Ухвала

Іменем України

9 червня 2023 року

м. Київ

провадження № 51-3452 ск 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 грудня 2022 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 16 травня 2023 року.

Суть питання та встановлені судом обставини

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 грудня 2022 року, з урахуванням ухвали від 29 грудня 2022 року про виправлення описки, ОСОБА_4 визнано винуватим за ч. 3 ст. 307 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 3 лютого 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_4 покарання за сукупністю вироків - 3 роки 7 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_4 визначено рахувати з часу його фактичного затримання, зараховано у строк покарання час тримання під вартою у період з 15 вересня 2017 року по 30 травня 2019 року включно.

Вироком суду першої інстанції також засуджено ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , судові рішення щодо яких не оскаржуються.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 16 травня 2023 року апеляційні скарги ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_4 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.

Судом першої інстанції встановлено, що на початку травня 2017 року Особа 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, з метою вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, отримання грошових коштів від протиправної діяльності в даній сфері та наркотичних засобів для власного вживання, створила та очолила стійку організовану групу на території м. Чернігова, до якої залучила ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , котрі були обізнані із заздалегідь підготовленим планом Особи 1, узгодженим між усіма учасниками групи.

8 серпня 2017 року в обідній час ОСОБА_5 , діючи умисно, повторно, з метою незаконного придбання сировини для подальшого незаконного виготовлення та незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, в телефонній розмові повідомив суму та реквізити для придбання наркотичної сировини Особі 1, яка о 12:14 год., перебуваючи по вул. Захисників України, 2 в м. Чернігові, перерахувала через термінал гроші у сумі 1600 грн на картковий рахунок, що належить ОСОБА_8 . Після цього, о 12:24 год. в телефонній розмові ОСОБА_5 повідомив Особі 1 інформацію про місце зберігання наркотичної сировини, яка прибула за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом віднайдення «закладки» незаконно придбала наркотичну сировину, яку перевезла до будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , де продовжила незаконно зберігати. Того ж дня, у період часу з 14 год. до 15 год. ОСОБА_5 , Особа 1 та ОСОБА_4 , знаходячись за вказаною адресою, з придбаної наркотичної сировини, незаконно, кустарним способом виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який 8 серпня 2017 року о 17:38 год. ОСОБА_5 спільно з Особою 1 збули ОСОБА_9 за 100 грн.

8 серпня 2017 року у період часу з 17:55 год. по 18:15 год. під час проведення огляду місця події на паркувальному майданчику за адресою: вул. Шевченка, 57, с. Новоселівка, Чернігівського району та області, ОСОБА_9 добровільно видала працівникам поліції полімерний медичний шприц ємністю 2 мл, з рідиною масою 1,121 г, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,096 г.

17 серпня 2017 року, у ранковий час, ОСОБА_5 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, повідомив у телефонній розмові Особі 1, суму та реквізити для придбання наркотичної сировини, яка о 8:53 год., перебуваючи в АДРЕСА_3 , перерахувала через термінал гроші у сумі 1800 грн. на банківський рахунок, що належить ОСОБА_8 . Після цього, ОСОБА_5 о 9:15 год. повідомив у телефонній розмові Особі 1 інформацію про місце зберігання наркотичної сировини, яка, шляхом віднайдення «закладки» за адресою: вул. Шевченка, 177 в м. Чернігові, незаконно придбала наркотичну сировину, та перевезла до свого місця проживання по АДРЕСА_2 , де продовжила незаконно її зберігати. Того ж, дня у період часу з 10-ї до 11-ї години ОСОБА_5 , Особа 1 та ОСОБА_4 знаходячись за в будинку за вказаною адресою, з метою подальшого збуту, незаконно, кустарним способом виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який 17 серпня 2017 року об 11:42 год. Особа 1 під час особистої зустрічі із ОСОБА_9 збула їй за 200 грн.

17 серпня 2017 року в період часу з 11:55 год. по 12:20 год. під час проведення огляду місця події на паркувальному майданчику по вул. Шевченка, 57 в с. Новоселівка Чернігівського району та області ОСОБА_9 добровільно видала працівникам поліції полімерний медичний шприц ємністю 2 мл з рідиною масою 2,188 г, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,115 г.

14 вересня 2017 року, у період часу з 12:27 год. до 13:43 год., Особа 1, діючи умисно, з метою незаконного виготовлення та подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, перебуваючи в смт Березна, Чернігівської області, більш точне місце досудовим розслідуванням не встановлено, у невстановленої досудовим розслідуванням особи та у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб придбала наркотичну сировину та перевезла до місця фактичного проживання співмешканки ОСОБА_4 - ОСОБА_10 по АДРЕСА_4 . Того ж дня, у період часу з 13:43 год. по 16:00 год. ОСОБА_5 разом з Особою 1, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , який не входив до складу організованої групи, очолюваної Особою 1, та не був обізнаний про їх план злочинних дій, перебуваючи у підсобному приміщенні, розташованому на території домоволодіння по АДРЕСА_4 , незаконно, кустарним способом виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який 14 вересня 2017 року о 20:07 год Особа 1 у полімерному медичному шприці ємністю 5 мл з рідиною, масою 1,897 г, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, збула ОСОБА_11 за 200 грн., біля автозаправної станції «ANP» по вул. Кільцевій, 16 в м. Чернігові.

14 вересня 2017 року у період часу з 20:20 год. по 20:40 год. під час проведення огляду місця події на паркувальному майданчику за адресою: вул. Шевченка, 57, с. Новоселівка, Чернігівського району та області, ОСОБА_12 добровільно видала працівникам поліції полімерний медичний шприц ємністю 5 мл, з рідиною масою 1,897 г, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,021 г.

15 вересня 2017 року у ранковий час Особа 1, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи в смт. Березна, Чернігівської області, більш точне місце досудовим розслідуванням не встановлено, незаконно, у невстановленої досудовим розслідуванням особи та у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб придбала та перевезла наркотичну сировину до будинку по АДРЕСА_4 . В той же день у період часу з 10:32 год. по 12:52 год. ОСОБА_5 , Особа 1, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , який не входив до складу організованої групи та не був обізнаний про розроблений Особою 1 план злочинних дій, у підсобному приміщенні, розташованому на території домоволодіння по АДРЕСА_4 , незаконно, кустарним способом виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Цього ж дня у період часу з 13:19 год. по 15:50 год. під час проведення санкціонованого обшуку по АДРЕСА_4 , у присутності ОСОБА_5 , Особи 1, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 працівниками поліції виявлено та вилучено металеву каструлю, на внутрішній поверхні якої виявлено нашарування речовини темно-коричневого кольору, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 1,077 г, густу рідину темно-коричневого кольору, яку було зібрано зі стінок зазначеної каструлі за допомогою полімерного медичного шприца ємністю 5 мл, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,841 г, металеве відро, на внутрішній поверхні якого виявлено нашарування речовини коричневого кольору, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи (екстракційний опій), масою в перерахунку на суху речовину становить 0,962 г, 5 пластикових пляшок з рідинами коричневого кольору, в 3-х з яких, рідина містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи (екстракційний опій), масою в перерахунку на суху речовину 0,142 г, 0,015 г та 0,358 г, які ОСОБА_5 , Особа 1, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 незаконно зберігали з метою збуту.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_4 не погоджується з постановленими відносно нього судовими рішеннями, просить їх змінити: зарахувати строк попереднього ув`язнення (період з 15 вересня 2017 року по 30 травня 2019 року) у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Крім того, просить зупинити виконання ухвали апеляційного суду, якою залишено без зміни вирок місцевого суду.

Мотиви суду

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги та наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. Із будь яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_4 не оспорює фактичних обставин справи, доведеність вини, кваліфікацію його дій, а також розмір призначеного покарання за ч. 3 ст. 307 КК України. Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.

Доводи касаційної скарги засудженого зводяться до твердження про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування судами положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ.

Суд апеляційної інстанції ретельно перевірив доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_4 , які є аналогічними, наведеними в касаційній скарзі ОСОБА_4 , дав на них вичерпну, вмотивовану відповідь. Зокрема, суд вірно вказав про відсутність підстав для зарахування у строк призначеного покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року. Своє рішення суд мотивував наступним.

Відповідно до висновку, викладеного у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Отже, обов`язковою умовою для застосування норми ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу в редакції Закону від 26 листопада 2015 року №838-VIII - є момент вчинення злочину, а саме період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно) (пряма дія Закону № 838-VIII).

Відповідно до вироку, ОСОБА_4 вчинив злочини в період часу з 8 серпня 2017 року по 15 вересня 2017 року, тобто, після втрати чинності Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII.

Отже, враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, а також те, що ОСОБА_4 злочин скоїв в період часу з 8 серпня 2017 року по 15 вересня 2017 року, тобто після 21 червня 2017 року, утримується під вартою з 15 вересня 2017 року, тому строк попереднього ув`язнення не може зараховуватися за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції, що діяла до 20 червня 2017 року включно (день за два), а зараховується день за день.

Крім того, апеляційний суд визнав необґрунтованими доводи, що ОСОБА_4 на початку травня 2017 року був залучений до складу організованої групи, учасники якої об`єдналися в стійке угрупування, виконували конкретні дії, спрямовані на досягнення загальної мети, дотримувалися заходів конспірації, тощо, що є початком злочинної діяльності та підставою для застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII, з огляду на таке.

Постановою пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», встановлено, що злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК України, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує.

Враховуючи диспозицію ч. 3 ст. 307 КК України та роз`яснення зазначеної вище Постанови пленуму Верховного Суду України, факт незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, є закінченим складом кримінального правопорушення.

Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 та ОСОБА_4 незаконно придбавали, зберігали, виготовляли, перевозили з метою збуту, а також незаконно збували особливо небезпечний наркотичний засіб у великих розмірах, вчинено повторно, особами, які раніше вчиняли злочин, передбачений ст. 309 КК України, організованою групою, в період часу з 8 серпня 2017 року по 15 вересня 2017 року, тобто після 21 червня 2017 року, що в даному випадку виключає застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII.

З такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій погоджується й колегія суддів Верховного Суду.

Касаційна скарга не містить переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність, обґрунтованість та вмотивованість оскаржуваних судових рішень, які відповідають вимогам ст. 370 КПК України, а ухвала апеляційного суду ще й вимогам ст. 419 КПК України.

Ураховуючи наведені у скарзі мотиви та надані до неї копії судових рішень, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд дійшов висновку, що підстав для задоволення касаційної скарги засудженого немає.

З цих підстав Суд постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_4 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 грудня 2022 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 16 травня 2023 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_13 ОСОБА_3