Справа № 344/8491/17
Провадження № 1-кп/344/55/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2023 року м.Івано-Франківськ

Івано-Франківський міський суд Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

з участю секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

прокурорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Івано-Франківськ матеріали кримінального провадження з обвинувальним актом щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, на утриманні має троє неповнолітніх дітей, непрацюючого, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , українця, громадянина України, раніше не судимого,

якому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.369-2 ч.2 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Обвинуваченому ОСОБА_10 пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.369-2 КК України, в одержанні неправомірної вигоди для себе для впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Зокрема, згідно даних обвинувального акта, кримінальне правопорушення вчинено за наступних обставин. Так, обвинувачений ОСОБА_10 будучи головою Підлузької сільської ради Тисменицького району Івано-Франківської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч вимогам ст.ст. 8, 19, 68 Конституції України, ст. ст. 3, 22, 24 Закону України «Про запобігання корупції», 31.03.2017 року, близько 12-30 год., перебуваючи у власному транспортному засобі «Мерседес Віто», реєстраційний номер НОМЕР_2 , на початку вулиці Тополина у м. Івано-Франківськ, одержав від ОСОБА_11 частину неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США, що за курсом Національного банку України станом на 31.03.2017 року становило 13488,05 грн. та 02.06.2017 року близько 13-40 год., діючи з єдиним умислом, направленим на отримання обумовленої суми неправомірної вигоди у повному обсязі, перебуваючи у власному транспортному засобі «Мерседес Віто», реєстраційний номер, НОМЕР_2 , на початку вулиці Тополина у м. Івано-Франківськ, отримав від ОСОБА_11 другу частину неправомірної вигоди в сумі 1000 доларів США, що за курсом Національного банку України станом на 02.06.2017 року становило 26271,00 грн., а загалом в сумі 1500 доларів США, що за курсом Національного банку України станом на 31.03.2017 та 02.06.2017 року становило 39759,05 грн., за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави - депутатами Підлузької сільської ради, щодо забезпечення прийняття позитивного рішення про виділення ОСОБА_12 земельної ділянки для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, розташованої за адресою: Івано-Франківська область, Тисменицький район, с. Підлужжя, урочище «Луг», тобто у вчиненні одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави - кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Заслухавши пояснення обвинуваченого, свідків, дослідивши всі зібрані по справі докази в їх сукупності, суд приходить до переконання, що пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення за ч.2 ст.369-2 КК України не знайшло свого підтвердження, виходячи з наступного.

Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 своєї вини у вчиненому не визнав, суду пояснив, що в 2015 році його обрали головою сільської ради с.Підлужжя Тисменицького району Івано-Франківської області. В 2017 році сільська рада с.Підлужжя вирішувала питання щодо виділення земельних ділянок учасникам АТО в урочищі «Луг». 23.03.2017 року до обвинуваченого звернулася ОСОБА_11 з проханням отримати для себе земельну ділянку в межах с.Підлужжя. Одночасно, враховуючи, що виділення землі здійснюється виключно учасникам АТО, ОСОБА_11 повідомила, що вона має знайомого учасника АТО, який може отримати земельну ділянку, а в подальшому вона переоформить її на себе. В свою чергу, обвинувачений повідомив, що оформлення документів потребуватиме фінансових затрат. Всю цю розмову чув брат обвинуваченого ОСОБА_13 , який на той час знаходився в кабінеті, який і погодився допомогти в оформленні документів, а також свідок ОСОБА_14 . При цьому, ОСОБА_11 повідомила, що вона має 1500 доларів США, щоб оформити документи. В свою чергу, обвинувачений коштів не вимагав та не озвучував жодних сум. На другу зустріч свідок привезла 500 доларів США для процедури оформлення документів. Обвинувачений підтвердив, що 28.03.2017 року він прийняв в ОСОБА_11 документи від імені ОСОБА_12 про виділення земельної ділянки, проте, жодної неправомірної вигоди він також не вимагав. Після позитивного вирішення сесією сільської ради щодо виділення земельної ділянки ОСОБА_12 02.06.2017 року обвинувачений знову зустрівся з ОСОБА_11 , вони випили каву, обвинувачений передав свідку рішення сесії сільської ради, після чого вони направилися на поле, з тим, щоб оглянути земельну ділянку. Після цього, ОСОБА_11 дуже наполягала, щоб обвинувачений підвіз її до м.Івано-Франківська. По дорозі, свідок сказала обвинуваченому, що вона забула передати хлопцям 1000 грн. за процедуру оформлення документів та попросила про це обвинуваченого на що ОСОБА_10 не заперечив. Про суму в 1000 доларів США ОСОБА_10 нічого не відомо, на думку обвинуваченого вони були підкинуті працівниками правоохоронних органів, що видно на відеоматеріалах огляду місця події, де працівник прокуратури руками торкається до документів де були виявлені грошові кошти. В подальшому на обвинуваченого чинився шалений тиск, з тим, щоб він все визнав і підписав угоду про визнання винуватості. Вважає, що в даному випадку була очевидна провокація з боку працівників правоохоронних органів. З урахуванням наведеного просив суд виправдати його за пред`явленим обвинуваченням.

Допитаний в судовому засіданні свідок обвинувачення ОСОБА_15 , підтвердив, що в 2017 році він приймав участь в якості депутата на сесії Підлузької сільської ради Тисменицького району Івано-Франківської області на якій вирішувалось питання про виділення земельної ділянки учасникам АТО в урочищі «Луг». При цьому, земельні ділянки виділялись не лише жителям їхнього села. Одночасно, свідок підтвердив, що обвинувачений жодним чином не переконував свідка, як він має голосувати.

Допитана в судовому засіданні свідок обвинувачення ОСОБА_16 підтвердила, що на початку червня 2017 року відбувалось засідання сесії Підлузької сільської ради, де вирішувалось питання виділення земельної ділянки, як мешканцям села так і особам, які не проживали в їхньому селі, в тому числі ОСОБА_12 . На той час свідок працювала секретарем сільської ради. Голова сільської ради ОСОБА_10 зачитував заяви, після чого депутати голосували. Виділення конкретних земельних ділянок здійснювалось шляхом жеребкування.

Свідок обвинувачення ОСОБА_17 також підтвердила, що вона була депутатом Підлузької сільської ради Тисменицького району Івано-Франківської області. В 2017 році сесія сільської ради виділяла близько 20 земельних ділянок для учасників АТО. Першочергово розглядалися заяви мешканців села, але й були заяви людей, які не проживали в їхньому селі. На сесії обвинувачений повідомляв, що вся документація в нормі та можна голосувати. Проте, обвинувачений нікого не просив і не вказував, яким чином депутати повинні голосувати.

Свідок обвинувачення ОСОБА_18 зазначила, що станом на 2017 рік вона була депутатом Підлузької сільської ради Тисменицького району Івано-Франківської області. В червні 2017 року сесією сільської ради вирішувалось питання щодо виділення земельних ділянок учасникам АТО. Свідок підтвердила, що відповідна земельна ділянка виділялась ОСОБА_12 . При цьому, ОСОБА_10 особисто свідка не просив голосувати за ту чи іншу заяву.

Свідок обвинувачення ОСОБА_19 також підтвердив, що будучи депутатом Підлузької сільської ради Тисменицького району Івано-Франківської області, в 2017 році під час виділення земельних ділянок учасникам АТО, ОСОБА_10 жодним чином не впливав на свідка.

Свідок обвинувачення ОСОБА_20 , також зазначив, що він був депутатом Підлузької сільської ради Тисменицького району Івано-Франківської області, та підтвердив обставини виділення земельних ділянок для учасників АТО в 2017 році, серед яких і були не мешканці села. Свідок підтвердив, що конкретні земельні ділянки виділялися шляхом жеребкування.

Свідок обвинувачення ОСОБА_12 , зазначив, що він має статус учасника АТО та в весною 2017 року, через знайому на ім`я ОСОБА_21 , звертався до Підлузької сільської ради Тисменицького району Івано-Франківської області з заявою про отримання земельної ділянки. Він особисто спілкувався з ОСОБА_21 , яка і займалася цими питаннями. Заяву на отримання земельної ділянки він надавав саме ОСОБА_21 . З обвинуваченим свідок взагалі не знайомий. Про обставини затримання обвинуваченого свідок довідався з повідомлень по телебаченню від ведучої СТБ.

Свідки обвинувачення ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , депутати Підлузької сільської ради підтвердили обставини виділення земельних ділянок для учасників АТО.

Свідок обвинувачення ОСОБА_24 підтвердив, що він як депутат Підлуської сільської ради був присутній під час голосування про виділення земельних ділянок учасникам АТО, в тому числі і ОСОБА_25 . Перед голосуванням кожну заяву озвучував обвинувачений.

Свідок обвинувачення ОСОБА_26 також підтвердив виділення земельної ділянки ОСОБА_12 на сесії Підлуської сільської ради. Свідок, як депутат сільської ради, голосував за виділення земельних ділянок. Кожна заява готувалась окремо. Голова сільської ради на сесії казав, що потрібно голосувати. Особисто з ОСОБА_27 свідок не був знайомий.

Свідок обвинувачення ОСОБА_28 , депутат Підлузької сільської ради, також підтвердив, що в червні місяці 2017 року на сесії сільської ради вирішувалось питання виділення земельної ділянки в урочищі «Луг» учасникам АТО, в тому числі і ОСОБА_12 . По кожній заяві проводилось окреме голосування. Ні з ОСОБА_11 , ні з ОСОБА_12 свідок не знайомий.

Допитаний в судовому засіданні свідок обвинувачення ОСОБА_29 зазначив, що він був депутатом Підлузької сільської ради в період з 2012 по 2017 рік. В 2017 році на сесії сільської ради відбувалося голосування про виділення земельних ділянок учасникам АТО. Оскільки ОСОБА_12 не був мешканцем села при голосуванні за виділення земельної ділянки останньому свідок утримався. Свідок підтвердив, що обвинувачений ОСОБА_10 не спонукав свідка до прийняття будь-яких рішень на сесії сільської ради.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_30 підтвердив, що він брав участь в якості понятого при проведенні слідчої дії щодо передачі грошових коштів свідку ОСОБА_11 . Зокрема, працівники правоохоронних органів запросили його до службового кабінету на вул.Лепкого в м.Івано-Франківську де ОСОБА_11 було вручено грошові кошти в сумі 1000 грн. та 1000 доларів США. На той час слідчий розповідав, що ці кошти для сільського голови. Саме затримання обвинуваченого ОСОБА_10 відбувалося на вул..Тополина в м.Івано-Франківську. Зокрема, обвинувачений добровільно видав кошти в сумі 1000 грн., а 1000 доларів США знаходились на задньому сидінні автомобіля. Одночасно, суд вважає за необхідне звернути увагу, що під час допиту свідок також стверджував, що грошові кошти працівники поліції помічали на вул..Лепкого чи можливо в кабінеті військової прокуратури. Також, в кінці свого допиту свідок зазначив, що ОСОБА_10 затримували біля приміщення самої сільської ради, що не співпадає з раніше наданими ним поясненнями з цього приводу.

Допитаний в судовому засіданні свідок захисту ОСОБА_31 зазначив, що він є працівником СБУ. В 2017 році йому стало відомо, що на сесії Підлузької сільської ради будуть виділяти земельні ділянки для учасників АТО. Тоді свідок звернувся до голови сільської ради. При цьому, обвинувачений зазначив, що можна подавати документи і це питання буде розглядати сесія сільської ради. Приблизно через місяць після подання документів обвинувачений зателефонував до свідка та повідомив, що є позитивне рішення. Свідок підтвердив, що він отримав виділену йому земельну ділянку, а також те, що він не був мешканцем с.Підлужжя.

Свідок захисту ОСОБА_13 зазначив, що обвинувачений є його рідним братом та 23.03.2017 року до нього приїхав ОСОБА_32 і попросив поїхати з ним до обвинуваченого, щоб подивитися на автомобіль, який той продавав. Коли вони сиділи в кабінеті обвинуваченого туди зайшла невідома жінка, яка розпитувала про можливість отримання земельної ділянки для себе, з тим, щоб та побудувати будинок. При цьому, обвинувачений ОСОБА_10 повідомив, що планується виділення земельних ділянок лише учасникам АТО. Тоді жінка повідомила, що в неї є родич, учасник АТО, але він не може прийти особисто. Також, на той час жінка перетелефонувала до ОСОБА_33 , щоб той поручився за неї. Одночасно, вказана жінка попросила допомогти у вирішенні питання оформлення всіх необхідних документів, на що свідок погодився. Жінка повідомила, що вона все оплатить та передасть гроші через брата за оформлення відповідних документів в сумі 1500 доларів США. Через деякий час, ОСОБА_11 перетелефонувала та повідомила, що вона передала завдаток 500 доларів США брату. В свою чергу, свідок мав віддати документи щодо земельної ділянки в проектну організацію.

Свідок захисту ОСОБА_14 також підтвердив, що у зв`язку з оглядом автомобіля обвинуваченого ОСОБА_10 23.03.2017 року він разом з ОСОБА_13 приїхали до приміщення Підлузької сільської ради та зайшли до службового кабінету обвинуваченого ОСОБА_10 . Саме в той час до кабінету обвинуваченого зайшла жінка, яка розпитувала про земельну ділянку для себе. Обвинувачений сказав, що земельні ділянки будуть виділятися тільки учасникам АТО. Тоді вона повідомила, що має знайомого, учасника АТО. Також, свідок зателефонувала до ОСОБА_33 та передала телефон обвинуваченому. При цьому, вказана жінка запитувала чи не може хтось допомогти в оформленні документів. Свідок з ОСОБА_13 погодились допомогти, з метою отримання відповідного зиску. На той час йшла мова про 1500 доларів США.

При розгляді вказаного кримінального провадження, суд виходить з того, що відповідно до вимог ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. При цьому, відповідно до ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності достатності для постановлення обвинувального вироку.

Відповідно до вимог ст. 86 КПК докази визнаються допустимими, якщо їх отримано у порядку, встановленому цим Кодексом.

Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Недотримання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно приписів ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

При розгляді вказаного провадження суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 здійснено з порушенням правил підслідності.

Так, підслідність кримінальних проваджень визначається виключно кримінальним процесуальним законом, а саме вимогами ст.216 КПК України.

Відповідно до вимог ч.5 ст.36 КПК України, Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування. Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.

Згідно матеріалів кримінального провадження, зокрема, в заяві ОСОБА_11 зазначено, що неправомірну вигоду у неї вимагали 23.03.2017 року в приміщенні сільської ради с.Підлужжя Тисменицького району Івано-Франківської області. Вказаний протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) ОСОБА_11 був скерований та зареєстрований саме в УЗЕ в Івано-Франківській області ДЗЕ Національної поліції України 23.03.2017 року за вхідним номером 763.

Відповідно до вимог ст.214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Разом з тим, також зі змісту ст. 216 КПК дане кримінальне правопорушення віднесено до підслідності слідчих органів Національної поліції Тисменицького відділу поліції головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області.

Проте, в порушення вимог ст.ст. 214, 216 КПК України начальник Управління захисту економіки в Івано-Франківській області Департаменту захисту економіки листом безпідставно направив матеріали стосовно ОСОБА_10 до військової прокуратури Івано-Франківського гарнізону (т.2. а.с.193 -202).

На підставі цього, прокурор Івано-Франківського гарнізону ОСОБА_34 , слідчий військової прокуратури Івано-Франківського гарнізону ОСОБА_35 самовільно безпідставно визначили підслідність кримінального провадження за слідчим військової прокуратури, та почали проведення досудового розслідування (т.2. а.с.189-191).

31 травня 2017 року тимчасово виконуючий обов`язки військового прокурора Західного регіону України ОСОБА_36 , в порушення вимог ст.ст. 36 та 216 КПК, виніс постанову про визначення підслідності кримінального провадження (т.2. а.с.204).

Аналогічну постанову, про визначення підслідності на підставі ст.218 КПК, в порушення вимог статей 36 та 216 КПК, виніс заступник Генерального прокурора України - Головний військовий прокурор ОСОБА_37 (т.3. а.с.168- 169). Ця постанова винесена лише 26 червня 2017 року, тобто після того, як слідчі прокуратури Західного регіону України уже майже місяць проводили досудове слідство та практично завершили його (за 4 дні до закінчення досудового розслідування).

Відповідно до вимог ст.218 КПК України, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Безпідставне направлення матеріалів справи від Управління захисту економіки в Івано-Франківській області Департаменту захисту економіки до прокуратури Івано-Франківсько гарнізону стало основою в порушенні підслідності вказаного кримінального провадження.

Відповідно до змісту ст.36 КПК України, передумовою реалізації прокурором передбачених ч. 5 ст. 36 КПК повноважень має бути здійснення відповідним органом, визначеним у ст. 216 КПК, досудового розслідування у кримінальному провадженні та встановлення за наслідками такого розслідування його неефективності.

Разом із тим, в даному випадку кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 за родовою ознакою підслідне слідчим поліції, а за територіальною ознакою слідчим Тисменицького відділу поліції головного управляння Національної поліції в Івано-Франківській області. Тому передбачених ч. 5 ст. 36 КПК підстав доручати здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні іншому органу ніж той, що прямо визначений у ст. 216 КПК, ні у начальника УЗЕ в Івано-Франківській області ні у прокурора не було.

Таким чином враховуючи, що органи прокуратури діяли поза межами наданих їм процесуальним законом повноважень, тому суд, виходячи з вимог ст. 87 КПК, вважає за необхідне визнати недопустимими доказами, які отримані у результаті відповідних слідчих дій та неможливість покладення їх в основу обвинувального вироку.

Відповідну правову позицію щодо допустимості доказів отриманих з порушенням підслідності висловив Верховний Суд у своїй Постанові від 14.04.2020 року (справа №761/34909/17).

Одночасно, суд вважає за необхідне звернути увагу, що Європейський суд з прав людини в рішенні від 01.12.2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Виходячи з наведеного, при розгляді вказаного провадження суд вважає за необхідне застосувати доктрину плодів отруйного дерева (Fruit of the Poisonous Tree). Зокрема, відповідно до практики Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруєного дерева» сформульованої у рішеннях «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.

Саме виходячи з вказаних вимог закону та практики Європейського суду з прав людини, представлені стороною обвинувачення письмові та речові докази, що досліджувались в судовому засіданні є недопустимими доказами по справі, які не можуть братись до уваги та враховуватись судом при розгляді вказаного провадження.

Таким чином, суд вважає за необхідне визнати докази здобуті під час досудового розслідування недопустимими доказами, зокрема: протокол обшуку від 02.06.2017 року (а.с.82-87 т.2), протокол огляду від 23.06.2017 року (а.с.167-173 т.2), протокол огляду від 30.06.2017 року (а.с.175-176 т.2), протокол обшуку від 02.06.2017 року (а.с.177-179 т.2), висновок криміналістичної судово-технічної експертизи №2975 від 23.06.2017 року (а.с.104-113 т.1), висновок експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №2974 від 22.06.2017 року (а.с.114-117 т.1), протокол проведення слідчого експерименту від 22.06.2017 року (а.с.84-97 т.3), протокол огляду та вручення від 31.03.2017 року (а.с.70-75 т.3), протокол огляду та вручення від 02.06.2017 року (а.с.76-81 т.3).

Окремо слід зазначити про дані зазначені у висновку експерта №2974 криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 22.06.2017 року. Зокрема, у висновку експерта зазначено, що на експертизу надано паперовий пакет, що містить надпис: «Взірець» препарату «Промінь-1» (об`єкт 27). При цьому, експерт зазначає, що конверт з препаратом підписаний 2-ма особами та оперуповноваженим УЗЕ ОСОБА_38 . Також у висновку зазначено, що всі досліджені об`єкти помічені речовиною «Промінь-1». При цьому в протоколі огляду та вручення від 02.06.2017 року, який досліджувався в судовому засіданні, зазначено, що 02.06.2017 року ст. оперуповноваженим Управління захисту економіки в Івано-Франківській області захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_39 проведено огляд грошових коштів (1000 доларів США та 1000 грн.), які ідентифіковані та оброблені препаратом «Світлячок-М». Дані грошові кошти оглянуто та повернуто громадянці ОСОБА_11 для подальшого проведення заходів. Також, оперуповноваженим ОСОБА_39 було відібрано зразок препарату «Світлячок-М», який поміщено в конверт білого кольору, опечатано та підписано всіма присутніми. При цьому під час проведення вказаної процесуальної дії були присутні о/у ОСОБА_40 , поняті ОСОБА_41 , ОСОБА_42 та свідок ОСОБА_11 . Тому очевидно, що конверт міг бути підписаний лише вказаними особами. Таким чином, судом достовірно встановлено, що конверт наданий експерту із зразками речовини підписав не ОСОБА_40 , а ОСОБА_43 , який не приймав участь у проведенні вказаної вище процесуальної дії. При цьому, з незрозумілих причин, замість зразків спец препарату «Світлячок-М» на дослідження експерту був наданий зразок спец препарату «Промінь-1». Про надання експерту зразку спец препарату «Промінь-1», а не «Світлячок-М» також зазначено в постанові про призначення експертизи. Вказані протиріччя є очевидними, які ставлять під сумнів правомірність проведення таких слідчих дій, як проведення огляду та вручення від 02.06.2017 року, проведення обшуку від 02.06.2017 року та в подальшому проведення самої криміналістичної експертизи хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 22.06.2017 року та додатково можуть вказувати на можливу фальсифікацію доказів в межах даного кримінального провадження на чому наполягає сторона захисту.

Щодо висновку експерта №2975 криміналістичної судово-технічної експертизи друкарських форм, то вказаний висновок не містить будь-яких доказів доведеності винуватості обвинуваченого, а лише свідчить про те, що на експертизу було надано грошові кошти, які є не підробленими.

Що стосується протоколу огляду та вручення від 31.03.2017 року, то суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне. Зокрема, в згаданому протоколі зазначено що ст. оперуповноважений Управління захисту економіки в Івано-Франківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_44 провів огляд грошових коштів (500 доларів СІЛА), які ідентифіковані та передані свідку ОСОБА_11 для вручення ОСОБА_10 . В протоколі зазначено, що він складений відповідно до ст. 237 КПК, якою передбачено проведення огляду - гласної слідчої (розшукової) дії. Разом з тим, порядок використання заздалегідь ідентифікованих засобів передбачено ст. 273 КПК, згідно з якою за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби. Використання заздалегідь ідентифікованих засобів під час проведення гласних слідчих (розшукових) дій поза межами проведення негласних слідчих (розшукових) дій законом не передбачено. Тому, очевидно, що даний протокол складений у зв`язку з проведенням негласної слідчої дії передбаченої ст. 271 КПК - «Контроль за вчиненням злочину».

Згідно з аналізу ст.110, ч.7 ст.271 КПК України, використанню заздалегідь ідентифікованих засобів обов`язково передує винесення керівником органу досудового розслідування або прокурором відповідної постанови, де повинно бути зазначено, які засоби, хто і яким чином повинен використовувати. В матеріалах провадження така постанова відсутня. Зазначений протокол складений старшим оперуповноваженим ОСОБА_45 на підставі доручення слідчого від 31.03.2017 р., який згідно з вимогами КПК не має права приймати такі рішення, тобто шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень. Тому протокол огляду та вручення від 31.03.2017 та додатки до нього також є недопустимим доказом.

Відповідно, протокол огляду ділянки від 23.06.2017 року не є прямим та достатнім доказом винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.

Протокол проведення слідчого експерименту від 22.06.2017 року, проведений з участю обвинуваченого, також не є достатнім доказом винуватості обвинуваченого за пред`явленим йому обвинуваченням.

Так, згідно зі ст.240 КПК слідчий експеримент проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Відповідно до висновку, викладеному об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 (провадження № 51-6070кмо19), приписи ч. 4 ст. 95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК України. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту. Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту. Легітимна мета слідчого експеримент за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому. Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення, з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч.4 ст.95 КПК України. При цьому, в протоколі слідчого експерименту від 22 червня 2017 року зафіксовано факт проведення слідчим допиту підозрюваного ОСОБА_10 без попередження його про можливість відмови від давання показань та відповіді на запитання, що є істотним порушенням вимог КПК України.

Дані зазначені в протоколах про результати НСРД від 30.05.2017 року (31.03.2017 року) (а.с.24-28 т.3, протоколі контролю за вчиненням злочину від 29.06.2017 року (02.06.2017 року) (а.с.40-41 т.3), протоколах про результати НСРД від 29.06.2017 року (03.05.2017 року), від 29.06.2017 року (02.06.2017 року) (а.с.42-44, 46-54, 56-59 т.3), за вказаних вище обставин також не підтверджують беззастережну винуватість обвинуваченого. Також, слушним є посилання сторони захисту, що без проведення фоноскопічних та інших експертних досліджень, не має можливості достовірно встановити технічні умови та технології отримання відео і звукозапису та ідентифікації осіб зафіксованих на записах.

Аналогічним чином, документи, вилучені під час обшуку в приміщенні Підлузької сільської ради та автомобілі ОСОБА_10 , а саме: протокол засідання першої сесії сьомого демократичного скликання Підлузької сільської ради Тисменицького району Івано-Франківської області; журнал реєстрації пропозицій, скарг, заяв громадян; аркуш паперу із рукописними написами з блокноту ОСОБА_10 ; заява, копія паспорта, ідентифікаційного коду, копія посвідчення серії НОМЕР_3 на громадянина ОСОБА_12 ; громадське слухання та реєстраційний лист; список осіб, отримавши земельні ділянки під ІЖБ в урочищі «Луг»; протоколи загальних зборів громади від 14.02.2016 «про виділення масиву під забудову учасникам АТО на вул. Довженка та в урочищі «Луги», список жителів села з їхніми підписами та чорнові записи; протокол поіменного голосування 11 сесії Підлузької сільської ради 7го скликання від 01.06.2017 року про надання земельної ділянки гр. ОСОБА_12 ; ноутбук марки «Acer travel МАТЕ2350» чорного кольору; розписка ОСОБА_11 про повернення боргу ОСОБА_10 в розмірі 500 у.о. від 31.03.2017 року; детальний план території земельної ділянки в урочищі «Луги» с. Підлужжя, Тисменицького району Івано-Франківської області для будівництва та обслуговування житлових будинків, господарських будівель та споруд» із зображенням 19 ділянок документами, які можуть бути використані, як доказ факту та обставин у кримінальному провадженні №0000071 від 28.03.2017 року, які містяться в матеріалах провадження, з урахуванням наявності згаданих вище сумнівів та протиріч, не підтверджують вчинення обвинуваченим саме кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.

Що стосується протоколу обшуку від 02.06.2017 року то суд вважає додатково звернути увагу на наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст.236 КПК України, ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів.

Як вбачається з відеозапису вказаної слідчої дії, фактично обшук проводився не безпосередньо слідчим чи прокурором, а оперативними працівниками УЗЕ.

Відповідно до правової позиції, яка висловлена Верховним Судом у Постанові від 29.01.2019 року (справа №466/896/17), за змістом ч. 1 ст. 236 КПК виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК відповідним оперативним підрозділам. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов`язку особистого виконання обшуку. У випадку проведення обшуку іншими особами, окрім слідчого чи прокурора, вказане слід вважати суттєвим порушенням умов обшуку, результати обшуку у відповідності з вимогами ст. ст. 86, 87 КПК не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку, як на доказ.

Таким чином, положення п.3 ч.2 ст.40 КПК України про наявність у слідчого права доручати проведення слідчих дій оперативним підрозділам в цьому випадку не підлягають застосуванню, оскільки прямо суперечать вимогам закону щодо порядку проведення обшуку.

Також, при оцінці всіх вказаних вище обставин, показання свідків захисту ОСОБА_13 , ОСОБА_14 підтверджують показання обвинуваченого ОСОБА_10 та жодним чином не суперечать показанням допитаних в судовому засіданні свідкам сторони обвинувачення.

Щодо свідка ОСОБА_11 , то суд констатує, що протягом усього розгляду кримінального провадження (з липня 2017 року), незважаючи на неодноразові сприяння судом щодо явки в судові засідання свідка, сторона обвинувачення, відповідно до вимог ч.3 ст.23 КПК України, не змогла забезпечити присутність під час судового розгляду вказаного вище свідка для допиту та надання відповідних пояснень.

Разом з тим, з досліджених в судовому засіданні доказів судом встановлено, що ОСОБА_10 самостійно не вимагав та не створював умов для отримання неправомірної вигоди за майбутнє виділення земельної ділянки зовсім іншій особі. І навпаки, саме свідок обвинувачення ОСОБА_11 за допомогою умовлянь, підбурювала (провокувала) обвинуваченого з метою подальшого його викриття у вчиненні злочину. При цьому, суд вважає за необхідне звернути увагу, що свідок ОСОБА_12 взагалі не був знайомий з обвинуваченим ОСОБА_10 , а заяву на отримання земельної ділянки він писав особі на ім`я ОСОБА_21 . Також, в судовому засіданні не встановлено, що в свідка ОСОБА_12 була домовленість з свідком ОСОБА_11 , що перший віддасть чи продасть виділену йому земельну ділянку ОСОБА_21 , чи про те, що за виділення земельної ділянки потрібно дати комусь хабар, що ставить під сумнів позицію свідка ОСОБА_11 висловлену нею в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 23.03.2017 року, яка була зареєстрована в УЗЕ в Івано-Франківській області ДЗЕ Національної поліції України 23.03.2017 року за вхідним номером 763, та інших процесуальних документах.

За змістом кримінального процесуального закону під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні (ч.3 ст. 271КПК).

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) неодноразово констатував наявність провокації у ситуаціях, коли задіяні агенти працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання, не обмежуються суто пасивними спостереженнями за протиправною діяльністю, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке вона в іншому випадку не вчинила би, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ (пункт 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01).

Також, при розгляді даного провадження суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що відповідно до змісту кримінального закону обвинувачений може бути притягнутий до відповідальності лише за ті дії, які є кримінально караними, тобто передбачені нормою КК України.

Згідно ч.2 ст.369-2 КК України, передбачено відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди.

Тобто, в даному випадку, сторона обвинувачення повинна довести, що обвинувачений ОСОБА_10 з корисливих мотивів мав прямий умисел на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 і ця неправомірна вигода отримана ним за вплив на депутатів Підлузької сільської ради, які приймали рішення про виділення земельної ділянки учаснику АТО, свідку ОСОБА_12 . При цьому, винуватість обвинуваченого не може базуватися виключно на суб`єктивних показах особи хабародавця, а повинна бути доведена об`єктивними доказами. В той же час допитані всі свідки обвинувачення, депутати Підлузької сільської ради, ОСОБА_17 , ОСОБА_26 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_28 , ОСОБА_24 , ОСОБА_29 , ОСОБА_46 , ОСОБА_20 та свідок ОСОБА_47 , яка була секретарем сільської ради, підтвердили, що голосування за виділення земельних ділянок відбувалося індивідуально щодо кожної заяви, обвинувачений ОСОБА_10 жодним чином не впливав на прийняте депутатами рішення, не пропонував та не передавав неправомірну вигоду депутатам щодо необхідності голосування за виділення земельної ділянки ОСОБА_12 . Тобто, будь-яких даних, що ОСОБА_10 вплинув чи міг вплинути на депутатів Підлузької сільської ради про виділення земельної ділянки ОСОБА_12 в матеріалах справи не має. Навпаки, самі свідки обвинувачення, депутати Підлузької сільської ради, заперечили факт здійснення ОСОБА_10 такого впливу під час їхнього допиту в судовому засіданні. Таким чином в діях обвинуваченого ОСОБА_10 відсутня об`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України щодо одержання неправомірної вигоди за вплив на депутатів сільської ради, які приймали рішення про виділення земельної ділянки свідку ОСОБА_12 , як учаснику АТО.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

При цьому, згідно з ч. 2 ст. 86 КПК України, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно зі ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Застосування стандарту «поза розумним сумнівом» закріплено також в численних рішеннях Верхового Суду та рішеннях Європейського суду з прав людини. Зокрема, розумний сумнів означає сумнів, що базується не на одній лише теоретичній можливості або такий, який виник лише з підстав того, щоб уникнути небажаного висновку, а такий, відносно якого можуть бути надані підстави, що можна підтвердити наданими фактами.

На підставі наведеного, суд вважає, що виходячи з стандарту «поза розумним сумнівом» органом досудового розслідування та прокурором не доведено беззаперечну винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.

Отже, оцінюючи всі зібрані по справі докази в сукупності за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального правопорушення, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд приходить до висновку, що органом досудового розслідування та стороною обвинувачення, виходячи з стандарту доведення поза розумним сумнівом, не доведено, що обвинувачений ОСОБА_10 вчинив саме кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.369-2 КК України.

Відповідно до ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Таким чином, під час судового розгляду по даному провадженню пред`явлене обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ст.369-2 ч.2 КК України не знайшло свого підтвердження, а тому обвинуваченого за вказаною статтею КК України слід виправдати, у зв`язку з недоведеністю у вчиненні кримінального правопорушення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.368, 370, 374, 375 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

ОСОБА_10 у пред`явленому обвинуваченні за ст.369-2 ч.2 КК України визнати невинуватим та виправдати у зв`язку з недоведеністю у вчиненні кримінального правопорушення.

Долю речових доказів вирішити наступним чином: грошові кошти в сумі 1000 грн. та 1000 доларів США повернути ОСОБА_11 ; документи згідно постанови від 30.06.2017 року повернути до Підлузької сільської ради Тисменицького району Івано-Франківської області; два обеззолених фільтри, якими робилися змиви із рук обвинуваченого знищити; ноутбук марки Acer travel MATE 2350 чорного кольору, пластикові та банківські картки у кількості 7 штук, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_4 від 20.12.2014 року, посвідчення сільського голови с.Підлужжя №23 на ім`я ОСОБА_10 , посвідчення депутата Тисменицької районної ради №05 на ім`я ОСОБА_10 , посвідчення голови сільської ради №15 на ім`я ОСОБА_10 повернути ОСОБА_10 ; розписку ОСОБА_11 про повернення боргу ОСОБА_10 в розмірі 500 умовних одиниць від 31.03.2017 року - залишити при матеріалах кримінального провадження.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. Вирок може бути оскаржено до Івано-Франківського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення, шляхом подачі апеляційної скарги через Івано-Франківський міський суд.

Суддя Олег ЛАЗАРІВ