КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

22 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000832, № 0001244 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Бориспільської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_5 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 листопада 2022 року, ухвалений щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ, Донецької області, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз 11.09.2018 року вироком Краматорського міського суду Донецької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 5 місяців позбавлення волі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9

та обвинуваченого - ОСОБА_6 , який брав участь в судовому засіданні в режимі відео конференції з БУ «Київський слідчий ізолятор»,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 листопада 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України та засуджено до покарання:

за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

за ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд визначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

В порядку ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_6 зараховано в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення в період з 16.08.2022 року по 20.11.2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Цим же вироком судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, 25.06.2022 близько 22 год. 00 хв. у ОСОБА_6 , який перебував поруч з гаражним приміщенням № НОМЕР_1 , що розташоване в гаражному кооперативі за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Михайла Калмикова (колишня назва - Тельмана), 25, виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном.

У цей же час, ОСОБА_6 , в умовах воєнного стану, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення майна, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, відбив навісний замок на дверях та проник до гаражного приміщення, що розташоване за вищевказаною адресою, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, віднайшов та в подальшому викрав належну ОСОБА_10 фарбу білого кольору для високоякісного оздоблення стель та стін «AURA Lux Pro 3» ємністю 2,5 л.

Після чого ОСОБА_6 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 607 грн.

26.06.2022 близько 22 год. 00 хв. у ОСОБА_6 , який знову перебував поруч з гаражним приміщенням № НОМЕР_1 , що розташоване в гаражному кооперативі за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Михайла Калмикова (колишня назва - Тельмана), 25, виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном.

У цей же час, ОСОБА_6 , в умовах воєнного стану, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення майна, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, проник через незачинені двері до гаражного приміщення, що розташоване за вищевказаною адресою, та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, віднайшов та забрав з собою належну ОСОБА_10 фарбу білого кольору для високоякісного оздоблення стель та стін «AURA Lux Pro 3» ємністю 2,5 л.

Після чого ОСОБА_6 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 607 грн.

За аналогічних обставин, ОСОБА_6 викрав із наведеного вище гаражного приміщення № НОМЕР_1 по одній банці фарби білого кольору для високоякісного оздоблення стель та стін «AURA Lux Pro 3» ємністю 2,5 л. відповідно 27, 28, 29, 30 червня, 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 10, 11, 12, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31 липня, 01, 02, 03, 04, 05, 07, 08, 09, 10 та 11 серпня 2022 року, спричинивши, кожного разу, потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 607 грн.

Крім того, 17.07.2022 о 18 год. 48 хв., в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, прибув до торгового залу магазину «Фора № 197» ТОВ «ФОРА» (), який розташований за адресою: Київська обл., м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 90, разом зі своїм знайомим ОСОБА_11 .

Того ж дня, близько 18 год. 50 хв., знаходячись у торговому залі магазину «Фора № 197» ТОВ «ФОРА», розташованому за вищевказаною адресою, ОСОБА_11 взяв з полиці алкогольний напій Бренді «Iverioni 5*» вартістю 239 гривень та передав ОСОБА_6 , який реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, приховуючи свій злочинний намір від ОСОБА_11 , поклав даний алкогольний напій у середину своєї спортивної кофти. Після цього ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, не розрахувавшись за вказаний товар, пішов повз кас у напрямку виходу з магазину «ФОРА № 197».

Під час вчинення крадіжки ОСОБА_6 був помічений охоронником магазину ОСОБА_12 , який виявив злочинні дії останнього та наказав повернути викрадене майно. Проте, ОСОБА_6 , незважаючи на те, що він був викритий у вчиненні злочину сторонніми особами та усвідомлюючи те, що його дії мають відкритий характер, з метою утримання викраденого майна, керуючись раптово виниклим наміром на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, вибіг з магазину, відкрито викравши алкогольний напій Бренді «Iverioni 5*».

Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «ФОРА» майнову шкоду на загальну суму 239 гривень.

Крім того, встановлено, що в умовах воєнного стану, 23.07.2022 близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебував за місцем мешкання ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_2 , де з останнім розпивали спиртні напої. Приблизно о 19 год. ОСОБА_13 після вжиття спиртних напоїв заснув. ОСОБА_6 , маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав телевізор марки «Mistery MTV-3230 HST2» діагональ 32 дюйма, вартістю 4100 гривень, та мобільний телефон марки iPhone-5, вартістю 1290 гривень, що належать ОСОБА_13 .

Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 5390 гривень.

Крім того, встановлено, що в умовах воєнного стану, 30.07.2022 близько 21 год. 15 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у торговому залі магазину «Фора № 197» ТОВ «ФОРА» (), який розташований за адресою: Київська обл., м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 90, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, дістав з полиць продукти харчування, а саме упаковку чаю чорного Richard Royal Ceylon, вартістю 42 гривні 59 копійок, качалку ковбаси Алан Молочна п/а в/г вагою 400 г, вартістю 90 гривень 99 копійок, буханку хліба Монастирського, вартістю 27 гривень 90 копійок, спинку курчат-бройлерів М'ясовита, вартістю 148 гривень 32 копійки, які поклав у свій поліетиленовий пакет. Після цього, ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, не розрахувавшись за вказаний товар, пішов повз кас у напрямку виходу з магазину «ФОРА № 197».

Під час вчинення крадіжки ОСОБА_6 був помічений охоронником магазину ОСОБА_12 , який виявив злочинні дії останнього та наказав повернути викрадене майно. Проте ОСОБА_6 , незважаючи на те, що він був викритий у вчиненні злочину сторонніми особами та усвідомлюючи те, що його дії мають відкритий характер, з метою утримання викраденого майна, керуючись раптово виниклим наміром на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, вибіг з магазину, відкрито викравши вказані продукти харчування.

Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «ФОРА» майнову шкоду на загальну суму 309 гривень 80 копійок.

Не погоджуючись із зазначеними судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Бориспільської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 . Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 засудити за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

Виключити з інкримінованого ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 4 ст. 186, ч. 4 ст. 185 України кваліфікуючі ознаки «вчинене у великих розмірах» та «в умовах надзвичайного стану». В іншій частині вирок залишити без змін.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, апелянт вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості і неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність - ст. 69 КК України.

Зокрема, як зазначає прокурор у поданійскарзі, призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, не може досягнути мети покарання через невідповідність вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки судом явно порушений принцип індивідуалізації покарання.

На думку прокурора, суд першої інстанції мотивуючи підстави застосування до обвинуваченого ст. 69 КК України, належним чином не врахував фактичних обставин кримінального провадження, а саме те, що ОСОБА_6 вчинив інкримінований злочин в умовах воєнного стану, одразу після відбуття покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком, не відшкодував потерпілим завдану злочинами шкоду, та має негативну характеристику.

Крім цього, прокурор просить звернути увагу на те, що судом при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_6 неправильно застосовано ч. 1 ст. 69 КК України та призначено покарання нижче найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 186 КК України, що не сприяє досягненню цілей, визначених ст. 65 КК України.

Також, апелянт вказує, що висновки суду викладені у вироку про наявність в злочинних діях ОСОБА_6 таких кваліфікуючих ознаках як «вчинене у великих розмірах» та « в умовах надзвичайного стану», не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються доказами дослідженими в судовому засіданні.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженніне підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна у великих розмірах, вчиненому повторно в умовах воєнного стану, а також у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно в умовах воєнного стану, тобто у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених відповідно ч. 4 ст. 185 та ч. 4 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі прокурором, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_6 ,не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, характер суспільної небезпеки скоєного ним, вартість завданих ним збитків, завдані моральні страждання та матеріальну шкоду, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що, відповідно до ст. 66 КК України, пом'якшують покарання ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття та сприяння органу досудового слідства в розкритті злочину.

Обставиною, що, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , суд визнав вчинення злочину за ч. 4 ст. 185 КК України в стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, проаналізувавши дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції звернув увагу на те, що останній раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, без постійного місця проживання, не одружений, не працюючий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога за місцем проживання та реєстрації не перебуває, згідно долучених до матеріалів справи має ряд захворювань.

Указані обставини потребують додаткового врахування при призначенні покарання обвинуваченому, оскільки, на думку суду, мають істотне значення для оцінки особистості останнього та його відношення до скоєного, а також для визначення виду покарання.

Зважаючи на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням положень ст. 69 цього Кодексу.

При цьому, обґрунтовуючи наявність підстав для призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 186 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаної вище норми закону, суд першої інстанції послався у вироку не тільки на зміст положень ч. 1 ст. 69 цього Кодексу, які надають суду право призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, а й на наявність для цього відповідних підстав.

Зокрема, крім наявності кількох обставин, які були визнані такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 4 ст. 186 КК України, відсутності обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого за цим обвинуваченням, суд першої інстанції врахував дані про особу винного та його відношення до скоєного, в тому числі стан здоров`я обвинуваченого, відсутність будь-яких тяжких/нетяжких наслідків, та вчинення злочинів зважаючи на тяжке матеріальне становище, а тому визнав за можливе призначити обвинуваченому більш м`яке покарання, ніж передбачене санкцією ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, а саме у вигляді позбавлення волі строком на 5 років і 1 місяць.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, як за кожне кримінальне правопорушення окремо, в тому числі за ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, так і остаточне покарання, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам ст.ст. 50, 65, 69, 70 цього Кодексу, а тому, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, не вбачає законних підстав для скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання та ухвалення щодо ОСОБА_6 , оскільки вказана апеляційна скарга не містить ґрунтовних підстав для прийняття такого рішення, в тому числі через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м'якість.

Відповідно до вимог, передбачених ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Незважаючи на вимоги вказаної норми кримінального процесуального закону, доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні не містять достатніх підстав для висновку про те, що покарання, призначене ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі строком на п`ять років і один місяць, а також остаточне покарання, визначене йому за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, на вказаний вище строк, за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість, навіть з урахуванням тих обставин, що обвинувачений, як зазначається в апеляційній скарзі прокурора, вчинив інкримінований злочин в умовах воєнного стану, одразу після відбуття покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком, не відшкодував потерпілим завдану злочинами шкоду та має негативну характеристику.

Це стосується і доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 1 ст. 69 КК України, оскільки прокурор не навів належного обґрунтування на підтвердження того, що вказана норма матеріального закону не підлягала застосуванню або застосована без наявності достатніх для цього підстав.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виключення з інкримінованого ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 4 ст. 185 та ч. 4 ст. 186 України таких кваліфікуючих ознак як «вчинене у великих розмірах» та «в умовах надзвичайного стану», то колегія суддів вважає їх такими, що не можуть предметом апеляційного розгляду, оскільки відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, колегія суддів дійшла висновку про відсутність достатніх правових підстав для скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним прийняти рішення, яким вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 листопада 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Бориспільської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_5 на цей вирок - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Бориспільської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_5 залишити без задоволення, авирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 листопада 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 359/7250/22

Номер провадження : 11-кп/824/1963/2023

Категорія: ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_14

Доповідач - суддя ОСОБА_1