Справа № 354/185/17
Провадження № 1-кп/354/1/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2023 року м.Яремче

Яремчанський міський суд Івано-Франківської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_1

при секретарях: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

потерпілого ОСОБА_11

представника потерпілого адвоката ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Яремчі кримінальне провадження з обвинувальним актом відносно

ОСОБА_9 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із вищою освітою, працюючого приватним нотаріусом Надвірнянського районного нотаріального округу, одруженого, депутатом не обирався, на утримання неповнолітніх дітей не має, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_13 28 листопада 2001 року Міністерством юстиції України за № 4132 видано свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю та призначено приватним нотаріусом Яремчанського міського нотаріального округу.

Згідно Закону України «Про нотаріат» правовою основою діяльності нотаріату є Конституція України, Закон України «Про нотаріат», інші законодавчі акти. При здійсненні нотаріальних дій приватний нотаріус наділений повноваженнями видавати і засвідчувати документи, які надають права і покладають обов`язки, в тому числі і по розпорядженню та управлінню майном, виконуючи таким чином адміністративно-господарські функції.

Відповідно до статті 42 Закону України «Про нотаріат» в редакції від 15.03.2006 (далі - Закон) та пункту 12 Наказу № 20/5 від 03.03.2004 «Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» в редакції від 28.12.2006 (далі - Інструкція) вчинення нотаріальної дії може бути відкладено в разі необхідності витребування додаткових відомостей або документів від посадових осіб підприємств, установ і організацій або направлення документів на експертизу, а також якщо відповідно до закону нотаріус повинен впевнитись у відсутності у заінтересованих осіб заперечень проти вчинення цієї дії.

Відповідно до статті 42 Закону та пункту 13 Інструкції не допускається вчинення нотаріальної дії у разі відсутності осіб - її учасників або їх уповноважених представників. При вчиненні нотаріальних дій нотаріуси встановлюють особу учасників цивільних відносин, які особисто звернулися за вчиненням нотаріальних дій. Установлення особи здійснюється за паспортом громадянина України або за іншими документами, які унеможливлюють будь-які сумніви щодо особи громадянина, який звернувся за вчиненням нотаріальної дії (паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, дипломатичний чи службовий паспорт, посвідчення особи моряка, посвідчення члена екіпажу, посвідка на проживання особи, яка мешкає в Україні, національний паспорт іноземця або документ, що його замінює, посвідчення інваліда чи учасника Великої Вітчизняної війни, посвідчення, видане за місцем роботи фізичної особи). Посвідчення водія, особи моряка, інваліда чи учасника Великої Вітчизняної війни, посвідчення, видане за місцем роботи фізичної особи, не можуть бути використані громадянином України для встановлення його особи під час укладення правочинів.

Відповідно до статті 44 Закону та пункту 14 Інструкції у разі наявності у нотаріуса сумнівів щодо поданих документів він може витребувати від цієї юридичної особи, державного реєстратора, органів доходів і зборів, інших органів, установ та фізичних осіб додаткові відомості або документи. Нотаріус при посвідченні правочинів, вчиненні інших нотаріальних дій за участю уповноваженого представника встановлює його особу відповідно до вимог статті 43 Закону, а також перевіряє обсяг його повноважень.

Згідно зі статтею 49 Закону та пункту 31 Інструкції нотаріус відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, якщо не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії; з проханням про вчинення нотаріальної дії звернулась особа, яка в установленому порядку визнана недієздатною, або уповноважений представник не має необхідних повноважень.

Відповідно до пункту 36 Інструкції нотаріус зобов`язаний встановити дійсні наміри кожної із сторін до вчинення правочину, який він посвідчує, а також відсутність у сторін заперечень щодо кожної з умов правочину. Встановлення дійсних намірів кожного з учасників правочину здійснюється шляхом встановлення нотаріусом однакового розуміння сторонами значення, умов правочину та його правових наслідків для кожної із сторін.

Згідно з пунктом 42 Інструкції нотаріусу подається довіреність або інший документ, що надає повноваження представникові. Дійсність довіреності перевіряється нотаріусом за допомогою Єдиного реєстру довіреностей, за винятком довіреностей, які складено за кордоном з участю іноземних властей або які від них виходять, за умови їх легалізації уповноваженими органами. Без легалізації такі довіреності приймаються нотаріусами у тих випадках, коли це передбачено законодавством України, міжнародними договорами, в яких бере участь Україна. За результатами перевірки дійсності довіреності (її дубліката) виготовляється витяг з Єдиного реєстру довіреностей, який додається до примірника правочину, що залишається у справах нотаріуса.

Не дотримуючись вищезазначених вимог Закону та Інструкції, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді приватного нотаріуса Яремчанського нотаріального округу, маючи повноваження приймати рішення обов`язкові до виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості, будучи достовірно обізнаним у здійсненні процедури укладання та посвідчення договорів купівлі-продажу земельних ділянок, встановлених Законом та Інструкцією, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, зловживаючи своїми повноваженнями з метою отримання неправомірної вигоди для себе та ОСОБА_14 , прийняв рішення та здійснив із порушенням вищевказаних норм закону укладання та посвідчення договорів купівлі-продажу частини земельної ділянки при наступних обставинах.

02 червня 2007 між ОСОБА_14 та ОСОБА_11 укладено попередній договір, згідно якого ОСОБА_11 та ОСОБА_14 взяли на себе зобов`язання підписати договір купівлі-продажу 0,4 га земельної ділянки площею 0,5 га з кадастровим номером 220020357, що розташована в АДРЕСА_2, Яремчанської міської ради не пізніше 08 червня 2007 року, але при цьому договір купівлі-продажу 0,40 га земельної ділянки повинен містити наступні обов`язкові умови: сума грошових коштів, за яку продається земельна ділянка - 280 000 доларів США, що у гривневому еквіваленті по курсу НБУ на час укладення договору, момент виникнення права власності - після повного розрахунку із ОСОБА_11 . В попередньому договорі також вказано, що для своєчасного підписання Основного договору, ОСОБА_11 надає на ім`я ОСОБА_15 нотаріально посвідчену довіреність з повноваженнями, необхідними для укладення договору купівлі-продажу.

До 08 червня 2007 договір купівлі-продажу земельної ділянки не був укладений. Проте ОСОБА_14 разом з ОСОБА_15 11 червня 2007, без згоди ОСОБА_11 та, порушуючи умови попереднього договору і наданої потерпілим довіреності на ОСОБА_15 , звернулися до приватного нотаріуса Яремчанського нотаріального округу ОСОБА_9 для укладення договорів купівлі-продажу частини земельної ділянки потерпілого ОСОБА_11 .

Приватний нотаріус ОСОБА_9 , зловживаючи своїми повноваженнями, діючи умисно з метою отримання неправомірної вигоди для себе та ОСОБА_14 , 11 червня 2007 року всупереч волі потерпілого ОСОБА_11 та змісту довіреності на ОСОБА_15 , якого потерпілий уповноважив в чітко визначених межах представляти його інтереси, без дотримання умов попереднього договору, склав та засвідчив чотири договори купівлі-продажу частини земельної ділянки по 0,1 га між ОСОБА_15 та ОСОБА_14 за ціною по 80 416,60 грн. за кожну частину земельної ділянки (на загальну суму 321 666, 40 грн.), які зареєстрував у реєстрі нотаріальних дій за №1346-Д, №1350-Д, №1354-Д та №1358-Д., та отримав від ОСОБА_14 загалом 3840,00 грн (по 960,00 грн за кожен із чотирьох договорів). В подальшому ОСОБА_14 , одержавши можливість розпоряджатись вказаними земельними ділянками, відчужив їх.

Постановами Яремчанського міського суду від 27.06.2013 та 25.03.2015 відповідно ОСОБА_15 та ОСОБА_14 звільнено від кримінальної відповідальності за ст. 356 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Внаслідок зловживання повноваженнями приватного нотаріуса ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_11 спричинено матеріальну шкоду в розмірі 1 358 560,00 грн, що є тяжкими наслідками.

Дії ОСОБА_9 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 365-2 КК України в редакції від 15.11.2011.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та показав, що 28.11.2001 отримав свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю і з того часу працює приватним нотаріусом Яремчанського міського нотаріального округу - зараз Надвірнянського районного нотаріального округу. Пригадує, що 11.06.2007 до нього зателефонував ОСОБА_14 та домовився про зустріч з метою посвідчення договорів. На визначену годину цього дня, що було після обіду, до нього в офіс прийшов ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Останні принесли із собою для посвідчення чотири договори купівлі-продажу земельних ділянок. Разом із договорами надали пакет документів: довіреність, якою власник земельної ділянки ОСОБА_11 уповноважував ОСОБА_15 продати земельну ділянку, згоду іншого із подружжя - дружини ОСОБА_16 на відчуження земельної ділянки своєму чоловіку ОСОБА_11 , державний акт на право власності на земельну ділянку, експертну оцінку земельних ділянок, довідку про відсутність будівель на земельній ділянці, паспортні дані. Того дня, 11.06.2007 він посвідчив чотири договори купівлі-продажу частин земельних ділянок на підставі довіреності, виданої ОСОБА_16 ОСОБА_15 . Згідно з довіреністю, ОСОБА_11 уповноважив ОСОБА_15 продати належну ОСОБА_11 земельну ділянку площею 0, 5000 га, розташовану на території АДРЕСА_2, ОСОБА_14 за ціною і на умовах, викладених в попередньому договорі. Проте, у довіреності не було вказано ідентифікуючих даних попереднього договору, та не було зазначено у якій формі є попередній договорів: в усній чи письмовій. Тоді він запитав у останніх про попередній договір. ОСОБА_14 відповів, що попередній договір є лише в усній формі, як попередня усна домовленість між ОСОБА_11 та ним. Щоб розвіяти його сумніви, ОСОБА_14 зателефонував у його присутності до ОСОБА_11 відносно продажу земельних ділянок та дав йому телефон. Розмова тривала недовго: 2-3 хвилини. Він запитав прізвище та ініціали, дату та рік народження для встановлення особи, а після цього, переконавшись, що спілкується саме з ОСОБА_11 , з`ясував у нього де попередній договір, на що той сказав йому робити так, як каже ОСОБА_14 . Він впевнений, що спілкувався саме із ОСОБА_11 , оскільки знав особисто дуже добре його, так як неодноразово той звертався до нього для отримання нотаріальних послуг. Так, у 2003-2004 роках він посвідчував договір дарування, а у 2006 році - договір купівлі-продажу земельної ділянки. Крім того, договори були без взяття грошових коштів, а тому він не бачив чогось протизаконного у їх посвідченні. Договори готували його помічники, згідно з шаблонів, тому була допущена описка у у даті укладення трьох договорів купівлі-продажу частини земельної ділянки, замість вірної дати: «11.06.2007» зазначено: «07.06.2007», що в подальшому було виправлено. Зазначив, що 11.06.2007 ним було нотаріально посвідчено чотири договори купівлі-продажу частини земельної ділянки, укладені між ОСОБА_11 від імені якого діяв ОСОБА_15 та ОСОБА_14 . Те, що одна земельна ділянка була поділена на чотири земельні ділянки у нього не викликало підозр, оскільки діюче на той час законодавство не забороняло такий розподіл. При укладанні договорів були присутні сторони та його помічники. У 2009 році йому стало відомо, що ОСОБА_11 звернувся із позовом до ОСОБА_14 про визнання недійсними вказаних договір та повернення земельних ділянок, де він був залучений до участі у справі в якості третьої особи. У 2015 році відносно нього порушили дане кримінальне провадження. Вважає себе невинним, оскільки діяв відповідно до своїх повноважень. У довіреності, якою потерпілий ОСОБА_11 уповноважив ОСОБА_15 продати від його імені земельну ділянку, не було вказано, який саме попередній договір та між ким він укладений, у якій формі, не вказано істотні умови договору. Згідно реєстраційних номерів нотаріальних документів і нумерації бланків видно, що на момент нотаріального посвідчення довіреності ОСОБА_11 на ОСОБА_15 попереднього договору, який зазначено у довіреності не було. Також зазначає, що не мав наміру на отримання неправомірної вигоди, і Стороною обвинувачення такі твердження є безпідставними. Крім того, звернув увагу Суду, що приватний нотаріус здійснює виключно професійні обов`язки і не є та не був на час посвідчення договорів купівлі-продажу у 2007 році службовою особою. Оскільки стаття 365-2 КК України була введена лише у 2011 році, яка встановлює відповідальність, в тому числі нотаріусів, то є неприпустимим застосовувати її для кваліфікації дій, що мали місце у 2007 році. Оскільки не визнає себе винним, то і цивільний позов не визнає, та просить відмовити у його задоволенні.

Згідно статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до статті 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила. Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до статті 9 КПК України.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення; 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до статті 92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених статтею 91 КПК України покладається на прокурора.

Суд же відповідно до статті 26 КПК України у кримінальному провадженні вирішує питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень, а частина перша статті 337 КПК України передбачає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Тобто обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення сторона обвинувачення, посилається на докази, які в судовому засіданні були безпосередньо досліджені судом.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 суду показав, що у 2006 році купив земельну ділянку, площею 0, 50 га в АДРЕСА_2 для будівництва готельно-ресторанного комплексу. Через рік вирішив її продати. ОСОБА_14 , який був його знайомим та мав займатися забудовою цієї земельної ділянки, виявив намір купити її. Для цього останній приїхав до міста Києва, і вони уклали попередній договір, посвідчивши у нотаріуса. У попередньому договорі, укладеному 02.06.2007 було визначено умови продажу земельної ділянки. А саме, основний договір купівлі-продажу частини земельної ділянки площею 0, 40 га мав бути підписаний не пізніше 08.06.2007, а сума грошових коштів, за яку продається земельна ділянка - 280 000 доларів США, повний розрахунок повинен був бути проведений не пізніше 20.06.2007 і з цього моменту виникає право власності на земельну ділянку у покупця. Оскільки він не міг особисто приїхати у місто Яремче для укладення основного договору купівлі-продажу, то надав нотаріально посвідчену довіреність, якою уповноважив ОСОБА_15 від його імені продати землю ОСОБА_14 . У довіреності все було чітко прописано, а саме: частину земельної ділянки площею 0, 40 га ОСОБА_15 продає ОСОБА_14 на умовах визначених у попередньому договорі, а частину земельної ділянки 0, 10 га - продає ОСОБА_17 за ціну і на умовах на свій розсуд. ОСОБА_17 був працівником банку, який мав видати кредит ОСОБА_14 , оскільки в останнього не було коштів для купівлі цієї земельної ділянки. І попередній договір і довіреність були укладені в один день. Після 20.06.2007 він не отримав жодних коштів від продажу земельної ділянки, а тому почав телефонувати ОСОБА_14 , однак той не брав телефон, на зв`язок не виходив. Пізніше його адвокат повідомив, що земельна ділянка продана, однак, ОСОБА_14 продав її на інших умовах, ніж було визначено у попередньому договорі. Йому невідомо, коли укладалися договори купівлі-продажу частин земельної ділянки. Однак, з приводу продажу земельної ділянки на нових умовах з ним ніхто не вів телефонних розмов. Нотаріус ОСОБА_9 йому не телефонував, і взагалі 11.06.2007 - у день укладання договорів, ніхто до нього не дзвонив, він ні з ким не спілкувався з приводу їх змісту. У зв`язку з цим, він звернувся до правоохоронних органів та ініціював кримінальне провадження. Цивільний позов просив задоволити у повному обсязі.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 показав, що у 2007 році ОСОБА_11 уповноважив його, на підставі довіреності, продати належну йому земельну ділянку, площею 0, 50 га ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , зокрема, ОСОБА_14 він мав продати частину земельної ділянки, площею 0, 40 га, а ОСОБА_17 - 0, 10 га. Із ОСОБА_11 до того він не був знайомим. Особисто, під час оформлення на нього довіреності у місті Києві він не був. Фото паспортних даних надіслав по вайберу. Проте, оскільки це було дуже давно, у 2007 році, то не пригадує всіх обставин оформлення довіреності. Звернув увагу, що він є звичайним громадянином, без юридичної освіти, а тому особливо у зміст документів не вникав, що йому говорили так і робив. Попереднього договору йому ніхто не давав, його він не мав. 11.06.2007, із пакетом документів, він та ОСОБА_14 прийшли до приватного нотаріуса ОСОБА_9 посвідчити договори купівлі-продажу земельної ділянки. Оскільки у ОСОБА_9 виникли питання під час оформлення догорів, то ОСОБА_14 телефонував до ОСОБА_11 , з яким спілкувався за допомогою гучномовця орієнтовно до 30 хвилин. ОСОБА_11 дав вказівку оформляти договори. Жодних претензій до нього після укладення договорів не було. Такі виникли пізніше, після порушення відносно нього та ОСОБА_14 , кримінальної справи про обвинувачення у самоуправстві, яка закрита за строками давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 показав, що у 2007 році працював помічником нотаріуса Яремчанського міського нотаріального округу ОСОБА_18 , який також є його батьком. 11.06.2007 до нотаріуса звернулися ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 для укладення та посвідчення договорів купівлі-продаж частини земельної ділянки. Вони подали нотаріусу пакет документів, після чого йому було надано доручення готувати проекти договорів, які він готував на основі типових догорів. Спочатку було оформлено договір купівлі-продажу земельної ділянки, площею 0, 10 га ОСОБА_17 . Стосовно продажу іншої частини земельної ділянки у нотаріуса виникли запитання відносно попереднього договору, який сторони не надали, а повідомили, що попередній договір в усній формі. Тоді ОСОБА_14 зателефонував ОСОБА_11 , який у телефонному режимі на гучномовець, після того, як була перевірена його особа за паспортними даними, дав вказівку укладати договори купівлі-продажу частини земельної ділянки на умовах, визначених сторонами і згідно експертної оцінки.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 показав, що у нього були бізнес-відносини із братами ОСОБА_11. Земельна ділянка площею 0, 50 га була куплена у 2006 році ним та братом потерпілого. Однак, юридично право власності було оформлено на потерпілого ОСОБА_11 . Умови продажу земельної ділянки, її ціна - були попереднього узгоджені із потерпілим та його братом. Для продажу земельної ділянки ОСОБА_11 , за його порадою, уповноважив ОСОБА_15 , з яким не був до того знайомим. Обставин оформлення довіреності не пригадує, документ оформлявся у місті Києві. Попередній договір також укладався, однак він його не читав. Вподальшому частина земельної ділянки, площею 0, 40 га була розподілена на чотири земельні ділянки по 0, 10 га, які він купив у потерпілого ОСОБА_11 на підставі договорів купівлі-продажу частини земельної ділянки, посвідчених приватним нотаріусом ОСОБА_9 . Під час укладення договору, нотаріусу було надано повний пакет документів. Попередній договір нотаріусу не надавали, оскільки його забув у м. Києві. Однак, при оформленні договорів, він телефонував у присутності нотаріуса до ОСОБА_11 , який підтвердив умови укладення договорів, запропонованих ним.

Крім того, в судовому засіданні були дослідженні наступні докази, надані Стороною обвинувачення.

Постанову оперуповноваженого СДСБЕЗ Яремчанського МВ УМВС в Івано-Франківській області від 26.10.2012, відповідно до якої у порушенні кримінальної справи відносно приватного нотаріуса ОСОБА_9 , якому інкримінувалася службова недбалість за статтею 358 КК України, що проявилась у посвідченні чотирьох договорів купівлі-продажу земельних ділянок всупереч умов попереднього договору, - відмовлено, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст. 11-1 КПК України (т.1, а.с. 62-63).

Постанову старшого слідчого прокуратури м. Яремча ОСОБА_19 від 24.12.2012, згідно з якою відмовлено в порушенні кримінальної справи щодо приватного нотаріуса Яремчанського міського нотаріального округу ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 367 КК України, оскільки останній не є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 367 КК України (т.1, а.с. 5-6).

Постанову прокурора міста Яремче ОСОБА_7 від 12.06.2015, якою 12.06.2015 скасовано вказану вище постанову слідчого (т.1, а.с. 67-68).

Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 12.06.2015, відповідно до якого внесено відомості про кримінальне правопорушення № 0000007 відносно посвідчення 11.06.2007 приватним нотаріусом ОСОБА_9 чотирьох договорів купівлі-продажу земельної ділянки, укладених між ОСОБА_11 та ОСОБА_14 без дотримання умов попереднього договору, всупереч інтересам власника земельної ділянки. Дії органом досудового розслідувалися кваліфікувалися спочатку за ч. 2 ст. 367 КК України, а пізніше за ч. 2 ст. 364 КК України (т.1 а.с. 64-66).

Протокол про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 27 липня 2015 ОСОБА_11 , згідно з якою 27.07.2015 останні звернувся з усною заявою до Слідчого відділення Яремчанського МВ УМВС, про те, що 11.06.2007 приватний нотаріус Яремчанського нотаріального округу ОСОБА_9 , шляхом службової недбалості, порушуючи умови попереднього договору, посвідчив чотири договори купівлі-продажу частин належної йому земельної ділянки, що знаходиться у АДРЕСА_2. Сума заподіяної шкоди становить 250 000 доларів США (т.1, а.с.78).

Довіреність від 02 червня 2007 року, посвідчену державним нотаріусом Третьої Київської державної нотаріальної контори, відповідно до якої потерпілий ОСОБА_11 за попередньою домовленістю уповноважив ОСОБА_15 продати без права одержання грошових сум земельну ділянку площею 0,5000 га у АДРЕСА_2, з яких 0,4000 га продати ОСОБА_14 за ціною і на умовах, викладених у попередньому договорі, а 0,1000 га продати ОСОБА_17 за ціною і на умовах на свій розсуд (т.1, а.с.79).

Попередній договір від 02 червня 2007 року, укладений між ОСОБА_11 (Продавець) та ОСОБА_14 (Покупець), посвідчений державним нотаріусом Третьої Київської державної нотаріальної контори ОСОБА_20 , згідно з яким ОСОБА_11 та ОСОБА_14 зобов`язалися не пізніше 08 червня 2007 року підписати договір купівлі-продажу 0,4000 га земельної ділянки з кадастровим номером 220020357, розташованої в АДРЕСА_2 з наступними обов`язковими умовами: сума грошових коштів за яку продається земельна ділянка становить 280 000 доларів США; право власності у Покупця на земельну ділянку виникає після повного розрахунку із Продавцем; грошові кошти, за які продається земельна ділянка передаються Покупцем після підписання основного договору, але у випадку відсутності у Покупця всієї грошової суми, то Продавець надав Покупцеві право підписання основного договору, впродовж 10 днів одержати Державний акт на право власності на земельну ділянку для оформлення іпотеки, предметом якої буде земельна ділянка з метою одержання кредиту за рахунок якого провести повний розрахунок не пізніше 20 червня 2007 року з Продавцем. У Договорі також зазначалося, що для своєчасного підписання основного договору, Продавець надає на ім`я ОСОБА_15 нотаріально посвідчену довіреність з повноваженнями, необхідними для укладання договору купівлі-продажу (т.1, а.с. 80).

Чотири договори купівлі-продажу частини земельної ділянки від 11 червня 2007 року, посвідчені приватним нотаріусом Яремчанського міського нотаріального округу ОСОБА_9 , які зареєстровані в реєстрі за № 1346-Д, 1350-Д, 1354-Д, 1358-Д та Схеми розташування земельних ділянок, долучених в якості додатків до договорів, у відповідності до яких земельна ділянка з кадастровим номером 220020357, поділена на частини. ОСОБА_15 від імені ОСОБА_11 передав, а ОСОБА_14 прийняв у власність чотири частини земельної ділянки з кадастровим номером 220020357, площею по 0,10 га за ціною 80 416, 60 грн кожна (т1, а.с.86-93).

Витяг з реєстру для реєстрації нотаріальних дій приватного нотаріуса ОСОБА_9 за 11 червня 2007 року, з якого вбачається, що цього дня було зареєстровані чотири договори купівлі-продажу частини земельної ділянки, укладених ОСОБА_15 від імені ОСОБА_11 із ОСОБА_14 з реєстраційними номерами 1346-Д, 1350-Д, 1354-Д, 1358-Д, за які отримано нотаріусом плату за вчинення нотаріальних дій по 960,00 грн за кожний договір (т.1, а.с.94-96).

Висновок судової оціночно-земельної експертизи № 594 від 13 жовтня 2014 року згідно з яким, вартість земельної ділянки площею 0,4000 га, розташованої у АДРЕСА_2 з кадастровим номером 220020357, яка належала потерпілому ОСОБА_11 , станом на червень 2007 року становила 1 358 560,00 грн (т1, а.с.97-108).

Постанову Яремчанського міського суду Івано-Франківської області від 03.06.2013 (справа № 0917/505/2012, провадження № 1/354/3/13), про обвинувачення ОСОБА_15 за ст. 356 КК України, відповідно до якої судом встановлено, що ОСОБА_15 вчинив самоправство, тобто самовільні, всупереч встановленому законом порядку, дії, правомірність яких оспорюється потерпілим ОСОБА_11 . Постановою суду ОСОБА_21 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (т.1, а.с. 81-83).

Постанову Яремчанського міського суду Івано-Франківської області від 08.04.2015 (справа № 0917/505/2012, провадження № 1/354/2/15), про обвинувачення ОСОБА_14 за ст. 356 КК України, відповідно до якої судом встановлено, що ОСОБА_14 вчинив самоправство, тобто самовільні, всупереч встановленому законом порядку, дії, правомірність яких оспорюється потерпілим ОСОБА_11 . Постановою суду ОСОБА_14 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (т.1, а.с. 84-85).

Довідку про курс валют за 2007 рік (т.1, а.с. 122-123).

Роздруківку про телефонні з`єднання за 11 червня 2007 року (т.1, а.с.166).

Рішення № 4 Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату Міністерства юстиції України від 27.10.2017 згідно з яким Комісією не встановлено грубого неодноразового порушення вимог чинного законодавства (закону) при вчиненні нотаріальних дій приватним нотаріусом ОСОБА_9 та не встановлено інформації про заподіяння діями нотаріуса шкоди інтересам держави, підприємств, установ, організацій у зв`язку із вчинення нотаріальних дій. Відтак, в анулюванні свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю ОСОБА_9 - Головному територіальному управлінню юстиції в Івано-Франківській області відмовлено (т.1, а.с. 199-202).

Також, відповідно до ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення, з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом. Даний обов`язок закону стороною обвинувачення належним чином не був виконаний. Свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 неодноразово викликалися в судові засідання. Судом було вжито всі можливі заходи для забезпечення явки в судове засідання вказаних свідків. До указаних свідків неодноразово застосовувалися примусові приводи, однак приводи так і не були виконані. З метою дотримання розумних строків розгляду, судом встановлювався і обов`язок стороні обвинувачення вжити заходів для забезпечення свідків обвинувачення в судове засідання для їх безпосереднього допиту в суді. Між тим, сторона обвинувачення не забезпечила явку свідків в судове засідання та не повідомила суду про вжиття будь-яких заходів з указаною метою.

Будь-яких інших доказів в ході судового розгляду сторонами з боку обвинувачення та захисту, які були вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб передбачених КПК України, враховуючи, що суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість у ході розгляду даного кримінального провадження створив їм необхідні умови для реалізації ними їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, надано не було.

Оцінюючи та аналізуючи докази в їх сукупності, суд звертає особливу увагу на один із конституційних принципів, закладених в ст. 62 Конституції України, щодо прав, свобод та обов`язків людини і громадянина, де визначено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, тому що доведення вини - це завдання сторони обвинувачення. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до статті 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Крім того, зважаючи на принцип змагальності сторін та те, що сторони вільні у використанні своїх прав, суд, оцінивши зібрані у кримінальному провадженні докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, прийшов до наступних висновків.

Вироком Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 26.09.2018 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України (в редакції від 15.11.2011) та призначено покарання у виді штрафу у розмірі п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 255 000, 00 гривень з позбавленням права займатися нотаріальною діяльністю на строк 3 (три) роки та з конфіскацією майна. На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 14.06.2019 року апеляційну скаргу прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 у кримінальному провадженні задоволено частково, вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 26.09.2018 року відносно ОСОБА_9 скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку із істотним порушенням норм кримінально-процесуального закону, а саме суд першої інстанції не обгрунтував та не вмотивував кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст. 365-2 КК України, яка була введена лише у 2011 році, в той час як інкриміноване ОСОБА_9 діяння мало місце у 2007 році, не забезпечив прав потерпілого, провів підготовче судове засідання у відсутності потерпілого та його представника, а у матеріалах справи відсутні будь-які відомості про їх виклик.

Отже, як вбачається з матеріалів провадження, у вказаному кримінальному провадженні апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції та призначив новий розгляд в суді першої інстанції виключно у зв`язку із істотним порушенням норм кримінально-процесуального закону, зокрема, з підстав кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 365-2 КК України, якою Кримінальний кодекс України доповнений у 2011 році, а діяння у якому обвинувачується ОСОБА_9 мало місце у 2007 році.

Згідно з обвинувальним актом, дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковані як зловживання повноваженнями особою, яка надає публічні послуги з метою отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, що спричинило тяжкі наслідки за ч. 3 ст. 365-2 КК України в редакції від 15.11.2011.

А тому предметом доказування є наявність у діях обвинуваченого складу вказаного кримінального правопорушення.

Відповідно до частини першої статті 2 Кримінального кодексу України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Частинами третьою, четвертою статті 3 Кримінального кодексу України передбачено, що кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.

Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.

Згідно з частинами другою та третьою статті 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Зі змісту обвинувального акту та доказів, наявних у матеріалах кримінальної справи, вбачається, що діяння, у якому обвинувачується ОСОБА_9 , а саме нотаріальне посвідчення договорів купівлі-продажу земельної ділянки без дотримання положень попереднього договору, яке Сторона обвинувачення кваліфікує за ч. 3 ст. 365-2 КК України в редакції від 15.11.2011, мало місце 11.06.2007 року.

Аналіз Основної частини Кримінального кодексу України в редакції від 03.02.2007 свідчить про те, що статті 365-2 у Кримінальному Кодексі України на той час не було.

Статтею 365-2 Кримінальний кодекс України був доповнений 07 квітня 2011 року на підставі Закону України №3207-VI від 07 квітня 2011 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення».

Цією статтею встановлена відповідальність осіб, які надають публічні послуги за зловживання повноваженнями. До таких осіб відноситься нотаріус.

Таким чином, лише у 2011 року Кримінальний кодекс України був доповнений новою статтею 365-2, якою передбачається кримінальна відповідальність нотаріусів за зловживання своїми повноваженнями.

Кримінальний кодекс України передбачає можливість застосування закону про кримінальну відповідальність до кваліфікації діянь, які мали місце до набрання ним чинності, але тільки у випадках, визначених цим Кодексом.

Так, відповідно до частини першої статті 5 Кримінального кодексу України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

А згідно з частиною другою статті 5 Кримінального кодексу України Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Прокурор обгрунтовує правильність кваліфікації тим, що стаття 365-2 є спеціальною по відношенню до статті 364 КК України, та передбачала в редакції від 15.11.2011 покарання у виді штрафу, яке є найм`якішим із покарань, а тому на підставі ст. 5 КК України має зворотну дію в часі як така, що пом`якшує кримінальну відповідальність та іншим чином поліпшує становище особи, що узгоджується з позицією Верховного суду України у постанові від 03.10.2013 (справа № 5-33кс13).

Разом з тим, аналіз статті 364 КК України в редакції від 03.02.2007, яка передбачала відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, вбачається, що суб`єктами відповідальності за цією статтею є службові особи.

У примітці до цієї статті (пунктах 1, 2) зазначено, що службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним повноваженням.

Службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують обов`язки, зазначені в пункті 1 цієї примітки.

Деталізоване тлумачення пунктів 1, 2 примітки до статті 364 КК України стосовно того, кого слід вважати службовими особами міститься у постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво».

Так, до представників влади належать, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.

Організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

Адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронник, тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов`язки.

Звідси, Суд приходить до висновку, що нотаріус, як суб`єкт, який надає професійні послуги міг вважатися службовою особою і бути суб`єктом відповідальності за статтею 364 КК України в редакції від 03.02.2007, якщо поряд із цими функціями він виконував організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов`язки.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про нотаріат» в редакції чинній на час вчинення обвинуваченим інкримінованих йому дій, нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Згідно зі статтею 54 Закону нотаріуси посвідчують угоди, щодо яких законодавством встановлено обов`язкову нотаріальну форму, а також за бажанням сторін й інші угоди.

Узагальнений аналіз положень Закону України «Про нотаріат» та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 03.03.2004 № 20/5 в редакціях, чинних на час вчинення обвинуваченим інкримінований йому дій, свідчить, що нотаріальне посвідчення договору купівлі-продажу нотаріусом не є за своєю суттю виконанням нотаріусом адміністративно-господарських чи організаційно-розпорядчих обов`язків по розпорядженню майном, що продається, а є наданням такій угоді юридичної вірогідності.

За матеріалами з Вікіпедії - вільної енциклопедії вірогідність - властивість знання, істинність якого твердо встановлена суб`єктом.

У теорії імовірностей вірогідність - той випадок, коли імовірність певної події дорівнює 1 (100 %).

Тобто, нотаріальне посвідчення нотаріусом договору чи інших правочинів - є юридичним підтвердженням дійсної волі Сторін.

За договором купівлі-продажу земельної ділянки чи іншого нерухомого майна, не нотаріус, а саме власних майна (продавець) розпоряджається цим майном на власний розсуд та у спосіб, який обирає самостійно.

Нотаріус лише, шляхом посвідчення договору, підтверджує волю сторін, надаючи угоді юридичної дійсності.

Відтак, при вчиненні нотаріальної дії з посвідчення чотирьох договорів купівлі-продажу частини земельної ділянки, обвинувачений ОСОБА_9 не розпорядився земельною ділянкою ОСОБА_11 , а лише юридично посвідчив волю власника земельної ділянки потерпілого ОСОБА_11 продати цю землі, у чому був зобов`язаний, як нотаріус, попереднього достовірно переконатися.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_9 нотаріально посвідчуючи зазначені вище договори, виконував свої професійні обов`язки як нотаріус, що не відноситься до організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, характерних для службової особи, яка є суб`єктом злочину за ст. 364 КК України.

З огляду на це, обвинувачений ОСОБА_9 не був на час посвідчення вказаних договорів купівлі-продажу суб`єктом кримінального правопорушеня, передбаченого статтею 364 КК України. А тому, стаття 365-2 КК України, яку сторона обвинувачення вважає спеціальною по відношенню до статті 364 КК України, не пом`якшує, а навпаки - встановлює відповідальність для обвинуваченого як особи, яка надає публічні послуги.

Кримінально-правова відповідальність за зловживання професійною діяльністю, що пов`язана з наданням публічних послуг, є відносно новою формою реалізації кримінальноправової політики України щодо протидії корупційним деліктам. У цьому сенсі під нею розуміється система стратегічних і тактичних заходів, що забезпечують належне розроблення, своєчасне запровадження та ефективну реалізацію норм кримінального права, спрямованих на охорону суспільних відносин від небезпечних посягань, які здійснюються у сфері професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг (ст. ст. 365-2, 368-4, ч. 2 ст. 358 КК України).

Зловживання професійною діяльністю суб`єктів, які не є службовими особами, є «додатковою» нормою в переліку діянь, пов`язаних із корупційними відносинами.

Саме зловживання під час надання професійних публічних послуг є конститутивним елементом цієї норми. Проте відомо, що в основу криміналізації вказаних діянь було покладено саме суб`єктний склад злочину.

При цьому, як вбачається, законодавець змінював обсяг криміналізації, виходячи не з характеристик діяльності, а з характеристик соціального статусу окремих суб`єктів - виконавців окремих професійних функцій.

Відповідно до частини другої статті 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння або посилює кримінальну відповідальність, не має зворотної дії в часі.

Криміналізація діяння здійснюється шляхом, зокрема, доповнення Особливої частини КК новими нормами чи окремими положеннями.

Як уже зазначалося, відповідальність нотаріусів за зловживання правами та обов`язками криміналізована у 2011 році, шляхом доповнення Особливої частини Кримінального кодексу України статтею 365-2 «Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги».

Відтак, з огляду на те, що цією статтею встановлюється злочинна діяльність, остання, у відповідності до частини другої статті 5 КК України, не має зворотньої дії у часі.

А тому, дії обвинуваченого ОСОБА_9 щодо нотаріального посвідчення договорів, яке мало місце у 2007 році, не можуть кваліфікуватися за статтею 365-2 КК України, якою Основна частина КК України доповнена лише у 2011 році, тобто через чотири роки, після вчинення обвинуваченим інкримінованих йому дій.

Висновки Верховного Суду України, викладені у постанові від 03.10.2013 (справа № 5-33кс13), на які посилається прокурор, не підлягають застосуванню у цій справі, оскільки нотаріуси не є суб`єктами злочину, передбаченого статтею 364 КК України. У зв`язку із доповненням у 2011 році Основної частини Кримінального кодексу України статтею 365-2, кримінальну відповідальність нотаріусів за зловживання професійною діяльністю запроваджено, - а не пом`якшено.

Аналіз матеріалів кримінальної справи свідчить, що неоднозначність та сумніви у правильності кваліфікації дій обвинуваченого зі сторони обвинувачення мали місце як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду справи.

Так, 26.10.2012 постановою оперуповноваженого СДСБЕЗ Яремчанського МВ УМВС в Івано-Франківській області у порушенні кримінальної справи відносно приватного нотаріуса ОСОБА_9 , якому інкримінувалася службова недбалість за статтею 358 КК України - відмовлено у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності (т.1, а.с. 62-63).

Також, 24.12.2012 постановою старшого слідчого прокуратури м. Яремча, відмовлено в порушенні кримінальної справи щодо приватного нотаріуса Яремчанського міського нотаріального округу ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 367 КК України, оскільки останній не є суб`єктом злочину, передбаченого цією статтею (т.1, а.с. 5-6).

12.06.2015 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про дане кримінальне правопорушення з попередньою кваліфікацією за ч. 2 ст. 367 КК України, яка цієї ж дати о 14:16:35 була змінена на ч. 2 ст. 364 КК України (т.1 а.с. 64-66)

28.03.2017 кримінальне провадження на розгляд до суду поступило з обвинувальним актом про вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (т.1, а.с. 2-3).

28 листопада 2017 року прокурором було змінено обвинувачення на ч. 2 ст. 367 КК України (т.1, а.с. 237-238).

30 липня 2018 року прокурор знову змінив ОСОБА_9 обвинувачення, перекваліфікувавши його дії на ч. 3 ст. 356-2 КК України в редакції від 15.11.2011 року (т.2, а.с. 7-10).

В рамках цієї кваліфікації було постановлено вирок, який скасований ухвалою Львівського апеляційного суду від 14.06.2019, а справу призначено до нового розгляду у суді першої інстанції.

07.09.2021, під час нового розгляду справи у суді першої інстанції, Прокурор оголосив обвинувальний акт про вчинення ОСОБА_9 злочину, кваліфікованого за ч. 2 ст. 364 КК України, який надійшов до суду першим та після якого обвинувачення ОСОБА_9 змінювалося двічі. Останній обвинувальний акт від 30.07.2018, яким було змінено обвинувачення ОСОБА_9 на ч. 3 ст. 356-2 КК України в редакції від 15.11.2011 року Прокурор не оголошував.

У зв`язку із запереченнями захисника про неможливість оголошення першого обвинувального акту, який змінювався двічі, оскільки це суперечить положенням КПК та клопотанням про оголошення перерви для підготовки заяви про відвід прокурору, у судовому засідання оголошено перерву.

У судовому засіданні 30.09.2021 Прокурор оголосив обвинувальний акт від 30.07.2018, про обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 356-2 КК України в редакції від 15.11.2011 року та підтримав його.

Вподальшому, обвинувачення ОСОБА_9 не змінювалося, однак така поведінка Сторони обвинувачення свідчить про сумніви у правильності кваліфікації дій останнього.

Впродовж судового розгляду справи, Суд неодноразово звертав увагу Сторони обвинувачення на положення статті 337 КПК України, зокрема те, що під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

Відповідно до вимог частини першої статті 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Згідно з частиною другою статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р. передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний скоїв злочин, який ставиться йому в провину; обов`язок доведення лежить на обвинуваченні і всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

Стаття друга КПК України передбачає, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до статті сьомої КПК України зміст та форма кримінального провадження повинна відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких між іншим, відносяться: верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Так, зокрема, згідно з ст. ст. 8, 9, 17 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Статтею 8 Конституції України визначено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Згідно зі статтею 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься верховенство права.

Відповідно до статті 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності.

Згідно з практикою ЄСПЛ цей принцип містить складові: ясність, точність, доступність, передбачуваність закону, стабільність законодавства, обов`язковість оприлюднення законів, відсутність внесення непередбачуваних змін до законодавства, неприпустимість зворотної дії законів у часі, легітимні (правомірні) очікування, ніякого покарання без закону, тощо.

Відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

За таких обставин, враховуючи, що інкриміновані ОСОБА_9 дії мали місце 11.06.2007, а стаття 365-2 КК України, за якою Стороною обвинувачення кваліфіковані його дії - прийнята лише у 2011 році, то Суд не надає оцінку доказам, оскільки у цій справі Стороною обвинувачення доводиться винність особи у діяннях, які на час їх вчинення не були криміналізовані.

Відтак, керуючись статтею 58 Конституції України та частиною другою статті 5 КК України, ОСОБА_9 необхідно визнати невинуватим та виправдати.

Також необхідно вирішити питання, що стосується майна, на яке накладено арешт.

Відповідно до частини третьої статті 129 КПК України у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 КПК України, суд залишає позов без розгляду.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про те, що цивільний позов необхідно залишити без розгляду.

При цьому слід звернути увагу, що зі змісту цивільного позову (т.1, а.с. 8-10) та зі скарги ОСОБА_11 від 20.05.2010 (т.1, а.с. 73-77) вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 вже звертався до суду про визнання недійсними договорів купівлі-продажу земельних ділянок, укладених від його імені ОСОБА_15 із ОСОБА_14

27.08.2010 року Яремчанський міський суд постановив рішення № 2-101/2010 про визнання недійсними договорів купівлі-продажу земельних ділянок, посвідчених приватним нотаріусом ОСОБА_9 за реєстраційними номерами № 1346-Д, 1350-Д, 1354-Д, 1358-Д та поновив його право власності на одну із земельних ділянок, а відносно трьох інших відмовив, оскільки визнав їх власниками добросовісних набувачів.

Крім того, зі скарги ОСОБА_11 вбачається, що на чотири земельні ділянки, які були відчужені згідного згаданих вище договорів купівлі-продажу, саме ОСОБА_14 оформив Державні акти на право приватної власності на них та продав їх третім особам.

Відтак, Суд вважає, що потерпілому ОСОБА_11 доцільно визначити належного відповідача та обрати ефективний спосіб захисту своїх порушених прав.

Керуючись ст. ст. 6, 19, 58, 62 Конституції України, ст.ст. 2, 3, 7, 8, 9, 17, 23, 41, 94, 291, 370, 373, 374 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_9 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 365-2 КК України та виправдати його.

Арешт, накладений на майно ОСОБА_9 ухвалою слідчого судді Надвірнянського районного суду від 27 березня 2017 року (справа № 354/178/17, провадження 1 кс/348/163/17) - скасувати.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 залишити без розгляду.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку через Яремчанський міський суд Івано-Франкіської області шляхом подачі апеляції протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасникам кримінального провадження роз`яснюється право звернутися із заявою про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, учасниками в якому вони були.

Головуючий суддя: ОСОБА_1