ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №:11-кп/818/838/23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 307 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , без участі його захисника ОСОБА_8 , за умови, що обвинувачений взяв захист своїх інтересів на себе, без участі потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в режимі відеоконференції, в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 19 04 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком вказаного суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень з призначенням покарань, передбачених:

ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 20 грудня 2022 року та остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 20 грудня 2022 року та остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 22 грудня 2022 року.

Цивільний позов ОСОБА_9 про відшкодування моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 грошову суму в розмірі 10 000,00 грн. (десять тисяч гривень), в якості відшкодування моральної шкоди.

В іншій частині позову відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 витрати на правову допомогу у розмірі 497,00 грн. (чотириста дев`яносто сім гривень).

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 8306,29 грн. (вісім тисяч триста шість гривень двадцять дев`ять копійок).

Скасовано арешти майна, накладені ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 04 січня 2023 року та ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 26 січня 2023 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що 09 серпня 2021 року приблизно о 09 30 годині ОСОБА_7 , знаходячись по АДРЕСА_3 , зайшов до гуртожитку та побачив, що на сходовій клітці п`ятого поверху стоїть велосипед торгової марки «GT avalanche 2012 3.0», пристебнутий тросом до огорожі сходинок, внаслідок чого, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій корисливий, злочинний умисел, ОСОБА_7 , за допомогою плоскогубців перерізав трос та незаконно заволодів вказаним велосипедом.

Після чого ОСОБА_7 покинув приміщення гуртожитку за адресою: АДРЕСА_3 , з вищевказаним велосипедом, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду, розмір якої згідно висновку експерта за результатами товарознавчої експертизи № 145 від 17 серпня 2021 року становить 4733,00 грн.

Таким чином ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Крім того ОСОБА_7 у період воєнного стану, поширеного на території України, будучи обізнаним про воєнний стан, у невстановлений час, знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_4 , отримав доступ до ключів від квартири АДРЕСА_5 , вищезазначеного будинку, які потерпілий ОСОБА_9 , залишив на зберігання своєму сусіду ОСОБА_11

13 грудня 2022 року, маючи доступ до ключів від квартири АДРЕСА_6 , будучи обізнаним, що власники квартири знаходяться за кордоном та його злочинні дії залишаться непоміченими, ОСОБА_7 , використовуючи ключі від квартири незаконно проник до квартири АДРЕСА_6 , звідки викрав телевізор «Samsung UE55», який належить потерпілому ОСОБА_9 .

Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном покинув місце скоєння злочину, обернувши викрадене майно на власну користь та розпорядившись ним на свій розсуд, спричинивши своїми умисними та протиправними діями потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 14113,20 грн.

14, 15, 17 грудня 2022 року ОСОБА_7 за аналогічних обставин викрав; телевізор «Toshiba 22L1333G», який належить потерпілому ОСОБА_9 , спричинивши своїми умисними та протиправними діями потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1300,00 грн; монітор «LG FLATRONIPS234T-PN», який належить потерпілому ОСОБА_9 , спричинивши своїми умисними та протиправними діями потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1900,00 гривень; квадрокоптер «ZUMA X5SW» з пультом керування для нього вартістю 1293,63 грн., електричну дріль «МЗП ДЭ-10-550» вартістю 686,15 грн., які належать потерпілому ОСОБА_9 .

Таким чином, ОСОБА_7 , вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, вчинена в умовах воєнного стану.

Крім того, ОСОБА_7 , у невстановлений час та у невстановленому в ході досудового розслідування місці, маючи злочинний умисел направлений на збут наркотичних засобів та психотропних речовин шляхом їх безконтактної передачі, у якості «закладок» попередньо домовився із раніше не знайомою йому особою - адміністратором Інтернет-магазину «Crystall Hall» з продажу наркотичних засобів та психотропних речовин з метою отримання протиправного доходу за рахунок зайняття незаконною діяльністю.

В подальшому продовжуючи реалізацію злочинного умислу, направленого на збут наркотичних засобів та психотропних речовин, перебуваючи у невстановлений час та місці, діючи умисно, ОСОБА_7 за допомогою власного мобільного телефону TM «Huawei», через кроссплатформенний месенджер «Vidogram» зв`язався з адміністратором вищевказаного Інтернет-магазину та під час листування обумовив з останнім всі правила та оплату праці.

В подальшому у невстановлений час та у невстановленому місці ОСОБА_7 отримав на власний мобільний телефон ТМ «Huawei», смс-повідомлення у кроссплатформенному месенджері «Vidogram» від оператору вищевказаного інтернет-магазину про місце знаходження особливо небезпечних психотропних речовин у поштоматі оператора поштових відправлень «Нова Пошта».

Далі діючи умисно, протиправно за попередньою змовою ОСОБА_7 проїхав на місце знаходження вищевказаних особливо небезпечних психотропних речовин у відділенні оператора поштових відправлень «Нова Пошта», яке не було встановлено, та забрав наявні там психотропні речовини, після чого почав їх зберігати з метою подальшого збуту.

Після того, 20 та 21 грудня 2022 року ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, на ділянках місцевості поблизу адреси: АДРЕСА_7 , а саме на ділянці місцевості з координатами 49.996846, 36.228127; на ділянці місцевості з координатами 49.996642, 36.228386; поблизу адреси: м. Харків, вул. Римарська, біля будинку 21, а саме на ділянці місцевості з координатами 49.997109, 36.229998; на ділянці місцевості з координатами 49.997191, 36.230398; на ділянці місцевості з координатами 49.997092, 36.230172; на ділянці місцевості з координатами 49.997407, 36.231157; поблизу адреси: м. Харків, вул. Клочківська, біля будинку 50, а саме на ділянці місцевості з координатами 49.998944, 36.22682; на ділянці місцевості з координатами 49.99894,36.225145; на ділянці місцевості з координатами 49.999254, 36.224513 розміщував особливо небезпечну психотропну речовину у загальнодоступних місцях для невстановленого споживача за вищевказаними адресами, а саме особливо небезпечну психотропну речовину, яка знаходилась в полімерних згортках.

Після чого ОСОБА_7 на власний мобільний телефон ТМ «Huawei» робив фотознімки місцезнаходження даних «закладок» із зазначенням координат та здійснював відправлення вказаних фотознімків невстановленим під час досудового слідства особам зі свого мобільного телефону фотозображення з місцем розміщення «закладок», тим самим виконуючи усі дії, які вважав за необхідне, направлені на збут психотропної речовини та доводив свої злочинні умисли до кінця.

Злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена співробітниками правоохоронних органів, які 21 та 22 грудня 2022 року, в ході огляду місця події за вказаними вище адресами розміщення особливо небезпечної психотропної речовини виявили та вилучили полімерні згортки, які згідно висновків експертиз містили у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину PVP.

У той же час він всупереч вимогам Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживання ними»; Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», діючи умисно та протиправно, з корисливих мотивів, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно придбав та зберігав з метою збуту, наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, з метою подальшого збуту.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України, а саме - незаконне придбання та зберігання, з метою збуту, а також збут, наркотичного засобу, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

-за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом зарахування покарання, відбутого частково за попереднім вироком у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

-за ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання у виді 6 (шести) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Такі вимоги апелянт аргументував неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилося у тому, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України не вирішив питання щодо призначення обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна.

У зв`язку з чим, вважає, що судом першої інстанції призначено обвинуваченому більш м`яке покарання, яке не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор просила про задоволення апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник вважали, що підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Потерпілі про час та дату розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, проте у судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв про неможливість розгляду справи без їх участі не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, дії обвинуваченого відповідають кваліфікації за інкримінованими йому кримінальними правопорушеннями, а висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Сам обвинувачений свою вину визнав повністю, пояснивши про обставини вчинення кримінальних правопорушень, як зазначено в обвинувальному акті.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які можуть бути підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Разом з тим, колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та необґрунтованого незастосування до ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, вважає їх слушними та такими, що ґрунтуються на законі та матеріалах кримінального провадження.

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 , крім інших, визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі. Остаточно ж призначено покарання із застосуванням положень ст.ст. 71, 72 КК України у виді 6 (шести) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Проте, констатації підлягає факт, що санкцією ч.2 ст. 307 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 (шести) до 10 (десяти) років з конфіскацією майна. Тобто, таке додаткове покарання, як конфіскація майна є безальтернативним та обов`язковим для застосування при призначенні покарання.

Наведене свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, в частині незастосування обов`язкового додаткового покарання, як про це обґрунтовано йдеться у апеляційній скарзі прокурора, у зв`язку з чим вимоги апелянта підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 307 КК України, у виді 6 (шести) років позбавлення волі, із застосуванням обов`язкового додаткового покарання, яке помилково не було застосовано судом першої інстанції конфіскацією майна та з остаточним призначенням покарання з урахуванням ст.ст. 71, 72 КК України у виді 6 (шести) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, з ухваленням в цій частині колегією суддів свого вироку на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш тяжкого покарання.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, та ухвалити новий вирок в цій частині, тобто у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 420, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 19 04 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за ч.2 ст. 307 КК України скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:

-за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

-за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень вважати ОСОБА_7 таким якому до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 20 12 2022 року та таким, якому остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Обвинуваченому ОСОБА_7

-за ч.2 ст. 307 КК України призначити покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 20 12 2022 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії даного вироку.

Судді

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4