ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2023 року

м. Київ

справа № 754/1100/17

провадження № 51-2002км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого (у режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 07 серпня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 29 грудня 2022 року в кримінальному провадженні № 0000771 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Горлівки Донецької області, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2 і 3 ст. 369, ч. 2 ст. 393 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 07 серпня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 369, ч. 2 ст. 393 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 369 КК України на строк 5 років із штрафом у розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн, з конфіскацією всього майна;

- за ч. 2 ст. 393 КК України на строк 7 років.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із штрафом у розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн, з конфіскацією всього майна.

Початок строку покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 08 лютого 2018 року.

Виправдано ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 369 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідноз вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у наданні неправомірної вигоди за невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, вчиненого повторно, та за втечу з-під варти, вчинену особою, яка перебуває в попередньому ув`язненні, за попередньою змовою групою осіб за таких обставин.

Ухвалоюслідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 27 березня 2014 року до ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням його в Київському слідчому ізоляторі Управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області у кримінальному провадженні № 0000029 від 21 листопада 2012 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 27, пунктами 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, пунктами 1, 5, 9, 11, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України.

Узв'язку з необхідністю отримання лікування ОСОБА_6 з 24 червня 2014 року утримувався під вартою в приміщенні Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги на вул. Братиславській, 3 у м. Києві, де його охорону цілодобово здійснювали працівники Київського слідчого ізолятора.

25 червня 2014 року приблизно о 19:00 ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні відділення невідкладної терапії на 12-му поверсі Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги на вул. Братиславській, 3 у м. Києві, діючи умисно, з мотивів уникнути надалі негативних для нього наслідків притягнення до кримінальної відповідальності, з метою безперешкодного використання ним в умовах тримання під вартою мобільного телефону для подальшої координації своїх дій з підготовки втечі з особами, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, надав неправомірну вигоду в сумі 500 грн службовій особі - інспектору групи з мобілізаційної роботи та цивільної оборони Київського слідчого ізолятору ОСОБА_9 , який у цей день виконував обов`язки начальника варти з охорони ОСОБА_6 у вказаній лікарні, за невчинення ним відповідно до повноважень начальника варти дій із перешкоджання та припинення протиправного використання ОСОБА_6 мобільного телефону.

29 червня 2014 року приблизно о 14:00 ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні невідкладної терапії на 12-му поверсі Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги на вул. Братиславській, 3 у м. Києві, діючи умисно, повторно, для реалізації свого злочинного умислу, з того ж мотиву та з тією ж метою, за посередництва особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, надав неправомірну вигоду в сумі 500 грн службовій особі - інспектору групи з мобілізаційної роботи та цивільної оборони Київського слідчого ізолятору ОСОБА_9 , який у цей день виконував обов`язки начальника варти з охорони ОСОБА_6 у вказаній лікарні, за невчинення ним відповідно до повноважень начальника варти дій із перешкоджання та припинення протиправного використання ОСОБА_6 мобільного телефону.

04 липня 2014 року приблизно о 10:30 ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні невідкладної терапії на 12-му поверсі Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги по вул. Братиславській, 3 в м. Києві, діючи умисно, повторно, для реалізації свого злочинного умислу, з того ж мотиву та з тією ж метою, надав неправомірну вигоду в сумі 100 дол США, що становить 1182,70 грн, службовій особі - інспектору групи з мобілізаційної роботи та цивільної оборони Київського слідчого ізолятору ОСОБА_9 , який у цей день виконував обов`язки начальника варти з охорони ОСОБА_6 у вказаній лікарні, за невчинення ним відповідно до повноважень начальника варти дій із перешкоджання та припинення протиправного використання ОСОБА_6 мобільного телефону.

Крімцього, ОСОБА_6 , перебуваючи під вартою відповідно до ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 27 березня 2014 року, якою йому застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 0000029 від 21 листопада 2012 року, за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 27, пунктами 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 15, пунктами 1, 5, 9, 11, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, вчинив втечу з-під варти, будучи особою, що перебувала в попередньому ув`язненні, за попередньою змовою групою осіб, за таких обставин.

У періодчасу з 11:20 05 липня 2014 року до 05:30 06 липня 2014 року ОСОБА_6 вступив у попередню змову з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, котра входила до складу варти з його охорони в цей день, та разом з нею розробив план втечі з-під варти з метою ухилення від кримінального переслідування та кримінальної відповідальності.

06 липня 2014 року приблизно о 05:30 ОСОБА_6 , діючи відповідно до розробленого плану, дочекався, поки заснув начальник варти ОСОБА_9 . Особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, під виглядом супроводження ОСОБА_6 до ванної кімнати, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, як пособник, вивела останнього спочатку з палати № 1201, в якій ОСОБА_6 утримувався, а потім через побутові приміщення Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги з території лікарні, після чого ОСОБА_6 втік у невідомому напрямку. Далі, за сприяння осіб, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, ОСОБА_6 залишив територію України.

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, діючи умисно, повторно, 03 липня 2014 року приблизно о 21:31, перебуваючи в приміщенні палати № 1201 на 12-му поверсі Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги на вул. Братиславській, 3 в м. Києві, з мотивів уникнути потім негативних для нього наслідків притягнення до кримінальної відповідальності, з метою переводу до лікувального закладу, з якого він планував надалі вчинити втечу з-під варти, запропонував службовій особі - начальнику слідчого ізолятора -начальнику арештного дому Київського слідчого ізолятора ОСОБА_10 , який займав відповідальне становище, надати йому неправомірну вигоду в невизначеній сумі за організацію ним із використанням службового становища переводу ОСОБА_6 до медичного закладу - Державної установи «Національний науковий центр «Інститут кардіології імені Академіка М.Д. Стражеска» Національної академії медичних наук України», який не входив до переліку закладів охорони здоров`я для надання медичної допомоги особам, що перебувають під вартою в Київському слідчому ізоляторі управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області.

Суд визнав ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 369 КК України та виправдав у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

УхвалоюКиївського апеляційного суду від 29 грудня 2022 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вищезазначений вирок - без змін.

Вимоги, викладені в касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах захисники ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , доводи яких є аналогічними, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати судові рішення стосовно ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, захисники посилаються на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, зазначають, що ОСОБА_6 необґрунтовано засуджено за вчинення інкримінованих йому злочинів. Наводять доводи про те, що в діях ОСОБА_6 відсутні склади кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 369, ч. 2 ст. 393 КК України, оскільки в матеріалах провадження не міститься належних і допустимих доказів, які б підтверджували наявність об`єктивної та суб`єктивної сторони складів цих злочинів.

Прицьому вказують на те, що: не має даних про внесення до ЄРДР відомостей за фактом надання ОСОБА_6 неправомірної вигоди ОСОБА_9 (ч. 2 ст. 369 КК України), що є порушенням вимог ст. 214 КПК України, а тому всі зібрані в цій частині докази є недопустимими; сторона обвинувачення не надала доказів на підтвердження того, що ОСОБА_9 є службовою особою, оскільки відсутній наказ про його призначення начальником варти; не доведено, що ОСОБА_9 04 липня 2014 року о 10:30 перебував на чергуванні, оскільки відповідно до довідки щодо складу варти з охорони та перевірки ув`язненого ОСОБА_6 він заступив на чергування 03 липня 2014 року об 11:00, а 04 липня 2014 року о 09:15 заступила інша варта; суди не надали належної оцінки показанням свідка ОСОБА_11 , який стверджував, що жодних зауважень до ОСОБА_6 стосовно порядку його утримання під вартою не було, а також йому не були відомі факти фінансування ОСОБА_6 або кимось іншим в його інтересах працівників конвойної служби; суд безпідставно не дослідив та не дав оцінку фотокарткам (т. 23, а. п. 122-128), на яких відображено, що свідки ОСОБА_9 і ОСОБА_11 перед судовими засіданнями отримували якісь папери від прокурорів; безпідставно відмовлено в повторному допиті свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , чим порушено право ОСОБА_6 на перехресний допит указаних свідків; вирок Деснянського районного суду від 03 вересня 2014 року щодо ОСОБА_9 на підставі угоди не має преюдиціального значення для доказування вини ОСОБА_6 ; протокол огляду місця події від 06 липня 2014 року містить неправдиву інформацію стосовно місця проведення огляду та дати складання схеми доданої до нього; у діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 393 КК України, оскільки відповідно до п. 15 постанови Пленуму ВСУ від 26 березня 1993 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини, пов`язані з порушеннями режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі» особа не може бути засуджена за втечу з-під варти під час попереднього ув`язнення, поки судом не буде в установленому порядку доведена її винність у вчиненні того злочину, за який їй було обрано такий запобіжний захід; справу розглянуто з порушенням територіальної підсудності, оскільки конвоїр ОСОБА_12 незаконно перемістив ОСОБА_6 з лікарні до м. Боярки Києво-Святошинського району Київської області, де зняв з нього наручники, а тому справу повинен розглядати Києво-Святошинський районний суд Київської області або ж відповідно до вимог ст. 32 КПК України Оболонський районний суд м. Києва, на розгляді якого перебувало кримінальне провадження № 0001037 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 115 КК України, тобто розглядалося судом, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення; кримінальне провадження незаконно розслідувалося військовою прокуратурою, оскільки ОСОБА_6 не є військовослужбовцем; у матеріалах провадження наявне клопотання про направлення кримінального провадження з Деснянського районного суду м. Києва до іншого суду від 28 грудня 2017 року, проте суд не розглянув його; було безпідставно відмовлено в допиті свідка ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 , який міг дати показання із чужих слів щодо обставин подій від 06 липня 2014 року, які стали йому відомі від ОСОБА_12 ; місцевий суд, вказуючи на те, що ОСОБА_6 згідно з ухвалою Печерського районного суду від 19 травня 2014 року було продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 0000029 до 22 липня 2014 року, вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_6 перебував під вартою на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 27 березня 2014 року, якою йому застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою; висновок психіатричної експертизи № 33 є неналежним і недопустимим доказом, оскільки експертизу проведено в закладі, який не є державною установою, а також у проведення експертизи втручалася сторона обвинувачення; порушено право на захист ОСОБА_6 , оскільки суддя ОСОБА_14 не допустила до судового розгляду захисника ОСОБА_15 ; справу розглянуто упередженим суддею ОСОБА_14 , якій неодноразово було заявлено відводи; суддя не розглянула всіх клопотань, заявлених стороною захисту, і безпідставно перейшла до судових дебатів; судові дебати були проведені з порушенням положень ст. 364 КПК України, оскільки вони фактично не відбулися, чим порушено право ОСОБА_6 на захист, передбачене ст. 20 КПК України; сторонам не було надано право обмінятися репліками; не застосовано закон, який підлягав до застосування (ч. 5 ст. 72 КК України); судами попередніх інстанцій безпідставно не зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання час його тримання під вартою на території Російської Федерації підчас екстрадиційної перевірки з 19 березня 2015 року по 08 липня 2016 року у даному кримінальному провадженні (ст. 577 КПК України); призначаючи ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, суд не дотримався положень національного права та практики тлумачення й застосування положень міжнародного законодавства, оскільки належним чином не врахував даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 ; досудова доповідь представника органу пробації не відповідає вимогам законодавства України.

Апеляційний суд на зазначені порушення увагу не звернув, не надав вичерпних відповідей на доводи апеляційних скарг сторони захисту та свого рішення про залишення цих скарг без задоволення не мотивував. Захисники вважають судові рішення такими, що не відповідають вимогам ст. 370 КПК України.

Від захисника ОСОБА_7 надійшло клопотання про передачу кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 на розгляд Великої Палати Верховного Суду у зв`язку з виключною правовою проблемою, яка, на його думку, міститься в справі (ч. 5 ст. 434-1 КПК України).

Захисник обґрунтовує своє клопотання тим, що місцевий суд, пославшись на положення ст. 577 КПК України, безпідставно не зарахував ОСОБА_6 у строк відбування покарання час його перебування під вартою на території Російської Федерації під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні. При цьому зазначивши, що положення зазначеного Закону стосується лише осіб, які були видані Україні, а ОСОБА_6 у контексті ст. 577 КПК України не є виданою особою запитуваної держави. Захисник вважає, що положення ст. 577 КПК України і ч. 5 ст. 72 КК України містять протиріччя стосовно зарахування таким особам строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Відучасників судового провадження заперечень на касаційні скарги захисників не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні захисники ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , висловивши свої доводи, кожен окремо, на підтримання своїх касаційних скарг, просили скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення стосовно ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Також вони підтримали клопотання про передачу справи щодо ОСОБА_6 на розгляд Великої Палати.

Засуджений ОСОБА_6 просив задовольнити касаційні скарги його захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_7 . Крім того, підтримав клопотання його захисника ОСОБА_7 про передачу справи на розгляд Великої Палати.

Прокурор ОСОБА_5 , посилаючись на безпідставність доводів захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , просила їхні касаційні скарги залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційних скаргах і клопотанні доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково, а клопотання захисника ОСОБА_7 про передачу кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 на розгляд Великої Палати Верховного Суду задоволенню не підлягає з таких підстав.

Мотиви Суду

Вироксуду в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 369 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення учасниками судового провадження не оспорюється, у зв`язку з чим судові рішення в цій частині колегія суддів не перевіряє.

Заправилами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Згідноз вимогами частин 1, 2 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Судкасаційної інстанції є судом права, а не факту. Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Укасаційних скаргах захисники ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , не погоджуючись із судовими рішеннями та вважаючи, що ОСОБА_6 засуджено необґрунтовано, посилаються зокрема, на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Зурахуванням зазначеного суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду і позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доводам, наведеним у касаційних скаргах, в частині встановлених судом фактичних обставин провадження та оцінки доказів, належність і допустимість яких було перевірено судом апеляційної інстанції.

Щодо доводів касаційної скарги сторони захисту про істотне порушення приписів кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо притягнення до кримінальної відповідальності засудженого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369 КК України, то колегія суддів зазначає про наступне.

Положення ч. 1 ст. 214 КПК України зобов`язуютьслідчого, прокурора невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування.

Відповідно до ч. 2 вказаної статті досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР.

Вапеляційних скаргах захисники ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , крім іншого, стверджували, що в матеріалах провадження відсутні дані про внесення до ЄРДР відомостей за фактом надання ОСОБА_6 неправомірної вигоди ОСОБА_9 , що є порушенням вимог ст. 214 КПК України і свідчить, на їх думку, про недопустимість усіх зібраних у цьому провадженні доказів, у тому числі показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_16 .

Апеляційний суд на спростування вищезазначених доводів апеляційних скарг указав в ухвалі, що такі доводи захисників не відповідають дійсності, оскільки матеріали провадження містять відповідні витяги з ЄРДР (т. 1, а.п. 16 - 18).

Зазмістом наявного у матеріалах провадження витягу з ЄРДР за правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 369 КК України зазначено таку фабулу: ОСОБА_6 29 червня 2014 року приблизно о 14:00 надав неправомірну вигоду - грошові кошти в сумі 500 гривень ОСОБА_9 - начальнику варти на чергуванні по охороні ОСОБА_6 як ув`язненого, за бездіяльність ОСОБА_9 як старшого варти по охороні ув`язненого ОСОБА_6 у вигляді нереагування на порушення ув`язненим режиму утримання. В подальшому ОСОБА_6 , утримуючись на підставі ухвал слідчого судді під вартою, та в подальшому, у зв`язку зі станом здоров`я, у Київській міській клінічній лікарні швидкої медичної допомоги, діючи повторно, пропонував, обіцяв та надавав неправомірну вигоду іншим службовим особам Київського слідчого ізолятора.

Такимчином, стороною обвинувачення надано дані про внесення до ЄРДР відомостей за фактом надання ОСОБА_6 неправомірної вигоди ОСОБА_9 лише за епізодом від 29 червня 2014 року, а дані за епізодами надання неправомірної вигоди ОСОБА_9 від 25 червня та 4 липня 2014 року відсутні.

Частиною 3 ст. 214 КПК України передбачено, що здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках до внесення відомостей до ЄРДР може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).

Отже, з огляду на зазначені положення КПК органидосудового розслідування не мали повноважень на здійснення розслідування за епізодами від 25 червня та 4 липня 2014 року, внаслідок чого кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки всі докази за цими епізодами були отримані без внесення відомостей про вчинення кримінальних правопорушень до ЄРДР.

Відповідно до пред`явленого обвинувачення ОСОБА_6 за фактом пропозиції та надання неправомірної вигоди повторно іншим службовим особам Київського слідчого ізолятора, як це зазначено у витягу з ЄРДР, не обвинувачувався.

Оскількикожен епізод злочину за ст. 369 КК України має закінчений характер і дії ОСОБА_6 кваліфіковано за частиною другою цієї статті саме за кваліфікуючою ознакою повторності, яка також підлягає виключенню з обвинувачення, його дії слід перекваліфікувати з ч. 2 на ч. 1 ст. 369 КК України за епізодом від 29 червня 2014 року.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів не вбачає підстав для надання оцінки доводам касаційних скарг захисників в частині, що не охоплюється вчиненням кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, а саме, що ОСОБА_9 04 липня 2014 року о 10:30 перебував на чергуванні, оскільки відповідно до довідки щодо складу варти з охорони та перевірки ув`язненого ОСОБА_6 він заступив на чергування 03 липня 2014 року об 11:00, а 04 липня 2014 року о 09:15 заступила інша варта.

Разом з тим, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 за епізодами: від 29 червня 2014 року (надання неправомірної вигоди за невчиненням службовою особою - ОСОБА_9 в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища) та від 06 липня 2014 року (втеча з-під варти, вчинена особою, що перебуває у попередньому ув`язненні, за попередньою змовою групою осіб) зроблено з додержанням ст. 23 КПК України на підставі з`ясування всіх обставин у цій частині, що належать до предмета доказування, які підтверджено перевіреними під час судового розгляду доказами, а їх оцінка не суперечить ст. 94 цього Кодексу.

Судпершої інстанції встановив, що повідомлення про підозру ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, що розглядається, було здійснено відповідно до норм КПК України. Зважаючи на те, що ОСОБА_6 переховувався від досудового розслідування, стосовно нього було оголошено розшук, а повідомлення про підозру йому було надіслано поштовим відправленням. На підставі ухвали слідчого судді стосовно ОСОБА_6 здійснювалось спеціальне досудове розслідування у зв`язку із оголошенням обвинуваченого у розшук, а після направлення обвинувального акта до суду судом першої інстанції було прийнято рішення про спеціальний судовий розгляд, який здійснювався до затримання ОСОБА_6 на території України 8 лютого 2018 року.

Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції:

- ОСОБА_6 свою причетність до вчинення злочинів заперечив. Пояснив, що заборонених предметів, в тому числі телефонів, грошей, у нього в лікарні не було. Конвойним він гроші за покращення умов його тримання під вартою ніколи не передавав. Про втечу ніколи не думав, плану втечі у нього не було, це була ініціатива конвоїра ОСОБА_12 , за вказівкою та під наглядом якого він покинув територію лікарні. ОСОБА_12 повідомив, що йому (ОСОБА_6) загрожує смертельна небезпека;

- свідок ОСОБА_9 підтвердив, що виконуючи обов`язки начальника варти по охороні ув`язненого ОСОБА_6 в лікарні швидкої медичної допомоги, 25 і 29 червня 2014 року отримав від ОСОБА_6 для себе по 500 грн, а 3 чи 4 липня цього року - 100 доларів однією купюрою за лояльне ставлення до останнього, а саме за те, що, не дивлячись на заборону, ОСОБА_6 був без кайданків, користувався мобільними телефонами, мав при собі гроші. Особисто він бачив у ОСОБА_6 два мобільні телефони, по яким той вів переписку за допомогою смс-повідомлень. Під час останнього його чергування обвинувачений з дозволу конвою спілкувався з дружиною навіть не в палаті, а в сестринській. Ще до того як потрапити до складу варти по охороні ОСОБА_6 він чув від співслужбовців, що це платний конвой, кожному конвоїру виплачувалась винагорода за надання привілеїв ОСОБА_6 і була черга щоб потрапити до його складу. Про загрози життю, здоров`ю ОСОБА_6 йому відомо не було. У ніч з 5 на 6 липня 2014 року ОСОБА_6 разом з конвоїром ОСОБА_12 втік з лікарні.

Судом першої інстанції також було враховано довідку щодо складу варти з охорони та перевірки ув`язненого ОСОБА_6 в КМКЛШМД за підписом заступника начальника відділу режиму і охорони Київського СІЗО, відповідно до якої старшим варти 25, 29 червня, 03 та 05 липня 2014 року був визначений ОСОБА_9 .

Судпершої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_9 відповідно до примітки 1 до статті 364 КК України є службовою особою, оскільки, працюючи в період червня-липня 2014 року на посаді інспектора групи з мобілізації роботи та цивільної оборони Київського слідчого ізолятора, маючи звання лейтенанта внутрішньої служби, заступивши начальником варти на чергування по охороні ув`язненого ОСОБА_6 , що перебував під вартою у лікарні, він здійснював функції представника влади.

Завироком Деснянського районного суду м. Києва від 3 вересня 2014 року затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором та ОСОБА_9 , останнього засуджено за ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 396 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки.

Суд першої інстанції надав оцінку вказаному вироку стосовно ОСОБА_9 у сукупності з іншими доказами (показаннями свідків, письмовим доказам), а тому вказаний вирок сам по собі не має преюдиційного значення для доказування вини ОСОБА_6 .

Суд першої інстанції встановив, що показання свідка ОСОБА_9 в цілому узгоджується з показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_10 та інших й об`єктивно підтверджуються даними протоколу огляду місця події, документами (наказами, інструкціями, актами, довідками, постовими відомостями) та іншими доказами.

Доводисторони захисту про те, що у ОСОБА_6 в користуванні не було мобільного телефону і грошових коштів, які б він міг надавати вартовим у якості винагороди за лояльне ставлення до нього, суд першої інстанції вважав необґрунтованими, оскільки вони спростовувалися сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів. У судовому засіданні не було встановлено причин, з яких свідки могли б обмовити обвинуваченого ОСОБА_6 . Зізнавальні показання свідка ОСОБА_9 стали однією з підстав притягнення його самого до кримінальної відповідальності.

Твердження ОСОБА_6 про тиск на нього з боку працівників прокуратури та окремих осіб з метою заволодіння його майном, а також про те, що кримінальні справи стосовно нього є наслідком його переслідування з політичних мотивів, суд першої інстанції розцінив як бажання уникнути кримінальної відповідальності за вчинені злочини, зазначивши, що вони є безпідставними і не підтвердженими будь-якими доказами.

Судапеляційної інстанції, переглядаючи провадження в апеляційному порядку, дослідив за клопотанням сторони захисту матеріали кримінального провадження та ретельно проаналізував доводи апеляційних скарг обвинуваченого і захисників, які аналогічні доводам, наведеним у касаційних скаргах.

Так, судом апеляційної інстанції були перевірені доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_6 незаконно засуджено за втечу з-під варти, оскільки судом при постановленні обвинувального вироку не дотримано положень п. 15 постанови Пленуму ВСУ № 2 від 26 березня 1993 року «Про судову практику в справах про злочини, пов`язані з порушеннями режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі», у якому зазначено, що особа не може бути засуджена за втечу з-під варти під час попереднього ув`язнення поки судом не буде в установленому порядку доведена її винність у вчиненні того злочину, за який їй було обрано такий запобіжний захід і визнані безпідставними.

Так, суб`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст. 393 КК України, характеризується прямим умислом, тобто особа, яка вчиняє втечу, усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій, розуміє, що вона самовільно та незаконно залишає місце позбавлення волі чи арешту та бажає їх вчинити, при цьому свідомо припускає настання кримінальної відповідальності за вчинення втечі.

Злочин(втеча з-під варти) вважається закінченим з моменту фактичного залишення особою місця попереднього ув`язнення.

Суб`єктзлочину спеціальний. Ним є особа, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі або арешту, або до якої застосовано запобіжний захід у виді взяття під варту.

Урозглядуваній справі суди попередніх інстанцій встановили, що відповідно до ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 27 березня 2014 року у кримінальному провадженні № 0000029 до підозрюваного ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 27, пунктами 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, пунктами 1, 5, 9, 11, 12, 13 ч.2 ст. 115 КК України застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

23 травня 2014 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 27, пунктами 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, пунктами 1, 5, 9, 11, 12, 13 ч.2 ст. 115 КК України у кримінальному провадженні № 0000029.

Ухвалоювід 19 травня 2014 року продовжено підозрюваному ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в кримінальному провадженні № 0000029 до 22 липня 2014 року включно.

Отже, судами встановлено, що ОСОБА_6 на момент вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 393 КК України, законно утримувався під вартою під час попереднього ув`язнення.

Щостосується посилання сторони захисту на п. 15 постанови Пленуму ВСУ № 2 від 26 березня 1993 року «Про судову практику в справах про злочини, пов`язані з порушеннями режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі», у якому зазначено, що особа не може бути засуджена за втечу з-під варти під час попереднього ув'язнення, поки судом не буде в установленому порядку доведена її винність у вчиненні того злочину, за який їй було обрано такий запобіжний захід, колегія суддів касаційного суду зазначає про таке.

Відповідно до положень частин 1 і 3 ст. 3 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.

Законпро кримінальну відповідальність порівняно з іншими законами України вирізняється своїми особливими тільки йому відмінностями тому, що тільки кримінальний кодекс України є основним джерелом кримінального права.

Критеріями віднесення постанов Пленуму Верховного Суду України до джерел кримінального права можна вважати те, що вони є роз`ясненнями з питань судової практики та не є нормативно-правовими актами, які входять до систем законодавства про кримінальну відповідальність, і носять рекомендаційний характер.

За вказаних обставин, місцевий суд визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 393 КК України, на підставі норм діючого закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи захисників в частині того, що судами не надано належної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він залишив місце утримання під вартою за вказівкою ОСОБА_12 , а також тому, що на момент перебування в лікарні його життю та здоров`ю загрожувала небезпека, є безпідставними.

У цій частині суд апеляційної інстанції погодився з місцевим судом про те, що до таких показань ОСОБА_6 треба ставитись критично, оскільки останній, який має дві вищі освіти, був народним депутатом України, вже переховувався від кримінального переслідування в іншому кримінальному провадженні за межами України і 27 грудня 2012 року оголошувався у міжнародний розшук, в подальшому був затриманий на території Угорщини та екстрадований до України, міг підкоритися вартовому СІЗО ОСОБА_12 , який за складом характеру, як показав свідок ОСОБА_10 , не той, що може повести за собою.

Отже суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що, ОСОБА_6 , залишаючи лікарню, де перебував під вартою, не міг не розуміти значення своїх дій та їх наслідки.

Також судами попередніх інстанцій дана критична оцінка показанням ОСОБА_6 в частині того, що на момент залишення лікарні його життю та здоров`ю загрожувала небезпека.

Так, місцевим судом встановлено, що ані ОСОБА_6 , ані його родичі та чисельні адвокати під час перебування обвинуваченого під вартою не повідомляли відповідні органи про загрози здоров`ю, життю обвинуваченого або членам його сім`ї.

Судапеляційної інстанції, перевіряючи доводи сторони захисту про безпідставну відмову місцевого суду у повторному допиті свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , внаслідок чого, на думку сторони захисту, були порушені права ОСОБА_6 на перехресний допит вказаних свідків (ст. 352 КПК України), дійшов обґрунтованого висновку про те, що таких порушень судом не допущено.

Відповідно до ч. 3 ст. 352 КПК України суд повинен контролювати хід допиту свідків, щоб уникнути зайвого витрачання часу, захистити свідків від образи або не допустити порушення правил допиту.

Також з метою встановлення певних фактів, які мають суттєве значення для встановлення обставин справи, під час допиту потерпілого, свідків суд має право задавати уточнюючі запитання.

Якубачається з журналів судових засідань від 11 та 13 квітня 2018 року та звукозаписів до них, під час допиту свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_11 місцевий суд створив належні умови для реалізації процесуальних прав сторін у кримінальному провадженні, зокрема забезпечив реалізацію права на перехресний допит. Так, під час допиту цих свідків у судових засіданнях були присутні прокурори, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисники ОСОБА_19 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які мали можливість проводити перехресний допит. Отже, всі учасники судового розгляду були належним чином забезпечені таким правом, у тому числі і сторона захисту, яка у змагальному процесі ставила запитання свідкам. Те, що обвинувачений ОСОБА_6 не задавав запитань свідкам ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , то це не свідчить про порушення його прав на перехресний допит, оскільки він не захотів скористатися таким правом.

Отже, порушень вимог ст. 352 КПК України при допиті свідків колегія суддів не вбачає.

Судзазначає, що заперечення сторони захисту щодо показань свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_11 стосуються не недопустимості та належності цих доказів, як зазначено у скаргах, а їх достовірності.

Суднагадує, що відповідно до ст. 433 КПК України вирішення питання достовірності доказів і їх достатності для встановлення факту, на доведення якого вони надані, є перш за все задачею судів попередніх інстанцій. Суд не вбачає підстав ставити під сумнів їх висновки у цьому відношенні.

Такожу касаційних скаргах захисники вказують на те, що суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно не надали оцінку фотокарткам (т. 23 а.п. 122 - 128), на яких містяться зображення свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , яким прокурори перед судовими засіданнями надавали якісь папери, що на думку сторони захисту свідчить про недопустимість показань цих свідків.

Зцього приводу Суд зазначає, що судами попередніх інстанцій було надано належну оцінку показанням вказаних свідків, які обґрунтовано прийшли до висновків, що вони є належними та допустимими в сукупності з іншими доказами, які містяться у справі, водночас сторона захисту не зазначає про те, яким чином ці фотокартки вплинули на законність судового рішення, з огляду на те, що по даному факту службова перевірка не проводилась і будь-яких осіб за такі дії притягнуто до відповідальності не було.

За таких обставин, вказані доводи колегія суддів касаційного суду вважає такими, що в цілому не спростовують обґрунтованість судових рішень, а саме засудження ОСОБА_6 за епізодом від 29 червня 2014 року, та за ч. 2 ст. 393 КК України.

Безпідставними є доводи захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_7 і стосовно того, що місцевий суд під час розгляду кримінального провадження вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 2 ст. 393 КК України, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 337 КПК України.

Розглядаючи справу в межах висунутого ОСОБА_6 обвинувачення за

ч. 2 ст. 393 КК України відповідно до обвинувального акта, місцевий суд, безпосередньо дослідивши докази, у тому числі і дані ухвал слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 27 березня 2014 року про те, що у кримінальному провадженні № 0000029 до підозрюваного ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 27, пунктами 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, пунктами 1, 5, 9, 11, 12, 13 ч.2 ст. 115 КК України застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою та від 19 травня 2014 року, якою продовжено підозрюваному ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в кримінальному провадженні № 0000029 до 22 липня 2014 року включно, встановив, що ОСОБА_6 на момент вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 393 КК України, законно утримувався під вартою. Отже, місцевий суд не вийшов за межі пред`явленого обвинувачення ОСОБА_6 , а лише встановив фактичні обставини справи доказами, які містяться у матеріалах провадження.

Такимчином порушень вимог ч. 1 ст. 337 КПК України колегія суддів не вбачає.

Такожапеляційний суд спростував доводи апеляційних скарг щодо безпідставного, на думку сторони захисту, відхилення клопотання про допит в суді першої інстанції свідка ОСОБА_12 , а також адвоката ОСОБА_13 , який міг надати показання з чужих слів щодо обставин подій 06 липня 2014 року, які стали відомі останньому від ОСОБА_12 .

Суд апеляційної інстанції встановив, що суд першої інстанції вживав процесуальних заходів для виклику до суду з метою допиту свідка ОСОБА_12 , проте свідок до суду не з`явився, місцезнаходження його не було встановлено, що позбавило суд можливості здійснити його допит за правилами ст. 352 КПК України з дотриманням засад безпосередності. Також місцевим судом було розглянуто клопотання сторони захисту про допит адвоката ОСОБА_13 та в його задоволенні було відмовлено, оскільки ОСОБА_13 не був свідком подій 06 липня 2014 року, а міг би про них розповісти з чужих слів, які йому стали відомі від ОСОБА_12 .

Водночас, посилаючись на зазначені обставини, сторона захисту не зазначає, яким чином вказане спростовує обґрунтованість судових рішень, з огляду на сукупність інших доказів, яким суд надав належну оцінку з наведенням відповідних мотивів.

Щостосується доводів захисників про те, що протокол огляду місця події від 06 липня 2014 року містить неправдиву інформацію стосовно місця проведення огляду та дати складання схеми доданої до нього, то колегія суддів зазначає про таке.

Як убачається з даних протоколу огляду місця події від 06 липня 2014 року у ньому зазначено, що слідчу дію проведено за місцем розташування Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги на вул. Братиславській, 39-А в м. Києві.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що юридичною адресою зазначеної лікарні, є вул. Братиславська, 3 в м. Києві . Саме в цій медичній установі на лікуванні перебував ОСОБА_6 у період липня 2014 року.

У зв`язку із цим судовими інстанціями обґрунтовано визнано, що у протоколі огляду місця події від 06 липня 2014 року допущена технічна помилка щодо вказаної адреси розташування Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги, яка не тягне за собою визнання зазначеного доказу недопустимим.

Водночас, сторона захисту, посилаючись на те, що протокол огляду є недопустимим доказом, оскільки додана до нього схема датована 06 грудня 2014 року, а не 06 липня 2014 року, не наводить обґрунтувань про те, яким чином така дата спростовує достовірність інформації, що міститься у згаданій схемі та, яким чином, це порушує права ОСОБА_6 .

Такожсуд апеляційної інстанції визнав доводи захисника ОСОБА_8 про недопустимість висновку психіатричної експертизи від 11 березня 2019 року № 33 такими, що не заслуговують на увагу .

Зарезультатами проведення цієї експертизи встановлено, що у періоди кримінальних правопорушень, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_6 , та на час проведення експертизи останній ознак хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки не виявляв, за своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії і керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Апеляційний суд установив, що зазначена експертиза була проведена на підставі всіх наявних в матеріалах справи медичних та інших документів, належною експертною установою, кваліфікованими експертами, які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок експерта.

Суд апеляційної інстанції надав оцінку і доводам захисників, які аналогічні до доводів касаційних скарг сторони захисту, про те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні проведено з порушенням вимог підслідності, неналежним органом досудового розслідування, тобто військовою прокуратурою, хоча ОСОБА_6 не є військовослужбовцем, і прийшов до такого висновку.

Відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК України Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.

Отже, у ч. 5 ст. 36 КПК Українивстановлено наступну системуелементів процедури: а) належнийсуб`єкт(Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудовогорозслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки увідповідному процесуальному рішенні постанові; г) вмотивованість такої постанови.

Постановою виконувача обов`язків Генерального прокурора України ОСОБА_20 від 18 лютого 2016 року доручено здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000771 від 06 липня 2014 року управлінню з розслідування злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Прицьому в.о. Генерального прокурора України у межах наданих йому повноважень, згідно ч. 5 ст. 36 КПК України, у вказаній постанові, мотивуючи своє рішення про неефективність досудового розслідування органом досудового розслідування - Головним слідчим управлінням Генеральної прокуратури України, зазначив, що наявні відомості про те, що колишній народний депутат України ОСОБА_6 , перебуваючи в розшуку, та, знаходячись на території Російської Федерації, в м. Москві, може сприяти членам незаконних збройних формувань ДНР шляхом надання свого особистого житла, що знаходиться в м. Донецьку, таким чином навів відповідні мотиви свого рішення.

Вказане не суперечить висновку, сформульованому у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 травня 2021 року (справа № 640/5023/19), як про це зазначає сторона захисту.

З огляду на зазначене, колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку про те, що виконувач обов`язків Генерального прокурора України, керуючись ч. 5 ст. 36 КПК України, в межах свої повноважень, навівши відповідні мотиви прийнятого рішення у постанові від 18 лютого 2016 року, вправі був доручити здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, а саме управлінню з розслідування злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Суд погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції.

З приводу доводівзахисників стосовно порушень місцевим судом правил територіальної підсудності, колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КПК України кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення.

Якубачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 2 ст. 369, ч. 2 ст. 393 КК України, які були ним вчинені у приміщені Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, 3, що територіально відноситься до Деснянського районного суду м. Києва. При цьому сторона захисту не оспорювала той факт, що саме у вказаній лікарні ОСОБА_6 утримувався.

Втеча з-під варти (ч. 2 ст. 393 КК України) є закінченим злочином з моменту фактичного залишення особою місця попереднього ув`язнення.

Злочин, передбачений ст. 369 КК України, є закінченим з моменту, коли винний лише запропонував чи пообіцяв надати неправомірну вигоду службовій особі, а остання усвідомила цю інформацію або коли службова особа прийняла хоча б частину наданої неправомірної вигоди.

Суди попередніх інстанцій встановили, що ОСОБА_6 , перебуваючи саме у Київській міській клінічній лікарні швидкої медичної допомоги на вул. Братиславській, 3 у м. Києві, надав неправомірну вигоду за невчинення службовою особою - ОСОБА_9 в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища та вчинив втечу з-під варти, перебуваючи у попередньому ув`язненні, за попередньою змовою групою осіб.

За встановлених судами обставин, обвинувальний акт у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 був правильно направлений за підсудністю до Деснянського районного суду м. Києва, тобто за місцем вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень. А тому, враховуючи вищевказане доводи захисників про те, що провадження підсудне Києво-Святошинському районному суду Київської області або Оболонському районному суду м. Києва, на думку колегії, є безпідставними.

Водночас, зазначаючи у поданій касаційній скарзі про те, що судом першої інстанції не розглянуто наявне у матеріалах провадження клопотання про направлення кримінального провадження з Деснянського районного суду м. Києва до іншого суду від 28 грудня 2017 року, то колегія суддів звертає увагу на таке.

Сторона захисту не наводить будь-яких обґрунтувань про те, яким чином зазначене істотно вплинуло на законність та обґрунтованість судового рішення, з огляду на те, що за наслідками розгляду даного кримінального провадження не було встановлено порушень, передбачених ст. 32 КПК України, а інших підстав для передачі кримінального провадження до іншого суду, з огляду на положення ст. 34 КПК України, клопотання сторони захисту не містило.

Судапеляційної інстанції перевірив твердження сторони захисту в апеляційних скаргах про порушення прав обвинуваченого на захист в ході судового розгляду провадження судом першої інстанції, що на думку захисників виразилось у тому, що судові дебати фактично не відбулись, чим порушено право ОСОБА_6 на захист, передбачене ст. 20 КПК України.

Апеляційний суд установив, що в судовому засіданні, яке відбулося 13 грудня 2019 року, суд перейшов до стадії судових дебатів. 24 грудня 2019 року в судових дебатах із промовою виступив прокурор, а обвинувачений ОСОБА_6 заявив клопотання про відкладення розгляду справи для його належної підготовки до судових дебатів. 26 грудня 2019 року обвинувачений ОСОБА_6 повторно заявив аналогічне клопотання, яке було судом задоволено. Судові засідання 13 січня 2020 року, 17 січня 2020 року, 10 лютого 2020 року, 14 лютого 2020 року відкладались із різних причин (неявка учасників судового провадження). 20 лютого 2020 року обвинувачений ОСОБА_6 почав виступ у судових дебатах, який тривав понад шість годин. Подальші 18 судових засідань, призначені на визначені та узгоджені з учасниками судового провадження дати, відкладались переважно у зв`язку з неявкою захисників у судові засідання.

Місцевийсуд уживав усіх заходів для того, щоб учасники судового провадження реалізували своє суб`єктивне право на виступ у судових дебатах, проте сторона захисту не скористалася таким правом виступити в судових дебатах. Участь захисників у цій категорії справ не є обов`язковою.

Розцінивши таку неналежну процесуальну поведінку захисників як зловживання стороною захисту своїми процесуальними правами, суд першої інстанції закінчив стадію судових дебатів з метою дотримання розумних строків розгляду провадження (ст. 28 КПК України).

Згідноз приписами ч. 7 ст. 364 КПК України після закінчення промов учасники судових дебатів мають право обмінятися репліками.

Із журналу судового засідання від 13 липня 2020 року та аудіозапису до нього вбачається, що після закінчення судових дебатів у учасників судового розгляду реплік не було, після чого ОСОБА_6 надали право на виступ із останнім словом. ОСОБА_6 з останнім словом виступав протягом шести судових засідань тривалістю понад 20 годин часу, що може свідчити про те, що судом забезпечено можливість йому реалізувати своє право на виступ з останнім словом. Також обвинувачений ОСОБА_6 до матеріалів провадження долучив свій виступ у суді з останнім словом у письмовому вигляді.

Ураховуючи наведене, немає жодних підстав стверджувати, що було порушено право ОСОБА_6 на захист з цих підстав.

Як убачається з матеріалів провадження, 24 грудня 2019 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 369, ч. 2 ст. 393 КК України, розпочалися судові дебати, на стадії яких брали участь захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_7 і ОСОБА_13 (які брали участь у кримінальному провадженні під час його розгляду по суті).

31 січня 2020 року до канцелярії суду надійшов лист від адвоката ОСОБА_15 з копіями договору про надання правової допомоги ОСОБА_6 від 23 січня 2020 року та свідоцтво про право займатися адвокатською діяльністю.

Згідноіз журналом судового засідання від 14 лютого 2020 року тазвукозаписами до нього в судове засідання з`явився адвокат ОСОБА_15 і просив допустити його до участі в справі як захисника ОСОБА_6 . Суд роз`яснив адвокату ОСОБА_15 , що стадія з`ясування обставин справи та перевірка їх доказами закінчена, на цей час триває стадія судових дебатів, під час яких інтереси обвинуваченого представляли три захисника: ОСОБА_13 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 . Відповідно до ст. 52 КПК України в даному кримінальному провадженні участь захисника не є обов`язковою. Обвинувачений ОСОБА_6 не заявляв клопотань про допуск вказаного адвоката до участі в справі в якості його захисника, у зв`язку з чим адвоката ОСОБА_15 не було допущено до участі в розгляді справи.

Водночас, посилаючись на зазначені обставини, та з огляду на те, що:

- розгляд кримінального провадження тривав більш ніж три роки, та як зазначила у судовому засіданні прокурор, у ньому було призначено близько 300 засідань;

- у справі брали участь вісім адвокатів, троє з яких брали участь на певних етапах судових дебатів, та двоє з яких надіслали до суду свої позиції захисту щодо обґрунтування промови в судових дебатах у трьох частинах,

сторона захисту не наводить належного обґрунтування стосовно того, яким чином зазначене істотно перешкодило реалізувати ОСОБА_6 право на захист саме на стадії судових дебатів.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, суддя ОСОБА_14 своїм листом від 30 березня 2020 року, зверталася до Дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатів Закарпатської області з приводу поведінки адвоката ОСОБА_15 та зазначала у цьому листі про те, що обвинувачений ОСОБА_6 просив вибачення за поведінку адвоката ОСОБА_15 в судовому засіданні 14 лютого 2020 року, оскільки не був обізнаний про плани вказаного адвоката зірвати судове засідання.

З огляду на зазначене, доводизахисників ОСОБА_8 і ОСОБА_7 про порушення прав на захист обвинуваченого ОСОБА_6 у зв`язку з тим, що суддя ОСОБА_14 на стадії судових дебатів не допустила до судового розгляду захисника ОСОБА_15 , на думку колегії, не свідчать про наявність тих істотних порушень, які перешкодили чи могли перешкодити суду постановити законне та обґрунтоване рішення.

Твердження в касаційній скарзі захисників про те, що в Деснянському районному суді м. Києва кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 розглянуто упередженоюсуддею ОСОБА_14 , були перевірені судом апеляційної інстанції та не знайшли свого підтвердження.

Так, суд касаційної інстанції зазначає, що сумніви сторони захисту щодо неупередженості судді ОСОБА_14 , якій неодноразово було заявлено відводи, були предметом перевірки в порядку, визначеному п. 4 ч. 1 ст. 75, ст. 81 КПК України. Натомість підстав для задоволення таких відводів установлено не було, про що свідчать ухвали суддів Деснянського районного суду м. Києва, які містяться в матеріалах провадження.

Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

З метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження наділені правом заявити судді відвід, який повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК України).

Перелік підстав, за яких може бути заявлено відвід судді, передбачений статтями 75, 76 КПК України. Це, зокрема, і наявність сумніву в його неупередженості.

Такі обставини мають створювати сумніви в неупередженості судді, тоді як наведені стороною захисту мотиви відводу судді ОСОБА_14 , а саме те, що вказаній судді неодноразово було заявлено відводи, не свідчить про існування таких підстав.

Отже, доводи касаційної скарги не містять обґрунтувань, які б викликали сумніви щодо неупередженості судді ОСОБА_14 під час розгляду місцевим судом кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 .

Неє слушними доводи захисників про те, що місцевий суд не вирішив ряду заявлених ними клопотань.

Зматеріалів провадження вбачається, що всі заявлені захисниками клопотання були вирішені судом відповідно до приписів ст. 350 КПК України з наведенням змістовних обґрунтувань.

Переглянувши вирок, суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, яку дав суд першої інстанції, іншої оцінки їм не надав, і підстав вважати оцінку доказів такою, що суперечить приписам ст. 94 КПК України, у суду касаційної інстанції немає, за виключенням доказів по епізодах від 25 червня 2014 року щодо надання неправомірної вигоди за невчинення службовою особою - ОСОБА_9 в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, і від 04 липня 2014 року за вчинення цих же дій повторно, за якими провадження підлягає закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Допущені апеляційним судом помилки не тягнуть скасування судових рішень у цілому, оскільки в іншій частині судові рішення є законними та обґрунтованими, а винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 369 КК України (надання неправомірної вигоди за невчинення службовою особою - ОСОБА_9 в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища 29 червня 2014 року) та ч. 2 ст. 393 КК України (втеча з-під варти, вчинена особою, що перебуває у попередньому ув`язненні, за попередньою змовою групою осіб 06 липня 2014 року), доведено поза розумним сумнівом.

Обираючивид та розмір покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує відсутність у ОСОБА_6 попередніх судимостей, позитивні характеристики, його стан здоров`я, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, а також ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких є корупційним, і відносяться до категорії нетяжкого та тяжкого, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, дані досудової доповіді органу пробації.

Що стосується висновку органу пробації, який на думку сторони захисту не відповідає вимогам законодавства України, то Суд зазначає, що досудова доповідь уповноваженого органу з питань пробації не є обов`язковою для суду і враховується при призначенні покарання разом з іншими обставинами справи та даними про особу винуватого.

Ураховуючи ці обставини, колегія суддів вважає, що справедливим буде призначити засудженому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за ч. 1 ст. 369 і ч. 2 ст. 393 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Такожколегія суддів погоджується з доводами касаційних скарг про те, що до ОСОБА_6 при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання мають бути застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 було затримано 08 лютого 2018 року.

Апеляційний суд, надаючи відповідь на відповідні доводи сторони захисту, обґрунтовано послався в ухвалі на ч. 5 ст. 72 КК України, Закон України «Про внесення зміни доКримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838-VIII) та висновки Великої палати Верховного Суду, викладені у постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17).

Разоміз тим, апеляційний суд дійшов помилкового висновку щодо неможливості застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, мотивуючи це тим, що хоча обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення до 20 червня 2017 року, проте оскільки в період дії вказаного Закону № 838-VIII заходи попереднього ув`язнення до нього не застосовувалися і не продовжувались, а були застосовані лише після 21 червня 2017 року у зв`язку із здійсненням ним втечі з-під варти 06 липня 2014 року та переховуванням від слідства та суду, тому до ОСОБА_6 не можуть бути застосовані положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII.

Однактакий висновок апеляційного суду не ґрунтується на вимогах закону.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув'язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідноз ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Разом з тим ч. 3 цієї статті передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Зач. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи та частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію в часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Частиною5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, чинною на час скоєння ОСОБА_6 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Такимчином, оскільки ОСОБА_6 вчинив злочини у період чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК України, передбаченої Законом України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, з огляду на ст. 5 КК України зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання має здійснюватися відповідно до вказаної норми закону.

Такапозиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року у силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Зазначене свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для зміни судових рішень.

Також є слушними доводи захисників про те, що суди попередніх інстанційбезпідставно не зарахували ОСОБА_6 у строк відбування покарання час його перебування під вартою на території Російської Федерації під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні на підставі ст. 577 КПК України.

Так, постановою старшого слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України від 10 липня 2014 року в рамках кримінального провадження № 0000771 ОСОБА_6 був оголошений в розшук.

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 16 вересня 2014 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

19 березня 2015 року ОСОБА_6 , перебуваючи в розшуку в рамках кримінальних проваджень №0000029 та № 0000771, був затриманий на території Російської Федерації працівниками ГУКР МВС Росії та 21 березня 2015 року ОСОБА_6 постановою Одинцовського міського суду Московської області було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який був продовжений 18 березня 2016 року. Постановою Одинцовського міського прокурора Російської Федерації від 08 липня 2016 року ОСОБА_6 було звільнено з-під варти.

Таким чином, зі змісту наданих стороною захисту належним чином завірених документів і матеріалів провадження вбачається, що на території Російської Федерації ОСОБА_6 у період з 19 березня 2015 року по 08 липня 2016 року утримувався саме на виконання доручення України про його екстрадицію в рамках даного кримінального провадження, що в суді касаційної інстанції підтвердили як сторона обвинувачення, так і захисту, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити вимоги касаційної скарги в цій частині.

Враховуючи зазначене, відсутні підстави для висновку про те, що у цьому випадку має місце виключна правова проблема з огляду на ч. 5 ст. 434-1 КПК України, у зв`язку з чим у задоволенні клопотання сторони захисту про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду слід відмовити.

Затаких обставин вирок та ухвала апеляційного суду не можуть вважатися законними та обґрунтованими відповідно до вимог ст. 370 КПК України. Крім того, недотримання судом апеляційної інстанції вимог ч. 2 ст. 419 КПК України, що перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для зміни ухвали цього суду.

З урахуванням зазначеного касаційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню, а судові рішення - зміні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Клопотання захисника ОСОБА_7 про передачу кримінального провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд Великої Палати Верховного Суду залишити без задоволення.

Касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 07 серпня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 29 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині засудження ОСОБА_6 за епізодами від 25 червня 2014 року стосовно надання неправомірної вигоди за невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади і службового становища та від 04 липня 2014 року щодо надання такої неправомірної вигоди, вчиненого повторно, і закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 369 КК України на ч. 1 ст. 369 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за епізодом від 29 червня 2014 року стосовно надання неправомірної вигоди за невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади і службового становища за ч. 1 ст. 369 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, й на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 393 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 08 лютого 2018 року по 29 грудня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У порядку ст. 577 КПК України зарахувати час тримання ОСОБА_6 під вартою на території запитуваної держави Російської Федерації у зв`язку з вирішенням питання про видачу в Україну, а саме з 19 березня 2015 року по 08 липня 2016 року, до загального строку відбування покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 07 серпня 2020 року.

Вважати ОСОБА_6 таким, що повністю відбув покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 07 серпня 2020 року.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3