Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/389/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.07.2023 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000127 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 289 КК України, за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 21.04.2023, яким

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Могутнє Кіровоградського району Кіровоградської області, українець, громадянин України, офіційно не працює, неодружений, із базовою середньою освітою, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що немає судимості,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати у сумі 2076 (дві тисячі сімдесят шість) грн 58 коп.

Вирішено долю речових доказів по справі.

За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене з проникненням у сховище, вартість якого у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, за таких обставин.

Так, 11.02.2023 приблизно о 10.30 год ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився поряд із огородженою територією фермерського господарства «Козак» ОСОБА_9 , розташованого за адресою вул. Шкільна, 2-А, с. Могутнє Кропивницького району Кіровоградської області, де у нього раптово виник умисел на незаконне заволодіння належним фермерському господарству «Козак» ОСОБА_9 колісним трактором CASE IH MAXXUM 125, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2021 року випуску, який знаходився на огородженій території фермерського господарства «Козак» ОСОБА_9 , розташованого за вказаною адресою. Реалізуючи свій умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючи та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, скориставшись тим, що його злочинні дії не помічені сторонніми особами, ОСОБА_6 переліз через паркан та проник на територію фермерського господарства «Козак» ОСОБА_9 та відчинивши незачинені дверцята, проник до салону колісного трактора CASE IH MAXXUM 125, д.р.н. НОМЕР_1 , 2021 року випуску, скориставшись наявністю ключа у замку запалення, завів двигун та виїхав з території фермерського господарства «Козак» ОСОБА_9 .

Таким чином, ОСОБА_6 незаконно заволодів належним фермерському господарству «Козак» ОСОБА_9 колісним трактором CASE IH MAXXUM 125, д.р.н. НОМЕР_1 , 2021 року випуску, вартість якого становить 2 493 321,98 (два мільйони чотириста дев`яносто три тисячі триста двадцять одна грн 98 коп), що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

У своїй апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій його підзахисного, просить вказаний вирок суду змінити та на підставі ст. 69 КК України призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та застосувавши статті 75, 76 КК України звільнити його від відбування покарання і призначити йому іспитовий термін на 3 роки.

Свої доводи захисник мотивує тим, що судом першої інстанції його підзахисному призначене дуже сурове покарання за скоєний ним злочин.

При цьому вважає, що місцевим судом належним чином не враховано, що ОСОБА_6 свою вину визнав в скоєному ним злочині, щиро розкаявся, сприяв слідству, цивільний позов не заявлявся. Бажає понести справедливе покарання за скоєний злочин.

Заслухавши доповідача, захисника - адвоката ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. А частиною другою цієї статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставилася під сумнів сторонами під час судового розгляду, у зв`язку з чим вони судом не перевірялися під час судового слідства відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України і ніким із учасників судового розгляду не оскаржуються.

За таких обставин, суд першої інстанції провівши судове слідство у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_6 скоїв незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене з проникненням у сховище, вартість якого у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тому правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 289 КК України.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, відомості про особу обвинуваченого, який офіційно не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в психіатричній лікарні та наркологічному диспансері не перебуває (а.п.137,139), раніше не судимий (а.п.141-142), проживає разом із матір`ю ОСОБА_10 та батьком ОСОБА_11 (а.п.135).

Обставинною, що пом`якшує покарання є щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а обставиною, що обтяжує покарання згідно зі ст. 67 КК України, районним судом враховано вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Однак, колегія суддів вважає, що враховуючи наявність такої обтяжуючої вину обставини, як вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, предявленого органом досудового розслідування.

Так, відповідно до ст. 337 КПК України,судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або помякшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи помякшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження.

Обовязок доказування перелічених обставин, згідно зі ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.

Пунктом 6 статті 291 КПК України визначено, що окрім іншого, обвинувальний акт має містити відомості щодо наявності або відсутності обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченому.

Статтею 67 КК України передбачено виключний перелік обставин, які можуть визнаватися такими, що обтяжують призначене покарання. Наявність вказаних обставин має випливати з пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення, бути доведена належними, допустимими доказами, які оцінюються судом в порядку ст. 94 КПК України. Ті чи інші обставини визнаються обтяжуючими у судовому рішенні з урахуванням положень пунктів 2-4 ст. 67 КК України.

Як убачається з обвинувального акта, така обтяжуюча покарання обставина, як вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, обвинуваченому ОСОБА_6 не висувалася (а.с. 5).

За таких обставин, на переконання колегії суддів, визнання цієї обставини відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України такою, що обтяжує покарання, не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК України.

З огляду на те, що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому постановлений в кримінальному провадженні вирок підлягає зміні, та з мотивувальної частини якого слід виключити посилання суду на наявність у кримінальному провадженні обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , а саме вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Отже, пославшись у вироку на обставину, що обтяжує покарання за вчинений злочин, суд не тільки вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, а й погіршив становище обвинуваченого, що свідчить про істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні.

Виключення із вироку суду щодо ОСОБА_6 обставини, що обтяжує покарання, а також навність декількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а самещире каяття та активне сприяння розкриттюзлочину, а також відсутність будь-яких претензій майнового або морального характеру з боку потерпілого, дають достатні підстави для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України.

Також, однією з умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України, є наявність декількох (не менше двох) обставин, що помякшують покарання.

Разом з тим суди зобовязані встановити не лише їх наявність, а й обґрунтувати, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого визнаються такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на помякшення покарання, і яким чином такі помякшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, судом першої інстанції в цілому враховано обставини, передбачені ст. 65 КК України, але недостатньо враховано особу обвинуваченого та наявність обставин, які пом`якшують покарання.

Встановлено, що ОСОБА_6 вчинив особливо тяжке кримінальне правопорушення, але будь які тяжкі наслідки від його вчинення відсутні.

При цьому, ОСОБА_6 протягом досудового розслідування та судового слідства добровільно надавав послідовні показання щодо обставин кримінального провадження, чим активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення.

Обвинувачений повністю визнав свою винуватість, щиро розкаявся у скоєному, підтвердженням чого стала його поведінка протягом всіх стадій кримінального провадження та його готовність нести покарання за свої протиправні дії.

Також, ОСОБА_6 вибачився перед потерпілим, про що свідчать матеріали кримінального провадження, а саме відсутність будь-яких претензій майнового або морального характеру до обвинуваченого, що об`єктивно підтверджується в тому числі і позицією представника потерпілого ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду справи, який повністю підтримав апеляційні вимоги захисника обвинуваченого та просив суд суворо не карати обвинуваченого ОСОБА_6 та призначити йому покарання, не пов`язане із позбавленням волі.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги захисника в частині того, що судом першої інстанції не достатньо враховано обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття і активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та що призначене йому покарання не відповідає його особі і є явно несправедливим через його суворість, оскільки як вбачається з оскарженого вироку суду, районним судом при призначенні покарання ОСОБА_6 не повній мірі враховані вищенаведені обставини таособу обвинуваченого, а тому є достатні підстави для застосування до нього вимог ч. 1 ст. 69 КК України та призначення йому покарання ніжче від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті обвинувачення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Також, згідно вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм розміром є явно несправедливим через мякість або через суворість.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги захисника з приводу того, що у даному випадку є достатні підстави для призначенняОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України є безпідставними.

Згідно вимог ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд у даному випадку обґрунтовано прийшов до висновку про те, що відсутні підстави для застосування положень ст. 75 КК України і при цьому правильно врахував, що ОСОБА_6 вчинив особливо тяжке кримінальне правопорушення, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працює, не одружений, проживає разом з батьками і вважається таким, що не має судимості.

У кримінальному праві виправлення засудженого є таким впливом покарання на свідомість особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, за допомогою якого усуваються ті її негативні риси, які призвели до вчинення кримінального правопорушення. Виправлення виявляється у внесенні коректив у соціально-психологічні характеристики засудженого, нейтралізації негативних криміногенних настанов, вихованні законослухняності та поваги до положень закону, в тому числі й кримінального.

Досягнення мети виправлення означає, що в особистості засудженого в результаті застосування до нього покарання відбулись такі зміни, які фактично унеможливлюють вчинення ним нового кримінального правопорушення з огляду на зміни його ціннісних орієнтирів, що неможливо без усвідомлення та засудження винуватим вчинення ним власної суспільно небезпечної дії.

При цьому законодавець передбачив, що при призначенні низки покарань, у тому числі і у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини справи.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про неможливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин злочину, даних про особу винного та інших обставин справи, тому в цій частині апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання,а також на підставі ч. 2 ст. 404 КПК Україні, в частині виключення з мотивувальної частини вироку обставини, яка обтяжує покарання, а саме «вчинення кримінального правопорушення - в стані алкогольного сп`яніння».

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, а вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 21.04.2023 стосовно ОСОБА_6 обвинуваченого за ч. 3 ст. 289 КК України змінити.

На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу обставину вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

ОСОБА_6 вважати засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі.

У решті даний вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2