Дата документу 12.06.2023 Справа № 335/6278/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/888/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №335/6278/22Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.407 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 20 березня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Попелак Новотроїцького району Херсонської області, який зареєстрований в АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, перебуваючи на посаді начальника польової лазні взводу матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 , 03.08.2022 року, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи в умовах воєнного стану, будучи зобов`язаним з`явитися на службу, повторно протягом року, не з`явився до військової частини (місце розташування не зазначається на підставі Закону України №2160-IX від 24.03.2022 року), свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, заходів для повернення до військової частини НОМЕР_1 не приймав та про своє місцезнаходження до органів командування, в органи військового та цивільного управління не повідомляв та незаконно перебував за межами військової частини до 12.09.2022 року, а саме до моменту повернення до розташування військової частини.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.5 ст.407 КК, як нез`явлення до військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби) без поважних причин, тривалістю понад один місяць, вчинене повторно протягом року, в умовах воєнного стану. Йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК за сукупністю вироків шляхом приєднання невідбутого покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 18.07.2022 року остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн.

На підставі ч.3 ст.72 КК покарання у виді штрафу ухвалено виконувати самостійно.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання та речові докази.

В апеляційній скарзі захисник просив вирок змінити та призначити обвинуваченому більш м`яке покарання без ізоляції від суспільства. В обґрунтування своїх вимог зазначив, що обвинувачений одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, на спеціальних обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно. Крім того, обвинувачений не з`явився до розташування військової частини, оскільки намагався вирішити проблеми сім?ї, яка знаходиться на тимчасово окупованій території та якій надходили погрози. Також обвинувачений не мав наміру ухилятися від проходження військової служби та сам добровільно з`явився до військової частини, а штраф за попереднім вироком не сплатив через те, що не знав реквізити для сплати. Крім того, обвинувачений співпрацював зі слідством, визнав свою вину, бажає в подальшому проходити військову службу, щиро розкаявся, жодної шкоди його діями не завдано та негативних наслідків не настало. За наявності зазначених обставин суд мав усі законні підстави для застосування до обвинуваченого положень ст.ст.69, 75 КК.

Обвинувачений та його захисник були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду. Від обвинуваченого клопотань про здійснення апеляційного розгляду за його участю не надходило. Відтак колегія суддів, з огляду на відсутність у даній справі обставин, які би вимагали обов`язкової участі обвинуваченого та захисника, розглянула апеляційну скаргу сторони захисту за відсутності обвинуваченого та його захисника.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, який заперечив проти скарги та просив залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду залишити без змін.

Подія кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_8 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка його діянь в апеляційному порядку не оскаржені. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядався.

З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_8 за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

В своїй апеляційній скарзі захисник вимагав вирок змінити та призначити обвинуваченому більш м`яке покарання без ізоляції від суспільства, вважаючи, що суд першої інстанції безпідставно не застосував до обвинуваченого положення ст.ст.69, 75 КК.

Проте, на переконання колегії суддів, такі доводи і вимоги захисника не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Так, визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Покарання завжди призначається як відповідний захід примусу держави за вчинений злочин, виконує виправну функцію і водночас запобігає вчиненню нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами.

На переконання колегії суддів, вирішення судом питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання ґрунтується на наведених вимогах закону.

Так, мотивуючи своє рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, суд з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який за класифікацією віднесено до тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, за місцем служби характеризується незадовільно. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, судом визнано щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину. В якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав рецидив злочинів.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано зважив і на ту обставину, що обвинувачений раніше був засуджений за вчинення передбаченого ч.5 ст.407 КК злочину, до покарання у виді штрафу в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 грн. Проте обвинувачений на шлях виправлення та перевиховання не став та знову вчинив новий злочин не відбувши покарання, призначене йому попереднім вироком суду, з огляду на що суд першої інстанції обґрунтовано визначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст.ст.17, 65 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Від стану законності і воєнного правопорядку у Збройних Силах та інших військових формуваннях, що діють відповідно до законодавства України, залежить ефективність виконання покладених на них найважливіших державних задач.

На військовослужбовців покладається неухильне дотримання Конституції України, законів і підзаконних актів, військової присяги. Усе це багато в чому зумовлює специфіку суспільних відносин у сфері несення військової служби, а також особливості і суспільну небезпеку їх порушень, у тому числі злочинів.

Між тим, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим за вчинення передбаченого ч.5 ст.407 КК злочину, в умовах введеного в державі воєнного стану за наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо дисциплінованим, знову вчинив аналогічний злочин проти встановленого порядку несення військової служби.

Взаємне поєднання обставини (обставин), яка пом`якшує покарання, з обставиною (обставинами), яка істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням даних про особу, які належним чином характеризують винуватого, є підставою до застосування положень ст.69 КК.

Призначення більш м`якого покарання, ніж зазначене в санкції кримінально-правової норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини (з урахуванням даних про особу) у своїй сукупності настільки істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винуватому навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим, де зміст поняття «явно несправедливе покарання» охоплює не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання, а відмінність у такій оцінці принципового характеру, яка вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним законом у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене для досягнення його цілей, враховуючи обставини, які пом`якшують покарання, та дані про особу винного.

Отже, підставою призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визначено дві групи обставин, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, що мають враховуватися в їх сукупності. При цьому принаймні одна з установлених обставин має істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Водночас таке рішення суд може ухвалити лише за наявності обґрунтованого переконання в тому, що застосування положень ст.69 КК дозволить досягти кожної із встановлених у кримінальному законі цілей його застосування до винного, що має знайти відповідне переконливе відображення в мотивах постановленого судом рішення.

Між тим, колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК. Адже переважна більшість обставин, на які посилався захисник в апеляційній скарзі, були враховані судом першої інстанції та вони дали суду право призначити обвинуваченому за ч.5 ст.407 КК мінімально можливе покарання. Проте таких обставин не достатньо для висновку про необхідність призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом за правилами ст.69 КК, оскільки вони істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим тяжкого злочину.

Решта наведених захисником обставин також не може істотно вплинути на вирішення питання про пом`якшення покарання.

Крім того, застосування положень ст.69 КК обов`язково має відбуватись з урахуванням особи винного. Проте наявність у ОСОБА_8 непогашеної судимості і вчинення ним нового кримінального правопорушення однозначно свідчить про неможливість призначення покарання із застосуванням ст.69 КК.

Відтак, з урахуванням усіх обставин кримінального провадження та даних про особу обвинуваченого, а також з огляду на наявність обставини, що обтяжує покарання, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК. Призначене обвинуваченому покарання є пропорційним і співмірним вчиненому, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про поважність причин нез`явлення обвинуваченого до військової частини, зокрема через намагання вирішити проблеми сім?ї, яка знаходиться на тимчасово окупованій території та якій надходили погрози, то вони були перевірені судом першої інстанції та визнані такими, що спрямовані на зменшення ступеню тяжкості вчиненого злочину. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що обвинувачений з приводу таких обставин ні до правоохоронних органів, ні до керівництва військової частини не звертався, а відтак такі доводи обвинуваченого нічим не підтверджені. З такими висновками суду погоджується і колегія суддів.

Не можуть вважатися обґрунтованими і доводи захисника про наявність підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК. Адже з огляду на дані про особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого ним злочину та встановлених у цьому кримінальному провадженні обставин досягти мети заходу примусу без ізоляції обвинуваченого від суспільства є неможливим. А тому застосування до обвинуваченого інституту умовного звільнення буде суперечити загальним засадам призначення покарання і не забезпечить досягнення його мети.

Отже переконливих аргументів, які би доводили явну несправедливість покарання, призначеного обвинуваченому за вироком суду, в апеляційній скарзі не наведено.

Відтак, оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни судового рішення не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 20 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4