Дата документу 17.05.2023 Справа № 331/3933/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 331/3933/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/741/23 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянула 17 травня 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 23 січня 2023 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Запоріжжя, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

та ОСОБА_8 , вирок відносно якого не оскаржується.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

29 липня 2019 року приблизно о 16 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила корисливе кримінальне правопорушення, знаходячись у торговому залі магазину «Спортмастер», що розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 146, вступив у злочинну змову з ОСОБА_8 , направлену на таємне викрадення майна магазину.

Далі, 29 липня 2019 року, приблизно о 16 годині 20 хвилин, згідно попередньої змови з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , діючи повторно, а ОСОБА_8 вперше, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись у приміщені магазину «Спортмастер», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 146, переконавшись в тому, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою стороннього предмету пошкодив магнітні сигнальні кліпси, які були розташовані на майні, що належить магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а саме: кросівки чоловічі для бігу «Trail Glove 5», код товару 5026111Н, сірого кольору р.11, в кількості 1 пари, вартістю 1439 грн. 20 коп., за одиницю товару; кросівки чоловічі для бігу «Puma Men`s» код товару 1911111-09, р.9.5 в кількості 1 пари, вартістю 1599 грн. 20 коп. за одиницю товару; сандалі чоловічі «Riptide II Sandal», код товару , чорного кольору р.10, в кількості 1 пари, вартістю 1839 грн. 20 коп., за одиницю товару.

В подальшому, ОСОБА_7 взяв одну пару кросівок та поклав до рюкзака ОСОБА_8 , який перебував поруч та спостерігав за діями останнього, а інші дві пари взуття ОСОБА_8 власноруч сховав до свого рюкзака, поки ОСОБА_7 у цей час спостерігав за тим, щоб їх ніхто не побачив. Виконавши всі дії, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 пішли з вищевказаного магазину, не оплачуючи товар, чим спричинили ТОВ «Спортмастер-Україна» матеріальний збиток на загальну суму 4877 грн. 60 коп.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 23 січня 2023 року, зокрема:

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України із врахуванням покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 01.09.2022 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років випробувального терміну не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 :

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Випробувальний термін ухвалено обчислювати з моменту проголошення вироку.

Нагляд за ОСОБА_7 покладено на уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання обвинуваченого.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили ухвалено не обирати.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Під час апеляційного розгляду просить дослідити протоколи пред`явлення особи для впізнання; бухгалтерську довідку щодо вартості викраденого майна; ДВД диск з камер магазину «Спортмастер»; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення. Вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпанням можливості їх отримати.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не звернув уваги і не надав належної оцінки тому, що жоден із свідків обвинувачення не надав безпосередньо суду свої пояснення (покази), а також сам потерпілий жодного разу не з`явився до суду першої інстанції і, будучи попередженим про кримінальну відповідальність, не надав відповідних пояснень, тобто не був допитаний у суді і безпосередньо його покази суд не досліджував, внаслідок чого були істотно порушені права сторони захисту, а інші докази, які сторона обвинувачення представила суду на підтвердження своєї позиції, є недопустимими доказами. Вважає, що відсутність потерпілого у цій справі виключає склад злочину.

Вказує, що суд не звернув уваги на те, що прокурором не доведена змова групою осіб, а є особистим припущенням обвинувачення і доказів спростування цього в рішенні суд не навів.

Зазначає, що всі протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками складені абсолютно ідентично, слово в слово. Всі свідки начебто зазначили, що впізнають особу за спільними для всіх свідків ознаками загальними рисами обличчя. Жоден із свідків не вказав на будь-яку конкретну особливість, яка допомогла йому впізнати ОСОБА_7 . Також зазначає, що протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участі свідків та потерпілого слід визнати недопустимими, як такі, що отримані з порушенням вимог ст. 228 КПК України, оскільки слідчий не зазначив причини, які стали наслідком проведення такої слідчої дії у відсутності обвинуваченого, на підставі фотознімків. Зміст вказаних протоколів не відображає прикмет та опису зовнішнього вигляду, за якими потерпілий та свідки мали намір впізнати особу. Так, при описанні ознак, за сукупністю яких потерпілий та свідки впізнали ОСОБА_7 , зазначено загальні риси обличчя. Таке формулювання не відображає індивідуальних ознак особи, носить загальний характер.

Також вказує, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснено неуповноваженою особою, оскільки матеріали справи не містять постанови керівника органу досудового розслідування про призначення слідчого для здійснення досудового розслідування чи іншого процесуального документу, який би уповноважував слідчого на здійснення такого розслідування. З огляду на це, вважає, що отримані у кримінальному провадженні докази є недопустимими. Суд не взяв до уваги, що саме по собі ствердження стороною обвинувачення у реєстрі матеріалів кримінального провадження у п. 1 розділу другого про наявність такої постанови в матеріальному світі не означає дійсне існування такої постанови. Суд безпосередньо не дослідив дану постанову внаслідок її відсутності в матеріалах кримінального провадження, у зв`язку із чим у суду були відсутні підстави вважати факт існування такої постанови дійсним.

Таким чином, вважає, що матеріали справи не містять доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , всі докази сторони обвинувачення є недопустимими, не доведено в належний законний спосіб здійснення інкримінованого злочинного діяння саме ОСОБА_7 поза розумним сумнівом, внаслідок чого вирок в цій частині підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі.

Крім того, стверджує, що стороною обвинувачення належним чином не встановлено вартість викраденого майна та відповідно розмір матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, що обґрунтовано ставить під сумнів наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Викрадене майно у справі відсутнє та його ніхто ніколи не бачив. Наявна в матеріалах справи бухгалтерська довідка, складена невідомою у справі особою, без попередження про кримінальну відповідальність, тому є недопустимим доказом, з огляду на норми КПК України. На переконання апелянта, у цьому провадженні відсутні належні та допустимі докази, які б дозволили суду встановити вартість викраденого майна і, як наслідок, констатувати наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінально-караного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Сам факт повернення обвинуваченим майна - куртки, не може давати суду обґрунтованих підстав для засудження його за ст. 185 КК України, так як це не дозволить визначити вартість викраденого та не усуне допущені порушення щодо визначення вартості майна, а тому не є достатнім для встановлення складу кримінального правопорушення у діях ОСОБА_7 .

Вказує, що будь-яким доказом не доведено, що крадіжку вчинив саме обвинувачений ОСОБА_7 . Запис із камери в приміщенні магазину «Спортмастер» не відображає факту крадіжки саме ОСОБА_7 будь-яких речей. Вважає наявний в матеріалах кримінального провадження ДВД диск з камер спостереження магазину недопустимим доказом, оскільки це відео не безпосередньо з камер спостереження магазину, а з монітору комп`ютера та долучений до матеріалів справи потерпілим, який є зацікавленою особою. Таким чином, виходячи з вимог ст. 99 КПК України відеозапис із камер спостереження магазину не є оригінальним.

Додатково зазначає, у разі, якщо прокурор частково визнає апеляційну скаргу на оскаржуваний вирок і буде просити його скасувати і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції, то такі вимоги прокурора не будуть відповідати вимогам чинного КПК України, оскільки в даному випадку відсутня будь-яка з підстав, передбачених ст. 415 КПК України для направлення кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження.

Адвокат ОСОБА_9 в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного. Зазначив, що експертиза відповідно до ст. 242 КПК України проведена не була, довідка про вартість майна не є належним доказом в розумінні закону. По даному кримінальному провадженню відсутні збитки. Послався на відсутність потерпілого та свідків, відсутність викрадених кросівок. Також зазначив, що обвинувачені не впізнали себе на відео.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав думку свого захисника. зазначивши, що він не викрадав речі.

Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав позицію адвоката ОСОБА_9 . Також зазначив, що він не знав, що можна подати апеляційну скаргу.

Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам та доводам апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 Послався на висновок Об`єднаної палати Верховного Суду щодо доказів вартості майна. Зазначив на наявності сукупності доказів, які доводять провину ОСОБА_7 . В матеріалах провадження наявний відеозапис з камер спостереження, який підтверджує винуватість ОСОБА_7 . Щодо недопустимості доказів внаслідок відсутності постанови про призначення групи слідчих, вказав, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції стороною захисту ця обставина під сумнів не ставилася.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, у судове засідання апеляційної інстанції не з`явився. Враховуючи відсутність заперечень з боку обвинуваченого ОСОБА_8 про розгляд провадження за відсутності його захисника, з урахуванням тієї обставини, що вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 учасниками провадження не оскаржується, а також відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України проводить апеляційний розгляд без участі обвинуваченого адвоката ОСОБА_10 .

У судове засідання апеляційної інстанції представник потерпілого ТОВ «Спортмастер Україна» - ОСОБА_11 , будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився, надавши суду клопотання про розгляд провадження без участі представника потерпілого. Враховуючи дані обставини та відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний суд проводить апеляційний розгляд без участі представника потерпілого ТОВ «Спортмастер Україна» - ОСОБА_11 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Судова колегія, з урахуванням положень ч. 3 ст. 404 КПК України, за відсутності жодних підстав для повторного дослідження доказів, не знайшла підстав для задоволення відповідного клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 , викладеного у письмовому вигляді, оскільки апелянт висловлює незгоду із оцінкою місцевого суду досліджених доказів та не наводить чітко передбачених вказаною нормою підстав для повторного їх дослідження.

Вказані висновки колегії суддів кореспондуються з правовою позицією Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеною у постанові від 1 листопада 2022 року у справі № 344/2995/15-к, провадження № 51-8361км18.

Стосовно доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та закріпленої ст. 22 КПК України загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, тобто в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Вирок суду першої інстанції в частині засудження обвинуваченого ОСОБА_8 учасниками провадження не оскаржується, а тому перевірці в апеляційному порядку не підлягає.

Судова колегія, перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо його непричетності до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Зокрема, незважаючи на апеляційні доводи, які були також предметом оцінки в суді першої інстанції, щодо недостатності доказів винуватості ОСОБА_7 ,місцевий суд обґрунтовано, з посиланням на сукупність досліджених доказів за принципом достатності та взаємозв`язку доказів, відхилив позицію сторони захисту.

Так, ОСОБА_7 щодо пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК України вину не визнав, вказуючи, що дійсно він бував у магазині «Спортмастер», але жодного разу там нічого не викрадав, до крадіжки взуття не причетний, ОСОБА_8 не знає, хто міг вчинити цю крадіжку, йому невідомо. Вважав, що на відеозаписі зафіксовані сторонні особи.

Не дивлячись на пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , вина останнього у вчиненні саме таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, як обґрунтовано зазначено у вироку суду першої інстанції, підтверджується сукупністю досліджених доказів.

З цього приводу судова колегія звертає увагу, що правильність наведених у вироку доказів сторона захисту не спростовує.

Відповідно до заяви ТОВ «Спортмастер-Україна» від 29.07.2019 року адміністратор магазину ОСОБА_12 просив органи поліції притягнути до кримінальної відповідальності особу, яка 29.07.2019 року близько 16:20 год. таємно викрала майно з магазину, розташованого по пр. Соборному, 146 у м. Запоріжжі, на загальну суму 4877,60 грн. (т. 2 а.п. 88).

Протоколом огляду місця події від 29.07.2019 року з фототаблицею до нього підтверджується місце вчинення кримінального правопорушення, яким є торгівельний зал магазину ТОВ «Спортмастер Україна», розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 146. Під час вказаної слідчої дії зафіксована обстановка всередині торгівельного залу та виявлено три порожні коробки з-під взуття (т. 2 а.п. 176-183).

Згідно протоколу огляду речі від 20.08.2019 року встановлено, що об`єктом огляду є

виданий працівниками магазину відеозапис з камер спостереження, встановлених у магазині «Спортмастер», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 146, що зберігається на ДВД диску.

На вказаних відеофайлах зафіксований момент входу до приміщення магазину чоловіка у шортах та з рюкзаком. Далі зафіксовано, як інший чоловік, одягнений у штани та сорочку, робить певні маніпуляції із коробками з взуттям, до нього підходить чоловік у шортах, знімає свій рюкзак. Чоловіки вдвох складають взуття до рюкзаку, після чого чоловік у шортах виходить з приміщення магазину (т. 2 а.п. 94-96).

Вказаний відеозапис, який був виданий слідчому за заявою адміністратора магазину «Спортмастер» ОСОБА_12 , відтворено під час судового розгляду в суді першої інстанції (т. 2 а.п. 90, 98).

Фотознімками-скріншотами із відеозапису з камер спостереження, встановлених у магазині «Спортмастер», зафіксований загальний вигляд чоловіка у шортах та чоловіка у штанах (т. 2 а.п. 91-93).

Суд першої інстанції власний висновок щодо зображення на відео носії та фотознімках із відеозапису з магазину саме обвинувачених мотивував відомостями даних доказів та їх співставленням із зовнішностю обвинувачених, а також показами свідків та їх впізнанні обвинувачених, з чим погоджується апеляційна інстанція.

Бухгалтерською довідкою, складеною адміністратором магазину ТОВ «Спортмастер Україна» ОСОБА_12 , встановлено вартість та перелік викраденого товару: кросівки чоловічі для бігу 1439,20 грн., сандалії чоловічі 1839,20 грн., кросівки чоловічі для бігу та тренування 1599,20 грн. (т. 2 а.п. 89).

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14 серпня 2019 року засвідчується впізнання представником потерпілого ОСОБА_13 за сукупністю ознак зовнішності, овалом обличчя, посадкою очей, бровами, чоловіка на фото № 1, на якому зображений ОСОБА_7 , як того, хто викрав три пари взуття та підтвердила, що саме його вона бачила у приміщенні магазину 29.07.2019 року (т. 2 а.п. 99-101).

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14 серпня 2019 року засвідчується впізнання свідком ОСОБА_14 за сукупністю ознак зовнішності, овалом обличчя, гострим підборіддям, чоловіка на фото № 4, на якому зображений ОСОБА_8 , як того, хто заходив у приміщення магазину 29.07.2019 року із рюкзаком та викрав три пари взуття разом з іншим чоловіком (т. 2 а.п. 102-104).

Твердження апелянта про недопустимість протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками слід визнати безґрунтовними.

Як вбачається зі змісту протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.08.2019 року вказані слідчі дії проводились слідчим за участі двох понятих, підписи яких містяться у протоколах, за добровільною згодою свідків, які вказали на загальні риси зовнішності осіб, яких вони впізнавали, обставини, за яких вони їх бачили, а також номер фотокартки, на яких зображені ці особи.

Жодних даних, які б свідчили про порушення вимог ст.ст. 104, 223, 228, 231 КПК України під час проведення вказаних слідчих дій та складання протоколів за їх наслідками, колегією суддів не виявлено.

Безпідставними також є доводи апелянта про те, що у порушення вимог ч. 6 ст. 228 КПК України слідчим не було належним чином обґрунтовано проведення впізнання особи саме за фотознімками, оскільки положення вказаної норми процесуального закону не встановлюють обов`язку такого обґрунтування щодо проведення впізнання.

За приписами ст. 40 КПК України слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності і уповноважений проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом, з дотриманням порядку їх здійснення, що додержані в цьому провадженні.

Такий висновок колегії суддів узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16 червня 2021 року у справі № 607/10537/19, провадження № 51-5838км20.

Апеляційним судом встановлено, що вказані у вироку та досліджені в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку, і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу інкримінованого йому злочину, доведеність його вини у вчиненні цього злочину та для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

При аналізі досліджених доказів, суд не допустив порушень ст. 94 КПК України з приводу оцінки доказів.

Суд у вироку навів переконливі мотиви, з яких підстав він не приймає до уваги показання обвинувачених про непричетність до крадіжки майна, з огляду на те, що вони спростовуються доказами, які узгоджуються між собою та підтверджують не лише факт викрадення вказаного в обвинувальному акті майна, але й вину обвинуваченого ОСОБА_7 у викраденні цього майна.

З урахуванням сукупності доказів та візуальних ознак чоловіків з оглянутого відео, встановлено що зафіксованими на відео чоловіками є обидва обвинувачені, поведінка яких не викликає жодного сумніву у спільності дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо викрадення майна у вигляді взуття з магазину, що одночасно спростовує і доводи ОСОБА_7 про відсутність знайомства між ними.

Довод обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що суд першої інстанції безпосередньо не допитав та не дослідив покази потерпілого та свідків, чим істотно порушив права сторони захисту, є непереконливими.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд неодноразово відкладав розгляд справи з метою виклику в судове засідання для допиту представника потерпілого та свідків.

Між тим, від представника потерпілого ТОВ «Спортмастер Україна» ОСОБА_11 надійшов лист, який містить інформацію про те, що Товариство перебуває в процесі припинення, тому забезпечити явку в судове засідання представників ТОВ «Спортмастер Україна», яким відома інформація по справі, не представляється можливим. У зв`язку з чим, просить здійснювати розгляд кримінального провадження без участі представника ТОВ «Спортмастер Україна» (т. 2 а.п. 217).

Здійснити виклик свідків місцевим судом також не виявилось можливим, з огляду на ту обставину, що внаслідок початку повномасштабної війни свідки виїхали за межі України, що підтверджується листами останніх, надісланими на електронну адресу суду (т. 2 а.п. 167, 169, 194-195).

Таким чином, місцевий суд здійснив всі можливі заходи щодо виклику в судове засідання представника потерпілого та свідків, однак з незалежних від суду причин провести їх допит не виявилось можливим.

При цьому, судова колегія зауважує, що надані на дослідження суду докази були оцінені відповідно до положень ст. 94 КПК України також і в контексті принципу достатності та взаємозв`язку, а вивчивши матеріали провадження, судова колегія переконана у вірності оцінки доказів та висновку місцевого суду щодо доведеності провини, зокрема ОСОБА_7 .

Посилання апелянта про відсутність потерпілого у справі є надуманими, оскільки по даному кримінальному провадженню потерпілим визнана юридична особа - ТОВ «Спортмастер Україна».

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про відсутність належних та допустимих доказів для доведеності його вини колегія суддів вважає безґрунтовними з таких підстав.

Положеннями ч. 1 ст. 87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Колегія суддів зазначає, що стороною захисту не доведено своїх тверджень про недопустимість досліджених в судовому засіданні доказів та недоведеність вини ОСОБА_7 .

В свою чергу, колегією суддів не встановлено порушень вимог КПК України під час досудового розслідування, які б вказували на недопустимість досліджених в судовому засіданні доказів, або ж на неправомірність самого досудового розслідування.

Перелічені у вироку докази є допустимими та відповідають критерію достатності, чому місцевий суд надав оцінку у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що прокурором не доведена змова групою осіб, є неспроможними та спростовуються дослідженими місцевим судом доказами.

Зокрема, спільна участь ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки майна із магазину підтверджується відеозаписом з камер спостереження, розташованих в приміщенні магазину, на якому зафіксовані усі обставини вчиненого злочину: спільне перебування двох чоловіків у приміщенні магазину біля полиць саме із взуттям, зняття магнітів із взуття та складання декількох пар взуття до рюкзаку, крім того складання пари взуття ОСОБА_7 до рюкзака ОСОБА_8 .

На користь цього факту свідчать і дані про виявлення під час проведення огляду місця події 29.07.2019 року у торгівельному залі порожніх коробок з-під чоловічого взуття у кількості трьох штук.

Також звертає на себе увагу факт впізнання представником потерпілого ОСОБА_13 та свідком ОСОБА_14 на фотознімках ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як осіб, які спільно викрали взуття, що підтверджується відповідними протоколами.

На переконання колегії суддів, вказані обставини свідчать про те, що обвинувачені діяли спільно та відповідно до заздалегідь розробленого плану.

Той факт, що обвинувачені зайшли та вийшли із приміщення магазину окремо не спростовує висновків суду щодо спільних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і вказує лише на намагання останніми приховати свої дійсні дії щодо крадіжки майна.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про те, що суд належним чином не встановив розміру матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, оскільки, на його думку, бухгалтерська довідка не є допустимим доказом, то вони не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах процесуального закону.

Положеннями ч. 2 ст. 242 КПК України передбачено перелік випадків, коли слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи, зокрема щодо визначення розміру матеріальних збитків, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням (п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України в редакції Закону № 1261-VII).

Крім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18, провадження № 51-10433кмо18), обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК України в редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України в редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, розмір завданої ТОВ «Спортмастер Україна» шкоди суд встановив на підставі бухгалтерської довідки з магазину ТОВ «Спортмастер Україна», долученої прокурором у судовому засіданні на підтвердження розміру матеріальних збитків (т. 2 а.п. 89).

Вказаною довідкою встановлено вартість та перелік викраденого товару, а саме: кросівки чоловічі для бігу 1439,20 грн., сандалії чоловічі 1839,20 грн., кросівки чоловічі для бігу та тренування 1599,20 грн., загальною сумою 4877,60 грн.

З огляду на викладене, а також на те, що підстав проводити експертизу на установлення вартості викраденого взуття в цьому кримінальному провадженні не було, тому місцевий суд правильно послався на дані, що містяться в цій довідці, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним щодо розміру матеріальної шкоди.

Вказаний доказ отримано у передбачений процесуальним законом спосіб, він відповідає вимогам статей 84, 85, 86 КПК України, і підстави вважати його неналежним та недопустимим відсутні.

Факт того, що викрадене майно не було знайдено у обвинуваченого ОСОБА_7 , не свідчить про його непричетність у скоєнні крадіжки, а навпаки переконує колегію суддів у тому, що деталі злочину були сплановані заздалегідь та виконані спільними умисними діями двох осіб з метою отримати дохід від вчиненого та фактичне розпорядження викраденим.

Твердження апелянта про те, що DVD диск з камер спостереження магазину є недопустимими доказом, колегія суддів вважає неспроможними.

Так, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що диск із відеозаписом з камер спостереження був наданий уповноваженою особою потерпілого у якості додатку до заяви про вчинення кримінального правопорушення та одночасно із поданням такої заяви, а саме 29.07.2019 року, що підтверджується супровідним листом (т. 2 а.п. 90).

Відповідно до ч. 2 ст. 60 КПК України заявник має право: 2) подавати на підтвердження своєї заяви речі і документи.

Постановою слідчого від 29.07.2019 року диск із записами з камер відеоспостереження з магазину «Спортмастер» від 29.07.2019 року визнаний речовим доказом та долучений до матеріалів кримінального провадження та був оглянутий зі складанням відповідного протоколу (т. 2 а.п. 97).

Таким чином, колегія суддів вважає, що вказаний доказ отриманий органом досудового розслідування в порядку ст. 60 КПК України, цей доказ має значення у кримінальному провадженні, оскільки містить у собі дані щодо обставин вчинення злочину у приміщенні ТОВ «Спортмастер Україна», тому підстав для визнання його неналежним та недопустимим доказом не вбачається.

Крім того, слід відмітити, що як зазначив Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у постанові від 10.09.2020 року по справі 751/6069/19, провадження № 51-1704км20, матеріальний носій це лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки, коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Долучений слідчим до матеріалів провадження в якості речового доказу DVD диск з відеозаписом обставин події був виготовлений у зв`язку із необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації, що зберігається в електронному вигляді у виді файлів.

Колегія суддів зауважує, що під час відкриття матеріалів кримінального провадження на стадії досудового розслідування, а також під час судового розгляду справи, жодним учасником кримінального провадження походження вказаного відеозапису не оспорювалось.

Під час судового розгляду провадження по суті висунутого обвинувачення, сторона захисту оспорювала належну якість відеозапису, що було проаналізовано судом з наданням відповіді у оскаржуваному вироку, а апеляційна інстанція з огляду на вивчення даного відео також погоджується. Відео-матеріал дозволяє встановити у зафіксованих на відео з торгівельної зали магазину чоловіках, що здійснили інкриміновану крадіжку відповідність, зокрема особі ОСОБА_7 .

Наданий ТОВ «Спортмастер Україна» DVD диск з відеозаписом був оглянутий слідчим, про що складено відповідний протокол огляду від 20.08.2019 року та винесено постанову про визнання та приєднання диску до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу.

За таких обставин, доводи апелянта про те, що DVD диск з відеозаписом із камер спостереження магазину не є оригінальним, а тому його слід визнати недопустимим доказом, є неспроможними.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на те, що запис з камери відеоспостереження магазину не відображає факт вчинення крадіжки саме ним, колегія суддів вважає неприйнятними, та спростовуються безпосередньо дослідженим під час судового розгляду в суді першої інстанції відеозаписом, яким зафіксовано двох осіб чоловічої статі, один з яких одягнений у шорти та з рюкзаком, а інший у штани та сорочку. При цьому, ознаки зовнішності, фігура та зріст, зображених на відеозаписі чоловіків, вказують на те, що особою із рюкзаком був ОСОБА_8 , а особою у штанах ОСОБА_7 .

Надаючи відповідь на довод обвинуваченого про те, що в матеріалах провадження відсутня постанова керівника органу досудового розслідування про призначення слідчого для здійснення досудового розслідування чи іншого процесуального документу, який би уповноважував слідчого на здійснення такого розслідування, у зв`язку з чим отримані у кримінальному провадженні докази є недопустимими, судова колегія зазначає наступне.

Об`єм досліджених доказів засвідчує проведення досудового розслідування уповноваженим слідчим, що підтверджується наявною в матеріалах кримінального провадження постановою заступника начальника Олександрівського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області начальника СВ майора поліції ОСОБА_15 про здійснення досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001231 від 29.07.2019 року слідчою групою (т. 2 а.п. 154) та дорученням оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій (згідно ст. 40 КПК України) (т. 2 а.п. 157).

З цього приводу, судова колегія зауважує на висновку, викладеному у постанові Касаційного кримінального суду Верховного суду від 21 березня 2023 року по справі № 336/941/19, провадження № 51-298км23, відповідно до якого у разі, якщо процесуальне рішення про визначення слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, прийнято не у формі "постанови", а у формі "доручення", однак зміст, структура і обсяг викладеної у ньому інформації відповідають вимогам КПК, то потрібно констатувати, що у відповідному кримінальному провадженні є процесуальне рішення, яким належно визначено слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

При цьому, слід відмітити, що позиція сторони захисту повинна бути послідовною протягом всього часу розгляду кримінального провадження.

Натомість, колегія суддів звертає увагу на те, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції сторона захисту не ставила під сумнів законність отримання доказів під час проведення досудового розслідування внаслідок відсутності постанови про визначення групи слідчих по даному кримінальному провадженню.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 серпня 2022 року (справа № 756/10060/17, провадження № 13-3кс22) зазначила, що суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

В даному випадку, жодних порушень, які б можна було віднести до категорії істотних та таких обставин, які б становили процедурні недоліки, що призвели до звуження та обмеження права обвинуваченого не вбачається.

Отже, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України ґрунтуються на належних, допустимих та достовірних доказах, які між собою взаємозв`язані, є достатніми і обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Апеляційним судом не встановлено істотних порушень судом першої інстанції матеріального та процесуального закону при розгляді даного кримінального провадження та ухваленні оскаржуваного вироку, а тому всі апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 є неприйнятними і, відповідно, його апеляційна скарга не підлягає задоволенню, що, в свою чергу, обумовлює залишення вироку місцевого суду без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 23 січня 2023 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4