ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/7516/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/169/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 2 ст. 307 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

за участю обвинуваченого - ОСОБА_6

прокурора - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження № 11-кп/817/169/23 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України,- ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна .

В строк відбування покарання ОСОБА_6 відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано строк його попереднього ув"язнення з 17.05.2022 з 14.07.2022, з розрахунку один день попереднього ув"язнення за день позбавлення волі.

Строк виконання покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В порядку КПК України вирішено питання по долю речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду, невстановлених слідством обставинах, місці та часі у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, особливо небезпечних психотропних речовин та особливо небезпечних наркотичних засобів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, при невстановлених слідством обставинах місці та часі ОСОБА_6 , в порушення вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, незаконно придбав 14 (чотирнадцять) згортків обмотаних клейкою стрічкою типу «ізолента», а саме: 4 (чотири) згортки синього кольору, в яких містились прозорі безбарвні полімерні пакетики на застібку з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки верхівкових частин рослини коноплі, містять канабіноїди, і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено; 6 (шість) згортків червоного кольору, в яких містились прозорі безбарвні полімерні пакетики на застібку з порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено; 4 (чотири) згортки жовто-зеленого кольору, в яких містились прозорі безбарвні полімерні пакетики на застібку з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить PVP (1-фелін-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

25.02.2022 близько 07 год. 30 хв. працівником УПО в Тернопільській області, по вул.Збаразька, буд. №35, м.Тернопіль, а саме поблизу входу в приміщення Управління поліції охорони в Тернопільській області, було виявлено ОСОБА_6 . Надалі, під час огляду місця події 25.02.2022 у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено 14 (чотирнадцять) згортків, обмотаних клейкою стрічкою типу «ізолента», а саме:4 (чотири) згортки синього кольору, в яких містились прозорі безбарвні полімерні пакетики на застібку з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки верхівкових частин рослини коноплі, містять канабіноїди, і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою в сухому (висушеному) вигляді (в перерахунку на суху речовину) 1,362 грама; 6 (шість) згортків червоного кольору, в яких містились прозорі безбарвні полімерні пакетики на застібку з порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса якого в перерахунку на основу, становить 1,351 грама; 4 (чотири) згортки жовто-зеленого кольору, в яких містились прозорі безбарвні полімерні пакетики на застібку з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить PVP (1-фелін-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на діючу речовину 0,697 грама.

Згідно ст.ст.2,7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15.02.1995 та Таблиці №2 Списку №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою КМУ № 70 від 06.05.2000, амфетамін, відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Згідно ст.ст.2,7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15.02.1995 та Таблиці №1 Списку №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, PVP (1-фелін-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

Згідно ст.ст.2,7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15.02.1995 та Списку №1, Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою КМУ №770 від 06.05.2000, канабіс, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

В апеляції захисник обвинуваченого просить вирок місцевого суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити на підставі п.п.2-3 ч.1 ст.284 КК України.

Посилається на те, що протокол огляду місця події, під час проведення якого у ОСОБА_6 виявили та вилучили речі, є недопустимим доказом , а тому вважає що всі інші надані прокурором та досліджені судом докази, які є похідними, також не можуть бути взяті до уваги на підтвердження винуватості його підзахисного з огляду на доктрину "плодів отруйного дерева".

Вказує на те, що затримання ОСОБА_6 та проведення його поверхневого огляду працівником поліції , який одягнув на нього кайданки, що згодом були зняті, без роз"яснення йому процесуальних прав та без оформлення протоколу затримання не грунтувалось на вимогах закону оскільки він жодних протиправних дій не вчиняв, а підставою затримання було лише те, що у нього з кишені виднілась радіостанція, що здалось сумнівним працівнику поліції оскільки в країні було введено воєнний стан .

Посилається на те, що саме незаконне затримання ОСОБА_6 дозволило в подальшому працівникам поліції вилучити у нього всі речові докази, про існування яких вони не здогадувались, поза волею ОСОБА_6 , який у випадку наявності у нього можливості вільно пересуватись очевидно зміг би покинути місце події та не очікувати прибуття слідчо-оперативної групи, що унеможливило б вилучення у нього заборонених в обігу речовин.

У відповідності до вимог п.3. ч.2 ст.87 КПК України вважає недопустимим доказом протокол огляду місця події у зв"язку з порушенням права на захист ОСОБА_6 , якому під час фактичного затримання до проведення огляду не роз"яснювалось право на правову допомогу та не було забезпечено захисника з Центру вторинної безоплатної правової допомоги, посилаючись на практику ВС, який визнавав вказаний процесуальний документ недопустимим доказом у випадку відсутності протоколу затримання особи або протоколу обшуку затриманої особи.

Також зазначає що вказаний доказ отримано з порушенням права свободи ОСОБА_6 від самовикриття у зв"язку з тим, що затриманому перед початком проведення огляду місця події не було роз"яснено право зберігати мовчання та не свідчити проти себе оскільки внаслідок того, що працівниками поліції не були роз"яснені ОСОБА_6 його права, передбачені ст.18 КПК України, ст.63 Конституції україни відбулося порушення ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, у якій це право є загальновизнаною правовою нормою та складовою поняття справедливого судового розгляду, не роз"яснивши яке вони змусили ОСОБА_6 видати наркотичні засоби та психотропні речовини.

Посилається на те що працівники поліції отримали доступ до вмісту мобільного телефону ОСОБА_6 завдяки діям та інформації, отриманим від ОСОБА_6 в порушення його права на свободу від самовикриття оскільки самостійно доступ до цього телефону поза його волею вони отримати не могли, а також те, що він видавав психотропні речовини за вказівкою працівника поліціїї, а не самостійно.

Також вбачає порушення вимог ч.3 ст.214 КПК України у проведенні огляду місця події 25.02.2022 до внесення відомостей до ЄРДР, які внесено лише 27.02.2022, а посилання суду на постанову слідчого про початок кримінального провадження у формі досудового розслідування від 25.02.2022 вважає таким, що не спростовує вищезагадане процесуальне порушення.

Вказує на те що протокол огляду місця події було проведено не уповноваженими службовими особами - оперативними працівниками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та спеціалістом ОСОБА_11 , які фактично самостійно проводили його, вилучали у ОСОБА_6 речові докази та надавали йому вказівки як себе поводити, що всуперечить вимогам ст.ст.40,41,237 КПК України щодо наявності письмового доручення слідчої ОСОБА_12 .

Вважає недопустимими інші докази: мобільний телефіон та похідні від нього: протокол його огляду від 18.03.2022 та висновок експерта від 08.04.2022 оскільки він не був виданий його підзахисним під час огляду місця події, а на початку її проведення знаходився з іншими речами на землі. Зазначає, що водночас свідок ОСОБА_13 повідомив про вилучення телефону, а відсутність первинних обставин затримання ОСОБА_6 та вилучення в нього мобільного телефону не дає можливість перевірити законність дотримання таких процесуальних дій як первинне затримання та законність вилучення телефону, а тому подальше проведення огляду місця події не може підтвердити законність дій при первинному огляді, в зв"язку з чим просить визнати мобільний телефон недопустимим доказом.

З огляду на наведене вважає, що винуватість ОСОБА_6 не доведено поза розумним сумнівом оскільки висновок про наявність у нього умислу на збут наркотичних засобів та психотропних речовин суд зробив без наявності прямих доказів з огляду на їх розфасовку у полімерні пакети приблизно одинакової ваги і у спосіб, що здатний полегшити їх збут - у невеличкі зіп-пакети, що притаманно для їх збуту покупцям через мерез інтернет із застосуванням соціальних мереж або меседжерів, а також кількість вилучених речовин, яка об"єктивно перевищує його потребу у власному вживанні з врахуванням того, що він не перебуває на обліку лікаря-нарколога як наркозалежна особа, а також з огляду на фотознімки місцевих локацій з позначками, що містились на мобільному телефоні ОСОБА_6 .

З цим висновками місцевого суду захисник не погоджується посилаючись на те, що вони є лише припущеннями оскільки на мобільному телефоні ОСОБА_6 не виявлено будь-яких переписок з особами щодо збуту наркотичних засобів, а також про отримання ОСОБА_6 коштів за продані наркотичні засоби чи домовленості щодо можливого їх продажу, тобто на підтвердження корисливого мотиву вчинення злочину, розміри заборонених в обігу речовин не є великими оскільки суд об"єктивно не може встановити потребу ОСОБА_6 у їх вживанні, обшук за місцем його проживання органом досудового розслідування не проводився, не вилучались будь-які ваги, клейкі стрічки, тощо, тобто засоби для фасування чи виготовлення заборонених в обігу речовин та самі речовини, факт не перебування обвинуваченого на "Д" обліку з приводу вживання заборонених в обігу речовин не може підтверджувати той те, що він їх не вживає, оскільки вироком Збаразького районного суду від 7 грудня 2018 року його засуджено за незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів(канабісу у кількості 24,35 грама) без мети збуту для власного вживання підтверджується протилежне. Стверджує про те, що з моменту огляду місця події, у суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_6 послідовно повідомляв про те, що придбав вказані наркотичні засоби для власного споживання без мети збуту, а тому вважає що його вину їх збуті не доведено "поза розумним сумнівом".

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляцію та просили її задовольнити з викладених у ній мотивів, прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України - незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту психотропних речовин, особливо небезпечних психотропних речовин, особливо небезпечних наркотичних засобів суд обгрунтував показаннями обвинуваченого, свідків та сукупністю інших даних, які містяться у письмових, речових доказах та висновках експертів.

Так, суд взяв до уваги показання ОСОБА_6 , який вказав, що 25.02.2022 близько 07-ої год., коли знімав з банкомата поблизу входу в приміщення Управління поліції охорони в Тернопільській області, що знаходиться у м.Тернопіль по вул.Збаразькій, грошові кошти, він був затриманий працівниками поліції, які вилучили у нього особисті речі, в тому числі пістолет, рацію, телефон, а також придбані через месенджер «Телеграм» наркотичні речовини та психотропні речовини, що були розфасовані у різне упакування, які він придбав для власного споживання та не мав наміру їх збувати.

З показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 суд встановив, що наприкінці лютого 2022 року на пропозицію працівника поліції вони були залучені у якості понятих під час огляду місця події, який проводився за адресою: м.Тернопіль, вул.Збаразька, 35, під час якого у ОСОБА_6 було вилучено мобільний телефон, рацію, пістолет з патронами та гільзами та грошові кошти, різноманітні згортки з невідомою речовиною, інші речі. Ствердили, що на початку слідчої дії частина речей уже лежала на землі, а ОСОБА_6 був у кайданках, які згодом було знято.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 - старший інспектор Управління поліції охорони в Тернопільській області, який затримував обвинуваченого, місцевому суду показав, що 25.02.2022 вранці, вийшовши з приміщення УПО в Тернопільській області за адресою: м.Тернопіль, вул.Збаразька, 35, побачив чоловіка, який видався йому підозрілим оскільки з кармана його куртки виднілася радіостанція. Враховуючи введений в країні воєнний стан, він разом з іншими працівниками управління поліції охорони затримали вказану особу, яким виявився ОСОБА_6 , здійснили перевірку його документів та провели поверхневий огляд, під час якого ОСОБА_6 добровільно видав бінокль, радіостанцію та пістолет. Після приїзду слідчо-оперативної групи, він був учасником огляду місця події, під час якої ОСОБА_6 також добровільно видав згортки з ймовірно наркотичними засобами, до приїзду слідчо-оперативної групи щодо ОСОБА_6 застосовувалися спеціальні засоби - кайданки тривалістю до 10 хвилин, право не видавати речі не роз`яснювалось, протокол затримання не складався.

Ухвалюючи вирок суд також взяв до уваги на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України відомості, які містяться у :

- повідомленні старшого інспектора сектору фізичної охорони УПО в Тернопільській області ОСОБА_16 від 25.02.2022, згідно якого 25.02.2022 близько 07 год. 30 хв., перебуваючи на робочому місці в УПО в Тернопільській області за адресою: вул.Збаразька, 35, м.Тернопіль, ним було виявлено підозрілого чоловіка. Враховуючи, що в Україні введений воєнний стан, було прийнято рішення перевірити вказану особу. В ході проведення поверхневого огляду, у ОСОБА_6 був виявлений предмет, візуально схожий на пістолет, рацію, після чого він зателефонував до чергового чергової частини Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області.

- протоколі огляду місця події від 25.02.2022 з долученим до нього флеш-носієм «KIOXIA», згідно якого було оглянуто земельну ділянку, яка знаходиться по вул.Збаразька, 35 в м.Тернопіль, зафіксовано обстановку на місці вчинення кримінального правопорушення та виявлено і вилучено: рацію чорного кольору; бінокль чорного кольору із компасом; предмет візуально схожий на пістолет чорного кольору; вісім предметів візуально схожих на гільзи; предмет візуально схожий на патрон у кількості 1 шт.; предмет візуально схожий на камеру; флеш-носій; карту від сім-карти із номером НОМЕР_1 , банківську картку «Monobank» № НОМЕР_2 , банківські картки «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 ; грошові кошти номіналом 500 гривень із серійними номерами: №BИ0987915, №BИ5088777, №XE8702935, №BЗ6610627, №AB0819270, № НОМЕР_5 , номіналом 200 гривень із серійним номером №ГЕ2062592, номіналом 100 гривень із серійним номером №КФ9016665, номіналом 50 гривень із серійним номером №УИ2449995, номіналом 20 гривень із серійним номером №ЕЄ7303272, ; мобільний телефон марки «Redmi», який поміщено у сейф-пакет №KIV2112636; один згорток обмотаний клейкою стрічкою типу «скотч» синього кольору із невідомою речовиною; три згортки обмотані клейкою стрічкою типу «скотч» синього кольору із невідомою речовиною; три згортки обмотані клейкою стрічкою типу «скотч» жовто-зеленого кольору із невідомою речовиною; один згорток обмотаний клейкою стрічкою типу «скотч» червоного кольору із невідомою речовиною; чотири згортки обмотані клейкою стрічкою типу «скотч» червоного кольору із невідомою речовиною; один згорток обмотаний клейкою стрічкою типу «скотч» білого кольору із невідомою речовиною; один згорток обмотаний клейкою стрічкою типу «скотч» жовтого кольору із невідомою речовиною;

- протоколі огляду предмету від 03.03.2022 з доданою до нього таблицею ілюстрацій, згідно якого було оглянуто рацію марки «baofeng», флеш-носій, відеокамеру, бінокль чорного кольору;

- протоколі огляду предмету від 04.03.2022 з доданою до нього таблицею ілюстрацій, згідно якого було оглянуто гільзи у кількості 8 штук, 3 з яких золотистого кольору, а 5 срібного кольору; банківську карту «Monobank» № НОМЕР_2 , банківські карти «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 , тримач для сім-картки від «Київстар» від мобільного номеру НОМЕР_1 ;

- протоколі огляду предмету від 03.03.2022 з доданою до нього таблицею ілюстрацій, згідно якого було оглянуто грошові кошти, а саме: номіналом 500 гривень із номерами: № XE8702945 , № BИ5088777 , № BИ0987915 , № BЗ6610627 , №AB0819270, №ГБ2311697 - кількість 6 штук; номіналом 200 гривень з №ГЕ2062592 - кількість 1 штука; номіналом 100 гривень з №КФ9416665 - кількість 1 штука; номіналом 50 гривень з №УИ2449995 - кількість 1 штука; номіналом 20 гривень з №EЄ7303272, на загальну суму 3370 гривень;

- висновку експерта за результатами проведеної експертизи матеріалів, речовин та виробів №СЕ-19/120-22/2508-НЗПРАП від 11.03.2022, згідно якого надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору має ботанічні ознаки верхівкових частин рослини коноплі, містить каннабіноїди, і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу в сухому (висушеному) вигляді (в перерахунку на суху речовину), становить 1,034 грама;

- протоколі огляду вказаного наркотичного засобу від 29.03.2022;

- висновку експерта за результатами проведеної експертизи матеріалів, речовин та виробів від 21.03.2022 №СЕ-19/120-22/2511-НЗПРАП, згідно якого надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору має ботанічні ознаки верхівкових частин рослини коноплі, містить каннабіноїди, і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в сухому (висушеному) вигляді (в перерахунку на суху речовину), становить 0,328 грама;

- протоколі огляду вказаного наркотичного засобу від 22.03.2022 ;

- висновку експерта за результатами проведеної експертизи матеріалів, речовин та виробів від 15.04.2022 №СЕ-19/120-22/2507-НЗПРАП, згідно якого надані на експертизу кристалічні речовини білого кольору, які містилися в трьох полімерних пакетах, що надані в сейф-пакеті №KIV2132408, містять PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. Загальна маса PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), в перерахунку на діючу речовину, становить 0,3298 грама;

- протоколі огляду вказаної психотропної речовини від 18.04.2022 ;

- висновку експерта за результатами проведеної експертизи матеріалів, речовин та виробів від 15.04.2022 №СЕ-19/120-22/2509-НЗПРАП, згідно якого надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Загальна маса наданого на дослідження амфетаміну, в перерахунку на основу, становить 0,9003 грама;

- протоколом огляду вказаної психотропної речовини від 18.04.2022 ;

- висновку експерта за результатами проведеної експертизи матеріалів, речовин та виробів від 19.04.2022 №СЕ-19/120-22/2510-НЗПРАП, згідно якого надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса амфетаміну, в перерахунку на основу, становить 0,1228 грама;

- протоколі огляду вказаної психотропної речовини від 26.04.2022 ;

- висновку експерта за результатами проведеної експертизи матеріалів, речовин та виробів від 14.04.2022 №СЕ-19/120-22/2506-НЗПРАП, згідно якого надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору, містить PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. Маса PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) в перерахунку на діючу речовину, становить 0,3672 грама;

- протоколі огляду вказаної психотропної речовини від 21.04.2022 ;

- висновку експерта за результатами проведеної експертизи матеріалів, речовин та виробів від 03.05.2022 №СЕ-19/120-22/2505-НЗПРАП, згідно якого надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору, містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса амфетаміну становить 0,3279 грама;

протоколі огляду вказаної психотропної речовини від 10.05.2022 ;

висновку експерта за результатами проведеної судової комп`ютерно-технічної експертизи від 08.04.2022 №СЕ-19/120-22/2825-КТ мобільного телефону «Xiaomi Redmi», із долученою до нього ілюстративною таблицею та картою пам`яті з інформацією, отриманою в ході дослідження, згідно якого: в пам`яті sim-картки «Київстар», номер на картці « НОМЕР_10 » та IMSI - НОМЕР_11 . Інформації про абонентський номер не виявлено. В пам`яті мобільного телефону «Xiaomi Redmi», виявлено встановлене програмне забезпечення «Viber» та «Telegram». Програмного забезпечення «WhatsApp» в пам`яті мобільного телефону не виявлено. У встановленому в пам`яті мобільного телефону «Xiaomi Redmi», програмному забезпеченні «Viber» виявлено переписку, інформація про яку збережено в каталог «Повідомлення VIBER», записаному на карту пам`яті типу MicroSD, що додається до висновку експерта як додаток 2. У встановленому в пам`яті мобільного телефону «Xiaomi Redmi», програмному забезпеченні «Telegram» виявлено переписку, інформація про яку збережено в каталог «Повідомлення Telegram», записаному на карту пам`яті типу MicroSD, що додається до висновку експерта як додаток 2. Інформації про переписку за допомогою програмного забезпечення «WhatsApp» в пам`яті мобільного телефону не виявлено. В пам`яті мобільного телефону «Xiaomi Redmi» виявлено: обліковий запис номер - « НОМЕР_12 », назва: « ОСОБА_17 » email « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в програмі «Viber»; обліковий запис номер: « НОМЕР_12 », назва: « ІНФОРМАЦІЯ_2 » нік « ІНФОРМАЦІЯ_3 » в програмі «Telegram»; В пам"яті мобільного телефону «Xiaomi Redmi» виявлено збережені контакти, інформація про які наведена у файлі "Контакти xlsx", записаному на карту пам"яті типу MicroSD що додається до висновку експерта як додаток 2. B пам"яті SIM-картки "Київстар", номер на картці « НОМЕР_15 », що міститься в наданому мобільному телефоні, виявлено 214 збережених контакти телефонної книги, інформація про які наведена у файлі "Контакти CIM.xlsx", записаному на карту пам"яті типу MicroSD що додається до висновку експерта як додаток 2. В пам"яті мобільного телефону «Xiaomi Redmi» виявлено: інформацію про дзвінки, яка наведена у файлі "Дзвінки.xlsx", записаному на карту пам"яті типу MicroSD що додається до висновку експерта як додаток 2; інформацію про SMS повідомлення, яка наведена у файлі «СМС повідомлення.xlsx», записаному на карту пам"яті типу MicroSD що додається до висновку експерта як додаток 2. В пам"яті SIM-картки, що міститься в наданому мобільному телефоні, інформації про дзвінки та SMS повідомлення не виявлено. В пам"яті мобільного телефону «Хiaomi Redmi» виявлено програмне забезпечення - інтернет браузер «Chrome», інтернет історію у вказаному браузері, скопіювати яку наявними засобами не видалось можливим, зображення історії, у вигляді в якому вона відображається на екрані записано в каталог «історія Chrome» на карту пам"яті типу MicroSD що додається до висновку експерта як додаток 2. В пам"яті мобільного телефону «Xiaomi Redmi» програмного забезпечення призначеного для підміни справжньої IP адреси не виявлено. В пам"яті мобільного телефону «Xiaomi Redmi» інформації в журналах браузерів про ІР адреси, які надавалися програмами (VPN програми) для їх підміни при вході у Інтернет мережу не виявлено. В пам"яті мобільного телефону «Xiaomi Redmi» виявлено збережені логіни до програм, інформація про які збережена у файл, «логіни.xlsx», збережені логіги та паролі в браузері «Chrome» які записані у файл « Логіни паролі Chrome.xlsx» на карту пам"яті типу MicroSD що додається до висновку експерта як додаток 2. В пам"яті мобільного телефону «Xiaomi Redmi» виявлено текстові документи, інформація про який та самі файли записано в каталог «документи», на карті пам"яті типу MicoSD що додається до висновку експерта як додаток 2. На карті пам"яті, що знаходилась в мобільному телефоні «Xiaomi Redmi», виявлено і текстовий документ. Інформація про який та сам файл записані в каталог "Текстовий документ карта памяті" на карту пам"яті типу MicroSD що додається до висновку експерта як додаток 2. В пам"яті мобільного телефону «Xiaomi Redmi», виявлено графічні файли, інформація про файли та самі файли записано в каталог «графічні файли» на карту пам"яті типу MicroSD що додається до висновку експерта як додаток 2.На карті пам"яті, що знаходилась в мобільному телефоні «Xiaomi Redmi», виявлено графічних файли. Інформація про які та самі файли записані в каталог «Графічні файли карта памяті» на карту пам"яті типу MicroSD що додається до висновку експерта як додаток 2.

Отже, за наслідками проведення вказаної екпертизи у мобільному телефоні ОСОБА_6 були виявлені графічні файли з фотознімками місцевих локацій з позначками.

За клопотанням сторони захисту колегія суддів дослідила дані, які містяться у: повідомленні старшого інспектора сектору фізичної охорони УПО в Тернопільській області ОСОБА_16 від 25.02.2022; протоколі огляду місця події від 25.02.2022 з долученим до нього флеш-носієм «KIOXIA»; протоколі огляду предмету від 03.03.2022 , згідно якого було оглянуто рацію марки «baofeng», флеш-носій; відеокамеру, бінокль чорного кольору, пістолет з гільзами та патронами; протоколі огляду предмету від 04.03.2022 , згідно якого було оглянуто гільзи у кількості 8 штук, банківські карти «Monobank» , «ПриватБанк», тримач для сім-картки від «Київстар» від мобільного номеру НОМЕР_1 ; протоколі огляду предмету від 03.03.2022 - грошових коштів номіналом 500 грн у кількості 6 штук; номіналом 200 гривень у кількості 1 штука; номіналом 100 гривень у кількості 1 штука; номіналом 50 гривень у кількості 1 штука; номіналом 20 гривень у кількості, на загальну суму 3370 гривень; висновку експерта за результатами проведеної експертизи матеріалів, речовин та виробів №СЕ-19/120-22/2508-НЗПРАП, від 11.03.2022, згідно з яким надана на екпертизу речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна маса якого в сухому (висушеному) вигляді (в перерахунку на суху речовину), становить 1,034 грама та протоколі огляду її від 29.03.2022; висновку експерта за результатами проведеної експертизи матеріалів, речовин та виробів від 21.03.2022 №СЕ-19/120-22/2511-НЗПРАП, згідно якого надана на екпертизу речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса канабісу в сухому (висушеному) вигляді (в перерахунку на суху речовину), становить 0,328 грама та протоколі його огляду від 22.03.2022; висновку експерта за результатами проведеної експертизи матеріалів, речовин та виробів від 15.04.2022 №СЕ-19/120-22/2507-НЗПРАП, згідно з яким надана на екпертизу речовина містять PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальна маса якого в перерахунку на діючу речовину, становить 0,3298 грама та протоколі його огляду від 18.04.2022; висновку експерта за результатами проведеної експертизи матеріалів, речовин та виробів від 15.04.2022 №СЕ-19/120-22/2509-НЗПРАП, згідно якого надана на експертизу речовина містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, загальна маса якого в перерахунку на основу, становить 0,9003 грама та протоколом його огляду від 18.04.2022; висновку експерта за результатами проведеної експертизи матеріалів, речовин та виробів від 19.04.2022 №СЕ-19/120-22/2510-НЗПРАП, згідно якого надана на експертизу речовина містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса якого в перерахунку на основу, становить 0,1228 грама та протоколі його огляду від 26.04.2022 ; висновку експерта за результатами проведеної експертизи матеріалів, речовин та виробів від 14.04.2022 №СЕ-19/120-22/2506-НЗПРАП, згідно якого надана на експертизу речовина містить PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на діючу речовину, становить 0,3672 грама та протоколі його огляду від 21.04.2022; висновку експерта за результатами проведеної експертизи матеріалів, речовин та виробів від 03.05.2022 №СЕ-19/120-22/2505-НЗПРАП, згідно якого надана на експертизу речовина містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса якого становить 0,3279 грама та протоколі його огляду від 10.05.2022; висновку експерта за результатами проведеної судової комп`ютерно-технічної експертизи від 08.04.2022 №СЕ-19/120-22/2825-КТ, призначеної згідно постанови слідчої СВ Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_12 від 24.03.2022, телефону «Xiaomi Redmi» із картою пам`яті, згідно якого: в пам`яті sim-картки «Київстар», номер на картці « НОМЕР_10 » та IMSI - НОМЕР_11 , на якій були виявлені графічні файли з фотознімками місцевих локацій з позначками.

А також було допитано обвинуваченого ОСОБА_6 , який суду апеляційної інстанції повідомив, що 25.02.2022 року під час огляду місця події він добровільно видав працівникам поліції наявні у нього наркотичні засоби та психотропні речовини, які зберігав для власного вживання без мети збуту та мобільний телефон, повідомив пароль для його розблокування, визнав свою вину у зберіганні вказаних заборонених речовин без мети збуту.

Окрім того, колегією суддів було досліджено вирок Збаразького районного суду від 7 грудня 2018 року, яким ОСОБА_6 засуджено за незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів(канабісу у кількості 24,35 грама) без мети збуту для власного вживання.

За наслідками дослідження вказаних доказів колегія суддів вважає слушними доводи захисника про визнання недопустимим доказом висновку експерта судової комп`ютерно-технічної експертизи від 08.04.2022 №СЕ-19/120-22/2825-КТ мобільного телефону «Xiaomi Redmi» , призначеної згідно постанови слідчої СВ Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_12 від 24.03.2022, у зв"язку визнанням місцевим судом недопустимим доказом протоколу огляду вказаного мобільного телефону «Xiaomi Redmi» від 18.03.2022 через порушення встановленого законом порядку проведення цього огляду оперативним працівником за відсутності письмового доручення слідчого, оскільки під час безпосереднього огляду телефона торгової марки «Xiaomi Redmi» 18.03.2022 було здійсного його розпакування та відповідно неможливо встановити в яке спецупакування його було поміщено після огляду в зв"язку з тим, що вказаний доказ визнаний місцем судом недопустимим. Постанова слідчого про призначення комп"ютено-технічної екпертизи винесена старшою слідчою СВ Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області 24.03.2022 вже після огляду вказаного мобільного телефону оперативним працівником, який бйло здійснено 18.03.2022 Отже, оскільки висновок експерта судової комп`ютерно-технічної експертизи від 08.04.2022 №СЕ-19/120-22/2825-КТ, під час проведення якої у ньому були виявлені графічні файли з фотознімками місцевих локацій з позначками, був складений за наслідками дослідження інформації, одержаної незаконним шляхом його слід визнати також недопустимим доказом.

Відповідно до сформованої практики ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52; рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66; рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, в яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

При цьому колегія суддів не погоджується з висновками суду щодо відображення інформації, наявної у вказаному телефоні, не з протоколу його огляду від 18.03.2022, а під час проведення огляду місця події 25.02.2022 та самостійне виявлення її експертом 8.04.2022 безпосередньо під час проведення екпертизи, оскільки цілісність упакування мобільного телефону торгової марки «Xiaomi Redmi» була порушена 18.03.2022 під час його огляду оперативним працівником та відомості про його подальше упакування не можливо отримати з вказаного процесуального документу оскільки місцевим судом його визнано недопустимим доказом тому й вважати інформацію, яку самостійно отримав екперт, оглядаючи вказану річ під час проведення екпертизи 08.04.2022 року також не можна вважати достовірною. В протоколі огляду місця події від 25.02.2022, під час якого було вилученого вказаний телефон також не відображено інформації про наявність на ньому графічних файлів з зображеннями фотографій зі слідами локацій, окрім того, внаслідок його невідомого упакування через огляд оперуповноваженим 18.03.2022, неможливо встановити чи не вносились у нього якась додаткова інформація, чи не змінювалалсь наявна на час вилучення, чи це той самий речовий доказ, який було вилучено під час огляду місця події 25.02.2022 року у ОСОБА_6 .

Також колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу доводи захисника про відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів наявності у діях ОСОБА_6 суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а саме, умислу на збут психотропних речовин та наркотичних засобів.

Зокрема, обвинувачений у своїх показаннях послідовно з моменту огляду місця події вказував на те, що вказані психотропні речовини та наркотичні засоби він придбав для власного використання.

Суб`єктивна сторона злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України характеризується прямим умислом і метою збуту при виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні чи пересиланні особою наркотичних засобів або психотропних речовин. Про умисел на збут наркотичних засобів або психотропних речовин можуть свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала чи виготовила ці засоби або речовини, так і сукупність інших обставин: їх великий або особливо великий розмір, упаковка та розфасовка, наявність сировини для їх виготовлення, поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо.

У ОСОБА_6 було виявлено та вилучено 14 фасованих згортків, з яких, згідно висновків експертиз: 4 згортки - з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 1,362 грама; 6 згортків - з амфетаміном, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 1,351 грама; 4 згортки - з PVP (1-фелін-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, масою 0,697 грама.

Місцевий суд обгрунтував свій висновок про наявність умислу обвинуваченого на збут психотропних речовин та наркотичних засобів виходячи з того, що вони були розфасовані у полімерні пакети приблизно однакової ваги і упаковані у спосіб, що здатний полегшити їх збут - у невеличкі зіп-пакети, що притаманно для їх збуту покупцям через мережу Інтернет із застосуванням соціальних мереж або месенджерів; кількості вилучених у ОСОБА_6 психотропних речовин та наркотичних засобів, а також з наявної в матеріалах кримінального провадження довідки про те, що ОСОБА_6 на обліку у лікаря-нарколога не перебуває.

Разом з тим, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лиш більш вирогідною за версію захисту. Законодавець вимагає щоб будь-який обгрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною та пред"явленим обвинуваченням.

Колегія суддів вважає необгрунтованим висновок суду щодо зберігання ОСОБА_6 заборонених в обігу речовин у великих розмірах оскільки кількість виявлених у нього наркотичних засобів та психотропних речовин є незначною, амфетамін- до 1 грама, PVP- 1,2 грама, канабіс-1,2 грама та згідно Таблиці наркотичних засобів та психотропних речовин не підпадає під кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307КК України(у великих розмірах), а суд об"єктивно не може встановити потребу ОСОБА_6 у їх вживанні.

Неперебування ОСОБА_6 на диспансерному обліку у лікаря нарколога з приводу вживання наркотичних засобів, психотропних речовин не підтверджує факту не вживання ним цих речовин. Натомість, у вироком Збаразького районного суду від 07.12.2018 року, який вступив у законну силу, встановлено факт придбання ним та зберігання наркотичних засобів - канабісу у значно більшій кількості 24,35 грама для власного вживання без мети збуту, що підтверджує вживаня ним заборонених в обігу речовин.

Інформація, яка міститься у висновку експерта за результатами проведеної судової комп`ютерно-технічної експертизи, виявлена в пам`яті мобільного телефону «Xiaomi Redmi», який був вилучений у ОСОБА_6 в ході огляду місця події 25.02.2022, на якій містяться фотознімки місцевих локацій з позначками, також не може бути взята уваги оскільки вказаний висновок визнаний недопустимим доказом з наведених вище підстав.

Отже, факт розфасування приблизно одинакової кількості заборонених в обігу речовин, на думку колегії суддів, не може "поза розумним сумнівом" свідчити про те, що ОСОБА_6 мав на меті їх збувати оскільки не підтверджує наявність умислу ОСОБА_6 на збут психотропних речовин та наркотичних засобів.

Окрім того, колегія суддів враховує що матеріали справи не містять жодних доказів щодо домовленостей ОСОБА_6 про збут наркотичних засобів, переписки щодо коштів, які він мав намір отримати за можливий їх продаж, тобто на підтвердження корисливого мотиву вчинення злочину, обшук за місцем його проживання органом досудового розслідування не проводився, не вилучались будь-які ваги, засоби для упакування, фасування чи виготовлення заборонених в обігу речовин та самі речовини. Версія ОСОБА_6 , який послідовно повідомляв про те, що придбав вказані наркотичні засоби та психотропні речовини для власного споживання без мети збуту органом досудового розслідування не спростована, а тому колегія суддів вважає що його вину їх збуті не доведено "поза розумним сумнівом" та його дії слід переквалікувати з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України - незаконне придбання та зберігання психотропних речовин та наркотичних засобів без мети збуту .

Отже, колегія суддів за наслідками проведеного судового слідства вважає доведеним те, що за невстановлених слідством обставин, місці та часі у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання без мети збуту психотропних речовин та наркотичних засобів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, при невстановлених слідством обставинах місці та часі ОСОБА_6 , в порушення вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, незаконно придбав 14 (чотирнадцять) згортків обмотаних клейкою стрічкою типу «ізолента», а саме: 4 (чотири) згортки синього кольору, в яких містились прозорі безбарвні полімерні пакетики на застібку з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки верхівкових частин рослини коноплі, містять канабіноїди, і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено; 6 (шість) згортків червоного кольору, в яких містились прозорі безбарвні полімерні пакетики на застібку з порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено; 4 (чотири) згортки жовто-зеленого кольору, в яких містились прозорі безбарвні полімерні пакетики на застібку з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить PVP (1-фелін-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

25.02.2022 близько 07 год. 30 хв. працівником УПО в Тернопільській області, по вул.Збаразька, буд. №35, м.Тернопіль, а саме поблизу входу в приміщення Управління поліції охорони в Тернопільській області, було виявлено ОСОБА_6 . Надалі, під час огляду місця події 25.02.2022 у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено 14 (чотирнадцять) згортків, обмотаних клейкою стрічкою типу «ізолента», а саме:4 (чотири) згортки синього кольору, в яких містились прозорі безбарвні полімерні пакетики на застібку з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки верхівкових частин рослини коноплі, містять канабіноїди, і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою в сухому (висушеному) вигляді (в перерахунку на суху речовину) 1,362 грама; 6 (шість) згортків червоного кольору, в яких містились прозорі безбарвні полімерні пакетики на застібку з порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса якого в перерахунку на основу, становить 1,351 грама; 4 (чотири) згортки жовто-зеленого кольору, в яких містились прозорі безбарвні полімерні пакетики на застібку з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить PVP (1-фелін-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на діючу речовину 0,697 грама.

Згідно ст.ст.2,7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15.02.1995 та Таблиці №2 Списку №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою КМУ № 70 від 06.05.2000, амфетамін, відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Згідно ст.ст.2,7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15.02.1995 та Таблиці №1 Списку №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, PVP (1-фелін-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

Згідно ст.ст.2,7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15.02.1995 та Списку №1, Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою КМУ №770 від 06.05.2000, канабіс, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України підтверджується даними, які містяться у: повідомленні старшого інспектора сектору фізичної охорони УПО в Тернопільській області ОСОБА_16 від 25.02.2022, який затримав ОСОБА_6 та під час проведення його поверхневого огляду виявив у нього телефон, бінокль, рацію, пістолет; протоколі огляду місця події від 25.02.2022 з долученим до нього флеш-носієм «KIOXIA»; згідно якого в ОСОБА_6 було вилучені наркотичні засоби та психотропні речовини, пістолет з гільзами та патронами, мобільний телефон та інші речі; висновку експерта за результатами проведеної експертизи матеріалів, речовин та виробів №СЕ-19/120-22/2508-НЗПРАП, від 11.03.2022, згідно з яким надана на екпертизу речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна маса якого в сухому (висушеному) вигляді (в перерахунку на суху речовину), становить 1,034 грама та протоколі її огляду від 29.03.2022; висновку експерта за результатами проведеної експертизи матеріалів, речовин та виробів від 21.03.2022 №СЕ-19/120-22/2511-НЗПРАП, згідно якого надана на екпертизу речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса канабісу в сухому (висушеному) вигляді (в перерахунку на суху речовину), становить 0,328 грама та протоколі її огляду від 22.03.2022; висновку експерта за результатами проведеної експертизи матеріалів, речовин та виробів від 15.04.2022 №СЕ-19/120-22/2507-НЗПРАП, згідно з яким надана на екпертизу речовина містять PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальна маса якого в перерахунку на діючу речовину, становить 0,3298 грама та протоколі його огляду від 18.04.2022; висновку експерта за результатами проведеної експертизи матеріалів, речовин та виробів від 15.04.2022 №СЕ-19/120-22/2509-НЗПРАП, згідно якого надана на експертизу речовина містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, загальна маса якого в перерахунку на основу, становить 0,9003 грама та протоколі його огляду від 18.04.2022; висновку експерта за результатами проведеної експертизи матеріалів, речовин та виробів від 19.04.2022 №СЕ-19/120-22/2510-НЗПРАП, згідно якого надана на експертизу речовина містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса якого в перерахунку на основу, становить 0,1228 грама та протоколі його огляду від 26.04.2022; висновку експерта за результатами проведеної експертизи матеріалів, речовин та виробів від 14.04.2022 №СЕ-19/120-22/2506-НЗПРАП, згідно якого надана на експертизу речовина містить PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на діючу речовину, становить 0,3672 грама та протоколі його огляду від 21.04.2022; висновку експерта за результатами проведеної експертизи матеріалів, речовин та виробів від 03.05.2022 №СЕ-19/120-22/2505-НЗПРАП, згідно якого надана на експертизу речовина містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса якого становить 0,3279 грама та протоколі його огляду від 10.05.2022.

При цьому, колегія суддів бере до уваги також показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який в суді апеляційної інстанції підтвердив, що він сам особисто та добровільно дістав полімерні згортки з психотропними речовинами та наркотичними засобами під час огляду місця події , придбав та зберігав їх для власного вживання, без мети збуту .

Перевіряючи доводи строни захисту щодо незаконного затримання ОСОБА_6 та визнанння недопустимим доказом протоколу огляду місця події, під час проведення якої у ОСОБА_6 було вилучено речі та заборонені в обігу речовини, а також визнання недопустимими інших зібраних у справі доказів у зв"язку з тим, що вони є похідними від вказаного процесуального документу колегія суддів виходить з наступного.

Так, сторона захисту стверджує, що обвинувачений був затриманий працівниками поліції УПО в Тернопільської області 25 лютого 2022 року близько 7:30 під час того коли знімав з банкомата поблизу входу в приміщення Управління поліції охорони в Тернопільській області, що знаходиться у м.Тернопіль по вул.Збаразька, грошові кошти, на нього одягались кайданки і в подальшому була викликана слідчо-оперативна група, з цього часу він перебував у статусі затриманої особи в значенні статті 209 КПК, однак, протокол затримання не складався, процесуальних прав, в тому числі права на захист йому не роз"яснювали, які і право не видавати речі.

Суд апеляційної інстанції погоджується із цим доводом сторони захисту. Обставини, встановлені судом першої інстанції у цій справі, свідчать про те, що 25 лютого 2022 року близько 7:30 поліцейський, побачивши як обвинувачений, в якого з кишені виглядає рація, знімає з банкомата поблизу входу в приміщення Управління поліції охорони в Тернопільській області грошові кошти запідозрив його у здійсненні протиправної діяльності, в тому числі колабораційної, оскільки напередодні 24.02.2022 року розпочалось широкомасшабне вторгнення російської федерації в Україну. Після того, як було здійснено його поверхневий огляд, під час якого у ОСОБА_6 було вилучено післотет, він затримав його та одягнув на нього кайданки і викликав слідчо оперативну групу. Хоча через 10 хвилин кайданки зняв, однак, він весь час перебував в оточенні і під контролем поліцейських. За таких обставин, колегія суддів вважає, що він був затриманим у значенні статті 209 КПК, до аналогічного висновку прийшов і місцевий суд.

Суд апеляційної інстанції також погоджується з тим, що дії, у результаті яких були вилучені наркотичні засоби та психотропні речовини, являють собою його особистий обшук після фактичного затримання. Той факт, що затримана особа самостійно виклала з кишені куртки його вміст, не змінює правової природи цієї дії.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що обвинувачений з 7:30 25 лютого 2022 року перебував у статусі затриманої особи, і в подальшому розглядатиме доводи касаційної скарги, виходячи з такого висновку.

Щодо допустимості вилучених речових доказів.

Сторона захисту стверджує, що за таких обставин вилучені під час особистого обшуку обвинуваченого наркотичні засоби та психотропні речовини, а також мобільний телефон є недопустимими доказами. Відповідно, сторона захисту вважає недопустимими і висновки експертів, які зроблені в результаті дослідження вилучених речовин та речей. На обґрунтування цієї позиції сторона захисту посилається на такі доводи:

-затримання не було зафіксоване у протоколі затримання і, відповідно, було незаконним;

-наркотичні засоби були знайдені та вилучені в ОСОБА_6 до внесення відомостей в Єдиний реєстр досудових розслідувань (ЄРДР);

-не було отримано добровільної згоди обвинуваченого на проведення його особистого обшуку;

-під час затримання обвинуваченому не було роз`яснене і забезпечене право на захист, зокрема на участь захисника;

- обвинувачений видав речі без роз"яснення його права на свободу від самовикриття.

Перевіряючи доовди сторони захисту щодо відсутності протоколу затримання колегія суддів виходить з наступного.

Сторонами не ставиться під сумнів те, що відомості про обставини затримання і особистого обшуку ОСОБА_6 о 7:30 25 лютого 2022 року не були зафіксовані у протоколі затримання. Ці обставини були встановлені судом першої інстанції на підставі показань свідків, відеозаписів, а також відомостей, що містяться в протоколі огляду місця події.

Суд апеляційної інстанції жодним чином не применшує важливості протоколу затримання для фіксації підстав, обставин і процедури затримання, забезпечення права особи на свободу і запобігання зловживанням, яким може сприяти незареєстроване затримання. Своєчасне і точне фіксування затримання є важливою гарантією забезпечення права на свободу, гарантованого статтею 29 Конституції України та статтею 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Відсутність протоколу затримання або неточні відомості, внесені у такий протокол, є порушенням права на свободу, оскільки своєчасне і точне фіксування затримання є важливою гарантією від порушення інших прав особи.

Однак, питання полягає у тому, чи є сама собою відсутність протоколу затримання достатньою підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих у ході особистого обшуку фактично затриманої особи, якщо факт і обставини затримання доведені іншими доказами.

Колегія суддів вважає, що факт затримання може визначатися не лише протоколом затримання, але й іншими засобами доказування. Судова практика виходить з того, що факт затримання особи може встановлюватися не лише протоколом затримання, але й іншими доказами, а відомості, зазначені у протоколі, можуть бути спростовані або, навпаки, підтверджені іншими доказами.

Суд апеляційної інстанції вважає, що, встановлюючи обставини затримання, у тому числі час фактичного затримання та наявність підстав для затримання, суди мають виходити з дійсних обставин, встановлених на підставі усієї сукупності доказів, наданих сторонами, включаючи, але не обмежуючись відповідним протоколом.

Суд першої інстанції дослідив сукупність доказів, на підставі яких встановив обставини затримання, обшук обвинуваченого і вилучення в нього наркотичних засобів та психотропних речовин, що дає можливість надати оцінку як факту затримання , так і законності затримання і особистого обшуку обвинуваченого та впливу цих обставин на допустимість вилучених речових доказів.

Доводи щодо незаконності затримання ОСОБА_6 та його особистого обшуку також не знайшли свого підтвердження за наслідками перевірки рішення місцевого суду в апеляційному порядку.

Зокрема, особистий обшук особи під час затримання визнається складовою частиною затримання особи в порядку статті 208 КПК .

Суд апеляційної інстанції вважає, що для оцінки допустимості доказів, отриманих під час фактичного затримання особи, зокрема доказів, знайдених у ході особистого обшуку особи, слід виходити з того, чи було саме затримання законним у значенні статті 208 КПК, а саме чи існували обставини, які давали підстави для затримання.

Сторона захисту порушує такі питання, що пов`язані із законністю затримання: чи могло воно бути здійснене до внесення відомостей у ЄРДР; чи існували передбачені законом підстави для затримання, чи було порушено право особи на свободу від самовикриття.

Колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту про те що затримання і особистий обшук обвинуваченого були незаконними, оскільки здійснені до внесення відомостей до ЄРДР.

При цьому виходить з того, що особистий обшук є складовою процесу затримання і, таким чином, законне затримання саме собою дає підстави для проведення особистого обшуку. Більше того, слід взяти до уваги, що особистий обшук затриманої особи є необхідним, крім фіксації доказів правопорушення, також для забезпечення безпеки як осіб, що затримують, так і інших осіб, включаючи саму затриману особу. Тому особистий обшук, як правило, проводиться невідкладно після затримання. Таким чином, законність проведення обшуку до внесення відомостей в ЄРДР залежить від того, чи законно проводити затримання за таких обставин.

Затримання в порядку статей 207 або 208 КПК, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання.

Крім того, частина 1 статті 214 КПК надає повноваження вносити відомості про правопорушення до ЄРДР лише слідчому, прокурору і дізнавачу. Таким чином, уповноважена службова особа, яка затримала підозрюваного відповідно до статті 208 КПК і яка не є слідчим, прокурором або дізнавачем, не може внести відомості до ЄРДР. Це можливо лише після того, як відомості про правопорушення стануть відомі особам, яким надано таке право.

Виходячи з наведеного, наявність чи відсутність у ЄРДР на час затримання та особистого обшуку особи відомостей про правопорушення, у зв`язку з яким відбулося затримання, не може вважатися умовою його законності.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що здійснення затримання і обшуку обвинуваченого до внесення в ЄРДР відомостей про правопорушення, про яке стало відомо в результаті його затримання і обшуку, не суперечить вимогам кримінального процесуального закону в цьому аспекті.

Також колегія суддів не погоджується із стороною захисту в тому, що затримання обвинуваченого поліцейським було здійснено безпідставно оскільки напередодні 24.02.2022 почалось широкомасштабне вторгнення російської федерації в Україну, а на наступний день 25.02.2022 поліцейські побачили біля їх приміщення невідому особу, у якої з кишені було видно рацію, у зв"язку з чим вказана особа видалась їм підозрілою оскільки у цей час перевірялись особи на факт здійснення колабораційної, терористичної діяльності, при здійсненні поверхневого обшуку ОСОБА_6 у нього було виявлено пістолет з гільзами та патронами, наведене давало поліцейським достатні підстави підозрювати його в причетності до злочину, і, відповідно, для його затримання.

Закон не ставить перед поліцейським вимоги вже в момент затримання переконатися поза розумним сумнівом у тому, що особа, яку він підозрює у вчиненні злочину, насправді його вчинила. Для цього існують наступні стадії кримінального провадження, під час яких обґрунтованість підозри може бути підтверджена або спростована. Тому хоча у цьому випадку після затримання і обшуку обвинуваченого з`ясувалась його непричетність до того злочину, у зв`язку з яким його затримали, ця обставина не відміняє той факт, що на момент затримання поліцейські мали підстави підозрювати ОСОБА_6 у його вчиненні.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що в даному випадку затримання обвинуваченого поліцейськими 25 лютого 2022 року приблизно о 7:30 не може вважатися безпідставним у значенні статті 208 КПК. Відповідно, таке затримання давало підстави і для проведення особистого обшуку обвинуваченого, а обставини затримання і особистого обшуку обвинуваченого свідчать про наявність підстав, передбачених статтею 208 КПК, для такого затримання.

Перевіряючи стверджуване порушення прав затриманої особи і їх вплив на допустимість доказів колегія суддів виходить з наступного.

Порушення порядку отримання доказів, яке призводить до їх недопустимості, визначається правилами допустимості доказів, передбаченими главою 4 § 1 КПК та іншими статтями КПК, в яких такі правила сформульовані. Не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

Таким чином, сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду, у тому числі на допустимості доказів, використаних у судовому розгляді.

Сторона захисту стверджує, що фактично затриманій особі не були роз`яснені права, як того вимагає частина 4 статті 208 КПК, зокрема право мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, не видавати речі, тобто порушено право на свідчити проти себе та на свободу від самовириття. Суд апеляційної інстанції погоджується з тим, що в матеріалах справи відсутнє будь-яке підтвердження такого роз`яснення.

За таких обставин, колегії суддів належить визначити, чи позначилось це порушення на допустимості доказів, оспорюваних стороною захисту, а саме вилучених під час особистого обшуку ОСОБА_6 наркотичних засобів та психотропних речовин.

Відповідно до частини 1 статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме відомості (фактичні дані), які отримані саме завдяки такому порушенню. Тобто закон вимагає встановити прямий причиновий зв`язок між порушенням прав людини і отриманими доказами.

Суд апеляційної інстанції вважає, що не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й надопустимість доказів. Необґрунтовано тривале тримання під вартою або погані умови утримання можуть становити серйозне порушення фундаментальних прав особи, однак самі собою не впливають на допустимість доказів, отриманих під час кримінального провадження.

Тому, навіть якщо докази отримані в той час, коли сталося порушення того чи іншого права, однак, це порушення прямо не впливало на отримання доказу, а лише співпадало у часі, це не є достатньою підставою для висновку, що докази отримані «внаслідок» такого порушення.

Таким чином, для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити його вплив на процес і характер отримання доказів.

Суд апеляційної інстанції визнає, що обвинуваченому не були роз`яснені права, в тому числі і право не свідчити проти себе, що відповідно до пунктів 2 та 3 частини 2 статті 87 КПК має бути визнано істотним порушенням прав людини.

Колегія суддів послідовно визнає недопустимими показання, отримані від підозрюваної особи під час слідчих дій у випадку порушення її права зберігати мовчання і не свідчити проти себе. Це пояснюється тим, що право особи давати показання без застосування примусу лежить у самому серці кримінального процесу, тому для оцінки допустимості показань визначальним є дотримання права особи зберігати мовчання, і, відповідно, права бути поінформованим про такі права. Порушення цих прав має або може мати прямий вплив на зміст отриманих показань і, таким чином, такі порушення є релевантним фактором для оцінки допустимості показань.

Однак суд апеляційної інстанції підкреслює, що не йдеться про допустимість свідчень, наданих затриманою особою, оскільки жодні відомості, які були повідомлені обвинуваченим в цей час, не були використані під час судового розгляду і не бралися до уваги судом при оцінці обставин справи.

Питання, порушене стороною захисту, стосується допустимості речових доказів, виявлених під час особистого обшуку обвинуваченого.

Суд апеляційної інстанції не вважає виправданим беззастережно поширювати підходи, що застосовуються до оцінки показань, на оцінку допустимості речових доказів.

Підходи до оцінки допустимості показань і допустимості доказів, які хоча й можуть бути отримані примусово, але існують незалежно від волі особи, як, наприклад, документи, зразки дихання, крові, сечі або тканин тіла для проведення експертизи, суттєво відрізняються. Під час кримінального процесу вживаються всі можливі заходи, щоб речові докази не зазнали будь-якого впливу, особливо з боку зацікавлених осіб. Ці заходи включають несподівані обшуки, невідкладне фіксування доказів під час огляду місця події, детальні правила збереження речових доказів і навіть тримання особи під вартою для перешкоджання впливу на докази. Більше того, закон навіть передбачає кримінальну відповідальність за приховування слідів злочину. Мету убезпечення речових доказів від впливу особи має й обшук особи негайно після її затримання.

Таким чином, фактори, які можуть зумовити недопустимість показань особи, можуть не мати впливу на допустимість доказів, які мають зовсім іншу природу. Такий підхід до оцінки доказів, існування яких не залежить від волі особи.

Виходячи з цього, колегія суддів зазначає, що хоча при фактичному затриманні обвинуваченого йому не було роз`яснено права зберігати мовчання і не свідчити проти себе, за обставин цієї справи немає підстав вважати, що виявлення в обвинуваченого під час особистого обшуку речових доказів стало безпосереднім наслідком порушення цього права в значенні частини 1 статті 87 КПК, оскільки такі властивості цих доказів не залежали від волі особи і особистий обшук міг бути проведений без добровільної згоди особи, тобто без будь-якого впливу інформації, отриманої від неї.

Тим самим колегія суддів відхиляє і той довід сторони захисту, що відсутність добровільної згоди особи на проведення її особистого обшуку зумовлює недопустимість результатів такого обшуку.

Окрім того, слід врахувати що ОСОБА_6 послідовно під час досудового слідства та в судах першої і апеляційної інстанції стверджував про добровільну видачу ним речей 25.02.2022.

Суд апеляційної інстанції також не вважає, що ці докази отримано внаслідок порушення права на допомогу захисника, виходячи з такого.

Затримання в порядку статей 207 або 208 КПК, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією, що зумовлює й неможливість забезпечити присутність захисника в той час і в тому місці, де може відбутися таке затримання.

Таким чином, відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому статтею 208 КПК, та під час її особистого обшуку не може вважатися порушенням кримінального процесуального закону. Тому відсутність роз`яснення права на захисника в обставинах затримання і особистого обшуку не призвело до обмеження у користуванні правовою допомогою, оскільки ці дії могли бути проведені без участі захисника.

Тому колегія суддів вважає, що оспорені стороною захисту докази були отримані в ході законного особистого обшуку обвинуваченого після його законного затримання за підозрою у вчиненні злочину. Не залишаючи поза увагою відсутність протоколу затримання, а також відсутність роз`яснення обвинуваченому права зберігати мовчання і права користуватися допомогою захисника, не видавати речі, колегія суддів не вважає, що ці докази були отримані внаслідок цих порушень у значенні частини 1 статті 87 КПК. Таким чином, відхиляє довід сторони захисту про їх недопустимість, а також про недопустимість інших доказів, які є похідними від цих доказів.

Сторона захисту також вважає, що оскільки протокол затримання від 25.02.2022 року не відображає дійсних обставин затримання та вилучений у обвинуваченого телефон до проведення огляду місця події знаходився на землі поруч із ним, тобто відсутні відомості яким чином його було вилучено, у зв"язку з цим він має бути визнаний недопустимим доказом. Колегія суддів уже визнала, що затримання обвинуваченого відбулося 25 лютого 2022 року. Тим не менше, немає підстав ставити під сумнів, що 25 лютого 2022 року в ОСОБА_6 був вилучений телефон, зазначений у протоколі огляду місця події, оскільки цей факт підтверджений самим обвинуваченим у суді, так і його підписом у протоколі огляду місця події. Отже, оскільки колегією суддів встановлено що затримання обвинуваченого відбулось на законних підставах, під час затримання було вилучено вказану річ, належності телефону ОСОБА_6 сторона захисту не заперечує, апеляційний суд відхиляє відповідні доводи сторони захисту щодо його недопустимості в якості доказу.

Також колегія суддів відхиляє той довід сторони захисту, що в обвинуваченого незаконно вилучено наркотичні засоби та психотропні речовини оскільки їх вилучено під час проведення огляду місця події 25.02.2022, що зафіксовано не тільки у відповідному протоколі, який підписав ОСОБА_6 , поняті та інші його учасники без жодних застережень а й обставини їх вилучення відображено на відеозаписі, тобто воно не було пов"язане із затриманням обвинуваченого працівником УПО в Тернопільській області, які до приїзду слідчо оперативної групи не фіксувались, їх вилучення могло бути здійснено і без участі захисника оскільки не пов"язане з правом ОСОБА_6 не свідчити проти себе.

Колегія суддів також не погоджується із твердженням сторони захисту про відсутність в матеріалах справи доказів об`єктивних причин внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення за спливом двох днів після проведення огляду місця події, оскільки такі твердження спростовуються наявною в матеріалах кримінального провадження постановою старшого слідчого СВ Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області про початок кримінального провадження у формі досудового розслідування від 25.02.2022, відповідно до якої у зв`язку із введенням воєнного стану в Україні, з 24.02.2022 по всій території країни не функціонувала система Єдиного реєстру досудових розслідувань, що унеможливило внесення відомостей про початок досудового розслідування засобами електронно-обчислювальних мереж, як це передбачено наказом Генерального прокурора України від 30.06.2020 №298 «Про затвердження положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення». Як видно, вказана постанова містить всі відомості, визначені ст.214 КПК України. Такий документ, відповідно до листа Верховного Суду від 03.03.2022 № 1/0/2-22 «Щодо окремих питань здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану» може вважатися належним підтвердженням початку досудового розслідування.

Не заслуговують на увагу і доводи захисника про недопустимість протоколу огляду місця події від 25.02.2022, який посилається на те, що огляд місця події, огляд ОСОБА_6 , вилучення речей та їх упакування було проведено не уповноваженими службовими особами - оперативними працівниками за відсутності в матеріалах кримінального провадження письмових доручень слідчого про доручення оперативним працівникам здійснювати вказану слідчу дію оскільки при його проведенні оперативні працівники в присутності слідчої лише виконували її вказівки, він підписаний всіма особами, які були присутні під час проведення процесуальної дії, зауважень з боку учасників процесуальної дії не надходило. Зазначений протокол також містить відомості про поміщення вилучених речей до відповідних сейф-пакетів, що відповідає вимогам до складання протоколу, при його проведенні дотримані вимоги ст.ст.223 , 233 , 237 , 238 КПК України, його хід і результати зафіксовані, як у протоколі, так і шляхом відеофіксації, відповідно до ст.ст.103-107 КПК України.

Враховуючи відсутність підстав для визнання протоколу огляду місця події від 25.02.2022 недопустимим доказом, відсутні підстави для застосування доктрини плодів отруйного дерева, щодо інших доказів, як про це ставить питання захисник обвинуваченого.

Суд апеляційної інстанції також не вбачає підстав для визнання недопустимими, досліджених під час судового розгляду речових доказів з огляду на вимоги ч.12 ст.290 КПК України, оскільки з реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 вбачається, що сторона обвинувачення, при виконанні ст.290 КПК України, надала обвинуваченому та його захиснику доступ до матеріалів досудового розслідування №000032. Таким чином, гарантоване ст.290 КПК України право обвинуваченого та його захисника на відкриття та на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження як на досудовому розслідуванні так і в суді за здобутими доказами сторони обвинувачення разом із речовими та відео доказами в повному обсязі реалізовано обвинуваченим належним чином у процесуальний спосіб без будь-яких порушень права на захист.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.309 КК України, колегія суддів виходить із того, що відповідно до статті 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

З урахуванням вимог ст.ст.50, 65 КК України колегія суддів враховує ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів.

Обставиною що пом`якшує його покарання є визнання вини, сприяння розкриттю злочину оскільки він добровільно видав заборонені в обігу речовини та не заперечув факту їх зберігання для власного вживання без мети збуту, надав визнавальні покази у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та з"являвся для проведення всіх слідчих дій. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 колегією суддів не встановлено.

Також при призначенні покарання ОСОБА_6 слід врахувати дані особу винного, який є несудимою особою, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню дитину, а також не перебуває на "Д" обліку.

З огляду на те, що ОСОБА_6 хоча в силу ст.89 КК України є і раніше не судимою особою, однак, він раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та йому призначалось покарання у виді штрафу, проте, воно виявилось недостатнім для того щоб він зробив належні висновки щодо невчинення кримінальних правопорушень, тому колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк, передбачений санкцією ч.1 ст.309 КК України .

Згідно з приписами ст. 75 КК (у відповідній редакції), якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши на наведені обставини, суд з урахуванням положень, зокрема, ст. 75 КК приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.

Разом із тим дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 414, 438 КПК, які передбачають повноваження суду касаційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, а також у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема положень статей 69, 75 КК.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).

З урахуванням тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, обставин справи, даних про його особу: відсутності судимості, позитивної характеристики, обставини, що пом"якшує його покарання - щирого каяття, сприяння розкриттю злочину, відсутності обставин, що його обтяжують, колегія суддів приходить до висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства і, що до нього можуть бути застосовані положення статей 75, 76 КК та його може бути звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку.

На думку суду, таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення нових кримінальних правопорушень та відповідатиме принципам гуманності, справедливості, не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між захищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до кримінальної відповідальності, забезпечує співрозмірність діяння та кари, відповідає таким принципам Європейської конвенції захисту прав людини і основоположних свобод як пропорційність обмеження прав людини, легітимна мета та невідворотність покарання.

Отже, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 слід задовольнити частково, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України - змінити в частині кваліфікації його дій та призначеного йому покарання та оскільки обвинуваченого звільнено від відбування реального покарання колегія суддів вважає що слід виключити з вироку вказівку про те, що строк відбування покарання ОСОБА_6 необхідно обчислювати з моменту приведення вироку до виконання, а також про зарахування строку попереднього ув"язнення в строк відбування покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково, вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України- змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 4(чотирьох) років обмеження волі , на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 3(три) роки.

У відповідності до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; 3)не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити з вироку вказівку про те, що строк відбування покарання ОСОБА_6 необхідно обчислювати з моменту приведення вироку до виконання, а також про зарахування строку попереднього ув"язнення в строк відбування покарання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді