Справа № 449/368/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/124/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2023 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 28 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 ,

з участю: прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 28 грудня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, та призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі дві тисячі неоподатковуваних мінімуми доходів громадян (тридцять чотири тисячі гривень) з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на один рік.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_8 до набрання вироком чинності ухвалено не обирати.

Як зазначено у вироку суду, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 , обіймаючи посаду головного спеціаліста відділу технічного нагляду управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації, будучи закріпленим за веденням технічного нагляду за об`єктом "Будівництво амбулаторії первинної медичної допомоги у сільській місцевості в с. Брюховичі Перемишлянського району Львівської області", та будучи службовою особою яка зобов`язана здійснювати контроль за якістю виконаних робіт, згідно з проектами технічними умовами та стандартами; перевіряти та засвідчувати обсяги виконаних будівельно-монтажних робіт; перевіряти наявність документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовується на будівництві, технічні паспорта, сертифікати якості; перевіряти відповідність виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, матеріалів обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил технічним умовам та іншим нормативним документам; перевіряти якість виконаних будівельно-монтажних робіт на об`єкті будівництва та їх відповідність проектно-кошторисній документації; візувати відповідні документи для оплати підрядній організації за якісно виконані будівельно-монтажні роботи, - неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них.

Так, ОСОБА_8 , маючи можливість перевірити фактичні обсяги виконаних робіт, в листопаді та грудні 2018 року, перебуваючи у приміщенні управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації за адресою: м. Львів, вул. Чайковського, 17, завізував підготовлені генпідрядником ТОВ ТВК "АФРОДІТА" акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №1 за листопад 2018 року на суму 854 570,14 грн., акт приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в №2 за грудень 2018 року на суму 590 521,14 гривень, акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №6 за грудень 2018 року на суму 1 220 814,02 гривень та акт приймання виконаних будівельних робіт №8 за грудень 2018 року на суму 148 354,00 грн., в яких зазначені ряд робіт та використаних матеріалів, які фактично виконані/використані не були.

Зокрема, на думку сторони обвинувачення, не було фактично виконано/використано такі роботи/матеріали:

- не використано 704 шт. піни монтажної об`ємом 750 мл. (завищено вартість будівництва на суму 141917,95 грн.);

- не наносилось покриття вогнезахисту на площі 1265 м.кв. та не використано вогнезахисний склад в кількості 224,13 кг. (завищено вартість будівництва на 82560,28 грн.);

- не проведено ізоляцію плоских поверхонь плитами мінераловатними на синтетичному зв`язувальному марки 125 або плитами напівжорсткими із скліного штапельного волокна на синтетичному зв`язувальному в кількості 72,13 м.кв.; не використано мінвата тов.100 мм. в кількості 64,5 м.кв. та утеплювач тов.150 мм. в кількості 7,7826 м.кв. (завищення вартості будівництва на суму 16411,24 грн.);

- не зроблено та не використано стовпчики огорожі, труба 60х60х3 мм., довж. 2,5 м (в т.ч. порошкова покраска + свердловка) в кількості 6 шт., С121-784-6 - секції огорожі з металопрокату та калінірованої сітки в кількості 2 шт. (завищення вартості будівництва на суму 10701,55 грн.).

У подальшому, на підставі завізованих головним спеціалістом відділу технічного нагляду УКБ ЛОДА ОСОБА_8 актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в було здійснено оплату на користь ТОВ "ТВК "АФРОДІТА", у тому числі за виконання робіт та використання матеріалів, які фактично виконані не були, внаслідок чого охоронюваним законом державним інтересам завдано матеріальну шкоду в сумі 243 533,41 грн., що згідно примітки до ст.364 КК України, є тяжкими наслідками.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст.367 КК України (невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки).

Судом першої інстанції дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 1 ст. 367 КК України, а саме як службова недбалість, оскільки він, будучи службовою особою (відповідальним за здійснення технічного нагляду на об`єкті будівництва) неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.

На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю події і складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Свої апеляційні вимоги захисник мотивує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Вказує, що висновок місцевого суду про визнання недопустимим доказ сторони обвинувачення, а саме висновок експерта № 13 судової будівельно-технічної експертизи від 30.06.2022р. суперечить вимогам КПК України та порушує право обвинуваченого на захист. Вказує, що місцевий суд мотивував таке рішення тим, що невідомо на якій підставі експерт та ОСОБА_10 проникли в приміщення амбулаторії і здійснювали там огляд. Приймаючи таке рішення місцевий суд врахував норми КПК, якими врегульовано порядок проведення слідчих дій, проте не зазначив правових підстав з яких сторона захисту повинна була звернутись до суду для отримання ухвали про дозвіл на огляд приміщення амбулаторії. Захисник вважає, що визнання вказаного висновку експертизи недопустимим доказом без достатніх і законних на це підстав призвело до ухвалення необґрунтованого судового рішення, оскільки викладенні у ньому висновки експерта спростовують обвинувачення, зокрема у частині завищення вартості будівництва на суму 16 411, 24 грн. по роботах по теплоізоляції покрівлі.

Покликається, що не відповідає вимогам КПК України висновок місцевого суду про фактичну фізичну відсутність теплоізоляції, оскільки такий висновок зроблено за відсутності будь якого доказу. При ухваленні оскаржуваного вироку суд керувався виключно звітною документацією, а саме актами про прийняття виконаних робіт та кошторисом, у яких відсутня інформації про фактичну наявність чи відсутність відповідних будівельних матеріалів.

Також в апеляційній скарзі захисник стверджує, що висновки суду про доведеність ОСОБА_8 у частині завищення вартості будівельних робіт по вогнезахисту будівельних конструкцій на суму 82 560, 38 грн. суперечать дійсним обставинам справи та дослідженим судом доказам. Не погоджується із висновком місцевого суду про те, що невиконання робіт по вогнезахисту підтверджується відеозаписом огляду місця події від 06.03.2020р., оскільки належним та достатнім доказом того, що деревина не оброблена вогнезахисною речовиною, може бути виключно висновок експерта, а самостійна оцінка судом деревини по зовнішньому вигляду по відеозапису суперечить вимогам ст. 94 КПК України. Крім цього зазначає, що висновки місцевого суду про відсутність вогнезахисту по всій площі дерев`яних конструкцій суперечить встановленим судом обставинам, а саме, що пил наявний на окремих елементах дерев`яних конструкцій. Покликається, що місцевий суд безпідставно не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_11 , який повідомив, що після доставки на об`єкт пиломатеріалі, вогнезахист приїжджала наносити спеціалізована фірма. Також відповідно до показань ОСОБА_8 вогнезахист було проведено іншою організацією, яка мала право на виконання таких робіт. На підставі наданих йому документів обвинувачений затвердив відповідний акт виконаних робіт. Вважає, що внаслідок помилкового визнання згаданого висновку експерта № 13 судової будівельно-технічної експертизи від 30.06.2022р. недопустимим доказом, судом не взято до уваги результати дослідження у цій частині.

Покликається, що факт проведення вогнезахисної обробки підтверджується Актом перевірки відповідності вогнезахисної обробки № 281218 від 28.12.2018р., який хоча і був відсутній у ОСОБА_8 , однак перебував у матеріалах іншого кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України. Звертає увагу, що обвинуваченим було подано клопотання про витребування у замовника об`єкта серед іншого і копію вказаного акту, однак станом на час проголошення оскаржуваного вироку зазначений акт у матеріалах справи був відсутній.

Зазначає, що ОСОБА_8 правомірно вважав, що роботи по вогнезахисту були проведені, а їх якість відповідає встановленим стандартам. Вказує, що немає причинно-наслідкового зв`язку між діями/бездіяльністю обвинуваченого та відсутністю, на погляд обвинувачення, вогнезахисту, що вказує на відсутність у діях ОСОБА_8 суб`єктивної та об`єктивної сторін кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 КК України.

В апеляційній скарзі заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що місцевий суд перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 367 КК України на ч. 1 ст. 367 КК України, однак всупереч вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України не виклав у вироку формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 367 КК України, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 367 КК України, відноситься до правопорушень із матеріальним складом, а тому визнається закінченим із моменту заподіяння істотної шкоди (ч. 1 ст. 367 КК України) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК України). Водночас, у вироку не зазначено, коли було здійснено оплату на користь ТОВ «ТВК «Афродіта» на підставі недостовірних актів приймання виконаних робіт, внаслідок чого настали наслідки, передбачені ч. 1 ст. 367 КК України, у виді заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам. При цьому, момент закінчення злочину має значення для правильного застосування кримінального закону у частині призначення покарання та обчислення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Прокурор покликається, що призначивши обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 367 КК України, суд не дотримався положень закону України про кримінальну відповідальність щодо дії кримінального закону у часі, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, що не підлягає застосуванню та не застосувавши закон, що підлягає застосуванню.

Вказує, що ОСОБА_8 засуджено за кримінальне правопорушення, яке було закінчено не пізніше листопада 2019 року. Водночас, суд першої інстанції, визнавши доведеним факт недостовірно відображення в акті № 6 за грудень 2018р. виконаних будівельних робіт (теплоізоляція і вогнезахист), не зазначив коли здійснено оплату за цими актами, внаслідок чого настали наслідки у виді заподіяння істотної шкоди державним інтересам у розмірі 98971, 62 грн.

Звертає увагу, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 367 КК України, вчинене у 2019р., покарання у виді штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів громадян в редакції Закону України №2617-УІІІ від 22.11.2018, що набрав законної сили 01.07.2020. Однак, вказане покарання є більшим від покарання, що передбачала санкція ч. 1 ст. 367 КК України, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення. Відтак призначене обвинуваченому покарання, погіршує його становище.

Також прокурор покликається, що місцевий суд при ухваленні оскаржуваного вироку не надав оцінки наявності чи відсутності підстав для застосування положень ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України щодо строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурору, з наведених мотивів, просив таку задоволити. При цьому заперечив апеляційну скаргу сторони захисту, з огляду на безпідставність такої.

Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, навели мотиви аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просили таку задоволити. Заперечили апеляційну скаргу прокурора, як необґрунтовану.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційних скарг, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, встановила таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок на призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Захисник в апеляційній скарзі ставить питання про скасування оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження у зв`язку із відсутністю події і складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Ураховуючи дане законодавче положення, суд у мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо у ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами. Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, повинно містити всі ознаки складу злочину, у вчиненні якого особу визнано винуватою, та за своїм змістом відповідати диспозиції норми закону України про кримінальну відповідальність.

Водночас, при апеляційному розгляді справи підтвердились апеляційні доводи прокурора про не дотримання місцевим судом вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Так, у мотивувальній частині оскаржуваного вироку викладено формулювання обвинувачення, яке було висунуто ОСОБА_8 органом досудового розслідування за ч.2 ст.367 КК України (невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки).

За наслідками судового розгляду місцевий суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст.367 КК України (невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб).

Разом з тим, визнавши ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, суд першої інстанції у вироку не виклав формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, яке б відповідало диспозиції ч.1 ст.367 КК України.

Отже, наведені обставини свідчать про недотримання місцевим судом вимог кримінального процесуального законодавства, зокрема положень ч.3 ст. 374 КПК України.

При цьому, колегія суддів враховує апеляційні доводи прокурора і у тій частині, що кримінальне правопорушення, передбачене ст.367 КК України відноситься до правопорушень із матеріальним складом, а тому визнається закінченим із моменту заподіяння істотної шкоди (ч.1 ст. 367 КК України) або тяжких наслідків (ч.2 ст.367 КК України).

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, яке полягало у тому, що він завізував підготовлені генпідрядником ТОВ ТВК «АФРОДІТА» акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2018 року. У подальшому, на підставі недостовірних актів приймання виконаних будівельних робіт, як вбачається із наявних у матеріалах провадження документів, у період з грудня 2018 року по листопада 2019 року здійснювались оплати на користь ТОВ «ТВК «АФРОДІТА» (т.2 а.с. 107).

Водночас, у вироку не зазначено, коли було здійснено оплату на користь ТОВ «ТВК «Афродіта» на підставі недостовірних актів приймання виконаних робіт, внаслідок чого настали наслідки, передбачені ч.1 ст.367 КК України, у виді заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам у розмірі 98971, 62 грн.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що при ухваленні вироку Перемишлянського районного суду Львівської області від 28 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що згідно з приписами п. 3 ч.1 ст.409 цього Кодексу є підставою для скасування судового рішення.

Згідно п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ураховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що допущене судом першої інстанції порушення не може бути усунуто при апеляційному розгляді, а відтак приходить до висновку про необхідність скасування вироку Перемишлянського районного суду Львівської області від 28 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 , з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому апеляційні доводи захисника, а також прокурора у частині призначення обвинуваченому покарання підлягають перевірці під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 судом першої інстанції.

За наведених обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 задоволити. Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 28 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити у даному кримінальному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Головуючий:

Судді: