Справа № 130/692/23
Провадження №11-кп/801/787/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого в режимі відеоконференції ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000119, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 07.03.2023 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 17 травня 2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , без громадянства, уродженця села Олексіївка Тихорецького району Краснодарського краю Російської Федерації, проживаючого по АДРЕСА_1 , без освіти, не працюючого, раніше судимого:

-08.10.2008 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ст. 186 ч. 2, 309 ч. 2, 70 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

-02.07.2013 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ст. 395 КК України до 2 (двох) місяців арешту;

-24.03.2015 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ст. 395 КК України до 3 (трьох) місяців арешту;

-24.05.2016 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ст. 185 ч. 2 КК України до 5 (п`яти) місяців арешту;

-24.10.2016 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2, 71 КК України до 6 (шести) місяців арешту;

-25.10.2017 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ст. 395 КК України до 3 (трьох) місяців арешту;

-25.07.2019 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ст. 185 ч. 2 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом обставини.

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 17 травня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Покладено на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з обвинуваченого на користь держави понесені процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 478 (чотириста сімдесят вісім) гривень.

Вирішено питання про забезпечення заходів кримінального провадження у виді арешту майна, а також долю речових доказів.

Судом установлено, що ОСОБА_8 маючи незняту та непогашену судимість за вчинення умисного корисливого злочину проти власності повторно вчинив аналогічний злочин за наступних обставин.

ОСОБА_8 в період дії воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, востаннє продовженого Указом Президента України № 58/2023 від 06.02.2023 та затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 07.02.20234 № 2915-ІХ, 07 березня 2023 року біля 15 години 00 хвилин в місті Жмеринці Вінницької області з метою заволодіння чужим майном пройшов на огороджену територію магазину «РАЗвилка» по АДРЕСА_2 , де поруч із приміщенням магазину виявив належні ОСОБА_10 слабоалкогольні напої в упаковках, після чого таємно викрав одну упаковку пива в кількості 24 (двадцяти чотирьох) залізних банок об`ємом по 0,5 л ТМ «Львівське 1715», заподіявши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 645 (шістсот сорок п`ять) гривень.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше сховище, вчинене в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 17 травня 2021 року в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить в цій частині ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за пред`явленим обвинуваченням покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Апеляційна с карга мотивована тим, що при призначенні покарання суд застосував закон, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК України, при цьому не врахував ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину та особу обвинуваченого, який раніше судимий, негативно характеризується, не працює. Також на переконання прокурора судом безпідставно визнано обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття, оскільки така обставина не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, а призначене покарання таким, що відповідає засадам призначення покарання.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (є явно несправедливим) суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Таким чином кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі № 634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018 (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається з вироку, суд, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України в межах санкції частини статті прийняв рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. При цьому суд врахував визнання вини, щире каяття, усунення заподіяної майнової шкоди шляхом повернення викраденого, незначну вартість викраденого майна.

Проте судом першої інстанції у даному випадку неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню, внаслідок чого невірно прийнято рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Частиною першою статті 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст. 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.

Іншими словами, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.

Проте поза увагою суду залишились інші дані про особу винного, які характеризують його поведінку в суспільстві. Так, судом установлено, що ОСОБА_8 має ряд непогашених судимостей, в тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, виключно негативно характеризується за місцем проживання, не займається суспільно-корисною працею. Згідно складеної органом пробації досудової доповіді у ОСОБА_8 встановлено високий ризик повторного вчинення кримінальних правопорушень та середній ризик небезпеки для суспільства.

Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення очевидно не давали суду підстави для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, адже нагляд з боку органів пробації не забезпечить виправлення і перевиховання винного. За таких обставин йому слід призначити покарання в межах санкції частини статті, яке належить відбувати реально.

Встановлене під час апеляційного розгляду неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (застосування закону (ст. 75 КК України), який не підлягав застосуванню), відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання та постановлення вироку судом апеляційної інстанції.

Разом з тим, суд не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в частині виключення обставини, яка пом`якшує покарання щирого каяття.

Як убачається з обвинувального акту (а. п. 3-4), в ході досудового розслідування були встановлені обставини, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_8 щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Як убачається з вироку, обвинувальний акт був розглянутий у спрощеному провадженні відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України та при цьому суд обмежився лише допитом обвинуваченого.

Окрім цього суд належним чином з`ясував, чи правильно розуміють учасники провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Оскільки обставини, в тому числі і ті, що пом`якшують покарання, були встановлені в ході досудового розслідування, а в ході судового розгляду їх наявність (відсутність) не перевірялась, прокурор позбавлений можливості оскаржити зазначені обставини у апеляційному порядку.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000119, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 07.03.2023 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Визнати винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку покарання рахувати з моменту затримання на виконання вироку суду.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: