ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2023 року

м. Київ

справа № 640/15048/18

провадження № 51-2644км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

виправданих ОСОБА_6 та ОСОБА_7

(у режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 ,

(у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора ОСОБА_9 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 23 березня 2023 року, а також потерпілого ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду

м. Харкова від 17 листопада 2022 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 23 березня 2023 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого,

якого визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 365 Кримінального кодексу України (далі - КК) та виправдано, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, раніше не судимого,

якого визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК та виправдано, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Київського районного суду м. Харкова від 17 листопада 2022 року

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 365 КК, визнано невинуватими та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ними кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з рішенням місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції.

Харківський апеляційний суд ухвалою від 23 березня 2023 року вирок Київського районного суду м. Харкова від 17 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишив без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

За обставин, детально викладених у вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , кожному окремо, пред`явлено обвинувачення у тому, що вони як інспектори патрульної поліції 19 травня 2017 року близько 17:15, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_1 , виконуючи свої обов`язки із затримання підозрюваного у вчиненні злочину, як працівники правоохоронного органу, принижуючи людську гідність ОСОБА_11 , умисно та за попередньою змовою, безпосередньо перед вчиненням неправомірних дій, в порушення службових обов`язків, штовхнули ОСОБА_11 на підлогу кімнати та, безпідставно, явно виходячи за межі наданих їм повноважень, порушили встановлений чинним законодавством порядок та межі застосування заходів фізичного впливу, і умисно нанесли ОСОБА_10 більше трьох ударів руками в голову, грудну клітину та живіт.

Внаслідок своїх незаконних дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 завдали ОСОБА_11 фізичного болю, образили його честь та гідність, спричинили йому, згідно з висновком судово-медичної експертизи від 02 серпня 2017 року № 4876-ая/17, такі тілесні ушкодження: гематоми (синці) у ділянці правого та лівого ока та у ділянці правої щоки, садна у ділянці грудної клітини (легкі тілесні ушкодження).

Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 органом досудового слідства кваліфіковано за ч. 2

ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК як перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав і повноважень, що супроводжувалися насильством, болісним і таким, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги касаційних скарг і доводи осіб, які їх подали, та заперечення інших учасників провадження

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Харківського апеляційного суду від 23 березня 2023 року і направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Вважає, що суд апеляційної інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню - ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК.

Зазначає, що апеляційний суд безпідставно відмовив прокурору у повторному дослідженні доказів.

Також, колегія суддів не усунула помилкове твердження місцевого суду про непослідовність показань потерпілого ОСОБА_10 , та належним чином не обґрунтувала, чому погоджується з позицією суду першої інстанції.

Крім того, апеляційний суд безпідставно не взяв до уваги протокол слідчого експерименту за участю потерпілого, згідно з яким ОСОБА_10 пояснював та показував як йому наносилися тілесні ушкодження.

Стверджує, що поза увагою апеляційного суду залишився довід апеляційної скарги прокурора про ненадання місцевим судом оцінки матеріалам кримінального провадження, зокрема, що стосується копії протоколу впізнання ОСОБА_10 від 20 травня 2017 року та додатків до нього (фототаблиць, на яких зафіксовано тілесні ушкодження ОСОБА_10 ).

Також, суд апеляційної інстанції не взяв до уваги твердження апеляційної скарги прокурора щодо відхилення місцевим судом фактичних даних, що містяться на відео з нагрудних камер та у протоколі огляду цього відео, на яких зафіксовано відсутність тілесних ушкоджень у потерпілого перед затриманням.

Не надано належної правової оцінки щодо наявності попередньої змови між виправданими на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому.

Крім того, прокурор зазначає, що апеляційний суд, у порушення приписів ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), без будь-яких мотивів, взяв до уваги одну частину з висновків судово-медичних експертиз на користь виправданих, та відхилив іншу.

Акцентує увагу на тому, що шестеро з семи допитаних свідків є працівниками поліції, а тому суд повинен був критично ставитися до їх показань.

Зазначає, що апеляційний суд, як і суд першої інстанції, безпідставно послався на суперечливі показання свідка ОСОБА_12 , яка могла бути єдиним безпосереднім очевидцем завдання тілесних ушкоджень потерпілому.

Також зазначає, що суд апеляційної інстанції не здійснив аналіз доказів, досліджених судом першої інстанції, не виклав власних висновків щодо доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Також вказує, що апеляційний суд не спростував доводів прокурора про порушення місцевим судом таємниці нарадчої кімнати.

У зв`язку з цим прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду.

Крім того, до Верховного Суду надійшла касаційна скарга потерпілого, який просить скасувати рішення судів обох інстанцій стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Стверджує, що суд першої інстанції належним чином не повідомив його про час та дату судових дебатів, чим було порушено його права. Також зазначає, що апеляційний розгляд відбувся без його участі, оскільки його не було повідомлено про судовий розгляд, чим порушено приписи

п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК. Крім того, не погоджується з тим, що суди попередніх інстанцій визнали його показання непослідовними та стверджує, що був допитаний у суді через 4 роки після події, а тому міг забути деталі фактичних обставин кримінального провадження, однак наполягає, що тілесні ушкодження йому заподіяли ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Також, від захисника виправданих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 надійшли заперечення на касаційну скаргу потерпілого. Захисник не погоджується з позицією потерпілого щодо його неналежного повідомлення про дату та час судового і апеляційного розглядів. Зазначає, що потерпілого повідомляли належним чином. Крім того, зазначає, що суди обох інстанцій правильно визнали суперечливими показання потерпілого, оскільки вони суттєво відрізняються від тих, що були надані ним в кримінальному провадженні щодо вчинення ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор частково підтримала касаційну скаргу представника органу публічного обвинувачення, просила скасувати ухвалу апеляційного суду і направити справу на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Виправдані та їх захисник просили залишити рішення апеляційного суду без зміни,

а касаційні скарги прокурора та потерпілого - без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, захисника та виправданих, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, викладені у касаційних скаргах прокурора та потерпілого, а також запереченнях захисника виправданих, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, які не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

За приписами ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Викладені у касаційній скарзі потерпілого доводи щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону під час провадження в суді апеляційної інстанції, а саме неповідомлення його про дату, час і місце апеляційного розгляду, колегія суддів вважає обґрунтованими, зважаючи на таке.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання (п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК).

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 21 КПК передбачено, що кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 23 березня 2023 року апеляційний суд розглянув апеляційну скаргу прокурора без участі потерпілого.

Відповідно до ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу. Частиною 4 цієї статті передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

За приписами статей 342, 405 КПК суд апеляційної інстанції перед початком апеляційного розгляду повинен з`ясувати, чи вручені судові повістки та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання.

Тобто закон вимагає від суду апеляційної інстанції з`ясувати причини неприбуття в судове засідання учасників кримінального провадження та вирішити питання про можливість продовження розгляду без учасників, які не з`явилися в судове засідання, або про відкладення судового розгляду.

З журналу судового засідання вбачається, що апеляційний суд ухвалив проводити апеляційний розгляд без участі потерпілого.

На думку колегії суддів, такий висновок апеляційного суду протирічить вимогам КПК, з огляду на таке.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 111 КПК повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, встановленому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи. Належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом (ч. 1 ст. 136 КПК).

Проте зазначених вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався, а викладені з цього приводу в касаційній скарзі потерпілого доводи є обґрунтованими.

Як убачається, матеріали судової справи містять повідомлення, адресоване учасникам кримінального провадження, в тому числі потерпілому, з інформацією про призначення кримінального провадження до апеляційного розгляду на 11:30 23 березня 2023 року

(а. к. п. 109 т. 4).

Водночас, у матеріалах кримінального провадження немає жодних даних, які би підтверджували факт отримання потерпілим повідомлення про дату, час та місце апеляційного розгляду.

Розгляд кримінального провадження в Харківському апеляційному суді 23 березня

2023 року за апеляційною скаргою прокурора було здійснено за участю прокурора, виправданих та їх захисника, однак за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце апеляційного перегляду.

Отже, апеляційний суд не вжив належних заходів для забезпечення можливості потерпілому брати особисту участь і відстоювати в суді свою позицію, що відповідно до приписів ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, Верховний Суд звертає увагу, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто у цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь (див. наприклад, постанову Верховного Суду від 10 лютого 2021 року у справі

№ 664/317/17).

Крім того, як неодноразово зазначав Європейський суд з прав людини, мета викладення мотивів рішення полягає в тому, щоб показати сторонам, що їх почули. Водночас це зобов`язує суддю обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватись прав сторони захисту (Ruiz Torija v. Spain, 09 December 1994, § 29, Series A, no. 303-A). Хоча суд не мусить надавати відповідь на кожне порушене питання (Van de Hurk v. the Netherlands, 19 April 1994, § 61, Series A, no. 288), проте з рішення має бути зрозуміло, що головні проблеми, порушені у справі, було вивчено (Boldea v. Romania, 15 February 2007, § 30, no. 19997/02).

Втім, суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 цих вимог не дотримався, оскільки суттєві доводи прокурора залишено без належної відповіді.

Як убачається з матеріалів провадження, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, зокрема, стверджував про те, що місцевий суд не зазначив мотивів невизнання доказом обвинувачення інформації, що зафіксована на відео з нагрудних камер та у протоколі огляду цього відео слідчим під час досудового розслідування. Зазначав, що інформація зафіксована на відео, у тому числі про відсутність тілесних ушкоджень на обличчі потерпілого ОСОБА_10 при затриманні, узгоджується з показаннями потерпілого та повністю викриває ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину. Наголошував, що суд упереджено поставився до доказів сторони обвинувачення, та цитував фрази потерпілого, зафіксовані на відео частково, у ракурсі, вигідному стороні захисту. Зазначав, що зі змісту розмови є очевидним, що потерпілий вказує виправданим на те, що вони йому спричинили тілесні ушкодження, а останні розуміючи, що саме в цей момент камера фіксує розмову, заперечують ці дії.

Однак, апеляційний суд у своєму рішенні зазначив, що твердження в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд упереджено поставився до доказів сторони обвинувачення, зокрема інформації, що зафіксована на відео з нагрудних камер та у протоколі огляду цього відео слідчим під час досудового розслідування, колегія суддів не бере до уваги, оскільки прокурор з цього приводу не навів жодних конкретних даних чи обґрунтувань.

Отже, погоджуючись із висновками суду першої інстанції, апеляційний суд не здійснив належного аналізу вищевказаного доводу прокурора, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, в апеляції прокурор вказував на те, що суд не надав оцінку протоколу впізнання особи від 20 травня 2017 року, а саме ОСОБА_10 , додатком до якого є кольорові фото, на яких чітко зафіксовані тілесні ушкодження на обличчі потерпілого.

Утім суд апеляційної інстанції у своїй ухвалі, хоча формально і звернув увагу на цей довід, однак не надав на нього належної відповіді.

Зазначене свідчить про формальний підхід апеляційного суду під час розгляду апеляційної скарги прокурора, а саме недотримання вимог ст. 419 КПК, що ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення та відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1

ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування.

У зв`язку з тим, що з`ясування зазначених вище обставин є суттєвим для вирішення питання щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і вимагає оцінки доказів з точки зору їх достовірності та достатності, з огляду на положення

ст. 433 КПК суд касаційної інстанції позбавлений можливості вирішити це питання.

Водночас суд апеляційної інстанції є судом факту та права і в межах своїх повноважень має можливість безпосередньо досліджувати фактичні обставини, докази та надавати їм власну оцінку. За наведених обставин колегія суддів доходить висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

З урахуванням наведеного колегія суддів доходить висновку, що рішення суду апеляційної інстанції про виправдання ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та незастосування стосовно них закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню є передчасним, прийнятим із порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, судове рішення стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність відповідно до вимог статей 412 та 413 КПК підлягає скасуванню, відповідно до приписів пунктів 1 та 2 ч. 1

ст. 438 КПК, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

З урахуванням зазначеного Суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам касаційної скарги в іншій частині.

Під час нового розгляду апеляційному суду слід урахувати наведене, ретельно перевірити всі доводи апеляційної скарги прокурора, зокрема щодо суперечностей в оцінці окремих доказів (фактичних даних, що містяться на відео з нагрудних камер та у протоколі огляду цього відео слідчим під час досудового розслідування, а також протоколі впізнання особи від 20 травня 2017 року, а саме ОСОБА_10 , додатком до якого є кольорові фото), після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, яке відповідатиме приписам статей 370, 419 КПК.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги прокурора ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу Харківського апеляційного суду від 23 березня 2023 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3