Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

31 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000175 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця смт Макарів Київської області, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Макарівського районного суду Київської області

від 28.10.2005 за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

2) вироком Макарівського районного суду Київської області

від 06.01.2016 за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

3) вироком Макарівського районного суду Київської області

від 04.08.2016 за ч.2 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України

на 4 роки позбавлення волі;

4) вироком Макарівського районного суду Київської області

від 25.05.2021 за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Макарівського районного суду Київської області від 19 квітня 2023 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Макарівського районного суду Київської області від 19.04.2023 ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - 1 рік обмеження волі;

- за ч.1 ст.357 КК України - 1 рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного складання призначених покарань ОСОБА_6 визначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання з урахуванням положень ст.72 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 25.05.2021 і за сукупністю вироків ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Макарівського відділу Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити, виключивши з нього обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінальних правопорушень, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого і правову кваліфікацію його дій. Водночас, вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, застосував закон, який не підлягає застосуванню, оскільки, призначаючи ОСОБА_6 покарання, врахував як обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів. Який саме злочин утворює рецидив, суд у вироку не вказав, однак у вступній частині зазначив про наявність у ОСОБА_8 не знятих та непогашених судимостей за ч.2 і ч.3 ст.185 КК України, а також судимості за вироком Бородянського районного суду Київської області від 23.01.2008 за ч.1 ст.309 КК України. Враховуючи те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, відноситься до кримінальних проступків, на даний час вказана судимість погашена, а тому не може утворювати рецидиву.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити і на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Як вказує ОСОБА_6 , суд правильно встановив фактичні обставини вчинених правопорушень і обґрунтовано визнав його винуватим, однак призначив покарання, яке не відповідає його особі і є явно несправедливим через суворість. Суд врахував загальні засади призначення покарання, визначені ст.65 КК України, проте залишив поза увагою обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, якими є визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень. Також суд не врахував позицію потерпілої, яка є його матір`ю і не наполягала на суворому покаранні.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого - залишити без задоволення, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 18 січня 2022 року близько 10 години, ОСОБА_6 , знаходячись на місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , таємно викрав банківську картку № НОМЕР_1 АТ КБ "ПриватБанк", яка є офіційним документом, що містить обов`язкові реквізити, які дають можливість ідентифікувати платіжну систему, емітента (банк) та держателя цього спеціального платіжного засобу, яка знаходилась в гаманці жіночої сумки в спальній кімнаті його матері ОСОБА_9 і належала останній, з метою подальшого викрадення з її рахунку грошових коштів.

Одразу після цього ОСОБА_6 , реалізуючи умисел на крадіжку чужого майна, а саме, грошових коштів з рахунку ОСОБА_9 , повторно, через термінал "Райффайзенбанк Аваль", розташований на вул. Богдана Хмельницького, 9 в смт Макарів Бучанського району Київської області, зняв двома частина з незначним проміжком у часі 2 000 гривень, якими розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій майнової шкоди на вказану суму.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; та за ч.1 ст.357 КК України - викрадення офіційного документа, вчинене з корисливих мотивів та в інших особистих інтересах, - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу обвинуваченого зазначено, що ОСОБА_6 судимий вироком Бородянського районного суду Київської області від 23.01.2008 за ч.1 ст.309 КК України, що є неправильним.

З довідки персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи МВС України вбачається, що ОСОБА_6 був засуджений вказаним вироком за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання суд частково приєднав невідбуте покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 28.10.2005 і за сукупністю вироків призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці. Ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23.11.2010 ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання, призначеного цим вироком, умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 22 дні і вважається таким, що відбув покарання.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 2617-VIII від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, віднесено до кримінальних проступків.

Згідно з п.21 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Враховуючи те, що Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018, який зменшує строк погашення судимості, поліпшує становище особи, а відтак, має зворотну дію у часі, судимість за кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.309 КК України, погашена.

На ці обставини суд першої інстанції уваги не звернув і безпідставно зазначив у вироку про наявність у ОСОБА_6 вказаної судимості.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, а саме, положення ст.89 КК України в чинній редакції, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_6 вказаної судимості.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, який посередньо характеризується за місцем проживання, неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, і правильно призначив ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі в межах, встановлених відповідними санкціями закону України про кримінальну відповідальність.

Також суд вірно застосував положення ст.71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків, оскільки ОСОБА_6 вчинив нові кримінальні правопорушення під час іспитового строку.

Вказані обставини унеможливлюють застосування положень ст.75 КК України, оскільки за попереднім вироком обвинувачений був звільнений від відбування покарання з випробуванням за умови, якщо протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. І порушення умов звільнення від відбування покарання з випробуванням переконливо свідчить про неможливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, який врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання, обґрунтовані.

Згідно з ст.34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Згідно з п.1 ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

При цьому згідно з ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Враховуючи те, що за класифікацією кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, і з огляду на зміст вказаних раніше норм, а також інших пунктів частини 1, частин 2, 4 ст.67 КК України, де йдеться як про злочини, так і про кримінальні правопорушення, це дає обґрунтовані підстави вважати, що рецидив злочинів визнається обставиною, яка обтяжує покарання, у разі вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за наявності у нього судимостей за злочини, передбачені ч.2 і ч.3 ст.185 КК України, на переконання колегії суддів, не утворює рецидив, оскільки повторність передбачена як кваліфікуюча ознака відповідно до примітки до вказаної статті.

Також не утворює рецидив злочинів вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.357 КК України, яке є кримінальним проступком.

Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення п.1 ч.1 ст.67 КК України, які не підлягають застосуванню, вказані обставини згідно з ст.ст.408, 413 КПК України є підставою для зміни вироку шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на обставину, яка обтяжує покарання, і задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Макарівського районного суду Київської області від 19 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує покарання.

В порядку, передбаченому ст.404 КПК України, вирок Макарівського районного суду Київської області від 19 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_6 за вироком Бородянського районного суду Київської області від 23 січня 2008 року.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3