Справа № 936/949/19
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22.11.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4 ,

учасників судового розгляду: обвинуваченого ОСОБА_5 , адвоката ОСОБА_6 , прокурора - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/419/21 за апеляційною скаргою прокурора Мукачівської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 13 липня 2021 року відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, на утриманні має неповнолітню дитину, начальника виробництва ТОВ «Бренвель», раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263 та ч.1 ст.263-1 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 13 липня 2021 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 1 ст. 263-1 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Цивільний позов по кримінальному провадженні не заявлений.

Речові докази, а саме:

- мисливський нарізний карабін МКМ-072Сб калібру 7,62х39 мм., з серійним номером № НОМЕР_1 2014 року випуску та 31 патрон калібру 7,62х39 мм, які передані на зберігання в кімнату зберігання речових доказів Відділення поліції №2 Мукачівського РУП ГУП в Закарпатській області ухвалено передати до ГУНП в Закарпатській області;

- предмет - мисливський ніж, що упакований в спеціальний пакет Національна поліція України Головне слідче управління №4354020 і переупаковано до спеціалізованого пакету Україна МВС Експертна служба №3133220, який передано на зберігання в кімнату зберігання речових доказів Відділення поліції №2 Мукачівського РУП ГУП в Закарпатській області ухвалено повернути власнику ОСОБА_5 .

Судові витрати за проведення експертиз №1/303 від 18.09.2018 року №1/304 від 19.09.2018 року та №1/305 від 05.09.2018 року у розмірі 2 574,00 грн. віднесено за рахунок Державного бюджету України.

Згідно з вироком, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

18 липня 2014 року ОСОБА_5 у не встановлений час, придбав у ПП «Стрілецький клуб «Січ», у м. Луцьк, вул. Карбишева, 1, Волинської області, мисливський нарізний карабін МКМ-072Сб калібру 7,62х39 мм., з серійним номером № НОМЕР_1 , 2014 року випуску. Згодом у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, умисно вніс саморобним способом до конструкції вказаного мисливського нарізного карабіну зміни, а саме змінив спусковий гачок, здійснив вигин фіксатора важеля механізму блокування спускового гачка при складеному прикладі та відсутнім обмеженням дальності стрільби на відкритих прицільних механізмах до 300 м., у зв`язку з чим, мисливський нарізний карабін МКМ-072Сб калібру 7,62х39 мм., з серійним номером № НОМЕР_1 2014 року випуску, згідно висновку експерта № 1/304 від 19.09.2018 став нарізною багатоцільовою вогнепальною зброєю, придатною до стрільби, яка може вести стрільбу як із складеним так із розкладеним прикладом та з відсутнім обмеженням дальності стрільби на відкритих прицільних механізмах до 300 м., чим здійснив незаконну переробку вогнепальної зброї, яка не відповідає п. 4.13.2 та п. 4.4 ГСТУ 78-41-002-97 «Зброя мисливська та спортивна. Вимоги безпеки. Методи випробувань на безпеку».

Крім цього, ОСОБА_5 у невстановлений день та час, а також у невстановлених місці та особи, придбав 31 патрон, які згідно висновку експерта №1/303 від 18.09.2018 є боєприпасами, патронами військового взірця, калібру 7,62х39 мм, які призначені для стрільби із самозарядного карабіну (СКС), автоматів (АК, АКМ, АКМС), ручних кулеметів (РПК, РПКС) та іншої зброї відповідного калібру, виготовлені промисловим способом та придатні до стрільби. Після чого, умисно, без передбаченого законом дозволу, носив та зберігав вищевказані боєприпаси та вогнепальну зброю у невстановленому місці до 27.08.2018, тобто до виявлення їх працівниками поліції на стаціонарному пості патрульної поліції «Нижні Ворота», Воловецького району, Закарпатської області у його автомобілі марки «SKODA» моделі «OCTAVIA», реєстраційний номер НОМЕР_2 .

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст.263 КК України як незаконне носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу та ч.1 ст.263-1 КК України як незаконна переробка вогнепальної зброї.

На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказав, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неповноту судового розгляду. Зазначає, що зброю та боєприпаси було виявлено у ОСОБА_5 у ході поверхневої перевірки. Надалі, після виявлення поліцейськими зброї та боєприпасів в автомобілі, які знаходилися на видному місці, останні для збереження їх схоронності та огляду, відповідно до вимог ст.237 КПК України, викликали слідчо-оперативну групу, якою й було належним чином та відповідно до вимог діючого законодавства України проведено огляд місця події. Отже факт проведення обшуку, на який посилається суд першої інстанції, відсутній. На думку прокурора, у порушення п.3 ч.1 ст.411 КПК України, суд за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначив, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Висновок суду про те, що було проведено обшук автомобіля, а не його огляд і тому згідно з ч.3 ст.223 КПК України, встановлені внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими й не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. На підставі викладеного, просить суд оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним за ч.1 ст.263, ч.1 ст.263-1 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.1 ст.263-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців. На підставі ст.75 КК України від відбуття покарання обвинуваченого звільнити з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, покласти обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ст. 17 КПК України регламентують, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.

Крім того, ст. 62 Конституції України закріплено принцип, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніві щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

У відповідності до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення. В мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Як вбачається з матеріалів справи, - рішення суду про виправдання ОСОБА_5 є правильним, оскільки в його основу покладено досліджені в судовому засіданні докази, у тому числі і ті, на які вказує в апеляційній скарзі прокурор, яким суд дав належну оцінку, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи у їх сукупності.

Зокрема, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду кримінального провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_5 обвинувачення, допитав безпосередньо свідків, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них в їх сукупності і взаємозв`язку.

Так, з матеріалів кримінального провадження та виправдувального вироку вбачається, що в ході судового розгляду ОСОБА_5 свою вину не визнав та пояснив, що є власником вищезгаданої зброї, з якою у 2014-2015 р.р. приймав участь у АТО на сході країни. Зазначив, що жодних конструктивних змін до зброї не вносив, періодично її технічне обслуговування здійснював зброяр їхнього військового підрозділу. Особисто ним декілька разів ремонтувався приклад до карабіну. Не заперечив, що ним знято з прицільної планки обмеження дальності стрільби на відкритих прицільних механізмах до 300 м. Ствердив, що зброя та боєприпаси зберігалися у салоні його автомобіля у чохлі. Працівники Патрульної поліції просили оглянути зброю, щоб перевірити відповідність наявного на карабіні номеру з номером у дозволі на зброю. Перемістивши чохол з зброєю та боєприпасами з салону автомобіля до багажного відділення, відкрили чохол, оглянули карабін, боєприпаси, які знаходилися у зачохленому підсумку до набоїв і зберігалися у спеціальних кишенях у чохлі, вилучили з порожнини дверей мисливський ніж і пояснили, що для з`ясування усіх обставин необхідно викликати слідчо-оперативну групу. Після приїзду згаданої групи, слідчим було складено протокол огляду місця події і вилучено вищезгаданий карабін з набоями та мисливський ніж. Згодом, на прохання слідчого ним було надано письмовий дозвіл на проведення поверхневого огляду свого автомобіля.

Зазначених показань ОСОБА_5 дотримався і в ході апеляційного перегляду даної справи. Просив вирок залишити без зміни.

Приймаючи судове рішення колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Ключовими доказами сторони обвинувачення, на якому ґрунтувалося ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбачених ч.1 ст.263 та ч. 1 ст.263-1КК України, такі які були досліджені судом першої інстанції є:

- протокол огляду місця події від 27.08.2018 року, проведеним на ділянці автодороги М-06 сполученням «Київ-Чоп», на 717 км біля стаціонарного поста патрульної поліції «Нижні Ворота», під час якого в автомобілі марки «SKODA» моделі « OCTAVIA» виявлено та вилучено мисливський карабін МКМ-072Сб калібру 7,62х39 мм, набої калібру 7,62х39 мм в кількості 31 набій та предмет схожий на холодну зброю у шкіряному чохлі чорного кольору (т. 1, а.с. 214-222).

- висновок експерта № 1/304 від 19.09.2018 року, згідно якого мисливський нарізний карабін МКМ-072Сб калібру 7,62х39 мм., з серійним номером № НОМЕР_1 2014 року випуску не відповідає вимогам п. 4.13.2 та п. 4.4 ГСТУ 78-41-002-97 «Зброя мисливська та спортивна. Вимоги безпеки. Методи випробувань на безпеку», є нарізною багатоцільовою вогнепальною зброєю, придатною до стрільби, яка може вести стрільбу як із складеним так із розкладеним прикладом та з відсутнім обмеженням дальності стрільби на відкритих прицільних механізмах до 300 м. Карабін виготовлений промисловим способом, зміни вносились саморобним способом, а саме змінено спусковий гачок, здійснено вигин фіксатора важеля механізму блокування спускового гачка при складеному прикладі та відсутнім обмеженням дальності стрільби на відкритих прицільних механізмах до 300 м. (т. 1, а.с.228-240).

- висновок експерта № 1/303 від 18.09.2018 року, згідно якого надані на дослідження 31 предмет, вилучені під час огляду місця події у громадянина ОСОБА_5 є боєприпасами, патронами військового взірця, калібру 7,62х39 мм, які призначені для стрільби із самозарядного карабіну (СКС), автоматів (АК, АКМ, АКМС), ручних кулеметів (РПК, РПКС) та іншої зброї відповідного калібру, виготовлені промисловим способом та придатні до стрільби (т. 2, а.с. 3-10).

Допитані в судовому засіданні першої інстанції свідки - працівники Патрульної поліції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 пояснили, що 27.08.2018 року ними було зупинено за порушення ПДР автомобіль "Skoda" під керуванням ОСОБА_5 і під час візуального огляду салону автомобіля було виявлено чохол з зброєю та боєприпасами і мисливський ніж. Зазначили, що особисто зброї до рук не брали, можливість її огляду забезпечив ОСОБА_5 , який надав документ про право на володіння карабіном. Свідок ОСОБА_10 викликав слідчо-оперативну групу. Ніякої участі у слідчих діях вони не приймали.

Як вбачається із заяви ОСОБА_5 , - ним надано слідчому дозвіл на проведення поверхневого огляду автомобіля марки «SKODA» моделі « OCTAVIA» реєстраційний номер НОМЕР_2 .

У протоколі огляду місця події з фототаблицями до нього від 27.08.2018 року зазначено, що при детальному огляді мисливського карабіна виявлено маркувальні позначення, у чохлі було виявлено підсумок в якому знаходилися набої калібру 7,62x39 мм. Також, у багажному відділенні автомобіля виявлено предмет схожий на холодну зброю ніж.

Вищезгадані речі працівниками поліції вилучено і відповідно до ухвали слідчого судді Воловецького районного суду від 30.08.2018 року накладено арешт.

Суд першої інстанції зауважив, що відсутність заперечень з боку ОСОБА_5 щодо проведення огляду транспортного засобу сама по собі не може свідчити про правомірність дій працівників правоохоронної о органу в ході проведення слідчої (розшукової) дії та його добровільну згоду на такий огляд.

Відтак, суд зробив висновок, що проведений органами досудового розслідування 27.08.2018 року огляд місця події фактично є обшуком, який згідно приписів ч. 2 ст. 234 КПК здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч.3 ст. 214 КПК).

До постановлення ухвали слідчого судді слідчий, прокурор має право увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Оскільки з зазначеним клопотанням до слідчого судді прокурор, слідчий не звертались, тому згідно з ч. З ст. 233 КПК України встановлені внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими й не можуть бути використані при прийнятії процесуальних рішень.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_5 на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Окрім того, суд звертає увагу суду на практику Верховного суду, який неодноразово вказував про неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема у постановах від 07 червня 2018 року (справа № 740/5066/15-к), від 26 лютого 2019 року (справа №266/4000/14-к), від 19 березня 2019 року (справа № 380/157/14-к), від 03 березня 2021 року (справа №759/3393/19) оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені статтею 233, частиною 2 статті 234 КПК.

Як зазначав Верховний Суд, - місцем події є місце вчинення кримінального правопорушення або місце виявлення ознак злочину. При цьому, місце виявлення ознак злочину може бути місцем події лише у випадках, коли на час проведення огляду невідомо конкретне місце скоєння злочину.

У Постанові від 28 вересня 2022 року (справа № 677/128/17) ВС, скасовуючи вирок Хмельницького апеляційного суду у кримінальному провадженні за частиною 3 ст. 368 КК України, надаючи оцінку законності проведення огляду місця події у службовому кабінеті обвинуваченого під час документування отримання неправомірної вигоди, зазначив наступне: "Відповідно до ст. 234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судці. З матеріалів справи вбачається, що з клопотанням про проведення обшуку прокурор, слідчий до слідчого судді не зверталися, а тому, відповідно до приписів КПК, отримані внаслідок такої слідчої дії, як огляд місця події, докази є неприпустимими й не можуть бути використані судом при прийнятті рішення."

ВС вчергове вказав на неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю.

Аналізуючи норми Кримінального процесуального кодексу України та практику Верховного Суду можна зробити висновок, що відшукання та збирання слідчими доказів у приміщенні, або іншому належному особі майні, за допомогою огляду місця події, а не через проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді, такі докази визнаються неналежними та недопустимими. В свою чергу, такий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення.

З огляду на зазначене, колегія вважає, що слідчим, всупереч вимогам закону, було проведено неповерховий огляд (право на який був наданий ОСОБА_5 письмово), або інший огляд, а обшук належного ОСОБА_5 майна з метою надання надалі такій дії законного вигляду, слідчий оформив її протоколом огляду місця події.

Отже протокол огляду місця події від 27.08.2018 року, що отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону - є недопустимим доказом, які отримані на підставі нього інші «ланцюгові» докази.

Приймаючи судове рішення колегія суддів бере до уваги і те, що сторона обвинувачення прокурор під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, маючи свободу у наданні доказів, доведення їх переконливості перед судом, який зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює учасникам судового провадження умови для реалізації ними повноважень, поза розумним сумнівом не довела вину ОСОБА_5 за ч.1 ст.263 та ч.1 ст.263-1 КК України. Тому доводи прокурора про неповноту судового розгляду визнаються такими, що не ґрунтуються на приписах КПК України, відхиляються.

При цьому колегія суддів бере до уваги і приписи ст. 17 КПК України, які регламентують, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.

З огляду на те, що прокурор не вказує у чому саме полягає істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів доводи апелянта у цій частині також відхиляє.

Тобто, у діях ОСОБА_5 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 та ч.1 ст.263-1 КК України.

Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора не можуть бути визнані достатніми підставами для скасування вироку суду, так як є необґрунтованими та не підтверджені належними доказами.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування норм кримінального закону, що могли б бути підставами для скасування вироку суду першої інстанції, не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу, яку подав прокурора Мукачівської окружної прокуратури ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 13 липня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263 та ч.1 ст.263-1 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді