У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000040, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 липня 2023 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Вознесенську Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 липня 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Ухвалено, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 , до набрання вироком законної сили, залишити без зміни тримання під вартою в Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор», обчислюючи строк відбування покарання з 13.07.2023 р., тобто з моменту ухвалення вироку, зарахувавши в строк відбування основного покарання тримання його під вартою з 05.07.2023 р. (затримання), за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 2046 - VIII від 18.05.2017 р.), із розрахунку день за день.

Вирішено питання стосовно речових доказів та розподілу процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок суду першої інстанції та, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням із покладенням обов`язків, визначених ч. 1 ст. 76 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вважає, що при призначенні покарання суд першої інстанції не надав належної оцінки розміру завданої потерпілим шкоди, яка не може свідчити про найнебезпечніші діяння для суспільства.

Звертає увагу суду на те, що ОСОБА_5 є особою молодого віку, якому на час вчинення кримінальних правопорушень було лише 22 роки, а тому, він не належним чином усвідомлював наслідки своїх дій; не судимий; під час судового розгляду визнав свою вину і щиро розкаявся у вчиненому; має постійне місце мешкання, за яким, до затримання, проживав разом із бабусею, матір`ю та батьком; не має наркотичної або алкогольної залежностей. Крім того, під час судового розгляду висловив бажання проходити військову службу за призовом під час мобілізації та звертався до прокурора із відповідним клопотанням про зміну запобіжного заходу.

Апелянт зауважує, що незважаючи на довідку-характеристику начальника відділу превенції Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївській області, відповідно якій ОСОБА_5 за місцем свого проживання зарекомендував себе негативно, згідно досудової доповіді органу пробації, виправлення ОСОБА_5 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства та можливе за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Указом Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» введено воєнний стан із 05.30 год. 24.02.2022 р., строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався, востаннє Указом Президента України від 06.02.2023 № 58/2023, затвердженим Законом України від 07.02.2023 р. № 2915-ІХ.

Так, 17.01.2023 р., в період часу з 11.45 год. по 13.30 год. (точного часу не встановлено), у ОСОБА_5 , який проходив повз домоволодіння АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан та потрапив на територію домоволодіння по АДРЕСА_2 . Продовжуючи виконання злочинного наміру, ОСОБА_5 направився до вхідних дверей житлового будинку, котрі відчинив шляхом пошкодження їх запирального пристрою. Після чого, проник до приміщення будинку, звідки викрав м`ясорубку марки «Liberton LMG-28TS» вартістю 2 441,60 грн. та тонометр для вимірювання тиску марки «Longevita BP-102» вартістю 637 грн., належні ОСОБА_8 . Заволодівши майном ОСОБА_8 , ОСОБА_5 покинув територію домоволодіння, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, завдавши потерпілому майнової шкоди в розмірі 3 078,60 грн.

Крім того, 24.02.2023 р., близько о 14.30 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_5 , через відчинену хвіртку металевих воріт, зайшов на територію подвір`я спільного багатоквартирного домоволодіння, котре розташоване по АДРЕСА_3 , з метою вчинення викрадення чужого майна. Реалізуючи виконання злочинного наміру, ОСОБА_5 направився до приміщення господарського призначення, куди проник шляхом вільного доступу, а саме через відчинені вхідні двері. Перебуваючи в даному приміщенні, обвинувачений помітив чотири металеві пластини загальною вагою 32 кг, які взяв та, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у виді майнової шкоди потерпілій та бажаючи їх настання, усвідомлюючи, що на території України діє воєнний стан, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав чотири металеві пластини загальною вагою 32 кг., вартістю 201,60 грн. Після чого, ОСОБА_5 направився до сусіднього приміщення господарського призначення, куди проник шляхом вільного доступу, а саме через відчинені вхідні двері. Перебуваючи в другому приміщенні господарського призначення ОСОБА_5 помітив полімерну ємкість об`ємом на 60 л., наповнену повністю дизельним паливом та в цей момент ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у виді майнової шкоди потерпілій та бажаючи їх настання, усвідомлюючи, що на території України діє воєнний стан, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав полімерну ємкість об`ємом на 60 л., вартістю 208 грн., наповнену повністю дизельним паливом, вартістю 3 024 грн. З викраденим майном ОСОБА_5 вийшов з приміщення господарського призначення та покинув територію домоволодіння, розпорядившись ним за власним розсудом. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_5 спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 3 433,60 грн.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, інше приміщення, вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є умисними тяжкими, характеризуються корисливою метою та становить одну із найпоширеніших і найнебезпечніших груп злочинних діянь, оскільки посягає на одне із найцінніших соціальних благ право власності.

Крім того, судом враховано особу винного, який у лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, схильний до вчинення крадіжок та правопорушень, притягувався до адміністративної відповідальності, не працює, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України. 24.04.2023 р. ОСОБА_5 оголошено у розшук. Шкода повністю не відшкодована.

Також судом надано оцінку досудовій доповіді органу пробації, яка для суду має рекомендаційний характер, відповідно якій, виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства (в тому числі для окремих осіб). На думку органу пробації виконання покарання у громаді можливе за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобіганню вчинення повторних кримінальних правопорушень, участь у виховних заходах та соціально-корисній діяльності, проведення індивідуально-профілактичної роботи спільно з правоохоронними органами. У разі якщо суд дійде висновку про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням, орган пробації вважає доцільним покладання на правопорушника обов`язків відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Встановив відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому, суд зауважив, що не приймає до уваги посилання обвинуваченого, в судових дебатах, на щире каяття, як обставину, яка пом`якшує покарання, виходячи з того, що в судовому засіданні обвинувачений вину не визнав, шкоду не відшкодував. Тому суд не може прийняти щирість такої позиції, оскільки визнання вини, на думку суду, є способом захисту обвинуваченого, намагання уникнути відповідальності.

За такого, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення мінімального покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України, без застосування ст. ст. 69,75 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, відповідно до ст. 65 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Так, суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання обвинуваченому ОСОБА_5 врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який є таким, що раніше не судимий, на обліку лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, притягувався до адміністративної відповідальності, не працює, завдану шкоду не відшкодував, а також оголошувався у розшук. Встановив відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги про невизнання щирого каяття, як обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , то вони є безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005 р., під щирим каяттям обвинуваченого розуміється суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

При вирішенні вказаного питання, апеляційний суд виходить з того, що під час судового розгляду обвинувачений свою вину у вчиненому, за обставин встановлених судом, не визнав, не висловлював жаль з приводу вчиненого та не бажав виправити ситуацію, що склалася, оскільки протягом досудового розслідування та судового розгляду вибачення у потерпілих не попросив та будь-якої шкоди їм не відшкодував, що, на думку апеляційного суду, не свідчить про наявність в діях обвинуваченого щирого каяття.

Тобто, врахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, суд першої інстанції інстанції, належно умотивувавши своє рішення, дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, призначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах, передбачених санкцією інкримінованого кримінального правопорушення, та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність достатніх підстав для застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України.

Наведені обставини, у своїй сукупності, свідчать про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_5 , системний характер його протиправної поведінки, схильність до продовження злочинної діяльності, стійку антисоціальну позицію й небажання стати на шлях виправлення, а відтак, застосування відносно обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання, не призведе до виправлення обвинуваченого, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як ним так і іншими особами та може створити у обвинуваченого та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, хибне уявлення про безкарність.

Зазначені в апеляційній скарзі захисника доводи стосовно неналежної оцінки даних про особу обвинуваченого, який є особою молодого віку та міцні соціальні зв`язки (місце мешкання, родину), є необґрунтованими, з огляду на те, що вони існували і на час вчинення кримінального правопорушення, однак жодним чином не вплинули на протиправну поведінку останнього та не стали стримуючим фактором для нього від противоправних дій.

Крім зазначеного, апеляційний суд не погоджується із доводами сторони захисту, щодо безпідставного неврахування судом висновків досудової доповіді органу пробації, виходячи з наступного.

Так, у розумінні ст. ст. 314, 314-1 КПК України, досудова доповідь представника персоналу органу пробації складається з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також для прийняття судового рішення про міру покарання та має виключно рекомендаційний характер, суд може її врахувати, виходячи зі своїх дискреційних повноважень.

У матеріалах кримінального провадження наявна досудова доповідь органу пробації щодо ОСОБА_5 , яку суд взяв до уваги під час призначення останньому покарання та з якої убачається, що ризик вчинення засудженим повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, а рівень небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як середній.

З огляду на це, доводи захисника, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують правильності висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, і не містять вагомих аргументів про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості чи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим немає підстав для сумнівів у законності й обґрунтованості оскаржуваного судового рішення.

Зазначена позиція узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, що викладена зокрема у постановах від 03 лютого 2022 року (справа № 308/2231/18, провадження № 51-858км21) та від 10 червня 2021 року (справа № 638/1317/19, провадження № 51-6367км20).

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку не виявлено, оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 липня 2023 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3