Номер провадження: 11-кп/813/716/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за № 0000294 від 12.09.2023 року за апеляційною скаргою прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 09.10.2023 року, стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Добропілля, Донецької області, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, та йому призначено покарання за:

- ч.5 ст.27, ч.1 ст.358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців;

- ч.4 ст.358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч.1, ч.2 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч.1 ст.76 КК України на обвинуваченого ОСОБА_8 покладено наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 вироком суду не обиралась.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому що, він, в липні 2023 року, у невстановлений час, із прямим наміром, направленим на виготовлення завідомо підробленого офіційного документу, який видається установою, яка має право видавати такі документи, і який надає права, через мережу «Інтернет», замовив у невстановленої досудовим розслідуванням особи, надавши їй свої фотографії та паспортні дані, для виготовлення завідомо підробленого офіційного документа, a caмe посвідчення водія серії НОМЕР_1 , виданого 13.07.2023 року ТСЦ №0541 на ім?я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , із метою його подальшого використання.

Крім того, встановлено, що 12 вересня 2023 року ОСОБА_8 на прибудинковій території біля будинку №7/9 за адресою: м. Одеса, вул. Пироговська, із порушенням правил дорожнього руху неналежним чином здійснив паркування свого автомобіля марки «Renault Logan», д/з НОМЕР_2 , чим ускладнив проїзд інших транспортних засобів. З метою реагування на скарги інших водії та мешканців будинку того ж дня приблизно о 16 годині до місця події прибула співробітниця відділу поліції №5 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яка висловила вимогу надати для перевірки документи, що посвідчують особистість водія указаного автомобілю.

В подальшому, під час відібрання пояснень у ОСОБА_8 , виконуючи законну вимогу працівника поліції, він, із прямим наміром, спрямованим на введення в оману співробітника поліції, достовірно знаючи, що посвідчення водія серії НОМЕР_1 , видане 13.07.2023 року ТСЦ №0541 на ім?я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є підробленим, надав дільничному офіцеру поліції відділу поліції №5 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 завідомо підроблений документ - посвідчення водія серії НОМЕР_1 , видане 13.07.2023 року ТСЦ №00541 на ім?я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Згідно висновку експерта від 03.07.2023 року №CE-19/116-23/15879-ДД бланк посвідчення водія із серійним номером НОМЕР_1 на ім?я ОСОБА_8 , за своїми характеристиками не відповідає встановленому зразку аналогічного бланку посвідчення водія, що перебуває в офіційному обігу на території України. У посвідчення водія серійним номером НОМЕР_1 на ім?я ОСОБА_8 , всі зображення нанесено із використанням друкуючого пристрою з термосублімаційним способом друку.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, а також правильності кваліфікації його дій, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду в частині призначення покарання змінити та призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.5 ст.27, ч.1 ст.358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 4 місяці; за ч.4 ст.358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно визначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 4 місяці; на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, з випробуванням строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України строком на 1 рік. Також прокурор просить доповнити мотивувальну частину вироку обставинами, які пом`якшують покарання: щире каяття та відсутність спричиненої кримінальним правопорушенням шкоди. Крім того, прокурор просить доповнити мотивувальну частину вироку вказівкою про відсутність обставин, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання. В іншій частині прокурор просить вирок залишити без змін.

Прокурор посилається на положення п.п. 6-2, 6-3 постанови Пленуму Верховного Суду України №8 від 24.10.2003 року та вважає, шо судом не враховано як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , відсутність спричиненої кримінальним правопорушенням шкоди, а тому в такому випадку, при призначенні покарання, до ОСОБА_8 необхідно застосувати положення ст.691 КК України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник не з`явились, про дату та час судового розгляду були повідомлені належним чином. Враховуючи вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо зміни вироку, яка не погіршує становища обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе провести судовий розгляд за відсутністю обвинуваченого та його захисника.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 та просив її задовольнити; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.ст. 370, 373 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження та мотивувальної частини вироку, ОСОБА_8 беззаперечно визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних проступків та ознайомлений з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з ч. 2 ст. 302 КПК, надав свою згоду у присутності захисника на розгляд обвинувального акту без його участі у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні.

З огляду на зазначене, суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження відповідно до вимог ст.ст. 381-382 КПК та прийняв обґрунтоване рішення про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарг прокурора щодо існування підстав для зміни вироку у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону через призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі більшого, ніж передбачено кримінальним законом з урахуванням приписів ст. 691 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 Постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі Постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону та положень судової практики, врахував особу обвинуваченого та те, що він обвинувачується у вчиненні кримінальних проступків.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 суд визнав щире каяття та відсутність судимостей.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , судом не встановлено.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції виходив з особи обвинуваченого ОСОБА_8 , наявності вище зазначених двох пом`якшуючих покарання обставин, відсутності обставин, що обтяжують покарання, та дійшов до висновку про те, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді обмеження волі, призначення якого не заборонено, згідно до ч.3 ст.61 КК України, із застосуванням до призначеного покарання ст.75 КК України, та п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Крім того, врахувавши наведені вище обставини, суд вважав за недоцільне покладення на обвинуваченого додаткових обов`язків, передбачених ч.3 ст.76 КК України.

Проте, судом першої інстанції, при призначенні покарання, не враховано вимоги ст.691 КК України та позицію Верховного Суду щодо застосування даної норми кримінального закону.

Так, положеннями ст.691 КК України передбачено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

В свою чергу, обставинами, що пом`якшують покарання та передбачені вищевказаними п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України, які в своїй сукупності виступають умовою можливості застосування стосовно обвинуваченої особи положень ст.691 КК України, є з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Із системного та логічного аналізу змісту вимог вищевказаної ст.691 КК України вбачається, що передумовою її застосування, наряду з відсутністю обставин, що обтяжують покарання та визнання обвинуваченим вини у вчиненому, виступає також наявність сукупності двох обставин, які пом`якшують покарання, що свідчить про те, що у разі відсутності однієї із таких обставин, передбачених вищезгаданими п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України, застосування стосовно особи положень ст.691 КК України неможливе.

Як вбачається із обвинувачення визнаного судом доведеним, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.5 ст.27, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, які є кримінальними правопорушеннями з формальними складами, тобто не передбачають заподіяння шкоди.

Водночас, Верховний Суд у своїй постанові від 22.06.2023 року у справі №953/22223/21 зазначив, що при призначенні покарання із застосуванням статті 691 КК України добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується (відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання) тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно (висновок, сформульований у постанові Верховного Суду України від 14 квітня 2016 року).

Тобто, касаційний суд зробив висновок, що відсутність самого по собі збитку, не є перешкодою для застосування положень ст.691 КК України, що не було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання.

Таким чином, судом першої інстанції, при призначені покарання допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, не зазначена як обставина, що пом`якшує вину ОСОБА_8 відсутність завданої вказаними кримінальними правопорушеннями шкоди та не застосовано при призначенні покарання положення ст.691 КК України.

Враховуючи висновки суду касаційної інстанції в постанові Верховного Суду від 22.06.2023 року у справі №953/22223/21, колегія суддів вважає, що в даному кримінальному провадженні, окрім обставин, зазначених судом першої інстанції, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 відповідно до ст.66 КК України, а саме щире каяття та відсутність судимостей, наявна ще одна обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, передбачена п.2 ч.1 ст.66 КК України, а саме відсутність спричиненої кримінальним правопорушенням шкоди.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, оскільки в такий спосіб становище обвинуваченого не погіршується.

Відповідно до п.63 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 (Із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України №18 від 10 грудня 2004 р., №8 від 12 червня 2009 р. та №11 від 6 листопада 2009 р.), положення ст. 691 КК України застосовуються лише при призначенні найбільш суворого виду основного покарання, яке передбачено у відповідній санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України. Якщо ж така санкція є альтернативною, то суд має право застосувати вимоги ст. 691 КК України стосовно максимального строку (розміру) лише найбільш суворого виду основного покарання з числа тих декількох, які у цій санкції передбачено. Інші ж менш суворі види основних покарань, передбачені в санкції відповідної статті (санкції частини статті) як альтернативні, призначаються судом у межах тих максимальних строків (розмірів), які встановлені для них у цій санкції.

Так, санкція ч.1 ст.358 та ч.4 ст.358 КК України передбачає найбільш суворий вид покарання у виді обмеження волі на строк до двох років.

Враховуючи приписи ст.691 КК України, максимальний розмір покарання у такому випадку не може перевищувати 1 рік 4 місяці, але вироком суду обвинуваченому за ч.1 ст.358 КК України призначено покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, що не відповідає вимогам кримінального закону.

Такі порушення можуть бути усунуті апеляційним судом, шляхом внесення змін до вироку суду першої інстанції, без його скасування, оскільки це не погіршує становище обвинуваченого.

Порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, та які не зазначені в апеляційній скарзі прокурора, колегією суддів не встановлено.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Водночас, доводи прокурора про необхідність зазначення в мотивувальній частині вироку про відсутність обставин, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_8 , є безпідставними, оскільки оскаржуваний вирок містить такий висновок.

Вимоги прокурора щодо необхідності внесення змін до мотивувальної частини вироку з метою його доповнення обставиною, що пом`якшує покарання за ст.66 КК України, а саме відсутність спричиненої кримінальним правопорушенням шкоди, є необґрунтованими, оскільки така обставина враховується апеляційним судом, якою за апеляційною скаргою прокурора вносяться зміни до вироку суду першої інстанції.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а розмір призначеного ОСОБА_8 за ч.1 ст.358 КК України покарання у виді обмеження волі підлягає зниженню до меж, встановлених ст. 691 КК України, із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 09.10.2023 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

Викласти абзаци 1-4 резолютивної частини вироку в такій редакції:

«ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, та призначити йому покарання за:

- ч.5 ст.27, ч.1 ст.358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 4 (чотири) місяці;

- ч.4 ст.358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 4 (чотири) місяці.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 , наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання».

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4