Справа № 740/5502/23
Провадження № 1-кп/740/395/23
УХВАЛА

про призначення судового розгляду

01 вересня 2023 року м. Ніжин

Ніжинський міськрайонний суд Чернігівської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

учасники судового провадження:

- прокурори - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- обвинувачені - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

- захисники - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

провівши відкрите підготовче засідання в залі суду в м. Ніжині у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України,

установив:

25.08.2023 до Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України,

У підготовчому засіданні прокурори просили призначити судовий розгляд кримінального провадження у відкритому судовому засіданні суддею одноособово з викликом учасників справи. Обвинувачені та захисники не заперечували проти призначення судового розгляду кримінального провадження; жодних заяв/клопотань - не подавали.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_4 подав письмове клопотання про відсторонення обвинуваченого ОСОБА_5 від посади, мотивуючи тим, що обвинувачений, перебуваючи на посаді внаслідок наданих повноважень зможе намагатися знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки в Управлінні житлово-комунального господарства та будівництва Ніжинської міської ради знаходяться документи, які мають істотне значення для встановлення обставин скоєння злочину та істини у кримінальному провадженні. Обвинувачений ОСОБА_5 тривалий час обіймає керівну посаду та користується авторитетом серед підлеглих, тому, не будучи відстороненим від посади начальника Управління житлово-комунального господарства та будівництва Ніжинської міської ради, матиме реальну можливість впливати на підлеглих йому працівників, які можуть бути свідками у кримінальному провадженні, шляхом створення перешкод або переваг у трудовій діяльності з метою зміни їх показань або схиляння до надання неправдивих показань, та матиме можливість перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. Зокрема, ОСОБА_5 вчиняє дії, направлені на приховування від органу досудового розслідування журналу авторського нагляду за об`єктами будівництва «Капітальний ремонт дороги по вул. Гоголя в м. Ніжин Чернігівської області (коригування) (45000000 - 7 - Будівельні роботи та поточний ремонт)» та «Капітальний ремонт дороги вул. Гоголя в м. Ніжин Чернігівської області (коригування 2) (45000000 - 7 - Будівельні роботи та поточний ремонт)». Так, ухвалами слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 31.01.2023 та від 11.07.2023 надано тимчасовий доступ до документів Управління житлово-комунального господарства та будівництва Ніжинської міської ради, у тому числі й до зазначеного журналу авторського нагляду, однак доступ до вказаного документа надано не було, натомість ОСОБА_5 передав зазначений журнал авторського нагляду на відповідальне зберігання своєму захиснику - адвокату ОСОБА_7 . Відповідно до ч. 5 ст. 65-1 Закону України «Про запобігання корупції» особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом. Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 11 серпня 2023 року ОСОБА_5 відсторонено від займаної посади начальника Управління житлово-комунального господарства та будівництва Ніжинської міської ради до 28 серпня 2023 року включно, тобто строк дії ухвали закінчився.

Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення клопотання. Зокрема, захисник зауважив, що клопотання йому не вручалося з урахуванням установленного КПК порядку, а покладено на стіл безпосередньо перед судовим засіданням. Клопотання вважав необгрунтованим і таким, що грунтується на припущеннях і фантазіях прокурора. Зауважив, що скоєння злочину не є підставою для відсторонення. Всі документи вилучені та містяться в справі, а до нього ніхто не звертався з тимчасовим доступом чи обшуком. Обвинувачений передав йому документ для проведення експертизи, оскільки вони мають сумніви, вважають досудове розслідування сфальсифікованим.

Крім цього, у судовому засіданні прокурор ОСОБА_3 подав позовну заяву в інтересах держави в особі Ніжинської міської ради Чернігівської області до ОСОБА_5 , ОСОБА_6 про відшкодування шкоди, завданої злочином, у порядку ст. 128 КПК України. Зазначив, що органом досудового розслідування 02.08.2023 до Ніжинської міської ради надіслано листа з інформацією щодо встановлення під час досудового розслідування у кримінальному провадженні факту заподіяння майнової шкоди територіальній громаді м. Ніжина в особі Ніжинської міської ради та можливості визнання вказаного органу місцевого самоврядування потерпілою особою у кримінальному провадженні. Відповіді на цей лист не отримано. Крім того, 25.08.2023 прокуратура направляла до Ніжинської міської ради листи щодо обізнаності про факт спричинення збитків інтересам Ніжинської міської ради під час проведення будівельних робіт за об`єктом «Капітальний ремонт дороги по вул. Гоголя в м. Ніжин Чернігівської області» та необхідності вжиття заходів представницького реагування щодо відшкодування завданої шкоди. Відповіді - не отримано. 28.08.2023 прокуратура направляла до Ніжинської міської ради лист-повідомлення про те, що у разі невжиття Ніжинською міською радою заходів, спрямованих на відшкодування збитків, завданих Ніжинській міській об`єднаній територіальній громаді в особі Ніжинської міської ради під час проведення будівельних робіт за об`єктом «Капітальний ремонт дороги по вул. Гоголя в м. Ніжин Чернігівської області», Чернігівською обласною прокуратурою підготовлено позовну заяву в інтересах держави особі Ніжинської міської ради Чернігівської області до ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушення, на суму 980 119,35 грн. Відповіді - також не отримано. Звернення з указаним цивільним позовом прокурор мотивував тим, що Ніжинська міська рада як юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, володіючи інформацією про заподіяння шкоди, не вжила та не вживає належних та дієвих заходів на поновлення прав територіальної громади, маючи реальну можливість вжити таких заходів. Оскільки наявний державний та суспільний інтерес, прокурор пред`являє цей позов в інтересах держави в особі Ніжинської міської ради.

У судовому засіданні обвинувачені та їхні захисники заперечили проти прийняття цивільного позову прокурора. Зокрема, захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_7 зазначив, що цивільний позов не підлягає розгляду в суді, його потрібно повернути прокурору, оскільки прокурор не вказав належних підстав, щоб представляти інтереси Ніжинської міської ради, яка не є потерпілою особою в цьому кримінальному провадженні. Захисник ОСОБА_6 - ОСОБА_8 просила не приймати цивільний позов прокурора, оскільки потерпілі у обвинувальному акті відсутні, незрозуміло чи знає взагалі Ніжинська міська рада, що їй завдана шкода. Зауважила, що до позовної заяви додані листи, але не надано доказів про направлення їх міській раді.

Заслухавши пояснення учасників справи, перевіривши подані матеріали, суд дійшов таких висновків.

Під час підготовчого судового засідання встановлено, що справа підсудна Ніжинському міськрайонному суду Чернігівської області; обвинувальний акт складено відповідно до вимог КПК України; підстави для прийняття рішень, передбачених п. 1 - 4 ч. 3 ст. 314 КПК України, під час підготовчого судового засідання не встановлені, тому згідно зі ст. 316 КПК України кримінальне провадження можливо призначити до судового розгляду у відкритому судовому засіданні (з урахуванням принципів відкритості та гласності) суддею одноособово з викликом сторін судового провадження.

Стосовно клопотання прокурора про відсторонення обвинуваченого ОСОБА_5 від посади слід зазначити таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 131 КПК України відсторонення від посади є заходом забезпечення кримінального провадження. Відсторонення особи від посади під час кримінального провадження повинне здійснюватися виключно з підстав та у порядку, передбаченому КПК України.

Статтею 132 КПК України встановлені загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження, застосування яких не допускаються, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

За змістом ст. 154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.

Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців.

Положенням ст. 157 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. При вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати такі обставини:

1)правову підставу для відсторонення від посади; 2) достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3) наслідки відсторонення від посади для інших осіб. За наслідками розгляду клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає: 1) мотиви застосування або відмови у задоволенні клопотання про відсторонення від посади; 2) перелік документів, які посвідчують обіймання особою посади та які підлягають поверненню особі або вилученню на час відсторонення від посади; 3) строк відсторонення від посади, який не може становити більше двох місяців; 4) порядок виконання ухвали.

Копія ухвали надсилається особі, яка звернулася з відповідним клопотанням, підозрюваному чи обвинуваченому, іншим заінтересованим особам не пізніше дня, наступного за днем її постановлення, та підлягає негайному виконанню в порядку, передбаченому для виконання судових рішень.

Відповідно до ч. 5 ст. 65-1 Закону України «Про запобігання корупції» особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.

Враховуючи правову підставу для відсторонення обвинуваченого ОСОБА_5 від посади, а саме повідомлення йому підозри (обвинувачення) у вчиненні кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, суд дійшов висновку, що клопотання прокурора обґрунтоване та підлягає задоволенню.

Тимчасове відсторонення обвинуваченого ОСОБА_5 від займаної посади є необхідним для встановлення істини у кримінальному провадженні і застосовується з метою запобігти спробам останнього знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а також впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні. Відсторонення від посади має тимчасовий характер, тому не тягне за собою звільнення особи із займаної посади та не порушує конституційне право особи на працю.

Щодо прийняття цивільного позову слід зазначити таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 128 КПК України цивільний позов в інтересах держави пред`являється прокурором. Прокурор, який пред`являє цивільний позов у кримінальному провадженні, повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, передбачених частиною четвертою статті 25 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно зі ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень.

У постанові від 26 червня 2019 року в справі № 587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду дійшла таких висновків щодо застосування норм права. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, а також у разі його відсутності. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци перший, другий частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру»); наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідний компетентний орган. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва, прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (абзаци перший - третій частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру»); прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, у чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає компетентний орган. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача; оскільки повноваження органів влади, зокрема й щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень у компетентного органу здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року в справі № 912/2385/18 зазначено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі «Ф.В. проти Франції» (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27). Така практика не є намаганням обмежити функції прокуратури сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, а є лише наслідком системного тлумачення положень законодавства, якими встановлена необхідність підтвердження судом підстав для представництва прокуратурою інтересів держави, оскільки право прокуратури на звернення до суду в інтересах уповноваженого суб`єкта не може презюмуватися, як безспірне.

Зміст ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках якщо: захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; у разі відсутності такого органу.

Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду та замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 20 вересня 2018 року в справі 924/1237/17, від 23 жовтня 2018 року в справі № 906/240/18 та від 01 листопада 2018 року в справі № 910/18770/17.

Згідно із ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до п. 4 ч. 4 ст. 185 ЦПК України заява повертається у випадках, коли відсутні підстави для звернення прокурора до суду в інтересах держави.

Повернення позовної заяви не перешкоджає повторному зверненню із заявою до суду, якщо перестануть існувати обставини, що стали підставою для повернення заяви (ч. 7 ст. 185 ЦПК України).

Перевіривши зміст вищевказаного цивільного позову прокурора в інтересах держави в особі Ніжинської міської ради Чернігівської області та додані до нього матеріали, суд вважає, що прокурор не обґрунтував наявність на цей час підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, не навів причин, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, не довів його бездіяльності в цьому, виходячи зі змісту наданих листів (дата, зазначення про потерпілу особу) та відсутністю жодних доказів на підтвердження їх направлення й отримання адресатом. Тобто підстави для представництва прокурором інтересів держави не обґрунтовані на теперішній час.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що зазначений цивільний позов підлягає поверненню прокурору, що не перешкоджає повторному зверненню з цим позовом до початку судового розгляду.

Керуючись ст. 2, 22, 26, 128, 132, 154, 157, 314 - 317, 371, 372 КПК України, суд

ухвалив:

Судовий розгляд на підставі обвинувального акта у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, - призначити на 05 жовтня 2023 року 14-00 годину та проводити у відкритому судовому засіданні в приміщенні Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області суддею одноособово.

У судове засідання викликати учасників судового провадження.

Клопотання прокурора про відсторонення обвинуваченого ОСОБА_5 від посади - задовольнити.

Відсторонити обвинуваченого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від займаної посади начальника Управління житлово-комунального господарства та будівництва Ніжинської міської ради строком на два місяці - до 01 листопада 2023 року включно.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Ніжинської міської ради Чернігівської області до ОСОБА_5 , ОСОБА_6 про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, - повернути прокурору.

Ухвала в частині відсторонення обвинуваченого ОСОБА_5 від займаної посади та повернення позовної заяви прокурору може бути оскаржена до Чернігівського апеляційного суду протягом семи днів з дня її оголошення.

В іншій частині ухвала оскарженню не підлягає.

Ухвала в частині відсторонення обвинуваченого ОСОБА_5 від займаної посади підлягає негайному виконанню.

Повну ухвалу складено і підписано 01.09.2023.

Суддя ОСОБА_1