У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 червня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000895 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 березня 2023 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт .Веселинове Миколаївської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, військовозобов`язаного, на момент інкримінованих йому кримінальних правопорушень був солдатом військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України по мобілізації, одруженого, на утриманні дітей не має, зареєстрований за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України, після зміни прокурором обвинувачення в порядку статті 338 КПК України за обвинувальним актом погодженим 27 лютого 2023 року з Першим заступником керівника Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

захисник ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції з Веселинівського районного суду Миколаївської області)

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання. Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить нового злочину з покладенням обов`язків передбачених п.1,2 ч.1 ст.76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за пред`явленим йому обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Процесуальні витрати на залучення експертів, які документально підтверджені в судовому засіданні, стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави, 220 (двісті двадцять) гривень за проведення судової товарознавчої експертизи №3160/22 від 03 листопада 2022 року, 240 (двісті сорок) гривень за проведення судової товарознавчої експертизи №3139/22 від 02 листопада 2022 року, всього: 460 (чотириста шістдесят) гривень. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник не оспорюючи фактично встановлених під час судового розгляду обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України вважає оскаржуваний вирок незаконним та необґрунтованим, оскільки призначене ОСОБА_6 покарання за своєю мірою є занадто суворою і не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та даним про особу обвинуваченого.

Пояснює, що в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в інкримінованих йому діяннях, а саме за ч.4 ст.185 КК України визнав повністю. Під час проведення досудового слідства та розгляду справи в суді ОСОБА_6 надавав послідовні та правдиві показання, активно приймав участь у слідчих діях, чим сприяв розкриттю злочину. Крім цього повністю визнавав свою вину у вчинені кримінальних правопорушень, звертався з вибаченнями до потерпілих та жалкував про вчинене. На думку сторони захисту, така поведінка обвинуваченого свідчить, що він розкаявся у вчиненому та активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень.

Крім того під час судового розгляду справи було з`ясовано, що обвинувачений ОСОБА_6 добровільно відшкодував спричинені матеріальні збитки, шляхом активної співпраці з працівниками поліції, що допомогло поверненню викрадених речей, а також викупом їх із ломбарду за власний кошт. Потерпілі під час судового засідання повідомили, що претензій матеріального та морального характеру не мають, в зв`язку з чим цивільні позови не заявляли. Зауважує, що суд не взяв до уваги та не врахував в якості обставини, яка пом`якшує покарання - добровільне відшкодування завданого збитку.

Вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 необхідно врахувати дані про особу підсудного, а саме те, що він не перебуває на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра, раніше судимий, має зареєстроване постійне місце проживання за яким характеризується посередньо, одружений, має на утриманні та вихованні неповнолітню дитину дружини. Крім того на даний час мобілізований та рахується солдатом військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України та під час судового засідання висловлював бажання продовжити службу в ЗСУ, оскільки має декілька військових спеціальностей та твердий намір боронити Україну від нападу російських агресорів.

Не погоджується апелянт з обтяжуючою обставиною визнаною судом, як рецидив злочинів. Зазначає, що рецидив ототожнюється із повторністю, а дана обставина є кваліфікуючою ознакою відповідно до пред`явленого обвинувачення. Відповідно до роз`яснень п.4 постанови пленуму ВСУ №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» якщо якась із обставин, наведених у ч.1 ст.66, ч.1 ст.67 КК, передбачена в статгі Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз ураховувати її як пом`якшуючу або обтяжуючу покарання обставину.

З врахуванням характеру та ступеня тяжкості вчинених злочинів, наявністю кількох пом`якшуючих обставин та відсутність обтяжуючих обставин, з урахуванням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 вважає, що виправлення та перевиховання останнього можливо в умовах без ізоляції від суспільства, а саме на підставі ст.75 КК України, із звільненням від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки та покладенням обов`язків передбачених п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом встановлено та визнано доведеним, що 11 жовтня 2022 року, в період дії воєнного стану на території України, в нічний час доби, в селі Мартинівське Вознесенського району Миколаївської області, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи раніше обізнаним, що в країні оголошено воєнний стан, перебував на законних підставах на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , в гостях у ОСОБА_8 ,, який на той час користувався частиною житлового будинку, власником якого є потерпіла ОСОБА_9 , з її дозволу. В цей час у обвинуваченого ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_6 дочекався доки користувач житлового будинку ОСОБА_8 заснув. Після цього обвинувачений ОСОБА_6 впевнився, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження міжкімнатних пластикових дверей, проник в приміщення житлової кімнати, котра була зачинена та доступу у користувача житлового будинку ОСОБА_8 до неї не було, звідки таємно викрав плазмовий телевізор марки «Bravis» моделі: LED 32 D5000 Smart + T2 black, діагональ 32 дюйми, вартістю 4000 гривень, який належав потерпілій ОСОБА_9 . В подальшому, з викраденим майном, обвинувачений ОСОБА_6 залишив територію вищевказаного домоволодіння та розпорядився викраденим плазмовим телевізором на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 4000 гривень.

Крім того, в період часу з 11 жовтня 2022 року по 18 жовтня 2022 року, в один із цих днів у вечірній час доби, більш точний час в ході досудового розслідування та судового слідства не встановлено, в смт Веселинове Вознесенського району Миколаївської області, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи раніше обізнаним, що в країні оголошено воєнний стан, перебував на законних підставах з дозволу потерпілого ОСОБА_10 в приміщенні належної йому квартири за адресою: АДРЕСА_3 . В цей час у обвинуваченого ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_6 , дочекався доки потерпілий ОСОБА_10 заснув. Після цього обвинувачений ОСОБА_6 впевнився, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з приміщення вищевказаної квартири, таємно викрав мобільний телефон марки «Nokia X2 02» вартістю 500 гривень з сім картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 135 гривень та зарядний пристрій моделі «Nokia AC 3E» вартістю 93 гривні 60 копійок, які належали потерпілому ОСОБА_10 . Після здійснення крадіжки обвинувачений ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 728 гривень 60 копійок.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 , за фактом таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 , судом кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України, як крадіжка, вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, вчинена в умовах воєнного стану.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 , за фактом таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 , судом кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України, як крадіжка, вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені вказаних кримінальних правопорушень.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення кримінального праворорушення обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст. 185 КК України є правильною і апелянтом не оспорюється. А тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом дотримано зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 .

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому вид та міру покарання врахував обставини вчинених кримінальних правопорушень, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами Особливої частини КК України розділу VІ та є кримінальним правопорушенням проти власності, данні про особу обвинуваченого, який має професійну технічну освіту, на теперішній час є військовозобов`язаним, а на момент інкримінованих йому кримінальних правопорушень був солдатом військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України по мобілізації, він є одруженим і не має на утриманні дітей, посередньо характеризується за місцем військової служби та місцем проживання, не перебуває на диспансерних обліках лікарів психіатрів та наркологів комунальних медичних закладів Миколаївської області, має дві непогашені судимості. Обставиною, яка відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченим, суд визнав щире каяття. Обставиною, яка обтяжує покарання, судом визнано рецидив злочинів.

Наведені дані про особу та призначення судом першої інстанції за ч. 4 ст. 185 КК України покарання в межах санкції даної статті у виді позбавлення волі, також вчинення обвинуваченим тяжкого злочину дають підстави вважати, що покарання, судом першої інстанції призначено обвинуваченому з урахуванням вимог ч. 1 ст. 65 КК України, є справедливим за своїм видом та розміром, відповідає меті покарання, визначеній в ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Згідно положенням ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді обмеження волі, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 1 пункту 3 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (статті 12 КК України), а також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Враховуючи наведене, застосування закріплених у ст. 75 КК України правил допустиме за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.

Судом першої інстанції враховано, що обвинувачений вчинив тяжкі злочини, дані про особу обвинуваченого, наявність двох непогашених судимостей за вчинення тяжких кримінальних правопорушень, за які обвинувачений ОСОБА_6 за сукупністю вироків відбував покарання в місцях позбавлення волі, та знову вчинив два тяжких злочини, після відбуття покарання та звільнення з місця позбавлення волі. Судом першої інстанції також враховано наявність пом`якшуючої покарання обставини щире каяття.

Врахувавши фактичні обставини вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та відомостей, що характеризують його особу, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про не можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання.

Крім того, суд врахував висновок органу пробації, відповідно до якого, беручи до увагу інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, а також високу ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення, орган пробації вважав, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства. На думку органу пробації, виконання покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у громаді можливе лише у винятковому порядку, за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, проведення індивідуально профілактичної роботи, участь у соціально виховних заходах, здійснення нагляду за поведінкою обвинуваченого ОСОБА_6

Посилання в апеляційній скарзі на те, що суд не повно дослідив дані про особу обвинуваченого, апеляційний суд вважає неприйнятним, оскільки вказані в апеляційній скарзі доводи були досліджені та проаналізовані судом при призначенні покарання обвинуваченому, зокрема й дані про його особу, стан, вік, поведінку, склад сім`ї, матеріальний стан тощо.

Інших обставин, пом`якшуючих покарання або позитивно характеризуючих особу обвинуваченого, які б не були предметом розгляду та аналізу суду першої інстанції, апеляційна скарга не містить.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст. ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість, апеляційний суд не вбачає.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає слушним зауваження захисника про безпідставне визнання обставиною, що обтяжує покарання «рецидив злочину».

Так, суд правильно визначивши наявність кваліфікуючої ознаки «повторність», проте безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання «рецидив злочину», що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 раніше засуджувався за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 КК України, і це стало підставою для кваліфікації його дій, як повторність вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, а тому не може бути врахована як обтяжуюча покарання обставина.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що суд неправильно визначив обставину, що обтяжують покарання та неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, за такого вирок суду підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, а апеляційна скарга захисника частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 413, 418, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 березня 2023 року, стосовно ОСОБА_6 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку, посилання на обставину, що обтяжує покарання «рецидив злочину».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: