ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №953/2715/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1374/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА

Іменем України

25 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадженняза апеляційними скаргами прокурорів на вирок Київського районного суду м. Харкова від 21 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ізюм Харківської області, громадянин України, із середньою освітою, не одружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

засуджений ч. 2 ст. 309 КК України, до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік з покладенням на нього обов`язків.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, 28.01.2023 приблизно о 19 год. 10 хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля гаражів розташованих поблизу станції «Київська» КП «Харківський метрополітен», більш точної адреси не встановлено території Київського району міста Харкова, побачив на землі один згорток обмотаний липкою стрічкою, під яким знаходились ще чотири аналогічні згортки, які самостійно підняв, один з яких розгорнув та побачив всередині полімерний зіп-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору. Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, і свідомо бажаючи їх настання, реалізуючи раптово виниклий протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання психотропної речовини, без мети збуту, з метою особистого вживання, підняв з землі згорток з психотропною речовиною амфетамін - таким чином його придбав.

Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на незаконне зберігання та перевезення психотропних речовин, без мети збуту, діючи з прямим умислом, поклав в ліву кишеню куртки чотири згортки та полімерний зіп-пакет з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої обмежений - амфетамін, тим самим незаконно зберігаючи при собі, для особистого вживання без мети збуту.

Цього же дня о 19 год. 30 хв. ОСОБА_7 знаходячись у вестибюлі станції «Київська» КП «Харківський метрополітен», що розташована за адресою: м. Харків, Київський район вул. Мойсеївська 2-М, був зупинений працівником поліції, з метою перевірки документів. Під час співбесіди ОСОБА_7 повідомив працівникам поліції, що має при собі чотири згортки та один прозорий полімерний зіп-пакет всередині яких знаходиться особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої обмежений - амфетамін, у зв`язку із чим на місце було викликано слідчо-оперативну група відділу поліції в метрополітені ГУНП в Харківській області.

У подальшому, в ході огляду місця події, в період часу з 20 год. 24 хв. до 20 год. 50 хв. у ОСОБА_7 виявили та вилучили чотири згортки та поліетиленовий зіп-пакет всередині яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, яка згідно висновку експерта є психотропною речовиною - амфетамін. Маса амфетаміну, в перерахунку на масу речовини, наданої на дослідження, складає: 0,4597 г, 2,2560 г, 1,0605 г, 1.0932 г, 1,1663 г., що згідно зі списком № II таблиці 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 (зі змінами та доповненнями) віднесений до психотропних речовин, обіг якої обмежено.

Статтею 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» визначено, що діяння, пов`язані із придбанням, зберіганням, перевезенням, збутом психотропних речовин, включених до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 (далі - Переліку), що здійснюються у порушення порядку, встановленого законодавством про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, є незаконними.

Згідно з вимогами ст. ст. 25-28 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» придбання, виготовлення, зберігання та перевезення фізичними особами наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у будь-яких кількостях в цілях, не передбачених зазначеним Законом, забороняється. Відповідно до таблиці № І списку № 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» амфетамін - психотропна речовина, обіг якого обмежено.

Проте, всупереч порушенням вищезазначених вимог законодавства, ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно придбав та зберігав психотропну речовину, без мети збуту, у великих розмірах.

В апеляційних скаргах прокурори просять вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню ст. 69-1 КК України.Призначити ОСОБА_7 покарання із урахуванням вимог ст. 69-1 КК України за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з призначенням іспитового строку на 1 рік.Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місяці проживання, роботи або навчання, - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційні скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляції слід задовольнити, виходячи з наступних підстав.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Ці обставини ніким не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальний злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, у великих розмірах.

Колегія суддів знаходить слушними доводи апеляційної скарги прокурора в частині застосування до обвинуваченого ст. 69-1 КК України.

Так, відповідно до вироку судом встановлено, як пом`якшуючу обставину ОСОБА_7 щире каяття, а також відсутність обтяжуючих обставин.

Відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, які пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.

Згідно п. 6-2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення про призначення покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України у вироку має бути вмотивоване, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статі (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України, а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли збитки або шкоду не заподіяно.

Відповідно до висновків Верховного Суду України, викладених у постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 14.04.2016 щодо застосування ст. 69-1 КК України, неможливість застосування положень ст. 69-1 КК України до осіб, які вчинили злочини за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, порушує принцип справедливості, обмежує принципи рівності та індивідуалізації юридичної відповідальності, оскільки ступінь суспільної небезпечності злочинів без заподіяння збитків або шкоди значно нижчий, ніж злочинів, якими такі збитки або шкоду було заподіяно.

Виходячи з вищевикладеного колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України, за ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого злочину, який є нетяжкий злочин, дані про особу винного, який раніше не судимий, має середню освіту, неодружений, тимчасово не працевлаштований, неповнолітніх дітей та непрацездатних осіб на утриманні не має, не є особою з інвалідністю, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має зареєстроване та фактичне місце проживання, наявність пом`якшуючих обставин та відсутність обтяжуючих обставин покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі ст. 75 КК України належить звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин, апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 408 КПК України, підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги задовільнити.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 21 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309, ст. 69-1 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з призначенням іспитового строку на 1 рік.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місяці проживання, роботи або навчання,

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді