Номер провадження: 11-кп/813/425/23
Справа № 523/9480/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

23.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_8 про повторне дослідження доказів, в межах розгляду апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 19.01.2022 у к/п №0000015 від 02.01.2017 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України

установив:

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України та, на підставі ст. 70 КК України, остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років із конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

На зазначений вирок обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_8 були подані апеляційні скарги, за якими було відкрито апеляційне провадження та кримінальне провадження призначене до апеляційного розгляду.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить повторно допитати потерпілого ОСОБА_9 , встановити місцезнаходження в порядку ст. 333 КПК України та допитати свідка ОСОБА_10 (« ОСОБА_11 »), дослідити журнали та аудіо-записи судового засіданні від 01.08.2019, 08.11.2021.

Заслухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи клопотання та просили його задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти повторного дослідження доказів, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд вважає, що клопотання задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Положення ч. 3 ст. 404 КПК України визначають, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом 1-ої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді 1-ої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В цьому контексті колегія суддів зауважує на тому, що потерпілий ОСОБА_9 був вперше допитаний в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 01.08.2019 (т. 2, а.с. 50-52) та повторно допитаний, у зв`язку із неповнотою зафіксованої на технічних носіях інформації, в судовому засіданні від 29.01.2020 (т.2, а.с. 165-166), при цьому, сторони кримінального провадження, реалізуючи своє передбачене ст. 353 КПК України право, ставили йому відповідні запитання, в тому числі й сторона захисту під час проведення його перехресного допиту, потерпілий надавав логічні та послідовні показання впродовж всього судового розгляду.

При цьому, клопотання захисника в частині проведення повторного допиту потерпілого ОСОБА_9 взагалі не містить жодних обґрунтувань його необхідності.

Відтак, апеляційний суд доходить переконання про те, що захисником ОСОБА_8 не було наведено жодних нових обставин, які не були з`ясовані під час проведення допиту потерпілого ОСОБА_9 судом 1-ої інстанції під час судового розгляду справи, а також не було наведено будь-яких порушень з боку суду під час проведення допиту потерпілого, які відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України були б підставою для проведення його повторного допиту судом апеляційної інстанції.

Що стосується клопотання захисника в частині встановлення місцезнаходження та допиту свідка ОСОБА_10 (« ОСОБА_11 »), колегія суддів зауважує на тому, що свідок ОСОБА_11 був допитаний судом 1-ої інстанції в судовому засіданні від 01.08.2019 (т. 2, а.с. 60-64) із застосуванням заходів безпеки - з іншого залу суду, при цьому, сторони кримінального провадження, в тому числі сторона захисту, ставили свідку відповідні запитання для з`ясування обставин кримінального провадження.

Окрім того, під час судового розгляду захисником ОСОБА_8 було заявлено клопотання про допит свідка ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який перебував на обліку в Суворовському РВ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській обл. (т. 3, а.с. 87), яке судом 1-ої інстанції було задоволено та було здійснено спроби виклику зазначеного свідка шляхом направлення відповідного листа до органу пробації з проханням посприяти стороні захисту у врученні судової повістки свідку ОСОБА_10 (т. 3, а.с. 129, 135, 145, 152), а також ухвалами Суворовського райсуду м. Одеси від 15.03.2021, 11.05.2021 та 27.05.2021 було застосовано примусовий привід вказаного свідка ОСОБА_10 (т. 3, а.с. 167, 188; т. 4, а.с. 10), проте вищевказані ухвали виконані не були та свідок до суду 1-ої інстанції доставлений не був, внаслідок чого на нього ухвалою Суворовського райсуду м. Одеси від 09.06.2021 було накладено грошове стягнення (т. 4, а.с. 31).

В подальшому, в судовому засіданні від 27.07.2021 було встановлено, що свідок ОСОБА_10 покинув місце проживання та поїхав до м. Львова, де знайшов роботу (т. 4, а.с. 44-45).

В свою чергу, відповідно до ч. 2 ст. 327 КПК України, прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.

Таким чином, судом 1-ої інстанції були здійснені всі можливі заходи, направлені на сприяння стороні захисту в забезпеченні явки свідка ОСОБА_10 в судове засідання для проведення його допиту.

Відтак, з огляду на неспроможність сторони захисту протягом тривалого часу забезпечити явку свідка ОСОБА_10 в судове засідання та недоставку останнього співробітниками поліції примусовим приводом, суд 1-ої інстанції прийняв обґрунтоване та вмотивоване рішення про виключення з раніше встановленого переліку доказів, які підлягають дослідженню, проведення допиту зазначеного свідка захисту ОСОБА_10 .

З огляду на викладені обставини, захисником ОСОБА_8 не було наведено переконливих підстав для встановлення апеляційним судом місцезнаходження та проведення допиту свідка ОСОБА_10 .

Окрім того, звертають на себе увагу суперечності, що містяться в апеляційній скарзі сторони захисту, зокрема, захисник ОСОБА_8 посилається на те, що через некомпетентність сторони обвинувачення був розсекречений свідок ОСОБА_11 , справжнє ім`я якого ОСОБА_10 , проте, апеляційний суд зауважує на тому, що свідок ОСОБА_11 , як вже було зазначено вище, допитувався судом 1-ої інстанції, тому не є зрозумілим, на якій підставі необхідно встановлювати місцезнаходження свідка ОСОБА_10 та проводити його допит, якщо зазначений свідок і є ОСОБА_11 , анкетні дані якого були змінені під час досудового розслідування.

Надаючи оцінку необхідності дослідження журналів та аудіо-записів судових засідань від 01.08.2019 та 08.11.2021, колегія суддів зауважує на тому, що клопотання в цій частині повністю необґрунтоване, взагалі не містять жодних посилань на необхідність їх повторного дослідження, а також не містить зазначення того, що зафіксовано на зазначених технічних носіях інформації.

Водночас, в цьому контексті колегія суддів зауважує на тому, що у постанові колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС від 18.07.2022 по справі №698/937/13 викладена правова позиція, відповідно до якої для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визнає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так і однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження. Відмова ж у задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження доказів у справі не свідчить про порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду.

Окрім того, судом апеляційної інстанції враховується правова позиція суду касаційної інстанції, а саме колегії суддів у складі Третьої судової палати Касаційного кримінального суду по справі №712/2341/15-к, у відповідності до якої повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту досліджень доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

В даному випадку, на переконання апеляційного суду, аргументи клопотання захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про повторне дослідження доказів фактично зводяться до його незгоди із правовою оцінкою показань потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 , наданою судом 1-ої інстанції в оскаржуваному вироку суду.

Підсумовуючи все вищевикладене, колегія суддів не знаходить передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України підстав для повторного дослідження доказів, у зв`язку з чим клопотання захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 24, 350, 370, 404, 405, 419, 532 КК України, апеляційний суд

ухвалив:

Відмовити у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , яке міститься в його апеляційній скарзі, про повторне дослідження доказів під час апеляційного провадження, а саме про повторний допит потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 , дослідження журналів та аудіо-записів судових засідань від 01.08.2019, 08.11.2021 в к/п №0000015 від 02.01.2017 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4