Справа № 344/4817/22
Провадження № 11-кп/4808/324/23
Категорія ч.5 ст. 407 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_9
Суддя-доповідач ОСОБА_1
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку матеріали кримінального провадження №0000033 за апеляційною скаргою заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_8 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 15 липня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Улянівка Житомирського району Житомирської області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до командира військової частини; повідомляти командира військової частини про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з командиром військової частини.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем (крім строкової служби) не з`явився вчасно на службу без поважних причин в умовах воєнного стану за наступних обставин.

23 жовтня 2020 року ОСОБА_7 з Міністерством внутрішніх справ України укладено контракт про проходження військової служби. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 НГУ від 23 жовтня 2020 року № 54 о/с солдата ОСОБА_7 призначено на посаду стрільця-санітара 2-го відділення 1-го взводу оперативного призначення роти оперативного призначення стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 НГУ та присвоєно особистий номер НОМЕР_2 . Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 НГУ від 23 жовтня 2020 року №235 солдат ОСОБА_7 зарахований до списків особового складу та на всі види забезпечення даної військової частини.

Проходячи військову службу у вищевказаній військовій частині солдат ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України повинен був свято і беззаперечно дотримуватися Конституції України і Законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків, виконувати свої службові обов`язки, які визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України.

З моменту видання виконувачем обов`язків Президента України Указу «Про часткову мобілізацію» №303/2014 від 17 березня 2014 року на території України почав діяти особливий період, який триває до теперішнього часу.

Про особливий період несення військової служби та порядок проходження військової служби солдату ОСОБА_7 достеменно було відомо і до часу нез`явлення на службу останній дотримувався встановленого порядку несення служби та виконував покладені на нього завдання.

Згідно Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», воєнний стан в Україні запроваджено із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Таке рішення було ухвалено у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Про введення в дію воєнного стану солдату ОСОБА_7 достеменно було відомо, оскільки Указ Президента України № 64/2022 оголошено за допомогою засобів масової інформації та доведено до населення країни.

Однак, 24 лютого 2022 року о 08год. 30хв. солдат ОСОБА_7 діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, проходячи військову службу за контрактом, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби в умовах воєнного стану не з`явився вчасно на службу без поважних причин до розташування військової частини НОМЕР_1 НГУ ( АДРЕСА_2 ) та перебував за місцем постійного проживання в с. Вертокиївка Житомирського району Житомирській області.

19 квітня 2022 року о 10 год. 00 хв. ОСОБА_7 прибув до Івано-Франківської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу. Просить скасувати вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 15.07.2022 року. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначити останньому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вважає, що суд не дав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 добровільно 23.10.2020 року уклав контракт з МВС України про проходження військової служби у військових формуваннях Національної гвардії України. З моменту призову на військову службу ОСОБА_7 було достеменно відомо про особливий період несення військової служби і до часу нез`явлення на службу останній дотримувався встановленого порядку її несення та виконував покладені на нього завдання. У свою чергу, ОСОБА_7 був відсутній на службі в умовах воєнного стану майже 2 місяці, а нез`явлення обвинуваченого на службу відбулося саме у день початку повномасштабної агресії Росії в Україні. Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд не врахував, що повернення обвинуваченого до військової служби відбулося лише після реєстрації кримінального провадження та проведення розшукових дій щодо встановлення його місцезнаходження, що свідчить про відсутність пом`якшуючих обставин - щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення. На переконання сторони обвинувачення, звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України в умовах воєнного стану не тільки не запобігає вчиненню аналогічних злочинів засудженим та іншими особами, але й навпаки може сприяти їх вчиненню.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи та вимоги поданої апеляційної скарги;

- обвинувачений ОСОБА_7 просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів провадження вбачається, що апеляційна скарга заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_8 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 15 липня 2022 року вже розглядались по суті апеляційною інстанцією і ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 01 листопада 2022 року її залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін (а.п. 105-106).

Разом з тим, постановою Верховного Суду від 04 травня 2023 року за касаційною скаргою прокурора вищевказану ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. (а.п. 158-163)

Скасовуючи рішення апеляційного суду, Верховний Суд зокрема вказав, що суд апеляційної інстанції не мотивував яким чином наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину. На думку колегії суддів, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, не може вважатися необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, застосування щодо засудженого положень ст. 75 КК необхідно вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне м`якість призначеного покарання.

Згідно з положеннями ст. 439 КПК України після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду.

Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Перевіряючи вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про безпідставне звільнення судом обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України (в редакції, що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням недостатньо врахував обставини провадження, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Згідно ч. 1 Закону України «Про Збройні Сили України», Збройні Сили України це військове формування, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності. Збройні Сили України забезпечують стримування збройної агресії проти України та відсіч їй, охорону повітряного простору держави та підводного простору у межах територіального моря України у випадках, визначених законом, беруть участь у заходах, спрямованих на боротьбу з тероризмом.

Обвинувачений ОСОБА_7 будучи військовослужбовцем контрактної служби, тобто з власної волі прийнявши рішення проходити службу та погодившись беззаперечно дотримуватись Конституції України, Законів України, Військової присяги, вимог статутів Збройних Сил України, сумлінно і чесно виконувати свій військовий обов`язок, після введення воєнного стану на території України, ухилився від виконання обов`язків військової служби та без поважних причин не з`явився вчасно до розташування військової частини, проводячи час на власний розсуд. Вказаними діями ОСОБА_7 подав іншим військовослужбовцям ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що в свою чергу підриває не лише боєготовність військових формувань, але й авторитет Збройних Сил України в цілому.

Вчинений ОСОБА_7 злочин відноситься до категорії тяжких злочинів.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

На думку колегії суддів, звільнення від відбування покарання з випробуванням військовослужбовця за не з`явлення вчасно на службу без поважних причин в умовах воєнного стану, не лише не сприятиме запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень іншими особами, а навпаки, породить в них впевненість в тому, що можна нехтувати вимогами військової дисципліни, відмовитися захищати Вітчизну, і реального покарання за це не настане.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, отже вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням в цій частині нового вироку.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу винного, який критично ставиться до вчиненого; його молодий вік; стан здоров`я та його майновий стан; він є учасником ООС; на даний час проходить військову службу за контрактом, де характеризується виключно з позитивної сторони; на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває; вперше притягується до кримінальної відповідальності - раніше не судимий.

Обставиною, яка пом`якшує покарання відповідно до вимог ст. 66 КК України, суд апеляційної інстанції визнає повне та беззастережне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, які обтяжують покарання, передбачених ст. 67 КК України, апеляційним судом не встановлено.

При цьому, колегія суддів вважає, що доводи прокурора щодо відсутності щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення не заслуговують на увагу. Так, основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду повністю визнав свою вину, надав правдиву розповідь про усі відомі йому обставини, що дало суду змогу розглянути кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. На переконання колегії суддів, обвинувачений не просто визнав свою вину, а й надав належну критичну оцінку своєї протиправної поведінки, щиро її засудив та продовжив проходження військової служби за контрактом.

Частиною 3 ст. 65 КК України передбачено, що підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України в редакції, чинній на час вчинення кримінального правопорушення, передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

На думку апеляційного суду, наведені обставини, в сукупності з даними які позитивно характеризують обвинуваченого за місцем проходження військової служби, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, та дають обґрунтовані правові підстави суду апеляційної інстанції призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 407 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої даною нормою закону, у виді трьох років позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що саме таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст.65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів, цілком відповідати тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного.

При цьому, колегія суддів зауважує, що, у зв`язку із набранням 27.01.2023 року чинності Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» від 13 грудня 2022 року № 2839-IX, посилено кримінальну відповідальність за вчинення військових кримінальних правопорушень, та обмежено застосування ч. 1 ст. 69 КК України у випадках засудження, зокрема, за кримінальне правопорушення, передбачене ст. 407 КК України, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

Поряд з цим, відповідно до ч.2 ст.4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч.2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Враховуючи вищезазначені положення закону, колегія суддів при призначенні покарання ОСОБА_7 застосовує ч.1 ст.69 КК України в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

З урахування викладеного, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст.370, 374, 404, 405, 407, 409, 418, 420, 421 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 15 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст.407 КК України із застосуванням ч. 1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , яке призначене за цим вироком суду, рахувати з дня його затримання в порядку виконання вироку суду.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок Колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4