ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1925/23 Справа № 210/2288/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегії суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 березня 2023 року у кримінальному провадженні №0001200 від 04 травня 2017 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, маючого повну середню освіту, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 04.11.2021 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України і призначено йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання шляхом поглинання даного менш суворого покарання більш суворим за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.11.2021 року та встановлено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати згідно вироку Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.11.2021 року - з 12.05.2020 року.

Вищевказаним вироком засуджено ОСОБА_9 . Вирокв цій частині не оскаржується.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 березня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за наступних обставин:

03 травня 2017 року, о 18 годині 40 хвилин. ОСОБА_9 разом зі своїм знайомим ОСОБА_8 , знаходилися на пішохідній алеї, біля будинку АДРЕСА_2 , де побачили раніше незнайомих їм ОСОБА_10 і ОСОБА_11 . В цей час у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 виник умисел на відкрите викрадення майна у ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілих.

Реалізовуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_9 і ОСОБА_8 почали у грубій формі висловлюватися на адресу потерпілих. Намагаючись уникнути конфлікту ОСОБА_12 побіг в бік пр. Металургів у Металургійному районі м. Кривою Рогу. ОСОБА_8 побіг за ним. В цей час ОСОБА_10 та ОСОБА_9 залишилися на пішохідній алеї.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на відкрите заволодіння чужим майном, вийшов за межі попередньої злочинної спільної домовленості з ОСОБА_8 та будучи упевненим у безкарності, відчуваючи перевагу у фізичній силі ОСОБА_9 наніс удар у ніс ОСОБА_13 , завдавши при цьому закритої черепно-мозкової травми, струсу головною мозку, закритого скалкового перелому кісток носу зі зміщенням уламків, садна верхній третині спинки носу праворуч, тим самим застосувавши насильство, небезпечне для здоров`я особи, яка зазнала нападу. Після чого ОСОБА_9 , намагаючись заволодіти майном ОСОБА_10 поліз рукою у кишеню надягнених на ОСОБА_10 штанів, де знаходився мобільний телефон марки «НТС Desire С». вартість якого згідно висновку експерта по проведенню судово-товарознавчої експертизи № 1644 від 29.05.2017 року, становить 700 гривень. У свою черго ОСОБА_13 , помітивши дії ОСОБА_9 своєчасно відреагував та не дав ОСОБА_9 заволодіти його мобільним телефоном, у зв`язку з чим ОСОБА_14 наніс ОСОБА_10 ще однин удар рукою у щелепу зліва, завдавши при цьому синець на підборідді ліворуч. Коли, намагаючись уникнути побиття та втрати власного майна, ОСОБА_10 , почав тікати від ОСОБА_9 , ОСОБА_9 наздогнав його та наніс ОСОБА_13 ще однин удар у щелепу зліва,

У результаті злочинних дій ОСОБА_9 , ОСОБА_13 було завдано закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, закритого скалкового перелому кісток носу зі зміщенням уламків, садна верхній третині спинки носу праворуч, що згідно висновку експерта по проведенню судово-медичної експертизи №857 від 29.05.2017 року, за характером відносяться до комплексу черепно-мозкової травми, тому оцінюються у сукупності - за характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад шести днів, але не більше як три тижні (21 день), синець на підборідді ліворуч - за характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі що мають незначні скороминучі наслідки тривалістю не більше 6-ти днів.

Після вчинення злочину ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.

Своєю чергою, 03 травня 2017 року, о 18 годині 40 хвилин, ОСОБА_8 разом зі своїм знайомим ОСОБА_9 , знаходилися на пішохідній алеї, біля будинку АДРЕСА_2 , де побачили раніше незнайомих їм ОСОБА_13 і ОСОБА_12 . В цей час у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 виник умисел на відкрите викрадення майна у ОСОБА_13 і ОСОБА_12 , поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілих.

Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , почали у грубій формі висловлюватися на адресу потерпілих. Намагаючись уникнути конфлікту ОСОБА_12 побіг в бік пр. Металургів у Металургійному районі м. Кривого Рогу, ОСОБА_8 побіг за ним. В цей час, ОСОБА_13 та ОСОБА_9 залишилися на пішохідній алеї.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на відкрите заволодіння чужим майном, будучи упевненим у безкарності та відчуваючи перевагу у фізичній силі, ОСОБА_8 , наздогнавши потерпілого ОСОБА_12 , діючи умисно, з корисливих мотивів, різким рухом з плеча останнього, зірвав рюкзак марки «Wallaby», вартість якого згідно висновку експерта по проведенню судово-товарознавчої експертизи №1648 від 29.05.2017 року становить 297.90 гривень.

У результаті злочинних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , ОСОБА_12 було завдано майнову шкоду на суму 297,90 гривень.

Після вчинення злочину ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном у ОСОБА_12 зникли, маючи можливість розпорядитися викраденим на свою користь.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не оспорюючи висновків суду про доведеність винуватості та кваліфікації його дій, вид та міру покарання, просить застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Просить звернути увагу, що остаточне покарання йому було призначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання даного менш суворого покарання більш суворим за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.11.2021 року. Зазначає, що у такому випадку суд мав застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII, про що також було зазначено у висновку Великої Палати Верховного Суду в справі №663/537/18.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Прокурор під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, просили їх задовольнити з мотивів, наведених в ній.

Неприбуття інших учасників судового розгляду, які повідомлені належним чином про день, час та місце апеляційного розгляду, які клопотань про апеляційний розгляд за їх участі або про відкладення такого розгляду не надали, колегія суддів вважає за можливе здійснити розгляд за їх відсутності, відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 та обрані судом вид та міра покарання ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок місцевого суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Так, відповідно до чинної на теперішній час ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

Згідно зі ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» (далі Закон), попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Підставою для попереднього ув`язнення, відповідно до ст. 3 Закону, є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.

Водночас, ч. 2 ст. 4 КК України передбачає, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

В цьому контексті апеляційний суд приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII. В такому разі Закон України № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону України № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія зазначеного закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, не допускається.

Вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII передбачають, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, в зазначеному кримінальному провадженні № 0001200 стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не застосовувався, тобто останній не перебував в режимі попереднього ув`язнення.

Разом із тим, вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 листопада 2021 року ОСОБА_8 був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та йому було призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; при цьому, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 залишено без змін до набрання вироком законної сили, або ж до спливу гранично встановленого строку дії такого запобіжного заходу 60 днів від дати винесення вироку, тобто до 03 січня 2022 року при відсутності інших судових рішень з даного приводу.

В подальшому, ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 листопада 2021 року, ОСОБА_8 тимчасово залишено в Державній установі «Криворізька установа виконання покарань (№3)» для розгляду Дзержнським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області даного кримінального провадження, що свідчить про тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі у зв`язку з розглядом справи в суді.

Зі змісту вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 листопада 2021 року вбачається, що ОСОБА_8 було визнано винним та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за епізодами, що мали місце 05 та 12 травня 2020 року та ухвалено цим вироком строк відбування покарання обчислювати з моменту затримання, тобто з 12 травня 2020 року. Отже, судом в рамках кримінального провадження № 0000465 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, було обрано запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою, тобто після набрання чинності Законом України №2046-VIII, у зв`язку чим підстави для зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення з моменту його затримання 12 травня 2020 р. до 15 листопада 2021 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, відсутні. І апеляційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим, по даному кримінальному провадженню ОСОБА_8 було визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, що мало місце 03 травня 2017 року, тобто до постановлення вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 листопада 2021 року, і в рамках якого первинно запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався. В послідуючому ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 листопада 2021 року, ОСОБА_8 тимчасово залишено в Державній установі «Криворізька установа виконання покарань (№3)» для розгляду Дзержнським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області даного кримінального провадження, що свідчить про тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі у зв`язку з розглядом справи в суді. Тобто, цей строк тримання під вартою ( з 16.11.2021 р. по теперішній час) слід вважати попереднім ув`язненням по провадженню, що розглядається. Оскільки злочин було вчинено ОСОБА_8 03 травня 2017 р., то відповідно, при обрахуванні строку попереднього ув`язнення, що підлягає зарахуванню в строк відбуття покарання, слід застосовувати приписи ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII, тобто один день попереднього ув`язнення дорівнює 2 дням позбавлення волі.

Положеннями ч. 4 ст. 70 КК України визначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Отже, суду першої інстанції при визначенні остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, необхідно було вирішити питання щодо зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу, що не було зроблено.

За таких обставин, враховуючи, що обвинуваченим ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не оскаржується вид та міра обраного йому остаточного покарання, визначена на підставі ч. 4 ст. 70 України за вчинення кримінального правопорушення по даному кримінальному провадженню, а інкриміноване кримінальне правопорушення по даному провадженню ОСОБА_8 вчинив 03 травня 2017 року за обставин, викладених в оскарженому вироку суду, колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 , відповідно до вищевикладених положень ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII) перебував в умовах попереднього ув`язнення в період часу з 16 листопада 2021 року по день набарання оскарженим вироком законної сили.

Отже, посилання суду 1-ї інстанції в оскарженому вироку, що стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні запобіжний захід відсутній, хоча і є вірним, проте судом 1-ї інстанції безпідставно не враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 на час розгляду даного кримінального провадження перебував в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді даного кримінального провадження.

Відтак, колегія суддів доходить висновку про те, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно було зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, пов`язаного із його перебуванням як особи, яка відбуває покарання, призначене попереднім вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 листопада 2021 року в установі попереднього ув`язнення для участі в судовому розгляді кримінального провадження із розрахунку: один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Враховуючи викладене вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та зміну вироку в частині застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України та зарахування у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404-409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 березня 2023 року відносно ОСОБА_8 в частині застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, змінити.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_8 визначити остаточне покарання шляхом поглинання знав призначеного менш суворого покарання більш суворим за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.11.2021 року та обрати остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Зарахувавши в строк остаточного покарання частково відбуте покарання ОСОБА_8 за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.11.2021 року з 12 травня 2020 року по 15 листопада 2021 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі, та з 16 листопада 2021 року по 06 березня 2023 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, та зарахувавши строк попереднього ув`язнення з 07 березня 2023 року по 01 червня 2023 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Строк покарання обчислювати з 07 березня 2023 року.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4