ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/510/20 Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/97/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 296 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

потерпілої - ОСОБА_9 ,

представника потерпілої - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 тапотерпілої ОСОБА_9 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 25 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 25.02.2021 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, яка має середню спеціальну освіту, не працює, розлучену, судимості не має, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України і призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України, обвинувачену ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено з випробувальним строком на 2 роки, якщо вона протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_11 моральну шкоду у сумі 3000 гривень.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 23.09.2021 року залишено без задоволення апеляційній скарги обвинуваченої ОСОБА_7 тапотерпілої ОСОБА_9 , а вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 25.02.2021 року- без змін.

Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 10.11.2022 року скасовано ухвалу Харківського апеляційного суду від 23.09.2021 року і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 25.02.2021 року встановлено, 06.10.2019 р. приблизно о 22:20 год, більш точного часу встановити не представилось можливим, ОСОБА_7 , діючи у групі разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись у громадському місці - в магазині «Продукти», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Азербайджанська, 37, діючи умисно, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок, безпричинно почали виражатись грубою нецензурною лайкою в адресу продавця ОСОБА_11 , яка вказала на неможливість продажу нею будь-яких товарів у зв`язку із закінченням часу роботи зазначеного магазину та попрохала покинути його приміщення, однак при виході із вказаного закладу особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи з особливою зухвалістю, розуміючи свою фізичну перевагу, кулаком правої руки безпричинно завдала ОСОБА_11 удар в ліву область обличчя, після чого почала хапати останню руками в районі лівого плеча та за ліву руку, після чого у ході триваючої словесної перепалки, яка продовжилась на вході до вказаного магазину ОСОБА_7 безпричинно завдала ОСОБА_11 один удар скляною пляшкою, об`ємом 0,5 л. в область голови. Внаслідок вказаних дій ОСОБА_7 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_12 завдані тілесні ушкодження у вигляді садна на шкірі лівої щоки, синці на верхніх кінцівках, що відповідно до висновку експерта відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачена ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_11 подали на нього апеляційні скарги.

В своїх апеляційних скаргах:

- обвинувачена ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок скасувати, а провадження у справі закрити, у зв`язку з відсутністю події та складу кримінального правопорушення.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимог, обвинувачена зазначає, що висновки суду, викладені в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки інкримінований злочин вона не вчиняла, в її діях відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.296 КК України, та конфлікт відбувся саме з вини потерпілої, яка здійснювала незаконну торгівельну діяльність з продажу алкоголю.

Крім того, обвинувачена зазначає, що органом досудового розслідування були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема:відомості за заявою потерпілої про вчинення злочину були внесені в ЄРДР із порушенням строків, передбачених ч.1 ст.214 КПК України; невірно встановлено місце вчиненого злочину; слідчим безпідставно винесено постанову про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 125 на ч. 2 ст. 296 КК України; слідчий експеримент з потерпілою проведений за її відсутності та свідка ОСОБА_13 , без їх належного повідомлення, а сам протокол цієї слідчої дії є сфальсифікованим доказом; судові медичні експертизи проведені експертом ОСОБА_14 , яка є заінтересованою особою; в матеріалах справи відсутня ухвала слідчого судді від 17.10.2019 року щодо розгляду клопотання слідчого ОСОБА_15 про проведення судової медичної експертизи.

Апелянт також посилається на те, що судом першої інстанції на вищезазначені недоліки не звернуто належної уваги та не надано обґрунтованої оцінки цим доводам сторони захисту при ухваленні оскаржуваного судового рішення. Також апелянт вказує на те, що суд першої інстанції розглянув справу за відсутності адвоката ОСОБА_16 , який здійснював її захист під час досудового розслідування та не був належним чином повідомлений про місце, дату і час судового розгляду. Зазначає, судом першої інстанції безпідставно було відмовлено в задоволенні клопотань про виклик свідків сторони захисту та в проведенні слідчого експерименту для встановлення механізму отримання потерпілою тілесних ушкоджень. Вказує, що експертом в у висновках проведених судових медичних експертизах не надано повних відповідей на поставлені перед ним запитаннях.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачена також зазначає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення;

- потерпіла ОСОБА_11 просить змінити вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 25.02.2021 року стосовно ОСОБА_7 та задовольнити її цивільний позов в повному обсязі.

В своїх апеляційних доводах потерпіла посилається на те, що судом першої інстанції, при ухваленні оскаржуваного вироку, недостатньо враховано, що обвинувачена безпричинно здійснила на неї напад, нанесла удар пляшкою по голові, при цьому ОСОБА_7 виражалась нецензурною лайкою. Апелянт також зазначає, що обвинувачена надавала неправдиві показання, в подальшому сама запропонувала примиритися та заявила про готовність відшкодувати завдану шкоду, але потім змінила свою процесуальну позицію і заявила про невизнання своєї вини та заперечувала фактичні обставини справи.

Крім того, до початку апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 подав до суду клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п.п.1, 2, 10 ч.1 ст.284 КПК України, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що органом досудового розслідування порушені строки, передбачені ст. 219 КПК України, а також інші вимоги кримінального процесуального закону, про які зокрема зазначено в апеляційні скарзі обвинуваченої.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченої та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та клопотання про закриття провадження, заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_11 , доводи потерпілої, її представника та прокурора, які підтримали апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченої і клопотання захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що клопотання захисника ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження та апеляційна скарга потерпілої ОСОБА_9 не підлягають задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 належить задовольнити частково, виходячи з наступного.

Щодо клопотання захисника ОСОБА_8 про повторне дослідження доказів, колегія суддів зазначає, що згідно ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Так, із системного аналізу положень ч.3 ст.404 КПК України, слідує, що коли суд першої інстанції докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має право провести судове слідство з метою з`ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювались у суді першої інстанції. Якщо ж суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог КПК, апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а повинен за наявності до того підстав скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та направити справу до цього суду на новий судовий розгляд. Таким чином, закон обмежує право апеляційного суду давати іншу оцінку обставинам справи, ніж ту, яка дана судом першої інстанції, без дослідження доказів в суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів частково погоджується з клопотанням захисника ОСОБА_8 про дослідження судом апеляційної інстанції доказів по справі, оскільки захисником не наведено в своєму клопотанні тих процесуальних порушень, які, на думку захисника, допущені судом першої інстанції при дослідженні усіх доказів по справі, і які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Також належить врахувати практику Верховного Суду, який зазначив в своїй постанові від 09.07.2019 р. (справа № 676/603/17), що « … відповідно до положень ст.404 КПК, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду». Таку ж позицію підтримала і Велика Палата Верховного Суду (справа № 640/6847/15-к).

На думку колегії суддів, у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності і суд апеляційної інстанції погоджується з ними, то у суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази, а для прийняття рішення цілком достатньо тільки перевірити ці докази шляхом прослуховування запису судового засідання в суді першої інстанції та дослідженням матеріалів кримінального провадження.

Отже, колегія суддів, зважаючи на вимоги зазначеної вище статті КПК України та з урахування практики Верховного Суду, а також дотримуючись вимог 2 ст.439 КПК України, дійшла висновку під час апеляційного розгляду справи про частково задоволення клопотання захисника про дослідження докази, а саме дослідити матеріалів кримінального провадження №0002487 від 10.10.2019 року, наданих суду апеляційної інстанції зі Слобідської окружної прокуратури міста Харкова, а саме в частині доводів сторони захисту про закриття провадження у зв`язку із закінченням строків досудового розслідування, а також повторно дослідити докази щодо обставин місця вчинення злочину.

В решті клопотання захисника про повторне дослідження доказів залишено без задоволення, оскільки з поданого клопотання колегіє суддів не встановлено підстав, які могли свідчити про те, що решта доказів досліджені судом першої інстанції не повно або з порушенням, та доводи сторони захисту зводяться до їх незгоди щодо повноти, всебічності та об`єктивності дослідження обставин справи, що не узгоджується з вимогами положень КПК України, якими врегульовано порядок перегляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та клопотання захисника ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження, на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із закінченням строків досудового розслідування, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 219 КПК України, що строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження.

Згідно п. 4 ч. 3 ст. 219 КПК України, з дня повідомлення особі про підозру досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

На стадії завершення досудового розслідування дії слідчого і прокурора, передбачені статтями 290 - 293 КПК України (повідомлення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів, складення обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів виховного або медичного характеру, їх затвердження, вручення стороні захисту, а також направлення до суду) мають бути вчинені в межах визначеного процесуальним законом строку досудового розслідування (ст. 219 КПК України).

З урахуванням положень ч. 5 ст. 219 КПК у строк досудового розслідування не включається період часу, починаючи з наступного дня після направлення або безпосереднього вручення підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, повідомлення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування до моменту закінчення ознайомлення вказаних осіб з матеріалами досудового розслідування.

Колегія суддів також враховую правові висновки об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладені у постанові від 24 жовтня 2022 року в справі № 216/4805/20, провадження № 51-4684 кмо 21, згідно яких день направлення або безпосереднього вручення підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, повідомлення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування, має рахуватися у строк досудового розслідування.

Той факт, що день повідомлення про завершення досудового розслідування та день фактичного надання доступу до матеріалів досудового розслідування можуть не співпадати, не свідчить про те, що строк для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування необхідно обраховувати з моменту фактичного надання доступу до таких матеріалів.

Тобто, проміжок часу між днями повідомлення про завершення досудового розслідування та день фактичного надання доступу до матеріалів досудового розслідування не повинен включатися у строк досудового розслідування.

Законом України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII ч. 1 ст. 284 КПК України було доповнено п. 10, згідно з яким кримінальне провадження закривається в разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений ст. 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи.

Кінцевим моментом строку досудового розслідування є його закінчення, яке як етап кримінального провадження законодавець пов`язує у часі зі зверненням з обвинувальним актом до суду (його фактичним направленням). А тому в межах строку досудового розслідування обвинувальний акт має бути не лише складено, затверджено та вручено, а й безпосередньо направлено на адресу суду.

Відповідно до ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Скасовуючи попередню ухвалу Харківського апеляційного суду від 23.09.2021 року щодо ОСОБА_7 , з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, Верховний Суд зазначив в своїй постанові від 10.11.2022 року, що з наданих захисником ОСОБА_8 документів убачається, що повідомлення стороні захисту про завершення досудового розслідування та відкриття матеріалів було складено слідчим 09.12.2019 року. Проте, документ, з якого б було видно, коли саме зазначене повідомлення було надіслано або безпосередньо вручено стороні захисту, а також протокол, складений за результатами виконання органами досудового розслідування вимог ст. 290 КПК України, захисником не наданий і в матеріалах справи відсутній. Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, здійснити апеляційний розгляд відповідно до положень статей 404, 405 КК та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення

Дотримуючись вимог норм ч.2 ст.439 КПК України, колегією суддів, за клопотанням прокурора були витребувані зі Слобідської окружної прокуратури міста Харкова матеріали кримінального провадження №0002487 від 10.10.2019 р. за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України.

Під час апеляційного розгляду, з метою перевірки доводів клопотання захисника ОСОБА_8 та доводів апеляційної скаргиобвинуваченої ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків досудового розслідування, судом апеляційної інстанції були досліджені наступні письмові докази, що містяться матеріалах кримінального провадження №0002487 від 10.10.2019 р.:

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, з якого вбачається, що відомості за заявою ОСОБА_11 про вчинення злочину були внесені в ЄРДР 10.10.2019 року (арк.1);

- повідомлення ОСОБА_7 про підозру від 01.11.2019 року (арк.88-90);

- повідомлення стороні захисту (підозрюваній ОСОБА_7 , захисникам ОСОБА_16 , ОСОБА_8 ) про завершення досудового розслідування та відкриття матеріалів досудового розслідування від 09.12.2019 року (арк.154);

- повідомлення стороні захисту (підозрюваній ОСОБА_7 , захисникам ОСОБА_16 , ОСОБА_8 ) про дату прибуття до Основ`янського ВП ГУНП в Харківській області для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 09.12.2019 року (арк.155);

- корінці повістки про виклик від 11.12.2019 року, з відомостей яких вбачається, що слідчий ОСОБА_15 11.12.2019 року направив ОСОБА_7 , захисникам ОСОБА_16 , ОСОБА_8 повістку про явку на 10 год. 00 хв. 16.12.2019 року до СВ Основ`янського ВП ГУНП в Харківській області (арк.156, 157,158);

- накладні про відправлення, з відомостей яких вбачається, що 12.12.2019 року через поштове відділення «Укрпошта» Основ`янським ВП ГУНП відправлено підозрюваній ОСОБА_7 , захисникам ОСОБА_16 , ОСОБА_8 направлені повідомлення, згідно опису (арк.159, 160, 161, 162);

- протоколи про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 09.01.2020 року, згідно відомостей яких ОСОБА_7 та її захисники ОСОБА_16 і ОСОБА_8 ознайомилися з матеріалами досудового розслідування 09.01.2020 року (арк.209-10, 211-213, 214-215, 216-218).

Таким чином, враховуючи положення ч.5 ст.219 КПК України та правові висновки об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладені у постанові від 24 жовтня 2022 року в справі № 216/4805/20, провадження № 51-4684 кмо 21, у цьому кримінальному провадженні проміжок часу з 13.12.2019 року (наступний день після направлення стороні захисту повідомлення про завершення досудового розслідування та відкриття матеріалів досудового розслідування) по 09.01.2020 року (день ознайомлення стороною захисту з матеріалами (додатковими матеріалами) досудового розслідування) - не включається у строк досудового розслідування.

Крім того, згідно відомостей супровідного листу, Харківською місцевою прокуратурою №5 направлено до Червонозаводського районного суду м.Харкова обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 разом з додатками 27.01.2020 року, який надійшов до суду першої інстанції 28.01.2020 року (т.1 арк.1).

Отже, з відомостей цих письмових доказів вбачається, що з дня повідомлення ОСОБА_7 - 01.11.2019 року і до дня направлення слідчим повідомлення стороні захисту про завершення досудового розслідування та відкриття матеріалів досудового розслідування - 12.12.2019 року пройшов 1 місяць 11 днів, а з наступного дня після ознайомлення стороною захисту і до дня направлення обвинувального акту щодо ОСОБА_7 до суду першої інстанції - 17 днів, що в своїй сукупності становить 1 місяць 28 дні.

Тобто, у цьому кримінальному провадженні стороною обвинувачення закінчено досудове розслідування у строки, визначені п.4 ч.3 ст.219 КПК України.

За таких обставин, доводи апеляційної скаргиобвинуваченої ОСОБА_7 та клопотання захисника ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків досудового розслідування, на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України, є суб`єктивними та безпідставними, оскільки стороною обвинувачення повністю дотримані вимоги, передбачені ст.ст. 291, 293 КПК, а також приписи ст. 219 КПК України у частині направлення обвинувального акта до суду першої інстанції у строки досудового розслідування.

Дотримуючись вимог ст.404 КПК України, колегія суддів дослідила доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та клопотання захисника ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю події та складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_7 , передбаченого ч.2 ст.296 КК України, внаслідок чого дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів сторони захисту щодо неповноти судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставин справи, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та клопотання захисника ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення обвинуваченою злочину згідно пред`явленого обвинувачення, дав належну правову оцінку, правильно кваліфікував її дії та обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченої та клопотання захисника, що містять твердження про припущення та помилковість висновків суду, зазначених у вироку, а також їх суперечність фактичним обставинам справи, мають суто суб`єктивний характер та спрямовані на ухилення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з обраною лінією захисту.

Такі твердження сторони захисту повністю спростовуються об`єктивними відомостями дослідженими судом першої інстанції в судовому засіданні за участю сторін, внаслідок чого судом надано їм обґрунтовану при ухваленні оскаржуваного обвинувального вироку за наслідками проведення всього судового розгляду.

Зокрема, суд першої інстанції послався у вироку в обґрунтування винуватості обвинуваченої за пред`явленим обвинуваченням за ч.2 ст.296 КК України на низку доказів, які походять з різних джерел, що безпосередньо стосуються події злочину та його наслідків, тому є належними та допустимими доказами.

Твердження обвинуваченої та захисника про відсутність відомостей, що підтверджують факт вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, спростовуються об`єктивними відомостями, які суд встановив під час судового розгляду, надавши їм обґрунтовану оцінку при ухвалені оскаржуваного обвинувального вироку, досліджуючи показання потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , а також відомості, що містяться на відеозаписі з камер відеоспостереження від 06.10.2019 р. та в письмових доказах, а саме у: протоколі проведення слідчого експерименту від 22.10.2019 р., проведеного за участі потерпілої ОСОБА_11 ; висновках експерта № 09-1278/2019 від 22.10.2019 р., № 09-1411/2019 від 29.10.2019 р.; постанові про визнання речовими доказами від 28.10.2019 р.; протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.10.2019 р.

Під час допиту в судовому засіданні в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_11 надала показання про те, що 06.10.2019 року о 20 год. вона прийшла до магазину «Продукти» по вул. Азербайджанській, 37 у м. Харкові разом з чоловіком, якому і належить зазначений магазин. Після 22 години до магазину прийшов Миколай, якого вона знає, як співмешканця ОСОБА_7 . Вона відмовила ОСОБА_22 у продажу товару в зв`язку з закінченням роботи магазину. Він пішов, але через 20 хвилин повернувся разом з ОСОБА_7 , які ображали її, висловлювались нецензурною лайкою, при цьому ОСОБА_22 вдарив 1 раз кулаком в щелепу та 1 раз в щоку. ЇЇ чоловік ОСОБА_17 допоміг вивести на вулицю ОСОБА_22 та ОСОБА_7 , де остання нанесла їй удар по голові скляною пляшкою, яка при цьому розбилась та з неї потекла рідина.

При апеляційному перегляді оскаржуваного вироку ОСОБА_11 фактично підтвердила свої показання, надані нею в суді першої інстнації.

Свідок ОСОБА_17 надав в суді першої інстанції показання про те, що 06.10.2019 рокувін перебував в належному йому магазині «Продукти» по вул. Азербайджанській, 37 у м. Харкові, куди після 22 години зайшли ОСОБА_7 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які пред`явили претензії його дружині ОСОБА_11 , нібито вона наливає в магазині алкогольні напої, при цьому висловлювались нецензурною лайкою. Після цього ОСОБА_22 вдарив 2 рази в обличчя ОСОБА_11 ОСОБА_7 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 він вивів на вулицю, де ОСОБА_7 нанесла ОСОБА_11 удар по голові скляною пляшкою, яка при цьому розбилась та з неї потекла рідина.

Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції пояснила, що в жовтні 2019 року в вечірній час доби вона зайшла до магазину «Продукти» по вул. Азербайджанській, 37 у м. Харкові, де побачила чоловіка на ім`я ОСОБА_22 . Він вийшов, але через 20 хвилин повернувся разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_23 , які пред`явили претензії ОСОБА_11 , нібито вона наливає в магазині алкогольні напої, при цьому висловлювались нецензурною лайкою. Після цього ОСОБА_22 вдарив в обличчя ОСОБА_11 , а ОСОБА_7 нанесла удар по голові останньої скляною пляшкою, яка при цьому розбилась та з неї потекла рідина. Вона особисто прибрала розбиту пляшку.

Свідок ОСОБА_13 надав в суді першої інстанції показання про те, що 06.10.2019 року, приблизно о 22 годині, він зайшов до магазину «Продукти», де потерпіла та обвинувачена розмовляли на підвищених тонах. ОСОБА_11 штовхнула ОСОБА_7 , від чого остання упала. В цей час він вдарив ОСОБА_11 в обличчя. Після приїзду працівників поліції ОСОБА_7 намагалась примиритись з ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції пояснив, що 06.10.2019 року він перебував у магазині «Продукти» по вул. Азербайджанській, 37 у м. Харкові, коли до магазину прийшли ОСОБА_7 , її співмешканець ОСОБА_22 та ОСОБА_24 , які ображали ОСОБА_11 , висловлювались нецензурною лайкою, при цьому ОСОБА_22 вдарив 2 рази рукою в обличчя останньої, а ОСОБА_7 нанесла удар по голові скляною пляшкою.

Свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції пояснив, що 06.10.2019 р. о 21:45 год прийшов до магазину «Продукти» по вул. Азербайджанській, 37 у м. Харкові. В 22:15 до приміщення магазину увійшли ОСОБА_7 з раніше невідомим йому чоловіком. У відповідь ОСОБА_11 на прохання залишити магазин у зв`язку з закінченням робочого часу, зазначені особи почали висловлюватись нецензурною лайкою.

Свідок ОСОБА_21 пояснила в суді першої інстанції, що 06.10.2019 р. вона разом з ОСОБА_7 , ОСОБА_22 перебували в гостях у ОСОБА_25 в гуртожитку по вулиці Азербайджанський проїзд у м. Харкові. ОСОБА_22 вийшов до магазину, а повернувся у стані алкогольного сп`яніння. В період з 20:00 год - 20:30 год разом з ОСОБА_23 та ОСОБА_7 вони пішли до магазину «Продукти» по вул. Азербайджанській у м. Харкові. До приміщення магазину увійшли ОСОБА_7 та ОСОБА_23 , а вона залишилась на вулиці розмовляти по мобільному телефону. Через 5 хвилин їх наздогнав ОСОБА_22 , який також увійшов до магазину. Вона не бачила, що відбувалось в приміщенні магазину, але на вулиці побачила, що ОСОБА_11 штовхала руками в спину ОСОБА_7 .

Колегія суддів також бере до уваги, що стороною захисту не надано обґрунтованих та належних доказів про те, що свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 мають намір обмовити обвинувачену ОСОБА_7 , оскільки ці свідки ретельно допитувався в ході судового розгляду в суді першої інстанції, в тому числі за участю сторони захисту, вони надавала детальні та послідовні показання про обставини вчиненого ОСОБА_7 злочину стосовно потерпілої ОСОБА_11 , попереджалася про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, а тому підстав ставити під сумнів показання цих свідків немає.

Наявність конфлікту між обвинуваченою та потерпілою також підтвердив в судовому засіданні в суді першої інстанції і свідок ОСОБА_13 .

Згідно ч.4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, шо вищезазначені показання потерпілої ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 є послідовними, узгодженими між собою та відображають всі обставини подій згідно пред`явленого обвинувачення.

Крім того, вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, підтверджуються відомостями наступних доказів:

- протоколу проведення слідчого експерименту від 22.10.2019 року, при проведенні якого потерпіла ОСОБА_11 показала механізм нанесення їй 06.10.2019 р. під час конфлікту в магазині «Продукти» по вул. Азербайджанській, 37 у м. Харкові чоловіком на ім`я ОСОБА_22 тілесних ушкоджень та дівчиною на ім`я ОСОБА_26 удару по голові скляною пляшкою (арк.147-154 т.1);

- висновку експерта № 09-1278/2019 від 22.10.2019 р., згідно якого у гр. ОСОБА_11 встановлені наступні тілесні ушкодження: садно на шкір лівої щоки, синці на верхніх кінцівках. Ці ушкодження утворилися: синці - від травматичної дії тупих предметів, за механізмом удар або удар-стиснення; садно - за механізмом тертя-ковзання. Вищевказані тілесні ушкодження, враховуючи їх морфологічні характеристики, могли бути отримані протягом доби до моменту огляду. Показання гр. ОСОБА_11 , надані нею при проведенні слідчого експерименту, в цілому не суперечать наявним судово-медичним даним в частині способу спричинення та механізму утворення встановлених у неї тілесних ушкоджень на лівій щоці і верхніх кінцівках (арк.155-156 т.1);

- висновку експерта № 09-1411/2019 від 29.10.2019 р., відповідно до висновків якого, у гр. ОСОБА_11 встановлені наступні тілесні ушкодження: садно на шкір лівої щоки, синці на верхніх кінцівках. Відповідь на питання №1 постанови слідчого не входить до компетенції судово-медичного експерта, а є виключно компетенцією судово-слідчих органів. Не виключена можливість утворення тілесних ушкоджень на лівій щоці у ОСОБА_11 і при тих обставинах, на які вона посилається під час проведення слідчого експерименту (арк.164-165 т.1);

- постанові про визнання речовими доказами від 28.10.2019 р., а саме DVD-R диску «Verbatium» 4.7 GB, з відеозаписом з камери відеоспостереження з магазину за адресою м. Харків, вул. Азербайджанська, 37 (арк.162-163 т.1);

- протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.10.2019 року, згідно відомостей яких, при проведенні цих слідчих дій свідки ОСОБА_19 та потерпіла ОСОБА_11 впізнали особу ( ОСОБА_7 ), яка 06.10.2019 р. близько 22 год у магазині за адресою м. Харків, вул. Азербайджанська, 37 висловлювалась нецензурною лайкою та нанесла удар пляшкою по голові ОСОБА_11 (арк. 169-171, 175-175 т.1);

- протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.10.2019 року, з якого вбачається, що свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_17 впізнали особу ( ОСОБА_7 ), яка 06.10.2019 р. близько 22 год у магазині влаштувала конфлікт, висловлювалась нецензурною лайкою та нанесла удар пляшкою по голові ОСОБА_11 (арк.166-168, 172-174 т.1).

Окрім цього, в судовому засіданні в суді першої інстанції було відтворено відеозапис з камер відеоспостереження від 06.10.2019 року, з якого вбачається наявність конфлікту між обвинуваченою ОСОБА_7 та потерпілою ОСОБА_11 , після чого вони покидають приміщення магазину (арк.163 т.1).

Колегія суддів не погоджується та критично оцінює апеляційні доводи сторони захисту про необхідність визнання недопустимими доказами висновки експертів № 09-1278/2019 від 22.10.2019 р., № 09-1411/2019 від 29.10.2019 р. з тієї підстави, що експерт ОСОБА_14 є зацікавленою особою, оскільки матеріали справи не містять відповідних доказів, а також відомостей про те, що під час досудового розслідування сторона захисту заявляла будь-які відводи експерту, в порядку ст.ст.79, 80 КПК України, при проведенні експертних досліджень, які проведені на підставі постанов слідчого.

Більш того, експерт був ознайомлений зі своїми обов`язками, передбаченими п.5 ч.5 ст.69 КПК України (арк.155, 164 т.1), та підстав для свого самовідводу експертом не встановлено.

Цих підстав не встановлено і судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду оскаржуваного вироку за доводами сторони захисту.

За таких обставин, обвинуваченою та її захисником під час апеляційного розгляду не надано обґрунтованих доказів на підтвердження особистої зацікавленості експерта ОСОБА_14 при проведенні нею експертиз № 09-1278/2019 від 22.10.2019 р. та № 09-1411/2019 від 29.10.2019 р., у зв`язку, на думку колегії суддів, з чим такі доводи апелянта та захисника є суб`єктивними та безпідставними.

Також колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту про те, що відсутність в матеріалах справи ухвали слідчого судді Червонозаводського районного суду м.Харкова ОСОБА_27 від 17.10.2019 року є підставою для визнання недопустимими доказами висновків експертів № 09-1278/2019 від 22.10.2019 р., № 09-1411/2019 від 29.10.2019 року, оскільки ці експертизи проведені саме на підставі постанов слідчого ОСОБА_15 від 21.10.2019 року та 28.10.2019 року (арк.26, 58 матеріалів кримінального провадження).

Крім того, на час ухвалення вищезазначених постанов слідчого про призначення судово-медичних експертиз вже були чинні норми частин 1 та 2 ст.242 КПК України редакції Закону № 187-IX від 04.10.2019 року, які передбачають забезпечення слідчим своїм процесуальним рішенням проведення відповідних експертиз.

Колегія суддів також не погоджується з доводами сторони захисту про фальсифікацію матеріалів кримінального провадження з тієї підстави, що слідчий експеримент за участі потерпілою проведено на день пізніше, ніж слідчим направлені процесуальні документи для проведення експертизи, згідно відомостей копії супровідного листу від 21.10.2019 року (арк.91 т.2), оскільки з дослідницької частини висновку експерта № 09-1278/2019 від 22.10.2019 року вбачається, що експертом досліджувалися відомості протоколу слідчого експерименту від 22.10.2019 року (арк.156 т.1).

Окрім цього, з висновку експерта № 09-1278/2019 від 22.10.2019 року вбачається, що експерт був повідомлений про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України за завідомо неправдивий висновок чи за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків (арк.155 т.1).

Також належить врахувати, що згідно відомостей протоколу слідчого експерименту від 22.10.2019 року, проведеного за участі потерпілої ОСОБА_11 , ця слідча дія була розпочата о 09 год. 15 хв. та закінчена о 09 год. 50 хв. (арк.147-149 т. 1)

Сама експертиза № 09-1278/2019 була закінчена 22.10.2019 року (арк.155 т.1).

Тобто, після проведення слідчого експерименту, проведеного за участі потерпілої ОСОБА_11 , та складання слідчим відповідного протоколу від 22.10.2019 року, слідчий мав достатньо часу для передачі цього процесуального документу експертній установі.

Відомостей про те, що експертною установою отримано протокол від 22.10.2019 року пізніше, ніж складено висновок експерта № 09-1278/2019 від 22.10.2019 року, матеріали справи не містять.

Не надано відповідних відомостей і стороною захисту під час апеляційного розгляду.

Крім того, до протоколу слідчого експерименту від 22.10.2019 року також залучена фототаблиця, з відомостей якої вбачається, що під час цієї слідчої дії потерпіла ОСОБА_11 показувала механізм спричинення їй тілесних ушкоджень (арк.147-149, 150-154 т. 1).

Отже, стороною захисту не надано суду апеляційної інстанції належних доказів, які підтверджували їх версію про фальсифікацію органом досудового розслідування протоколу слідчого експерименту від 22.10.2019 року або надання експертом ОСОБА_14 завідомо неправдивого висновку, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги обвинуваченої та клопотання захисника в цій частині також є суб`єктивними та необґрунтованими.

Що стосується доводів про незаконність рішення слідчого щодо перекваліфікації дій обвинуваченої з ч.1 ст.125 КК України на ч.2 ст.296 КК України, колегії суддів зазначає, що такі доводи сторони захисту є необґрунтованими, оскільки зміна правової кваліфікації дій обвинуваченої була проведено у процесуальний спосіб, а саме постановою слідчого ОСОБА_15 від 01.11.2019 року, ухваленої на підставі ч.3 ст.110 КПК України (арк.83 кримінального провадження).

При цьому, також належить врахувати, що потерпіла ОСОБА_11 з такою кваліфікацією погодилася, клопотань про підтримання обвинувачення саме за первинною кваліфікації дій за ст. 125 КК України не заявляла.

Апеляційні доводи обвинуваченої про те, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту про необхідність повторного проведення слідчого експерименту та додаткової судової медичної експертизи з метою встановлення механізму отримання потерпілою тілесних ушкоджень, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки повністю спростовуються висновками суду, що містяться в мотивувальній частині його ухвали від 16.02.2021 року (арк.239-240 т.1), з якими погоджується і суд апеляційної інстанції.

Колегія суддів також зазначає, що відомості сукупності письмових доказів у справі, а також показання потерпілої ОСОБА_11 та вищезазначених свідків, наданих під час їх допиту в судовому засіданні в суді першої інстанції, дають повну можливість встановити усі фактичні обставини кримінального провадження для ухвалення законного остаточного судове рішення.

Крім того, колегія суддів бере до уваги, що згідно висновків експерта № 09-1278/2019 від 22.10.2019 року та № 09-1411/2019 від 29.10.2019 року, проведених з урахуванням наданих експерту відомостей, у потерпілої ОСОБА_11 встановлені тілесні ушкодження: садно на шкір лівої щоки, синці на верхніх кінцівках, які могли бути утворені за обставин, зазначених нею під час проведення слідчого експерименту за її участі.

Тобто, твердження обвинуваченої та захисника про ненадання експертом відповіді на поставлені запитання, на думку колегії суддів, є суто суб`єктивними, оскільки проведені по справі експертизи зроблені компетентними спеціалістами, є повними, із наданням чітких відповідей на поставлені запитання, та такими, що за своїм змістом узгоджуються із фактичними обставинами цього кримінального провадження та іншими доказами.

Колегія суддів також критично оцінює доводи сторони захисту щодо необхідності закриття кримінального провадження з тієї підстави, що в порушення 24-х годинного строку органом досудового розслідування внесені відомості до ЄРДР за цим кримінальним провадженням, оскільки зазначені порушення вимог кримінального процесуального кодексу, у цьому конкретному випадку, не є істотними та безпосередньо не впливають на допустимість доказів за цією справою, які відповідно до вимог ч. 3 ст.214 КПК України, були зібрані після 10.10.2019 року, тобто після внесення відомостей до Єдиного реєстру досудового розслідування за заявою потерпілої ОСОБА_11 .

Твердження обвинуваченої та її захисника про те, що судом першої інстанції безпідставно відхиллено клопотання сторони захисту про виклик і допит свідків - працівників поліції ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , з метою встановлення та з`ясування обставин, з яких причин вони не вилучали залишки розбитої пляшки, на думку колегії суддів, - є суб`єктивним, так як судом першої інстанції під час судового розгляду були допитані свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які безпосередньо, будучи попередженими про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань, повідомили суду, що обвинувачена ОСОБА_7 завдала потерпілій ОСОБА_11 в область голови один удар скляною пляшкою, яка розбилася. Крім того, свідок ОСОБА_18 пояснила в суді першої інстанції, що вона особисто прибрала розбиту пляшку.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає істотних порушень судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, оскільки сукупність наданих суду доказів, які безпосередньо досліджені під час судового розгляду за участі всіх сторін, узгоджуються між собою та є підставою для ухвалення судом законного і справедливого рішення за наслідками проведеного судового розгляду.

Колегія суддів також критично оцінює доводи захисника та обвинуваченої, що судом не перевірено версію сторони захисту про те, що потерпіла разом із своїм чоловіком здійснювали незаконну торгівельну діяльність з продажу алкогольних напоїв, оскільки вони суперечать та виходять за межі вимог ст.337 КПК України.

Твердження сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, а саме хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, є безпідставними.

Основними критеріями відмежування хуліганства від злочинів проти здоров`я, між іншим, є об`єкт злочину і така ознака суб`єктивної сторони, як його мотив.

Так, зі змісту ст. 296 КК України, вбачається, що об`єктом захисту цієї норми є громадський порядок, який слід розуміти як стан суспільних відносин, який відображається у безпечності громадського спокою, охороні здоров`я, честі та гідності людини, її прав та свобод, зокрема, права на відпочинок, усталених правил співжиття, комунікації (спілкування), у поведінці в побуті, у повазі і ставленні членів спільноти один до одного, у нормальному функціонуванні органів державної влади, місцевого самоврядування, різних установ, організацій, громадських об`єднань, інших інституцій, які займаються корисною суспільною діяльністю.

Мотивом хуліганства є неповага до суспільства, однак, причини вчинення таких дії можуть бути різні. Поєднує їх те, що вони, здебільшого, позбавлені будь-якої необхідності, нерідко постають із бажання особи показати свою ніби вищість (винятковість), чи з розгнузданого самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, фактичною підставою кваліфікації кримінального правопорушення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296 КК України, стали об`єктивні відомості (обставини), досліджені в судовому засіданні й зазначені у вироку суду першої інстанції. Під час юридичної оцінки цих відомостей були з`ясовані: причина виникнення конфлікту; місце вчинення протиправних дій, обстановка та обставини, за яких відбувався перебіг протиправного посягання; форма та характер дій обвинуваченої.

Судом першої інстанції, при ухваленні оскаржуваного обвинувального вироку за наслідками судового розгляду у цьому кримінальному провадженні, було встановлено місце скоєння кримінального правопорушення, яке є громадським, та наявність під час події навколо великої кількості сторонніх осіб, на яких ОСОБА_7 взагалі не звертала уваги.

Крім того, доказами дослідженими судом першої інстанції підтверджено факти нахабної поведінки обвинуваченої, яка супроводжувалася з висловлюванням нецензурної лайки з боку обвинуваченої на адресу потерпілої ОСОБА_11 , а в подальшому - завданням обвинуваченою разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, тілесних ушкоджень потерпілій, тобто наявність в діях ОСОБА_7 ознаки - особливої зухвалості.

Аналізуючи усі обставини по справі, колегія суддів дійшла висновку про наявність у ОСОБА_7 мотиву явної неповаги до суспільства, що ґрунтується на доказах, досліджених судом першої інстанції безпосередньо під час судового розгляду у цьому кримінальному провадженні за участі сторони обвинувачення і захисту, та яким надано об`єктивну і обґрунтовану оцінку в оскаржуваному обвинувальному вироку.

Зокрема, на думку колегії суддів, наявність у обвинуваченої саме такого мотиву за критеріями, з урахуванням усталеної судової практики, повністю підтверджено наступним доведеними під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції обставинами, зокрема: потерпіла перебувала на робочому місці і не є ініціатором конфлікту; потерпіла на початку конфлікту із обвинуваченою пояснювала обвинуваченій, що магазин не працює у зв`язку із закінченням робочого часу; потерпіла є раніше незнайомою для обвинуваченої, з якою відповідно і не може існувати якихось тривалих неприязних стосунків, а тим більш хоча б в якійсь мірі значний привід для спричинення тілесних ушкоджень у громадському місці, у присутності сторонніх осіб; свої дії ОСОБА_7 припинила лише після завдання потерпілій одного удару скляною пляшкою, яка розбилися в результаті удару; ОСОБА_7 , вчиняючи неправомірні дії, ігнорувала елементарні правила поведінки у суспільстві, не реагувала на оточуючих та ставила власні інтереси над інтересами всіх оточуючих і над встановленими загальновизнаними нормами у суспільстві, демонструючи таким чином свою зверхність над іншими, а отже протиставляючи себе їм; під час конфлікту обвинувачену не цікавить, які правила поведінки існують; обвинувачена не звертає будь якої уваги на зауваження потерпілої, що магазин вже не працю, а, навпаки, ОСОБА_7 цікавить виключно досягнення своєї мети та для неї не важливо, що при цьому порушуються інтереси інших.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що мотивами вчинення ОСОБА_7 інкримінованого їй кримінального правопорушення, вчиненого групою осіб, були її зневага до загальноприйнятих правил поведінки у суспільстві і вона діяла з умислом на грубе порушення громадського порядку.

З огляду на ці обставини та їх кримінально-правове значення судом першої інстанції було зроблено правильний висновок про наявність у діях ОСОБА_7 ознак хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, вчиненого групою осіб.

Виходячи з наведеного, твердження сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, а також відсутності події злочину, не є обґрунтованими.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та клопотання захисника ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження у зв`язку з невірним встановленням місця вчиненого злочину.

Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, місце вчиненого ОСОБА_7 злочину за ч. 2 ст. 296 КК України є магазин «Продукти», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Азербайджанська, 37.

Під час апеляційного розгляду, за клопотанням захисника ОСОБА_8 , судом апеляційної інстанції було досліджено копію акту спрацювання тривожної сигналізації від 06.10.2019 року та відповідь на адвокатський запит з ТОВ «Охорона і безпека плюс» від 22.07.2021 року, з відомостей яких вбачається, що 06.10.2019 року група швидкого реагування ТОВ «Охорона і безпека плюс» здійснювала на об`єкт охорони №60958, назва об`єкту - магазин «Продукти», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Азербайджанська, 36 (арк.145 т.1, арк.95, 160 т.2).

Крім того, згідно відповіді за підписом заступника директора Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради ОСОБА_31 від 30.04.2021 року, згідно інформації Департаменту, за адресою: м. Харків, вул. Азербайджанська, 37, проекти рішень Харківської міської ради з питань надання земельної ділянки у власність або користування не готувалися, містобудівні умови та обмеження для проектування будь-якого об`єкта будівництва за зазначеними адресами Департаментом містобудування та архітектури Харківської міської ради не надавались. Відповідно до інформації Управління земельних відносин Департаменту, в Управлінні не обліковується інформація щодо укладених договорів оренди землі за зазначеною адресою, відомості щодо реєстрації прав на земельну ділянку за адресою: м. Харків, вул. Азербайджанська, 37, в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстрі прав власності на нерухоме майно, Державному реєстрі Іпотек, Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна - відсутні. Згідно інформації Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту, за адресою: м. Харків, вул. Азербайджанська, 37, інформація про наявність документів (з травня 2011 року), що дають право на виконання будівельних робіт чи засвідчують прийняття обєктів будівництва в експлуатацію відсутня в реєстрі будівельної діяльності (що розміщений на офіційному веб-сайті Державної архітектурно-будівельної інспекції України). (арк.161-162 т.2).

Під час апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_11 повідомила, що магазин «Продукти» розташовується за адресою: м. Харків, вул. Азербайджанська, 37, але надати суду апеляційної інстанції відповідні документи, що підтверджують цей факт, на даний не має можливості.

При цьому, колегія суддів зазначає, що сторона обвинувачення мала достатньо часу ознайомитися з матеріалами справи, в тому числі, з усіма долученими до неї матеріалами ще до початку попереднього апеляційного розгляду.

Стороною обвинувачення під час апеляційного розгляду не спростовані доводи апеляційної скарги обвинуваченої та клопотання захисника в цій частині.

Разом з цим, встановлені під час апеляційного розгляду обставини, на переконання колегії суддів, не свідчить про необхідність скасування оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження, оскільки як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного розгляду, сторона захисту не оспорювала та підтвердили факт наявності конфлікту між обвинуваченою та потерпілою в магазині «Продукти», що знаходиться по вул. Азербайджанська в м.Харкові, а зазначення помилкового номеру будинку 37, замість вірного - 36, не свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що обумовлювало б визнання недопустимими та неналежними наявні докази у справі і скасування оскаржуваного судового рішення.

Тим більш, належить врахувати, що потерпіла та усі вищезазначені свідки у цій справі в судовому засіданні в суді першої інстанції підтвердили, що 06.10.2019 року обвинувачена ОСОБА_7 знаходилась саме в магазині «Продукти» по вул. Азербайджанська в м.Харкові, де у неї виник конфлікт із продавцем - потерпілою ОСОБА_11 .

Крім того, зазначені обставини не свідчать про неналежність чи недопустимість доказів у справі, яким надана повна, всебічна та об`єктивна оцінка суду в оскаржуваному обвинувальному вироку, з дотриманням вимог ч. 3 ст. 374 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає необхідним змінити оскаржуваний вирок на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України, зазначивши, що належить вважати вірною вказівку суду в мотивувальній частині вироку, що кримінальне правопорушення було вчинено за адресою: АДРЕСА_2 .

Щодо апеляційних доводів обвинуваченої ОСОБА_7 про порушення її процесуального права на захист під час судового розгляду в суді першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування захист ОСОБА_7 здійснювали адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_16 .

Разом з цим, з відомостей судового провадження вбачається, що після надходження обвинувального акту до суду першої інстанції, інтереси обвинуваченої представляв лише захисник ОСОБА_8 .

Як пояснила обвинувачена ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду, після направлення обвинувального акту до суду першої інстанції, вона вирішила розірвати правовий договір із адвокатом ОСОБА_16 , оскільки в подальшому її інтереси представляв адвокат ОСОБА_8 .

Матеріали судового провадження та звукозаписи судових засідань у цій справі також не містять відомостей про те, що обвинувачена ОСОБА_7 просила відкласти підготовче судове засідання чи судовий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з неявкою захисника ОСОБА_16 .

Крім того, протягом всього часу обвинуваченій ОСОБА_7 надавався ефективний захист адвокатом ОСОБА_8 , який відповідно до договору про надання правової допомоги від 11.11.2019 року (арк.16-17 т.1), надавав обвинуваченій ОСОБА_7 правову допомогу.

Всі судові засідання в суді першої інстанції проводилися за участі захисника ОСОБА_8 , який заявляв клопотання, висловлював заперечення проти позиції сторони обвинувачення, приймав участь у допиті свідків, у закінченні з`ясування обставин та у перевірці їх доказами по справі, а також під час судових дебатів та при оголошенні оскаржуваного вироку.

Отже, матеріали справи не містять відомостей і обвинуваченою та її захисником ОСОБА_8 під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку не надано суду належних доказів, які могли б свідчити про те, що обвинуваченій був наданий неефективний захист, а тому колегією суддів не встановлено обставин, що підтверджують порушення процесуального права ОСОБА_7 на захист під час судового розгляду не вбачається.

Таким чином, у вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки. Місцевим судом повністю дотримані вимоги чинного законодавства, досліджено усі обставини кримінального провадження та оцінено надані докази з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку, можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки стороною захисту не доведено наявність підстав для виправдання обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням чи скасування оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, наведених в апеляційних скаргах.

Отже, версія та доводи обвинуваченого та його захисника про незгоду з оскаржуваним вироком суду першої інстанції, а також щодо суперечливості та відсутності достовірних доказів на підтвердження його вини у вчиненні злочину за ч.2 ст.345 КК України, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вмотивованого та обґрунтованого висновку, що обвинувачена ОСОБА_7 вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.296 КК України, а саме хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.

Щодо апеляційних доводів обвинуваченої ОСОБА_7 про зайву суворість призначеного покарання.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, особу винної та обставини, що пом`якшує покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме суд врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до нетяжкого злочину, наявність обставини, що пом`якшує покарання, відсутністю обтяжуючих покарання обставин, а також відомості про особу обвинуваченої, яка на обліку лікарів психіатра та нарколога не перебуває, розлучена, не працює, судимості не має.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав вчинення кримінального правопорушення вперше.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої, судом не встановлено.

Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, який належить призначити обвинуваченій.

При звільненні обвинуваченої від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з випробуванням, суд першої інстанції врахував усі вищенаведені обставини, ступінь тяжкості вчиненого злочину та відомості про особу винної, у зв`язку з чим прийшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченої можливо без ізоляції від суспільства, тобто із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, що повною мірою відповідатиме скоєному, достатнім для виправлення обвинуваченої, попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченої про те, що суд призначив явно несправедливе покарання через надмірну його суворість не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного вироку в апеляційному порядку.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як вбачається з мотивувальної частини вироку, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально-побутовому плані, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, мотивацію кримінального правопорушення.

Обвинуваченою не наведено в своїй апеляційній скарзі нових обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли свідчити про явну суворість призначеного покарання у виді 2 років обмеження волі зі звільненням обвинуваченої від його відбування з випробуванням та встановленням іспитового строку 2 роки.

Отже, обґрунтованих підстав для пом`якшення призначеного покарання чи зменшення розміру іспитового строку стороною захисту не зазначено та колегією суддів під час апеляційного перегляду вироку не встановлено.

Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 296 КК України із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.

Крім того, належить врахувати, що на час цього апеляційного розгляду термін іспитового строку в 2 роки вже закінчився.

Щодо апеляційних доводів потерпілої ОСОБА_11 про необхідність зміни оскаржуваного вироку та задоволення її цивільного позову в повному обсязі.

Перевіряючи вирок в межах поданої апеляційної скарги щодо правильності вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_11 , колегія суддів вважає, що ці апеляційні доводи потерпілої є суб`єктивними та безпідставними.

Згідно вимог ч.5 ст.128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо членів її сім`ї.

Колегія суддів бере до уваги роз`яснення, що містяться в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», відповідно до яких крім урахування характеру та обсягу страждань і немайнових втрат, яких зазнала особа, необхідно виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Як зазначає потерпіла в своїй апеляційній скарзі та в пред`явленому цивільному позові до обвинуваченої, внаслідок вчиненого злочину щодо неї злочину, їй було спричинено моральну шкоду в розмірі 50000 грн.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги потерпілої, колегія суддів бере до уваги, що відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, в результаті спільних злочинних дій ОСОБА_7 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, потерпілій ОСОБА_12 завдані тілесні ушкодження у вигляді садна на шкірі лівої щоки, синці на верхніх кінцівках, що відповідно до висновку експерта відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Під час апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_12 та її представник підтвердили, що потерпіла отримала саме ті тілесні ушкодження, які встановлені за наслідками судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції було вірно проаналізовано заявлений розмір моральної шкоди та надані обґрунтовані висновки суду в оскаржуваному вироку, що саме сума в розмірі 3000 гривень відповідає характеру та тривалості моральних переживань, емоційних та душевних страждань потерпілої в зв`язку з отриманими нею легкими тілесними ушкодженнями, порушенням звичного життєвого укладу.

За таких обставин, з урахуванням отриманих потерпілою тілесних ушкоджень та моральних страждань, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, обґрунтовано частково задовольнив цивільний позов потерпілої про відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок злочинних дій обвинуваченого, а саме на суму 3 000 грн.

Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Клопотання захисника ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків досудового розслідування - залишити без задоволення.

Клопотання захисника ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 25 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_7 змінити та вважати вірною вказівку суду в мотивувальній частині вироку, що кримінальне правопорушення було вчинено за адресою: АДРЕСА_2 .

В решті вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 25 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий -

Судді -