Провадження №11-кп/801/583/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2023 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000022 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31 серпня 2022 року, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, який проживає по АДРЕСА_1 , інваліда ІІІ групи, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

- за ч.1 ст.436 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 436-1 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_8 визначене у виді 5 років позбавлення волі.

Вирішено питання про заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна та долю речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_8 в період часу з 17.06.2018 по 02.03.2022, перебуваючи у помешканні, в якому він проживає, за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, з ідеологічних мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою переконання невизначеного кола осіб у виправданості й правомірності збройної агресії Російської Федерації проти України, а також з метою розміщення, використання та поширення матеріалів, у яких міститься символіка комуністичного тоталітарного режиму, виправдування, публічних закликів до агресивної війни, висловлював своє бачення збройного конфлікту на території України та поширював публікації (зображення) з цього приводу за таких обставин.

Зокрема, ОСОБА_8 , перебуваючи у своєму помешканні за зазначеною вище адресою, приблизно у 2007 році, точний час не встановлений, використовуючи для ідентифікації користувача свій власний абонентський номер оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_1 , створив власну сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_8 » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 . В подальшому ОСОБА_8 , враховуючи події 2013-2014 років, які стались на Майдані Незалежності в м. Києві, намагаючись приховати свою особу від інших користувачів зазначеної соціальної мережі, перейменував на « ОСОБА_10 » та продовжив її використання з особистою, у тому числі протиправною, метою.

Із зазначеного моменту та у подальшому ОСОБА_8 , достовірно знаючи про блокування доступу до російської соціальної мережі «Вконтакте» на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28.04.2017 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», уведеного в дію Указом Президента України № 133 від 15.05.2017, продовженого на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14.05.2020, затвердженого Указом Президента України № 184 від 14.05.2020, використовуючи спеціалізовані програми для обходу блокування - VPN, умисно, цілеспрямовано, переслідуючи ідеологічні мотиви, достовірно знаючи про публічно комунікативний характер соціальної мережі через можливість поширення інформації через всесвітню мережу Інтернет серед невизначеного кола осіб, на постійній основі використовуючи власну сторінку в зазначеній соціальній мережі для вчинення кримінальних правопорушень.

Так, використовуючи власний мобільний телефон марки Xiaomi MiA2Lite (IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 ) та обліковий запис у соціальній мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_10 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) 17.06.2018 ОСОБА_8 , діючи зі злочинним умислом, спрямованим на поширення та публічне використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, здійснив вхід на власну сторінку в соціальній мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), власноручно відшукав у антиукраїнських групах зазначеної соціальної мережі та, шляхом натискання функції «лайк» та «поширити», розмістив і поширив з вільним доступом до перегляду іншими користувачами зазначеної соціальної мережі публікацію - графічний матеріал із зображенням герба СРСР та написом «СССР просыпайся!», в якому, враховуючи значення абревіатури СРСР та герба СРСР, які у відповідності до підпунктів «а», «є» пункту 4 частини першої статті 1 Закону України «Про засудження комуністичного та націаонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» від 09.04.2015 № 317-VIII є символікою комуністичного тоталітарного режиму, міститься публічний заклик до його відродження. Станом на 05.03.2022 зазначена публікація перебувала у вільному доступі й використовувалась як інформаційний графічний матеріал у наведеній вище соціально-орієнтованій мережі, маючи при цьому 44 відмітки «Сподобалось» та 3 відмітки «Поширити».

Враховуючи викладене, ОСОБА_8 , розмістивши та поширивши на своїй особистій сторінці соціально-орієнтованої мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) під іменем « ОСОБА_10 » символіку комуністичного тоталітарного режиму, яка з лінгвістичної точки зору містить публічний заклик до відродження комуністичного тоталітарного режиму.

В подальшому, продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_8 , діючи з єдиним злочинним умислом, спрямованим на пропаганду війни, 26.02.2022, 27.02.2022, 28.02.2022, 01.03.2022 та 02.03.2022, використовуючи власний мобільний телефон марки Xiaomi MiA2Lite (IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 ) та обліковий запис у соціальній мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_10 », здійснив вхід на власну сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та у особистих листуваннях з користувачами зазначеної соціальної мережі з персональними сторінками під назвами « ОСОБА_11 », « ОСОБА_12 », « ОСОБА_13 », « ОСОБА_14 », « ОСОБА_15 », висловлюючи свою позицію стосовно збройного конфлікту та агресії Російської Федерації проти України, що тривають на території України з 2014 року по теперішній час, використав такі ключові лексеми (словесні вирази), висловлювання та синтаксичні цілі, в яких з лінгвістичної точки зору містяться публічні заклики до ведення агресивної війни Російської Федерації проти України.

Враховуючи викладене, ОСОБА_8 умисно, цілеспрямовано, переслідуючи ідеологічні мотиви, достовірно знаючи про публічно комунікативний характер соціальної мережі через можливість поширення інформації через всесвітню мережу Інтернет серед невизначеного кола осіб, висловлюючи на своїй сторінці соціально-орієнтованої мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) під іменем « ОСОБА_10 » свою позицію стосовно збройного конфлікту та агресії Російської Федерації проти України, що тривають на території України з 2014 року по теперішній час, використавши при цьому ключові лексеми (словесні вирази), висловлювання та синтаксичні цілі, які з лінгвістичної точки зору містять публічні заклики до агресивної війни Російської Федерації проти України.

Крім цього ОСОБА_8 згідно з обвинувальним актом обвинувачувався у тому, що він, продовжуючи свою протиправну діяльність, діючи з єдиним злочинним умислом, спрямованим на виправдування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України та глорифікацію її учасників, 26.02.2022, 27.02.2022, 28.02.2022, 01.03.2022 та 02.03.2022, використовуючи власний мобільний телефон марки Xiaomi MiA2Lite (IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 ) та обліковий запис у соціальній мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_10 », здійснив вхід на власну сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та у особистих листуваннях з користувачами зазначеної соціальної мережі з персональними сторінками під назвами « ОСОБА_11 », « ОСОБА_12 », « ОСОБА_13 », « ОСОБА_14 », « ОСОБА_15 », висловлюючи свою позицію стосовно збройного конфлікту та агресії Російської Федерації проти України, що тривають на території України з 2014 року по теперішній час, використав такі ключові лексеми (словесні вирази), висловлювання та синтаксичні цілі, в яких з лінгвістичної точки зору містяться ознаки схвалення, виправдування збройної агресії Російської Федерації проти України та глорифікації її учасників.

Враховуючи викладене, ОСОБА_8 умисно, цілеспрямовано, переслідуючи ідеологічні мотиви, висловлюючи на своїй особистій сторінці соціально-орієнтованої мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) під іменем « ОСОБА_10 » свою позицію щодо збройного конфлікту та агресії Російської Федерації проти України, що має місце на території України з 24.02.2022 по теперішній час, використавши при цьому ключові лексеми (словесні вирази), висловлювання та синтаксичні цілі, які з лінгвістичної точки зору містять ознаки схвалення, виправдування збройної агресії Російської Федерації проти України та глорифікації її учасників.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 31 серпня 2022 року, як незаконного та просить закрити кримінальне провадження відносно нього у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінальних правопорушень.

Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права, оскільки суд першої інстанції вийшов за межі обвинувального висновку і ухвалив вирок за своїм надуманим мотивам, крім того, суд взяв до уваги висновок експерта за основу свого вироку, а його клопотання про визнання цього доказу недопустимим через порушення процедури проведення експертизи проігнорував.

Крім того, вирок суду політично вмотивованим і таким, що не має під собою законного підґрунтя та ухвалений по надуманим мотивам та припущенням.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які просили задовільнити апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційн а скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Обівинувачений ОСОБА_8 вказує, що суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки у вироку, вказуючи на те, що приватна переписка не може вважатися публічним актом і не може бути предметом кримінально караного діяння, передбаченого ч. 1 ст. 436 КК України, вказав про поширення ним графічного зображення на своїй сторінці «Вконтакті», який містить публічний заклик до ведення агресивної війни Російської Федерації проти України. Однак, вказане діяння не ставилося ОСОБА_8 у провину відповідно до обвинувального акта.

Зокрема, за змістом обвинувального акта (а.п. 8), ОСОБА_8 , діючи з єдиним злочинним умислом, спрямованим на пропаганду війни, 26.02.2022, 27.02.2022, 28.02.2022, 01.03.2022 та 02.03.2022, використовуючи власний мобільний телефон марки Xiaomi MiA2Lite та обліковий запис у соціальній мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_10 », здійснив вхід на власну сторінку у соціальній мережі «Вконтакті» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та у особистих листуваннях з користувачами зазначеної соціальної мережі з персональними сторінками під назвами « ОСОБА_16 », « ОСОБА_12 », « ОСОБА_17 », « ОСОБА_14 », « ОСОБА_15 », висловлюючи свою позицію стосовно збройного конфлікту та агресії Російської Федерації проти України, що тривають на території України з 2014 року по теперішній час, використав ключові лексеми (словесні вирази), висловлювання та синтаксичні цілі, які з лінгвістичної точки зору містять публічні заклики до агресивної війни Російської Федерації проти України, тобто обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436 КК України, а саме у публічних закликах до агресивної війни.

При цьому в обвинувальному акті безпосередньо перелічені конкретні словесні вирази, які були поставлені у вину ОСОБА_8 в контексті обвинувачення за ч. 1 ст. 436 КК України.

Як убачається із вироку (а.с. 166), суд вважає, що в судовому засіданні був підтверджений факт здійснення ОСОБА_8 закликів до агресивної війни.

Однак, як зазначив Верховний Суд у своїй постанові, місцевий суд дійшов висновку, що за результатами судового розгляду також підтверджений факт здійснення таких закликів ОСОБА_8 у приватних повідомленнях під час приватного спілкування з користувачами соціально-орієнтованої мережі «Вконтакті» з персональними сторінками під назвами « ОСОБА_16 », « ОСОБА_12 », « ОСОБА_17 », « ОСОБА_14 », « ОСОБА_15 ».

При цьому надалі суд вказує, що з протоколу огляду від 05.03.2022 випливає, що користувач соціально-орієнтованої мережі «Вконтакті» ОСОБА_10 здійснив поширення графічного зображення на своїй сторінці, щодо якого здійснений відповідний коментар користувачем на ім`я ОСОБА_18 . Згідно з висновком № 98/1 з лінгвістичної точки зору міститься публічний заклик до ведення агресивної війни Російської Федерації проти України.

Виходячи з вищенаведеного місцевий суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення (т. 1 а.с. 175), однак під час апеляційного розгляду можливості внесення змін до обвинувачення не передбачено.

Зокрема, згідно із ч. 2 ст. 337 КПК України під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

Судовий же розгляд, відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Крім цього, Верховний Суд звернув увагу, в контексті положень ч. 7 ст. 27 КПК України, на присутність у тексті оскаржуваного вироку нецензурної лексики.

В правових позиціях викладених в п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 (з подальшими змінами) «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» - вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючи вимог ст.ст. 321-339 КПК України.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

На переконання апеляційного суду нецензурна лексика, образливі та лайливі слова, символи, зокрема, для надання особистих характеристик учасникам справи, іншим учасникам судового процесу, їх представникам і суду не можуть використовуватися у вироці, що постановлений іменем України.

Отже, на думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції було допущено використання такої лексики - цитуючи листування обвинуваченого у соціальних мережах, що на думку колегії суддів є підставою для скасування вироку суду та призначенням нового судового розгляду, оскільки зміна вироку в цій частині не виключить іх з самого тексту вироку.

Відповідно до загальних засад кримінального провадження, визначених у ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність, що слід вважати самостійною підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки не можуть бути усунені в ході апеляційного розгляду з мотивів дотримання тих же загальних засад кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а відтак інші доводи апеляційної скарги Суд не перевіряє.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовільнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31.08.2022 відносно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4