ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Категорія ч.3 ст. 307 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002717 за апеляційною скарг ою прокурора Салтівської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 27 вересня 2022 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, не судимого,

засуджено за:

- ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому майна;

- ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому майна;

- ч. 3 ст. 321 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- ч. 4 ст. 321 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому майна.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат, арешту майна та речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб з невстановленою органами досудового розслідування особою, згідно розробленого плану, у невстановлені органами досудового розслідування дату, час та місці придбав шляхом відшукування схованок згортки із заздалегідь розфасованими наркотичними засобами та сильнодіючими лікарськими засобами та почав їх зберігати у схованках в м. Харкові у Григорівському бору неподалік від Комсомольського шосе та в лісі неподалік від буд. № 4 по проїзду Лагерному з метою подальшого збуту шляхом залишення схованок.

В подальшому, 07 жовтня 2021 року, приблизно об 11 год 19 хв, ОСОБА_8 діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб з невстановленою особою, взявши з місця у Григорівському бору неподалік від Комсомольського шосе в м. Харкові наркотичний засіб та сильнодіючий лікарський засіб, розфасовані у згортки для їх подальшого збуту та залишив полімерний згорток з наркотичним засобом метадоном, а також полімерний згорток з двома пігулками сильнодіючого лікарського засобу дифенгідрамін (димедрол) біля 6-го під`їзду по вул. Гвардійців Широнінців, 59-б в м. Харкові для невстановленої під час досудового розслідування особи, вчинивши їх збут таким чином.

Після цього перемістився до буд. № 61-а по цій же вулиці для здійснення закладки наркотичного засобу - метадону та сильнодіючого лікарського засобу у розфасованих полімерних згортках, які він взяв зі схованки у Григорівському бору неподалік від Комсомольського шосе в м. Харкові та зберігав при собі з метою збуту, де об 11 год 53 хв, був викритий працівниками поліції та затриманий. Під час затримання у нього було виявлено та вилучено два полімерні згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору, а також два полімерні згортки з двома пігулками у кожному згортці. Крім того, біля обвинуваченого на землі виявлено та вилучено двадцять вісім полімерних згортків з порошкоподібною речовиною білого кольору всередині та двадцять вісім полімерних згортків з двома пігулками у кожному згортці, які останній викинув з кишені куртки до його затримання, які він незаконно з метою подальшого збуту зберігав.

Вилучена порошкоподібна речовина містить у своєму складі наркотичний засіб - метадон, обіг якого обмежено, загальною масою в перерахунку на суху речовину 3,9098 г, що є великим розміром. Вилучені пігулки містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол) загальною масою в речовині 7,6527 г, що є великим розміром.

Крім того, того ж дня, під час проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_8 , останній вказав на місце біля 6-го під`їзду по вул. Гвардійців Широнінців, 59-б в м. Харкові, де він збув порошкоподібну речовину, яка містить у своєму складі наркотичний засіб - метадон, обіг якого обмежено, масою у перерахунку на суху речовину 0,1314 г, а також пігулки у полімерному згортку, які містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол) загальною масою в речовині 0,2369 г.

В цей же день, в період часу з 19 год 00 хв до 19 год 26 хв, під час проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 в Григорівському бору неподалік від Комсомольського шосе у м. Харкові, була виявлена схованка ОСОБА_8 , з якої вилучено полімерний пакет з 323 згортками з порошкоподібною речовиною всередині, яка містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено масою у перерахунку на суху речовину 39,961 г, а також полімерний пакет з 323 згортками, в яких знаходились пігулки, які містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), масою в перерахунку на суху речовину 87,5452 г, що в кожному випадку є особливо великим розміром, які ОСОБА_8 незаконно з метою збуту зберігав.

Того ж дня, в період часу з 21 год 53 хв до 22 год 41 хв, під час проведення огляду місця події у лісі неподалік від будинку №4 по проїзду Лагерному у м. Харкові, працівниками поліції була виявлена схованка, з якої вилучено 569 згортків з порошкоподібною речовиною всередині, яка містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено, загальною масою в перерахунку на суху речовину 68,2890 г та 569 згортків з пігулками всередині, які містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), загальною масою в речовині 150,6385 г, що в кожному випадку є особливо великим розміром, які ОСОБА_8 незаконно з метою збуту зберігав.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_8 призначити покарання за:

- ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна;

- ч. 3 ст. 307 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна;

- ч. 3 ст. 321 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- ч. 4 ст. 321 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що суд безпідставно призначив ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Не враховано, що ОСОБА_8 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України перебуває на розгляді суду, а в провадженні ВП №3 МРУП ГУНП в Миколаївській області перебуває кримінальне провадження за підозрою ОСОБА_8 за ч.2, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, що свідчить про його суспільну небезпечність та схильність до вчинення кримінальних правопорушень.

Вважає, що суд безпідставно врахував як обставину, яка пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину, так як такого сприяння не було та органом досудового розслідування не встановлено обставин, які пом`якшують покарання. Саме по собі щире каяття жодним чином не знижує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і є недостатнім для застосування ст. 69 КК України.

Окрім цього, суд не врахував кількість вчинених епізодів, кількість забороненої речовини, яка була вилучена, що вказує на те, що злочинна діяльність мала великі масштаби і могла спричинити тяжкі наслідки. Тому вважає, що призначене покарання не відповідає принципам кримінального процесуального законодавства.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора та просили вирок залишити без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація дій за ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 307, ч.3 ст. 321, ч.4 ст. 321 КК України, за якими його засуджено, за обставин, встановлених судом першої інстанції, є правильним.

Оскільки обвинувачений визнав вину у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин висунутого обвинувачення, у зв`язку з чим суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції порушив вимоги чинного законодавства.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч.1 ст.413 цього Кодексу, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Доводи прокурора про безпідставне призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України є слушними.

Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даних про особу винуватого. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

При цьому, висновки місцевого суду про наявність обставини, що пом`якшує покарання - вчинення злочину внаслідок складних сімейних та соціальних обставин, а саме втрату роботи через поширення короновірусної інфекції Covid-19, є безпідставними, оскільки втрата роботи не є тими складними сімейними та соціальними обставинами, які б спонукали особу до вчинення особливо тяжких злочинів або виправдовували його вчинення.

Як вбачається із матеріалів провадження, органом досудового розслідування не встановлено обставин, які пом`якшують покарання.

Під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності притягується вперше. Дана обставина відповідає дійсності, проте враховуючи кількість вилучених у обвинуваченого наркотичних та сильнодіючих лікарських засобів, які відносяться до особливо великого розміру, злочини вчинено за попередньою змовою групою осіб, а також те, що свою протиправну діяльність ОСОБА_8 припинив не з власної волі, колегія суддів дійшла висновку, що вказана обставина, як і те, що ОСОБА_8 протиправною діяльність займався нетривалий час, не можуть вважатися обставинами, які пом`якшують покарання. А визнання вини та щире каяття, враховуючи обставини вчинення злочинів, те що дані злочини спрямовані на негативний вплив на життя, здоров`я та благополуччя невизначеного кола людей, є недостатніми для того, щоб зробити висновок, що вказані обставини є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених

Твердження обвинуваченого, що він перебував в скрутному матеріальному становищі, стороною захисту не доведено та не знайшли свого підтвердження, окрім того, така обставина, в разі її існування, також не може виправдовувати вчинення особою особливо тяжкого злочину.

Зі змісту ст. 69 КК України вбачається, що призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції Особливої частини та призначення іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Отже, визнаючи ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інших кримінальних правопорушень проти здоров`я населення та обираючи йому покарання, суд недостатньо врахував обставини справи та безпідставно дійшов висновку про можливість призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Враховуючи вказані обставини, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, визначеному санкцією ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 307, ч.3 ст. 321, ч.4 ст. 321 КК України. Таке покарання відповідатиме вимогам ст. 50, 65 КК України, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Враховуючи викладене, висновок суду першої інстанції про застосування ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання є помилковим, а тому призначене обвинуваченому покарання є явно несправедливим внаслідок м`якості.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду - скасуванню з ухваленням нового вироку в частині призначення покарання.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Салтівської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 27 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за:

- ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна;

- ч. 3 ст. 307 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна;

- ч. 3 ст. 321 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- ч. 4 ст. 321 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк, з дня отримання копії вироку.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4