ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2023 року

м. Київ

Справа № 161/5817/22

провадження № 51-2982 км 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 вересня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 22 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000282, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Луцький міськрайонний суд Волинської області вироком від 21 вересня 2022 року визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 72 КК України зарахував ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 16 по 18 лютого 2022 року. Обрав ОСОБА_6 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання та поклав обов`язки, визначені ч. 5 ст. 194 КПК України. Вирішив питання щодо речових доказів і процесуальних витрат.

Згідно з вироком ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням день та час умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій,за допомогою телеграм боту під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » незаконно придбав у невстановленої особиособливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP у великих розмірах з метою її подальшого збуту на території м. Луцька.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 розфасував особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено, PVP у сім поліетиленових пакетів, обмотав їх ізоляційною стрічкою та розклав з метою збуту невідомим особам в різних місцях по вул. Стара Дорога та по вул. 8-го березня в м. Луцьку, де приховав вказані вище згортки в землю, іпродовжував зберігати їх до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в період часу з 18.39 год.до 20.36 год.під час проведення оглядів місцевості 16 лютого 2022 року.

Згідно з висновками судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, надані на експертизи кристалічні речовини містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, PVP загальною масою 3,6558 г, що є особливо небезпечною психотропною речовиною у великих розмірах.

Крім того, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням день та час умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій,домовившись через телеграм канал « ІНФОРМАЦІЯ_3 » із невстановленою досудовим розслідуванням особою, незаконно повторно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс з метою його подальшого збуту на території м. Луцька.

Після цього ОСОБА_6 14 лютого 2022 року, приблизно о 02.24 год., у невстановленому досудовим розслідуванням місці забрав від невстановленої досудовим розслідуванням особи пакунок із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс. Далі ОСОБА_6 розфасуваввказаний наркотичний засіб в окремі полімерні пакетики та, обмотавши шість з них ізоляційною стрічкою, продовжував повторно їх зберігати.

Продовжуючи свої злочинні дії, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час ОСОБА_6 частину особливо небезпечного наркотичного засобу канабісумасоюу перерахунку на висушену речовину 0,8980 г та 0,8933 г поклав до власного автомобіля марки «Renault Sandero» й перевозив, зберігаючи у вказаному транспортному засобі з метою збуту до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку від 16.02.2022.

Іншу частину особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, а саме чотири згортки та три поліетиленові пакети із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу масою у перерахунку на висушену речовину 0,8503 г, 0,1833 г, 0,5654 г, 0,7034 г, 0,8784 г, 0,8882 г та 0,8783 г ОСОБА_6 переносив, незаконно зберігаючи при собі з метою збуту, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, 16 лютого 2022 року.

Волинський апеляційний суд ухвалою від 22 березня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 вересня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 22 березня 2023 року у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 стороною обвинувачення не доведено мети (умислу) на збут наркотичних засобів та психотропних речовин, що призвело до неправильної кваліфікації діянь засудженого за ч. 2 ст. 307 КК України, а сам по собі великий розмір наркотичної чи психотропної речовини не виключає кваліфікації за відповідною частиною ст. 309 КК України.

Також вважає, що судами не спростовано доводів захисту про те, що в телефоні ОСОБА_6 працівниками поліції було незаконно створено інший акаунт, який був ними використаний для штучного створення доказів.

Крім цього, адвокат ОСОБА_7 вважає, що доступ до переписки у телефоні засудженого отримано органом досудового розслідування з порушенням вимог КПК України, оскільки це є різновидом втручанням у приватне спілкування і повинно бути здійснено в порядку НСРД шляхом зняття інформації з електронних інформаційних систем, тому протокол тимчасового доступу до речей і документів від 09 квітня 2022 року та всі похідні від нього докази потрібно визнати недопустимими.

Захисник у касаційній скарзі також вказує про проведення досудового розслідування без внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, а саме за епізодом виявлення психотропної речовини по вул. Стара Дорога поблизу будинку 26 у м. Луцьку, тому отриманні в результаті огляду докази за цим епізодом не можуть бути використані на підтвердження винуватості ОСОБА_6 .

Також захисник вважає, що призначене засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна є надто суворим, а судами не було враховано молодий вік ОСОБА_6 , його позитивну характеристику за місцем проживання, а також те, що він активно займається волонтерською діяльністю, є добровольцем ТРО області.

Крім цього, захисник у касаційній скарзі посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинами кримінального провадження та неповноту судового розгляду.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений та захисник підтримали подану касаційну скаргу і просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При цьому суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржувані рішення через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, а при перегляді кримінального провадження в касаційному порядку виходить з фактичних обставин, установлених судами нижчих інстанцій.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стосовно доводів захисту про відсутність у ОСОБА_6 умислу на збут психотропних речовин та наркотичних засобів і необхідність кваліфікації його діянь за відповідною частиною статті 309 КК України, то вони спростовуються матеріалами кримінального провадження, яким суди надали відповідну оцінку.

Згідно з усталеною судовою практикою Верховного Суду, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, що придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб`єкта злочину тощо.

Суди дійшли висновку про наявність умислу у ОСОБА_6 саме на збут наркотичних засобі і психотропних речовин виходячи не лише з обсягу вилучених речовин, способу їх пакування, а й з даних, отриманих при дослідженні вилучених у ОСОБА_6 мобільних телефонів, де було виявлено листування щодо незаконного придбання і збуту наркотичних засобів та психотропних речовин шляхом розміщення закладок, фотографії місць їх розміщення, отримання винагороди за їх розміщення.

За таких обставин, суди дійшли правильного висновку про кваліфікацію діянь засудженого саме за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки він мав на меті саме оплатне розповсюдження наркотичних засобів та психотропних речовин, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.

Не підтверджуються матеріалами справи і доводи захисту про створення працівниками поліції в телефоні засудженого іншого акаунту та штучне створення доказів винуватості ОСОБА_6 .

З змісту протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 16 лютого 2022 року (т. 1 а. с. 52-57) вбачається, що під час затримання ОСОБА_6 у нього було вилучено два мобільних телефона: «ONE PLUS SIX» та «Samsung A51». При перегляді відеозапису до протоколу затримання вбачається, що зазначені мобільні телефони були поміщені до сейф пакету 7296266.

Як зазначено у протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 09 квітня 2022 року (т. 1 а. с. 187-216), об`єктом дослідження являється поліетиленовий сейф пакет «Національної поліції України Головне слідче управління» № 7296266. Цілісність пакету не порушена. Таким чином, доводи захисника у касаційній скарзі про те, що працівники поліції мали доступ до мобільного телефону засудженого, самі створили у ньому новий акаунт для штучного створення доказів, після чого провели його огляд, не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Не погоджується колегія суддів Верховного Суду і з доводами захисту про отримання доступу до інформації з мобільного телефону засудженого з порушенням вимог КПК України, оскільки таку слідчу дії потрібно було проводити на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду шляхом зняття інформації з електронних інформаційних систем.

Сутність такої негласної слідчої (розшукової) дії як доступ до зняття інформації з електронних інформаційних систем полягає у здійсненні на підставі ухвали слідчого судді пошуку, виявлення і фіксації відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або її частин, доступ до яких обмежений власником, володільцем або утримувачем системи розміщенням її у публічно недоступному місці, житлі чи іншому володінні особи або логічним захистом доступу, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача.

Зняття інформації з електронних інформаційних систем або їх частин можливе без дозволу слідчого судді, якщо доступ до них не обмежується їх власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Отримання інформації з мобільного телефону засудженого було проведено шляхом тимчасового доступу до речей і документів на підставі ухвали слідчого судді. Об`єктивних даних про те, що вказаний доступ був пов`язаний з подоланням систем логічного захисту, немає. За змістом протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 09 квітня 2022 року було проведено огляд текстових повідомлень у відповідних додатках. При цьому при простому натисканні на сенсор на головному екрані з`являється початкове меню (т. 1 а. с. 188).

За таких обставин, колегія суддів Верховного Суду вважає, що доступ до інформації, що містилась в телефоні ОСОБА_6 отримано органом досудового розслідування з дотриманням вимог КПК України і не вбачає підстав для визнання отриманих доказів недопустимими. Такий висновок узгоджується з практикою Верховного Суду у постанові від 09 квітня 2020 року у справі № 727/6578/17, провадження № 51-4494 км 19.

Посилання захисника про невнесення до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення за фактом виявлення психотропних речовин у АДРЕСА_3 і, як наслідок, проведення досудового розслідування без внесення відомостей до ЄРДР й недопустимість всіх отриманих доказів, колегія суддів Верховного Суду також вважає необґрунтованими.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, про що також зазначає захисник у касаційній скарзі, 16 лютого 2022 року до ЄРДР внесено відомості за № 0000282 за повідомленням УБН про те, що в м. Луцьку зупинено ОСОБА_6 , який зберігає при собі особливо небезпечні наркотичні засоби.

Верховним Судом у постанові від 22 березня 2023 року (справа № 161/1921/20; провадження № 51-3024км22) сформульовано висновок, відповідно до якого, приписи ст. 214 КПК України не містять вимог про внесення до ЄРДР за окремим порядковим номером відомостей про вчинення кожного з тих діянь, що охоплюються єдиним умислом особи і передбачені відповідною частиною ст. 307 КК України як альтернативні форми виявлення суспільно небезпечного діяння (наприклад, протиправне придбання, зберігання з метою збуту і збут психотропної речовини в ч. 1 ст. 307 КК України) і за правилами кваліфікації кваліфікуються як такі, що утворюють один склад злочину.

За таких обставин, слідуючи висновку Верховного Суду, колегія суддів вважає, що орган досудового розслідування не зобов`язаний вносити до ЄРДР за окремим номером відомості про виявлення наркотичних засобів та психотропних речовин у кожному конкретному випадку, якщо такі діяння утворюють один склад злочину.

Крім цього, прокурором у доповненні до заперечень на касаційну скаргу було надано копію витягу з ЄРДР у провадженні № 0000282 від 16 лютого 2022 року, де, крім іншого, зазначено, що дані вносяться до ЄРДР за ч. 2 ст. 307 КК України також й щодо виявлення так званих «закладок» у м. Луцьку по вул. Стара дорога.

Не є обґрунтованими й доводи касаційної скарги щодо суворості призначеного ОСОБА_6 покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Як убачається з матеріалів справи, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до тяжких злочинів, дані про особу засудженого, який є особою молодого віку, проходить службу в ТРО, де характеризується позитивно, пройшов лікування проти наркоманії. Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, судом встановлено не було.

З огляду на ці обставини суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі в межах, наближених до мінімальних, визначених санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

Виходячи з указаних обставин, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку за апеляційною скаргою захисника, належно проаналізував доводи апеляційної скарги і надав на них відповіді згідно з вимогами КПК України. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Тому, на думку колегії суддів касаційного суду, касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 вересня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 22 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3