Номер провадження: 11-сс/813/1283/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретарів судових засідань: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

представника власника майна ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою представника власника майна ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.04.2023 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000882 від 16 серпня 2022 року за ознаками злочину передбаченого ч. 1 ст. 361-2 КК України,

встановив:

Оскарженою ухвалою слідчого судді задоволено клопотання ст. слідчого СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 , яке погоджено з прокурором Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_12 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000882 від 16 серпня 2022 року за ознаками злочину передбаченого ч. 1 ст. 361-2 КК України, та накладено арешт на майно, вилучене 22.03.2023, в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_9 , а саме: ноутбук марки «НР», S5CG11Y2BD2; системний блок «Dell», модель «Optiplex-7050», S: HMH59N2; мобільний телефон марки «Xiaomi», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 ; Роутер марки «Redmi», білого кольору, S: НОМЕР_3 ; Роутер марки «ZTE», модель «ZXHN F-660», білого кольору, S: ZTE GC01495D9; Роутер марки «АSUS», модель «RT-N12E», чорного кольору, S: D1IEDT001441.

Прийняте рішення слідчий суддя мотивував тим, що вказане майно відповідає критеріям, передбаченим ст.98 КПК України, оскільки може містити інформацію, що може мати значення для розслідування в частині встановлення обставин кримінального правопорушення, та з метою забезпечення збереження речового доказу у кримінальному провадженні, недопущення незаконній втраті, зміні чи відчуженню, слідчий суддя вважав слушними доводи сторони обвинувачення про необхідність застосування заходу забезпечення кримінального провадження на підставі чого вважав клопотання обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, представник власника майна ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого.

Представник власника зазначає, що клопотання не мотивоване необхідністю накладення арешту саме на ці речі, яке доказове значення вони несуть, та чи взагалі є предметом вчинення кримінального правопорушення та для чого слід заборонити його використання, спосіб арешту в ухвалі слідчого судді не зазначений. В ухвалі слідчого судді не зазначено питання щодо ризиків, передбачених абз.2, ч.1 ст.170 КПК стосовно вилученого майна; слідчим суддею порушено строки розгляду клопотання про накладення арешту на майно, що вказує на істотні порушення вимог КПК; матеріали провадження не містять протоколу огляду речей; слідчий не виконана вимога щодо підтвердження права власності вилученим майном саме ОСОБА_9 ; ні ухвала, ні клопотання не містять відомостей, що вилучена комп`ютерна техніка є знаряддям чи засобом вчинення кримінального правопорушення, або особа обмежила доступ до неї чи її частин, і чому саме необхідне вилучення вказаної техніки; відомості про причетність ОСОБА_9 до кримінального правопорушення відсутні, а зміст клопотання слідчого не відповідає змісту Витягу з ЄРДР

Водночас, в апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 порушує питання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, яке мотивоване тим, ні він, ні власник майна не були присутні під час постановлення оскаржуваної ухвали, з матеріалами провадження він ознайомився 10.07.2023 року, після чого 17.07.2023 року в перший робочий день після вихідних ним була подана апеляційна скарга.

Однак апеляційний суд, враховуючи положення абз.2 ч.3 ст.395 КПК, вважає, що представником власника майна не пропущений строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 04.04.2023 року, а тому він не потребує поновлення.

Заслухавши суддю-доповідача; представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги; обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 404 КПК України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна, зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався, з огляду на таке.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України (далі - КПК) визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Згідно зі ст. 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.

Згідно матеріалів судового провадження та долучених до апеляційної скарги документів вбачається, що власником вилученого 22.03.2023 року та арештованого оскарженою ухвалою майна є ОСОБА_9 , за місцем мешкання якого, а саме в АДРЕСА_1 , проведено вище згаданий обшук в рамках досудового розслідування кримінального провадження № 0000882 від 16 серпня 2022 року за ознаками злочину передбаченого ч. 1 ст. 361-2 КК України.

Частиною 1 ст. 170 КПК передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Відповідно до вимог ч.1 ст.131 КПК заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Таким чином, при застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою, гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У теоретичному аспекті «належна правова процедура» - це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. До гарантій, які у своїй сукупності формують належну правову процедуру, відносяться право на судовий захист, право на ефективне розслідування; право на швидкий суд; право на публічний суд; право на неупереджений суд; право на суд неупереджених присяжних; право на змагальний процес; презумпція невинуватості; право не свідчити проти себе; право на допит в суді свідків обвинувачення; право на допомогу адвоката під час судового розгляду; право бути вислуханим; право не піддаватися двічі покаранню за один й той самий злочин; право на безпосередній процес; право на безперервний процес; право на оскарження.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Приписами ст. 3 КПК передбачено, що слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Основним призначенням слідчого судді є здійснення судового захисту прав і законних інтересів осіб, які приймають участь в кримінальному процесі, та забезпечення законності провадження по справі на стадії досудового розслідування. Це зумовлює специфічний характер виконуваної ним кримінально-процесуальної функції, а саме: забезпечення законності та обґрунтованості обмеження конституційних прав і свобод людини на стадії досудового розслідування кримінального провадження.

При розгляді даної апеляційної скарги колегія суддів, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Положення зазначеної вище норми КПК узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

При застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою, гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Стаття 172 КПК встановлює порядок розгляду клопотання про арешт майна, зокрема, частина 1 зазначеної статті передбачає, що клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання за умови їх належного сповіщення.

При цьому, розгляд такого клопотання без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, відповідно до вимог ч. 2 ст. 172 КПК, можливе виключно щодо майна, яке не було тимчасово вилученим та якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Згідно з ч. 1 ст. 167 КПК тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.

Тимчасове вилучення майна відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

З матеріалів судового провадження вбачається, що майно, на яке просив накласти арешт слідчий у своєму клопотанні, є: ноутбук марки «НР», S5CG11Y2BD2; системний блок «Dell», модель «Optiplex-7050», S: HMH59N2; мобільний телефон марки «Xiaomi», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 ; Роутер марки «Redmi», білого кольору, S: НОМЕР_3 ; Роутер марки «ZTE», модель «ZXHN F-660», білого кольору, S: ZTE GC01495D9; Роутер марки «АSUS», модель «RT-N12E», чорного кольору, S: D1IEDT001441.

Вказане майно було вилучено 22.03.2023 року в рамках досудового розслідування в кримінальному проваджені №0000882 під проведення обшуку за місцем фактичного мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 .

Таким чином, слід констатувати, що вказане майно, з урахуванням приписів ч.1 ст.167, ч.2 ст.168 КПК, є тимчасово вилученим.

За наведених обставин, враховуючи вимоги ч. 2 ст. 172 КПК, розгляд клопотання слідчого про накладення арешту на тимчасово вилучене майно в суді першої інстанції не могло відбуватись без повідомлення власника вилученого майна.

Матеріали судового провадження містять наступну хронологію розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

24.03.2023 року до Приморського районного суду м. Одеси надійшло клопотання ст. слідчого СВ ВП № 2 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 , яке погоджено з прокурором Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_12 про арешт майна в кримінальному провадженні №0000882, яке того ж дня розподілено у провадження слідчого судді ОСОБА_1 (а.п. 1-27).

В матеріалах судової справи, після протоколу передачі справи раніше визначеному складу суду від 24.03.2023 року, міститься заява ст. слідчого ОСОБА_11 про здійснення розгляду клопотання без його участі (а.п. 28).

Наступним документом у кримінальному провадженні є оскаржена ухвала слідчого судді від 04.04.2023 року.

Однак, матеріали судової справи не містять відомостей про вжиття слідчим суддею будь-яких заходів щодо виклику в судове засідання власника майна або його представника.

Відповідно до ст. 135 КПК особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Приписами ст. 136 КПК передбачено, що належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Крім того, колегією суддів встановлено, що слідчим суддею при розгляді клопотання слідчого грубо порушені вимоги ч.1 ст.172 КПК в частині строків розгляду клопотання.

Так, після здійснення автоматичного розподілу клопотання в місцевому суді та його отримання слідчим суддею 24.03.2023 року, розгляд клопотання слідчим суддею здійснено лише 04.04.2023 року, без зазначення підстав для відкладення розгляду клопотання, або неможливості здійснення судового засідання. Вказані обставини також свідчать про ігнорування слідчим суддею приписів процесуального закону щодо обов`язку суду повідомити власника майна про дату та час судового розгляду.

Апеляційний суд наголошує, що виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечуються дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язана із дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження та можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.

Колегія суддів зауважує, що недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції права на справедливий суд.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя під час підготовки до судового розгляду клопотання слідчого, судового розгляду клопотання та постановлені оскарженої ухвали допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема всупереч вимогам ч. 1 ст. 172 КПК України: розглянув клопотання з порушенням строків розгляду без належного повідомлення власника майна про дату, час та місце проведення розгляду; розглянув клопотання без участі власника майна або його представника.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Встановлені апеляційним судом порушення слідчим суддею вимог кримінального процесуального закону призвели до безпідставного обмеження прав власника майна, а тому є істотними та такими, що з урахуванням вимог ч.1 ст.172, ст.ст. 412, 415 КПК, тягнуть за собою скасування ухвали слідчого судді та призначення нового розгляду клопотання про накладення арешту на майно в суді першої інстанції, іншим слідчим суддею.

Оскільки апеляційним судом встановлені істотні порушення кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування ухвали слідчого судді, колегія суддів не розглядає інші доводи апеляційної скарги представника власника майна, щодо обґрунтованості клопотання органу досудового розслідування.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 409 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги представника власника майна, скасування ухвали слідчого судді та призначення нового судового розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно в суді першої інстанції, іншим слідчим суддею.

Під час нового розгляду клопотання про накладення арешту на майно, слідчому судді слід здійснити належний виклик учасників процесу, перевірити клопотання слідчого на відповідність вимогам ст.171 КПК, та за результатами розгляду прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи встановлені апеляційним судом істотні порушення вимог КПК, допущені слідчим суддею під час розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно, з урахуванням правової позиції, викладеної в постанові Об`єднаної палати ККС у складі Верховного Суду від 14.06.2021 року (справа №686/9636/18), апеляційний суд, керуючись положеннями ст.ст. 369, 418 КПК, вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на встановлені факти недотримання слідчим суддею вимог кримінального процесуального закону, для вжиття належних та дієвих заходів реагування, з метою неприпустимості аналогічних порушень вимог закону під час розгляду клопотань про забезпечення заходів кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 132, 170, 171, 173, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 422 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.04.2023 року, якою у кримінальному провадженні № 0000882 від 16 серпня 2022 року за ознаками злочину передбаченого ч. 1 ст. 361-2 КК України, накладено арешт на майно, вилучене 22.03.2023, в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_9 , а саме: ноутбук марки «НР», S5CG11Y2BD2; системний блок «Dell», модель «Optiplex-7050», S: HMH59N2; мобільний телефон марки «Xiaomi», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 ; Роутер марки «Redmi», білого кольору, S: НОМЕР_3 ; Роутер марки «ZTE», модель «ZXHN F-660», білого кольору, S: ZTE GC01495D9; Роутер марки «АSUS», модель «RT-N12E», чорного кольору, S: D1IEDT001441 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд клопотання старшого слідчого СВ ВП № 2 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 , яке погоджено з прокурором Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_12 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000882 від 16 серпня 2022 року за ознаками злочину передбаченого ч. 1 ст. 361-2 КК України, вилучене 22.03.2023, в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_9 , в суді першої інстанції, іншим слідчим суддею.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4