ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1721/23 Справа № 216/6572/19
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2023 року м.Кривий Ріг

03 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг матеріали кримінального провадження № 0001847 за ч. 3 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_6 , за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 13 лютого 2023 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 13 лютого 2023 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта середня, який не працює, одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

- 19.08.2010 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпопетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4-х років позбавлення волі. Згідно ст. 75 КК України від відбування покарання звільнився з іспитовим строком 2 роки;

- 27.10.2010 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185, 102 КК України до 6 (шести) місяців арешту. Звільнений 26.02.2011 року по відбуттю строку покарання;

- 06.10.2011 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 19.08.2010 року та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- 01.08.2013 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 1 ст. 391 КК України до 1 року позбавлення волі. Згідно ст. 71 КК України частково приєднано невідбутий строк покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 06.10.2011 року і призначено покарання за сукупністю вироків на строк 2 роки 9 місяців позбавлення волі. Звільнився 25.06.2014 року на підставі ухвали П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 17.06.2014 року згідно ст. 2 ЗУ «Про застосування амністії в України» від 08.04.2014 року;

- 10.05.2017 року Золочівським районним судом Львівської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнився з іспитовим строком 3 (три) роки;

- 23.03.2020 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- 14.07.2021 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 (п`яти) років 2 (два) місяця,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупності злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеним за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 14.07.2021 року, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Згідно до вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 13 лютого 2023 року, 02.10.2018 року приблизно о 09:50 годині, ОСОБА_6 , повторно, маючи намір на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, прибув до території домоволодіння АДРЕСА_2 , де переліз через паркан вказаного домоволодіння, та потрапив на її територію. Після чого, продовжуючи реалізувати свій злочинний намір, за допомогою заздалегідь принесеної з собою викрутки віджав металопластикове вікно будинку, який розташований за вищевказаною адресою, та проник до його приміщення, звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме золоту каблучку 585 проби, вагою 5,89 га, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи № 17/12.1/770 від 25.10.2018 року складає 3543,82 гривень; грошові кошти у сумі 9000 гривень, після чого з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим на свій власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнового збитку на загальну суму 12543,82 гривень.

На вказаний вирок суду прокурором ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 13 лютого 2023 року змінити в частині призначеного покарання; у мотивувальній частині вироку вказати правильну кваліфікацію кримінального правопорушення, за яке призначається покарання ОСОБА_6 , а саме за ч. 3 ст. 185 КК України; вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначеним за цим вироком з покаранням за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 14.07.2021 року, остаточно призначити ОСОБА_6 до відбування покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі; в решті вирок суду залишити без змін. Зазначає, що у резолютивній частині вироку суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю кримінальних правопорушень, застосовуючи принцип поглинення, остаточно призначив обвинуваченому покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі, що є більшим від призначеного вироком Соломя`нського районного суду м. Києва від 14.07.2021 року. Вважає, що у резолютивній частині вироку невірно зазначено про призначення покарання обвинуваченому за сукупністю «злочинів», оскільки, при призначенні покарання за ч. 4 ст. 70 КК України слід зазначити про необхідність ухвалення остаточного покарання за сукупністю «кримінальних правопорушень». Звертає увагу, що в мотивувальній частині вироку судом зазначено про призначення покарання ОСОБА_6 за «злочин, передбачений ч. 3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі», якого останній не скоював, з посиланням на призначення остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 14.07.2021.

Обвинувачений ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_10 та потерпіла ОСОБА_9 повідомлені належним чином про дату, час та місце розгляду справи, до Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг не з`явились, клопотань про відкладення розгляду справи не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги та наполягала на її задоволенні, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення ніким не оскаржується, в тому числі і обвинуваченим, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, вказані вимоги судом І інстанції виконанні не в повному обсязі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України,02.10.2018 року, тобто до ухвалення вироку Соломя`нського районного суду м. Києва від 14.07.2021 року, яким обвинуваченого ОСОБА_6 вже засуджено до відбування покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Проте, у резолютивній частині вироку, суд І інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю кримінальних правопорушень, застосовуючи принцип поглинення, помилково остаточно призначив обвинуваченому покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі, що є більшим від призначеного покарання за вироком Соломя`нського районного суду м. Києва від 14.07.2021 року, тобто суд І інстанції фактично застосував принцип часткового складання покарань, формально вказавши принцип поглинення покарань.

Відповідно до п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що при призначенні остаточного покарання по оскаржуваному вироку, суд першої інстанції не взяв до уваги, що Законом № 2617-VIII від 22.11.2018 року внесено зміни до вимог ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, де слово «злочинів» замінено словами «кримінальних правопорушень» та у резолютивній частині вироку невірно зазначив про призначення покарання обвинуваченому за сукупністю «злочинів».

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що в мотивувальній частині вироку судом І інстанції помилково зазначено про призначення покарання ОСОБА_6 за злочин, передбачений ч. 3 ст.186 КК України, якого останній не скоював

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, яку слід задовольнити, а вирок суду підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 13 лютого 2023 року відносно ОСОБА_6 - змінити.

У мотивувальній частині вироку вказати правильну кваліфікацію кримінального правопорушення, за яке призначається покарання ОСОБА_6 , а саме за ч. 3 ст. 185 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначеним за оскаржуваним вироком та вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 14 липня 2021, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: