У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003835, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 червня 2022 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає АДРЕСА_1 раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9 ,

обвинувачений ОСОБА_7 ,

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 червня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю цього кримінального правопорушення та кримінального правопорушення, за який ОСОБА_7 засуджений вироком Миколаївського апеляційного суду від 14.05.2019 р., шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Ухвалено зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання за цим вироком, частково відбуте покарання за вироком Миколаївського апеляційного суду від 14.05.2019 р., а саме період з 23.08.2019 р. до набрання цим вироком законної сили.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційного скарги.

Захисник ОСОБА_8 просить вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 16.06.2022 р. відносно ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю події кримінального правопорушення.

Узагальнені доводи апелянта.

Захисник ОСОБА_8 зазначає, що вирок суду постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, судом допущено неповноту судового розгляду, дана невірна оцінка доказам, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Захисник вважає, що суд невірно дослідив і виклав обставини справи та показання свідків і потерпілого з метою постановлення саме обвинувального вироку. Крім наведеного, на думку захисника, призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Захисник звертає увагу на те, що допитаний судом потерпілий ОСОБА_11 повідомив, що не впізнає обвинуваченого, як особу, яка вчинила на нього напад, оскільки того дня він вживав алкоголь, подія відбулась дуже швидко, нападаючий був у кепці, яка закривала обличчя нападника, і перед впізнанням, йому попередньо показали обвинуваченого. Крім того, потерпілий зазначив, що нападник на зріст був вищим за обвинуваченого, і обличчя нападника не бачив.

Свідок ОСОБА_12 також не впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 , як особу, яку він підвозив та від якої отримав викрадений в потерпілого телефон.

Вказані обставини судом залишені поза увагою та у вироку не зазначені.

До показань свідка ОСОБА_13 , апелянт вважає, слід ставитись критично, оскільки останній допитаний після потерпілого, і, з урахуванням показань потерпілого, сторона обвинувачення могла підготувати свідка для дачі необхідних показань, при цьому, свідок, під час допиту, не міг пояснити за якими рисами впізнав обвинуваченого.

Захисник вважає, що протоколи впізнання за фотознімками є недопустимими доказами, оскільки потерпілий та свідок вказували на те, що нападник був у кепці, проте на фотографіях, особи, які підлягали впізнанню, були без кепок. У цих же протоколах фотографія, на якій зображений ОСОБА_7 значно більша за розміром від інших; ознаки, за якими впізнаний ОСОБА_7 носять загальний характер.

Крім наведеного, апелянт зазначає, що впізнання за фотознімками здійснюється лише в разі необхідності, тобто в разі неможливості забезпечення присутності особи, яка підлягає впізнанню, і, в даному випадку, слідчим не зазначено причин проведення впізнання за фотографіями.

На думку захисника, протокол слідчого експерименту від 23.09.2017 р. з підозрюваним є недопустимим доказом, оскільки проводився в приміщенні службового кабінету не з метою відтворення дій, обстановки та обставин події, а виключно з метою перевірки свідчень підозрюваного, тобто є протоколом його допиту, що є недопустимим і грубо порушує вимоги ст. ст. 240, 104, 105 КПК України.

Потерпілий та свідок повідомили, що події відбулись о 03.00 год. коли вони йшли з бані, проте свідок ОСОБА_12 показав, що підвозив чоловіка о 02.30 год., тобто до пограбування потерпілого.

За наведених обставин захисник вважає, що винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не доводиться поза розумним сумнівом.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену у законом встановленому порядку судимість, на шлях виправлення не став та вчинив новий корисливий майновий злочин за наступних обставин.

30.08.2017 р. приблизно о 02.30 год., ОСОБА_7 , знаходячись на перехресті вул. 6 Слобідської та просп. Центрального в м. Миколаєві Миколаївської області, побачив потерпілого ОСОБА_11 , в якого зліва направо через плече висіла сумка, в якій знаходився телефон марки «Нuаwеі Y5 II» вартістю 2 999 грн., ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 із сім карткою. У цей час у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на відкрите викрадення вказаного майна, вчинене повторно.

Підбігши ззаду до ОСОБА_11 , який стояв на перехресті вул. 6 Слобідської та просп. Центрального в м. Миколаєві Миколаївської області, ОСОБА_7 , шляхом ривку, викрав сумку потерпілого ОСОБА_11 , в якій знаходився зазначений телефон. ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди у розмірі 2 999 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, не одружений, без дітей, мав постійне місце мешкання, на обліку у лікарів нарколога або психіатра не перебуває, обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання не встановлено. Врахував суд й дані досудової доповіді органу пробації від 12.04.2018 р., згідно якому, призначення ОСОБА_7 покарання без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк не можливе та становить небезпеку для суспільства.

Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 03.08.2022 р. виправлено описку у вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 16.06.2022 р., виключено з четвертого абзацу четвертої сторінки мотивувальної частини вироку словосполучення «поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого».

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 186 КК України вірно.

З приводу доводів захисника про те, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення не доведена належними та допустимими доказами, апеляційний суд доходить наступного.

В судах першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заперечував свою причетність до інкримінованого йому кримінального правопорушення, пояснив що 30.08.2017 р. близько 02.30 год. він йшов зі сторони вул. 3 Лінія в сторону вул. Луначарського в м. Миколаєві, побачив машину таксі, до якої підійшов та попросив підвезти, у водія обміняв телефон на планшет, потерпілого, до судового засідання, ніколи не бачив.

Разом з тим, наведені пояснення обвинуваченого, спростовуються показаннями допитаних судом першої інстанції потерпілого та свідків, які повідомили наступне.

Так потерпілий ОСОБА_11 в суді першої інстанції показав, що 30.08.2017 р. приблизно о 03.00 год. він з ОСОБА_13 йшли з бані з сумками, там вживали алкогольні напої. До них підійшов обвинувачений, який попросив цигарку. Вони відмовили, після чого пішли далі. Пройшовши декілька метрів з ззаду його наздогнав обвинувачений, штовхнув та вирвав сумку, яка висіла на плечі, в якій були гроші та мобільний телефон. Він з ОСОБА_13 намагалися наздогнати обвинуваченого, але не змогли, після чого викликали поліцію. В нього був новий телефон «Хуавей», який він купив за декілька місяців до події, за 3 000 грн. В подальшому поліція йому повернула телефон. На момент досудового слідства він пам`ятав як виглядає обвинувачений, але пройшло багато часу та він вже не міг згадати всі риси обличчя обвинуваченого, за якими його впізнавав.

Свідок ОСОБА_13 надав показання, аналогічні показанням потерпілого, стверджував, що обвинуваченого він впізнав, оскільки добре запам`ятав, коли той підходив. Обвинувачений був одягнений в темну кофту на голові була кепка.

Свідок ОСОБА_12 в суді показав, що він працював в таксі. 30.08.2017 р. приблизно о 02.30 год. коли він перебував біля автозаправки, до нього підійшов обвинувачений та просив його підвести, куди не пам`ятає. Коли вони приїхали то йому особа, яку він підвозив, запропонувала обмінятись телефонами, на що він погодився, оскільки думав, що його телефон гірший за той, що йому запропонували. Телефон був марки Хуавей, він їм користувався, поки не віддав його працівникам поліції.

Наведені показання потерпілого та свідків, на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення узгоджуються і з іншими наведеними у вироку об`єктивними доказами.

З протоколу проведення слідчого експерименту від 23.09.2017 р. з фототаблицями вбачається, що ОСОБА_7 не тільки у службовому кабінеті слідчого, а й на місці події, на перехресті вул. 6 Слобідської та просп. Центрального в м. Миколаєві, розповів про обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, зокрема пояснив, що 30.08.2017 р. близько 02.30 год. знаходячись на перехресті вул. 6 Слобідської та просп. Центрального в м. Миколаєві, побачив двох чоловіків, у яких попросив закурити, через деякий час, наздогнав чоловіків та зірвав у одного з них сумку, з якою побіг в сторону вул. Колодязної в м. Миколаєві. Із сумки взяв мобільний телефон марки «Нyаwеі Y5 II». Після цього, він пішов вбік вул. Луначарського в м. Миколаєві, де біля заправки стояв автомобіль, він підійшов до нього та попросив щоб його підвезли, після того як вони доїхали до місця, він запропонував обміняти телефон, на що чоловік, який його підвозив погодився та віддав свій телефон «Fly». Цим телефоном він користувався декілька днів та продав його на ринку. Крім того, показав місце вчиненого ним кримінального правопорушення, порядок його дій направлених на викрадення у потерпілого сумки та в якому напрямку втік після вчиненого кримінального правопорушення.

В заяві ОСОБА_14 від 11.09.2017 р. зазначено, що він добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон марки «Нyаwеі», ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , який він, в кінці серпня 2017 року, придбав у невідомої особи.

За даними протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.09.2017 р., потерпілий ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_13 , серед пред`явлених для впізнання осіб, впізнали особу, яка 30.08.2017 р. відкрито викрала у ОСОБА_11 сумку, в якій знаходився телефон марки «Нyаwеі». За довідками до протоколів від 02.09.2017 р. впізнана потерпілим ОСОБА_11 та свідком ОСОБА_13 особа є ОСОБА_7 .

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав наведені докази належними, допустимими та достовірними, підстав сумніватись у показаннях потерпілого та свідків, які були отримані судом безпосередньо під час судового розгляду та узгоджуються з іншими дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами, які є достатніми та взаємопов`язаними для постановлення обвинувального вироку не має, а відтак доводи захисника про те, що показання потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 не підтверджують винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення апеляційний суд вважає безпідставними.

Крім того, потерпілий та свідки попереджались про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, надавали показання в суді першої інстанції у присутності захисника та обвинуваченого, які ставили, як потерплому, так і свідкам запитання.

Доводи захисника про незаконність використання фотознімку особи ОСОБА_7 під час проведення слідчої дії пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілого та свідка, апеляційний суд вважає безпідставними, виходячи з наступного.

За приписами ст. 40 КПК України слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності і уповноважений проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом, з дотримання порядку їх здійснення, що додержані в цьому провадженні.

Так, ст. 228 КПК України місить лише одну заборону, а саме проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явлення особи для впізнання, слідчий самостійно визначає, чи проводити впізнання безпосередньо, чи є необхідність провести впізнання за фотознімками. При цьому закон не зобов`язує слідчого в протоколі зазначати про мотиви такого рішення.

Верховний Суд у своєму рішенні від 06.02.2020 р. у справі № 442/6175/18 зазначив, що пред`явлення особи для впізнання лише за фотознімками не має наслідком недопустимість доказів за умови дотримання приписів ст. 228 КПК України. Обов`язковість обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками законодавством не передбачено, що унеможливлює визнання доказу недопустимим на цій підставі.

За вимогами ч. 1 ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

У ч. 7 ст. 228 КПК України вказано, що фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

За даними протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.12.2018 р. з потерпілим ОСОБА_11 та свідком ОСОБА_13 , з кожним окремо, слідчим в повній мірі дотримані наведені вимоги закону, оскільки, як потерпілий ОСОБА_11 , так і свідок ОСОБА_13 , серед пред`явлених для впізнання чотирьох фотознімків, на запитання слідчого, повідомили, що зможуть впізнати за зовнішніми рисами обличчя чоловіка, який 30.08.2023 р. близько 02.30 год. на перехресті вул. 6 Слобідської та пр. Центрального в м. Миколаєві, відкрито заволодів сумкою ОСОБА_11 , в якій знаходився мобільний телефон марки «Нyаwеі». Пред`явлені слідчим для впізнання фотознімки не мають різких відмінностей між собою, як у розмірі фотокарток, так і у зовнішності пред`явлених осіб.

За наведеного апеляційний суд не погоджується з доводами, викладеними у апеляційній скарзі, які зводяться до порушення слідчим вимог ст. 228 КПК України.

Безпідставними є й доводи захисника стосовно недопустимості, як доказу протоколу проведення слідчого експерименту від 23.09.2017 р. з ОСОБА_7 виходячи з наступного.

Так, Верховний Суд у рішеннях № 197/433/15-к від 01.02.2018 р., № 405/5481/16-к від 12.09.2018 р. висловив позицію, що положення норми ч. 4 ст. 95 КПК України, слід тлумачити в системному зв`язку з ч. 1 ст. 95 КПК України, яка вказує, що розуміється під показаннями в цій статті це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Тому, в розумінні положень ст. 95 КПК України, протокол слідчого експерименту не може бути автоматично визнаний недопустимим, а навпаки він може вважатися доказом в силу ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України.

Слідчий експеримент за участю ОСОБА_7 проводився не з метою отримання його показань, в розумінні ст. 95 КПК України, а з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, відповідно до положень ст. 240 КПК України. Дані слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 судом оцінено, як окремо, так і у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Позбавлені підстав доводи захисника і з приводу невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Санкція інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які пом`якшують та обтяжують його.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною. Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання для досягнення його цілей, визначених ст. 50 КК України.

З урахуванням того, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, раніше неодноразово судимий, в тому числі, за умисні корисливі кримінальні правопорушення, за відсутністю обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання суд першої інстанції, на переконання апеляційного суду, обґрунтовано призначив останньому покарання у виді 5 років позбавлення волі і, підстав для пом`якшення призначеного покарання не має.

Підсумовуючи наведене, апеляційний суд доходить висновку, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України доведена належними, допустимими й достатніми доказами, отриманими відповідно до вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для скасування вироку, як того просить апелянт не має. Покарання за вчинений злочин призначене відповідно до вимог ст. ст. 65, 67 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 червня 2022 року, відносно ОСОБА_7 залишити без змін, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

_____________________ ______________ ___________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3