Номер провадження: 11-кп/813/327/23
Справа № 495/263/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 , про дослідження доказів під час розгляду апеляційних скарг захисників обвинуваченогоОСОБА_9 - ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Білгород - Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12.11.2021 у кримінальному провадженні №0000506, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.07.2016 відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

встановив:

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією майна.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 у вигляді застави до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 відраховувати з моменту його фактичного затримання та направлення для відбування покарання.

Вироком також вирішено питання щодо процесуальних витрат.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

05.06.2023 до початку судового розгляду від захисника ОСОБА_10 надійшло клопотання про повторне дослідження доказів, саме:

- заяву ОСОБА_11 від 30.06.2016;

- заяву ОСОБА_12 від 30.06.2016;

- пояснення ОСОБА_11 від 30.06.2016;

- пояснення ОСОБА_12 30.06.2016;

- витяг з ЄРДР про внесення відомостей про кримінальне провадження №0000506;

- витяг з ЄРДР про внесення відомостей про кримінальне провадження №0000507;

- клопотання слідчого ОСОБА_13 від 02.07.2016 до апеляційного суду Миколаївської області про надання дозволу на проведення негласних (слідчих) розшукових дій НСРД відносно ОСОБА_14 та ОСОБА_9 ;

- ухвали слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 04.07.2016 про надання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_14 та ОСОБА_9 ;

- постанову судді Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської області від 30.06.2016 у справі про адміністративні правопорушення №495/4993/16-п, якою ОСОБА_12 , притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 173 КУпАП;

- копія вироку місцевого Приморського районного суду м. Одеси відносно працівника міліції поліції ОСОБА_15 від 03.12.2015 у справі №522/20355/15-К, яким засуджено за ч. 1 ст. 368 КК України;

- два доручення слідчого в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської обласні радника юстиції ОСОБА_13 в порядку ст. 40 КПК України начальнику оперативно-технічного відділу (ОТВ) ОУ ГУ ДФС в Одеській області полковнику податкової міліції ОСОБА_16 від 05.07.2016 №17/1/2-2963т (два у справі №0000507) та 05.07 2016 № 17/1/2-2968т, (два у справі №0000506), на проведення НСРД: аудіо-відео контролю працівників поліції ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , до яких додані ухвали слідчого судді, чотири завдання ти матеріальні носі інформації: картки пам`яті SDHC 8 GB № 422т, 423т; 424т та 425т;

- постанова про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 07.07.2016 року № 15-3077 (прокурора ОСОБА_17 ) у кримінальному провадженні №0000507;

- постанова про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 07.07.2016 року № 15-3081 (прокурора ОСОБА_17 ) у кримінальному провадженні №0000506;

- постанова прокурора ОСОБА_17 про проведення контролю за вчиненням злочинів № 15-3078 від 07.07.2016;

- протокол огляду та виготовлення ідентифікованих (помічених) грошових коштів (2500 грн.) для використання їх під час НСРД (з додатками) за участю ОСОБА_11 від 08.07.2016;

- протокол від 20.07.2016 огляду та виготовлення ідентифікованих (помічених) грошових коштів (7500 грн.) для використання їх під час НСРД (з додатками) за участю ОСОБА_11 від 20.07.2016;

- постанова від 19.07.2016 року прокурора ОСОБА_17 про освідування особи;

- протокол огляду місця події від 21.07.2016 під час якого затримано ОСОБА_9 ;

- протокол освідування особи від 21.07.2016;

- протокол затримання ОСОБА_9 в порядку ст. 208 КПК України слідчим ОСОБА_18 21.07.2016 в м. Одесі;

- лист прокурора ОСОБА_17 від 15.03.2017, яким він доручає слідчим приєднати до матеріалів кримінального провадження ухвали слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області про проведення НСРД;

- протокол судового засідання від 05.03.2018 про відкладення судового розгляду справи у зв`язку з відсутністю захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ;

- протокол ознайомлення обвинуваченого з матеріалами справи в порядку ч. 11 ст. 290 КПК України від 05.03.2018;

- заяву ОСОБА_11 про визнання його потерпілим від 25.07.2016;

- звукозапис допиту потерпілого ОСОБА_11 від 24.10.2022 2019;

- лист головуючого судді ОСОБА_1 на ім`я начальника УВБ в Одеській області від 28.10.2019 №198/495/263/17 від 28.10.2019 про надання інформації щодо заведення ОРС, отримання коштів оперуповноваженим ОСОБА_19 та передання їх ОСОБА_11 ;

- листи т.в.о заступника начальника Одеського управління ДВБ НП України ОСОБА_20 на ім`я головуючого судді ОСОБА_1 від 18.12.2019 за №2335 та №2336, про те, що ідентифікації та передачі грошових коштів здійснювалися в рамках досудового розслідування кримінального провадження № 0000506 та знаходяться в матеріалах вказаного кримінального провадження;

- ухвала судді від 12.03.2020 про витребування інформації від ГУ ДФС в Одеській області щодо прийняття на виконання доручень слідчих прокуратури, порядку їх прийняття до виконання та заведення ОРС;

- лист ГУ ДФС Одеській області № 1122/9-15-97-10-02 від 26.03.2020 підготовлений на ухвалу судді від 12.03.2020;

- звукозапис допиту свідка ОСОБА_12 ;

- протокол № 17/1/1-3983т від 31.08.2016 про результати отримання та обробки інформації, отриманої при проведенні аудіо контролю особи, складений слідчим ОСОБА_21 ;

- протокол № 17/1/2-3683т від 02.08.2016 про результати отримання та обробки інформації, отриманої при проведенні аудіо контролю особи, складений слідчим ОСОБА_18 , відповідно до якого зафіксовано розмову мік ОСОБА_9 та ОСОБА_12 ;

- протокол № 17/1/2-3342т від 18.07.2016 про результати спостереження за особою (річчю, або місцем) з додатками у вигляді таблиці ілюстрацій, складений слідчим ОСОБА_18 , відповідно до якого зафіксовано зустріч ОСОБА_9 та ОСОБА_11 ;

- протокол № 17/1/1-3984 від 31.08.2016 про результати отримання та обробки інформації, отриманої при проведенні аудіо контролю особи, складений слідчим ОСОБА_21 , відповідно до якого зафіксовано розмову між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 ;

- доручення слідчого ОСОБА_18 від 18.07.2016 № 17/1/2-3340т начальнику ОТВ ОУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_16 в порядку ст. 40 КПК України на здійснення технічного забезпечення виконання ухвал слідчого судді від 02.07.2016 з додатком: матеріальні носії інформації micoSDHC 8Gb № 462;

- доручення слідчого ОСОБА_18 від 18.07.2016 № 17/1/2-3341т начальнику ОТВ ОУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_16 в порядку ст. 40 КПК України на здійснення технічного забезпечення виконання ухвал слідчого судді від 02.07.2016 з додатком: матеріальні носії інформації micoSDHC 8Gb № 463т.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисників, які підтримали клопотання у повному обсязі, прокурора, який не заперечував проти задоволення клопотання, перевіривши доводи клопотання, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Положення ч. 3 ст. 404 КПК України визначають, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Колегія суддів зауважує на тому, що у постанові колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС від 18.07.2022 по справі №698/937/13 викладена правова позиція, відповідно до якої для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визнає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так і однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження. Відмова ж у задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження доказів у справі не свідчить про порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду.

Водночас колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції).

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК при перегляді вироку місцевого суду апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Тобто в цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь (див., наприклад, постанови Верховного Суду від 17 липня 2018 року у справі №125/2485/15-к, від 04 грудня 2018 року у справі №463/836/16-к, від 19 лютого 2019 року у справі №686/4578/16-к, від 2 липня 2019 року у справі №515/331/17, від 30 вересня 2020 року у справі №523/16917/15-к, від 10 лютого 2021 року у справі №664/317/17, від 08 грудня 2021 року у справі № 464/3115/18 та інші).

За наведених обставин, враховуючи позицію прокурора, який не заперечував проти повторного дослідження доказів, апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити подане клопотання сторони захисту та повторно дослідити наступні докази:

- заяву ОСОБА_11 від 30.06.2016;

- заяву ОСОБА_12 від 30.06.2016;

- пояснення ОСОБА_11 від 30.06.2016;

- пояснення ОСОБА_12 30.06.2016;

- витяг з ЄРДР про внесення відомостей про кримінальне провадження №0000506;

- витяг з ЄРДР про внесення відомостей про кримінальне провадження №0000507;

- клопотання слідчого ОСОБА_13 від 02.07.2016 до апеляційного суду Миколаївської області про надання дозволу на проведення негласних (слідчих) розшукових дій НСРД відносно ОСОБА_14 та ОСОБА_9 ;

- ухвали слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 04.07.2016 про надання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_22 та ОСОБА_9 ;

- постанову судді Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської області від 30.06.2016 у справі про адміністративні правопорушення №495/4993/16-п, якою ОСОБА_12 , притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 173 КУпАП;

- копія вироку місцевого Приморського районного суду м. Одеси відносно працівника міліції поліції ОСОБА_15 від 03.12.2015 у справі №522/20355/15-К, яким засуджено за ч. 1 ст. 368 КК України;

- два доручення слідчого в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської обласні радника юстиції ОСОБА_13 в порядку ст. 40 КПК України начальнику оперативно-технічного відділу (ОТВ) ОУ ГУ ДФС в Одеській області полковнику податкової міліції ОСОБА_16 від 05.07.2016 №17/1/2-2963т (два у справі №0000507) та 05.07 2016 № 17/1/2-2968т, (два у справі №0000506), на проведення НСРД: аудіо-відео контролю працівників поліції ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , до яких додані ухвали слідчого судді, чотири завдання ти матеріальні носі інформації: картки пам`яті SDHC 8 GB № 422т, 423т; 424т та 425т;

- постанова про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 07.07.2016 року № 15-3077 (прокурора ОСОБА_17 ) у кримінальному провадженні №0000507;

- постанова про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 07.07.2016 року № 15-3081 (прокурора ОСОБА_17 ) у кримінальному провадженні №0000506;

- постанова прокурора ОСОБА_17 про проведення контролю за вчиненням злочинів № 15-3078 від 07.07.2016;

- протокол огляду та виготовлення ідентифікованих (помічених) грошових коштів (2500 грн.) для використання їх під час НСРД (з додатками) за участю ОСОБА_11 від 08.07.2016;

- протокол від 20.07.2016 огляду та виготовлення ідентифікованих (помічених) грошових коштів (7500 грн.) для використання їх під час НСРД (з додатками) за участю ОСОБА_11 від 20.07.2016;

- постанова від 19.07.2016 року прокурора ОСОБА_17 про освідування особи;

- протокол огляду місця події від 21.07.2016 під час якого затримано ОСОБА_9 ;

- протокол освідування особи від 21.07.2016;

- протокол затримання ОСОБА_9 в порядку ст. 208 КПК України слідчим ОСОБА_18 21.07.2016 в м. Одесі;

- лист прокурора ОСОБА_17 від 15.03.2017, яким він доручає слідчим приєднати до матеріалів кримінального провадження ухвали слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області про проведення НСРД;

- протокол судового засідання від 05.03.2018 про відкладення судового розгляду справи у зв`язку з відсутністю захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ;

- протокол ознайомлення обвинуваченого з матеріалами справи в порядку ч. 11 ст. 290 КПК України від 05.03.2018;

- заяву ОСОБА_11 про визнання його потерпілим від 25.07.2016;

- звукозапис допиту потерпілого ОСОБА_11 від 24.10.2022 2019.

Щодо клопотання захисника ОСОБА_10 в частині дослідження таких доказів як:

- лист головуючого судді ОСОБА_1 на ім`я начальника УВБ в Одеській області від 28.10.2019 №198/495/263/17 від 28.10.2019 про надання інформації щодо заведення ОРС, отримання коштів оперуповноваженим ОСОБА_19 та передання їх ОСОБА_11 ;

- листи т.в.о заступника начальника Одеського управління ДВБ НП України ОСОБА_20 на ім`я головуючого судді ОСОБА_1 від 18.12.2019 за №2335 та №2336, про те, що ідентифікації та передачі грошових коштів здійснювалися в рамках досудового розслідування кримінального провадження № 0000506 та знаходяться в матеріалах вказаного кримінального провадження;

- ухвала судді від 12.03.2020 про витребування інформації від ГУ ДФС в Одеській області щодо прийняття на виконання доручень слідчих прокуратури, порядку їх прийняття до виконання та заведення ОРС;

- лист ГУ ДФС Одеській області № 1122/9-15-97-10-02 від 26.03.2020 підготовлений на ухвалу судді від 12.03.2020;

- звукозапис допиту свідка ОСОБА_12 ;

- протокол №17/1/1-3983т від 31.08.2016 про результати отримання та обробки інформації, отриманої при проведенні аудіо контролю особи, складений слідчим ОСОБА_21 ;

- протокол №17/1/2-3683т від 02.08.2016 про результати отримання та обробки інформації, отриманої при проведенні аудіо контролю особи, складений слідчим ОСОБА_18 , відповідно до якого зафіксовано розмову мік ОСОБА_9 та ОСОБА_12 ;

- протокол №17/1/2-3342т від 18.07.2016 про результати спостереження за особою (річчю, або місцем) з додатками у вигляді таблиці ілюстрацій, складений слідчим ОСОБА_18 , відповідно до якого зафіксовано зустріч ОСОБА_9 та ОСОБА_11 ;

- протокол №17/1/1-3984 від 31.08.2016 про результати отримання та обробки інформації, отриманої при проведенні аудіо контролю особи, складений слідчим ОСОБА_21 , відповідно до якого зафіксовано розмову між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 ;

- доручення слідчого ОСОБА_18 від 18.07.2016 № 17/1/2-3340т начальнику ОТВ ОУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_16 в порядку ст. 40 КПК України на здійснення технічного забезпечення виконання ухвал слідчого судді від 02.07.2016 з додатком: матеріальні носії інформації micoSDHC 8Gb № 462;

- доручення слідчого ОСОБА_18 від 18.07.2016 № 17/1/2-3341т начальнику ОТВ ОУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_16 в порядку ст. 40 КПК України на здійснення технічного забезпечення виконання ухвал слідчого судді від 02.07.2016 з додатком: матеріальні носії інформації micoSDHC 8Gb № 463т, апеляційний суд вважає його необґрунтованим, оскільки жодних аргументованих обґрунтувань щодо необхідності повторного дослідження стороною захисту не наведено.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне клопотання захисника ОСОБА_10 про повторне дослідження доказів задовольнити частково та повторно дослідити докази.

Керуючись статтями 22, 84, 376, 404, 422 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів - задовольнити частково.

Повторно дослідити наступні докази:

- заяву ОСОБА_11 від 30.06.2016;

- заяву ОСОБА_12 від 30.06.2016 ;

- пояснення ОСОБА_11 від 30.06.2016;

- пояснення ОСОБА_12 30.06.2016;

- витяг з ЄРДР про внесення відомостей про кримінальне провадження №0000506;

- витяг з ЄРДР про внесення відомостей про кримінальне провадження №0000507;

- клопотання слідчого ОСОБА_13 від 02.07.2016 до апеляційного суду Миколаївської області про надання дозволу на проведення негласних (слідчих) розшукових дій НСРД відносно ОСОБА_14 та ОСОБА_9 ;

- ухвали слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області від 04.07.2016 про надання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_14 та ОСОБА_9 ;

- постанову судді Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської області від 30.06.2016 у справі про адміністративні правопорушення №495/4993/16-п, якою ОСОБА_12 , притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 173 КУпАП;

- копія вироку місцевого Приморського районного суду м. Одеси відносно працівника міліції поліції ОСОБА_15 від 03.12.2015 у справі №522/20355/15-К, яким засуджено за ч. 1 ст. 368 КК України;

- два доручення слідчого в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської обласні радника юстиції ОСОБА_13 в порядку ст. 40 КПК України начальнику оперативно-технічного відділу (ОТВ) ОУ ГУ ДФС в Одеській області полковнику податкової міліції ОСОБА_16 від 05.07.2016 №17/1/2-2963т (два у справі №0000507) та 05.07 2016 № 17/1/2-2968т, (два у справі №0000506), на проведення НСРД: аудіо-відео контролю працівників поліції ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , до яких додані ухвали слідчого судді, чотири завдання ти матеріальні носі інформації: картки пам`яті SDHC 8 GB № 422т, 423т; 424т та 425т;

- постанова про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 07.07.2016 року № 15-3077 (прокурора ОСОБА_17 ) у кримінальному провадженні №0000507;

- постанова про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 07.07.2016 року № 15-3081 (прокурора ОСОБА_17 ) у кримінальному провадженні №0000506;

- постанова прокурора ОСОБА_17 про проведення контролю за вчиненням злочинів № 15-3078 від 07.07.2016;

- протокол огляду та виготовлення ідентифікованих (помічених) грошових коштів (2500 грн.) для використання їх під час НСРД (з додатками) за участю ОСОБА_11 від 08.07.2016;

- протокол від 20.07.2016 огляду та виготовлення ідентифікованих (помічених) грошових коштів (7500 грн.) для використання їх під час НСРД (з додатками) за участю ОСОБА_11 від 20.07.2016;

- постанова від 19.07.2016 року прокурора ОСОБА_17 про освідування особи;

- протокол огляду місця події від 21.07.2016 під час якого затримано ОСОБА_9 ;

- протокол освідування особи від 21.07.2016;

- протокол затримання ОСОБА_9 в порядку ст. 208 КПК України слідчим ОСОБА_18 21.07.2016 в м. Одесі;

- лист прокурора ОСОБА_17 від 15.03.2017, яким він доручає слідчим приєднати до матеріалів кримінального провадження ухвали слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області про проведення НСРД;

- протокол судового засідання від 05.03.2018 про відкладення судового розгляду справи у зв`язку з відсутністю захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ;

- протокол ознайомлення обвинуваченого з матеріалами справи в порядку ч. 11 ст. 290 КПК України від 05.03.2018;

- заяву ОСОБА_11 про визнання його потерпілим від 25.07.2016;

- звукозапис допиту потерпілого ОСОБА_11 від 24.10.2022 2019.

В іншій частині клопотання сторони захисту - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4