У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«24» січня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000276 за апеляційною скаргою прокурора відділу Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 листопада 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дробишеве Краснолиманського району Донецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-обвинуваченого за ч. 1 ст. 263 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 листопада 2021 року ОСОБА_6 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та виправданий за недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку прокурора, у порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України, судом першої інстанції відхилено клопотання сторони обвинувачення від 07.07.2021 про дослідження матеріалів звукозапису розгляду цієї ж справи Заводським районним судом м. Миколаєва в іншому складі суду (в частині допиту свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ).

Вважає, що судом першої інстанції зроблено хибний висновок про самостійне виявлення слідчим обставин, що могли свідчити про вчинення кримінального правопорушення 21.07.2015 під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 в ході якого виявлено та вилучено пристрій сріблястого кольору, схожий на пістолет.

Зазначив, що достовірні дані про те, що вищезазначений пістолет є вогнепальною зброєю слідчому стало відомо лише після отримання відповідного висновку експерта. У зв`язку з чим, 11.09.2015 слідчим складено рапорт про виявлення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, в ході обшуку, проведеного під час досудового розслідування кримінального провадження № 0000090 від 26.03.2015 за ч. 2 ст. 364 КК України, який і став підставою для внесення відповідних даних до ЄРДР. На думку прокурора, слідчим не допущено порушень вимог ч. 1 ст. 214 КПК України.

Вважав, що слідчим не було допущено порушень вимог КПК України при долученні в ході огляду матеріалів кримінального провадження №0000090 від 26.03.2015 за ч. 2 ст. 364 КК України до кримінального провадження №0000276 від 11.09.2015 за ч. 1 ст. 263 КК України.

Зазначив, що судом взагалі не надано оцінку доказам сторони обвинувачення, дослідженим в ході судового засідання, зокрема, дорученню слідчого в порядку ст. ст. 40-41 КПК України від 16.09.2015 за вихідним номером 17/1-2965 вих. щодо встановлення джерела походження та особи, яка могла збути ОСОБА_6 вогнепальну зброю. А також не надано оцінку відповіді на вищезазначене доручення від 24.09.2015 за вихідним №4/5194.

Вказав, що аналізуючи вказані докази в сукупності з іншими доказами, можливо зробити висновок про те, що на момент вчинення злочину ОСОБА_6 обіймав посаду слідчого СВ Заводського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області, що вплинуло на підслідність вказаного кримінального провадження.

Вказав, що у порушення п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, без наведення мотивів визнання доказів недопустимими та неналежними, у судовому рішенні не зазначено, чому не було взято до уваги долучені та досліджені у суді докази, в сукупності, які могли істотно вплинути на його висновки.

На думку прокурора, докази судом оцінено неповно, не в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, відокремлено один від одного, з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого суд дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, який не відповідає фактичним обставинам справи.

Узагальнені доводи інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_9 вважає вирок суду законним, обґрунтованим та таким, що ухвалений у відповідності до викладених в судовому рішенні фактичних обставин кримінального провадження.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що наприкінці квітня 2015 року, точну дату в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , не маючи передбаченого законом дозволу на придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї, біля входу в перший під`їзд будинку АДРЕСА_3 , знайшов та привласнив самозарядний пістолет «Stalker-Mod.914-S», № НОМЕР_1 , перероблений саморобним способом на вогнепальну зброю, придатну для стрільби, таким чином умисно придбавши його.

Зазначений пістолет ОСОБА_6 , незаконно переніс до місця свого проживання, за адресою АДРЕСА_4 , де зберігав без передбаченого законом дозволу до 21.07.2015, коли вказаний предмет було виявлено та вилучено під час проведення обшуку за вказаною адресою.

Відповідно до висновку експерта №2866 від 08.08.2015 виявлений та вилучений в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_4 , предмет є гладкоствольною короткоствольною вогнепальною зброєю 9.9 мм самозарядним пістолетом «Stalker-Mod.914-S», № НОМЕР_1 , виготовленим заводським способом, виробництва фірми «АТАК ARMS LTD» (Туреччина), зі стволом переробленим саморобним способом наявність металевого штифта у газовідвідному отворі ствола та відсутність у каналі ствола захисних елементів (втулок, перетинок). По цій причині пістолет втрачає властивості стартового пістолета і набуває властивостей гладкоствольної вогнепальної зброї.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 1 ст. 263 КК України як придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за висунутим обвинуваченням, суд першої інстанції дійшов висновку, що вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину не доведена поза розумним сумнівом.

Судом першої інстанції встановлено, що обшук за місцем проживання ОСОБА_6 було проведено старшим слідчим СВ прокуратури Миколаївської області ОСОБА_10 21.07.2015, при здійсненні досудового розслідування внесеного до ЄРДР за №0000090 від 26.03.2015 за ознаками кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 364 КК України. Під час проведення обшуку, у сумці належній ОСОБА_6 було виявлено та вилучено пристрій для здійснення пострілів, зовнішньо схожий на пістолет, сріблястого кольору, який на стволі має маркування «Stalker-Mod.914-S», № НОМЕР_1 , в магазині якого знаходяться вісім набоїв з маркування «АЕ 9.9 мм.». Однак, старшим слідчим СВ прокуратури Миколаївської області ОСОБА_10 , відомості про кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 263 КК України були внесені до ЄРДР лише 11.09.2015.

Суд першої інстанції вказав, що експертне дослідження пристрою для здійснення пострілів, зовнішньо схожого на пістолет та восьми патронів, виявлених та вилучених 21.07.2015 за місцем проживання ОСОБА_6 , на предмет належності до вогнепальної зброї та боєприпасів, за результатами якого експертом було складено висновок №2866 від 08.08.2015, було проведено на підставі Постанови слідчого від 21.07.2015, прийнятої в рамках кримінального провадження №0000090 від 26.03.2015.

Тому судом першої інстанції цей доказ визнаний неналежним та недопустимим доказом, оскільки експертизу було проведено до внесення в ЄРДР відомостей з правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 263 КК України.

Також суд визнав недопустимим висновок додаткової судово-балістичної експертизи №26-б від 24.01.2019, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруєного дерева», оскільки вказаний висновок експерта є похідним від протоколу обшуку від 21.07.2015 та висновку експерта №2866 від 08.08.2015, які судом визнано недопустимими доказами.

Окрім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 слідчий СВ прокуратури Миколаївської області, діяв поза межами визначених КПК України повноважень.

Як було встановлено судом першої інстанції, про факт можливого вчинення кримінального правопорушення, слідчому стало відомо 21.07.2015, при виявленні та вилученні за місцем проживання ОСОБА_6 пристрою зовнішньо схожого на пістолет. Відповідно до Наказу №148 о/с від 02.06.2015, ОСОБА_6 було звільнено зі служби у правоохоронних органах.

Тому суд першої інстанції, пославшись на вимоги ст. 214, 216, 218 КПК України, дійшов висновку, що після внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 263 КПК України, кримінальне провадження №0000276 від 11.09.2015, мало бути з дотриманням правил підслідності, передано до СВ Заводського РВ ММУ УМВС України у Миколаївській області для проведення досудового розслідування.

Посилання прокурора у судовому засіданні, на ту обставину, що досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснювалося слідчим прокуратури, оскільки, ОСОБА_6 під час проведення обшуку та при дачі пояснень, вказував, що пістолет знайшов у квітні 2015 року, тобто під час його роботи у правоохоронному органі, а отже з урахуванням вимог ч. 4 ст. 216 КПК України (в редакції Закону №628-VІІІ від 16.07.2015 року) п.п. 3 ч. 1 Розділу Х п.п. 3 Розділу ХІ Прикінцевих та Перехідних положень КПК України, здійснення досудового розслідування вказаного злочину відносилося до компетенції слідчих органів прокуратури, суд вважав необґрунтованим, та за відсутності постанови прокурора щодо визначення підслідності у даному кримінальному провадженні за слідчими СВ прокуратури Миколаївської області, такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Окрім того, суд першої інстанції вказав, що у рапорті старшого слідчого СВ прокуратури Миколаївської області ОСОБА_11 від 11.09.2015, та у дорученні начальника СВ прокуратури Миколаївської області від 11.09.2015 слідчому ОСОБА_11 на здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000276, відсутнє будь-яке посилання, на наявність обставин, які б свідчили про те, що кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 263 КПК України могло бути вчинено ОСОБА_6 під час його роботи на посаді слідчого СВ Заводського ВП ГУНП України у Миколаївській області.

Тому суд першої інстанції визнав надані стороною обвинувачення протокол огляду предметів від 15.10.2015 вогнепальну зброю та п`ять патронів до неї, а також постанову слідчого, щодо визнання та долучення вказаних предметів до матеріалів кримінального провадження у якості речових доказів, недопустимими доказами у кримінальному провадженні, оскільки вони отримані слідчим без належних повноважень.

Щодо наданих стороною обвинувачення доказів, перелічених у вироку, які слідчим було вилучено під час проведення огляду матеріалів кримінального провадження №0000090 від 26.03.2015 за ч. 2 ст. 364 КК України та приєднано до матеріалів кримінального провадження №0000276 від 11.09.2015, про що складено Протокол огляду документів, суд дійшов висновку, що при проведенні вказаної слідчої дії, слідчий діяв поза межами своїх повноважень.

На думку суду першої інстанції, можливість використання, як доказів у кримінальному провадженні, відомостей, що містилися у матеріалах кримінального провадження №0000090 від 26.03.2015 року за ч. 2 ст. 364 КК України, мала бути реалізована слідчим, шляхом отримання дозволу суду на застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як тимчасового доступу до матеріалів зазначеного кримінального провадження.

Пояснення допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , на переконання суду першої інстанції, не підтверджують пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення.

Також суд першої інстанції вважав, що порушення підслідності у даному кримінальному провадженні призвело до порушення порядку повідомлення про підозру ОСОБА_14 , та як наслідок є не притягнення його до кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом та не набуття статусу підозрюваного в кримінальному провадженні.

На переконання суду першої інстанції, неналежне здійснення етапу повідомлення про підозру унеможливило правомірне здійснення наступних етапів кримінального провадження, і належну реалізацію ОСОБА_6 своїх прав і обов`язків, зокрема права на захист.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд встановив таке.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 62 Конституції України, під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як передбачено ст. 94 КПК, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним ч.2 та 4 ст. 17 КПК, що передбачають:

ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначені вимоги закону в повній мірі враховані судом першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку.

Як слідує з пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що наприкінці квітня 2015 року, точну дату в ході досудового розслідування не встановлено, не маючи передбаченого законом дозволу на придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї, біля входу в перший під`їзд будинку АДРЕСА_3 , знайшов та привласнив самозарядний пістолет «Stalker-Mod.914-S», № НОМЕР_1 , перероблений саморобним способом на вогнепальну зброю, придатну для стрільби, таким чином умисно придбавши його. Зазначений пістолет ОСОБА_6 , незаконно переніс до місця свого проживання, за адресою АДРЕСА_4 , де зберігав без передбаченого законом дозволу до 21.07.2015, коли вказаний предмет було виявлено та вилучено під час проведення обшуку за вказаною адресою. Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_6 з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з не доведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення, суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив зібрані у справі докази, проаналізував їх та надав їм належну оцінку.

Під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що влітку 2015 року, приблизно за декілька днів до моменту проведення обшуку, біля свого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , у вечірній час, знайшов вказаний в обвинувальному акті пістолет. Прочитавши назву, він зрозумів, що це газовий пістолет та забрав його, оскільки у будинку проживає багато сімей з дітьми, які могли його знайти та зашкодити собі. При цьому, мав намір здати пістолет до правоохоронних органів. Оскільки він не є фахівцем у зброї, то при зовнішньому огляді пістолету будь-яких ознак переробок не помітив, та не припускав, що пістолет можна переробити у вогнепальну зброю.

Вказав, що 21.07.2015, за місцем його проживання, слідчим ОСОБА_11 та двома оперативними працівниками, в присутності понятих, проведено обшук, у рамках кримінального провадження за ст. 364 КК України, за фактом можливого заволодіння грошовими коштами, які були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні за ст. 115 КК України, у якому він, за час роботи на посаді слідчого СВ Заводського РВ ММУ УМВС України у Миколаївській області здійснював досудове розслідування.

Не заперечував, що під час проведення обшуку, у сумці, яка знаходилася на вішаку у передпокої, було виявлено та вилучено пістолет. На питання слідчого він пояснив, що знайшов пістолет за декілька днів до проведення обшуку. Стверджував, що не знав, що пістолет відноситься до вогнепальної зброї, та не мав умислу на його носіння та зберігання.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 суду пояснив, що у 2015 році працював на посаді слідчого СВ прокуратури Миколаївської області та здійснював досудове розслідування кримінального провадження внесеного до ЄРДР №0000090 від 26.03.2015 за ознаками кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 364 КК України. 21.07.2015, на підставі ухвали слідчого судді, за участю співробітників ВВБ УМВС України у Миколаївській області ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , у присутності двох понятих, залучених працівниками оперативного підрозділу, проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_6 . Перед його початком обвинуваченому було вручено копію ухвали слідчого судді та запропоновано добровільно видати зазначені у ній предмети, а саме грошові кошти, копіювальну техніку та речі вилучені законом з обігу. ОСОБА_6 вказав, що зазначені речі у квартирі відсутні. Під час проведення обшуку було вилучено пістолет та вісім набоїв з гумовими кулями, який знаходився у сумці на вішаку у передпокої. На його питання ОСОБА_6 вказав, що пістолет, оснащений набоями, він знайшов у вечірній час, в квітні 2015 року біля під`їзду свого будинку. За результатами проведення обшуку було складено протокол, підписаний понятими, ОСОБА_6 та ним, як учасником вказаної слідчої дії без зауважень. В подальшому, на підставі його постанови було проведено судово-балістичну експертизу, висновком якої було встановлено, що вилучений за місцем проживання ОСОБА_6 пістолет є вогнепальною зброєю.

Як вбачається з протоколу обшуку від 21.07.2015, за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_4 , виявлено та вилучено принтер «Canon» МР 220 та пристрій для здійснення пострілів, зовнішньо схожий на пістолет, сріблястого кольору, який на стволі має маркування «Stalker-Mod.914-S», № НОМЕР_1 , в магазині якого знаходяться вісім набоїв з маркування «АЕ 9.9 мм.» (т. 1 а.с. 61-65).

Прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що достовірні дані про те, що вищезазначений пістолет є вогнепальною зброєю слідчому стало відомо лише після отримання відповідного висновку експерта. У зв`язку з чим, 11.09.2015 слідчим складено рапорт про виявлення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, в ході обшуку, проведеного під час досудового розслідування кримінального провадження № 0000090 від 26.03.2015 за ч. 2 ст. 364 КК України, який і став підставою для внесення відповідних даних до ЄРДР. На думку прокурора, слідчим не допущено порушень вимог ч. 1 ст. 214 КПК України.

Разом з тим, надаючи оцінку вказаним доводам прокурора, колегія суддів дійшла таких висновків.

Так, під час розгляду справи в суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 пояснив, що з урахуванням висновку експерта, на підставі його рапорту до ЄРДР було внесено відомості у даному кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 263 КК України, досудове розслідування якого ним здійснювалося відповідно до доручення начальника СВ прокуратури Миколаївської області.

Згідно витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №0000276 від 11.09.2015, відомості про кримінальне правопорушення з правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 263 КК України, було внесено за самостійним виявленням слідчим під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000090, при здійсненні 21.07.2015, за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою АДРЕСА_4 , під час якого було виявлено та вилучено предмет сріблястого кольору, схожий на пістолет, який має на стволі маркування «Stalker-Mod.914-S», № НОМЕР_1 , та згідно до висновку експерта №2866 від 08.08.2015 є гладкоствольною вогнепальною зброєю, внаслідок перероблення саморобним способом (т. 2 а.с. 121).

Обшук за місцем проживання ОСОБА_6 було проведено старшим слідчим СВ прокуратури Миколаївської області ОСОБА_10 21.07.2015, при здійсненні досудового розслідування внесеного до ЄРДР за №0000090 від 26.03.2015 за ознаками кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 364 КК України, за ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 03.07.2015 (справа №490/5948/15-к), з метою виявлення та вилучення грошової купюри номіналом 100 доларів США №FL24658852F.

Під час проведення обшуку, у сумці, належній ОСОБА_6 , виявлено та вилучено пристрій для здійснення пострілів, зовнішньо схожий на пістолет, сріблястого кольору, який на стволі мав маркування «Stalker-Mod.914-S», № НОМЕР_1 , в магазині якого знаходилися 8 набоїв з маркування «АЕ 9.9 мм.».

З урахуванням положень ст. 236 КПК України, предмети вилучені законом з обігу, підлягають вилученню, незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Виявлення вказаних предметів, слугує підставою для внесення відомостей до ЄРДР, про кримінальне правопорушення з відповідною правовою кваліфікацію.

Зазначене, свідчать про те, що під час проведення обшуку слідчим були самостійно виявлені обставини, що могли свідчити про вчинення кримінального правопорушення, що з врахуванням приписів ч. 1 ст. 214 КПК України, зобов`язувало його невідкладно внести відповідні відомості до ЄРДР.

Разом з тим, старшим слідчим СВ прокуратури Миколаївської області ОСОБА_10 , відомості про кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 263 КК України були внесені до ЄРДР лише 11.09.2015 за №0000276.

Зазначене підтверджуються рапортом старшого слідчого СВ прокуратури Миколаївської області ОСОБА_11 від 11.09.2015, погодженим начальником СВ прокуратури Миколаївської області ОСОБА_15 , про виявлення при здійснені досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000090 від 26.03.2015 за ознаками кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 364 КК України, ознак кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 263 КК України, за фактом виявлення та вилучення під час проведення, 21.07.2015 обшуку за місцем проживання ОСОБА_14 за адресою АДРЕСА_4 , предмету сріблястого кольору, схожого на пістолет, який має на стволі маркування «Stalker-Mod.914-S», № НОМЕР_1 та восьми патронів до нього, з маркуванням «АЕ 9.9 мм.» (т. 2 арк. 119-120).

Згідно висновку експертизи №2866 від 08.08.2015, проведеної на підставі постанови старшого слідчого СВ прокуратури Миколаївської області ОСОБА_11 у кримінальному провадженні №0000090 від 26.03.2015, наданий на дослідження пістолет, вилучений в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_4 є гладкоствольною короткоствольною вогнепальною зброєю 9.9 мм. самозарядним пістолетом «Stalker-Mod.914-S», № НОМЕР_1 , виготовленим заводським способом, виробництва фірми «АТАК ARMS LTD» (Туреччина), зі стволом переробленим саморобним способом.

Наявність металевого штифта у газовідвідному отворі ствола наданого пістолета та відсутність у каналі ствола захисних елементів (втулок, перетинок). По цій причині наданий пістолет втрачає властивості стартового пістолета і набуває властивостей гладкоствольної вогнепальної зброї.

Надані на дослідження 8 патронів, вилучених в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , бойовими припасами не є, а є 9-мм. пістолетними патронами, спорядженими снарядами несмертельної дії, призначеними для придушення агресивності нападаючого, шляхом болючої дії за рахунок кінетичної енергії еластичної кулі, виробництва СП «Шмайсер» м. Вишневе Київської області Україна. (т. 1 а. с. 67-73, т. 2 а. с. 128-130).

Тобто, експертне дослідження пристрою для здійснення пострілів, зовнішньо схожого на пістолет та восьми патронів, виявлених та вилучених 21.07.2015 за місцем проживання ОСОБА_6 , на предмет належності до вогнепальної зброї та боєприпасів, за результатами якого експертом було складено висновок №2866 від 08.08.2015, було проведено на підставі постанови слідчого від 21.07.2015, прийнятої в рамках кримінального провадження №0000090 від 26.03.2015.

Таким чином, враховуючи вищезазначені обставини, у контексті з положеннями ст. 214 КПК України, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що наданий стороною обвинувачення висновок експерта №2866 від 08.08.2015, експертне дослідження за яким було проведено в рамках іншого кримінального провадження, не є належним та допустимим доказом, оскільки було проведено до внесення в ЄРДР відомостей з правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 263 КК України, тобто до 11.09.2015.

У зв`язку з чим, суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги відомості, що містяться в отриманому під час судового розгляду кримінального провадження висновку додаткової судово-балістичної експертизи №26-б від 24.01.2019, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруєного дерева», як доказ на підтвердження пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, оскільки вказаний висновок експерта є похідним від протоколу обшуку від 21.07.2015 та висновку експерта №2866 від 08.08.2015, які судом визнано недопустимими доказами.

Окрім того, прокурор вважав, що слідчим не було допущено порушень вимог КПК України при долученні в ході огляду матеріалів кримінального провадження №0000090 від 26.03.2015 за ч. 2 ст. 364 КК України до кримінального провадження №0000276 від 11.09.2015 за ч. 1 ст. 263 КК України.

Разом з тим, ці доводи прокурора не є слушними, з огляду на таке.

Так, в суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 пояснив, що кримінальне провадження №0000090 від 26.03.2015 за ознаками кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 364 КК України, за підслідністю було передано до Заводського РВ ММУ УМВС України у Миколаївській області. В подальшому, ним було оглянуто кримінальне провадження №0000090 від 26.03.2015, та оригінали документів якого, було приєднано до матеріалів даного кримінального провадження №0000276 від 11.09.2015 за ч. 1 ст. 263 КК України, про що було зазначено у протоколі огляду документів.

Так, стороною обвинувачення на підтвердження доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення надано клопотання про проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 від 23.06.2015, ухвали слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 03.07.2015 про надання дозволу на обшук квартири АДРЕСА_2 , протоколу обшуку квартири АДРЕСА_2 від 21.07.2015, постанови про призначення судово-балістичної експертизи від 21.07.2015, висновку експерта №2866 від 08.08.2015; документів про проходження ОСОБА_6 служби в УМВС України у Миколаївській області, які слідчим було вилучено під час проведення огляду матеріалів кримінального провадження №0000090 від 26.03.2015 за ч. 2 ст. 364 КК України та приєднано до матеріалів кримінального провадження №0000276 від 11.09.2015, про що складено протокол огляду документів.

Разом з тим, нормами діючого КПК України не передбачено вилучення документів кримінального провадження, при проведенні такої слідчої дії, як огляд, оскільки положеннями ч. 1 ст. 223 КПК України визначено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, слідчий чи прокурор можуть провести огляд місцевості, приміщення, речей чи документів.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що можливість використання як доказів у кримінальному провадженні відомостей, що містилися у матеріалах кримінального провадження №0000090 від 26.03.2015 за ч. 2 ст. 364 КК України, мала бути реалізована слідчим шляхом отримання дозволу суду на застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як тимчасового доступу до матеріалів зазначеного кримінального провадження, або вказані матеріали кримінального провадження, мали бути виділенні в окреме провадження, у порядку визначеному положеннями ч. 3 ст. 217 КПК України.

З цими висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

Окрім того, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 слідчий СВ прокуратури Миколаївської області, діяв поза межами визначених КПК України повноважень.

Прокурор вказує, що на момент вчинення злочину ОСОБА_6 обіймав посаду слідчого СВ Заводського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області, що вплинуло на підслідність вказаного кримінального провадження.

Разом з тим, ці доводи прокурора не є слушними, з огляду на таке.

Так, допитаний в суді першої інстанції у якості свідка слідчий СВ прокуратури Миколаївської області ОСОБА_11 пояснив, що досудове слідство здійснювалося ним як слідчим прокуратури, оскільки під час проведення обшуку та в послідуючому при наданні пояснень, ОСОБА_6 вказував, що пістолет він придбав (знайшов) у 2015 році, тобто під час проходження служби у правоохоронному органі.

Під час допиту ОСОБА_6 в суді першої інстанції, останній вказав, що досудове розслідування у кримінальному провадженні мало бути здійснено слідчими органів внутрішніх справ, оскільки на час проведення обшуку, як і на той час коли знайшов пістолет, він не був працівником правоохоронного органу.

Отже, при проведенні досудового розслідування було порушено вимоги закону щодо підслідності, визначені положеннями ст. 216 КПК України, що свідчить про зібрання доказів на підтвердження пред`явленого йому обвинувачення у поза процесуальний спосіб, та є підставою для визнання їх недопустимими.

Ці пояснення ОСОБА_6 підтверджуються дослідженими під час розгляду справи в суді першої інстанції наказами про прийняття та звільнення ОСОБА_6 з правоохоронних органів.

Так, згідно копію наказу №37 о/с від 05.06.2012, ОСОБА_6 призначено на посаду слідчого СВ Заводського РВ ММУ УМВС України у Миколаївській області ( т. 1 а.с. 41).

Згідно копії наказу №5 о/с від 28.01.2013, ОСОБА_6 призначено на посаду старшого слідчого СВ Заводського РВ ММУ УМВС України у Миколаївській області (т. 1 а.с. 42).

Згідно копії наказу №34 о/с від 17.02.2014, ОСОБА_6 призначено на посаду слідчого відділення розслідування злочинів у сфері господарської діяльності СВ Заводського РВ ММУ УМВС України у Миколаївській області (т. 1 а. с. 43).

Згідно копії наказу №179 о/с від 28.07.2014, ОСОБА_6 призначено на посаду слідчого СВ Заводського РВ ММУ УМВС України у Миколаївській області (т. 1 а. с. 44).

Згідно копії наказу №339 о/с від 22.12.2014, ОСОБА_6 призначено на посаду старшого слідчого відділення розслідування злочинів у сфері господарської діяльності СВ Заводського РВ ММУ УМВС України у Миколаївській області (т. 1 а. с. 45).

Згідно копії наказу №185 о/с від 31.07.2014, ОСОБА_6 старшому слідчому СВ розслідування злочинів у сфері господарської діяльності СВ Заводського РВ ММУ УМВС України у Миколаївській області присвоєно спеціальне звання старший лейтенант міліції (т. 1 а. с. 47).

Згідно копії наказу №148 о/с від 02.06.2015, ОСОБА_6 звільнено у запас за власним бажанням (т. 1 а. с. 46).

Разом з тим, кримінальне провадження було розпочате слідчим СВ прокуратури Миколаївської області ОСОБА_11 на підставі його ж рапорту щодо самостійного виявлення під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження №0000090 від 26.03.2015 за ознаками кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 364 КК України, факту вчинення кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР 11.09.2015 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, відповідно до доручення начальника СВ прокуратури Миколаївської області від 11.09.2019 (т. 2 а.с. 122).

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 214 КПК (в редакції Закону №628-VІІІ від 16.07.2015 року) слідчий, невідкладно у письмовій формі повідомляє прокурора про початок досудового розслідування, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбачені частиною п`ятою цієї статті.

Згідно зі ст. 216 КПК України (в редакції Закону №628-VІІІ від 16.07.2015 року) дане кримінальне правопорушення було віднесено до підслідності слідчих органів внутрішніх справ.

За приписами ч. ч. 1, 2 ст. 218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесено до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, про факт можливого вчинення кримінального правопорушення, слідчому стало відомо 21.07.2015, при виявленні та вилученні за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою АДРЕСА_4 , пристрою для здійснення пострілів, зовнішньо схожого на пістолет, сріблястого кольору, який на стволі має маркування «Stalker-Mod.914-S», № НОМЕР_1 , в магазині якого знаходяться вісім набоїв з маркування «АЕ 9.9 мм.».

Разом з тим, відповідно до наказу №148 о/с від 02.06.2015 ОСОБА_6 було звільнено зі служби у правоохоронних органах.

Таким чином, враховуючи положення ст. ст. 214, 216, 218 КПК України, після внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 263 КПК України, кримінальне провадження №0000276, мало бути з дотриманням правил підслідності, передано до СВ Заводського РВ ММУ УМВС України у Миколаївській області для проведення досудового розслідування.

Посилання прокурора на ту обставину, що досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснювалося слідчим прокуратури, оскільки ОСОБА_6 під час проведення обшуку та при дачі пояснень вказував, що пістолет знайшов у квітні 2015 року, тобто під час його роботи у правоохоронному органі, а отже з урахуванням приписів ч. 4 ст. 216 КПК України (в редакції Закону №628-VІІІ від 16.07.2015 року) п.п. 3 ч. 1 Розділу Х п. п. 3 Розділу ХІ Прикінцевих та Перехідних положень КПК України, здійснення досудового розслідування вказаного злочину відносилося до компетенції слідчих органів прокуратури, суд вважає необґрунтованим, та за відсутності постанови прокурора, щодо визначення підслідності у даному кримінальному провадженні за слідчими СВ прокуратури Миколаївської області, винесеної з урахуванням приписів п. 3 ч. 1 ст. 36, 216, 218 КПК України, такими, що не ґрунтуються на положеннях закону.

Крім того, як у рапорті старшого слідчого СВ прокуратури Миколаївської області ОСОБА_11 від 11.09.2015, так і у дорученні начальника СВ прокуратури Миколаївської області від 11.09.2015 слідчому ОСОБА_11 на здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000276, відсутнє будь-яке посилання, на наявність обставин, які б свідчили про те, що кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 263 КПК України могло бути вчинено ОСОБА_6 під час його роботи на посаді слідчого СВ Заводського ВП ГУНП України у Миколаївській області.

Отже, всупереч приписам процесуального закону, слідчий прокуратури здійснював досудове розслідування з порушенням визначеної ст. 216 КПК України підслідності. Таким чином, надані стороною обвинувачення протокол огляду предметів від 15.10.2015 відповідно до якого слідчим було оглянуто гладкоствольну короткоствольну вогнепальну зброю 9 мм. самозарядний пістолет «Stalker-Mod.914-S», № НОМЕР_1 , виготовлений заводським способом, виробництва фірми «АТАК ARMS LTD» (Туреччина), зі стволом переробленим саморобним способом та п`ять патронів до нього, з маркуванням «АЕ 9,9 мм.» та постанову слідчого, щодо визнання та долучення вказаних предметів до матеріалів кримінального провадження у якості речових доказів, суд першої інстанції правильно визнав недопустимими доказами у кримінальному провадженні, оскільки вони отримані слідчим без належних правових повноважень.

Пояснення допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , на переконання суду не підтверджують пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення.

Інших доказів, які суд першої інстанції безпосередньо дослідив під час судового розгляду, не достатньо для визнання ОСОБА_6 винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 263 КК України.

Оскільки надані стороною обвинувачення докази не підтверджують обвинувачення, та обґрунтовано відкинуті судом першої інстанції, як такі, що не доводять вину особи у вчиненні кримінального правопорушення, а усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого, що передбачено ст. 62 Конституції України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про виправдання ОСОБА_6 на підстави п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з не доведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Наведені прокурором в апеляційній скарзі доводи не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, і не ставлять під сумнів його законність.

Судом не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою скасування оспорюваного судового рішення, про що просить прокурор, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 424, 425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора відділу Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 , - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_16