Провадження № 1-кс/686/3865/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2023 року м. Хмельницький

Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали за скаргою адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 , щодо невнесення відомостей до ЄРДР,

встановив:

Адвокат ОСОБА_3 , в інтересах ОСОБА_4 , звернувся до слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області зі скаргою на бездіяльність уповноваженої особи Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР. В обґрунтування доводів скарги зазначено, що 02.05.2023 року ОСОБА_4 подав до поліції заяву про скоєний злочин, виклавши обставини, які, на думку скаржника, свідчать про наявність в діях ОСОБА_5 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190 та ч.3 ст.382 КК України, однак, відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР, всупереч ст.214 КПК України, внесені не були, а отже, представником органу досудового розслідування, з даного приводу, була допущена бездіяльність. Тому, у скарзі ОСОБА_3 просить: визнати неправомірною бездіяльність начальника Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області; зобов`язати уповноважену особу Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області, відповідно до вимог ст.214 КПК України, внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відповідні дані за заявою про скоєний злочин, відповідальність за який передбачена ч.4 ст.190, ч.3 ст.382 КК України; розпочати досудове розслідування; надати витяг з ЄРДР.

ОСОБА_3 , який клопотав про розгляд скарги без його участі, та представник органу досудового розслідування у судове засідання не з`явились.

Згідно зі ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до положень ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Зважаючи на вказане, враховуючи принцип диспозитивності, з метою забезпечення дотримання розумних строків розгляду скарги, слідчий суддя вважає за можливе здійснювати розгляд скарги за відсутності осіб, які не з`явились, на підставі наявних доказів.

Дослідивши матеріали скарги та надані матеріали перевірки, слідчий суддя приходить до наступного.

Положеннями частини 1 ст.24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Із наданих матеріалів перевірки №2213/23 вбачається, що дійсно 02.05.2023 р. ОСОБА_4 звернувся до начальника Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області з заявою про скоєний злочин, в якій повідомляв, що «25.02.2011 р. ОСОБА_4 позичив ОСОБА_5 38000 доларів США, які останній зобов`язався повернути до 28.07.2012 р. На підтвердження укладення договору позики, ОСОБА_5 написав відповідну розписку. Однак, до цього часу борг так і не повернуто. Фактично зловживаючи довірою ОСОБА_4 , яка полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого, шахрай заволодів грошовими коштами ОСОБА_4 , тобто, вчинив злочин, відповідальність за який передбачена ч.4 ст.190 КК України. Як шахрайство, вчинене шляхом зловживання довірою, слід розглядати отримання кредиту, укладення договору позики, тощо, без наміру повернути отримані кошти, повернути борг. Шахрайство вважається закінченим, з моменту переходу чужого майна у володіння винного або з моменту отримання ним права розпоряджатися таким майном. Суб`єкт злочину загальний. Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Кваліфікованими та особливо кваліфікованими видами злочину є шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах. Крім того, ОСОБА_5 вчинив злочин, відповідальність за який передбачена ч.3 ст.382 КК України, а саме: умисно не виконує неодноразові рішення суду, що набрали законної сили, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам і свободам ОСОБА_4 . Загальна сума невиконаних рішень 814032,60 грн. та 5031,62 долара США. Об`єктивна сторона злочину полягає в одному з таких, альтернативно зазначених у диспозиції, діянь, як: 1) невиконання (ухилення від виконання) вироку, ухвали, постанови, рішення суду, або 2) перешкоджання їх виконанню. За цією нормою матеріального права склад злочину є формальним, адже, його об`єктивна сторона вичерпується вчиненням одного з зазначених у законі діянь дії (перешкоджання) чи бездіяльність (невиконання). І саме з цього моменту злочин визнається закінченим. Однією з форм (способу) невиконання судового рішення є пряма й відкрита відмова від його виконання, тобто, висловлене в усній чи письмовій формі небажання його виконати. Невиконання може мати і завуальований характер, коли зобов`язана особа хоча відкрито і не відмовляється від виконання судового акта, але вживає певних зусиль, які фактично роблять неможливим його виконання. Злочин, передбачений ст.382 КК України, є триваючим злочином, оскільки особа, будучи зобов`язаною рішенням суду, яке набрало законної сили, вчинити певні дії, умисно утрималася від їх учинення, тобто об`єктивна сторона злочину полягає у формі протиправної бездіяльності, яка тривала протягом певного періоду часу. За ознаками суб`єктивної сторони, злочин, передбачений ст.382 КК України, характеризується наявністю вини у формі прямого умислу (26.02.2019 р. Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в рамках справи №554/10478/15-к, провадження № 51-9155км18 (ЄДРСРУ № 0235406)). ОСОБА_5 , маючи реальні можливості виконати рішення судів, ухиляється, приховує рухоме та нерухоме майно, відчужує його своїй колишній дружині, приховує свої доходи. ОСОБА_5 мав можливість хоча б частково виконати судове рішення, але, без поважних причин, не зробив цього, що встановлює факт умисного невиконання. Саме такі правові висновки викладені у Постановах Верховного Суду від 14.05.2019 року № 319/841/16-к, від 29.10.2019 року № 509/255/14- к, від 12.02.2020 року № 659/1012/18. З посиланням на ст.214 КПК України, ОСОБА_4 у заяві просив: невідкладно внести відомості про вчинене кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування; у строки, передбачені законом, повідомити на його адресу про те, що зазначена заява внесена до ЄРДР; визнати ОСОБА_4 потерпілим від злочину та виконати вимоги ч.2 ст.55 КПК України, вручивши пам`ятку про процесуальні права та обов`язки потерпілого; провести досудове розслідування та притягнути ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за ч.4 ст.190, ч.3 ст.382 КК України; про наслідки розгляду даної заяви, з підтвердженням внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, просив повідомити на адресу ОСОБА_4 »

Вказана, подана ОСОБА_4 , заява від 02.05.2023 р. була зареєстрована в інформаційно-телекомунікаційній системі «Інформаційний портал НП України» ХРУП 04.05.2023 р. за №7219.

Відомості до ЄРДР за вказаною заявою ОСОБА_4 внесені не були, про що останнього було повідомлено листом №2698/121/119/04/2023 від 30.05.2023 р.

Відповідно до ч.1 ст.214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.

Згідно з ч.2 ст.214 КПК України, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається (ч.4 ст.214 КПК України).

До Єдиного реєстру досудових розслідувань, зокрема, має бути внесено короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність (п.п.4, 5 ч.5 ст.214 КПК України).

Із цими приписами Кримінального процесуального закону кореспондуються викладені у п.2 Розділу ІІ Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора №298 від 30.06.2020 норми, згідно з якими відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам пункту 4, 5 частини п`ятої статті 214 КПК України, зокрема мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Аналіз змісту положень ст. 214 КПК України свідчить, що повноваженням щодо оцінки відомостей, наведених у заяві чи повідомлених потерпілим, чи виявлених з іншого джерела, як таких, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наділені слідчий, дізнавач, прокурор.

Приписи ст.214 КПК України перебувають у взаємозв`язку з ч.1 ст.2 КК України, згідно з якою, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом, і саме тому фактичні дані, які вказують на ознаки складу кримінального правопорушення, мають бути критерієм внесення його до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до висновку, що викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 818/1526/18 у межах процедури оскарження бездіяльності слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви, слідчий суддя з`ясовує обставини та мотиви, з яких слідчий або прокурор дійшов висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, чим саме обґрунтоване невнесення відповідних відомостей до ЄРДР, та вирішує питання про наявність або відсутність правових підстав для зобов`язання слідчого або прокурора внести інформацію про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Наведене дає підстави для висновку про те, що реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті, які містять достатні відомості про кримінальне правопорушення та можуть об`єктивно свідчити про вчинення особою такого кримінального правопорушення. Якщо у заяві чи повідомленні таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, що повинні бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Це слугує гарантією для кожної особи від необґрунтованого обвинувачення та процесуального примусу.

Підставами вважати, що в заяві чи повідомленні містяться відомості саме про кримінальне правопорушення є об`єктивні дані, які дійсно свідчать про наявність ознак кримінального правопорушення. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджує реальність конкретної події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення). Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

За приписом ч.1 ст.11 КК України, кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Відтак, вирішальним чинником для внесення до ЄРДР відомостей за заявою є саме наявність у цій заяві обставин, що свідчать про кримінальне правопорушення, а не вказана автором назва поданого документу.

Верховний Суд у своїй постанові від 16.05.2019 у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду (справа № 761/20985/18, провадження № 51-8007км18) вказав: «...положеннями ст. 3 КПК визначено, що кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. Досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується, серед іншого, закриттям кримінального провадження. Якщо не було події кримінального правопорушення або в діях особи немає складу кримінального правопорушення, то за таких обставин кримінальне провадження не може бути розпочато. А якщо через помилку чи з інших причин таке провадження було розпочато, то воно негайно має бути припинено і з позиції вимог правопорядку, і з огляду дотримання інтересів всіх учасників правовідносин.....».

Отже, ініціювати процедуру кримінального переслідування та застосувати державний механізм для здійснення досудового розслідування доцільно лише у випадку, коли наявні підстави вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення. Безпідставне відкриття кримінального провадження є недопустимим і може порушувати права конкретних осіб, відносно яких таке провадження ініційоване, та є неефективним з точки зору використання державних ресурсів.

На думку слідчого судді, у заяві ОСОБА_4 від 02.05.2023 р. викладені факти, які за своїм змістом та суттю не є повідомленням про вчинення кримінальних правопорушень, зокрема й тих, які передбачені ч.4 ст.190, ч.3 ст.382 КК України, оскільки ця заява не містить об`єктивних даних, які підтверджували би реальність конкретної події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення, так, зі змісту поданої заяви не вбачається, що у випадках, про які повідомляв ОСОБА_4 , мало місце саме умисне заволодіння чужим майном або придбання права на майно, шляхом обману чи зловживання довірою, та умисне невиконання судового рішення, зокрема, й не зазначав ОСОБА_4 у своїй заяві про те, де було вчинено та в чому саме виразилось шахрайство, які саме судові рішення, з тих, що набрали законної сили, і протягом якого часу, саме умисно не виконуються ОСОБА_5 , в чому це невиконання полягає (відмова виконати судове рішення чи ухилення від його виконання)), не наведено в заяві, й конкретних фактичних даних, які б свідчили про існування обставин, що дають підстави для кваліфікації дій особи за відповідними статтями Кримінального кодексу України. Так, в своїй заяві ОСОБА_4 зазначав, що 25.02.2011 р. він позичив ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 38000 доларів США, про що останній написав відповідну розписку, однак, до цього часу борг не повернуто, крім того, вказував, що ОСОБА_5 умисно не виконує неодноразові рішення суду, що набрали законної сили, загальна сума невиконаних рішень 814032,60 грн. та 5031,62 долара США. Однак, ні заява ОСОБА_4 про вчинення кримінального правопорушення, ні долучені до цієї заяви документи, жодним чином не свідчать про те, що ОСОБА_5 , який 25.02.2011 отримував в позику грошові кошти (про що йдеться у поданій ОСОБА_4 заяві від 02.05.2023 р.), в момент укладення цього договору позики, мав намір не виконувати зобов`язання та присвоїти чуже майно, та про те, що ОСОБА_5 , маючи реальну можливість виконати судові рішення, які набрали законної сили, умисно не виконує ці рішення, тобто, відмовляється їх виконати або ухиляється від їх виконання. Відсутні й у доданих до вказаної заяви матеріалах й будь-які підтверджуючі відомості про те, що будь-які судові рішення, які набрали законної сили, на сьогоднішній день дійсно не виконані та про те, що вищезазначене зобов`язання з повернення позики, на сьогоднішній день, й досі існує.

У п. 29 рішення Європейського суду з прав людини в справі Павлюлінець проти України (Заява № 70767/01) від 6 вересня 2005 року, суд висловив позицію, що право на порушення кримінальної справи проти третьої особи як таке не гарантується Конвенцією (Kubiszyn v. Poland, ухвала від 21 вересня 1999 року, заява N 37437/97).

З огляду на викладене, представник органу досудового розслідування обґрунтовано відмовив ОСОБА_4 у внесенні відповідних відомостей до ЄРДР.

Слідчий суддя не вбачає підстав для внесення відомостей за заявою ОСОБА_4 до ЄРДР. Ініціювання кримінального переслідування щодо особи, за встановлених обставин, є необґрунтованим засобом кримінально-правового примусу та не відповідає приписам кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 307 КПК України, ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора; 1-1) скасування повідомлення про підозру; 2) зобов`язання припинити дію; 3) зобов`язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.

Повноважень слідчого судді на визнання неправомірною бездіяльності певних посадових осіб, чинний КПК України не містить.

Враховуючи викладене, а також те, що уповноваженою особою Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області не була допущена бездіяльність, яка б виразилась у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, про яку йдеться у поданій адвокатом ОСОБА_3 скарзі, тому у задоволенні цієї скарги слід відмовити.

Не підлягають до задоволення й вимоги скарги щодо зобов`язання уповноваженої особи Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області розпочати досудове розслідування, надати витяг з ЄРДР, оскільки вказані вимоги є похідними від вимоги щодо зобов`язання внесення відомостей до ЄРДР, у задоволенні якої скаржнику відмовлено. Крім того, відповідно до ст.214 КПК України, вказані вимоги мали б підлягати безумовному виконанню після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, тобто, станом на момент розгляду скарги, бездіяльності з приводу вказаних обставин допущено не було.

Керуючись ст.ст. 110, 214, 303- 307, 309, 395 КПК України,-

постановив:

У задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 , на бездіяльність уповноваженої особи Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, - відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Хмельницького апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя