ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/6838/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/499/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 14 лютого 2023 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 14.02.2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харова, який має повну вищу освіту, не працює, раніше судимий вироком Київського районного суду м. Харкова від 29.11.2021 за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Київського районного суду м. Харкова від 29.11.2021 року, до покарання, призначеного за цим вироком, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 в ДУ «Харківський слідчий ізолятор» №27 - залишено без змін до набрання цим вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання з моменту обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та зарахувано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, тобто з 12.10.2022 року.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 26.09.2022 близько 16.50 годин, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, маючи умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, прийшов до одноповерхової прибудови до будинку за адресою: АДРЕСА_2 . Перебуваючи біля прибудови, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою отримання доходу за рахунок чужого майна, в умовах воєнного стану, введеного в дію Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022, продовженого Указом Президента України №133/2022 від 14.03.2022, продовженого Указом Президента України №259/2022 від 18.04.2022, продовженого Указом Президента України №341/2022 від 17.05.2022 та продовженого Указом Президента України № 573 від 12.08.2022 на всій території України, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки свого діяння у вигляді заподіяння майнової шкоди і свідомо бажаючи їх настання, діючи умисно, маючи на меті незаконне збагачення, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з даху прибудови зняв лист профнастилу 3,3 м х 1,1 м коричневого кольору вартістю, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №459М від 04.10.2022 644 грн. 93 коп. Після чого, ОСОБА_7 взявши лист профнастилу, покинув місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, обернувши його на свою користь та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму - 644 грн. 93 коп.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок Київського районного суду м. Харкова від 14.02.2023 року, призначивши йому покарання з урахуванням положень ст.69 КК України.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, обвинувачений посилається на те, судом першої інстанції недостатньо враховано усі наявні по справі обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що він активно сприяв розкриттю злочину та щиро розкаявся, а також він вчинив злочин внаслідок збігу тяжких життєвих та сімейних обставин. Апелянт також зазначає, що у справі немає обтяжуючих покарання обставин, потерпіла до нього не має претензій матеріального та морального характеру.

Захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України.

В обґрунтування своєї апеляційної вимоги захисник вказує на те, що суд першої інстанції, при ухваленні вироку та призначенні ОСОБА_7 покарання, належним чином не проаналізував та не взяв до уваги усі фактичні обставини справи, а саме те, що її підзахисний повністю визнав себе винним, надав суду достовірні пояснення, критично оцінив і осудив свою протиправну поведінку, що свідчить про його щире каяття. Суд безпідставно не врахував як обставину, що пом`якшує покарання, той факт, що ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю злочину, віддавши працівникам поліції викрадене та розповівши про обставини вчиненого злочину, нічого не спотворюючи та не приховуючи. Розмір завданої шкоди є незначним, цивільний позов по справі не заявлений. Апелянт також зазначає, що ОСОБА_7 вчинив злочин знаходячись в тяжкому життєвому стані, має постійне місце реєстрації та мешкання, мати пенсійного віку ОСОБА_10 , яка потребує його допомоги, 29.08.2022 року отримав відкритий внутрішньосуглобний перелом стопи ІІІ плюснової кістки зі зміщенням правої стопи з переломом ІІ плюснової кістки без зміщення правої стопи, у зв`язку з чим потребує медичної допомоги.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту і просили пом`якшити призначене покарання, думку прокурора, який просив залишити без задоволення подані апеляційні скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши оскаржуваний вирок, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінального правопорушення, особу винного та обставин, що пом`якшує та обтяжує покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме суд врахував ступень тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжкого злочину, наявність обставин, що пом`якшує та обтяжує покарання, а також відомості про особу обвинуваченого, який має повну вищу освіту, не працевлаштований, мешкає з матір`ю ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є пенсіонером, на обліку лікаря психіатра та нарколога не перебуває, раніше судимий вироком Київського районного суду м. Харкова від 29.11.2021 за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки.

Судом першої інстанції також враховані відомості про стан здоров`я ОСОБА_7 , який, згідно довідки лікара-рентенолога від 03.09.2022, 29.08.2022 мав відкритий внутрішньосуглобовий перелом стопи ІІІ плюснової кістки зі зміщенням правої стопи з переломом ІІ плюснової кістки без зміщення правої стопи (арк. 26).

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття, яке полягає у повному визнанні своєї вини обвинуваченим, осуді своїх дій, наявності відчуття жалю за скоєне, розуміння наслідків своїх дій.

Відповідно до ст. 67 КК України, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому, суд визнав рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 раніше судимий за умисне кримінальне правопорушення вироком Київського районного суду м. Харкова від 29.11.2021 року за ч. 2 ст. 309 КК України, та ним вчинено нове умисне кримінальне правопорушення.

Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, який належить призначити обвинуваченому.

Колегія суддів також враховує, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за попередніми вироками за вчинення умисного злочину, а саме за вчинення нетяжкого злочину.

Після ухвалення попереднього вироку від 29.11.2021 року із застосуванням положень ст.75 КК України, під час визначеного іспитового строку ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, не працевлаштувався та майже через рік вчинив умисне корисливе тяжке кримінальне правопорушення під час дії воєнного стану, а тому колегія суддів ставиться критично до доводів апелянтів про те, що обвинувачений вчинив злочин у зв`язку із тяжкими сімейними чи життєвими обставинами.

Тобто, системний характер вчинення ним умисних злочинів та відомості про особу обвинуваченого характеризують його як особу схильну до вчинення злочинів і про високий рівень суспільної небезпечності ОСОБА_7 , а тому колегія суддів критично відноситься до доводів апелянтів про те, що ОСОБА_7 має намір стати на шлях виправлення.

Доводи захисника та обвинуваченого про необхідність визнання обставини, що пом`якшує покарання, у виді активного сприяння розкриттю злочину, на думку колегії суддів, є безпідставними та суб`єктивними, оскільки відповідних відомостей матеріали справи не містять, а сам факт визнання винної особи своєї вини та надання правдивих показань не підтверджує наявність такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину.

Крім того, під час досудового розслідування не встановлено такої обставини і органом досудового розслідування, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність обставини, що пом`якшує покарання відповідно до ст.66 КК України, як активне сприяння розкриттю злочину.

Колегія суддів також вважає необґрунтованими доводи сторони захисту про те, що обвинувачений потребує кваліфікованої медичної допомоги у звязку з перенесеною травми ноги, що на думку апелянтів унеможливлює лікування ОСОБА_7 під час відбування ним покарання у виді позбавлення волі, оскільки згідно з Порядком взаємодії закладів охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України із закладами охорони здоров`я з питань надання медичної допомоги особам, узятим під варту, затвердженим спільним наказом Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоров`я України від 10.02.2012 року № 239/5/104, особа, узята під варту, має право на вільний вибір лікаря.

Особи, які перебувають під вартою, та є хворими, отримують медичну допомогу (консультування, обстеження, лікування) в амбулаторних умовах в медичних частинах у присутності персоналу медичної частини, а тому перешкоди для лікування ОСОБА_7 під час відбування покарання відсутні.

Крім того, доводи сторони захисту про наявність у обвинуваченого матері, яка є пенсіонеркою та потребує його допомоги, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки ці обставини існували і на час вчиненого злочину, але не спили ОСОБА_7 від його вчинення.

Що стосується доводів апелянтів про незначний розмір завданої шкоди та відсутності цивільного позову у справі, колегія суддів зазначає, що законодавець свідомо посилив кримінальну відповідальність за вчинення злочинів, вчинених під час дії воєнного чи надзвичайного стану, оскільки метою було втримання можливого росту злочинності під час війни, коли люди залишили свої домівки, поїхали із заощадженнями і цінностями в інші області держави чи взагалі в інші держави. Обсяг роботи правоохоронних органів із початком повномасштабного вторгнення рф в Україну також суттєво зріс. Тому законодавець врахував фактор «воєнного стану», адже він безпосередньо відображається на діяльності як правоохоронної системи, так і на житті пересічних громадян.

В тексті пояснювальної записки до законопроекту закону, яким було внесено відповідні зміни до КК України чітко вказано, що законодавець вважає, що доповнення деяких статей про кримінальні правопорушення проти власності цією кваліфікуючою ознакою (в т.ч. крадіжки) зумовлене тим, що «… суспільна небезпечність таких дій істотно підвищується в умовах воєнного або надзвичайного стану».

Отже, підстави для визнання цього діяння малозначним відсутні.

За таких обставин, апеляційні доводи сторони захисту в цій частині також є необґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого про те, що суд призначив явно несправедливе покарання через надмірну його суворість не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного вироку в апеляційному порядку.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як вбачається з мотивувальної частини вироку, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєних кримінальних правопорушень, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, мотивацію кримінального правопорушення.

Обставини, на які посилаються апелянти, в тому числі на стан здоров`я ОСОБА_7 , його щире каяття, наявність у обвинуваченого матері, яка є пенсіонером, вже були враховані судом при призначенні покарання у мінімальних розмірах, передбачених санкцією ч.4 ст.185 КК України.

Апелянтами не зазначено обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та дають підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, а також свідчать явну несправедливість призначеного покарання.

За змістом ст.69 КК України вбачається, що призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

З відомостей кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого, доводів апеляційних скарг, а також фактичних обставин справи, не вбачається обставин, які б істотно знизували ступінь тяжкості вчиненого злочину та надавали законні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

На переконання колегії суддів встановлені у справі обставини, хоча й пом`якшують покарання обвинуваченого, проте істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочинів та ступінь суспільної небезпеки і не є достатніми для застосування положень ст. 69 КК України.

Цих обставин також не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.

Щодо доводів сторони захисту про те, що обвинувачений не міг знайти роботу та вчинив злочин у зв`язку з тяжкими життєвими обставинами, в тому числі внаслідок часткового пошкодження будинку, в якому він проживає разом з матір`ю, колегія суддів зазначає, що матеріали справи не містять відомостей про те, що ОСОБА_7 як до початку повномасштабного вторгнення РФ в Україну, так і після ухвалення попереднього вироку, яким було звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, останній зробив для себе належні висновку, став на шлях виправлення та працевлаштувався.

Тобто, доводи захисника та обвинуваченого про необхідність пом`якшення ОСОБА_7 покарання, з урахуванням відомостей про особу винного, фактичних обставин за цим кримінальним провадженням, наведених в оскаржуваному вироку, на думку колегії суддів, - є необґрунтованими, оскільки ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за умисний злочин та був звільнений від відбування покарання з випробуванням, але починаючи з 29.11.2021 року не працевлаштувався, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та скоїв тяжкий злочин проти власності під час дії воєнного стану.

Отже, обвинувачений ОСОБА_7 своєю поведінкою не доводить свого виправлення та перевиховання, а тому є суспільно-небезпечною особою.

Стороною захисту не наведено в своїх апеляційних скаргах нових обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли свідчити про явну суворість призначеного покарання як за злочин, передбачений ч.4 ст.185 КК України, так і за сукупністю вироків у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що доводи обвинуваченого та захисника про необхідність застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання - є необґрунтованими.

Крім того, враховуючи вимоги ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Отже, судом першої інстанції повністю дотримані вимоги ч.4 ст.71 КК України та за оскаржуваним вироком обвинуваченому призначено остаточне покарання за сукупністю вироків, яке лише на один місяць більше від покарання, призначеного за ч.4 ст.185 КК України.

З огляду на викладене, суд першої інстанції, дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК України, призначив покарання як за вчинене кримінальне правопорушення, так і за сукупністю вироків, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і запобігання скоєння ним нових злочинів.

За таких обставин, колегією суддів не встановлено правових підстав для зміни оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, зазначених в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 14 лютого 2023 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді