Житомирський апеляційний суд
Справа №286/2004/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №286/2004/22 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 січня 2023 року відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.307 , ч.2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.307 КК України - 4 (чотири ) роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини його особистого майна.

Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визнано засудженим на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини особистого майна.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 5732,08 (п`ять тисяч сімсот триста дві) гривні 08 копійок витрат за проведення експертиз.

Скасовано арешт накладений на наступне майно: - змиви з лівої та правої руки ОСОБА_8 ; змив з шортів ОСОБА_8 ; чистий контрольний зразок спиртовмісної серветки; згорток з фольги; паперові гільзи цигарок; мобільний телефон марки «Samsung А5» НОМЕР_1 , НОМЕР_2 із сім-картою НОМЕР_3 ; 2 згортки з фольги, наповнені порошкоподібною речовиною світло-рожевого кольору; згорток з фольги; пластикову трубку чорного кольору з нашаруванням речовини білого кольору; ваги з написом «Маrlbого» з нашаруванням речовини білого кольору; поліетиленовий пакетик з речовиною білого кольору, електронні ваги сірого кольору з нашаруванням; грошові кошти у сумі 400 грн., з яких 3 купюри номіналом по 100 грн. серії та номер МЛ5900529; КС8733634; АЕ6666506: 2 купюри номіналом по 50 грн. серії та номер СМ6797162; ФВ8913298 .

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту втратив свою дію.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , маючи на меті умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, у невстановлені досудовим розслідуванням дату та час, використовуючи мобільний додаток «Telegram», через чат-бот «Solo24bot», який створений для законспірованого продажу наркотичних та психотропних речовин, незаконно замовив у невстановленої досудовим слідством особи психотропну речовину - амфетамін, тим самим незаконно придбав її з метою подальшого збуту. Після цього, ОСОБА_8 незаконно зберігаючи при собі з метою збуту вказану психотропну речовину, переніс до місця свого проживання, що в АДРЕСА_1 , де за допомогою електронних вагів розфасував вказану речовину до згортків з фольги з метою подальшого продажу.

Маючи умисел, спрямований на незаконний збут психотропних речовин, 14 листопада 2021 року, близько 23 години, знаходячись у АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок незаконного збуту психотропних речовин, вказану розфасовану по місцю проживання психотропну речовину - амфетамін продав ОСОБА_9 за ціною 200 грн., тим самим незаконно його збув.

Своїми умисними діями, вираженими у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропної речовини, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 307 КК України.

В подальшому 02 грудня 2021 року близько 10 год. ОСОБА_8 вказану речовину переніс до території торгового центру «MAXIMA» в м. Овруч по вул. Івана Богуна, 8-Б, поблизу кінотеатру «Прем`єра», де передав її (психотропну речовину) своїй співмешканці ОСОБА_10 , яка не усвідомлювала про її належність до психотропних речовин.

Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, 02 грудня 2021 року, близько 14 години, ОСОБА_8 зазначену психотропну речовину за допомогою ввіреної особи - ОСОБА_10 , яка не була обізнана про злочинні наміри останнього, на території вказаного торгового центру «MAXIMA» біля приміщення кінотеатру, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок незаконного збуту психотропних речовин, під час проведення оперативної закупки продав за 200 грн. особі зі зміненими анкетними даними психотропну речовину - амфетамін, масою 0,0459 г, тим самим незаконно її збув.

Крім цього, ОСОБА_8 незаконно зберігаючи при собі з метою збуту вказану психотропну речовину, переніс до місця свого проживання, що в АДРЕСА_1 , де за допомогою електронних вагів розфасував вказану речовину до згортків з фольги та інших ємкостей з метою подальшого продажу.

Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на незаконний збут психотропних речовин, 28 червня 2022 року, близько 10 години, знаходячись у АДРЕСА_3 , в під`їзді біля своєї квартири АДРЕСА_4 ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок незаконного збуту психотропних речовин, під час проведення оперативної закупки продав за 400 грн. особі зі зміненими анкетними даними психотропну речовину - амфетамін, масою 0,48465 г, тим самим незаконно її збув.

Крім того, 28 червня 2022 року в період часу з 10 год. 48 хв. до 12 год. 00 хв. в квартирі АДРЕСА_5 , працівниками відділу поліції №1 Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області під час проведення обшуку було виявлено та вилучено належні ОСОБА_8 трубку з нашаруванням речовини білого кольору; поліетиленовий пакетик з речовиною білого кольору; ваги з написами «Marlboro» із нашаруванням речовини білого кольору та електронні ваги сірого кольору з нашаруванням речовини білого кольору.

Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів, на вилученій по місцю проживання ОСОБА_11 трубці виявлено речовину білого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, маса якого становить 0,00014 г, в поліетиленовому пакетику виявлено речовину білого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, маса якого становить 0,0006 г, на вагах з написами «Marlboro» виявлено речовину білого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, маса якого становить 0,0004 г, на вагах сірого кольору виявлено речовину білого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, маса якого становить 0,0003 г, а всього загальною масою 0,00144 г, який (амфетамін) ОСОБА_8 зберігав за місцем свого проживання з метою збуту.

Своїми умисними діями, вираженими у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропної речовини, вчиненому повторно, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок Коростенського міськрайонного суду від 30.01.2023 року в сторону пом`якшення вироку на строк 5 років позбавлення волі без конфіскації майна із застосуванням ст.69 КК України та на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання терміном на 3 роки. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що оскаржуваний вирок винесено без врахування усіх обставин справи, зокрема не враховано майновий стан обвинуваченого, стан його здоров`я (є особою з інвалідністю), перебування на утриманні та догляді хворого батька ОСОБА_12 (особи з інвалідністю 3 групи), якого лікує та доглядає ОСОБА_8 , з яким зареєстровані та проживають за однією адресою, щире розкаювання та сприяння у розкритті злочину, підбурювання з боку правоохоронців до вчинення злочину, а саме з використанням осіб, які притягуються до кримінальної відповідальності, а саме ОСОБА_9 , неодноразово судимого та іншої особи, які не були допитані в суді першої інстанції та застосовувалися оперативними працівниками для проведення закупок заборонених в обігу наркотичних засобів. Звертає увагу, що після проведення закупок в ОСОБА_8 відсутні протоколи обшуку осіб, які їх проводили, огляду, а саме на те, чи в їх кишенях не було залишено наркотичних засобів, не здійснювався за ними контроль, спостереження чи дійсно вони проводили закупку у ОСОБА_8 чи іншої особи, тобто виникає сумнів у правдивості проведення контрольної закупки, яка супроводжувалася її підбурюванням особи на скоєння кримінального правопорушення, не допитані свідки, які були присутні при проведенні контрольної закупки та вилученні наркотичних засобів, їх зважування, упакування в спеціальні пакети. Вказує, що судом першої інстанції не встановлено походження грошових коштів, які використовувалися оперативними працівниками для контрольної закупки, тобто не вирішено питання щодо передачі їх в дохід держави чи повернення їх оперативному працівнику Овруцького ВП Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області. Аргументує свої вимоги тим, що належне відкриття стороною обвинувачення матеріалів даного провадження не доведено, оскільки з представленого протоколу взагалі не вбачається, які матеріали та в якій кількості були відкриті обвинуваченому, чи був він належно ознайомлений з їх змістом, враховуючи його розумовий стан та стан здоров`я, не відкриті ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій та відсутнє повідомлення обвинуваченого про проведення таких дій оперативними працівниками. Наголошує, що суд поверхнево розглянув справу, дав неправильну оцінку доказам, в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив суворий вирок, що суперечить дійсним обставинам справи та вимогам кримінально-процесуального законодавства.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які частково підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора, яка просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали судового провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст.1 КПК України).

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та пояснив, що йому було достовірно відомо, що у телеграмканалі через чат-бот "соло24бот" висилають адреси, де можливо придбати наркотичний засіб, замовив у невідомої особи вказані наркотичні засоби. Біля пам`ятника в м. Овруч він забрав амфетамін, розфасував його та продав частину придбаного наркотичного засобу 14 листопада 2021 року мешканцю м. Овруч Шкабарі за 200 грн. З ОСОБА_13 він проживає в цивільному шлюбі, не сказавши їй, що він передає, передав через неї наркотичну речовину за продаж якої отримав 200 грн. Також продавав особі під вигаданим прізвищем. В скоєному щиро кається, просив його суворо не карати.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту поданої апеляційної скарги слідує, що захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , оскаржуючи рішення суду в частині призначеного покарання, ставить питання про невірну оцінку судом доказів, про визнання частини доказів недопустимими відповідно до положень ст.87 КПК України, про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

В той же час, в ході апеляційного розгляду, захисник ОСОБА_7 (з чим погодився і обвинувачений ОСОБА_8 ) відмовився від вимог своєї апеляційної скарги в частині оскарження допустимості та достатності доказів сторони обвинувачення та підтримав апеляційні вимоги виключно в частині оскарження покарання обвинуваченому. Обвинувачений ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав повністю та не оспорював фактичні обставини їх вчинення та правильність кваліфікації своїх дій.

За таких обставин, апеляційний суд визнає встановленим кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 та висновок суду про доведеність його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, які сторонами кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не оспорюються, а тому, апеляційна скарга сторони захисту в частині оскарження допустимості та достатності доказів, апеляційним судом відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Предметом апеляційного розгляду у цій справі є призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Доводи сторони захисту про суворість призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, які у відповідності до норм ст.12 КК України, є тяжкими злочином, їх суспільну небезпеку та наслідки, ставлення обвинуваченого до вчиненого.

Належно враховано судом й характеризуючі особу обвинуваченого дані, зокрема, те, що ОСОБА_8 характеризується позитивно, ніде не працює, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, раніше не судимий, є інвалідом 3 групи з дитинства.

Також при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відповідно до вимог ст. 66 КК України до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом віднесено щире каяття, активне сприяння у розкритті злочинів, молодий вік, перша судимість.

Обставин, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Крім того, суд першої інстанції, взявши до уваги наявність декількох пом`якшуючих обставин, зокрема повне визнання вини обвинуваченим, щире каяття, відсутність завданої шкоди, а також те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, за станом здоров`я є інвалідом 3 групи з дитинства, проживає з батьком похилого віку, який є інвалідом 3 групи внаслідок аварії на ЧАЕС та відсутності обтяжуючих обставин, застосував положення ст.69 КК України.

Враховуючи сукупність вищезазначених обставин суд першої інстанції дійшов до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно для його виправлення та запобігання нових злочинів призначити покарання із застосування ст.69 КК України у виді позбавлення волі з конфіскацією частини його особистого майна.

На переконання апеляційного суду, вказані обставини надавали суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити реальне покарання у виді позбавлення волі із конфіскацією частини його особистого майна, оскільки саме такий вид покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що стосується доводів сторони захисту про необхідність застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Посилання захисника в суді апеляційної інстанції на те, що характеризуючі дані обвинуваченого та пом`якшуючі вину обставини, надавали суду першої інстанції право застосувати положення ст.69 КК України із застосуванням положень ст.75 КК України є необґрунтованими, оскільки одні й ті самі обставини справи чи дані про особу винного, не можуть одночасно ураховуватися при застосуванні положень як статті 69 КК, так і статті 75 КК України.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 19.02.2020 року у справі №466/4884/15-к.

Самі обставини вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст. 307 КК України свідчать про їх підвищену суспільну небезпечність, оскільки вони перш за все порушують встановлений законодавством порядок обігу наркотичних засобів, внаслідок якого задовольняється незаконний попит на наркотики.

Крім того, обставини вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_8 свідчать про його злочинну спрямованість, адже обвинувачений вчинив декілька епізодів тяжких злочинів у сфері обігу психотропних речовин, що негативно впливає на стан здоров`я населення, впливає на свідомість людей, їх мораль та спосіб життя, що призводить до поступового занепаду, деградації особистості, має згубний вплив на соціальне благополуччя суспільства в цілому.

Апеляційний суд також враховує, що обвинуваченим вчинено незаконний збут наркотичних засобів, з метою покращення свого матеріального становища, і стан здоров`я, на який посилається захисник в суді апеляційної інстанції не завадив йому в цьому.

Незаконна діяльність обвинуваченого ОСОБА_8 припинена лише за втручання працівників правоохоронних органів, що також свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого.

Колегія суддів також звертає увагу, що в апеляційній скарзі не наведено жодних обставин, які б свідчили про можливе виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання.

Окрім того, апеляційний суд також переконаний, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 із застосуванням ст. 75 КК України, буде занадто м`яким і явно несправедливим, оскільки не відповідатиме особі обвинуваченого, тяжкості вчиненого ним злочину та обставинам справи.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції його від суспільства, із застосуванням ст. 75 КК України.

З огляду на викладене, за результатами перевірки доводів апеляційної скарги та матеріалів кримінального провадження, невідповідності призначеного судом покарання та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які були б підставою для зміни вироку першої інстанції або ставили б під сумнів законність та його обґрунтованість, колегія суддів не вбачає, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 січня 2023 року відносно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді :