КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/824/429/2024 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції - ОСОБА_2
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2024 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами представників ТОВ «Маклаут-Інвест» - директора ОСОБА_6 , ПрАТ «Київстар» - адвоката ОСОБА_7 ,на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 30 серпня 2023 року, -

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 30 серпня 2023 року задоволено клопотання прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки України Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 про арешт майна, в рамках кримінального провадження № 0001179 та накладено арешт на доменне ім`я веб-ресурсу: https://365cash.co/ та зобов`язано інтернет-провайдерів і хостінгові компанії, у тому числі: ПрАТ «ВФ Україна» (, адреса: м. Київ, вул. Лейпцизька, буд. 15); ПрАТ «Київстар» (, адреса: м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 53); ТОВ «Лайфселл» (, адреса: м. Київ, вул. Солом`янська, 11А); ТОВ «Воля-Кабель» (, адреса: м. Київ, вул. Магнітогорська, буд. 1, поверх 4); ТОВ «Комерційна Логістика» («ТРІОЛАН», , адреса: м. Київ, вул. Прирічна, буд. 25А); ПАТ «Укртелеком» (, адреса: м. Київ, бульвар Тараса Шевченка, 18); ПрАТ «Дата Груп» (, адреса: м. Київ, вул. Смоленська, буд. 31-33); ТОВ «Мережа Ланет» (, адреса: м. Київ, вул. Ревуцького, 46); ПрАТ «Фарлеп-Інвест» («Вега» , адреса: м. Київ, пров. Гуцала, 3); ТОВ «Фрінет» (, адреса: м. Київ, вул. Драгоманова, 17); ТОВ «Білінк» (, адреса: м. Київ, вул. Щербакова, буд. 53); ТОВ «Саннет» (, м. Київ, проспект Оболонський, буд. 39, офіс 2); ТОВ «Хостінг Україна» (, м. Київ, вул. Машинобудівна, буд. 35-А), ТОВ «Інтертелеком» Інтернаціональні телекомунікації (, адреса: м. Одеса, вул. Мала Арнаутська, 66); ТОВ НВП «Тенет» (, адреса: м. Одеса, вул. Велика Арнаутська, 2А); ТОВ «Мега Лінк», (зареєстрована торгівельна марка «Фрегат», , адреса: м. Дніпро, вул. Собінова, 1); ТОВ «Макснет», (, адреса: м. Харків, вул. Валентинівська, буд. 12); ТОВ «Маклаут-Інвест» ( м. Черкаси, вул. Сержанта Жужоми, буд. 7, кв. 70), а також інших інтернет-провайдерів, що здійснюють діяльність на території України, які включені до Реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та/або послуг, перелік яких міститься на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв`язку, закрити до них доступ користувачів мережі Інтернет на території України та унеможливити використання у будь - який спосіб, у тому числі їх змінити та/або видалити.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням слідчого судді, представники ТОВ «Маклаут-Інвест» - директор ОСОБА_6 , ПрАТ «Київстар» - адвокат ОСОБА_7 , подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі директор ТОВ «Маклаут-Інвест» - ОСОБА_6 , просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 30 серпня 2023 року, якщо суд прийде до висновку, що він пропущений, її скасувати в частині зобов`язання ТОВ «Маклаут-Інвест» () накласти арешт на доменне ім`я веб-ресурсу: https://365cash.co/ шляхом зобов`язання ТОВ «Маклаут-Інвест» (), закрити до нього доступ користувачів мережі Інтернет на території України та унеможливити використання у будь - який спосіб, у тому числі їх змінити та/або видалити.

В апеляційній скарзі представник ПрАТ «Київстар» - адвокат ОСОБА_7 , просить скасувати оскаржену ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки України Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 в рамках кримінального провадження № 0001179 вчастині накладення арешту на доменне ім`я веб-ресурсу: https://365cash.co/ та зобов`язання ПрАТ «Київстар» (, адреса: м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 53) закрити до нього доступ користувачів мережі Інтернет на території України та унеможливити використання у будь - який спосіб, у тому числі їх змінити та/або видалити.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги, директор «Маклаут-Інвест» - ОСОБА_6 , зазначає, що арешт майна допускається в цілях забезпечення речових доказів, а ними можуть бути тільки матеріальні об`єкти. Ознаки речових доказів визначені у статті 98 КПК України та відповідно до якої, веб-сайти (веб-ресурси) не є матеріальними об`єктами.

Майнові права інтелектуальної власності не є майном в розумінні ст. 98 КПК України, а тому не можуть бути речовими доказами та об`єктом накладення арешту.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді накладено арешт з метою забезпечення збереження речових доказів на об`єкти майнових прав інтелектуальної власності, які виникають, тобто такі, що на момент розгляду клопотання не виникли та по суті не існують, а отже не можуть мати доказову інформацію і логічно не є речовим доказом.

Накладення арешту на майнові права користувачів шляхом закриття доступу на веб-сайти (веб- ресурси) та унеможливити використання у будь-який спосіб, у тому числі їх змінити та/або видалити, не передбачено нормами ст. 170 КПК України.

Арешт майна та відповідно певне зобов`язання (в даному випадку закрити доступ до веб-сервісів (веб-ресурсів) може бути покладено тільки на власника чи володільця таких веб-сервісів (веб-ресурсів), тобто на особу, яка на законних правах володіє, розпоряджається чи користується майновими правами інтелектуальної власності.

Проте, веб-сайти та майнові права на них не перебувають у володінні чи розпорядженні операторів, провайдерів телекомунікацій.

Покладати на операторів, провайдерів телекомунікацій витрати по закриттю до них доступу - це фактично втручання в їх господарську діяльність, що забороняється. Зокрема, статтею 6 ГК України визначено, що загальними принципами господарювання в Україні є, зокрема, заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини.

Виконання ухвали можливе власником веб-сайту/веб-сайтів, а не операторами, провайдерами телекомунікацій та їх абонентами.

Оператори, провайдери телекомунікацій, а також користувачі послуг доступу до Інтернету не мають жодного відношення до майнових прав інтелектуальної власності, оскільки такими правами не наділені.

Також, в ухвалі суду не вказано ІР-адреси, які закріплені за наведеними в ухвалі суду веб-ресурсами, без яких неможливо виконати блокування доступу до певного ресурсу в мережі Інтернет.

ТОВ «Маклаут-Інвест» не є учасником кримінального провадження №0001179 від 30.08.2022 року, в рамках якого винесена вказана ухвала та не має жодного відношення до обставин, які розслідуються органом досудового розслідування.

Щодо строку на апеляційне оскарження апелянт зазначає, що ТОВ «Маклаут-Інвест» не було повідомлено про розгляд клопотання прокурора про арешт майна, не знало та не могло знати про існування вказаного рішення, оскільки не є учасником кримінального провадження. Про існування оскаржуваної ухвали дізналися 22.09.2023, коли вона надійшла до ТОВ «Маклаут-Інвест».

На обґрунтування вимог апеляційної скарги, представник ПрАТ «Київстар» - адвокат ОСОБА_7 , зазначає, що оскаржувана ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою. Постановляючи дану ухвалу слідчий суддя діяв поза межами наданих йому КПК України повноважень.

Апелянт вказує на те, що веб-ресурси з доменними іменами не можуть бути і відповідно не є речовими доказами. Висновки, зазначені в тексті оскаржуваної ухвали, про відношення та зобов`язання ПрАТ «Київстар» до доменного імені веб-ресурсу: ІНФОРМАЦІЯ_1 в частині закрити до них доступ користувачів мережі Інтернет на території України та унеможливити використання у будь - який спосіб, у тому числі їх змінити та/або видалити, не відповідають нормам матеріального та процесуального права.

Надання послуг з доступу до мережі Інтернет, відвідування веб-сайту не є підставою виникнення у оператора електронних комунікацій будь-яких прав по відношенню до доменного імені веб-ресурсу, зокрема і до доменного імені веб-ресурсу: https://365cash.co/.

При розгляді клопотання суддею порушено право на справедливий суд, як основоположне право шляхом повного усунення особи, яку зобов`язано ухвалою суду виконати захід забезпечення.

В оскаржуваній ухвалі відсутнє посилання на документи, які підтверджують право власності на так зване «майно», що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження ПрАТ «Київстар» або третіми особами таким «майном», як то визначено п. 3 ч. 2 ст. 171 КПК України.

Жоден документ не вказує та не підтверджує існування прав та можливостей ПрАТ «Київстар» будь-яким чином впливати на веб-ресурси.

Слідчий суддя застосував такий спосіб арешту майна, який фактично призвів до зупинення розвитку телекомунікаційних, електронних комунікаційних мереж та є надмірним обмеженням правомірної підприємницької діяльності ПрАТ «Київстар» та інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб, у порушення вимог ч. 2 ст. 4 ст. 173 КПК України. При цьому ПРАТ «Київстар» не є учасником кримінального провадження та взагалі не має жодного відношення до обставин, які розслідуються.

Ухвала в частині «Зобов`язати інтернет-провайдерів і хостингові компанії, у тому числі... ПрАТ «Київстар ...закрити до них доступ ... та унеможливити використання у будь - який спосіб, у тому числі їх змінити та/або видалити.» суперечить визначенню арешту за ч. 1 ст. 170 КПК України, оскільки не є позбавленням права на відчуження, розпорядження та/або користування будь-якими правами на веб-сайт.

Оскаржувана ухвала юридично не обмежує створення копій файлів веб-сайту, передачу прав на створення копій файлів веб-сайту, та доступ до таких файлів за іншими адресами мережі інтернет або за іншими IP-адресами (які в ухвалі взагалі не визначені), навіть не обмежує будь-які дії із конкретним пристроєм, на якому наразі зберігаються файли веб-сайту. Ухвала лише покладає на інтернет-провайдерів обов`язок припинити комутацію споживачів телекомунікаційних послуг із певною адресою мережі інтернет, що не відповідає визначенню арешту майна відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України.

В судове засідання представник ТОВ «Маклаут-Інвест» - директор ОСОБА_6 не з`явився, про дату, час та місце проведення судового розгляду був повідомлений завчасно та належним чином, проте, 28.12.2023 надіслав клопотання у якому просив проводити розгляд апеляційної скарги без його участі, а тому з урахуванням викладеного та думки представника ПрАТ «Київстар» - адвоката ОСОБА_7 та прокурора, які не заперечували щодо розгляду апеляційної скарги у відсутність прокурора, а також з урахуванням строків розгляду даної категорії справ у відповідності до ст. 422 КПК України та вимоги ч. 1 ст. 172 та ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважала за можливе провести апеляційний розгляд у відсутності представника ТОВ "Маклаут-Інвест".

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи представника власника майна в підтримку поданої апеляційної скарги, яку останній просив задовольнити з наведених в ній підстав, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та вважав ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги представників ТОВ «Маклаут-Інвест» - директора ОСОБА_6 , ПрАТ «Київстар» - адвоката ОСОБА_7 , підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів клопотання, що Головним слідчим управлінням Національної поліції України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001179 від 30.08.2022 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 200, ч. 2 ст. 209, ч. 3 ст. 203-2 КК України за фактом неправомірного використання електронних грошей, учиненого за попередньою змовою групою осіб, за фактом незаконної діяльності з організації та проведення азартних ігор на веб-ресурсах в мережі Інтернет, а також учинення фінансових операцій із коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.

Досудовим розслідуванням встановлено, що група невстановлених осіб, використовуючи веб-ресурси у мережі Інтернет, діючи всупереч Закону України «Про платіжні послуги» та «Положення про випуск електронних грошей та здійснення платіжних операцій з ними», затвердженого постановою НБУ № 210 від 29.09.2022, здійснюють обмін електронних грошей на готівкові кошті та навпаки, у тому числі з використанням платіжних систем, обіг яких заборонено на території України.

Зокрема, установлено, що група осіб, використовуючи веб-ресурс у мережі Інтернет, за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 не маючи ліцензії Національного банку України та діючи всупереч законодавства України, здійснюють незаконне використання електронних грошей, надаючи можливість користувачам ресурсу проводити обмін електронних грошей та забезпечують їх незаконне використання.

При цьому, у реєстрі платіжної інфраструктури відсутні відомості про платіжні системи чи юридичних осіб, які використовують ресурсом ІНФОРМАЦІЯ_1 для проведення обміну електронних грошей.

Зокрема, установлено, невстановлені досудовим розслідуванням особи, використовуючи веб-ресурс у мережі Інтернет, за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 здійснюють операції із незаконного використання електронних грошей пов`язаних із проведенням обміну віртуальних активів та електронних грошей платіжних систем Capitalist, Advanced, Perfect Money, Payeer.

Установлено, що для здійснення обмінної операції необхідно створити заявку на проведення обмінної операції відповідно до вибраних напрямків та провести вказану процедуру. При проведенні такої операції знімається комісія за надану послугу онлайн обмінником у різному розмірі відповідно до вибраних напрямків обміну та суми.

Окрім цього, на веб ресурсі https://365cash.co/ наявна можливість здійснення обміну електронних грошей платіжних систем з Advanced cash, Perfect money, Capitalist, Payeer на кошти, що перераховуються на рахунок в українському банку, а також обмін електронних грошей, випущених одним емітентом на електронні гроші іншого емітента.

При цьому, у Реєстрі відомостей щодо надавачів платіжних послуг, які отримали ліцензію відповідно до Закону України «Про платіжні послуги» відсутні відомості про платіжні системи чи юридичних осіб із найменуванням Advanced cash, Perfect money, Capitalist, Payeer.

З наведеного вище вбачається, що невстановлені досудовим розслідуванням особи, здійснюють на веб ресурсі https://365cash.co/ приймання електронних грошей в обмін на кошти, що перераховуються на рахунки, що відкриті в українських банках, та обмін електронних грошей, випущених одним емітентом, на електронні гроші іншого емітента, тобто беруть на себе функції комерційних агентів із погашення електронних грошей та обмінних операцій.

Таким чином, невстановлені досудовим розслідуванням особи, здійснюють адміністрування веб ресурсу (онлайн обміннику) https://365cash.co/ та ведуть господарську діяльність із надання послуг щодо обміну електронних грошей різних платіжних систем та утримуючи комісію у якості винагороди за надані послуги, не маючи відповідної ліцензії від НБУ та статусу комерційного агента з обмінних операцій фактично не являючись надавачем платіжних послуг неправомірно використовують електронні гроші.

При цьому, відповідно до ст. 79 ЗУ «Про платіжні послуги» Національний банк України здійснює внесення до Реєстру відомостей зокрема про надавачів платіжних послуг, які отримали ліцензію відповідно до цього Закону, у тому числі малих платіжних установ та філій іноземних платіжних установ та комерційних агентів, які залучаються надавачами фінансових платіжних послуг для надання фінансових платіжних послуг.

Зокрема особи, відомості про яких не внесені до Реєстру, не мають права надавати послуги, передбачені цим Законом, крім випадків, якщо інше прямо передбачено цим Законом.

Оглядом інформації розміщеної на офіційному веб-сайті Національного банку України, в розділі: «Розширений пошук інформації щодо учасників платіжного ринку» встановлено, що на ньому відсутні відомості щодо надавачів платіжних послуг, які використовують веб-ресурс із доменним іменем: https://365cash.co/.

Крім цього, під час виконання доручення слідчого співробітниками Департаменту кіберполіції НП України, шляхом ініціювання проведення обміну на веб ресурсі https://365cash.co/ встановлено електронний гаманець НОМЕР_1 , що належить обміннику 365 cash.co та э його кластерною адресою.

Так, під час використанням криптогаманця TSdKXEKiawZuXx44Hj4Nvvfj786RDNSXTD було ініційовано проведення транзакції.

Під час аналізу транзакцій даного гаманця з метою відслідковування руху цифрових активів встановлено, що кошти з даного гаманця 30.05.2023 о 06:20 були перераховані на гаманець НОМЕР_1 , що належить обміннику 365 cash.co, в сумі 100 USDT.

У подальшому проаналізовано рух коштів по гаманцю НОМЕР_1 , та встановлено, що кошти із зазначеного електронного гаманця систематично перераховуються на гаманець TTgbSq8H7mwQM8xAN16tnXqE9CAZzVfgVs, який, станом на 20.07.2023 налічує 43 тис. 974 трансферів.

Під час аналізу транзакцій електронного гаманця TLg124xDKJMc6p23mWX784bpm6UEQKGD3v, що є кластерною адресою обміннику 365 cash.co, встановлено, що кошти із зазначеного гаманця перераховуються на електронний гаманець TTgbSq8H7mwQM8xAN16tnXqE9CAZzVfgVs, та, у подальшому, перераховуються на електронні гаманці нижчезазначених фізичних осіб.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП: НОМЕР_2 , який здійснював входи до облікового запису з IP-адрес: НОМЕР_3 , Хуст, Україна 46.211.168.46 Київ, Україна, НОМЕР_4 Хуст, Україна.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП: НОМЕР_5 , який здійснював входи до облікового запису з IP-адрес: НОМЕР_3 (Хуст, Україна), НОМЕР_6 (Київ, Україна), 176.36.111.138, (м. Київ).

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , РНОКПП: НОМЕР_7 , який здійснював входи до облікового запису з IP-адрес: НОМЕР_8 (Ірпінь), НОМЕР_9 (Київ), НОМЕР_10 (Київ, Україна), НОМЕР_11 (Київ).

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , РНОКПП: НОМЕР_12 , який здійснював входи до облікового запису з IP-адреси: НОМЕР_13 (м. Київ).

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , РНОКПП: НОМЕР_14 , який здійснював входи до облікового запису з IP-адрес: НОМЕР_15 (Хуст), НОМЕР_3 (Хуст), НОМЕР_16 (Київ), НОМЕР_17 (Київ), НОМЕР_18 (Київ).

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , РНОКПП: НОМЕР_19 , який здійснював входи до облікового запису з IP-адрес: НОМЕР_20 (Черкаси, Україна), НОМЕР_21 ( ОСОБА_15 ), НОМЕР_22 (Горішні Плавні).

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_8 РНОКПП: НОМЕР_23 , який здійснював входи до облікового запису з IP-адрес: НОМЕР_24 (Київ), НОМЕР_15 (Хуст, Україна).

ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , яка здійснювала входи до облікового запису з IP-адреси: НОМЕР_25 (м. Київ).

Одночасно, установлено, що ОСОБА_10 користується абонентським номером мобільного телефону НОМЕР_26 , на який на криптобіржі «Binance» зареєстровано обліковий запис із електронною адресою ІНФОРМАЦІЯ_10

При цьому, з`ясовано, що цифрові активи, які зараховуються ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , на їх електронні гаманці, у подальшому виводяться у фіатні кошти на їх банківські рахунки за допомогою P2P торгівлі, безпосередньо купівля-продаж між особами.

Крім цього, під час аналізу гаманця TLg124xDKJMc6p23mWX784bpm6UEQKGD3v, що належить обміннику 365 cash.co, встановлено, що з його кластерної адреси TLriC94zY6zu5eFCZY4ucssLzGv8xGGrig здійснювалися неодноразові виводи грошових коштів на депозитні гаманці криптобіржі ІНФОРМАЦІЯ_11 , у тому числі на гаманець НОМЕР_27 .

У ході розслідування від платіжної системи Advanced Cash отримано відомості щодо реєстрації на їх платформі відомостей із авторизаційними даними « ІНФОРМАЦІЯ_12 », згідно яких вбачається, що вказану ел. адресу зареєстровано обліковий запис на ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

При цьому, входи до облікового запиту здійснювались із IP-адрес ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , що вказані вище.

Таким чином, були встановлені облікові записи зазначених осіб у криптовалютній біржі «Binance», а саме: user ID 39109995, що зареєстрований на ОСОБА_9 , user ID НОМЕР_28 , що зареєстрований на ОСОБА_10 , user ID НОМЕР_29 , що зареєстрований на ОСОБА_11 , user ID НОМЕР_30 , що зареєстрований на ОСОБА_12 , user ID НОМЕР_31 , що зареєстрований на ОСОБА_13 , user ID НОМЕР_32 , що зареєстрований на ОСОБА_14 , user ID НОМЕР_33 , що зареєстрований на ОСОБА_16 , user ID НОМЕР_34 , що зареєстрований на ОСОБА_19 .

При цьому, під час виконання доручення слідчого співробітниками Департаменту кіберполіції НП України встановлено кореневу адресу електронного гаманця онлайн обмінника «365 cash»: НОМЕР_35 , а також кластерні адреси зазначеного електронного гаманця та транзитні електронні гаманці, які використовувались під час учинення розслідуваного кримінального правопорушення.

У подальшому, кошти із зазначених електронних гаманців зараховуються на банківські рахунки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , що відкриті в українських банках.

При цьому, в ході розслідування обґрунтовано встановлено причетність ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та невстановлених досудовим розслідуванням осіб до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 200, ч. 2 ст. 209 КК України, тобто до неправомірного використання електронних грошей, учиненого за попередньою змовою групою осіб та учинення фінансових операцій із коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.

Таким чином, виходячи із вище наведеного, є підстави вважати, що група осіб у складі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та невстановлених досудовим розслідуванням осіб, використовуючи веб-ресурс у мережі Інтернет за посиланнями «https://365cash.co» здійснюють адміністрування веб ресурсу (онлайн обмінників) та ведуть господарську діяльність із надання послуг щодо обміну електронних грошей різних платіжних систем та утримуючи комісію у якості винагороди за надані послуги, не маючи відповідної ліцензії від Національного банку України.

30.08.2023 прокурор першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки України Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про арешт майна, в рамках кримінального провадження № 0001179.

В обґрунтування поданого клопотання сторони обвинувачення зазначила, що з метою попередження незаконного відчуження майна чи інших негативних наслідків, які можуть перешкодити проведенню всебічного та повного досудового розслідування, зважаючи на те, що в даному випадку обмеження права власності є розумним і співрозмірним завданням кримінального провадження, сторона обвинувачення вважає за необхідне накладення арешту на веб-ресурси із доменним іменем: « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який використовувався для учинення кримінального правопорушення та які є знаряддям його вчиненням.

30.08.2023 ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва вказане клопотання прокурора задоволено та накладено арешт на доменне ім`я веб-ресурсу: https://365cash.co/ та зобов`язано інтернет-провайдерів і хостінгові компанії, згідно переліку вказаного у клопотанні прокурора, закрити до них доступ користувачів мережі Інтернет на території України та унеможливити використання у будь - який спосіб, у тому числі їх змінити та/або видалити.

Оскільки ухвалу слідчого судді оскаржено лише представниками ТОВ «Маклаут-Інвест» - директором ОСОБА_6 , ПрАТ «Київстар» - адвокатом ОСОБА_7 в частині накладення арешту на доменне ім`я веб-ресурсу: https://365cash.co/ та зобов`язання інтернет-провайдерів і хостінгові компанії, у тому числі: ПрАТ «Київстар» (, адреса: м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 53); ТОВ «Маклаут-Інвест» ( м. Черкаси, вул. Сержанта Жужоми, буд. 7, кв. 70), закрити до них доступ користувачів мережі Інтернет на території України та унеможливити використання у будь - який спосіб, у тому числі їх змінити та/або видалити, тому колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає ухвалу слідчого судді в межах апеляційних скарг, а щодо іншого майна, на яке накладено арешт вказаною ухвалою слідчого судді, то в цій частині питання законності та обґрунтованості накладення арешту на майно колегією суддів не вирішується.

Задовольняючи вказане клопотання, слідчий суддя виходив з того, що є передбачені кримінальним процесуальним законом підстави для накладення арешту на майно з метою забезпечення збереження речових доказів.

З таким висновком колегія суддів погодитись не може, з огляду на наступне.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК Українита судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У своїх висновках Європейський Суд з прав людини неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах, «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

У відповідності до ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора, може бути виконано завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

З матеріалів судового провадження вбачається, що прокурором під час звернення із вищевказаним клопотанням та слідчим суддею під час його розгляду не в повній мірі дотримані вимоги вищевказаних норм КПК Українита Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК Україниарештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи при наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 98 КПК України,речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відтак, колегія суддів звертає увагу, що слідчим суддею, при вирішенні питання про арешт майна, вказаного у клопотанні, у порушення вимог п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 173 КПК України, належним чином не обґрунтовано в ухвалі мету та правову підставу для такого арешту, а лише формально зазначено перелік норм кримінального процесуального закону, які регулюють порядок накладення арешту на майно з підстав збереження речових доказів.

Не зважаючи на те, що постановою старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України від 28.08.2023 визнано речовим доказом веб-ресурс у мережі Інтернет, прокурором у клопотанні не доведено таку мету арешту арешту доменного імені веб-ресурсу, як збереження речових доказів, оскільки веб-ресурси, та майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів при їх використанні, у розумінні ст. 98 КПК Українине є матеріальними об`єктами, а тому не відповідають критеріям речових доказів у кримінальному провадженні.

Разом з цим, постанова слідчого про визнання вказаного майна речовим доказом не містить належного обґрунтування за яким із критеріїв ч. 1 ст. 98 КПК України, такий веб-ресурс визнано речовим доказом.

Крім того, у відповідності до ч. 4 ст. 173 КПК України, у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Вказаних вимог слідчим суддею не дотримано.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що прокурором не було доведено необхідність накладення арешту на вищевказаний веб-ресурс та зобов`язання інтернет-провайдерів і хостінгові компанії,вчинення щодо нього певних дій з метою збереження речових доказів, не вказано, у який спосіб та для з`ясування яких обставин, що мають значення у даному кримінальному провадженні можливе його використання та припинення до нього доступу.

Прокурор та слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення ст. ст. 171, 173 КПК України, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для апелянтів.

Крім того, можливість накладення арешту із забороною доступу до доменного ім`я веб-ресурсів не передбачена приписами ст. 170 КПК України.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про неповноту та однобічність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню в частині накладення арешту на доменне ім`я веб-ресурсу: https://365cash.co/ шляхом зобов`язання інтернет-провайдерів ПрАТ «Київстар» (, адреса: м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 53); ТОВ «Маклаут-Інвест» ( м. Черкаси, вул. Сержанта Жужоми, буд. 7, кв. 70), закрити до нього доступ користувачів мережі Інтернет на території України та унеможливити використання у будь - який спосіб, у тому числі їх змінити та/або видалити, як незаконна, а апеляційні скарги представників ТОВ «Маклаут-Інвест» - директора ОСОБА_6 , ПрАТ «Київстар» - адвоката ОСОБА_7 , задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволені клопотання прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки України Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 про арешт майна, в рамках кримінального провадження № 0001179, а саме накладення арешту на доменне ім`я веб-ресурсу: https://365cash.co/ шляхом зобов`язання ПрАТ «Київстар» (, адреса: м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 53); ТОВ «Маклаут-Інвест» ( м. Черкаси, вул. Сержанта Жужоми, буд. 7, кв. 70), закрити до нього доступ користувачів мережі Інтернет на території України та унеможливити використання у будь-який спосіб, у тому числі їх змінити та/або видалити.

Керуючись ст.ст. 170-173, 307, 309, 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційніскарги представників ТОВ «Маклаут-Інвест» - директора ОСОБА_6 , ПрАТ «Київстар» - адвоката ОСОБА_7 ,- задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 30 серпня 2023 року, в частинні задоволення клопотання прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки України Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 про арешт майна, в рамках кримінального провадження № 0001179 та накладення арешту на доменне ім`я веб-ресурсу: https://365cash.co/ шляхом зобов`язання ПрАТ «Київстар» (, адреса: м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 53); ТОВ «Маклаут-Інвест» ( м. Черкаси, вул. Сержанта Жужоми, буд. 7, кв. 70), закрити до ньогодоступ користувачів мережі Інтернет на території України та унеможливити використання у будь-який спосіб, у тому числі їх змінити та/або видалити, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволені клопотання прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки України Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 про арешт майна, в рамках кримінального провадження № 0001179, а саменакладення арешту на доменне ім`я веб-ресурсу: https://365cash.co/ шляхом зобов`язання ПрАТ «Київстар» (, адреса: м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 53); ТОВ «Маклаут-Інвест» ( м. Черкаси, вул. Сержанта Жужоми, буд. 7, кв. 70), закрити до ньогодоступ користувачів мережі Інтернет на території України та унеможливити використання у будь-який спосіб, у тому числі їх змінити та/або видалити, - відмовити.

В решті ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 30 серпня 2023 року залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4