Провадження № 11-кп/4808/104/24
Категорія ч.5 ст. 407 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2024 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі :

головувючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Івано-Франківського міського суду від 09 листопада 2023 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.5 ст. 407 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини, вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необгрунтованим, оскільки призначене йому покарання у виді позбавлення волі, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі.

Зазначає, що в ході досудового розслідування та судового розгляду даної справи в суді першої інстанції, він повністю і беззастережно визнав свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Своїми показаннями він підтвердив викладені в обвинувальному акті фактичні обставини справи. Також щиро розкаявся у вчиненому, пояснив, що здійснив порушення закону ненавмисно, просив вибачення перед суспільством та державою, і що в подальшому не буде вчиняти подібного, змінив погляди щодо обов`язку проходження військової служби.

Суд першої інстанції неповно оцінив всі обставини, які пом`якшують йому покарання та їх співмірність із тяжкістю призначеного покарання, не врахував відсутність наслідків вчиненого. Разом з тим, його діями не завдано жодних шкідливих наслідків державним, суспільним інтересам, або інтересам фізичних чи юридичних осіб.

Крім того, він сам добровільно прибув до органів досудового розслідування, надав слідству та суду повні, послідовні і правдиві показання про обставини вчинення ним кримінального правопорушення, виконував покладені на нього процесуальні обов`язки, активно сприяв у розкритті злочину.

Вказує, що усвідомлює неминучість покарання та готовий його понести, зокрема відбути його, як військовослужбовець на гауптвахті, в дисциплінарному батальйоні, або з можливістю призначення іспитового строку для виправлення, без ізоляції від суспільства.

Звертає увагу, що він має реальний досвід участі в бойових діях, може і буде спокутувати свою провину перед суспільством і державою із зброєю в руках, здійснюючи захист України від Збройної агресії Російської Федерації, і зобов`язується виконувати всі накази та розпорядження командирів та військових начальників.

За місцем проживання залишається його одинока пристаріла матір, яка є пенсіонером, має поганий стан здоров`я та ряд хронічних та вікових захворювань. Окрім нього, інші члени родини відсутні.

Просить вирок Івано-Франківського міського суду від 09.11.2023 року в частині призначеного покарання змінити. Постановити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч.5 ст. 407 КК України із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 цього Кодексу нижче від найнижчої межі визначеної законом та звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, або покаранням, передбаченим законом для військовослужбовців.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 постановлено рахувати з часу фактичного затримання.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем, не з`явився вчасно на службу без поважних причин, в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

Відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» ОСОБА_8 28 червня 2022 року прийнятий на військову службу за призовом під час мобілізації до лав Збройних Сил України. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 91-РС від 06 липня 2022 року старшого солдата ОСОБА_8 призначено на посаду навідника гірсько-штурмового відділення гірсько-штурмового взводу гірсько-штурмової роти цієї ж військової частини. Також згідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 07 липня 2022 року № 185 старший солдат ОСОБА_8 зарахований до списків особового складу частини і на всі види забезпечення.

Згідно Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», воєнний стан в Україні запроваджено із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб та в подальшому продовжено по теперішній час. Таке рішення було ухвалено у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Про введення в дію воєнного стану старшому солдату ОСОБА_8 достеменно було відомо, оскільки Указ Президента України № 64/2022 оголошено за допомогою засобів масової інформації та доведено до населення країни.

Однак, 19 квітня 2023 року приблизно о 09 год. 00 хв. старший солдат ОСОБА_8 , будучи обізнаним із вище зазначеними вимогами законодавства, у тому числі в умовах воєнного стану, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, проходячи військову службу за призовом під час мобілізації, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби, в умовах воєнного стану, без поважних причин, вчасно не прибув до розташування військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_1 ) після виписки з лікувального закладу та незаконно, без поважних причин, перебував поза її розташуванням до 25 травня 2023 року, проводячи час на власний розсуд за місцем свого проживання в смт. Брошнів-Осада Івано-Франківської області.

25 травня 2023 року о 10 год. 30 хв. старший солдат ОСОБА_8 з`явився до органу досудового розслідування (П`ятого слідчого відділу з дислокацією у м. Івано-Франківську, Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові) та повідомив про своє бажання та готовність у подальшому проходити військову службу в Збройних Силах України.

До початку розгляду справи від прокурора надійшло заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , в якому вказує, що дана апеляційна скарга є безпідставною та необґрунтованою, і такою, що не підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим і зміні чи скасуванню не підлягає.

Зазначає, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» № 2839 ІХ від 13.12.2022 року, який вступив в законну силу 27.01.2023 року, застосування статей 69 та 75 КК України щодо осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці не можливе.

Таким чином, суд першої інстанції правильно врахував всі пом`якшуючі обставини, особу обвинуваченого та призначив ОСОБА_8 мінімальне покарання, передбачене санкцією статті у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Просить у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_8 відмовити, а вирок Івано-Франківського міського суду від 09.11.2023 року щодо нього залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 , підтримали подану апеляційну скаргу, просили її задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити та призначити обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.ст. 69 та 75 КК України;

- прокурор з приводу поданої апеляційної скарги обвинуваченого заперечив, вважає, що її слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Проте, суд першої інстанції при постановлені судового рішення знехтував вказаними вимогами закону, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України за згодою всіх учасників судового провадження судом встановлено порядок дослідження доказів в даному кримінальному провадженні та визнано недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин провадження, які ніким не оспорюються і визнаються самим обвинуваченим. Також у вироку зазначено, що суд обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням письмових доказів, які характеризують його особу, при цьому судом з`ясовано, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, сумніву у добровільності та істинності їх позиції немає, а також їм зрозуміло, що вони у такому разі будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі №521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак, ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Приймаючи рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції повинен не тільки переконатись в тому, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, а також і роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Виконуючи вищевказану вимогу кримінального процесуального закону, суд першої інстанції повинен конкретизувати кожну із обставин вказаних в обвинуваченні, яка має значення для правильного розгляду справи по суті і стосовно якої він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів.

Суд першої інстанції повинен вказати, які саме обставини не потребують доказування і вважаються встановленими в зв`язку з тим, що не оспорюються ніким із учасників кримінального провадження, переконатися, що вони правильно розуміють зміст цих обставин і після постановлення судового рішення, будуть позбавлені права оскаржити їх в апеляційному порядку.

Вищевказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані не були і суд не конкретизував обставини, стосовно яких він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів і стосовно яких учасники судового провадження позбавлені права оскарження в апеляційному порядку.

Суд не з`ясував чи правильно розуміє ОСОБА_8 зміст цих обставин, не переконався у добровільності його позиції та безпідставно, в порушення вимог кримінального процесуального закону, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України.

Так, із змісту мотивувальної частини вироку та звукозапису судового засідання вбачається, що ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав повністю та пояснив, що проходив ВЛК і його відпустили на вихідні. Після чого він вчасно не прибув до розташування військової частини, оскільки захворів і надав довідку з поліклініки, однак вона не була належної форми і її не прийняли. Також повідомляв командира військової частини про його хворобу. З 19 квітня по 25 травня 2023 року він перебував за місцем проживання, працював на пилорамі. Вказав, що в нього не було умислу на вчинення даного кримінального правопорушення. У вчиненому щиро кається та бажає служити й надалі. Просив суд суворо не карати.

Разом з тим, суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин провадження, які ніким не оспорюються, оскільки ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення повністю визнає та щиро кається.

Однак, вищевказані висновки суду першої інстанції не відповідають дійсності, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 , вказував що проходив ВЛК і його відпустили на вихідні, після чого він вчасно не прибув до розташування військової частини, оскільки захворів і надав довідку з поліклініки, однак вона не була належної форми і її не прийняли, а тому вважав, у нього не було умислу на вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 також підтвердив, що дійсно із лікувального закладу приїхав додому та захворів на грип. Надавав довідку із поліклініки про його хворобу у військову частину, однак її не прийняли через неналежну форму. Вказав, що вчинив дане кримінальне правопорушення ненавмисно.

Наведене свідчить про те, що судом першої інстанції під час розгляду справи не було належним чином перевірені доводи обвинуваченого, який вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнавав та вказував на наявність певних обставин, які свідчать про його невинуватість.

Недотримання судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового розгляду, не дослідження обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.

Вказані допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки наведених вище вимог не було дотримано, а в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст.ст. 7, 370 КПК України, ст. 374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, тому суд апеляційної інстанції вважає, що, виходячи з загальних засад кримінального провадження, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 09 листопада 2023 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5