ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/408/23 Справа № 705/655/23 Категорія: ст. 336 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 10 березня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Тіхорецьк, Краснодарського краю, рф, в силу ст.89 Кримінального кодексу України (далі - КК) визнається таким, що не має судимість, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ст. 336 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням на нього певних обов`язків.

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винний в тому, що він будучи військовозобов`язаним, перебуваючи на військовому обліку ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_3 ), як солдат запасу, підлягав призову на військову службу під час мобілізації на особливий період. Пройшов медичний огляд та за рішенням військово-лікарської комісії від 18.01.2023 визнаний придатним за станом здоров`я для проходження військової служби. В подальшому, 18.01.2023 співробітниками ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_8 вручено повістку про необхідність явки 19.01.2023 о 08:00 годині до вказаного відділу, на відправку його до військової частини НОМЕР_1 для проходження служби.

Проте, ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, у визначений в повістці день, не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_4 , про обставини неприбуття не повідомив, чим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період та порушив вимоги Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та вимоги Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», який в подальшому неодноразово продовжено.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ст. 336 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, без застосування положень ст.75 КК. В іншій частині вирок залишити без змін.

Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його протиправних дій, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

З цього приводу посилається на вимоги ст.ст. 50, 65 КК.

Вказує, що, звільняючи ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, суд прийшов до помилкового переконання, що таке покарання буде необхідним та цілком достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Стверджує, що ухвалюючи вирок, суд не взяв до уваги, що обвинуваченому ОСОБА_8 раніше вже призначалось покарання із застосуванням положень ст. 75 КК, а саме 13.01.2021 Малиновським районним судом м. Одеси ОСОБА_8 було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до 1 року обмеження волі та відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

Також вважає, що судом залишено без уваги особу обвинуваченого, його спосіб життя, а при наданні оцінки даним, що характеризують особу обвинуваченого не враховано, що ОСОБА_8 ніде не працює, за станом здоров`я придатний для проходження військової служби, що при призначенні покарання за ст. 336 КК має кримінально-правове значення.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, який підтримав вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені;

- обвинувачений, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність вироку суду першої інстанції, додатково зазначивши, що відмовився від явки до ІНФОРМАЦІЯ_4 , через свої погляди на світ щодо неможливості тримати зброю в руках, вбивати людей, сприяти в цьому тощо, за що згодний нести відповідальність передбачену законом, .

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора та обвинуваченого, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції дотримано цих вимог закону.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, а також кваліфікація його дій за ст. 336 КК є правильними, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що не оспорюється апелянтом.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність за своєю м`якістю призначеного покарання тяжкості злочину та особи його, є непереконливими.

Відповідно до ст. 65 КК, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК відносяться до категорії нетяжкого злочину. Також суд зважив на особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується формально позитивно, на обліку в лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, раніше не судимий. При цьому, судом встановлено обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 - щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання у межах, установлених у санкції відповідної статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про вид та розмір покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання, порядку його відбування мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

При цьому, колегія суддів враховує, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з матеріалів справи, вирішення місцевим судом питання про призначення ОСОБА_8 покарання ґрунтується на наведених вимогах.

Колегія суддів погоджується з висновками, що покарання призначене ОСОБА_8 із застосуванням положень ст.75 КК, а саме звільнення його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки є адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які в повній мірі були враховані.

Апеляційний суд вважає, що у вироку обґрунтовано вказано обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, адже обвинувачений дійсно, відверто, а не уявно визнав свою провини у вчиненому кримінальному правопорушенні, за що готовий нести покарання.

Також про таку обставину, як щиро каяття, вказано в обвинувальному акті, цебто стороною обвинувачення на стадії досудового розслідування не заперечувалось наявність певних критеріїв, що дають підстави вважати, що ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчиненому.

Апеляційний суд не погоджується, що спосіб життя обвинуваченого, котрий ніде не працює, за станом здоров`я придатний для проходження військової служби, має кримінальне-правове значення при призначення покарання за ст. 336 КК

З цього приводу, слід зауважити, що суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК, є особа що підлягає мобілізації. Разом з тим, відповідно до ст. 24 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані, визнані в установленому порядку особами з інвалідністю або відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я.

За таких обставин, те, що обвинувачений за станом здоров`я придатний до проходження військової служби, означає, що він є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, проте не має кримінальне-правове значення при призначення покарання за цим законом України про кримінальну відповідальність.

При цьому посилання прокурора на те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий є неприпустимим, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений на час вчинення злочину є особою, яка відповідно до ст. 89 КК не має судимості.

Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.

Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі й при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

Зазначене узгоджується з правовою позицією, що викладена в Постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27.09.2018 (справа № 647/1831/15-к; провадження № 51-336 км 17).

Посилання прокурора, у даному випадку, лише на ступінь тяжкості кримінального провадження та рівень його суспільної небезпеки, не достатньо для ухвалення апеляційним судом нового вироку.

За таких обставин, зваживши на другорядну роль кари як мети покарання, колегія суддів приходить до висновку про можливість попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства та на підставі ст. 75 КК, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, який є достатнім для того, щоб обвинувачений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.

З огляду на викладене, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК явно несправедливим через м`якість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 10 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4