Справа № 145/334/23
Провадження №11-кп/801/532/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000160 від 23.12.2022,

за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 01 березня 2023 року відносно :

- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Демидівка Гніванської ТГ Вінницького району Вінницької області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, перебуває в цивільному шлюбі, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-вироком Жмеринського районного суду Вінницької області від 27.06.2001 за ч. ч. 2, 3 ст. 140, ст. 42 КК України (1960 року) на 3 роки позбавлення волі (звільнений умовно-достроково 01.03.2003 на 1 рік 5 місяців 6 днiв);

-вироком Жмеринського районного суду Вінницької області від 10.05.2011 за ч. 3 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

-вироком Жмеринського міського суду Вінницької області від 06.09.2011 за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення (звільнений 06.01.2015 на підставі п. «А» ст. 4 ЗУ «Про амністію»);

-вироком Жмеринського міського суду Вінницької області від 11.12.2015 за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 4 місяці позбавлення волі, зміненого ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 09.03.2016, на 3 роки позбавлення волі;

-вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 03.06.2016 за ч. 3 ст. 185, ст. 395, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України на 3 роки 11 місяців позбавлення волі, який ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 12.10.2016 залишений без змін та в порядку ч. 5 ст. 72 КК України йому зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.04.2016 по 12.10.2016 iз розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі,

- визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.162 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 01 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.162 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 ( три) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, якщо протягом іспитового строку терміном 2 (два) роки він не вчинить нового кримінального правопорушення.

На підставі п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки:

періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Судовим рішенням встановлено, що 22 грудня 2022 року близько 15:30 год. у ОСОБА_7 , який перебував на АДРЕСА_1 виник умисел на незаконне проникнення до приміщення квартири АДРЕСА_2 , що розділений на дві частини, а саме: квартира АДРЕСА_3 , якою володіє та проживає ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій кримінально-протиправний умисел, розуміючи неправомірний характер своїх дій, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, незаконно, діючи всупереч волі володільця, переслідуючи умисел на порушення конституційного права на недоторканність житла та інше володіння особи, передбаченого ст. 30 Конституції України, ОСОБА_7 , відкривши хвіртку, самовільно проник на огороджену територію домоволодіння ОСОБА_8 , яке розташоване по АДРЕСА_1 , чим порушив право останнього на недоторканність його володіння. Опинившись на подвір`ї, ОСОБА_7 виламав вхідні двері до квартири АДРЕСА_4 та проник всередину приміщення.

В подальшому ОСОБА_8 , який прийшов додому, виявив у належному йому домоволодінні сторонню особу ОСОБА_7 , який знаходився у приміщені квартири АДРЕСА_2 та викликав працівників поліції.

До обвинувального акту відносно ОСОБА_7 долучена письмова заява обвинуваченого, що складена у присутності захисника ОСОБА_10 , відповідно до якої ОСОБА_7 беззаперечно визнає свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини, ознайомлений з обмеженням права на апеляційне оскарження, згоден на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні та без його участі.

Також до обвинувального акту долучена письмова заява потерпілого ОСОБА_8 , відповідно до якої згоден на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні.

За результатами дослідження змісту відповідних заяв та матеріалів дізнання, у суду не виникло сумнівів в тому, що зазначені заяви є усвідомленими, відповідають їх внутрішній волі, а їх процесуальна позиція сформувалася без будь-якого стороннього неправомірного впливу на них.

Згідно з ч.2 ст.382 КПК України вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.

Встановлені органом досудового розслідування обставини не оспорюються учасниками судового провадження і суд не вбачає підстав ставити їх під сумнів та визнає їх доведеними, оскільки вони повністю узгоджуються з наданими суду матеріалами дізнання.

Суд першої інстанції у вироку зазначив про те, що такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.1 ст.162 КК України, як злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, просить вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 01.03.2023 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України скасувати в частині призначеного покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.1 ст.162 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 162 КК України на 2 роки обмеження волі. Початок строку відбування покарання рахувати з дня його прибуття і постановки на облік у виправному центрі. Вказати у вироку про наявність обтяжуючої ОСОБА_7 покарання обставини - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та наявність пом`якшуючих покарання обставин - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Також просить зазначити у вступній частині вироку, що ОСОБА_7 раніше судимий: вироком Жмеринського районного суду Вінницької області від 27.06.2001 за ч. ч. 2, 3 ст. 140, ст. 42 КК України (1960 року) на 3 роки позбавлення волі (звільнений умовно-достроково 01.03.2003 на 1 рік 5 місяців 6 днiв); вироком Жмеринського районного суду Вінницької області від 10.05.2011 за ч. 3 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; вироком Жмеринського міського суду Вінницької області від 06.09.2011 за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення (звільнений 06.01.2015 на підставі п. «А» ст. 4 ЗУ «Про амністію»); вироком Жмеринського міського суду Вінницької області від 11.12.2015 за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 4 місяці позбавлення волі, зміненого ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 09.03.2016, на 3 роки позбавлення волі; вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 03.06.2016 за ч. 3 ст. 185, ст. 395, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України на 3 роки 11 місяців позбавлення волі, який ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 12.10.2016 залишений без змін та в порядку ч. 5 ст. 72 КК України йому зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.04.2016 по 12.10.2016 iз розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вирок суду стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України підлягає скасуванню в частині призначеного покарання й звільнення від його відбування з випробуванням тa іспитовим строком через істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості на підставі п. п. 3, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. ст. 412, 413, 414 КПК України.

Так, до вчинення кримінального правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, він був раніше неодноразово судимим (5 разів) за вчинення корисливих кримінальних правопорушень проти власності, які відносяться до категорії тяжких злочинів, а також за вчинення кримінального правопорушення проти правосуддя. При цьому, судимості за попередніми вироками не зняті та не погашені. Однак, зазначене не попередило вчинення ним нового умисного кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії кримінальних правопорушень проти прав і свобод людини і громадянина. Також у вступній частині вироку стосовно ОСОБА_7 суд вказав лише останню судимість від 03.06.2016, незважаючи на те, що попередні судимості не зняті та не погашені, і мають значення для провадження та вливають на правильність призначення покарання обвинуваченому.

Окрім того, сторона обвинувачення звернула увагу суду на те, що досудовим розслідуванням установлено наявність обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Проте, ухвалюючи оскаржуваний вирок, не призначаючи обвинувальний акт до розгляду у судовому засіданні, без виклику учасників кримінального провадження, Тиврівський районний суд Вінницької області мав би визнати обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення кримінального проступку у стані алкогольного сп`яніння, а також щире каяття і активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, як обставини, що його пом`якшують його покарання. Проте, не зазначивши про їх наявність у вироку відповідних мотивів про це не навів

За таких підстав на переконання прокурора, призначене покарання ОСОБА_7 у виді 3 років обмеження волі й звільнення від його відбування з випробуванням та іспитовим строком терміном на 2 роки, не сприятиме виправленню обвинуваченого та запобіганню вчиненню нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав викладених у ній. Окрім того, звернув увагу суду на те, що в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку стосовно ОСОБА_7 містить істотні суперечності, оскільки обвинувачення визнане судом доведеним не відповідає правовій кваліфікації кримінального правопорушення. Зокрема, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.162 КК України, суд вказав кваліфікуючою ознакою злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей(аліментів), при цьому як в мотивувальній частині вироку, так і в обвинувальному акті вказане судом обвинувачення, яке б відповідало такій кваліфікації, відсутнє.

Обвинувачений ОСОБА_7 просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції щодо нього залишити без змін.

Потерпілий ОСОБА_8 також просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін. Також зазначив про те, що не має жодних претензій до обвинуваченого ОСОБА_7 , який повністю відшкодував йому моральну шкоду.

Захисник ОСОБА_10 в судове засідання не прибула, надіслала на адресу суду заяву в якій просила судовий розгляд провести у її відсутність, в задоволенні апеляційної скарги прокурора просить відмовити, вважає рішення суду першої інстанції законним та справедливим, таким що відповідає вимогам закону про кримінальну відповідальність та вимогам кримінального процесуального законодавства.

Обвинувачений, прокурор та потерпілий не заперечували щодо розгляду апеляційної скарги прокурора у відсутність захисника ОСОБА_10 .

Клопотань про відкладення судового розгляду від учасників провадження не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримані не були, а вирок стосовно ОСОБА_7 суд ухвалив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Так, частиною третьою ст. 373 КПК України встановлено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

З п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України слідує, що у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Зазначена засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, та сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався, оскільки мотивувальна частина вироку стосовно ОСОБА_7 містить істотні суперечності, так як обвинувачення, визнане судом доведеним не відповідає правовій кваліфікації кримінального правопорушення.

Зокрема, відповідно до обвинувачення, визнаного судом доведеним, 22 грудня 2022 року близько 15:30 год. у ОСОБА_7 , який перебував на АДРЕСА_1 виник умисел на незаконне проникнення до приміщення квартири АДРЕСА_2 , що розділений на дві частини, а саме: квартира АДРЕСА_3 , якою володіє та проживає ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій кримінально-протиправний умисел, розуміючи неправомірний характер своїх дій, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, незаконно, діючи всупереч волі володільця, переслідуючи умисел на порушення конституційного права на недоторканність житла та інше володіння особи, передбаченого ст. 30 Конституції України, ОСОБА_7 , відкривши хвіртку, самовільно проник на огороджену територію домоволодіння ОСОБА_8 , яке розташоване по АДРЕСА_1 , чим порушив право останнього на недоторканність його володіння. Опинившись на подвір`ї, ОСОБА_7 виламав вхідні двері до квартири АДРЕСА_4 та проник всередину приміщення.

В подальшому ОСОБА_8 , який прийшов додому, виявив у належному йому домоволодінні сторонню особу ОСОБА_7 , який знаходився у приміщені квартири АДРЕСА_2 та викликав працівників поліції.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом першої інстанції, як злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів).

При цьому, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за такою кваліфікуючою ознакою, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку взагалі не виклав обвинувачення, яке б відповідало такій кваліфікації.

Зі змісту обвинувального акта вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, тобто у незаконному проникненні до житла. А не у злісному ухиленні від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів).

Також апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо допущення судом першої інстанції порушення вимог ст. ст. 381, 382 КПК України, які перешкодили ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Так, з вироку суду вбачається, що обвинувальний акт у кримінальному проваджені стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України розглянуто у спрощеному провадженні.

Відповідно до положень ст. 381, 382 КПК України суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засідання за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини i згоден з розглядом обвинувального акта.

Вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюються в порядку, визначному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.

Суд має право призначити розгляд у судовому засіданні обвинувального акта щодо вчинення кримінального проступку та викликати для участі в ньому учасників кримінального провадження, якщо визнає це за необхідне.

Отже, з аналізу вказаних норм слідує, що за наявності згоди всіх учасників судового провадження щодо обставин скоєного кримінального правопорушення, суд зобов`язаний зазначити у вироку усі ті обставини, які були встановлені органом досудового розслідування і їх виклад у вироку не може відрізнятися від того, як заначено в обвинувальному акті, а якщо визнає за необхідне може призначити обвинувальний акт для розгляду у судовому засіданні та викликати для участі в ньому учасників кримінального провадження.

Відповідно до обвинувального акта стосовно ОСОБА_7 , органом досудового розслідування встановлено обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому - щире каяття і активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та обтяжуючу покарання обставину - вчинення кримінального проступку у стані алкогольного сп`яніння.

Однак, Тиврівський районний суд Вінницької області ухвалюючи 01.03.2023 вирок стосовно ОСОБА_7 , не призначаючи обвинувальний акт до розгляду у судовому засіданні, без виклику учасників кримінального провадження, визнав пом`якшуючою покарання обставиною лише щире каяття та вказав на відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Проте, враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою винуватість, він та потерпілий не оспорювали встановлені досудовим розслідуванням обставини і суд першої інстанції з урахуванням цього розглянув обвинувальний акт у спрощеному провадженні, той у вироку суд мав би визнати окрім інших встановлених досудовим розслідуванням обставин і таку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому, а саме вчинення кримінального проступку у стані алкогольного сп`яніння, а щире каяття і активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, як обставини, що його пом`якшують, що не було зроблено Тиврівським районним судом Вінницької області у вказаному кримінальному провадженні.

Окрім цього, колегія суддів апеляційного суду також вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції у вступній частині оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_7 не вказав дані про наявність в останнього не погашених і не знятих судимостей.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України та роз`яснень п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5, до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у ст. 374 КПК України, належать, зокрема, й такі: місце роботи чи навчання, громадянство, інвалідність, нагороди, данi про непогашену і незняту судимість.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий: вироком Жмеринського районного суду Вінницької області від 27.06.2001 за ч. ч. 2, 3 ст. 140, ст. 42 КК України (1960 року) на 3 роки позбавлення волі (звільнений умовно-достроково 01.03.2003 на 1 рiк 5 місяців 6 днів); вироком Жмеринського районного суду Вінницької області від 10.05.2011 за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волi; вироком Жмеринського міського суду Вінницької області від 06.09.2011 за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі (звільнений 06.01.2015 на підставі п. «А» ст. 4 ЗУ «Про амністію»); вироком Жмеринського міського суду Вінницької області від 11.12.2015 за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 4 місяці позбавлення волі, зміненого ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 09.03.2016, на 3 роки позбавлення волі; вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 03.06.2016 за ч. 3 ст. 185, ст. 395, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України на 3 роки 11 місяців позбавлення волі, який ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 12.10.2016 залишений без змін та в порядку ч. 5 ст. 72 КК України йому зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.04.2016 по 12.10.2016 із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Однак, у вступній частині вироку стосовно ОСОБА_7 суд вказав лише останню судимість від 03.06.2016, незважаючи на те, що судимості за вище вказаними вироками не зняті та не погашені і вони мають значення для провадження тa впливають на правильність призначення покарання обвинуваченому.

За таких підстав колегія суддів апеляційного суду частково погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, оскільки апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до ст. 404 КПК України не можуть бути усунуті під час апеляційного перегляду судового рішення щодо ОСОБА_7 .

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені порушення, повно й всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону провести розгляд з дотриманням прав учасників процесу, з урахуванням викладеного в ухвалі, доводів апеляційних скарг, слід дати належну правову оцінку усім доказам у справі з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність з дотриманням вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та, в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

Згідно п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, на думку колегії суддів, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з мотивів неправильного формулювання висунутого особі обвинувачення, що в цілому порушує право особи на справедливий суд, гарантоване ст.6 Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, що є неповнотою судового розгляду та істотним порушенням кримінального процесуального закону, визначеного в ст.412 КПК України.

У зв`язку з допущеними порушеннями колегія суддів апеляційного суду позбавлена можливості прийняти кінцеве рішення, а тому питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання не можуть бути вирішені судом апеляційної інстанції наперед згідно із ч. 2 ст. 415 КПК України, а мають бути перевірені під час нового судового розгляду, тому вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають до часткового задоволення, а вирок стосовно ОСОБА_7 - скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, належним чином перевірити доводи сторін, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Згідно із ч. 3 ст. 415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 01 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4