Справа № 676/4202/20
Провадження № 1-кп/676/48/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2023 року м. Кам`янець-Подільський

Кам`янець-Подільський міськрайонний суд Хмельницької області у складі

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

за участю секретарів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

прокурорів - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщені Кам`янець-Подільського міськрайонного суду кримінальне провадження, внесене 30 січня 2020 року до ЄРДР за № 0000125, по обвинуваченню за ч. 1 ст. 190 КК України та ч. 3 ст. 369 КК України, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцята мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, ззагальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого, -

ВСТАНОВИВ:

Обвинувачений ОСОБА_7 30.01.2020 року близько 01 год. 00 хв. поблизу кафе-бару «Ммм…пиво» по вул. Соборна, 18 в м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області зустрів потерпілого ОСОБА_10 та, помітивши у нього мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 5», прийняв рішення про незаконне заволодіння вказаним майном.

Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 умисно з корисливих мотивів з метою заволодіння чужим майном та незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, шляхом обману, повідомивши неправдиві відомості ОСОБА_10 щодо необхідного здійснення телефонного дзвінка з мобільного телефону потерпілого, умисно незаконно заволодів мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi Note 5» ІМЕІ: НОМЕР_1 , серійний номер НОМЕР_2 , вартістю 3100 грн. у комплекті з сім-картою оператора стільникового зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 , на рахунку якої грошових коштів не було, з силіконовим чохлом чорного кольору, після чого зник з місця події, а в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 3100 грн.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні даного кримінального правопорушення не визнав та суду пояснив, що дійсно в січні 2020 року близько 20 год. разом з компанією товаришів прямували до закладу «Ммм…пиво». По дорозі побачили двох хлопців, один з яких потерпілий, та підійшли до них попросити пригостити цигарками. В ході спілкування познайомились та запросили ОСОБА_10 приєднатись до них в даному закладі, на що той погодився. В ході розпиття спиртних напоїв, оскільки його телефон розрядився, ОСОБА_10 двічі давав свій мобільний телефон для здійснення дзвінка. Другий раз, розмовляючи по телефону, відійшов на 5-6 м від місця, де всі сиділи. Закінчивши розмову, хотів повернути мобільний телефон потерпілому, однак тогов кафе вже не було, тому залишив телефон на столику кафе, де були ще речі інших хлопців, та пішов додому. Не знає як мобільний телефон потерпілого потрапив до ОСОБА_11 .

Судом було роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_7 те, що на момент судового розгляду закінчились строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК України, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення. В свою чергу ОСОБА_7 відмовився від звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження з цієї ж підстави. Просив суд виправдати його у пред`явленому обвинуваченні.

Невизнання вини обвинуваченим, розцінюється судом як намагання уникнути ним відповідальності, об`єктивно спростовується в суді показами потерпілого, свідка та матеріалами кримінального провадження.

Так, відповідно до протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 30.01.2020 року (т. 2 а.с. 9) потерпілий ОСОБА_10 заявив про те, що того ж дня в період часу з 00 год. до 01 год. в м. Кам`янці-Подільському невстановлена особа, зловживаючи його довірою шляхом обману, заволоділа належним йому мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi Note 5», завдавши майнової шкоди на суму 5000 грн. Того ж дня, до ЄРДР внесено відомості по даному факту з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 190 КК України.

Потерпілий ОСОБА_10 суду пояснив, що 30.01.2020 року близько 01 год. повертався з навчальної практики додому. Поблизу перехрестя проспекту Грушевського та вул. Князів Коріатовичівв м. Кам`янці-Подільському до нього підійшли четверо незнайомих чоловіків, серед який був і обвинувачений ОСОБА_7 . На прохання чоловіків пригостив кожного цигаркою, в процесі чого зав`язалось знайомство та спілкуючись зайшли до кафе «Ммм…пиво» по вул. Соборна, де вживали пиво. В приміщенні кафе ОСОБА_7 попросив в нього мобільний телефон для здійснення дзвінка. Він не заперечив та передав йому свій мобільний телефон, який той через декілька хвилин повернув. Невдовзі ОСОБА_7 знову попросив телефон щоб зателефонувати. Передавши обвинуваченому мобільний телефон, останній набрав номер і з телефоном відійшов подалі та зник з поля зору. Одразу вийшов разом з іншими трьома чоловіками на вулицю, однак ОСОБА_7 вже ніде не було і мобільного телефону також. Чоловіки в цей момент розбіглися, а він пішов додому. Наступного дня звернувся до поліції з відповідною заявою. Завдана шкода йому не відшкодована. Будь-яких претензій до ОСОБА_7 не має.

Свідок ОСОБА_12 суду пояснила, що у вечірню пору доби в серпні 2020 року під час прогулянки містом побачила знайомого ОСОБА_7 , який попросив її здати наявний у нього мобільний телефон до ломбарду. Погодившись, пішла з ним до ломбарду «Скарбниця», що знаходиться по просп. Грушевського в м. Кам`янці-Подільському, де здала вказаний телефон, а отримані за нього кошти повернула ОСОБА_7 . Згодом викупила вказаний мобільний телефон з ломбарду для власного користування. Однак, через певний проміжок часу ОСОБА_7 дізнавшись про це, погрожуючи їй та її матері, вимагав повернути йому вказаний мобільний телефон, пояснюючи, що він його викрав. Через що, з метою уникання неприємностей,була змушена знову здати даний телефон до ломбарду. Ствердила, що телефон був марки «Xiaomi Redmi Note», укомплектований чорним силіконовим чохлом.

Пояснення свідка ОСОБА_13 повністю узгоджуються з даними дослідженого судом протоколу проведення слідчого експериментувід 17.06.2020 року (т. 2 а.с. 35-37), відповідно до якого свідок ОСОБА_13 на місці події відтворила обставини, що стосуються вчинення даного кримінального правопорушення, зокрема як 02.02.2020 року близько 23 год., прогулюючись містом в районі центрального ринку, зустріла ОСОБА_7 , який попросив її здати до ломбарду наявний в нього мобільний телефон марки «XiaomiRedmiNote 5». Погодившись, здала даний телефон до ломбарду «Скарбниця», що знаходиться по просп. Грушевського в м. Кам`янці-Подільському, за 1200 грн., які одразу віддала ОСОБА_7 , натомість договір залишила собі. Через декілька днів викупила у вказаному ломбарді зданий нею мобільний телефон для власного користування. Однак, 20.02.2020 року ОСОБА_7 вимагав повернути телефон йому, пояснюючи, що він його викрав. Відмовившись повертати, 21.02.2020 року здала даний телефон до ломбарду «Синдикат», що знаходиться по просп. Грушевського в м. Кам`янці-Подільському, за 800 грн.

Даними відповіді генерального директора «Ломбард «Заставно-Кредитний Дім» ОСОБА_14 № 836/6 від 12.06.2020 року (т. 2 а.с. 44) підтверджено факт звернення ОСОБА_11 до ломбардного відділення з приводу закладу мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi Note 5» 3/32 GB, с/н НОМЕР_2 , що мало місце 02.02.2020 року о 21 год. 11 хв. Вказаний мобільний телефон було викуплено 07.02.2020 року.

Даними відповіді директора ПТ «Ломбард «Сейф» ТОВ «Карат-Кредит» і Компанія» № 16/06/2020/мвс від 16.06.2020 року (т. 2 а.с. 42) підтверджено отримання ОСОБА_11 21.02.2020 року фінансових послуг за адресою АДРЕСА_2 у вигляді фінансового кредиту під заставу мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi Note 5», НОМЕР_4 на суму 900 грн. В зв`язку з невиконанням клієнтом своїх договірних зобов`язань предмет застави 09.03.2020 року було реалізовано.

Відповідно до даних протоколу пред`явлення особи до впізнання від 04.03.2020 року (т. 2 а.с. 15-18) потерпілий ОСОБА_10 за структурою тіла та рисами обличчя впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, яка 30.01.2020 року неподалік кафе «Ммм…пиво» по вул. Соборна в м. Кам`янці-Подільському під приводом здійснення телефонного дзвінка заволоділа мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi Note 5».

Твердження сторони захисту про неналежність зазначеного доказу через те, що в порушення вимог ч. 3 ст. 228 КПК України даний протокол не містить пояснень, за якими саме ознаками ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_7 , а згідно журналу реєстрації відвідувачів Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_10 та ОСОБА_7 одночасно зайшли до приміщення поліції, а також те, що ОСОБА_7 не пропонували зайняти місце серед інших осіб не знайшло свого підтвердження в ході дослідження судом даного доказу. Так, в протоколі пред`явлення до впізнання від 04.03.2020 року на арк. 16 зазначено, що перед пред`явленням особи до впізнання у потерпілого ОСОБА_10 з`ясовано чи може він впізнати особу, допитано про її зовнішній вигляд та прикмети, на запитання слідчого ОСОБА_10 повідомив, що може впізнати підозрюваного за структурою тіла та рисами обличчя. Оскільки відповідно до даних журналу реєстрації відвідувачів Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області(т. 3 а.с. 1-67) встановлено, що потерпілий ОСОБА_10 зайшов до приміщення поліції 04.03.2020 року о 10 год. 45 хв., а обвинувачений ОСОБА_7 - о 10 год. 43 хв., тобто з різницею 2 хв., суд не вбачає це одночасним, так як цього часу особі повністю вистачає щоб дістатися до потрібного йому кабінету. Пояснення ОСОБА_7 про те, що йому не пропонували зайняти місце серед інших осіб є його суб`єктивним твердженням, оскільки в даному протоколі зазначено про те, що ОСОБА_7 обрав місце першого зліва під №1, при цьому жодних його зауважень чи заперечень в протоколі пред`явлення до впізнання немає, натомість на ст. 17 наявний особистий підпис ОСОБА_7 . Зважаючи на зазначене, у суду немає підстав для визнання вказаного доказу недопустимим.

Відповідно до даних висновку судової товарознавчої експертизи № 12.1-0326:20К від 23.06.2020 року (т. 2 а.с. 61-64) встановлено, що станом на 30.01.2020 року ринкова вартість мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi Note 5» становила 3100 грн.

Твердження сторони захисту щодо недопустимості зазначеного доказу, з огляду на те, що проведення даної експертизи в порушення ст. 77 КПК України здійснював експерт ОСОБА_15 , а захист інтересів підозрюваного ОСОБА_7 його батько - адвокат ОСОБА_16 суд не бере до уваги з огляду на наступне.

Як встановлено з доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, у кримінальному провадженні стосовно якої відповідно до положень КПК захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням від 17.06.2020 року № 022-0001059 було призначено адвоката ОСОБА_16 для здійснення захисту підозрюваного ОСОБА_7 . Висновок про товарознавчу експертизу здійснену ОСОБА_15 датовано 23.06.2020 року. 30.06.2020 року ОСОБА_7 відмовився від захисника ОСОБА_16 .Відповідно до п. 4.1. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень керівник експертної установи розглядає отримані матеріали і доручає відповідному структурному підрозділу експертної установи організувати проведення експертизи. Оскільки, підозрюваним ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування даного кримінального провадження жодних відводів чи скарг з цього приводу заявлено не було, він відмовився від захисника ОСОБА_16 по спливу 14-ти днів після його призначення, матеріали кримінального провадження не містять жодних процесуальних документів за участю захисника ОСОБА_16 , що свідчить про відсутність будь-якої заінтересованості в результатах кримінального провадження, суд не вбачає порушення ст. 77 КПК України та не визнає даний доказ недопустимим.

При цьому, такий доказ сторони обвинувачення як довідки ПП ОСОБА_17 (т. 2 а.с. 48-50) згідно яких встановлено вартість бувшого у використанні силіконового чохла до мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi Note 5»та сім-карти мобільного оператора ПрАТ «Київстар», слід в силу вимог ст.ст. 86, 89 КПК України визнати недопустимим з огляду на правову позицію, викладену в постанові ОП ВККС від 25.11.2019 року в справі № 420/1667/18, якою закріплено, що обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями; по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування. У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (а в редакції Закону № 187-IX залучити експерта). Таким чином, для встановлення вартості викраденого майна, зокрема чохла та стартового пакету «Київстар», слідчий мав би звернутися до слідчого судді з клопотанням про призначення товарознавчої експертизи, оскільки приватний підприємець ОСОБА_17 , який здійснює реалізацію комп`ютерної техніки, мобільних телефонів та аксесуарів до них (згідно його письмових пояснень від 24.06.2020 року) не є спеціалістом чи експертом, який достовірно може встановити вартість викраденого майна в рамках кримінального провадження з урахуванням зносу, особливостей матеріалу виготовлення, конкретної моделі таспецифікації.

З огляду на зазначене вище, з обвинувачення слід виключити вартість сім-карти оператора стільникового зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 та силіконового чохла, як таку, що не доведена в ході здійснення досудового розслідування.

Сукупність зазначених доказів свідчить про доведеність вини ОСОБА_7 у заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 шляхом обману (шахрайство), що мало місце 30.01.2020 року. При цьому, судом критично оцінюються показання обвинуваченого щодо відсутності умислу на заволодіння телефоном потерпілого та залишення даного телефону на столику в кафе, оскільки вони спростовуються вищевказаними доказами по справі, а також суд не приймає його показання до уваги та вважає їх спробою уникнути кримінальної відповідальності з наступних міркувань.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про непричетність до заволодіння мобільним телефоном потерпілого, який після здійснення дзвінка залишив на столику в кафе, спростовується поясненнями потерпілого ОСОБА_10 в судовому засіданні, який чітко вказав, що саме ОСОБА_18 в приміщенні кафе попросив в нього мобільний телефон для здійснення дзвінка та, розмовляючи по телефону, відійшов подалі та зник з поля його зору, а коли потерпілий вийшов на вулицю, то ОСОБА_7 вже ніде не було. При цьому, жодних намагань повернути мобільний телефон з боку обвинуваченого здійснено не було.

У суду немає підстав піддавати пояснення потерпілого сумніву, зважаючи на їх чіткість, послідовність та узгодженість з даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30.01.2020 року, в якому зазначено про заволодіння належним йому мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi Note 5»,зловживаючи його довірою шляхом обману, протоколом пред`явлення особи до впізнання від 04.03.2020 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 за структурою тіла та рисами обличчя впізнав саме ОСОБА_7 як особу, яка заволоділа належним йому мобільним телефоном. Крім того, пояснення потерпілого ОСОБА_10 знайшли своє логічне продовження в поясненнях іншого свідка - ОСОБА_13 .

Твердження ОСОБА_7 про залишення вказаного мобільного телефону на столику в кафе та незнання подальшої долі даного телефону спростовуються також поясненнями свідка ОСОБА_13 , яка підтвердила, що саме на прохання ОСОБА_7 вона заклала переданий ним мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 5» до ломбарду, віддавши всі отримані гроші ОСОБА_7 . А в подальшому коли викупила даний телефон для власного користування саме ОСОБА_7 вимагав повернути даний телефон йому, оясн6юючи при цьому, що він його викрав.

Суд визнає пояснення свідка ОСОБА_13 правдивими, оскільки вони повністю узгоджуються з даними протоколу слідчого експерименту за її участю від 17.06.2020 року, а також даними відповідей генерального директора «Ломбард «Заставно-Кредитний Дім» ОСОБА_14 № 836/6 від 12.06.2020 року та директора ПТ «Ломбард «Сейф» ТОВ «Карат-Кредит» і Компанія» № 16/06/2020/мвс від 16.06.2020 року, якими підтверджено долю даного мобільного телефону.

При цьому, суд не бере до уваги зазначення свідком ОСОБА_13 в своїх поясненнях, наданих в судовому засіданні, про дату першого закладу до ломбарду мобільного телефону на прохання ОСОБА_7 - кінець серпня 2020 року, зважаючи на сплив великого проміжку часу від моменту даної події,у зв`язку з чим особа в силу своїх інтелектуальних та розумових здібностей може не пам`ятати точний час події, а також наявність в матеріалах справи інших доказів, які містять в собі чітке підтвердження дати та часу даної події, зокрема протоколу слідчого експерименту за її участю від 17.06.2020 року, згідно якого потерпіла вказувала 02.02.2020 року, що також підтверджується зазначеною вище документацією з ломбардів.

Крім того, досудовим розслідування ОСОБА_7 обвинуваться у тому, що 04.05.2020 року близько 10 год. 45 хв., усвідомлюючи він є потенційним підозрюваним у кримінальному провадженні № 0000125 від 30.01.2020 року, за ч. 1 ст. 190 КК України, перебуваючи в приміщенні Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області, що по вул. Шевченка, 27, зустрів тимчасово виконуючого обов`язки заступника начальника СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_19 та достовірно знаючи те, що останній відповідно до своїх службових обов`язків займає відповідальне становище, проводить досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні, уповноважений на прийняття рішень відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище, а саме службовими особами, які займають відповідальне становище, у ст. 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи зазначені в п. 3 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно зі ст. 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у п. 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць, під час спілкування з тимчасово виконуючим обов`язки заступника начальника СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно в особистих інтересах, запропонував надати ОСОБА_19 неправомірну вигоду в сумі 200 (двісті) доларів США за прийняття останнім на користь ОСОБА_7 в межах наданих йому повноважень дій, а саме не притягнення останнього до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження № 0000125 від 30.01.2020 року за ч. 1 ст. 190 КК України.

У свою чергу тимчасово виконуючий обов`язки заступника начальника СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_19 того ж дня - 04.05.2020 року, діючи відповідно до вимог ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції» після відмови від отримання неправомірної вигоди про вказаний факт письмово повідомив своєму начальнику.

Стороною обвинувачення дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 369 КК України як пропозиція службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду, за вчинення службовою особою, яка замає відповідальне становище, в інтересах того хто пропонує будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Допитавши обвинуваченого, свідка, дослідивши та проаналізувавши надані сторонами кримінального провадження докази відповідно до вимог ст. 94 КПК України в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, суд приходить до переконання, що дане обвинувачення не знайшло свого підтвердження достатніми та допустимими доказами, а відтак обвинувачений підлягає виправданню за цим обвинуваченням на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

В судовому засіданні ОСОБА_7 вину у вчиненому епізоді не визнав та суду пояснив, що дійсно йому було відомо, що ОСОБА_19 є слідчим, останній його неодноразово допитував, в тому числі і по справі щодо викрадення мобільного телефону в потерпілого ОСОБА_10 . В травні 2020 року в службовому кабінеті слідчий ОСОБА_19 сказав, що якщо він надасть йому грошові кошти в сумі 200 доларів США, то вказане кримінальне провадження буде закрито. На пропозицію слідчого одразу ж відмовився. В подальшому, його ще декілька разів викликали до поліції на допити, під час яких ОСОБА_19 натякав на необхідність передання йому грошових коштів. Після одного з допитів даний слідчий навіть сам запропонував піти на каву. Ствердив, що жодних пропозицій щодо надання неправомірної вигоди слідчому ОСОБА_19 за закриття вказаного кримінального провадження, зокрема 04.05.2020 року не висловлював, був попереджений про можливість документування передачі коштів. Просив виправдати його в даному епізоді злочинної діяльності.

Свідок ОСОБА_19 суду пояснив, що в силу своїх посадових обов`язків в якості слідчого СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області здійснював досудове розслідування кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України. Станом на 04.05.2020 року згідно службового наказу тимчасово виконував обов`язки заступника начальника СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області. 04.05.2020 року після здійснення слідчих дій з ОСОБА_7 в приміщенні Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області, вивів його на вулицю та в ході спілкування ОСОБА_7 сказав: «давай щось вирішувати, в мене багато немає, готовий дати 200 доларів за закриття цього провадження». На дану пропозицію відмовився та одразу повідомив про факт пропозиції неправомірної вигоди своєму керівництву. Після чого до ЄРДР було внесено відомості по даному факту з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 369 КК України, а він як слідчий більше не здійснював досудове розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України. В подальшому оперативними працівниками поліції було надано спеціальне звукозаписувальне обладнання, яке йому поклали до кишені, за допомогою якого було записано розмову з ОСОБА_7 . Після цього ОСОБА_7 не робив ніяких спроб, які б свідчили про пропозицію чи надання йому як слідчому неправомірної вигоди.

В розумінні ст. 369 КК України, під поняттям пропозиція неправомірної вигоди розуміється дія, яка полягає в доведені до відома адресата наміру, бажання або готовності надати неправомірну вигоду. Ініціатива її надання виходить від особи, яка її пропонує. При вчинені дій, передбачених ст. 369 КК України, адресатом неправомірної вигоди є службові особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Крім того, службовій особі неправомірну вигоду пропонують, обіцяють або надають за вчинення чи не вчинення нею в інтересах того, хто їй пропонує, обіцяє чи надає, або в інтересах третьої особи будь-якої дії з використання наданої їй влади чи службового становища.

Витягом з наказу № 129о/с від 04.05.2020 року (т. 2 а.с. 96) підтверджено покладення тимчасового виконання обов`язків заступника начальника СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області на ОСОБА_19 з 04.05.2020 року.

Сторона обвинувачення вину ОСОБА_7 у вчиненні ч. 3 ст. 369 КК України обґрунтовує лише здобутими в ході досудового розслідування протоколами: про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 04.06.2020 року (т. 2 а.с. 108-125), про результати здійснення аудіо контролю особи № 569/42-22/01-2020 від 04.06.2020 року (т. 2 а.с. 127-131), про результати здійснення аудіо контролю особи № 568/42-22/01-2020 від 04.06.2020 року (т. 2 а.с. 133-146), які були здійснені на підставі доручення прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії (в порядку ст.. 36 КПК України) від 05.05.2020 року (т. 2 а.с. 98-99), постанови прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 05.05.2020 року (т. 2 а.с. 100-102) таухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду щодо надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, в зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій від 06.05.2020 року (т. 2 а.с. 10-106), а також повідомленням т.в.о. заступника начальника СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_19 про пропозицію неправомірної вигоди від 04.05.2020 року (т. 2 а.с. 90).

Проаналізувавши зміст вказаних вище протоколів, суд не знайшов в них жодної фіксації пропозиції обвинуваченого ОСОБА_7 слідчому ОСОБА_19 щодо надання неправомірної вигоди в сумі 200 (двісті) доларів США за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 190 КК України. Вислови ОСОБА_7 про те, що він мав надати хабар, однак його попередили про документування, судом не можуть розцінюватись як пропозиція надання неправомірної вигоди, оскільки дані вислови є загальними, поверхневими, без жодної конкретики, з них неможливо ідентифікувати адресата отримання неправомірної вигоди, суми такої вигоди, мети її надання, в інтересах кого дана неправомірна вигода мала надаватись. Дані, які містяться у вказаних протоколах, навпаки доводять відсутність наміру в ОСОБА_7 щодо будь-яких пропозицій по наданню неправомірної вигоди через впевненість останнього в його документуванні відповідними правоохоронними органами.

Разом з тим, зі змісту протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 04.06.2020 року, в якому зафіксовано проведення негласної слідчої дії з 11 год. 36 хв. до 13 год. 02 хв. 03.06.2020 року, встановлено, що з 11 год. 36 хв. по 12 год. 39 хв. службова особа, яка займає особливо відповідальне становище, ОСОБА_19 та обвинувачений ОСОБА_7 перебувають в приміщенні службового кабінету Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області, де ОСОБА_19 здійснює допит ОСОБА_7 в рамках кримінального провадження за ч. 1 ст. 190 КК України. При цьому, в матеріалах даного кримінального провадження не було жодного протоколу допиту ОСОБА_7 , датованого 03.06.2020 роком. ОСОБА_19 у даному кримінальному провадженні не мав ніякого статусу, оскільки після його повідомлення про пропозицію неправомірної вигоди, що мало місце 04.05.2020 року, досудове розслідування по даному кримінальному провадженні здійснював слідчий СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_20 , що свідчить про відсутність у ОСОБА_19 будь-яких повноважень на здійснення досудового розслідування в рамках даного кримінального провадження.

Пояснення слідчого ОСОБА_19 , надані в судовому засіданні, та його повідомлення керівництву про те, що ОСОБА_7 запропонував йому неправомірну вигоду в сумі 200 доларів США за не притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК України, яке міститься в матеріалах кримінального провадження, не можуть бути достатніми доказами вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, враховуючи те, що ОСОБА_19 є посадовою особою поліції, яка зацікавлена в результатах роботи слідчого відділу, в якому працює, крім того жодних інших доказів, які б підтверджували достовірність та фактичність даної події, в матеріалах справи немає.

Також, в суду викликає обґрунтований сумнів у висловленні ОСОБА_7 пропозиції щодо надання неправомірної вигоди службовій собі, яка займає відповідальне становище, ОСОБА_19 , що мало місце 04.05.2020 року, з огляду на те, що постановою слідчого СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_19 від 28.03.2020 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України було закрито у зв`язку з відсутністю складу злочину. Однак, в день пропозиції неправомірної вигоди по спливу майже двох місяців постанову слідчого про закриття даного провадження було скасовано прокурором, що підтверджено постановою прокурора місцевої прокуратури ОСОБА_5 від 04.05.2020 року (т. 2 а.с. 30-31).

При цьому, суд не ставить під сумнів правомірність та законність винесення ухвал слідчого судді Хмельницького апеляційного суду щодо надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, в зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій від 06.05.2020 року.

Крім того, суд не бере до уваги твердження сторони захисту щодо допустимості протоколів про результати здійснення аудіо контролю особи від 04.06.2020 року №№ 569/42-22/01-2020, 569/42-22/01-2020 з огляду на те, що старшим оперуповноваженим ОСОБА_21 було прийнято рішення про залучення до негласної слідчої дії працівників УОТЗ ГУНП в Хмельницькій області. Статтею 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено, що до виконання окремих доручень у ході проведення оперативно-розшукової діяльності можуть залучатися працівники інших підрозділів.УОТЗ ГУНП в Хмельницькій області є спеціалізованим підрозділом, участь якого в таких заходах прямо передбачена їх посадовими обов`язками.

Таким чином, стороною обвинувачення не надано, а судом в ході судового слідства не здобуто належних та допустимих доказів на підтвердження дійсного та реального наміру, бажання або готовності обвинуваченого ОСОБА_7 надати неправомірну вигоду т.в.о. заступника начальника СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_19 в сумі 200 доларів США за прийняття останнім на користь ОСОБА_7 в межах наданих йому повноважень дій, а саме не притягнення останнього до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження № 0000125 від 30.01.2020 року за ч. 1 ст. 190 КК України.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У п. 19 постанови Пленуму Верховного суду України №9 від 01.11.1996 року «Про практику застосування Конституції при здійсненні правосуддя» роз`яснено, що визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, ст. 62 Конституції України, ст. ст. 7, 17 та ч. 3 ст. 373 КПК України, кожна людина має право на справедливий розгляд справи, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях та ухвалюється лише за умови, якщо під час судового розгляду вина обвинуваченого у скоєні конкретного злочину повністю доведена належними, допустимими доказами, які безпосередньо досліджені в судовому засіданні із застосуванням принципу змагальності сторін у поданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості.

З урахуванням вищезазначеного, стороною обвинувачення не доведено, щовчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 369 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , а тому його слід виправдати за цим обвинувачення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Таким чином в судовому засіданні встановлено, що діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , що виразились у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), містить склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України. При цьому, діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , що виразилось у пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду, за вчинення службовою особою, яка замає відповідальне становище, в інтересах того хто пропонує будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, не містить складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, за що обвинувачений ОСОБА_7 підлягає виправданню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

З огляду на відмову обвинуваченого щодо звільненні його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження з цієї ж підстави, суд керується постановою Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду у справі № 521/8873/18 від 06.12.2021 року, якою закріплено, що за змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, частинами 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК суди першої інстанції мають обов`язок відповідно роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення. На підставах, передбачених ст. 49 КК України, особа також може бути звільнена судом від покарання (ч. 5 ст. 74 КК України), зокрема у випадку, коли особа заперечує проти звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження з цієї підстави.

Враховуючи те, що в ході судового розгляду даного кримінального провадження спливли строки притягнення особи до кримінальної відповідальності, передбачені ст. 49 КК України, приймаючи відмову обвинуваченого від звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження з цієї підстави, суд застосовує ч. 5 ст. 74 КК України та звільняє ОСОБА_7 від покарання на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 в ході досудового та судового розгляду справи не обирався.

Цивільний позов не заявлено.

Вирішуючи долю процесуальних витрат в рамках даного кримінального провадження, суд керується правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладену в постановівід 12.09.2022 року у справі № 203/241/17 (провадження № 51-4251кмо21),згідно якоїякщо особа звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності, процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, в тому числі й витрати на проведення експертизи, не стягуються з особи, кримінальне провадження щодо якої закрито на цій підставі, а відносяться на рахунок держави, окрім витрат, пов`язаних, зокрема, із залученням експерта стороною захисту.

Речові доказивідсутні.

Керуючись ст.ст.373-375 КПК України,

УХВАЛИВ:

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та звільнити від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України.

ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, та виправдати його на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 в ході досудового та судового розгляду справи не обирався.

Цивільний позов не заявлено.

Речові докази відсутні.

Процесуальні витрати на проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 653 грн. 80 коп. (т. 2 а.с. 60) віднести на рахунок держави.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Хмельницького апеляційного суду через Кам`янець-Подільський міськрайонний суд Хмельницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а обвинуваченому в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Копія вироку може бути отримана в суді учасниками судового провадження.

Обвинуваченому та прокурору вручити копію вироку негайно після його проголошення.

Суддя