ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 689/145/23

Провадження № 11-кп/4820/564/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючої-судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретарів с/з: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження № 0000189 від 27.07.2022 року по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 14 червня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 14 червня 2023 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шидерти Краснокутського району Павлодарської області Казахстанської РСР, українця, громадянина України, неодруженого, з вищою освітою, капітана, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , учасника бойових дій, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк терміном 3 (три) роки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_9 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

За вироком суду, капітан військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_9 , проходячи військову службу на посаді офіцера резерву запасної роти військової частини НОМЕР_1 , будучи військовослужбовцем (крім строкової служби), в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ч.1 ст.ст.1, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 26, 127, 128-131, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, порушуючи військову дисципліну, маючи намір ухилитись від несення обов`язків військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх обов`язків, в умовах воєнного стану, без поважних причин та дозволу командування військової частини НОМЕР_1 15 липня 2022 року приблизно о 19 годині 00 хвилин самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , та направився до місця свого фактичного проживання по АДРЕСА_1 , де проводив службовий час на власний розсуд, не пов`язаний із проходженням військової служби, до 16 жовтня 2022 року, тим самим припинивши виконувати свій Конституційний обов`язок щодо захисту суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості України.

Вказаними діями ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч.5 ст.407 КК України, а саме: самовільне залишення військової частини без поважних причин тривалістю понад десять діб, вчинене в умовах воєнного стану.

Не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, та застосувати до останнього додаткове покарання у виді позбавлення військового звання «капітан».

Свої вимоги аргументує неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Стверджує, що місцевим судом при призначенні покарання не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного, зокрема те, що обвинувачений вчинив умисний тяжкий злочин проти порядку несення військової служби під час дії в Україні правового режиму воєнного стану, що значно збільшує суспільну небезпечність, підриває обороноздатність держави в період збройної агресії російської федерації та прямо впливає на підтримання військової дисципліни і порядку у Збройних силах України.

Вказує на безпідставне врахування судом такої пом`якшуючої покарання обставини, як активне сприяння розкриттю злочину, що не підтверджується фактичними обставинами справи.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з підстав наведених у ній, обвинуваченого та захисника, які вважають вирок суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши під час апеляційного розгляду письмові докази, які характеризують особу обвинуваченого, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню в силу наступних підстав.

Враховуючи, що фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого жодною стороною судового провадження не оспорюються, то висновки суду першої інстанції щодо цих обставин апеляційним судом не перевіряються.

Щодо м`якості призначеного покарання, на яке звертає свою увагу прокурор у поданій апеляційній скарзі, то колегія суддів зазначає, що положення ст.75 КК містяться у розділі ХІІ цього Кодексу, в якому врегульовані питання щодо звільнення від відбування вже призначеного покарання з різних підстав.

Таким чином, застосування положень ст.75 КК не свідчить про м`якість покарання та у випадку безпідставного її застосування є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на що вже звертав свою увагу Верховний Суд, зокрема, у постанові від 10 грудня 2019 року (справа № 761/22911/17, провадження № 51-1372 км19).

Згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоча і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про відсутність підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень ст.75 КК України, то вони є безпідставними.

Оцінюючи наявність підстав для звільнення засудженого від відбування покарання, Верховний суд неодноразово зазначав про необхідність виходити з того, що у частині 2 статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого виду покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Такий же принцип застосовується і в ході вирішення питання про порядок відбування покарання, зокрема, про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення (справа № 542/1556/18 провадження № 51-2202км21, справа № 464/3058/18 провадження № 51-4851км2).

Так, місцевий суд, призначаючи покарання ОСОБА_9 із застосуванням положень ст.75 КК України, урахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, та належним чином мотивував своє рішення в цій частині.

При цьому, ступінь тяжкості вчиненого злочину суд урахував, виходячи не лише з визначеного у ст.12 КК України формального критерію, а в сукупності з конкретними обставинами протиправного діяння.

Обираючи обвинуваченому покарання, суд насамперед узяв до уваги те, що ОСОБА_9 вперше притягується до кримінальної відповідальності, на спеціальних обліках не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, являється учасником бойових дій у зоні проведення антитерористичної операції.

Також суд зважив на щире каяття ОСОБА_9 , визнання ним вини, відсутність негативних наслідків.

Фактів, які б підвищували соціальну небезпеку дій ОСОБА_9 у межах цієї кримінально-правової кваліфікації у кримінальному провадженні не встановлено.

Врахувавши наведене, відсутність обтяжуючих обставин та тяжких наслідків, місцевий суд фактично дійшов висновку, що все це у поєднанні та взаємозв`язку істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину та слугує підставою для призначення ОСОБА_9 покарання зі звільненням від його відбуття з випробуванням.

Такий висновок суду щодо можливості застосування положень ст.75 КК України вмотивований, а переконливих й достатніх аргументів, які б доводили зворотнє, та неправильне застосування вказаного закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга не містить.

Доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_9 своїми діями підриває обороноздатність держави в період збройної агресії російської федерації та прямо впливає на підтримання військової дисципліни і порядку у Збройних силах України, не заслуговує на увагу в силу наступного.

Обвинувачений з 2015 по 2019 роки, тобто тривалий час приймав участь у активних бойових діях в Донецькій, Харківській, Луганській областях, в ході яких неодноразово отримував контузії, що призвело до розладів адаптації зі змішаним розладом емоцій та поведінки, визнаний обмежено придатним до військової служби. З 25 лютого 2022 року був мобілізованим до резерву запасної роти військової частини НОМЕР_1 .

Тобто, ОСОБА_9 тривалий час виконував свій громадський обов`язок, боронив країну, жодних зауважень до останнього не виникало. Саме в результаті військової служби в АТО отримав ушкодження здоров`я, які вплинули на його подальшу придатність до військової служби.

При цьому, будучи обмежено придатним до військової служби, ОСОБА_9 не ухилявся і від загальної мобілізації.

Таким чином, покарання, призначене ОСОБА_9 , та форма його відбуття, на переконання колегії суддів, відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Таке покарання є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, і відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі.

Враховуючи, що військове звання «капітан» ОСОБА_9 отримав в ході АТО, а не під час загальної мобілізації, підстав для позбавлення його цього звання, в силу положень ст.54 КК України, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що місцевий суд обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_9 , визнав його щире каяття у вчиненому. Ця обставина була врахована місцевим судом під час розгляду справи і щодо визначення такої пом`якшуючої обставини, як активне сприяння розкриттю злочину.

Однак, при наявності щирого каяття особи не обов`язковим має бути активне сприяння розкриттю злочину. Активне сприяння розкриттю злочину є окремою обставиною, що пом`якшує покарання п.1 ч.1 ст.66 КК.

Тобто, передбачені п.1 ч.1 ст.66 КК обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину є альтернативними, незалежними та можуть існувати відокремлено одна від одної.

Під активним сприянням розкриттю злочину треба розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу слідчим органам у з`ясуванні тих фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину. Така поведінка може полягати у повідомленні про всі відомі епізоди й обставини злочинного діяння, викритті інших учасників, надання органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.

Проте, суд у вироку не вказав, у чому саме проявилося активне сприяння ОСОБА_9 у розкритті злочину, оскільки фактично він лише визнав свою вину.

За результатами перевірки матеріалів провадження не було встановлено жодних даних, які б свідчили про наявність у діях ОСОБА_9 ознак активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, яке ставиться йому у вину, а добросовісна поведінка винного під час досудового слідства не може вважатись такою ознакою, тому в цій частині апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою.

Колегія суддів вважає, що досліджені судом позитивні дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, з вищою освітою, визнав вину, позитивно характеризується за місцем проживання, являється учасником бойових дій та наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, свідчать про необхідність призначення йому покарання без ізоляції від суспільства.

З наведених підстав вирок суду підлягає зміні шляхом виключення із нього пом`якшуючої покарання обставини - активного сприяння розкриттю злочину, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 408, 409, 418, 419, КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 14 червня 2023 року відносно ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на застосування при призначенні покарання ОСОБА_9 такої пом`якшуючої покарання обставини, як активне сприяння у розкритті злочину.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3