Справа № 442/3912/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/787/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 10 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Самбір Львівської області, українця, громадянина України, одруженого, пенсіонера, не військовозобов`язаного, зареєстрованого та проживаючого на АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.190 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_8

захисника - адвоката ОСОБА_9

потерпілого - ОСОБА_10

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_11

в с т а н о в и л а:

вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 10.06.2021 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді одного року обмеження волі. На підставі ст.49 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.1 ст.190 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Також зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на один рік з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на його користь 54180 гривень майнової шкоди.

Вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 у невстановлений слідством точний час та день на початку березня 2016 року, перебуваючи у приміщенні редакції газети «Нові горизонти» на вул.Трускавецькій, 64/1 м.Дрогобича Львівської області, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом обману, заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 2000 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 01.03.2016 року становлять 54180 гривень, які потерпілий передав ОСОБА_7 як передоплату для купівлі сонячних батарей, однак, останній наміру повертати кошти та сонячні батареї не мав, чим завдав ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_7 у невстановлений слідством точний час та день, в період з квітня до травня 2017 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з подвір`я будинку АДРЕСА_2 майно ОСОБА_10 , а саме: мережевий сонячний інвертор марки «Huawei Sun 2000-23 KTL» вартістю 88380 гривень, що згідно п. 2 примітки до ст. 185 КК України перевищує 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на момент вчинення злочину, чим завдав потерпілому майнову шкоду у значному розмірі на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор та обвинувачений ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи вину та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.190 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень. На підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на один рік з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

На підтримання своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що ОСОБА_7 є особою пенсійного віку, а тому в силу ч.3 ст.61 КК України останньому не може бути призначено покарання у виді обмеження волі за вчинений злочин, передбачений ч.1 ст.190 КК України

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та постановити ухвалу, якою кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

На підтримання своїх апеляційних вимог обвинувачений ОСОБА_7 покликається на те, що вирок суду першої інстанції ґрунтується на припущеннях щодо факту крадіжки мережевого сонячного інвертора «Huawei Sun 2000-23 KTL», а не на дійсних фактах, судом не було допитано свідка ОСОБА_12 , не досліджено питання вартості сонячного інвертора.

Окрім цього, обвинувачений зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_10 є власником мережевого сонячного інвертора «Huawei Sun 2000-23 KTL» та здійснював його ввезення з Німеччини на територію України разом з ОСОБА_13 .. Також обвинувачений ОСОБА_7 вважає незаконною ухвалу слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28.12.2017 року про проведення обшуку та сам проведений обшук гаражного боксу № НОМЕР_1 ряд НОМЕР_2 за адресою АДРЕСА_3 , де були вилучено два інвертори «Huawei Sun 2000-23 KTL» та «Форт FX - 60», а також похідні слідчі та процесуальні дії органу досудового розслідування. Крім цього, обвинувачений вказує, що свідок ОСОБА_14 є сином ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_13 є давніми друзями потерпілого, а тому на його переконання оговорили його, зі свідками ОСОБА_16 та ОСОБА_12 взагалі не був знайомий, стверджує, що жодних коштів від ОСОБА_10 не отримував, обладнання закуповував за власні кошти, також вказує, що в нього з ОСОБА_10 не було договорів про спільну діяльність, однак ними було створено ТзОВ «Карпати-Еко 2015».

Звертає увагу на те, що між ним та потерпілим були цивільно-правові відносини з чого слідують їхні спільні дії по виготовленню та монтажу обладнання.

У судовому засіданні у суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, і просив таку задоволити. Заперечив апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 .

Адвокат ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечив апеляційну скаргу прокурора.

Потерпілий ОСОБА_10 та його представник - адвокат ОСОБА_11 заперечили апеляційні вимоги обвинуваченого та прокурора, з огляду на безпідставність таких, та просили залишити без змін оскаржуваний вирок суду.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційних скарг, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, встановила таке.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 10 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 не відповідає наведеним вимогам закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме у повторному таємному викраденні чужого майна (крадіжці), що завдало значної шкоди потерпілому та за ч.1 ст.190 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом обману, тобто шахрайстві.

Статтею 190 КК України визначено, що шахрайством є заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман як злочинний спосіб може полягати у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей (активний обман) та/або приховуванні певних обставин, якщо в особи є обов`язок повідомити про них (пасивний обман). Обман при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Тому умовою визнання обману ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно. З суб`єктивної ж сторони шахрайство характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Як вбачається з пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 наданих ним у судовому засіданні першої інстанції та відображених у вироку, останній своєї вини у пред`явленому обвинуваченні не визнав та серед іншого пояснив, що між ним та потерпілим ОСОБА_10 була домовленість про встановлення останнім енергозберігаючої системи на території домоволодіння у с. Жданівці. Він почав за власні кошти виконувати певні роботи: встановив три вітряка, три гідрогенератора, один з яких ОСОБА_10 спалив з власної неграмотності. Після цього між ними почались конфлікти, під час яких ОСОБА_10 висловлював йому погрози. Він змушений був звернутися з відповідною заявою в поліцію. Зазначив, що жодних коштів у ОСОБА_10 не брав. На початку березня 2016 року в м.Дрогобичі його не було, оскільки з 15.02.2016 по 05.04.2016 він перебував у м.Миколаївка Донецької області, куди поїхав автомобілем. Працівників туди з собою він не брав, так як виконував там роботи самостійно. Будь-яких фото- чи відеозйомки у м.Миколаївці, де проектував гідроелектростанцію, він не проводив. Повернувшись із Донеччини, він припинив співпрацю з ОСОБА_10 . Крадіжки він теж не вчиняв, оскільки ніяких інверторів у Жданівці не було. Згадані роботи він розпочав у 2015 році, а завершив у зв`язку із виниклим конфліктом між ним та потерпілим. Він і організовував виконання робіт, і особисто їх виконував. Крім цього, ОСОБА_10 ще наймав якихось робітників. З ОСОБА_17 він не знайомий, тож йому невідомо чи такий виконував якісь роботи у Жданівці. Він особисто виконував зварювальні роботи у тому числі, хоча і не має відповідної освіти. По завершенні усіх робіт, він з ОСОБА_18 та ОСОБА_19 планували підрахувати усі витрати і розподілити їх між собою. Суду надав фіскальні чеки на придбані товари за 2014 рік, оскільки ще до знайомства з ОСОБА_10 мав намір втілити свої задуми щодо отримання енергії за допомогою природних ресурсів, а тому завчасно придбавав необхідне приладдя. Не виключає того, що надав чеки за придбані матеріали для робіт в Миколаївці. Сонячні батареї не встановлювались, оскільки це потребувало значних затрат. Крім цього, була необхідність встановити від шести до десяти акумуляторів, що теж потребувало чималих коштів. Тому вирішили відкласти такі роботи.

Тобто, обвинувачений викладаючи свою версію подій, зазначав, що між ним та потерпілим була домовленість про встановлення останнім енергозберігаючої системи на території домоволодіння у с. Жданівці, які він в межах спільної домовленості на території домоволодіння потерпілого почав виконувати певні зобов`язання, у тому числі за власні кошти. У подальшому між ними виник конфлікт, а роботи були припинені.

Водночас, відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, слід виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання - не виконувати. Розмежування кримінально-караного злочину від цивільно-правової угоди слід проводити не по тому, як оформлені укладені між сторонами договори, а по тому, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати, мова йде про шахрайство.

Отже, суд першої інстанції під час розгляду справи мав з`ясувати, чи мав на меті ОСОБА_7 , отримуючи від потерпілого 2000 доларів США, привласнити ці гроші, а взяті на себе зобов`язання не виконувати.

Такі пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , які викладені у вироку та які наведені в апеляційній скарзі потребували ретельної перевірки та аналізу для усунення обґрунтованих сумнівів і вирішення питання щодо правильності кваліфікації судом дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 190 КК України, чого зроблено не було.

Колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції взагалі не зробив висновків з приводу кримінально-правової кваліфікації дій ОСОБА_7 , а лише формально зазначив, що кваліфікація дій за ч.1 ст.190 КК України є правильною.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, під час розгляду справи судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, що унеможливило прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі, і що у свою чергу у відповідності до вимог ст. 415 КПК України є підставою для скасування такого рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. За таких обставин подані апеляційні скарги підлягають до задоволення частково, а вирок скасуванню.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому апеляційні доводи прокурора та обвинуваченого щодо доведеності винуватості у вчиненні інкримінованих йому дій підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задоволити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 10 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч.1 ст.190 КК України у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення і оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді