ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1972/23 Справа № 215/6958/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривий Ріг апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 20.03.2023 року у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000227 від 25.09.2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Олексіївка, Єдинського району, Республіки Молдова, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одружений, працює підсобним робітником ТОВ «ДОНПРОМТРАНС», зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 26.03.2007 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст. 307, 69 КК України до чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією; 05.03.2009 звільнений з ВК №80 за постановою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 26.26.02.2009 умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 20 днів;

- 25.08.2010 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ч.3 ст. 307, 69 КК України до восьми років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 26.03.2007 та остаточно визначено покарання у вигляді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією; 22.02.2016 звільнений з ВК №47 по відбуттю строку покарання.

- 26.03.2020 р. Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.309 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- 21.12.2020 р. Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.15 ч.1 185 КК України до одного року обмеження волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання за вказаним вироком поглинуто покаранням за вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 26.03.2020 р. за ч.2 ст.309 КК України, та остаточно визначено покарання у виді трьох років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на три роки, відповідно до ст.75,76 КК України,

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді одного року шести місяців.

Вирок Саксаганського районого суду м.Кривого Рогу від 21.12.2020 р., яким ОСОБА_7 засуджений за ст.ст.15 ч.2-185 ч.1 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання за вказаним вироком поглинуто покаранням за вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 26.03.2020 р. за ст.309 ч.2 КК України, та визначено до відбуття 3 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, відповідно до ст.75 КК України ухвалено виконувати самостійно; стягнуто витрати на проведення експертизи,-

Встановила:

вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, повторно, 25.09.2020 у невстановлений час, але не пізніше 10:32 години, ОСОБА_7 , проходячи неподалік КЗ «Криворізька міська клінічна лікарня № 8» КМР по вул. С.Колачевського, 55 в Тернівському районі м. Кривого Рогу, в лісосмузі на землі, помітив полімерний флакон з речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 10 мл., яку останній визначив для себе як особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований та взяв його до рук, таким чином незаконно придбав шляхом привласнення знайденого всупереч передбаченого законом порядку.

Реалізуючи зазначений вище прямий умисел, ОСОБА_7 перебуваючи у вказаному місці, тримаючи зазначений полімерний флакон заповненим рідиною, достовірно знаючи, що дана речовина є наркотичною, діючи умисно, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, вищевказаний полімерний флакон поклав до правої кишені одягнених на ньому штанів, після чого пішки направився у бік зупинки громадського транспорту КЗ «Криворізька міська клінічна лікарня № 8» КМР по вул. С.Колачевського в Тернівському районі м. Кривого Рогу.

Далі, 25.09.2020, близько 10-32 годині, під час патрулювання Тернівського району м. Кривого Рогу, у складі екіпажу «Т-11», інспекторами взводу № 1 роти ТОР полку патрульної поліції у м. Кривому Розі, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за зупинкою громадського транспорту «Криворізька міська клінічна лікарня № 8» КМР по вул. С.Колачевського в Тернівському районі м. Кривого Рогу було виявлено ОСОБА_7 , який помітивши вищевказаних співробітників полку патрульної поліції почав помітно нервувати, чим викликав до себе підозру у вчиненні протиправних дій.

Працівники полку патрульної поліції, підійшовши до вказаного громадянина, який назвався ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі ст.34 ЗУ «Про національну поліцію», поцікавилися чи є у нього заборонені законом речі, на що ОСОБА_7 повідомив, що у лівій кишені одягнених на ньому штанів, знаходиться полімерний флакон з особливо небезпечним наркотичним засобом, після чого, з метою документування можливих протиправних дій співробітниками ППП на місце було викликано СОГ Тернівського ВП КВП ГУНП.

Після приїзду слідчо-оперативної групи Тернівського ВП Криворізького ВП на запитання працівників поліції чи зберігає ОСОБА_7 при собі заборонені предмети, зокрема, наркотичні засоби, психотропні речовини обіг яких заборонено, останній повідомив, що в нього є зазначений вище опій ацетильований.

З огляду на викладене, слідчим СВ Тернівського ВП ОСОБА_12 , в період часу з 11-55 по 11.59 години із залученням двох понятих, за зупинкою громадського транспорту «Криворізька міська клінічна лікарня № 8» КМР по вул. С.Колачевського в Тернівському районі м. Кривого Рогу проведено огляд місця події під час якого ОСОБА_7 , дістав з лівої кишені одягнених на ньому штанів, та поклав перед собою, таким чином видав працівникам поліції полімерний флакон з речовиною коричневого кольору, зовні схожою на опій ацетильований в кількості приблизно 10,0 мл., яка була оглянута та вилучена у пакет Національної поліції № SUD1037803.

Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 19/104-17/1/3/840 від 27.10.2020, надана на експертизу рідина, масою 11,1683 г, що вилучена у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,3926 г.

З таким вироком суду першої інстанції не погодився обвинувачений та оскаржив в апеляційному порядку в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що рішення місцевого суду не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного. Наголошує, що суд при призначенні покарання не врахував, що у обвинуваченого ОСОБА_7 стійкі соціальні зв`язки, він офіційно працевлаштований та має хронічні захворювання і перебуває на «Д» обліку з приводу ВІЛ-інфекції, потребує постійного лікування та огляду, у лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває.

В своїх запереченнях прокурор, який брав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_13 просить апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Наголошує, що суд вірно вказано на наявність всіх ознак інкримінованого обвинуваченому злочину. Обвинувачений свою вину визнав повністю та підтвердив своїми свідченнями обставини, викладені в обвинувальному акті, вказуючи, що дійсно незаконно придбав та зберігав опій ацетильований без мети збуту.

Звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_7 має не зняті та не погашені судимості, повторно вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, а тому судом вірно враховано всі обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, судом враховано той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 відповідно до ст.67 КК України має рецидив злочинів. З огляду на що, вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_7 є обґрунтованим , істина встановлена, вина останнього доведена об`єктивно.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив замінити міру покарання на альтернативний, не пов`язаний з відбуттям покарання, прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила вирок місцевого суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

В апеляційному порядку висновки суду щодо винуватості та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні ним кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 309 КК України ніким не оскаржуються, справа розглянута в порядку ч.3 ст.349 КПК України, у зв`язку з чим апеляційним судом не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Так, при вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, стан здоров`я, те, що він перебуває на «Д» обліку з приводу ВІЛ-інфекції, раніше неодноразово судимий (рецидив злочинів) за вчинення умисних злочинів, не одружений, відповідно до доповіді досудового органу пробації, який оцінює ризик вчинення кримінальних правопорушень останнім як «високий», обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а саме щире каяття та рецидив злочинів відповідно.

У відповідності зі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засудженого, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, враховуючи беззаперечного усвідомлення обвинуваченим суспільно-небезпечного характеру своїх дій, оскільки останній раніше неодноразово судимий за аналогічні кримінальні правопорушення проти до покарання з іспитовим строком та до реальної міри покарання та через незначний період часу після звільнення, знов вчинив тотожний з попередніми не тяжкий, умисний.

Отже, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, що свідчить про схильність винного до протиправної поведінки та до вчинення протиправних діянь, тому колегія суддів вважає, що обране покарання, відповідно до санкції статті Особливої частини КК України, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення, і попередження нових злочинів, а тому відсутні обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину ОСОБА_7 для пом`якшення призначеного покарання,та з урахуванням особи обвинуваченого, не вбачає достатніх підстав для застосування, як положень ст. 75 КК України, так і положень ст. 69 КК України.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції при призначенні міри покарання враховані всі обставини викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, зокрема щире каяття, сімейний стан, стан його здоров`я та відсутність відомостей, щодо неможливості його перебування в умовах установи виконання покарань за станом здоров`я. Будь-яких інших доказів, які можуть спростувати висновки суду першої інстанції щодо особи обвинуваченого, при розгляді кримінального провадження в апеляційній інстанції на підтвердження доводів апеляційної скарги не надано.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо неврахування судом, при призначенні покарання, перебування останнього на «Д» обліку з приводу ВІЛ-інфекціїспростовуються тим, що місцевим судом в судовому засіданні досліджувалися та надавалася оцінка захворюванням обвинуваченого та можливості відбування покарання у виді позбавлення волі.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо наявності альтернативних покарань в межах санкції статті, інкримінованої останньому, колегія суддів зауважує, що призначене покарання має бути необхідним та достатнім не лише для виправлення особи злочинця, а й для попередження нових злочинів, враховуючи рецедив злочинів. З огляду на що, апеляційний суд вважає висновок суду першої інстанції про застосування до обвинуваченого покарання у вигляді позбавлення волі достатнім для здійснення мети покарання.

Крім того, колегія суддів вважає, що необхідно критично оцінювати доводи обвинуваченого щодо неможливості розпорядитися наркотичною речовиною, оскільки його було одразу зупинено поліцейськими, оскільки умисел обвинуваченого ОСОБА_7 був спрямований саме на вживання наркотичної речовини, а не на добровільну видачу працівникам поліції, що підтверджувалось самим обвинуваченим ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Враховуючи наведене та вимоги ст. ст. 65, 66 КК України, колегія суддів вважає, що рішенням суду першої інстанції про призначення міри покарання будуть дотримані загальні засади призначення кримінального покарання, зокрема принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, та відповідає ступеню тяжкості вчиненого діяння, буде справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Отже, рішення суду першої інстанції є справедливим та достатнім для досягнення мети покарання, таким, що відповідає принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 309 КК України ОСОБА_14 покарання призначене вмінімальних межах санкції ч.2 ст.309 КК України, що відповідає вимогам ст.65 КК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 20.03.2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді