ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 травня 2023 року

м. Київ

справа № 754/11872/18

провадження № 51-5023км21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового

засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженої ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 22 лютого 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 27 липня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0007361, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , такої, що судимості не має,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на неї певні обов`язки.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 24 серпня 2018 року приблизно о 19:40, перебуваючи в торговому залі магазину «Новус» по вул. Гната Хоткевича, 1-А, в м. Києві, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає та її дії є таємними для оточуючих, таємно взяла з полиць товар, що належить ТОВ «Новус-Україна», на загальну суму 975,98 грн (без ПДВ), після чого заховала його у сумку, пройшла через касову зону, не оплативши за товар, тим самим намагалася, таємно викрасти майно, що належить ТОВ «Новус Україна», однак виконавши всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, так як була затримана працівниками охорони ТОВ «Новус Україна» за межами розрахункових кас.

Апеляційний суд ухвалою від 29 липня 2021 року залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника, а рішення місцевого суду - без зміни.

Верховний суд постановою від 22 лютого 2022 року задовольнив касаційну скаргу засудженої, скасував ухвалу апеляційного суду від 29 липня 2021 року та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Апеляційний суд ухвалою від 27 липня 2022 року залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника, В порядку ч. 2 ст. 404 КПК вирок змінив та призначив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. На підставі ч. 5 ст. 74 КК звільнив ОСОБА_6 від призначеного їй покарання, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК. В решті вирок залишив без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджена, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків судів фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про наявність у неї умислу на викрадення майна, належного ТОВ «Новус-Україна», а в основу обвинувачення покладено ряд неналежних та недопустимих доказів. Зазначає, що обґрунтовуючи свої висновки про вартість викраденого майна, суди послалися на довідку ТОВ «Новус-Україна», яка є неналежним доказом, а відтак не доведено вартості викраденого майна, яку, на переконання ОСОБА_6 , можливо встановити лише шляхом проведення експертизи, що в цьому кримінальному провадженні не було здійснено. Вказує на те, що апеляційний суд помилково застосував положення ч. 2 ст. 404 КПК, оскільки згідно довідки філії ДУ «Центр пробації», 1 жовтня 2021 року вона була ознайомлена з порядком та умовами відбування покарання з випробуванням, призначеного вироком місцевого суду, а тому, з призначенням їй покарання у виді штрафу, на думку ОСОБА_6 , вона була вдруге притягнута до кримінальної відповідальності за один і той самий злочин.

Позиції учасників судового провадження

Засуджена та її захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор заперечувала проти її задоволення.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 1ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження або неповноту судового розгляду, чинним законом не передбачено.

З касаційної скарги вбачається, що засуджена, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.

Разом з тим, під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про доведеність винуватості засудженої ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК, суд належним чином умотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до вимог закону в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємопов`язаними для ухвалення обвинувального вироку. Вирок відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зокрема, такого висновку місцевий суд дійшов на підставі аналізу показань:

- засудженої ОСОБА_6 , яка факт крадіжки заперечувала та пояснила, що 24 серпня 2018 року зайшовши до магазину "Новус" розташованого по вул. Гната Хоткевича, 1-А, в м. Києві, до особистої сумки поклала сковорідку, форми для цукерок, форми для кексів, міцелій для грибів, квас, булочку та гарбуз. На касі вона оплатила гарбуз, квас та булочку. З іншим товаром, який знаходився при ній у її особистій сумці вона пройшла поза межі касової зони не повідомивши при цьому а ні касира, а ні працівників магазину про те, що при ній знаходиться не оплачений товар. При цьому повідомила, що при ній знаходилась банківська карта, на якій були грошові кошти, з якої вона мала намір зняти їх в банкоматі та повернутися для оплати товару, який знаходився у її особистій сумці. Пройшовши касову зону була зупинена працівниками охорони;

- свідка ОСОБА_8 , який пояснив, що 24 серпня 2018 року перебуваючи на своєму робочому місці в кімнаті відеоспостереження магазину "Новус" розташованого по вул. Гната Хоткевича, 1-А, в м. Києві, на моніторі він помітив ОСОБА_6 , яка в торговому залі складала товар у сумку та пройшла повз касові зони з неоплаченим товаром. В подальшому, він повідомив старшого зміни охорони про виявлений факт крадіжки;

- представника потерпілого ТОВ «Новус Україна» ОСОБА_9 , який пояснив, що 24 серпня 2018 року приблизно о 19:40 працівниками охорони було затримано ОСОБА_6 , яка намагалась винести з магазину неоплачений товар. Її було затримано та викликано співробітників поліції. Товар було вилучено у обвинуваченої та повернуто магазину під розписку.

Крім того, суд проаналізував фактичні дані, що містяться у:

- протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24 серпня 2018 року, згідно якого приблизно о 19:40 24 серпня 2018 року за адресою: м. Київ, вул. Г. Хоткевича, 1-А, в магазині «Novus» невстановлена особа таємно викрала форми для випікання, сковорідку та насіння для вирощування грибів;

- протоколі огляду та ілюстрованої фото таблиці до протоколу огляду, згідно якого в службовому приміщення магазину «Новус» за адресою: м. Київ, вул. Г. Хоткевича, 1-А, особа жіночої статі, волосся якої зібране в хвіст, одягнена в рожеву футболку, сині джинси та сланці болотного кольору, при собі має тряпчану сумку зеленого кольору представилась, як ОСОБА_6 . Поруч з особою знаходиться деревинний стіл на поверхні якого лежать товари, які, як пояснила остання, вона викрала з магазину «Новус»;

- довідці закупівельної вартості виданої Деснянському УП ГУ НП в м. Києві згідно якої, 24 серпня 2018 року, у супермаркеті «NOVUS», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Г. Хоткевича, 1-а, невстановленою особою жіночої статі, була скоєна спроба виносу неоплаченого товару, за межі магазину на загальну суму 975,98 грн (без ПДВ);

- протоколі про здійснення перегляду відеозапису з камер відеоспостереження, згідно якого було переглянуто 4 відеофійли, на яких зафіксовано, як особа жіночої статі, знаходячись біля торгово стелажу, бере з полиці товари та кладе їх собі в сумку. Після чого на одній із кас остання оплачує три предмети, що знаходяться на касовій зоні, кладе їх собі в сумку, та пройшовши через розрахункову касу направляється в правий бік, де в свою чергу проходить чоловік, який підходить до неї Після чого, в кімнаті, в присутності двох осіб чоловічої статі, особа жіночої статісамостійно викладає на стійку у кімнаті речі зі своєї сумки. ОСОБА_6 пояснила, що на даних відеозаписах знаходиться вона та на них зафіксовано, як 24 серпня 2018 року вона здійснювала покупки в магазині «Новус» та не оплатила деякий взятий товар, так як хотіла піти в банкомат Приватбанку разом із несплаченим товаром, щоб перевірити наявність грошових коштів.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував її дії за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 185 КК. При цьому всім наявним доказам суд відповідно до вимог КПК дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За результатами перегляду вироку суду першої інстанції суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, досліджених місцевим судом та врахованих при доведенні винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК, належним чином умотивувавши свої висновки.

З приводу доводів захисника про недопустимість доказів, а саме: протоколу огляду від 24 серпня 2018 року, постанови про визнання речовими доказами від 25 серпня 2018 року та довідка вартості товару, оскільки характерні ознаки, маркування, штрих коди, а також вартість товарів, що визнані речовими доказами, не були встановлені у належний процесуальний спосіб шляхом їх безпосереднього огляду в порядку ч. 5 ст. 237 КПК, а також оскільки під час виконання вимог ст. 290 КПК речові докази у справі ОСОБА_6 не надавалися та під час судового розгляду не оглядалися, то апеляційний суд визнав такі доводи необґрунтованими.

Зокрема суд зазначив, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 24 серпня 2018 року слідчим в присутності двох понятих проведено огляд службового приміщення магазину «Новус» по вул. Гната Хоткевича, 1-А, в м. Києві і згідно протоколу огляду, у даному службовому приміщенні знаходилась особа жіночої статі, яка представилась ОСОБА_6 , поруч з якою на столі лежали викрадені товари, які, в подальшому було вилучено до спеціального пакету. Будь-які зауваження до цієї слідчої дії у її учасників, в тому числі у ОСОБА_6 , були відсутні. До вказаного протоколу долучено фототаблицю, на якій зображена ОСОБА_6 та поруч із нею на столі всі перераховані у протоколі речі відповідно до їх найменування та кількості і постановою слідчого від 25 серпня 2018 року в порядку ч.1 ст. 98 КПК вилучені під час огляду предмети визнані речовими доказами у справі.

Крім цього апеляційний суд зазначив, що всупереч доводам захисника, перелік товарів, які визнані речовими доказами, їх найменування, характерні ознаки, дані про виробника, кількість, відповідають тим, що відображені у протоколі огляду та їх вилучення від 24 серпня 2018 року та фото таблиці до нього. У розписці про передачу на зберігання та довідці закупівельної вартості товару міститься цей же перелік товарів із зазначенням вартості кожного станом на 24 серпня 2018 року та їх загальна вартість, що становила 975,98 грн (без ПДВ).

З приводу доводів захисника на те, що під час виконання вимог ст. 290 КПК речові докази у справі ОСОБА_6 не надавалися під час судового розгляду та не оглядалися, то колегія суддів та колегія суддів також визнала їх безпідставними, та зазначила, що даними реєстру матеріалів досудового розслідування підтверджується виконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК та надання ОСОБА_6 і її захиснику ОСОБА_10 доступу до матеріалів кримінального провадження, що передбачає в тому числі й можливість доступу до речових доказів, однак сторона захисту не вважала за необхідне скористатися такою можливістю та оглянути відкриті їй речові докази.

Окрім цього суд вказав на те, що перелік визнаних речовими доказами товарів, їх найменування, кількість та вартість будь-яких застережень у сторони захисту не викликали і в судовому засіданні, ні обвинувачена, ні її захисник їх не оспорювали, на їх дослідженні та огляді в суді не наполягали, а у своїх показаннях в суді обвинувачена ОСОБА_6 фактично підтвердила, що саме ті речі, які зазначені у протоколі огляду вона винесла в сумці за межі касових зон магазину, не розрахувавшись.

Щодо доводів сторони захисту про недопустимість відеозапису з камер відеоспостереження та протоколу про перегляд диску з даними відеозаписами, то колегія суддів зазначила, що вказаний відеозапис судом першої інстанції було безпосередньо досліджено та переглянуто в судовому засіданні і будь-яких зауважень чи сумнівів стосовно достовірності, автентичності та допустимості даних відеозаписів ні засудженою ні її захисником заявлено не було.

З приводу твердження захисника про те, що представник потерпілого ОСОБА_9 не був безпосереднім очевидцем події і йому невідомі фактичні обставини кримінального провадження, колегія суддів зазначила, що такі твердження спростовуються показаннями ОСОБА_9 , наданими в суді першої інстанції, відповідно до яких в день події він працював начальником сектору охорони гіпермаркету «Новус», що знаходиться по вул. Гната Хоткевича, 1-А, в м. Києві, де ОСОБА_6 була затримана працівниками охорони магазину, оскільки вона намагалась викрасти товар, після чого було викликано співробітників поліції.

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що при призначені ОСОБА_6 виду та розміру покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК у виді обмеження волі, суд першої інстанції порушив вимоги Закону України про кримінальну відповідальність, оскільки станом на 24 серпня 2018 року, тобто на день вчинення інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, санкцією ч.1 ст. 185 КК (в редакції від 2 серпня 2018 року) не передбачено покарання у виді обмеження волі, а тому, відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК, змінив оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання.

Так, призначаючи ОСОБА_6 вид та розмір покарання, апеляційним судом враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, дані про її особу, яка раніше не судима, перебуває на «Д» обліку в КНП «ЦПМСД №1 Дніпровського району», на обліку у наркологічному диспансері не перебуває, має визначене місце реєстрації та проживання, за яким характеризується посередньо.

З врахуванням вищенаведеного апеляційний суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_6 покарання у виді штрафу.

Разом з тим, встановивши, що на момент апеляційного розгляду закінчилися строки давності, передбачені ст. 49 КК, апеляційний суд, на підставі ч. 5 ст. 74 КК звільнив ОСОБА_6 від призначеного їй покарання.

Колегія суддів вважає, що призначене апеляційним судом покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є справедливим та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим, під час касаційного розгляду було встановлено порушення апеляційним судом вимог кримінального закону, а саме цей суд, призначаючи покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, допустив помилку під час визначення суми такого штрафу у грошовому еквіваленті, зазначивши як у мотивувальній так і у резолютивній частині ухвали суму 17 000 грн, замість необхідних 1 700 грн, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 2 ст. 433 КПК визначено, що Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

На підставі вищенаведеного колегія суддів доходить висновку, що ухвала апеляційного суду, в порядку ч. 2 ст. 433 КПК підлягає зміні в частині визначення суми штрафу, призначеного ОСОБА_6 вказаною ухвалою.

Що стосується доводів засудженої про те, що оскільки згідно довідки філії ДУ «Центр пробації», 1 жовтня 2021 року вона була ознайомлена з порядком та умовами відбування покарання з випробуванням, призначеного вироком місцевого суду та фактично відбула покарання, а тому, призначенням їй покарання у виді штрафу, на думку ОСОБА_6 , вона, була вдруге притягнута до кримінальної відповідальності за один і той самий злочин, то вони є необгрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Деснянського районного суду міста Києва від 22 лютого 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на неї певні обов`язки.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 29 липня 2021 року залишено без задоволення апеляційну скаргу захисника, а рішення місцевого суду - без зміни. Відтак, 29 липня 2021 року вирок набрав законної сили.

Разом з тим, постановою Верховного суд від 22 лютого 2022 року задоволено касаційну скаргу захисника, скасовано ухвалу апеляційного суду від 29 липня 2021 року та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Таким чином, вирок Деснянського районного суду міста Києва від 22 лютого 2021 року, яким засуджену було звільнено від відбування покарання з випробуванням, не набрав законної сили, а набрав лише 22 липня 2022 року після постановлення ухвали апеляційного суду.

Слід наголосити, що ст. 78 КК регламентовано порядок звільнення особи від призначеного їй покарання після закінчення іспитового строку, який віднесено до компетенції суду.

Разом з тим, в ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що відповідно до довідки Дніпровського районного відділу у м. Києві та Київській області Філії ДУ «Центр пробації» від 21 липня 2022 року № 32/14/4038- 22 до Дніпровського районного суду м. Києва не було направлено клопотання про звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку з підстав саме скасування ухвали апеляційного суду постановою ВС від 22 лютого 2022 року. Дані про те, що вказане питання було предметом розгляду місцевого суду у матеріалах справи відсутні.

Отже, оскільки станом на момент постановлення ухвали апеляційного суду від 22 липня 2022 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 не набрав законної сили і питання про звільнення останньої від призначеного їй покарання в порядку ст. 78 КК не було вирішено судом, апеляційний суд обґрунтовано змінив засудженій покарання на штраф, а тому підстави вважати, що її двічі було притягнуто до кримінальної відповідальності за один і той же самий злочин, відсутні.

Що стосується посилання засудженої в касаційній скарзі на недопустимість довідки ТОВ «Новус-Україна» щодо вартості викрадених товарів та необхідність проведення товарознавчої експертизи, то вони є безпідставними.

Із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, убачається, що ОСОБА_6 вчинила крадіжку майна, належного ТОВ «Новус-Україна», чим завдала потерпілому майнової шкоди на загальну суму 975,98 грн.

Під час розгляду кримінального провадження, суд дійшов правильного висновку про те, що в цьому кримінальному провадженні немає потреби у призначенні експертизи для визначення розміру матеріальних збитків.

Як убачається з матеріалів цього провадження, на підтвердження вартості викраденого ОСОБА_6 майна, суди попередніх інстанцій послалися на довідку закупівельної вартості виданої Деснянському УП ГУ НП в м. Києві про те, що 24 серпня 2018 року, у супермаркеті «NOVUS», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Г. Хоткевича, 1-а, невстановленою особою жіночої статі, була скоєна спроба виносу неоплаченого товару, за межі магазину, на загальну суму 975,98 грн (без ПДВ).

При цьому сторона захисту ні в суді першої інстанції, ні в судах апеляційної чи касаційної інстанцій не навела обґрунтованих доводів чи доказів, які б указували, що наведена в довідці інформація не відповідає дійсності чи є сумнівною, у зв`язку з чим виникла б потреба у проведенні відповідної експертизи, а тому доводи засудженої про можливість лише на підставі висновку експерта встановити вартість викраденого майна і розмір майнової шкоди в цьому кримінальному провадженні є безпідставними та не спростовують правильності висновків судів попередніх інстанцій.

Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ні засуджена ні її захисник не порушували питання перед судом першої інстанції про призначення експертизи для визначення вартості викраденого майна.

Що стосується посилання засудженої на постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 листопада 2019 року у справі №420/1667/18, відповідно до якої вартість викраденого майна необхідно доводити висновком експерта, то воно є нерелевантним, оскільки у провадженні, розглянутому об`єднаною палатою, були інші фактичні обставини, ніж ті, які є предметом розгляду цього кримінального провадження.

Інших доводів щодо незаконності оскаржуваних судових рішень, які могли би бути безумовними підставами для їх скасування чи зміни, касаційна скарга не містить. Враховуючи викладене, касаційну скаргу засудженої необхідно залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 22 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

В порядку ч. 2 ст. 433 КПК ухвалу Київського апеляційного суду від 27 липня 2022 року щодо ОСОБА_6 змінити. Зазначити в мотивувальній та резолютивній частині ухвали суму штрафу 1700 грн.

В решті ухвалу залишити без зміни.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3