Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/468/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст.186 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.07.2023 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0001565 заапеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 травня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Олександрія, Кіровоградської області, українець, громадянин України, одружений, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , з базовою середньою освітою, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 06.10.2010 року апеляційним судом Кіровоградської області за п. 6, 12, ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 12 року позбавлення волі. Судимість не знята та не погашена в установленому законом порядку;

- 22.12.2021 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді тримання під вартою строком 3 роки 3 місяці;

засуджений за ч. 2 ст. 186 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22.12.2021 року шляхом часткового складання остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

Зараховано ОСОБА_8 строк покарання часткове відбуте покарання з 30.10.2021 року за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22.12.2021 року.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за таких обставин.

27 жовтня 2020 року близько 04 годин 00 хвилин, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення корисливих злочинів, перебуваючи біля туалету, який розташований на території залізничного вокзалу міста Олександрія, що за адресою: Кіровоградська область, місто Олександрія, вулиця Привокзальна 12 А, підійшов до ОСОБА_10 , не приховуючи свого наміру протиправно заволодіти майном, з корисливих мотивів, діючи відкрито для останньої, яка розуміла протиправний характер дій ОСОБА_8 , виник умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна, з метою покращення власного матеріального становища. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи ОСОБА_8 відкрито із рук ОСОБА_10 заволодів жіночою сумкою коричневого кольору з наявним в ній майном, а саме: грошовими коштами в сумі 1000 гривень, мобільним телефоном «Tecno F2LTE» чорного кольору вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4278 від 28.12.2020 року становить 1324 гривень 07 копійок, сережками вагою 2 грами виготовлених зі сплаву медичного золота вартість яких, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4278 від 28.12.2020 року становить 75 гривень 33 копійки, ланцюжком, вагою 10 грам, виготовленого зі сплаву медичного золота вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4278 від 28.12.2020 року становить 107 гривень 03 копійки та іншими предметами, які не представляють майнової цінності для потерпілого ОСОБА_10 .. Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з місця події зник, розпорядившись майном, яким він незаконно заволодів, на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 2506 гривень 43 копійки.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 не оспорюючи юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, призначене покарання та доведеність вини просить вирок суду першої інстанції змінити в наслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить урезолютивній частині вироку вказати: Початок строку відбування покарання рахувати з 17.05.2023 року. Зарахувати в покарання за цим вироком частково відбуте покарання за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22.12.2021, період з 30.10.2021 по 22.12.2021. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що відповідно до п. п. 2 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою суд у резолютивній частині вироку зазначає початок строку відбування покарання, разом з тим в ухваленому відносно ОСОБА_8 вироку від 17.05.2023 вказані відомості відсутні, а тому вирок є неконкретним та незрозумілим для виконання. Дотримуючись вимог п. п. 2 п.2 ч. 4 ст. 374 КПК України, суд в резолютивній частині ухваленого вироку повинен був вказати «початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 17.05.2023», що є датою ухвалення вироку про засудження ОСОБА_8 по покарання у виді позбавлення волі.

Крім того, відповідно до п. п. 12 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою суд у резолютивній частині вироку зазначає окрім початку строку відбування покарання, також рішення щодо заліку досудового тримання особи під вартою.

Вважає, що суд враховуючи наявність ухваленого відносно ОСОБА_8 вироку Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22.12.2021 призначив за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст.70 КК України остаточне покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі, з одночасним зарахуванням ОСОБА_8 в строк покарання за цим вироком частково відбуте покарання з 30.10.2021, тоді як суд повинен був вказати період заліку строку тримання під вартою, що є строком попереднього ув`язнення, а саме: «зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання за цим вироком, частково відбуте покарання за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22.12.2021 період з 30.10.2021 по 22.12.2021».

Вказує, що 22.12.2021 є датою ухвалення вироку про засудження ОСОБА_8 по покарання у виді позбавлення волі та кінцевим строком попереднього ув`язнення.

Враховуючи вищевикладене постановлений 17.05.2023 Олександрійського міськрайонним судом Кіровоградської області відносно ОСОБА_8 вирок є незаконним та підлягає зміні, в частині зарахування частини відбутого покарання за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22.12.2021, а саме періоду з 30.10.2021 по 22.12.2021 та визнання 17.05.2023 початком строку відбування покарання.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,оскільки він у суді першої інстанції вою вину у скоєнні злочинів повністю та дуже шкодували про вчинене. Вказав, що потрібні були кошти, які використав на їжу.

Оскільки обвинувачений не оспорював ті фактичні обставини справи, визнає їх за правдиві і достовірні. З врахуванням думки прокурора, обвинуваченого, суд визнав недоцільним дослідження фактичних обставин справи, тому було обмежено допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів справи, які вказують на його особу.

Дослідження доказів по даній справі в суді першої інстанції відбувалось на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому обвинувачений та інші учасники судового розгляду справи позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України як умисні дії, що виразилися в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному із проникненням у сховище; від 24.12.2021 - за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особу винуватого, який не одружений, не працюючий, характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття у вчиненому та активне сприяння у розкритті злочину, відсутність обставин які обтяжують покарання.

Атому, на думку колегії суддів, обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі в межах мінімальної санкції ч ч. 2 ст. 186 КК України.

Також суд першої інстанції правильно застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, оскілки ОСОБА_8 вчинив злочин до постановлення вироку Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22.12.2021 року.

Що стосується доводів прокурора про необхідність зарахування строку попереднього ув`язнення, необхідно зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

В матеріалах кримінального провадження відсутні ухвали слідчих суддеів або суду про застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

В той же час, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судові засідання судом першої інстанції проводились у режимі відеконференції з Державною установою «Кропивницька виправна колонія (№ 6)».

Таким чином враховуючи те, що доводи прокурора про застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 попереднього ув`язнення не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави про зарахування строку попереднього ув`язнення.

Що стосується доводів прокурора про зарахування за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22.12.2021, період з 30.10.2021 по 22.12.2021, необхідно зазначити наступне.

Так судом першої інстанції зараховано ОСОБА_8 в строк покарання за цим вироком часткове відбуте покарання з 30.10.2021 року за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22.12.2021 року.

З вироку Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22.12.2021 вбачається, що ОСОБА_8 на момент вступу вироку в законну силу залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Як вже вище зазначалось розгляд матеріалів кримінального провадження обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, проводжились у режимі відеоконференції з Державною установою «Кропивницька виправна колонія (№ 6)».

Також стороною обвинуваченого не надано докази на підтвердження того, що з якихось невідомих причин ОСОБА_8 відбув покарання за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22.12.2021 лише з 30.10.2021 по 22.12.2021.

Таким чином, колегія судді залишає без задоволення доводи прокурора про те, що ОСОБА_8 відбув покарання за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22.12.2021 лише частиково з 30.10.2021 по 22.12.2021, як такі, що не підтверджені відповідними доказами.

В той же час відповідно до вимог 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку зазначається початок строку відбування покарання.

З вироку Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22.12.2021 вбачається, що строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 слід обчислювати з моменту затримання, тобто з 30 жовтня 2021 року.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Таким чином враховуючи те, що ОСОБА_8 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22.12.2021 шляхом часткового складання покарання призначеного покарання та судом першої інстанції не зазначено початок строку відбування покарання, колегія суддів вважає за потрібне скористатися вимогами ст. 404 КПК України та прийняти рішення на користь ОСОБА_8 визначивши йому початок строку відбування покарання з 30 жовтня 2021 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України у разі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень - в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

При призначені остаточного покарання ОСОБА_8 по оскаржуваному вироку, за сукупністю злочинів, шляхом частково складання покарань, частково приєднано покарання у виді позбавлення волі за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22.12.2021 року.

За вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22.12.2021 року ОСОБА_8 - з 30.10.2021 року затриманий та відбуває покарання.

Враховуючи, що вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22.12.2021 року, повністю врахований судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 , за сукупністю злочинів, остаточно покарання - строк відбування покарання за оскарженим вироком, слід обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 , - а саме: з 30 жовтня 2021 року, оскільки саме з цього часу останній постійно перебуває під вартою та відбуває покарання в місцях позбавлення волі.

Вимоги прокурора про зарахування у строк покарання лише обмеженого часу попереднього ув`язнення, тобто часу перебування під вартою, за попереднім вироком з 30.10.2021 року по 22.12.2021 року - є немотивованими та безпідставними.

Отже, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, вказавши початок строку відбування покарання з 30 жовтня 2021 року.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких підстав колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 необхідно задовольнити частково, а вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 травня 2023 року стосовно ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 186, ч .4 ст. 70 КК України необхідно змінити в частині обчислення строку відбуття покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 537, 539 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 травня 2023 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186, ч .4 ст. 70 КК України- змінити в частині обчислення строку відбуття покарання.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_11 обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 30 жовтня 2021 року.

В решті вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 травня 2023 року, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_11 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4