ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2929/23 Справа № 199/1998/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000061 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 червня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Дніпропетровськ, рядового Збройних Сил України (солдата - водія-електрика військової частини НОМЕР_1 ), зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 червня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вирішено питання стосовно заходів забезпечення кримінального провадження, про долю речових доказів та процесуальних витрат.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 4 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинені із застосуванням вогнепальної зброї.

Так, з 25.02.2022 ОСОБА_7 призначений на підставі наказу № 43 від 25.02.2022 до Збройних Сил України в званні рядового на посаді солдата - водія-електрика військової частини НОМЕР_1 .

ОСОБА_7 19.01.2023 приблизно о 19:00 годині знаходився біля дитячого будинку сімейного тиру, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , в якому знаходилася ОСОБА_9 , яка працює мамою-вихователем у вищевказаному дитячому будинку, при цьому ОСОБА_7 тримав при собі автоматичну зброю моделі АКС-74, № НОМЕР_2 , 1985 р.в., яка була передана останньому для виконання службових обов`язків та у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненому із застосуванням вогнепальної зброї, реалізуючи який ОСОБА_7 , 19.01.2023 близько 19:00 години, перебуваючи біля дитячого будинку сімейного типу, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , будучи солдатом військової частини НОМЕР_1 , тримаючи в руках автоматичну зброю моделі АКС-74, № НОМЕР_2 , 1985 р.в., наблизився до вікна кухні вищевказаного будинку.

У подальшому ОСОБА_7 19.01.2023 приблизно о 19:00 годині, знаходячись напроти вікна кухні дитячого будинку сімейного типу, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , тримаючи в руках автоматичну зброю моделі АКС-74, № НОМЕР_2 , 1985 р.в., прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил та норм поведінки в суспільстві, усвідомлюючи, що перебуває у громадському місці, направив вищевказану зброю в сторону потерпілої ОСОБА_9 , яка знаходилася у приміщені кухні вищевказаного будинку та почав висловлюватись в її сторону нецензурною лайкою, прагнучі, що його злочинні дії будуть помічені іншими мешканцями будинків, які знаходяться поруч.

Далі, не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_7 19.01.2023 приблизно о 19:00 годині, знаходячись напроти вікна кухні дитячого будинку сімейного типу, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , утримуючи в руках автоматичну зброю моделі АКС-74, № НОМЕР_2 , 1985 р.в., усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, безпідставно, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил та норм поведінки в суспільстві, усвідомлюючи, що перебуває у громадському місці, в присутності потерпілої ОСОБА_9 , яка перебуває в приміщенні кухні вищевказаного будинку, здійснив не менше 5 пострілів з вищевказаної зброї у напрямку вікна кухні будинку, у зв`язку із чим розбив скло вікна кухні, чим грубо порушив громадський порядок.

Далі, ОСОБА_7 19.01.2023 приблизно о 19:03 годині, тримаючи в руках автоматичну зброю моделі АКС-74, № НОМЕР_2 , 1985 р.в., покинув територію дитячого будинку сімейного типу, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 та направився до воріт будинку АДРЕСА_2 , що належить потерпілому ОСОБА_11 .

Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_7 19.01.2023 близько 19:03 години, знаходячись напроти дерев`яних воріт будинку № 158, який розташований по вул. Житомирська в м. Дніпрі, тримаючи в руках автоматичну зброю моделі АКС-74, № НОМЕР_2 , 1985 р.в., здійснив не менше 5-ти пострілів в дерев`яні ворота вищевказаного будинку, у зв`язку із чим пошкодив ворота та бетонне покриття з транспортним засобом «Fiat Doblo», номерний знак НОМЕР_3 , які знаходились за ними.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 6644 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оскаржуючи правильність встановлених судом фактичних обставин справи та правову кваліфікацію своїх дій, просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, зазначає, що при призначенні покарання суд першої інстанції неналежним чином врахував фактичні обставини справи та відомості про його особу, який свою провину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав у повному обсязі, щиро покаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував потерпілій завдані збитки, раніше до адміністративної чи кримінальної відповідальності не притягувався.

Вказує, що суд першої інстанції безпідставно визнав, як обставину, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення в присутності неповнолітнього, оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних, що неповнолітні діти були на місці вчинення злочину, а також що за зазначеною у вироку суду адресою зареєстровано будинок сімейного типу.

Безпідставним, на його думку, є врахування судом негативної характеристики за місцем проходження служби, оскільки такі відомості спростовуються показами свідка ОСОБА_12 , який, як волонтер, може характеризувати його тільки з позитивного боку.

Вказує, що під час досудового розслідування він не був забезпечений захисником, участь якого є обов`язковою, а наявна у нього контузія завадила йому у повному обсязі розуміти значення та наслідки процесуальних дій.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити. При цьому, вказували на суворість призначеного обвинуваченому покарання, та просили не позбавляти ОСОБА_7 волі.

Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просили пом`якшити обвинуваченому покарання. Потерпіла ОСОБА_9 просила вирок суду залишити без змін.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просила залишити вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується тверджень обвинуваченого щодо порушення його права на захист під час досудового розслідування та судового розгляду, через не забезпечення його захисником, оскільки він в минулому отримав контузію і не повною мірою міг розуміти значення процесуальних дій, апеляційний суд вважає їх необгрунтованими з огляду на таке.

Так, ст. 52 КПК України визначеного випадки обов`язково участі захисника у кримінальних провадження, зокрема щодо особливо тяжких злочинів, щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування.

В той же час, кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , у відповідності до ст. 12 КК України, не відноситься до особливо тяжкого злочину, та стороною захисту не було надано відповідних медичних документів, які б свідчили про наявність у нього психічних чи фізичних вад, чи його неможливість обвинуваченим повною мірою усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними

При цьому, як на стадії досудового розслідування так і судового провадження, ОСОБА_7 неодноразово були роз`ясненні його права, в тому числі право мати захисника, жодних клопотань з приводу забезпечення йому захисника він не заявляв, а зі змісту журналу та технічного запису судового засідання від 04.04.2023 видно, що він повідомив суду про те, що захисник йому не потрібен та бажав свій захист здійснювати самостійно, при цьому визнав свою вину у скоєному, логічно та послідовно дав пояснення щодо обставин події і своїх анкетних даних.

З огляду на це у справі не було підстав для залучення захисника, оскільки даних, які би вказували про нездатність обвинуваченого повною мірою реалізувати свої права у кримінальному процесі в матеріалах провадження немає і такі обставини не підтверджені жодним належним та допустимим доказом.

Крім того, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 заявив клопотання про призначення йому захисника, яке ухвалою суду від 23.08.2023 було задоволено та його захист за дорученням здійснював захисник ОСОБА_13 .

Отже, порушень кримінального процесуального закону, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та вказували на порушення прав обвинуваченого, колегією суддів не встановлено, а відтак підстав для скасування вироку суду не має.

Перевіряючи доводи обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та його особі, внаслідок суворості, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити таке.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п.п. 1-2 ч. 1 ст. 65 КК України, cуд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу та відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу. При призначенні покарання враховуються також й обставини, що пом`якшують та обтяжують його, у відповідності до ст. ст. 66-67 КК України.

На переконання апеляційного суду, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції у повному обсязі дотримався вказаних вимог закону та правильно врахував фактичні обставини справи, зокрема, що обвинувачений будучи військовослужбовцем, під час вчинення тяжкого умисного злочину використав особисту зброю автомат АКС-74, стріляючи з нього по житлових будинках, в тому числі і по буднику сімейного типу, в якому перебували неповнолітні діти вихованці, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має базову середню освіту, неодружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, проходить військову службу рядовим у Збройних Силах України, за місцем проживання скарг не надходило.

В той же час, за місцем служби ОСОБА_7 характеризується з негативного боку, як слабо дисциплінований, невиконавчий, проте професійно підготовлений, спроможний виконувати поставлені перед ним завдання, але під постійним контролем з боку командира. У відповідності до акту службового розслідування даний випадок стався внаслідок особистої недисциплінованості та безвідповідальності солдата ОСОБА_7 , який після скоєного втік в пункт постійної дислокації військової частини.

Разом з цим, суд правильно врахував наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, а саме визнання щире каяття, та тих, що обтяжують покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення в присутності неповнолітнього, оскільки здійснив постріли із автомата у дитячий будинок сімейного типу, в якому перебували неповнолітні діти вихованці.

При цьому, не заслуговують на увагу доводи обвинуваченого про необґрунтоване визнання такої обтяжуючої покарання обставиною, з огляду на таке.

Так, як у цій справі беззаперечно встановлено, що за адресою: АДРЕСА_2 , був розташований дитячий будинку сімейного типу, в якому на той час перебували діти, що в тому числі підтверджується показами потерпілої ОСОБА_9 , яка вказувала в момент коли обвинувачений розстріляв вікно кімнати, скло полетіло в неї та дітей сиріт й вона собою закрила дівчат, діти були дуже налякані пострілами по будинку, й досі бояться заходити до кімнати, куди стріляв обвинувачений, ночами погано сплять, отримали душевні травми.

Водночас, в суді апеляційної інстанції обвинувачений не заперечував що знав про те, що за вказаною адресою розташований дитячий будинок сімейного типу, а тому вчиняючи злочин ввечері в січні місяці о 19-00 годині, суспільно небезпечним способом із використанням вогнепальної зброї, не міг не розуміти що на той час там перебувають діти.

За вказаних обставин, враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі, яке є єдиним можливим, передбаченим ч. 4 ст. 296 КК України за видом, однак, не у максимальному розмірі, передбаченому для такого виду покарання, з його реальним відбуванням,й з такими висновками погоджується апеляційний суд.

Разом з цим, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд... при призначенні покарання у виді... позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Апеляційний суд враховує думки потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , які просили обвинуваченого суворо не карати, однак, враховуючи фактичні обставини справи та спосіб вчинення злочину, у цій справі така позиція потерпілих не є вирішальною. В той же час потерпіла ОСОБА_9 просила залишити вирок суду першої інстанції в силі та вважала, що саме реальне покарання буде сприяти меті покаранняу цьому випадку.

За таких обставин, а також враховуючи враховуючи тяжкість вчиненого злочину, характер та обставини його вчинення, рівень його суспільної небезпеки, наслідки його вчинення, вказані вище дані про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що лише покарання у виді позбавлення волі здатне виконати мету призначеного покарання, сприятиме перевихованню обвинуваченого та зможе запобігти вчиненню нових злочинів та у цьому випадку підстав для застосування до обвинуваченого більш м`якого покарання, положень ст. 69, 75 КК України, апеляційний суд як суд першої інстанції не вбачає.

Статтею 414 КПК України як одну з підстав зміни вироку визначено невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на викладене, обвинувачений та його захисник не навели належних доводів та аргументів, які б давали підстави вважати, що призначене обвинуваченому покарання є явно не справедливим у цьому випадку.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що вирок ухвалений у відповідності до вимог кримінального процесуального закону та правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим відсутні підстави для його скасування, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого необґрунтованим та скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 червня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4