Справа № 164/217/22 Провадження №11-кп/802/710/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000225 від 14 грудня 2021 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні начальника Маневицького відділу Камінь-Каширської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Маневицького районного суду Волинської області від 26 липня 2023 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт. Маневичі Волинської області, мешканку АДРЕСА_1 , громадянку України, з професійно технічною освітою, непрацюючу, раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162 КК України, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання:

за ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_11 покарання у виді обмеження волі на строк два роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням і встановлено їй іспитовий строк на 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_11 покладено обов`язки: 1) періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Жидичин Ківерцівського району Волинської області, проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_2 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, раніше судимого, востаннє вироком Маневицького районного суду Волинської області від 08 лютого 2022 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Маневицького районного суду Волинської області від 08 лютого 2022 року та остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Цим же вироком вирішено долю речових доказів, арештованого майна та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_11 11 грудня 2021 року приблизно о 23 годині 00 хвилин, перебуваючи в смт. Маневичі Камінь Каширського району Волинської області, маючи умисел на порушення конституційного права ОСОБА_12 на недоторканість та непорушність його майна, умисно, протиправно, не маючи на це жодних законних підстав, всупереч волі законного власника, розуміючи, що житловий будинок закритий для запобігання проникненню сторонніх осіб, з метою ночівлі, відчинивши за допомогою наявних ключів вхідні двері, незаконно проникла в житловий будинок, який знаходиться на території господарства, що за адресою: АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_12 , де перебувала до 5 години ранку 12 грудня 2021 року, чим порушила гарантоване кожній особі право на недоторканість житла, передбачене ст. 30 Конституції України.

В подальшому, продовжуючи свої протиправні дії, керуючись єдиним продовжуваним умислом, спрямованим на незаконне користування чужим житлом, ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, 12 грудня 2021 року приблизно о 17 годині, з метою розпивання алкогольних напоїв спільно зі своїм знайомим ОСОБА_7 , відчинивши за допомогою наявних ключів вхідні двері, вдруге незаконно проникла в житловий будинок, який знаходиться на території господарства, що за адресою: АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_12 , чим порушила гарантоване кожній особі право на недоторканість житла, передбачене ст. 30 Конституції України.

Крім того, 12 грудня 2021 року, приблизно о 21 годині ОСОБА_11 , під час вживання спиртного з ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні житлового будинку ОСОБА_12 , що за адресою: АДРЕСА_3 , переслідуючи корисливу зацікавленість та керуючись єдиним умислом на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу, таємно викрала з даного житлового приміщення бетонозмішувач марки «Forte EW6140Р, вартістю 6 984, 67 гривень, чим заподіяла потерпілому ОСОБА_12 матеріальні збитки на вказану суму.

Обвинувачений ОСОБА_7 12 грудня 2021 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин, будучи в стані алкогольного сп`яніння, керуючись корисливим мотивом та прямим умислом на таємне, повторне викрадення чужого майна, перебуваючи в якості гостя у житловому будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , переконавшись, що його дії є непомітними для інших осіб (а саме ОСОБА_11 , яка в той час спала), шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед «Вikes», вартістю 2 000 гривень, якого вивів з будинку та з викраденим втік з місця вчинення злочину, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальні збитки на вказану суму.

Також 12 грудня 2021 року приблизно о 21 годині ОСОБА_7 під час вживання спиртного з ОСОБА_11 , перебуваючи в приміщенні житлового будинку ОСОБА_12 , що за адресою: АДРЕСА_3 , переслідуючи корисливу зацікавленість та керуючись єдиним умислом на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав з даного житлового приміщення бетонозмішувач марки «Forte EW6140Р», вартістю 6 984 гривні, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальні збитки на вказану суму.

За таких обставин, ОСОБА_11 , незаконно проникнувши до житла особи, вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 162 КК України.

Також, ОСОБА_11 , своїми умисними діями, за попередньою змовою групою осіб, вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

ОСОБА_7 , своїми умисними діями вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

У поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинувачених, оскаржує судове рішення з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 .

Зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд не застосував передбачений цією нормою закону принцип складання покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а лише частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком Маневицького районного суду Волинської області від 08.02.2022. Прокурор вказує, що в означеному випадку, наявні підстави для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, однак суд повинен застосувати принцип складання покарань, передбачений положеннями вказаної статті, а також зарахувати у строк остаточного покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком, оскільки на даний час ОСОБА_7 відбуває покарання за вироком Маневицького районного суду Волинської області від 08.02.2022, яким його засуджено до позбавлення волі на строк 4 роки.

Крім того, сторона обвинувачення звертає увагу, що оскаржений вирок не містить переконливого обґрунтування обставин, які у своїй сукупності дають підстави для призначення обвинуваченому остаточного покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, яке, на думку сторони обвинувачення, вказує на істотну його диспропорцію та неадекватність. Судом не надано належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 вчинено два корисливі злочини проти власності, один з яких за попередньою змовою групою осіб, обвинувачений тривалий час займається злочинною діяльністю, не працює, фактично отримує дохід лише від злочинних дій, вперто не стає на шлях виправлення.

Разом з тим, прокурор вказує на відсутність в мотивувальній частині вироку посилання на наявні у ОСОБА_7 судимості за вироками Маневицького районного суду Волинської області від 11.04.2016 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України; від 04.12.2017 за ч. 2 ст. 185 КК України.

Посилаючись на наведене вище, прокурор просить оскаржений вирок суду скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Маневицького районного суду Волинської області від 08.02.2022 остаточно призначити до відбування 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Вступну та мотивувальну частину вироку доповнити посиланням на врахування не знятих та не погашених судимостей ОСОБА_7 згідно вироків Маневицького районного суду Волинської області від 11.04.2016 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України про засудження до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з іспитовим строком 3 роки, а також від 04.12.2017 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців. В решті вирок залишити без змін.

11 листопада 2023 року від прокурора надійшли письмові доповнення до апеляційної скарги, де він зазначає про аналогічні мотиви неправильного застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, апеляційні вимоги підтримує. Однак акцентує увагу на необхідності зарахування у строк покарання, остаточно призначеного покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбутого ним покарання за попереднім вироком Маневицького районного суду Волинської області від 08.02.2022.

Будучи належним чином повідомленими про час і місце апеляційного розгляду, обвинувачена ОСОБА_11 та потерпілий ОСОБА_12 , в судове засідання не з`явилися, будь-яких клопотань до суду від них не надходило. Захисник обвинуваченої ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_9 був присутній в судовому засіданні та не заперечував проти розгляду апеляційної скарги за відсутності його підзахисної. Інші учасники судового провадження також вважали за можливе проведення судового засідання за відсутності обвинуваченої, потерпілого та не заперечували проти продовження судового розгляду.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу сторони обвинувачення заперечили, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд доходить такого висновку.

За змістом положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185 КК України, кваліфікації її дій та призначення їй покарання ніким з учасників судового провадження не оскаржується та колегією суддів не перевіряється вирок в цій частині.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінально провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Даних вимог закону судом першої інстанції дотримано не в повній мірі.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України та висновок суду про доведеність його винуватості у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), повторно, за попередньою змовою групою осіб, ґрунтуються на зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та перевірених у судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку, і які ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

З огляду на те, що вирок суду в частині доведеності вини в скоєнні інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок в цій частині.

Прокурор оскаржує судове рішення з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 .

Перевіряючи твердження сторони обвинувачення щодо невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку про їх необгрунтованість.

Як убачається із мотивувальної частини вироку, суд, обираючи обвинуваченому вид та розмір покарання, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно із ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких, дані про особу винного, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, на даний час відбуває покарання за вироком Маневицького районного суду Волинської області від 08 лютого 2022 року, яким його засудженого за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. Враховано судом першої інстанції і те, що потерпілий просив обвинуваченого суворо не карати, поведінку обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення та під час судового розгляду, умови його життя, соціальне та матеріальне становище, посередні характеристики за місцем проживання.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття, а обтяжуючою вчинення кримінальних правопорушень в стані алкогольного сп`яніння.

Санкція ч. 2 ст. 185 КК України, передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.

Врахувавши ці та інші обставини справи у їх сукупності, зокрема і ті, на які посилається у поданій апеляційній скарзі прокурор, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України в розмірі наближеному до мінімальної межі санкції вказаної статті, однак призначив одне із найсуворіших кримінальних покарань - у виді позбавлення волі, яке необхідно відбувати реально, тому відсутні підстави для призначення більш суворішого покарання, з чим повністю погоджується і апеляційний суд.

Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

На думку апеляційного суду, обране судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами, тому призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України слід залишити у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора в частині визначення остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, то суд знаходить такі достатньо переконливими, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений інкримінований йому злочин вчинив до постановлення щодо нього 08 лютого 2022 року вироку Маневицьким районним судом Волинської області і обґрунтовано дійшов висновку про наявність підстав для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Так, положеннями ст. 70 КК визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Вказаними нормами Закону передбачено механізм визначення остаточно покарання при сукупності кримінальних правопорушень, на основі одного із трьох принципів: поглинення менш суворого покарання більш суворим; повного складання призначених покарань; часткового складання призначених покарань.

В той же час, положення ст. 70 КК України не містять принципу приєднання покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки такий механізм передбачений статтею 71 КК України, тобто при призначенні покарання за сукупністю вироків.

Призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, місцевий суд приєднав частково невідбуту частину покарання за попереднім вироком, тобто застосував принцип приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що не передбачено вимогами ч. 4 ст.70 КК України.

Згідно приписів п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

А положеннями п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційний суд доходить переконання, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України зміні.

При призначенні остаточного покарання, апеляційний суд враховує, що кримінальне правопорушення вчинене 12 грудня 2021 року, тобто до постановлення стосовно ОСОБА_7 08 лютого 2022 року вироку Маневицьким районним судом Волинської області, а тому призначаючи покарання ОСОБА_7 , слід керуватися положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням часу вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим. А при призначенні покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбуте покарання за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Тобто на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Маневицького районного суду Волинської області від 26 липня 2023 року, а саме 3 роки позбавлення волі більш суворим призначеним вироком Маневицького районного суду Волинської області від 08 лютого 2022 року 4 роки позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування 4 (чотири) роки позбавлення волі. При цьому, оскільки ОСОБА_7 на даний час відбуває призначене покарання за вироком Маневицького районного суду Волинської області від 08 лютого 2022 року зарахувати у строк покарання частково відбуде покарання за вказаним вироком.

Разом з тим посилання сторони обвинувачення про не зазначення у вироку суду відомостей про засудження ОСОБА_7 ще й вироками Маневицького районного суду Волинської області від 11.04.2016 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з іспитовим строком тривалістю 3 роки та вироком Маневицького районного суду Волинської області від 04.12.2017 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців, на переконання колегії суддів, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в розумінні положень ст. 412 КПК України, а тому не дають підстав для скасування судового рішення.

Тому з огляду на наведене вище, підстав для скасування вироку з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає, відповідно апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржений вирок слід змінити.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні начальника Маневицького відділу Камінь-Каширської окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Маневицького районного суду Волинської області від 26 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України змінити.

Залишити призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Маневицького районного суду Волинської області від 26 липня 2023 року більш суворим призначеним вироком Маневицького районного суду Волинської області від 08 лютого 2022 року, остаточно призначити до відбування 4 (чотири) роки позбавлення волі, зарахувавши у строк покарання частково відбуде покарання за вирокомМаневицького районного суду Волинської області від 08 лютого 2022 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: