У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" травня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд

в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

підозрюваної ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваної ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 16 травня 2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Кімівка Березанського району Миколаївської області, директора ФОП " ОСОБА_6 ", раніше не судимої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

-підозрюваної за ч. 2 ст. 272 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 16 травня 2023 року застосовано щодо підозрюваної ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 11 липня 2023 року.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисник ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання підозрюваної ОСОБА_6 під вартою, обравши їй запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційну скаргу.

Захисник ОСОБА_8 вважає, що оскаржувана ухвала слідчого судді не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, є необґрунтованою та невмотивованою, а тому підлягає скасуванню.

Зазначає, що під час розгляду клопотання сторона захисту звертала увагу суду на те, що у підозрі зазначено, що підозрювана використовувала об`єкт підвищеної небезпеки - батут з еластичними елементами, відповідно до правил будови і безпечної експлуатації атракціонної техніки. Натомість в наступному ж абзаці даних правил чітко визначено, що надувні атракціони - батути не регулюються даними правилами і не є об`єктами підвищеної небезпеки, і на даному конкретному батуті взагалі відсутні будь-які еластичні елементи.

Вказав, що слідчим суддею формально перераховані ризики, які слідчий суддя вважав доведеними. При цьому, слідчий суддя взагалі не посилається на відповідні докази для обґрунтування існування кожного окремо взятого ризику. В оскаржуваній ухвалі доведеність існування ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, обґрунтовується лише тяжкістю можливого покарання.

Посилається на п. 143 Рішення ЄСПЛ «Бойченко проти Молдови», згідно якого одне тільки посилання судів на відповідну норму закону без вказання підстав з яких вони вважають обґрунтованими твердження про те, що ніби заявник може перешкоджати провадженню по справі, переховуватись від правосуддя або скоювати нові злочини, не є достатніми для ухвалення рішення про тримання заявника під вартою (аналогічні справи - «Беччієв проти Молдови» та «Сарбан проти Молдови»).

Стосовно загрози втечі, захисник зазначає, що практика ЄСПЛ виходить з того, що якщо тяжкість покарання, якому може бути підданий підозрюваний, чи обвинувачений можна законно розглядати, як таку, що може спонукати до втечі, однак можливість жорстокого засудження є недостатньою для виправдання тримання під вартою. При цьому, загроза втечі не випливає з простої можливості для обвинуваченого перетнути кордон держави.

Вказує, що в усіх випадках, коли наявним ризикам можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, обвинуваченого має бути звільнено, і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних заходів (рішення від 23.09.2008 у справі «Вренчев проти Сербії»).

Вважає, що за доведеності ризиків, адекватним та ефективним механізмом у зазначеному провадженні буде запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Встановлені слідчим суддею обставини.

В провадженні слідчого відділення Миколаївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області перебувають матеріали кримінального провадження № 0000837 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.05.2023, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 272 КК України.

15.05.2023 начальник відділення слідчого відділу Миколаївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області ОСОБА_9 за погодженням з прокурором Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_10 , звернулась до слідчого судді з клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання підозрюваної ОСОБА_6 під вартою.

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що підозра у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 272 КК України, є обґрунтованою. Враховуючи вагомість доказів, обґрунтованість підозри, характер злочину, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваній ОСОБА_6 у разі визнання її винною у вчиненні кримінального правопорушення, у якому вона підозрюється, слідчий суддя вважав доведеними ризики передбачені п. 1, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України у вигляді можливості підозрюваною переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на свідків у кримінальному провадженні. Разом з тим, слідчий суддя вважав недоведеним ризик, передбачений п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: вчинити інше кримінальне правопорушення.

Слідчий суддя, врахувавши дані про особу підозрюваної, а саме те, що ОСОБА_6 є раніше не судимою, підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, яке є тяжким, наслідки вчиненого у виді смерті малолітньої дитини 2019 року народження, слідчий суддя вважав виправданим та обґрунтованим клопотання слідчого про застосування до підозрюваної найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Жоден інший більш м`який запобіжний захід, на думку слідчого судді, не зможе запобігти встановленим та доведеним ризикам.

Слідчий суддя вважав, що позиція сторони захисту щодо відсутності вини у вчиненні інкримінованого злочину, наявності міцних соціальних зв`язків, позитивної характеристики, з огляду на характер, вид, обставини та наслідки вчиненого кримінального правопорушення, в якому підозрюється ОСОБА_6 , не спростовують та істотно не впливають на встановлені слідчим суддею ризики, не зменшують встановлених ризиків та в даному випадку не є визначальними аргументами, які давали б можливість обрати підозрюваній запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою.

Також слідчий суддя, враховуючи вимоги п. 2 ч. 4 ст. 183 КПК України, не вбачав за можливе визначити підозрюваній ОСОБА_6 розмір застави.

Позиції учасників судового провадження.

Підозрювана ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч. 2 ст. 177 КПК України, підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Зазначених вимог закону слідчий суддя під час прийняття рішення не дотримався в повній мірі.

В провадженні слідчого відділення Миколаївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області перебувають матеріали кримінального провадження № 0000837 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.05.2023, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 272 КК України.

15.05.2023 начальник відділення слідчого відділу Миколаївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області ОСОБА_9 за погодженням з прокурором Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_10 , звернулась до слідчого судді з клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання підозрюваної ОСОБА_6 під вартою.

Підставою для внесення клопотання стало обґрунтована підозра ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 272 КК України. Також наявність ризиків, передбачених п. п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: переховуватись від органів досудового слідства та суду; впливати на свідків у кримінальному провадженні, з метою уникнення покарання за вчинення тяжкого злочину; вчинити інше кримінальне правопорушення.

В ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_6 будучи фізичною особою підприємцем, діючи на підставі свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи - підприємця, яке видано 02.02.2021 Березанською районною державною адміністрацією в Миколаївській області, а також відповідно до Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 13.05.2023, додатковий вид діяльності якого за КВЕД 2010 "93.21.0 «Функціювання атракціонів і тематичних парків» та «93.29 організування інших видів відпочинку та розваг», на думку органу досудового слідства, допустила порушення вимог Закону України «Про охорону праці» при наданні розважальних послуг малолітній ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , внаслідок недбалого до них ставлення, що спричинило смерть останньої.

13.05.2023 старшим слідчим слідчого відділу Миколаївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, капітаном поліції ОСОБА_12 , в порядку ст. 208 КПК України затримано особу, підозрювану у вчиненні кримінального правопорушення, а саме ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

14.05.2023 ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 272 КК України.

Докази, на які послався в обґрунтування клопотання слідчий, доводять наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 272 КК України.

При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Пунктом «с» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Зокрема, у п. 127-128 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кавала проти Туреччини" (заява №28749/18), Суд зазначив, що особа може бути затримана відповідно до п. 1 (с) ст. 5 Конвенції лише в рамках кримінального провадження з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення. Для того, щоб арешт за обґрунтованою підозрою був виправданий не потрібно, щоб поліція отримала достатньо доказів для пред`явлення обвинувачення або для арешту, або під час перебування заявника під вартою.

Також не потрібно, щоб особі, яку затримали, в кінцевому рахунку було пред`явлено обвинувачення або представлено перед судом. Метою затримання є подальше розслідування кримінальної справи шляхом підтвердження або зняття підозр, які є підставою для затримання.

Таким чином, факти, які викликають підозру, не повинні бути такого ж рівня, як ті, які необхідні для обгрунтування обвинувального вироку або навіть притягнення до відповідальності, що настає на наступному етапі процесу кримінального розслідування.

Разом із тим, "обґрунтованість" підозри, на якій засновується арешт, є важливою частиною гарантії, встановленої у п. 1 (с) ст. 5. Слова "обґрунтована підозра" означають наявність фактів чи відомостей, які б задовольняли об`єктивного спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила правопорушення. Однак те, що може бути визнано "розумним", залежить від усіх обставин. Відповідно, оцінюючи обґрунтованість підозри, необхідно встановити, чи забезпечена сутність гарантії, передбаченої п. 1 (с) ст. 5. Отже, повинні існувати факти чи відомості про те, що заарештовану особу обґрунтовано підозрюють у вчиненні передбачуваного злочину.

Термін "обґрунтованість" також означає поріг, який підозра повинна подолати, щоб задовольнити об`єктивного спостерігача щодо ймовірності звинувачень".

Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 272 КК України, на даному етапі досудового розслідування підтверджується долученими до клопотання доказами, на які послався слідчий суддя в обґрунтування оскаржуваного рішення.

У клопотанні слідчий зазначив як ризики задля запобігання яких необхідне застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою те, що ОСОБА_6 може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати свідків, вчинити інше кримінальне правопорушення.

Є правильним висновок слідчого судді, що прокурором під час розгляду клопотання, відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК України, доведено існування ризиків, передбачених п. 1, 3 ч. ст. 177 КПК України.

Суд погоджується з обґрунтуванням, наведеним слідчим суддею щодо наявності цих ризиків, оскільки слідчий суддя навів з цього приводу достатньо мотивів. Наявність ризиків слідчим суддею обґрунтовано тим, що ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на строк до восьми років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, у зв`язку з чим може переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Також слідчий суддя вважав доведеним ризик незаконного випливу на свідків у кримінальному провадженні, оскільки ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, що потягло за собою тяжкі наслідки у вигляді смерті малолітньої ОСОБА_11 , тому підозрювана може впливати на показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . Крім того, на теперішній час не допитано особу, яка здійснила встановлення надувного батуту на території підприємницької діяльності підозрюваної ОСОБА_6 . Отже, підозрювана свідомо може впливати на свідків, очевидців, перебуваючи на волі, вживати заходи впливу шляхом погроз фізичною розправою, знищенням або пошкодженням майна, з метою зміни ними показань на її користь.

Однак, слідчий суддя вважав, що ризик вчинення підозрюваною іншого кримінального правопорушення чи продовження кримінального правопорушення в якому підозрюється, слідчим у клопотанні та прокурором у судовому засіданні не доведений. З цими висновками погоджується і апеляційний суд.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування стосовно підозрюваної запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.

На переконання колегії суддів, слідчий суддя дійшов правильного висновку про достатність підстав для застосування до підозрюваної запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки доведені обставини, викладені у ч. 1 ст. 194 КПК України. Застосування іншого, більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, не буде достатнім для запобігання зазначеним ризикам.

Разом з тим, суд не погоджується з висновками слідчого судді про відсутність підстав для визначення підозрюваній розміру застави, з огляду на таке.

Як слідує з оскаржуваної ухвали, слідчий суддя, враховуючи вимоги п. 2 ч. 4 ст. 183 КПК України, не вбачав за можливе визначити підозрюваній ОСОБА_6 розмір застави.

Згідно з п. 2 ч. 4 ст. 183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, який спричинив загибель людини.

Однак це є правом суду, а не його обов`язком.

З огляду на наявність встановлених ризиків, враховуючи позитивні відомості про особу підозрюваної ОСОБА_6 , ту обставину, що підозрювана характеризується позитивно, має постійне місце проживання, міцні соціальні зв`язки, раніше не судима, суд вважає, що для забезпечення виконання підозрюваною покладених на неї процесуальних обов`язків, а також запобіганню наявним ризикам, можливо визначити підозрюваній заставу, як альтернативний запобіжний захід.

З урахуванням наведеного вище, визначаючи підозрюваній розмір застави суд враховує положення ч. 4 ст. 182 КПК України та вважає, що така має бути співмірною із матеріальним становищем підозрюваної та злочином, у вчиненні якого вона підозрюється.

Тому суд, враховуючи обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_6 , її майновий стан та наявність ризиків, які є обґрунтованими та доведеними, вважає необхідним визначити підозрюваній заставу в розмірі 50 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, з покладенням на підозрювану обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.

За такого, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали про обрання підозрюваній ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з можливістю внесення застави.

Отже, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, оскільки містить вимогу про скасування ухвали слідчого судді, проте з інших підстав.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 ч. 3, 409, 422, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваної ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 16 травня 2023 року щодо підозрюваної ОСОБА_6 , - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого про застосування щодо ОСОБА_6 , підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 272 КК України запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, задовольнити частково.

Застосувати до підозрюваної ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 11 липня 2023 року.

Визначити заставу 50 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 134 200 грн.

У разі внесення застави, покласти на підозрювану ОСОБА_6 на строк до 11 липня 2023 року наступні обов`язки:

- не відлучатися з постійного місця проживання за адресою: АДРЕСА_2 , без дозволу слідчого, прокурора чи суду;

- за першою вимогою з`являтися до слідчого, прокурора, чи суду;

- повідомляти слідчого, прокурора або суд, про зміну свого місця проживання;

- утримуватися від спілкування з потерпілим та свідками у даному кримінальному провадженні;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3