ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/2066/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/216/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 вересня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю - прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 19 травня 2023 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, менш суворого за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24.03.2023 у виді 5 років позбавлення волі, визначивши ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 (два) роки.

Згідно п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно з ч. 4 ст. 76 КК України нагляд за ОСОБА_9 в період дії іспитового строку покладено на уповноважений орган пробації за місцем його проживання.

Питання щодо стягнення витрат на залучення експерта та речових доказів вирішено.

Згідно вироку, Верховною Радою України 15.08.2022 прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 2500-ІХ, яким затверджено, відповідно до якого в Україні продовжено строк дії воєнного стану з 05 год. 30 хв. 23.08.2022 строком на 90 діб.

В період дії воєнного стану, введеного Указом Президента України № 573/2022 від 15.08.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», який затверджено Законом України № 2500-ІХ, ОСОБА_9 12.11.2022р., приблизно о 21:00 год., перебуваючи в магазині «Сім двадцять три», що за адресою: просп. Степана Бандери, 76, в м. Тернополі, діючи умисно з корисливих мотивів з метою наживи, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, таємно, із торгового стелажа взяв вживаний мобільний телефон торговельної марки «Росо» ХЗ NFC моделі «M2007J20CG», 6/64 GB, вартістю 4 908 грн. 33 коп., який заховав у ліву кишеню куртки. В подальшому ОСОБА_9 покинув приміщення магазину «Сім двадцять три» із цим мобільним телефоном, таким чином залишив місце вчинення злочину, внаслідок чого завдав ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 4 908 грн. 33 коп.

В апеляційних скаргах:

прокурор просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 19 травня 2023 року змінити та викласти у наступній редакції:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнати винним за ч.4 ст.185 КК України та призначити покарання відповідно до ст.69 КК України у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворим покаранням, визначеним вироком Тернопільського міськрайонного суду від 24.03.2023, менш суворого, визначивши остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з встановленням іспитового строку 2 роки.

Свої вимоги мотивує тим, що вирок не відповідає вимогам закону у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор зазначає, що судом не вірно застосовано ч.1 ст.75 КК України санкція якої передбачає позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а судом призначено покарання у виді 5 років 1 місяця, що не відповідає вимогам закону. Разом з тим вважає можливим застосування ст.69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини 4 статті 185 цього кодексу, а також звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком.

захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_7 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 19 травня 2023 року змінити в частині призначеного покарання за ч.4 ст.185 КК України та призначити ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.69 КК України (нижче нижчої межі) у вигляді 4 років 8 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що вироком від 19.05.2023 року ОСОБА_9 було звільнено від відбування покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, що є порушенням застосування ст.75 КК України, оскільки строк покарання перевищує 5 років.

Захисник звертає увагу на те, що ОСОБА_9 засуджено вироком Тернопільського міськрайонного суду від 24.03.2023 року за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання і встановлено іспитовий строк 2 роки у відповідності до ст.75 КК України. Крім того, у вироку правильно застосовано положення ч.4 ст.70 КК України при визначенні остаточного покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Вважає що при призначенні нового покарання оскарженим вироком суд безпідставно не застосував ст.69 КК України, хоча обидві сторони наполягали на цьому.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, думку прокурора, який не заперечив проти доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого і просив задовольнити обидві апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту апеляційних скарг видно, що прокурор і захисник не оспорюють правильність кваліфікації дій обвинуваченого, спосіб призначення йому покарання за сукупністю злочинів і його звільнення від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком.

Фактично, в апеляційних скаргах порушується питання лише про зміну строку покарання за ч.4 ст.185 КК України.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права.

Відповідно до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.4 ст.185 КК України крадіжка, вчинена у великих розмірах чи в умовах воєнного або надзвичайного стану, карається позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років.

Як вказано в ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У відповідності до ч.4 ст.75 КК України іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

Як вбачається із вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19.05.2023 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, менш суворого за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24.03.2023 у виді 5 років позбавлення волі, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 (два) роки.

Таким чином, суд першої інстанції при визначенні остаточного покарання на строк більше 5 років неправильно застосував положення ст.75 КК України, що вказує на обґрунтованість доводів апеляційних скарг про наявність підстав для зміни вироку.

Також, аналізуючи доводи апеляційних скарг прокурора і захисника, апеляційний суд погоджується з ними і в частині доводів про наявність підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України, яку суд першої інстанції не застосував і призначив покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зокрема зазначаються мотиви призначення покарання, підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як видно зі змісту оскарженого вироку та матеріалів провадження, при призначенні покарання ОСОБА_9 за кримінальне правопорушення передбачене ч.4 ст.185 КК України у кримінальному провадженні №000177 від 13.11.2022 року, суд відмовив у застосуванні положень ст.69 КК України, хоча як сторона обвинувачення, так і сторона захисту наполягали на цьому.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

У відповідності до п.2 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" звернути увагу судів на те, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

В п.8 вказаної постанови Пленуму ВСУ зазначено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Апеляційний суд, враховуючи встановлені в ході судового розгляду і наведені у вироку відомості про особу обвинуваченого, який злочин вчинив, будучим не судимим, має на утриманні малолітню дитину, за місцем проживання характеризується позитивно, та наявність пом`якшуючих обставин (визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття, добровільне відшкодування шкоди), відсутність обставин, які обтяжують покарання, думку потерпілої, яка матеріальних претензій не має і не наполягала на суворому покаранні, приходить до переконання про наявність у даному випадку підстав для призначення покарання за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України та зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки, як про це просять захисник і прокурор в своїх апеляційних скаргах.

Керуючись ст.404,405,419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 19 травня 2023 року відносно ОСОБА_9 змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим ч.4 ст.185 КК України з призначенням йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 4 (чотирьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24.03.2023 року у виді 5 років позбавлення волі, менш суворого покарання, призначеного за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 19 травня 2023 року у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 (два) роки.

Згідно п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду від 19 травня 2023 року відносно ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий

Судді