Справа № 361/794/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1596/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

представника потерпілої ОСОБА_11 .

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілої та прокурора на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 червня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, не одруженого, на утриманні є неповнолітні діти: 2011 та 2013 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 398 КК України, та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдано у зв`язку з тим, що прокурором не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Цивільний позов ОСОБА_12 залишено без розгляду. Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно обвинувального акту, ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він 26 жовтня 2018 року приблизно о 15 год. 30 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , поблизу дошкільного дитячого закладу «Мандаринка», де також перебувала ОСОБА_10 , яка є адвокатом відповідно до свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю № 2967/10 від 27 жовтня 2005 року та надає послуги адвоката (правничу/правову допомогу) згідно договору № 02/02/2018 від 01.02.2018 року ОСОБА_8 , яка є колишньою дружиною ОСОБА_8 , реалізуючи свій умисел, направлений на заподіяння ОСОБА_10 фізичної та моральної шкоди, як адвокату, який здійснює діяльність, пов`язану з наданням правової допомоги, наніс їй один удар кулаком правої руки в область обличчя, від удару у потерпілої ОСОБА_10 з голови злетів капелюх, після чого відразу наніс і другий удар правою рукою в область обличчя потерпілої. Після цього ОСОБА_8 намагався сам сісти до автомобіля, в якому вже знаходилась ОСОБА_8 та її малолітня дитина, однак ОСОБА_10 завадила йому це зробити, після чого ОСОБА_8 наніс їй ще один удар долонею правої руки в область обличчя, після чого наніс потерпілій один удар ліктем в область грудної клітини та один удар кулаком в ліву частину тулуба з боку.

Крім цього, ОСОБА_8 , перебуваючи в середині автомобіля таксі та достовірно знаючи, що ОСОБА_10 є адвокатом - представником його колишньої дружини ОСОБА_13 та, будучи невдоволеним її діяльністю, пов`язаною з наданням правової допомоги, яка відбувалася раніше та відбувається, перебуваючи на передньому сидіння автомобіля таксі, діючи умисно, з метою заподіяння фізичної шкоди здоров`ю ОСОБА_10 та перешкоджання і припинення її діяльності, пов`язаної з наданням правової допомоги, завдав останній один удар кулаком правої руки в область обличчя, а саме в область носу.

ОСОБА_8 інкриміноване те, що він своїми умисними діями спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, яке відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, та підшкірної гематоми на лівій боковій поверхні грудної клітини в проекції 6-8 ребер, які, як кожне окремо, так і в своїй сукупності, відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 398 КК України, як умисне заподіяння представнику особи легких тілесних ушкоджень у зв`язку з діяльністю, пов`язаною з наданням правової допомоги.

Суд, визнав ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.398 КК України та виправданий на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з тим, що прокурором не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Мотивуючи рішення, суд зазначив, що прокурором не доведено належними та допустимими доказами тієї обставини, що під час конфлікту з обвинуваченим потерпіла здійснювала діяльність, пов`язану з наданням правової допомоги, а також факту заподіяння ОСОБА_8 легких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі потерпіла просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадженням та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 398 КК України, призначити покарання в межах санкції статті та задовольнити її цивільний позов про відшкодування моральної і матеріальної шкоди.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд дійшов помилкового висновку про відсутність доказів того , що під час конфлікту з ОСОБА_8 вона як адвокат надавала правову допомогу дружині обвинуваченого, оскільки на підставі договору від 01.02.2018 року з останньою вона була її представником у стосунках з будь-якими фізичними особами, поблизу приватного дитячого закладу «Мандаринка» перебувала за викликом клієнта і виконувала свої професійні обов`язки, про що обвинувачений був достовірно обізнаний і усвідомлював, що заподіює їй шкоду безпосередньо під час надання нею правової допомоги клієнту.

Також вказує на безпідставність висновку суду про визнання недопустимими доказами даних, які містяться у висновках судово-медичного експерта, оскільки використання експертом копій медичних документів , не є порушенням, яке б ставило під сумнів правильність підсумків про характер та ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, нанесених їй обвинуваченим, про сумнівність її показань щодо механізму нанесення їй ударів, про неналежність інших доказів, якими стверджується факт існування подій , що мали місце.

Звертає також увагу на те, що суд допустив істотне порушення вимог КПК України, не зазначивши у резолютивній частині вироку підстави виправдання ОСОБА_8 , а у резолютивній частині вироку - чому відкинув докази, що містяться у показаннях потерпілої та свідків обвинувачення.

Прокурор у апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, який ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 398 КК України та призначити покарання у виді 4 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом безпідставно визнано висновок судово-медичного дослідження №270 як «сумнівний», а висновки судово-медичного експерта №09/270-18 від 06.03.2019 та №53/270-18 від 13-14.12.2019 неналежними та недопустимими доказами без допиту експерта, у задоволенні клопотання про виклик якого було відмовлено, неправильно оцінено показання потерпілої, яка стверджувала, що обвинувачений наніс їй тілесні ушкодження у зв`язку з наданням нею правової допомоги його колишній дружині, не звернув уваги, що факт заподіяння ударів обвинуваченим потерпілій стверджується показаннями ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 відеозаписом події з камери спостереження, безпідставно не визнано належними в допустимими доказами адвокатський ордер на представлення інтересів ОСОБА_8 та договір про надання професійної правової допомоги, які надавали право представляти інтереси у стосунках з обвинуваченим, неправомірно визнано недопустимими доказами дані слідчого експерименту за участю потерпілої, з надуманих підстав відхилено висновки судово-медичного експерта про характер, механізм утворення та ступінь тяжкості тілесних ушкоджень потерпілої.

Вказує, що суд безпідставно не надав належну оцінку таким доказам як витяг з ЄРДР, електронному повідомленню, оскільки вказані документи підтверджують факт реєстрації кримінального правопорушення, час та дату дій, кваліфікацію, фабулу, осіб, що є заявниками та свідчать про факт існування події злочину, не прийняв до уваги докази у виді копії фотокарток обвинуваченого, фото автомобіля таксі, а також копії цивільної справи, помилково визнав неналежними доказами у справі відео, надане потерпілою, протоколи оглядів відеозаписів, складені слідчим Броварського ВП ГУНП в Київській області.

Також прокурор вважає проведення судового засідання 24.06.2022 року за участю обвинуваченого у режимі відеоконференції за допомогою власного мобільного телефону істотним порушенням вимог КПК України, що тягне за собою скасування вироку , а також звертає увагу на невиконання судом обов`язку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 на ст.125 КК України чи ст.126 КК України в порядку ч.3 ст.337 КПК України

Заслухавши доповідь судді, прокурорів, потерпілу та її представника, які підтримали апеляційні скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Частиною 2 ст.398 КК України встановлена відповідальність за умисне заподіяння захиснику чи представнику особи або їх близьким родичам легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень у зв`язку з діяльністю, пов`язаною з наданням правової допомоги

Як випливає із висунутого обвинувачення ОСОБА_8 26.10.2018 року приблизно о 15 год. 30 хвилин поблизу дошкільного дитячого закладу «Мандаринка» наніс ОСОБА_10 три удари правою рукою в область обличчя, удар ліктем в область грудної клітини, удар кулаком у ліву частину тулуба. Після чого , перебуваючи вже на передньому сидінні автомобіля таксі наніс потерпілій ОСОБА_10 удар кулаком правої руки в область обличчя (носу).

З вироку виплаває, що суд дійшов висновку про те, що обставини нанесення ударів потерпілій ґрунтуються лише на її показаннях , які не підтверджені іншими допустимими та належними доказами.

Проте, такий висновок матеріалам кримінального провадження суперечить.

Так, судом відхилені докази, що містяться у протоколі слідчого експерименту, оскільки останній був проведений без автомобіля, тобто не відображав, всупереч вимогам ч.1 ст.240 КПК України, обстановку події.

Як відображено у вироку , під час проведення слідчого експерименту потерпіла вказувала як вона почала відтягувати ОСОБА_8 від ОСОБА_8 , після чого обвинувачений наніс їй удари в область голови,шиї, живота.

Проте, яким чином, наявність чи відсутність автомобіля таксі при слідчому експерименті могла вплинути на відтворення обставин нанесення ударів поблизу дитячого закладу судом у вироку не зазначено.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те , що відсутність автомобіля на місці події під час слідчого експерименту не вплинуло на правильність встановлених при даній слідчій дії обставин, які підлягають доказуванню, є слушними.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає твердження суду про недопустимість даних слідчого експерименту з участю потерпілої як доказів безпідставним.

Також суд визнав «сумнівною» інформацію, викладену у висновку судово - медичного дослідження від №270 від 30.10.-14.12.2018 року про характер тілесних ушкоджень , виявлених у ОСОБА_10 , з тих підстав, що дослідження проведене лише на підставі ксерокопій наданих нею медичних карток, що суперечить вимогам п.4.4 Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень , затв. наказом МОЗ України від 17.01.1995 року.

Проте, під час апеляційного розгляду шляхом дослідження самого висновку (т.1 а.163-165) та допиту судово-медичного експерта встановлено, що наявність у потерпілої тілесних ушкоджень у вигляді гематоми, синців, саден виявлена судово-медичним експертом шляхом безпосереднього візуального обстеження, а тілесного ушкодження у вигляді струсу головного мозку - на підставі ксерокопій медичної картки стаціонарного хворого , яки видана неврологічним відділенням Броварської ЦРЛ. Факт заподіяння тілесного ушкодження у вигляді струсу головного мозку стверджується також протоколом огляду медичної довідки №914 від 29.10.2018 року , згідно якої ОСОБА_10 з 26.10.2018 року перебувала на лікуванні у неврологічному відділенні медичного закладу з діагнозом струс головного мозку, ситуаційний невроз ( т.3 а.191)

Колегія суддів не знаходить підстав для визнання правомірним висновку суду про відхилення як доказів даних судово - медичного дослідження від №270 від 30.10.-14.12.2018 року про характер тілесних ушкоджень потерпілої, оскільки порушень ст.ст.86,87 КПК України, які встановлюють критерії для визнання доказів недопустимими, не встановлено.

Також є таким, що суперечить вимогам ст.ст.85,86,87 КПК України висновок суду про визнання недопустимими та належними доказами даних судово-медичних експертиз № 09 /270-18 від 06.03.2019 р. та №53/270-18 від 13-14.12.2019 року з підстав виконання їх на підставі вихідних даних лише потерпілої особи.

Також надуманими є висновки суду про те, що показання свідка ОСОБА_8 не підтверджують обставин нанесення обвинуваченим потерпілій тілесних ушкоджень, оскільки він спростовується змістом показань свідка, викладеним у вироку.

Колегія суддів також зазначає, що при дослідженні при апеляційному розгляді відеозапису події, зафіксованої камерою спостереження, чітко вбачається обставини заподіяння потерпілій ударів саме ОСОБА_8 під час конфлікту, що виник з приводу його намагання спілкування з дитиною та колишньою дружиною.

Таким чином, доводи апеляційних скарг потерпілої та прокурора про помилковість висновку суду про відсутність допустимих і належних доказів заподіяння ОСОБА_8 потерпілій легких тілесних ушкоджень , є обґрунтованими.

Проте, доводи апеляційних скарг про наявність доказів того, що легкі тілесні ушкодження отримані потерпілою у зв`язку із діяльністю, пов`язаною з наданням правової допомоги, не ґрунтуються на матеріалах справи.

Так, суд фактично визнав недоведеною ту обставину, що ОСОБА_17 надавала правову допомогу у її юридичному змісті ОСОБА_8 під час конфлікту з ОСОБА_8 26.10.2018 року близько 15 год. 30 хв.

Так, з відеозапису події з камери спостереження поблизу дитячого закладу « Мандаринка» чітко вбачається, що потерпіла перекриває шлях обвинуваченому до автомобіля таксі, застосовує щодо ОСОБА_8 фізичне насильство з метою перешкодити його діям , які зосереджені на намаганні поспілкуватися з колишньою дружиною та дитиною, що стрімко направлялися з приміщення дитячого садочку з метою потрапити до автомобіля таксі. У процесі застосування фізичного насильства потерпілою щодо ОСОБА_8 останній наніс ОСОБА_17 декілька ударів ( т.1 а.178).

Зазначена обставина не заперечується потерпілою, яка вказувала, що ставала між обвинуваченим та клієнтом, хапала його за одяг, а також ОСОБА_8 , який стверджував, що потерпіла хапала його за одяг, намагалася поцарапати, а він відштовхував її руки та відмахувався від таких її дій.

Колегія суддів вважає, що застосування потерпілою при вчиненні діяльності з надання правової допомоги фізичного впливу на особу, перед якою вона представляє інтереси клієнта, виходить за межі обсягу послуг, які можуть бути визначені як юридичні, зокрема і з позиції багатоаспектності, висловленої у Рішенні Конституційного суду України у справі № 1-23/2009 від 30.09.2009 року.

Твердження апеляційних скарг про те, що ОСОБА_17 як адвокат на підставі належно оформлених документів під час конфлікту з ОСОБА_8 поблизу дитячого закладу представляла інтереси його дружини , не спростовує тієї обставини, що застосування фізичного впливу не є видом правової допомоги.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що , незважаючи на встановлення факту заподіяння потерпілій ОСОБА_17 обвинуваченим тілесних ушкоджень , їх отримання не пов`язано з діяльністю, пов`язаною з наданням правової допомоги, тому висновок суду про недоведеність наявності у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст.398 КК України, є вірним.

Відповідно до вимог ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Доводи апеляційної скарги прокурора про допущення судом істотного порушення вимог КПК України , яке виявилося у порушенні судом вимог ст.336 КПК України під час проведення судового засідання з участю обвинуваченого у режимі відеоконференції , але за допомогою власного технічного засобу, є необґрунтованими.

Прокурором у апеляційній скарзі не зазначено та при апеляційному розгляді не доведено, що участь обвинуваченого під час воєнного стану у судовому засіданні у режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів є таким порушенням КПК України, яке перешкодило суду ухвалити судове рішення.

Відповідно до вимог ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення , зазначеного у обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Твердження апеляційної скарги прокурора про те, що суд не виконав обов`язку перекваліфікації дій обвинуваченого на ст.125 КК України чи 126 КК України на вимогах кримінального процесуального закону не ґрунтується, оскільки такого обов`язку вимоги ч.3 ст.337 КПК України не передбачають.

Крім того, положення ч.3 ст.337 КПК України не вказують на те, що у разі не підтвердження за результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення сторона обвинувачення може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший злочин і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов`язком сторони обвинувачення (Постанова ККС ВС від 13.01.2021 року справа № 243/1573/17 провадження № 51-4962 км 20).

Таким чином , апеляційні скарги підлягають задоволенню у частині визнання неправомірним висновку суду про недоведеність заподіяння обвинуваченим потерпілій легких тілесних ушкоджень та виключення його з мотивувальної частини вироку.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та потерпілої задовольнити частково,

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку посилання на недоведеність заподіяння ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_10 легких тілесних ушкоджень.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: