ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

та сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000781 від 14.09.2023 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Чернівці, зареєстрованого за адресом: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресом АДРЕСА_2 , із середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, раніше судимого:

- 12.11.2021 Садгірським районним судом м. Чернівці за ч.1 ст. 162 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 60 (шістдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

Прокурор Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу на вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 05 жовтня 2023 року.

ЄУНСС №726/2347/23 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8

Провадження №11-кп/822/448/23 Суддя - доповідач: ОСОБА_1

Категорія: ч.2 ст. 389 КК України

Цим вироком, ОСОБА_6 - визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.2 ст. 389 КК України та виправдано у зв`язку із відсутністю в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Доводи апеляційних вимог.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, у своєму рішенні суд першої інстанції послався на постанову Верховного Суду України від 12 квітня 2012 року (провадження № 5-1кс12), в якому зроблено висновок, що «за змістом ч.2 ст. 389 КК України суб`єктом цього злочину може бути лише особа, засуджена до громадських чи виправних робіт, тобто така, якій одне з цих покарань було призначено вироком суду, а не та, яка відбуває це покарання на підставі інших судових рішень».

Так, цей висновок стосувався попередньої редакції ч.2 ст. 389 КК України (від 05 квітня 2001 року), яка передбачала кримінальну відповідальність за «ухилення від відбування громадських чи виправних робіт особою, засудженою до цього покарання».

У подальшому Законом №1492-VІII від 7 вересня 2016 року ч.2 ст. 389 КК України була викладена в новій редакції - «ухилення засудженого від відбування громадських чи виправних робіт».

Тобто, на відміну від попередньої редакції вказаної норми, яка передбачала відповідальність за ухилення від відбування громадських чи виправних робіт лише особою, засудженою до цього покарання, наведена вище нова редакція ч.2 ст. 389 КК України передбачає відповідальність за вказане діяння як особи, засудженої до відповідного покарання, так і засудженого, який відбуває цей вид покарання. Аналогічна позиція викладена і у постановах Верховного Суду від 04.04.2019 (провадження №346/5142/17), від 29.05.2019 (справа №51-9221км 18).

У Постанові Верховного Суду від 20.01.2021 (справа №233/8772/19) зауважено, що склади злочинів визначаються нормами не Загальної, а Особливої частини КК України, тоді як буквальне формулювання ч.5 ст. 52 КК України (на яку посилається суд першої інстанції у оскаржуваному вироку) не містить положення про те, що кримінальна відповідальність за статтями 389, 390 КК України настає виключно (лише, тільки) за умови ухилення особи від покарання, призначеного вироком суду. У цій нормі міститься лише загальна вказівка про те, що «ухилення від покарання, призначеного вироком суду, має наслідком відповідальність, передбачену статтями 389 та 390 цього Кодексу».

Однак, це не означає, що в названих чи інших статтях Особливої частини КК України законодавець не може окрім відповідальності за ухилення покарання, призначеного вироком суду, передбачити також і відповідальність за ухилення від покарання, призначеного ухвалою суду в результаті заміни на відповідній правовій підставі покарання, яке раніше було призначене вироком суду.

У зв`язку із цим, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Обставини, встановлені судом першої інстанції та висновки суду.

Органом досудового розслідування, ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті, такого змісту.

В ироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 12.11.2021 ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України та засуджений до покарання у виді штрафу в розмірі 60 (шістдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В подальшому, за поданням провідного фахівця ОСОБА_9 відповідно до ухвали Садгірського районного суду м. Чернівці від 17.05.2023 покарання ОСОБА_6 було змінено у виді 60 годин громадських робіт із розрахунку одна година громадських робіт за один установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Так, 03.07.2023 ОСОБА_6 з`явився до Шевченківського РВ філії ДУ «Центр пробації» у Чернівецькій області, де провідним фахівцем пробації ОСОБА_9 йому роз`яснено умови відбування покарання у виді громадських робіт, попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання та видано направлення до МКП «Центр стерилізації тварин», згідно якого засуджений ОСОБА_6 повинен приступити до відбуття покарання, про що засуджений власноручно підписався.

Таким чином, ОСОБА_6 зобов`язався відпрацювати 60 годин громадських робіт в повному обсязі.

Проте, відповідно до інформації наданої директором МКП «Центр стерилізації тварин» на запит фахівця відділу Шевченківського РВ філії ДУ «Центр пробації» у Чернівецькій області ОСОБА_6 , який був засуджений до відбування покарання у вигляді громадських робіт в МКП «Центр стерилізації тварин» жодного разу не з`являвся. Крім того, про поважність причин неявки не повідомив.

В подальшому, незважаючи на неодноразові попередження про недопущення порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт та зобов`язання відбувати вказане покарання ОСОБА_6 , не маючи наміру виконувати громадські роботи, усвідомлюючи протиправний характер своєї умисної бездіяльності, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи цього, без поважних на те причин ухилився від відбування покарання, не виконуючи покладені на нього обов`язки.

Таким чином, ОСОБА_6 прокурор обвинувачує у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, тобто в ухиленні засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт.

Проте, суд дійшов висновку, що відповідно до ч.5 ст. 52 КК України кримінальна відповідальність за ухилення від покарання, не пов`язаного з позбавленням волі (статті 389 та 390 цього Кодексу) настає за умови, що таке покарання призначено вироком суду.

За змістом ч.2 ст. 389 КК України суб`єктом цього кримінального правопорушення може бути лише особа, засуджена до громадських чи виправних робіт, тобто така, якій одне з цих покарань було призначено вироком суду, а не та, яка відбуває це покарання на підставі інших судових рішень (Постанова Верховного Суду України від 12 квітня 2012 року, провадження №5-1кс12).

Тобто ОСОБА_6 не був засуджений вироком суду до покарання у виді громадських робіт. З огляду ж на те, що правовою підставою для відбування покарань, передбачених диспозицією ч.2 ст. 389 КК України, може бути лише вирок суду, а не призначення такого покарання в порядку заміни покарань.

Таким чином, дії ОСОБА_6 , за які його засуджено вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 12.11.2021, не містять складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Прокурор просив вирок районного суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 за ч.2 ст. 389 КК України та призначити йому покарання у виді арешту строком на 4 місяці. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 12.11.2021 р. і остаточно призначити відповідно до ч.1 п.4 ст. 72 КК України 4 місяці та 7 днів.

Обвинувачений ОСОБА_6 просив залишити без змін вирок суду першої інстанції.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких апеляційний суд виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

Встановивши суть вироку та з`ясувавши вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, заслухавши пояснень учасників судового засідання, з`ясувавши думку прокурора та захисту щодо заявлених апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі матеріалами в межах поданої апеляційної скарги.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

За статтею 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України.

Судове рішення є актом реалізації судової влади. Якість судового рішення це один з основних критеріїв ефективності правосуддя. Судове рішення високої якості це рішення, яке досягає правильного результату наскільки це дозволяють надані судді матеріали у справедливий, швидкий, зрозумілий та недвозначний спосіб. Оцінка якості кожного рішення повинна здійснюватися тільки через використання права оскарження, установленого законом.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, згідно ч.2 ст. 381 КПК України, суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акту.

Відповідно до ч.2 ст. 382 КПК України, вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.

Диспозиція ч.2 ст. 389 КК України звучить так, - ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт.

Як вбачається з вироку, суд не досліджуючи обставин встановлених органом досудового розслідування, дійшов висновку, що ОСОБА_6 не був засуджений вироком суду до покарання у виді громадських робіт, а тому правовою підставою для відбування покарань, передбачених диспозицією ч.2 ст. 389 КК України, може бути лише вирок суду, а не призначення такого покарання в порядку заміни покарань. У зв`язку з чим, виправдав ОСОБА_6 , так як його дії не містять складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України.

Проте, колегія суддів з такою позицією суду першої інстанції погодитися не може.

У ч.3 ст. 381 КПК України вказано, що спрощене провадження щодо кримінальних проступків здійснюється згідно із загальними правилами судового провадження, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цього параграфа.

Як зазначено вище, вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду.

Крім того, за приписами зазначених норм закону суд має право призначити розгляд у судовому засіданні обвинувального акту щодо вчинення кримінального проступку та викликати для участі в ньому учасників кримінального провадження, якщо визнає це за необхідне.

Отже, у разі необхідності, у даному випадку з метою усунення будь-яких сумнівів та протиріч, в тому числі й тих, що стосуються дійсного волевиявлення обвинуваченого щодо беззаперечності визнання своєї вини, суд за вимогами зазначених вище норм закону повинен був призначити розгляд у судовому засіданні такого обвинувального акту, іншого рішення з цього питання чинним законодавством не передбачено.

Попри це, згідно ч.1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.1 та п.2 ч.1 ст. 284 цього Кодексу.

Пунктом 1 ч.3 ст. 374 КПК України регламентовано, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

При цьому, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку порушено основні принципи кримінального процесуального законодавства, зокрема ст.ст.8-10, 22 КПК України, а саме: верховенства права, законності, рівності сторін перед законом та судом, а також змагальності сторін.

Отже, наведені вище норми кримінального процесуального закону свідчать про те, що розгляд районним судом кримінальних проступків у спрощеному порядку не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні.

Більше того, чи то виправдувальний чи обвинувальний вирок, у такому вигляді, без встановлення судом фактичних обставин кримінального провадження та складу правопорушення, у будь-якому разі не може бути законним.

Відповідно до п.3 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказане свідчить про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, і такі порушення, на думку колегії суддів, є істотними відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, так як перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Порушення судом першої інстанції вищезазначених вимог КПК України не відноситься до передбаченого в ч.1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Разом з цим належить врахувати і те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Оскільки допущене судом першої інстанції істотне порушення вимог КПК України є таким, що позбавляє суд апеляційної інстанції прийняти своє рішення у справі, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку з цим, при новому розгляді слід усунути зазначені порушення, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище та здійснити судовий розгляд відповідно до вимог КПК України із дотриманням прав та законних інтересів усіх учасників судового провадження. Співставити ці доводи із наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, й відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.6 ч.1. ст. 407, п.3 ч.1 ст. 409, 412, 415, 418, 419, 421 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 05 жовтня 2023 року, яким визнано невинуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України та виправдано скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3