ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3314/23 Справа № 214/5397/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2023 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6 (в режимі відео конференції)

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 на вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №000023від 06.07.2023 р. за обвинуваченням ОСОБА_6 , за ч.1 ч.4 ст.358 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2023 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон Херсонської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, на утриманні малолітніх осіб не маючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 09.12.2022 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України призначено покарання за ч. 1 ст.358 КК України, у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 4 ст.358 КК України, із застосуванням ст.69-1 КК України, у виді обмеження волі строком на 1 рік 4 місяці. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням положень ст. 72 КК України до призначеного покарання за цим вироком приєднано частково не відбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 09.12.2022 року та остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 2 місяці позбавлення волі. Вирішено питання про речові докази та судові витрати на проведення експертиз.

Згідно вироку суду до Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області надійшов обвинувальний акт з матеріалами кримінального провадження та клопотанням прокурора про розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду.

Суд визнав доведеним, що відповідно до положень ст.ст. 1, 2 Розділу І Положення «Про паспорт громадянина України», затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26 червня 1992 року № 2503-XII «Про затвердження положень про паспорт громадянина України», паспорт громадянина України (далі - Паспорт) видається кожному громадянинові України центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері громадянства, після досягнення 16-річного віку. Паспорт є документом, що посвідчує особу власника та підтверджує громадянство України, а також є дійсним на території України для укладання цивільно-правових угод, здійснення банківських операцій, оформлення доручень іншим особам для представництва перед третьою особою, таким чином Паспорт є офіційним документом, який видається та посвідчується установою, яка має право видавати та посвідчувати такі документи, і який надає права.

Так, у вечірній час доби, 03 липня 2023 року, в обідній час доби, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено , ОСОБА_6 проходячи біля ринку «Ювілейний» по вул. Покровська, що в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, знайшов на землі загублений паспорт серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який останній підняв та не маючи на те законних підстав, став зберігати при собі з метою подальшого підроблення та використання.

Далі, 03 липня 2023 року, в денний час доби, точний час досудовим розслідування не встановлено, ОСОБА_6 перебуваючи за місцем мешкання, зо за адресою: АДРЕСА_1 , діючи на досягнення єдиного злочинного наміру, маючи прямий умисел на вчинення злочину, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння , передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, реалізуючи заздалегідь виниклий умисел, направлений на підроблення офіційного документа, який видається та посвідчується установою, яка має право видавати та посвідчувати такі документи, і який надає права, з метою використання його підроблювачем, шляхом видалення первинної фотокартки та вклеювання на її місце нової, власної фотокартки , до першої сторінки паспорту серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підробив останній. Згідно висновку судової технічної експертизи документів № СЕ-19/104-23/23259-ДД від 20.07.20223 року на першій сторінці бланку паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 заповненого на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та виданого 25.03.2004 року Бериславським РВУ МВС України в Херсонській області, мала місце зміна фотокартки власника: первинна фотокартка власника була видалена, а на її місце наклеєна нова фотокартка.

Крім того 05.07.2023 рок приблизно о 15-00 год. ОСОБА_6 знаходячись на території КЗШ № 91 по вулиці Генерала Радієвського, 48, що в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, маючи за мету уникнення відповідальності за вчинене адміністративне правопорушення, при проведенні поліцейськими превентивних заходів, а саме перевірки документів згідно ст. 31 ЗУ «Про Національну поліцію», розуміючи протиправність своїх дій, видаючи себе та представляючись як ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи при собі завідома підроблений документ, а саме паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на першій сторінці якого змінена фотокартка ( первинна фотокартка видалена з частиною поверхні сторінки бланку паспорта, після чого на її місце вклеєна нова), реалізуючи раптово виниклий прямий умисел на вчинення злочину, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його спільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, на підтвердження своєї особи пред`явив молодшому інспектору Криворізького МВ УПО в Дніпропетровській області екіпаж Лотерея 0 ОСОБА_11 , до числа функціональних обов`язків якого входить складання адміністративних матеріалів, завідома підроблений документ, а саме паспорт НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тим самим використавши останній.

Згідно висновку судової технічної експертизи документів № СЕ-19/104-23/23259-ДД від 20.07.20223 року на першій сторінці бланку паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 заповненого на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та виданого 25.03.2004 року Бериславським РВУ МВС України в Херсонській області, мала місце зміна фотокартки власника: первинна фотокартка власника була видалена, а на її місце наклеєна нова фотокартка.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.1 ст.358 КК України за ознаками: підроблення офіційного документа, який видається та посвідчується установою, яка має право видавати та посвідчувати такі документи, і який надає права, з метою використання його підроблювачем; за ч. 4 ст. 358 КК України за ознаками: використання завідомо підробленого документа.

На вказаний вирок суду прокурором подано апеляційну скаргу в якій не оспорюються висновки суду першої інстанції щодо встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення, однак вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з винесенням нового вироку, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування вказує, що при призначенні покарання, суд, застосовуючи ч.1 ст. 70 КК України, зазначив: "На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки", однак призначив покарання не шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а шляхом часткового складання призначених покарань.

Також вважає, що суд безпідставно при призначенні покарання застосував норми статті 69-1 КК України. Оскільки окрім підстав, передбачених в п.1 ч.1 ст.66 КК України, обов`язковою вимогою для застосування ст. 69-1 КК України є й наявність підстав, передбачених п.2 ч.1 ст.66 КК України, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди. Проте у кримінальному провадженні обвинуваченим шкода нікому не відшкодовувалась.

Просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст.358 КК України, у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 4 ст.358 КК України, у виді обмеження волі строком на 1 рік 4 місяці.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням положень ст.72 КК України до призначеного покарання за цим вироком приєднати частково не відбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 09.12.2022 та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 5 років 2 місяці позбавлення волі.

Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, це підтверджується наявними матеріалами справи, клопотань про відкладення слухання справи не надходило.

Заслухавши суддю - доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення за ч.1 ч.4 ст.358 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, який вважає, що оскільки у вказаному кримінальному провадженні обвинуваченим шкода нікому не відшкодовувалась, а для застосування ст. 69-1 КК України обов`язковою вимогою є наявність підстав, передбачених п.2 ч.1 ст.66 КК України, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди. Тому у даному випадку суд першої інстанції безпідставно при призначенні покарання застосував норми статті 69-1 КК України.

Оскільки відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, та відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

При призначенні покарання із застосуванням статті 69-1 КК України добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується (відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання) тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно, такий висновок, сформульований у постанові Верховного Суду України від 14 квітня 2016 року.

Також така правова позиція узгоджується з постановою Верховного Суду від 22 червня 2023 року у провадженні №51-3562 км 22 справа №953/22223/21.

За вироком суду ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, обставинами, що пом`якшують покарання, визнано його щире каяття. Обставин, що обтяжують його покарання, судом встановлено не було. Дані про те, що ОСОБА_6 завдав вказаними кримінальними правопорушеннями шкоду, за матеріалами кримінального провадження не вбачаються.

З огляду на це, на підставі вимог ст. 69-1 КК України судів першої інстанції вірно призначив ОСОБА_6 покарання за ст.358 КК України покарання із застосуванням ст.69-1 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції застосовуючи ч.1 ст. 70 КК України, призначив покарання не шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим як зазначив у рішенні, а шляхом часткового складання призначених покарань, апеляційний суд вважає, їх слушними та зазначає наступне.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Згідно з положеннями ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначив ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки, що є принципом часткового складання призначених покарань.

Суд дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ст. 70 КК України але не застосував положення закону, який підлягав застосуванню.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КНК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи викладене вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2023 року підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому покарання.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №000023від 06.07.2023 р. за обвинуваченням ОСОБА_6 , за ч.1 ч.4 ст.358 КК України в частині призначення покарання змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 1 ст.358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 ( один ) рік, за ч. 4 ст.358 КК України, із застосуванням ст.69-1 КК України, до покарання у виді обмеження волі строком на 1 ( один) рік 4 ( чотири) місяці.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням положень ст. 72 КК України до призначеного покарання за цим вироком приєднати частково не відбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 09.12.2022 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 5 ( п`яти ) років 2 ( два ) місяці позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді