КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/2782/2023 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Києва, із вищою освітою, який не одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, працює підприємцем, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий на підставі ст. 89 КК України, визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна, належного йому на праві власності, крім житла. До набрання вироком законної сили, запобіжний захід, застосований до ОСОБА_8 у виді тримання під вартою у ДУ «Київський слідчий ізолятор», - залишено без змін. Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховується з 20 жовтня 2021 року, тобто з моменту затримання. ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця с. Красний Цвіт Шепетівського району Хмельницької області, із середньою спеціальною освітою, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, працював кур`єром ТОВ «ІП», перебуває на військовій службі за мобілізацією у в/ч НОМЕР_1 Національної гвардії України на посаді помічника начальника військового наряду, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначенойому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна, належного йому на праві власності, крім житла. Строк відбування покарання ОСОБА_9 відраховуєтьсяз моменту фактичного затримання у зв`язку з виконанням вироку. Згідно вироку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скоїли напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я особи (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, та поєднаний з проникненням у приміщення, за таких обставин.

ОСОБА_8 01.10.2021, приблизно о 08 годині, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , вступив в злочинну змову з ОСОБА_9 з метою вчинення розбійного нападу.

Так, 01.10.2021, приблизно о 08 годині 18 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи на подвір`ї біля входу до приміщення пункту обміну валют, за адресою: АДРЕСА_3 та, попередньо вступивши у злочинну змову із ОСОБА_8 , з метою вчинення розбійного нападу та заволодіння грошовими коштами, що належать ТОВ «ФІНОД», слідкував за діями потерпілої ОСОБА_10 , яка зайшла до вказаного приміщення.

Після цього, ОСОБА_8 , відповідно до відведеної йому ролі, зайшов першим до приміщення пункту обміну валют та наздогнав потерпілу ОСОБА_10 біля входу до операційної каси пункту обміну валют, де несподівано для останньої схопив її долонею руки за шию та нахилив вперед. Продовжуючи свої злочинні дії із застосуванням фізичного насильства, направленого на подолання опору потерпілої, дістав розкладний ніж, яким наніс порізи в область кисті правої та лівої руки, в результаті чого ОСОБА_10 отримала тілесні ушкодження.

Далі, ОСОБА_9 , діючи спільно з ОСОБА_8 , також зайшовши до приміщення пункту обміну валют, зачинив за собою вхідні двері, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, підійшов до потерпілої ОСОБА_10 та намагався заволодіти ключами від кімнати касира. Після цього, побачивши та розуміючи, що їх дії фіксуються на відеокамеру, розвернув її в інший бік.

В свою чергу, продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 намагалися повалити потерпілу ОСОБА_10 на підлогу та заволодіти ключами від дверей кімнати касира, однак через активний опір потерпілої свою мету не досягнули та з місця вчинення злочину зникли.

Згідно висновку експерта КМКБ СМЕ №042/1-563-2021 від 11.11.2021 ОСОБА_10 в результаті спільних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були завдані тілесні ушкодження: 2 різані рани на тилі правої кисті в проекції 4-ї п`ясної кістки, на тилі п`ясно- фалангового суглоба 4-го пальця правої кисті з переходом на 4-й міжпальцевий проміжок. Вказані ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що причинило короткочасний розлад здоров`я. Окрім того, 9 лінійних подряпин на долонній поверхні ліво кисті в проекції підвищення 1-го пальця, нігтьової фаланги 4-го пальця її, по внутрішньому краю нігтьової фаланги 1-го пальця її, по зовнішньому краю його, на тилі правої кисті в проекції задньої третини 2-3 п`ясних кісток, 4-ї п`ясної кістки, середньої третини 4-ї п`ясної кістки, основної фаланги 3-го пальця, по задньо-зовнішньому краю променево-зап`ясткового суглоба. Вказані ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень. Локалізація, морфлологія вищевказаних ушкоджень, враховуючи обставини справи та часові дані, свідчить про те, що спричинені вони одинацятикратною травмуючою дією гострого(их) предмету(ів), що має ріжучі властивості, могли утворитись в термін 01.10.2021.

Захисники обвинувачених, не погоджуючись із вироком суду подали апеляційні скарги.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 03 травня 2023 року зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_11 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 січня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , у зв`язку з призовом ОСОБА_9 для проходження військової служби за призовом під час мобілізації до його звільнення з військової служби. Виділено з матеріалів судового провадження матеріали по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, в окреме провадження.

Адвокат ОСОБА_7 проситьвирок суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 змінити, перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 187 КК України та визнати його винуватим за ч. 2 ст. 187 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна крім житла. Строк відбування покарання рахувати з 20.10.2021 року. Вказує про відсутність ознаки проникнення до приміщення, до якого доступ був вільний, обвинувачений перебував у під`їзді будинку. Звертає увагу на призначення занадто сурового покарання. Відшкодував шкоду потерпілій, розкаявся. Вказує про стійкі соціальні зв`язки, на утриманні має малолітню дитину, отримав ліцензію з медичної практики. Вважає, що наявні підстави для призначення більш м`якого покарання ніж передбачене законом.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав апеляційні вимоги, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Суд першої інстанції свої висновки щодо доведення винуватості ОСОБА_8 обґрунтував наступними доказами: - показаннями потерпілої та свідка; - заявою потерпілої ОСОБА_10 про напад на неї особами із застосуванням ножа, нанесення тілесних ушкоджень та намаганням заволодіти грошима з пункту обміну валют ТОВ «ФІНОД»; - даними протоколу огляду місця події від 01.10.2021 з фототаблицею; - даними протоколу пред`явлення особи для впізнання з фототаблицею від 07.10.2021, під час якого потерпіла ОСОБА_10 серед чотирьох осіб впізнала ОСОБА_8 , - даними протоколу пред`явлення особи для впізнання з фототаблицею від 07.10.2021, під час якого потерпіла ОСОБА_10 серед чотирьох осіб впізнала ОСОБА_9 ; - - даними протоколів перегляду відеозаписів від 07.12.2021 та 08.12.2021 на яких зафіксовано обвинувачених 01.10.2021 до та під час вчинення кримінального правопорушення, що дає можливість встановити дії та ролі співучасників; - даними медичної документації потерпілої ОСОБА_10 , -даними аналітичних довідок за результатами моніторингу телефонних з`єднань номерів телефонів, що належать обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , - даними протоколу проведення слідчого експерименту від 07.12.2021 за участю потерпілої ОСОБА_10 , підозрюваного ОСОБА_9 та його захисника, із застосуванням відеозапису; - відповідно до висновку експерта КМКБ СМЕ №042/1-563-2021 від 11.11.2021 у ОСОБА_10 , в результаті подій 01.10.2021 мали місце тілесні ушкодження, іншими матеріалами у їх сукупності. Не зважаючи на заперечення стороною захисту окремих встановлених фактичних обставин вчиненого злочину, зокрема щодо наявності кваліфікуючої ознаки «проникнення», вина ОСОБА_8 підтверджується наведеними доказами в їх сукупності, яким судом першої інстанції надано правильну оцінку. Безпідставними в даному випадку є доводи апелянта щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному в постанові по справі № 755/7958/17від 07 червня 2021 року, у випадках, коли при вчиненні розбою винний вилучає майно з житла, іншого приміщення чи сховища, до якого немає вільного доступу, застосовуючи при цьому погрозу насильством небезпечним для життя чи здоров`я до особи, яка відповідно має такий доступ, використовуючи таким чином вказану особу, що діє під психічним примусом (ч. 2 ст. 40 КК), його дії слід кваліфікувати як розбій, вчинений з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище (ч. 3 ст. 187 КК), оскільки за вказаних обставин винний здійснює опосередковане проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища, до якого немає вільного доступу. З обставин справи вбачається, що дії ОСОБА_8 разом з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, щодо потерпілої були спрямовані на отримання у неї ключів від дверей кімнати касира, де знаходилися гроші. Застосоване до ОСОБА_10 насильство було способом отримання доступу до безпосереднього місця знаходження грошових коштів. Захисник обвинуваченого стверджує, що пункт обміну знаходиться в під`їзді будинку, до якого є вільний доступ, тому на його переконання наявність вільного доступу свідчить про законність потрапляння. З такими доводами неможливо погодитися, оскільки як вбачається з фото таблиці до протоколу огляду місця події від 01.10.2021 року перед входом до приміщення, де знаходиться кімната касира, є вивіска «Обмін валют». Хоч доступ безпосередньо до цього приміщення є вільним, однак ОСОБА_8 разом з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, мали за мету заволодіти чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом, а саме в кімнаті касира, що розташовано в цьому приміщенні. Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року справа № 569/1111/16-к - наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном. Разом з тим, інша кримінально-правова кваліфікація має бути надана діям особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад, службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи тощо). Такі дії мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище. Враховуючи, що розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, чи заволоділа винна особа чужим майном, дії ОСОБА_8 за встановлених судом обставин кваліфіковані правильно та підстав для задоволення апеляційних вимог захисника не вбачається. Вирішуючи питання щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинений злочин, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який має соціальні зв`язки, на обліках у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, не має судимостей. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, судом визнано добровільне відшкодування завданих збитків, що підтвердила потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні. При цьому, судом не встановлено інших пом`якшуючих покарання обставин, зокрема щирого каяття, з чим погоджується колегія суддів. Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого судом не встановлено. Посилання захисника на ту обставину, що обвинувачений розкаявся, є безпідставним, враховуючи, що обвинувачений в судовому засіданні свою вину за пред`явленим обвинуваченням визнав частково. Пояснив, що попередньої домовленості щодо вчинення кримінального правопорушення не було. Зазначив про відсутність в його діях кваліфікуючої ознаки «проникнення», так як приміщення обміну валют знаходиться у загальнодоступному місці. Від болю через те, що потерпіла чинила опір, кілька разів штрикнув потерпілу ножем в руку. При цьому, такі пояснення не узгоджуються із показаннями потерпілої, а згідно висновку експертизи ушкодження, отримані потерпілою, були спричинені одинадцятикратною травмуючою дією. За таких обставин, судом першої інстанції наведені достатні та обґрунтовані мотиви, з яких відхилено доводи захисту щодо наявності в діях обвинуваченого щирого каяття. Добровільне відшкодування шкоди вже враховано місцевим судом як обставина, що пом`якшує покарання. На думку захисника позитивно характеризує обвинуваченого наявність заяв керівника громадської організації, заступника командира добровольчого формування, начальника штабу добровольчого формування про готовність взяти його на особисту поруку. Однак, вказана обставина могла бути врахована судом при вирішенні питання щодо запобіжного заходу та не є обставиною, що може пом`якшити покарання. Наявність у обвинувачено соціальних зв`язків, клієнтів з професійної медичної діяльності, дитини 2013 року народження, не вказує на можливість досягнення мети покарання при застосуванні ст. 69 КК України. Наявність дитини не стало перешкодою та стримуючою обставиною до вчинення кримінального правопорушення, у зв`язку із чим апеляційний суд не враховує ці обставини, як такі, що пом`якшують покарання. Колегія суддів не вбачає наявності в діях обвинуваченого щирого каяття та активного сприяння у розкритті злочину. За таких обставин необхідні умови для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання відсутні. Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Оскількикримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання узгоджується з ст.ст.50, 65 КК України, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а вирок суду- без змін.

Керуючись ст.ст.405,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення. Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, з дня отримання копії ухвали.

Судді:

____________ _______________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4