБА_8 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, та його дії залишаться непомітними, умисно, повторно та із корисливих мотивів, використовуючи пилку, таємно викрав із указаного кабельного колодязя електрозв`язку належний потерпілому АТ «Укртелеком», кабель зв`язку марки «ТПП 50?2х0,4», довжиною 78 метрів вартістю 6287 грн. 58 коп.

Таємно викравши в умовах воєнного стану, який впроваджено на території України відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_9 від 24.02.2022 року No 64/2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року № 2102-IX, а також Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в України» від 15.08.2022 року № 2500-IX, майно АТ «Укртелеком» у розмірі 6287 грн. 58 коп., ОСОБА_8 покинув місце скоєння кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився власний розсуд, тим самим спричинив потерпілій стороні матеріальний збиток в указаному розмірі.

04.04.2023 року ОСОБА_8 , перебуваючи у вечірній час біля будинку АДРЕСА_4 , побачив протягнутий від фасаду указаного будинку до підстанції електричний кабель. В цей час, у ОСОБА_8 , із корисливих мотивів, виник намір, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме електричного кабелю.

Реалізуючи свій намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, 04.04.2023 року, приблизно о 18 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку №53, по вулиці Приморській, у місті Одесі, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, повторно, використовуючи пилку, таємно викрав, протягнутий від фасаду указаного будинку до підстанції, належний потерпілому ТОВ «БАЄРІШЕ БІР БРАУЄРАЙ», електричний кабель марки «АСБ-10 3?70», довжиною 3,5 метра вартістю 3 850 грн.

Таємно викравши в умовах воєнного стану, який впроваджено на території України відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_9 від 24.02.2022 року №64/2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року №2102-IX, а також Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в України» від 07.02.2023 № 2915-IX, майно ТОВ «БАЄРІШЕ БІР БРАУЄРАЙ» у розмірі 3850 гривень, ОСОБА_8 покинув місце скоєння кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілій стороні матеріальний збиток в указаному розмірі.

27.04.2023 року ОСОБА_8 , перебуваючи в нічний час біля будинку №96, по вулиці Новосельського, у місті Одесі, побачив кабельний колодязь електрозв`язку.

В цей час, у ОСОБА_8 , із корисливих мотивів, виник намір, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме кабелю зв`язку, шляхом проникнення до кабельного колодязя електрозв`язку.

Реалізуючи свій намір, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, 27.04.2023 року, приблизно о 03 годині 15 хвилин, ОСОБА_8 підійшов до люка кабельного колодязя електрозв`язку, розташованого біля будинку №96, по вулиці Новосельського, у місті Одесі, та, відкривши руками кришку люка кабельного колодязя, проник у приміщення для зберігання кабелю зв`язку.

Далі, продовжуючи реалізацію свого наміру, направленого на повторне, таємне викрадання чужого майна, 27.04.2023 року у період часу з 03 години 15 хвилин по 03 годину 45 хвилин, ОСОБА_8 впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії залишаться непомітними, умисно, повторно та із корисливих мотивів, використовуючи пилку, таємно викрав із указаного кабельного колодязя, належний потерпілому АТ «Укртелеком», кабель електрозв`язку зв`язку марки «ТПП 100?2?0,4», довжиною 55 метрів вартістю 9 605 грн. 75 коп.

Таємно викравши в умовах воєнного стану, який впроваджено на території України відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_9 від 24.02.2022 року №64/2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року №2102-1X, а також Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в України» від 07.02.2023 №2915-IX, майно АТ «Укртелеком» у розмірі 9605 грн. 75 коп., ОСОБА_8 покинув місце скоєння кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив потерплому матеріальний збиток в указаному розмірі.

Вимоги апеляційної скарги.

Не погоджуючись із вироком суду, захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, звернулась до суду із апеляційною скаргою, зазначивши, що оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині призначення покарання, з огляду на наступне:

- судом не враховано ряд обставин, які пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень та вчинення кримінальних правопорушень у наслідок тяжких особистих обставин, оскільки обвинувачений залишився без житла, втратив документи та не зміг працевлаштуватися;

- судом не враховано стан здоров`я обвинуваченого та необхідність лікування.

З урахуванням викладеного захисник просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, та застосувати до обвинуваченого положення ст. 69 КК України і призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3-х років позбавлення волі.

Позиції учасників судового розгляду.

Захисник підтримав вимоги поданої апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Інші учасники кримінального провадження, будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, з клопотанням про відкладання справи не подавали, тому з урахуванням ч. 4 ст. 405 КПК України, вказане не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення у повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, вчинену в умовах воєнного стану, поєднану з проникненням у інше приміщення.

Зі змісту поданої апеляційної скарги убачається, що захисник фактично порушує питання про недотримання судам першої інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду в ході призначення покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, у яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, під час врахування пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначення «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання

з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Вирішення цього питання належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті), видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що мають братися до уваги під час призначення покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Санкція кримінального правопорушення ч. 4 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, призначаючи ОСОБА_8 покарання, взяв до уваги ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень; характеристику особи обвинуваченого; фактичні обставини справи щире каяття, рецидив злочинів.

На підставі наведених даних суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк п`ять років. З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини.

Слід зауважити, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за вчинення умисних корисливих злочинів, проте висновків для себе не зробив та вчинив нове кримінальне правопорушення проти власності, така форма посткримінальної поведінки обвинуваченого свідчить про те, що ОСОБА_8 на шлях виправлення не бажає ставати, не бажає змінювати життєву позицію, проявляє суспільну небезпечність, яка виражається у неодноразовому вчиненні тяжких злочинів, що порушує нормальний порядок співіснування у соціумі, за дотримання якого правове життя набуває стабільності та передбачуваності, що вказує на її не зацікавленість у збереженні соціального порядку.

Що стосується активного сприяння розкриттю злочину, то таким необхідно вважати надання добровільної допомоги органам досудового розслідування будь-яким чином, зокрема таким, як повідомлення правоохоронним органам невідомих їм обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття співучасників, надання допомоги в їх затриманні, добровільна видача знарядь та засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом або ж допомога у розшуку цього майна. Отже, визнання ОСОБА_8 своєї вини та надання правдивих показань не підтверджує наявність такої обставини, що пом`якшує покарання.

Посилання захисника на те, що інкриміновані злочини ОСОБА_8 вчинив внаслідок збігу тяжких життєвих обставин, оскільки залишився без житла, втратив документи та не зміг працевлаштуватися, є необґрунтованим внаслідок невірного тлумачення апелянтом поняття збігу тяжких життєвих обставин.

Небажання особи займатись суспільно корисною працею і відсутність через це у неї коштів та, як наслідок, настання скрутного матеріального становища, не є збігом тяжких життєвих обставин у розумінні п.5 ч.1 ст.66 КК України.

Доводи апеляційної скарги щодо наявності захворюванню у обвинуваченого, що унеможливлює його лікування під час відбування покарання у виді позбавлення волі, не заслуговують на увагу суду, оскільки згідно з Порядком взаємодії закладів охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України із закладами охорони здоров`я з питань надання медичної допомоги особам, узятим під варту, затвердженим спільним наказом Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоров`я України від 10 лютого 2012 року № 239/5/104, особа, узята під варту, має право на вільний вибір лікаря.

Враховуючи вищевказане положення, особи, які перебувають під вартою, та є хворими, отримують медичну допомогу (консультування, обстеження, лікування) в амбулаторних умовах в медичних частинах в присутності персоналу медичної частини.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання судом першої інстанції обвинуваченому в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого, оскільки встановлених обставини, що пом`якшують покарання, недостатньо для застосування вимог ст. 69 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційні скарги сторони захисту не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 17 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні №0000084, внесеному до ЄРДР 14.02.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , у кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4