ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 728/943/21

провадження № 51-3418км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

засуджених ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргупрокурора

ОСОБА_9 на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 03 квітня 2023 року у кримінальному провадженні стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1

ст. 204 Кримінального кодексу України (далі - КК),

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, раніше не судимої,

засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1

ст. 204 КК,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянки України, раніше не судимої,

засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1

ст. 204 КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 11 листопада 2022 року:

ОСОБА_7 визнано винуватим і засудженоза вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі семи тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 119 000 грн, із конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів;

ОСОБА_10 визнано винуватою і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 грн, із конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів;

ОСОБА_8 визнано винуватою і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 грн, із конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 03 квітня 2023 року вирок місцевого суду залишив без змін.

За обставин, детально викладених у вироку суду, ОСОБА_7 у місці та в час, не встановлені досудовим розслідуванням місці та час, діючи умисно, незаконно, з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, усвідомлюючи протиправний і суспільно небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, за не встановлених слідством обставин придбав три скляні пляшки з етикетками горілки «Пшенична Олександрія», ємкістю 0,5 л кожна, заповнені прозорою рідиною, які у невстановлений досудовим розслідуванням час та спосіб, транспортував з метою збуту до приміщення малої архітектурної форми (кіоску білого кольору), яке розташоване по ліву сторону від поштового відділення АТ «Укрпошта», за адресою: Чернігівська область, м. Бахмач, вулиця Героїв Крут, буд. 7А, де зберігав до 15 травня 2020 року з метою збуту.

Після цього, 15 травня 2020 року приблизно о 13:06, ОСОБА_10 , діючи умисно, незаконно, перебуваючи в кіоску за вищевказаною адресою з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний і суспільно небезпечний характер своїх дій, незаконно збула за 105 грн ОСОБА_11 три скляні пляшки з етикетками горілки «Горілка Пшенична Олександрія» виробництва ТОВ «ОЛЕКСАГІДРІЯ-БЛІГ», ємкістю 0,5 л кожна, заповнені прозорою рідиною, яка не відповідає вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Правила приймання і методи випробування».

Також, ОСОБА_7 , у місці та час, не встановлені досудовим розслідуванням, діючи умисно, незаконно, з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, усвідомлюючи протиправний і суспільно небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, за невстановлених слідством обставин придбав сім скляних пляшок з етикетками горілки «CLUBVODKA» виробництва ТОВ Концерн БІГ - М», ємкістю 0,5 л кожна, які у не встановлений слідством час та спосіб транспортував з метою збуту до приміщення кіоску, розташованого по АДРЕСА_1 де зберігав до 18 червня 2020 року з метою збуту.

Після цього 18 червня 2020 року приблизно о 13:38, ОСОБА_8 , діючи умисно, незаконно, перебуваючи у приміщенні зазначеного кіоску з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний і суспільно небезпечний характер своїх дій, незаконно збула за 245 грн ОСОБА_11 сім скляних пляшок з етикетками горілки «CLUBVODKA» виробництва ТОВ Концерн БІГ - М», ємкістю 0,5 л кожна, заповнених прозорою рідиною, яка не відповіда вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Правила приймання і методи випробування».

Крім цього, ОСОБА_7 , у місці та час не встановлені досудовим розслідуванням, діючи умисно, незаконно, з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, за не встановлених досудовим розслідуванням обставин придбав дві 5-ти літрові пластикові ємності, заповнені прозорою рідиною з характерним запахом спирту, які у не встановлений досудовим розслідуванням час та спосіб транспортував з метою збуту до приміщення кіоску по АДРЕСА_1 де зберігав до 10 грудня 2020 року з метою збуту.

Після цього 10 грудня 2020 року приблизно о 16:10 ОСОБА_10 , діючи умисно, незаконно, перебуваючи у приміщенні зазначеного кіоску, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, незаконно збула за 530 грн ОСОБА_11 п`яти літрову пластикову ємність, заповнену прозорою рідиною, яка не відповідає вимогам ДСТУ 4221:2003.

Також, ОСОБА_7 , у невстановлені досудовим розслідуванням місці та час, діючи умисно, незаконно, з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, за невстановлених слідством обставин придбав дві п`яти літрові пластикові ємкості заповнені прозорою рідиною з характерним запахом спирту, які у невстановлений слідством час та спосіб транспортував з метою збуту до приміщення кіоску по АДРЕСА_1 .

Після цього, 17 грудня 2020 року приблизно о 14:30, ОСОБА_8 , діючи умисно, незаконно, перебуваючи у приміщенні кіоску по АДРЕСА_1 , з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, незаконно збула за 530 грн ОСОБА_11 п`яти літрову пластикову ємкість заповнену прозорою рідиною, яка не відповідає вимогам ДСТУ 4256:2003.

Далі злочинні наміри ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 припинили працівники правоохоронних органів, і 29 грудня 2020 року на підставі ухвал слідчого судді провели обшуки в приміщенні кіоску по АДРЕСА_1 , у будинку з надвірними будівлями та спорудами, що розташовані в АДРЕСА_2 , який перебуває у користуванні ОСОБА_7 , та в автомобілі останнього. Під час обшуків було виявлено і вилучено пляшки та ємності з лікеро-горілчаними виробами різного літражу, рідина в яких не відповідає вимогам ДСТУ 4256:2003. Крім цього, в ході обшуку виявлено й вилучено тютюнові вироби, які не марковані марками акцизного збору встановленого зразка.

Місцевий суд за результатами розгляду справи встановив відсутність у діях

ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки вчинення злочину організованою групою (ч. 3 ст. 28 КК) і виключив її, оскільки обвинуваченням не доведено стійкості групи, а також відсутні дані, що ОСОБА_10 та ОСОБА_8 були обізнані з усіма намірами ОСОБА_7 .

Вимоги і доводи, викладені в касаційній скарзі і заперечення на неї

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції. Вважає судове рішення апеляційного суду є невмотивованим і стверджує, що вказаний суд не перевірив та не виклав мотивів неврахування доводів сторони обвинувачення про те, що фактичні дані протоколів про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, згідно яких засуджений ОСОБА_7 надавав вказівки ОСОБА_10 і ОСОБА_8 щодо вартості продукції і того, кому її треба збувати та в якій кількості, підтверджує наявність авторитету в ОСОБА_7 , а розмови

ОСОБА_10 і ОСОБА_8 про кількість проданої продукції та існування незаконного товару вказують про обізнаність зі спільним планом злочинних дій та підтверджують згуртованість і узгодженість їхніх дій, їх тривалість, що у свою чергу є обов`язковими рисами кваліфікуючої ознаки «організована злочинна група».

Крім того, касатор зазначає, що апеляційний суд безпідставно залишив без розгляду клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, а фактично вдався до перерахування доказів, оцінених місцевим судом.

У своїх запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_7 та його захисник зазначають, що доводи прокурора є необґрунтованими, просять скаргу відхилити, а рішення апеляційного суду залишити без зміни.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні

Прокурор частково підтримала доводи, зазначені у касаційній скарзі сторони обвинувачення, просила скасувати ухвалу апеляційного суду, та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Захисник і засуджені просили касаційну скаргу залишити без задоволення.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, захисника, засуджених, перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі, дослідивши матеріали кримінального провадження, Суд дійшов висновків, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.

Відповідно до приписів ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (Далі - КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судами попередніх інстанцій, оскільки виступає судом права, а не факту, на підставі чого доводи прокурора про переоцінку та невідповідність цих обставин судовим рішенням касаційній перевірці не підлягають, оскільки не є предметом касаційного розгляду.

Апеляційний суд, переглянувши вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, дійшов висновку, що суд із дотриманням вимог ст. 370 КПК розглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , їх винуватість установлена на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом згідно з положеннями ст. 94 КПК.

Переглянувши в апеляційному порядку кримінальне провадження,дотримуючись вимог статей 404, 405, 407 КПК, перевірив доводи прокурора про те, що

ОСОБА_7 , ОСОБА_10 і ОСОБА_8 діяли у складі організованої групи, вчиняючи кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 204 КК, і встановив, що ці доводи є необґрунтованими. Докази, покладені місцевим судом в основу вироку, є належними, допустимими і достатніми для визнання засуджених винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК, однак, не доводять вчинення злочину організованою групою (ч. 3 ст. 28 цього Кодексу).

Оцінюючи правомірність ухвали суду апеляційної інстанції з точки зору дотримання процесуального закону, на чому наголошує прокурор у касаційній скарзі, колегія суддів уважає, що, розглянувши кримінальне провадження, апеляційний суд постановив ухвалу, у якій навів детальні мотиви прийнятого рішення і яка повною мірою відповідає вимогам ст. 419 КПК. При цьому повторне недослідження в повному обсязі апеляційним судом у порядку ст. 404 цього Кодексу матеріалів кримінального провадження не вплинуло на правильність висновків апеляційного суду, а отже, застосована ним процедура не суперечила встановленій ст. 23 КПК засаді безпосередності судового розгляду. Таким чином, доводи прокурора в частині недотримання апеляційним судом положень ст. 404 КПК не є слушними.

Перевіряючи доводи прокурора, що по суті зводяться до незгоди з висновками місцевого суду, з яким погодився апеляційний суд, у частині виключення з обвинувачення посилання на вчинення злочину у складі організованої групи, колегія суддів дійшла висновків, що вони є неспроможними.

Згідно із ч. 3 ст. 28 КК кримінальне правопорушення визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) кримінальних правопорушень, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

За змістом указаної норми злочин може бути вчинений організованою групою лише в тому випадку, коли така група (об`єднання) утворена попередньо, отже, має бути доведено, що вчиненню злочину організованою групою передували дії щодо її утворення.

Конструктивною ознакою організованої групи, яка виділяє цю форму співучасті, є не попередня змова, а стійкість групи, тобто набуття нею таких внутрішніх механізмів, які убезпечують її існування, і спроможність протидіяти дезорганізуючим факторам (зовнішнім чи внутрішнім).

Стійкість злочинного об`єднання (організованої групи) не можна розуміти тільки як ступінь деталізації злочинного плану і розподілу обов`язків між учасниками об`єднання. Ці критерії не є свідченням стійкості, а, як правило, визначаються характером злочину, який готується.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, допитавши засуджених, свідків, дослідивши матеріали справи, у тому числі фактичні дані протоколів Негласних слідчих розшукових дій, на які покликається прокурор, не встановив, що засудженими було створено стійке об`єднання (групу) для вчинення незаконного виготовлення, зберігання, збуту та транспортування з метою збуту підакцизних товарів. Зокрема, відсутні дані, що ОСОБА_10 і ОСОБА_8 були обізнані з усіма намірами ОСОБА_7 , і матеріали кримінального провадження містять дані про те, що ОСОБА_10 і ОСОБА_8 певний час були найманими працівниками в ОСОБА_7 , здійснювали продаж різних товарів, розмір оплати за свою роботу визначали за домовленістю. Між співучасниками не існувало такої згуртованості та узгодженості їхніх дій, яка б свідчила про тісне поєднання їхніх зусиль, спрямованих на досягнення єдиного злочинного результату.

Крім цього, матеріали провадження не відображають погодження єдиного плану і не підтверджують, що ОСОБА_10 та ОСОБА_8 виходили за межі події злочину, поглиблюючись в юридичну природу розвитку та злочинної діяльності об`єднання.

Разом із цим слушними є зауваження місцевого суду про те, що ст.92 КПК обов`язок доказування обставин кримінального правопорушення покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Посилання прокурора в апеляційній та касаційній скаргах лише на матеріали негласних слідчих розшукових дій, які, на його переконання, у сукупності з іншими доказами вказують на те, що ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 використовували кіоск і уклали трудові договори з метою прикриття незаконної діяльності, є безпідставними, оскільки прокурор не наводить конкретних даних, які свідчать, що засуджені заздалегідь придбали кіоск, а ОСОБА_7 , прикриваючи свою злочинну діяльність, винайняв ОСОБА_10 та ОСОБА_8 і вони установили з ним у трудові відносини з метою вчинення злочину. До того ж прокурор не конкретизує, які конкретно докази підтверджують спільність злочинних намірів засуджених до відкриття кіоску і до укладення трудових договорів.

Крім того, суд звертає увагу, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Так, прокурор у касаційній скарзі послався на те, що у ОСОБА_7 мав авторитет у групі, оскільки надавав вказівки ОСОБА_8 та ОСОБА_10 щодо вартості продукції, того кому її треба збувати та в якій кількості. Однак зі сторони обвинувачення це є припущенням, адже ОСОБА_8 і ОСОБА_10 були у фактичних трудових відносинах, а надання вказівок ОСОБА_7 може пояснюватись відносинами з підлеглими. Також, як видно з матеріалів провадження, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 разом із підакцизними товарами здійснювали продаж в кіоску й інших товарів.

Колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, про те, що матеріали кримінального провадження не містять доказів, того що засуджені вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 204 КК, організованою групою, оскільки відсутні обов`язкові ознаки такої групи, а саме: її стабільний склад, тісні стосунки між її учасниками, їх централізоване підпорядкування, єдині для всіх учасників правила поведінки, а також план злочинної діяльності в цілому. Водночас сторона обвинувачення не довела, що між співучасниками існувала згуртованість та узгодженість їхніх дій, які б свідчили про тісне поєднання їхніх зусиль, спрямованих на досягнення єдиного злочинного результату, а їхні дії були охоплені єдиним планом, погоджені між ними, тобто відсутні ознаки стійкості об`єднання (групи). Отже, не встановивши того, що обвинуваченими було створено стійке об`єднання для вчинення злочину, суд першої інстанції обґрунтовано не кваліфікував їх дії за ч. 1 ст. 204 КК з кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину організованою групою».

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції, за результатами перевірки кримінального провадження не встановлено.

За таких обставин касаційна скарга представника публічного обвинувачення задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 03 квітня 2023 рокуу кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 - без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3