КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 17 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0003266,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 17 березня 2021 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, гр-н України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого вироком Подільського районного суду міста Києва від 05 березня 2018 року за ч. 3 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування з випробуванням та іспитовим строком 3 роки, -

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки без конфіскації майна. На підстави ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, ОСОБА_8 частково приєднано покарання, невідбуте за вироком Подільського районного суду м. Києва від 05 березня 2018 року, та остаточно визначено - на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня приведення вироку до виконання шляхом затримання і поміщення засудженого під варту.

У строк покарання засудженому ОСОБА_8 зараховано строк його затримання в межах даного кримінального провадження з 10 до (включно) 11 липня 2020 року. На підставі ч. 2 ст. 122 КПК України стягнуто з ОСОБА_6 на відшкодування судових витрат за проведення експертиз 3 259 (три тисячі двісті п`ятдесят дев`ять) грн. 00 коп. в дохід держави.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 309 КК України, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який продовжив незаконно зберігати при собі з метою збуту за грошову винагороду.

А у подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 10 липня 2020 року у період часу з 10 по 11 год. незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс різною масою в речовині шляхом «закладок», залишивши за різними адресами в м. Києві згортки (всього 9) з ізоляційної стрічки, в середині кожного з яких був поліетиленовий пакетик з вказаним особливо небезпечним наркотичним засобом, для його подальшого отримання потенційним покупцем, а саме: неподалік будинку АДРЕСА_2 на землі біля дерева в одному згортку - канабіс масою в речовині 0,87г; неподалік будинку № 146/2 по пр-ту Перемоги на землі біля та під будинком в двох згортках - канабіс загальною масою в речовині 1,81г;неподалік будинку № 144-а по пр-ту Перемоги на землі в одному згортку - канабіс масою в речовині 0,86г; неподалік будинку № 142 по пр-ту Перемоги на землі під деревом та біля пенька в двох згортках - канабіс загальною масою в речовині 1,81г;неподалік будинку № 144 по пр-ту Перемоги на землі під камінням в одному згортку - канабіс масою в речовині 0,85г; неподалік будинку № 148/1 по пр-ту Перемоги на землі під камінням в одному згортку - канабіс масою в речовині 0,97г; неподалік будинку № 2 по вул. Ушакова на землі в ґрунті в одному згортку - канабіс масою в речовині 0,93г.

Крім того, 10 липня 2020 року, близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Ірпінська, 69, був викритий працівниками поліції, яким добровільно видав зі своєї сумки залишки у виді 11 згортків ізоляційної стрічки, в середині яких були поліетиленові пакетики з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом,загальною масою в речовині 9,83г, обіг якого заборонено згідно з Переліком, затвердженими Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 (Таблиця 1, Список №1), розмір якого не становить великий (Таблиця 1, затверджена наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000р.).

У подальшому 10 липня 2020 року, о 13 год. в період часу з 00 до 53 хв., працівниками поліції в ході проведення оглядів місць події за участю та ініціативним сприянням самого ОСОБА_10 , за всіма вказаними вище семи адресами залишення «закладок» було виявлено та вилучено всього 9 згортків з поліетиленовими пакетиками наповненими особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс загальною масою в речовині 8,10г, обіг якого заборонено згідно з Переліком, затвердженими Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 (Таблиця 1, Список №1), розмір якого не становить великий (Таблиця 1, затверджена наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000р.).

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 17 березня 2021 року просить змінити в частині кваліфікації, шляхом виключення посилання на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу та скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Ухвалити ухвалу, якою ОСОБА_6 вважати винним у вчиненні особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 309 КАК України, незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, тобто злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте ним покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 05.03.2021 та остаточно визначити покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.

Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що застосування до ОСОБА_6 положення ст. 69 КК України та призначення за ч. 2 ст. 307 КК України покарання нижче від найнижчої межі, передбаченого санкцією цієї статті, у виді позбавлення волі без конфіскації майна є необґрунтованим, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 вчинив новий тяжкий злочин в період іспитового строку; не працює, має на меті збагачення збуваючи особливо небезпечний наркотичний засіб. Також, на переконання прокурора, необхідно виключити з кваліфікації дій ОСОБА_6 помилкове посилання на вчинення збуту канабісу.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги в частині призначеного покарання, однак не заперечував щодо зміни вироку в частині кваліфікації, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши характеризуючі особу дані, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2ст. 307 КК України, за обставин, встановлених судом, є правильним і обґрунтованим.

Водночас, доводи прокурора про необхідність виключення із обвинувачення кваліфікуючої ознаки - збут особливо небезпечного наркотичного засобу - є небезпідставними, оскільки, як вірно зазначив прокурор, матеріали кримінального провадження даних на підтвердження збуту не містять, а лише придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу, особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 309 КК України.

Правильно вказав прокурор, що «збут, шляхом розміщення закладок», як пред`явлено обвинувачення ОСОБА_6 , - не має місця у даному випадку, позаяк незаконний збут - це будь-які платні чи безоплатні форми реалізації наркотичного засобу всупереч законодавству, а розміщення закладок для подальшого отримання наркотичного засобу потенційним покупцям без доказів того, що подальша реалізація особливо небезпечного засобу, у будь-якій формі відбулася, на переконання колегії суддів, не є збутом, а може свідчити лише про незаконне зберігання наркотичного засобу у певному місці саме з метою збуту.

Отже, кваліфікуюча ознака - збут особливо небезпечного наркотичного засобу - підлягає виключенню як така, що не знайшла свого підтвердження доказами.

На переконання колегії суддів, не впливає на правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України.

Порушень кримінального процесуального закону, які могли би істотно вплинути на висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів не вбачає.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яка полягає у безпідставному застосуванні ст. 69 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого, - колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими.

За змістом положень ст. 50 КК України покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За змістом ч. 1 ст. 69 КК України призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.

При цьому суд у мотивувальній частині вироку зобов`язаний зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував суспільну небезпечність діяння, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого: на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його відношення до вчиненого діяння та визнав обставинами, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також активне сприяння правоохоронним органам у виявленні та знешкодженні вже розміщених ним закладок наркотичних засобів, та дійшов висновку про наявність підстав для застосуванням положень ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 307 КК України.

Визнання щирого каяття обставиною, що пом`якшує покарання, законодавцем віднесено до дискреційних повноважень суду з огляду на суб`єктивне відношення особи до вчиненого, його наслідків тощо.

Враховуючи, що ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 309 КК України, тобто продовжив вчиняти злочини у сфері обігу наркотичних засобів, свідчить про відсутність підстав визнавати щире каяття пом`якшуючою відповідальність обставиною.

Активне сприяння розкриттю злочину та активне сприяння правоохоронним органам у виявленні та знешкодженні вже розміщених особою закладок наркотичних засобів, є тотожними діями, спрямованими на встановлення обставин, що підлягають доказуванню.

Активним сприянням розкриттю кримінального правопорушення слід вважати надання особою органам досудового розслідування допомоги в установленні невідомих їм обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні. Це може бути повідомлення про всі відомі епізоди обставини злочинного діяння, свідків, тощо. Мінімальні вимоги, яким має відповідати позитивна посткримінальна поведінка у виді активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, полягають у добровільній дачі правдивих і повних свідчень про всі відомі особі обставини злочинного діяння. Активність сприяння розкриттю кримінального правопорушення означає, що дії особи повинні мати високу інтенсивність, ефективність та значну процесуальну цінність. Визначення ступеня активності залежить від обставин конкретного кримінального провадження. Беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним.

При цьому, визнання судом першої інстанції пом`якшуючою покарання обставиною - активне сприяння розкриттю злочину, а також активне сприяння правоохоронним органам у виявленні та знешкодженні вже розміщених ним закладок наркотичних засобів, на переконання колегії суддів, є безпідставними, позаяк зазначена обставина не знайшли свого підтвердження у суді і у вироку суду ніяким чином не вмотивована, оскільки незаконні дії ОСОБА_6 у сфері незаконного обігу наркотичних засобів припинені працівниками поліції шляхом його викриття і проведення огляду місця події.

Крім того, така діяльність ОСОБА_6 є тяжким злочином, вчиненим у сфері обігу наркотичних засобів, які впливають негативно на здоров`я населення, мають згубний вплив на соціальне благополуччя суспільства; незаконні операції з наркотичними засобами та їх неконтрольований обіг завдають великої шкоди здоров`ю населення, а обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Тобто визнання судом першої інстанції пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також активне сприяння правоохоронним органам у виявленні та знешкодженні вже розміщених ним закладок наркотичних засобів, на переконання колегії суддів, є безпідставним, позаяк зазначені обставини не знайшли свого підтвердження у суді.

Отже, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та безпідставно визнав обставинами, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також активне сприяння правоохоронним органам у виявленні та знешкодженні вже розміщених ним закладок наркотичних засобів - і, як наслідок, необґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, без додаткового покарання у виді конфіскації, яке у даному випадку є обов`язковим.

На переконання колегії суддів, ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України відповідно до положень ст. 65 КК України, враховуючи кількість епізодів злочинної діяльності, відсутність обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання; особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, вчинив новий злочин під час іспитового строку, необхідно призначити мінімальне покарання у межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України з конфіскацією майна, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

За змістом ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 17 березня 2021 року підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_6 - скасуванню на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України, з постановленням апеляційним судом в цій частині нового вироку за правилами ст. 420 КПК України.Також підлягає виключенню з вироку кваліфікуюча ознака - збут особливо небезпечного наркотичного засобу, як така, що не знайшла свого підтвердження доказами у провадженні.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 309 КК України.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 17 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте ОСОБА_6 покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 05.03.2021 та остаточно визначити покарання у виді 6 (шести) років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: _______________ ______________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/292/2023

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_11

Доповідач: ОСОБА_1