ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 631/389/23 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1723/23 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2 Категорія: ч.5 ст.407 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого та його захисника на вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 15 08 2023 року, --

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та проходить військову службу за мобілізацією у військовій частині НОМЕР_1 , у званні «старший солдат», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 08 листопада 2021 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України, звільненого на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням на 1 рік 6 місяців,

- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 08 листопада 2021 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років двох місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою, залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбутого ОСОБА_7 покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення з дня його фактичного затримання 11 грудня 2022 року о 14 годині 05 хвилин (протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 11 грудня 2022 року) до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно вказаного вироку ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що, будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, у військовому званні «старший солдат», перебуваючи на посаді солдата резерву 1 запасної роти військової частини НОМЕР_1 , діючи з прямим умислом, а саме усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та незаконно, тимчасово ухилитися від неї, маючи об`єктивні можливості проходити військову службу, в умовах воєнного стану, в порушення вимог ст. 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1, 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 29 червня 2022 року самовільно залишив місце служби, а саме розташування 1 запасної роти військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_3 та до 21 вересня 2022 року проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.5 ст.407 КК України, а саме: як самовільне залишення місця служби, вчинене в умовах воєнного стану, вчинене особою, зазначеною в частині другій статті 407 КК України, а саме, військовослужбовцем (крім строкової служби).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На зазначений вирок суду першої інстанції обвинуваченим та його захисником подано апеляційні скарги.

Захисник в апеляційній скарзі просить вирок змінити, визнавши його щире каяття за обставину, яка, відповідно до ч.1 ст.66 КК України, пом`якшує покарання з застосуванням ст.69 КК та ч.1 ст.71 КК України у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що судом не було визнано щире каяття обвинуваченого, як обставину, яка відповідно до ч.1 ст.66 КК України, пом`якшує покарання, що в свою чергу, потягло за собою незастосування ст.69 КК України та призначення останньому більш м`якого покарання, ніж передбачено Законом. Вважає можливим застосування відносно ОСОБА_7 положень ст.69 КК України.

Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі посилається на невідповідність призначеного судом покарання через його суворість і просить змінити вирок та визнати його щире каяття за обставину, яка пом`якшує покарання, застосувавши ст.69 КК України та ч.1 ст.71 КК України і призначити йому покарання у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений та його захисник просили задовольнити вимоги апеляційної скарги в повному обсязі.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, вважав вирок законним та обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, дослідивши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались, колегія суддів на підстав ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення, дав належну правову оцінку, правильно кваліфікував його дії та обґрунтовано дійшов висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, призначивши ОСОБА_7 покарання, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України.

При призначенні обвинуваченому покарання судом було враховано ступінь тяжкості скоєного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який. має постійне місце мешкання та реєстрації, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на обліку у наркологічному диспансері та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем служби зарекомендував себе посередньо, раніше судимий.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав наявність у ОСОБА_11 на утриманні неповнолітніх дітей, обставин, що обтяжують його покарання судом не встановлено.

Судом було враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, інкримінується ОСОБА_7 , яке, згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином. З урахуванням зазначеного, а також того, що обвинувачений вчинив нове кримінальне правопорушення після постановлення вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 08 листопада 2021 року й до відбуття покарання, суд вважав за необхідне призначити покарання за правилами ч.ч.1,4 ст.71 КК України. При цьому, судом враховано практику призначення судами кримінального покарання, зазначену в п.1 та в ч.ч.1,2 п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Дане покарання колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання скоєння ним нових злочинів.

Підстав вважати призначене судом першої інстанції покарання явно несправедливим, у зв`язку з його суворістю, колегія суддів не вбачає. Доводи про необхідність пом`якшення призначеного покарання, з урахуванням наявності пом`якшуючих обставин, зазначених обвинуваченим та його захисником в апеляційній скарзі, є безпідставними, враховуючи надані обвинуваченим ОСОБА_7 суду першої інстанції пояснення. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 фактично визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та пояснив, що вважає, що не міг бути мобілізованим оскільки, знятий з військового обліку. 23 червня 2022 року його привезли до військкомату в смт Нова Водолага. Медичну комісію він не проходив. 24 червня 2022 року його відвели до військової частини, де він проходив співбесіду. 28 червня 2022 року на спортмайданчику військовослужбовець, який набирав взвод десантно штурмової групи, подивившись його військовий квиток та узнавши про його судимості, сказав що такі військовослужбовці не потрібні у Збройних Силах України. Того ж дня йому, ОСОБА_7 , зателефонувала теща й повідомила, що захворів син і потрібна допомога. Наступного дня, без дозволу командирів, він покинув військову частину. Спочатку поїхав у Харків до товариша, а потім поїхав до дітей. Його затримали за підозрою за ч. 4 ст. 408 КК України і слідчий повідомляв його про санкцію зазначеної статті. Захисник умовляла підписувати всі документи. Зі слів обвинуваченого, він визнає провину у тому, що залишив військову частину, розуміє що вчинив неправильно, жалкує з приводу вчиненого, готовий далі проходити військову службу.

Як наголосив Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 643/13256/17, «щире каяття» виходячи з характеристики ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

При цьому, факт визнання засудженим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, не може безумовно свідчити про щире каяття з приводу вчиненого як обставину, що пом`якшує покарання. Адже щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки.

На думку колегії суддів, в даному випадку, поведінка обвинуваченого та факт визнання ним своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, не свідчить про наявність з його боку щирого каяття. Судом було враховано при постановленні вироку, як обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, наявність у ОСОБА_7 на утриманні неповнолітніх дітей. При цьому, об`єктивно відсутні інші обставини ніж ті, що встановлені судом першої інстанції, які пом`якшують покарання, а тому, призначення більш м`якого виду покарання, в даному випадку, - не стане ефективним та дієвим для досягнення мети щодо виправлення ОСОБА_7 . Такий вид і міра покарання, на думку колегії суддів, буде достатньою для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів, беручи до уваги особу обвинуваченого і тяжкість скоєного ним злочину, в умовах особливого періоду.

Слід зауважити, що обвинувачений самовільно залишив 29 червня 2022 року місце служби, а саме розташування 1 запасної роти військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_3 та до 21 вересня 2022 року проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та був затриманий в порядку ст.208 КПК України 11.12.2022 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, обвинуваченому призначено покарання: за ч.5 ст.407 КК України - у виді 5 (семи) років позбавлення волі, з урахуванням вимог ч.ч1,7 ст.71 КК України, остаточно призначено покарання у виді 5 років двох місяців позбавлення волі.

Санкція ч.5 ст.407 КК України передбачає виключно один вид покарання позбавлення волі і призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч.5 ст.407 КК України на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами, враховуючи, що вказаними діями він подав іншим військовослужбовцям ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що в свою чергу підриває не лише боєготовність військових формувань, але й авторитет Збройних Сил України в цілому.

Отже, колегія суддів дійшла висновку про те, що при призначені такого покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції у повній мірі дотримався вимог кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 50, 65, 66, 67, 70 КК України, призначивши покарання в межах санкції ч.5 ст.407 КК України та, дотримуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим.

З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено підстав для скасування вироку за доводами апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку також не вбачається, внаслідок чого вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 15 08 2023 року у по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.5 ст.407 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - залишити без задоволення.

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4