Справа №359/2636/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1956/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

05 вересня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 ,ОСОБА_5 ,

при секретарі - ОСОБА_6 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора Бориспільської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_10 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 1 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 1 грудня 2022 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, та виправдано у зв`язку з тим, що не доведено в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Так, згідно з обвинувальним актом, наказом №346-0 від 31.10.2013 ОСОБА_8 , головного інспектора митного поста «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів, призначено на посаду головного державного інспектора митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів.

Пунктами 1.2, 1.5 Розділу 1 посадової інструкції визначено, що основною метою діяльності головного державного інспектора митного поста є виконання завдань та функцій, визначених Положенням про Київську митницю Міндоходів та про митний пост «Східний термінал» та посадовою інструкцією. Пунктом 1.5 посадової інструкції визначено, що у своїй діяльності головний державний інспектор керується Конституцією України, Митним кодексом України положеннями інших законів України, що регулюють питання, зазначені у статті 7 цього Кодексу, з міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також з нормативно-правовими актами, виданих на основі та на виконання цього Кодексу та інших законодавчих актів з питань оподаткування.

Згідно з вимогами ст. 54 Митного кодексу України, контроль правильності визначення митної вартості товарів здійснюється митним органом під час проведення митного контролю і митного оформлення шляхом перевірки числового значення заявленої митної вартості.

Крім того, на підставі п. 2 ст. 69 МК України, представник органів доходів і зборів здійснюють контроль правильності класифікації товарів, поданих до митного оформлення, згідно з українською класифікацією зовнішньо економічної діяльності.

Також, постанова КМУ № 950 від 25.12.2013 «Про затвердження переліків товарів, експорт та імпорт яких підлягає ліцензуванню, та квот на 2014 рік» передбачає, що митне оформлення товарів, зазначених у додатку № 6 до постанови, передбачає наявність відповідної ліцензії Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (далі Мінекономіки).

На підставі Закону України «Про ставки вивізного (експортного) мита на брухт легованих чорних металів, брухт кольорових металів та напівфабрикати з їх використанням», при експорті товарів, указаних у ст. 1 зазначеного Закону, суб`єкт повинен сплатити мито, у розмірі 15 % митної вартості товарів.

Відповідно до пунктів 2.2, 2.3, 2.5, 2.17, 2.22, 2.23, 2.25, 2.26 Розділу 2 посадової інструкції, головний державний інспектор: здійснює митні формальності щодо окремих видів товарів та транспортних засобів; під час проведення митних формальностей визначає форми та обсяг контролю, достатні для забезпечення додержання законодавства України з питань державної митної справи та міжнародних договорів України, контроль за дотримання яких прокладено на Міндоходів; бере участь у проведенні митного оформлення та митного контролю з додержанням установленого порядку при переміщені через митний кордон України товарів та транспортних засобів; контролює належне заповнення митної декларації; контролює належне нарахування митних платежів; здійсню митний огляд окремих видів товарів та визначає необхідність додаткових форм контролю; здійснює митний контроль та митне оформлення, що підлягають ліцензуванню (квотуванню); використовує інші форми митного контролю, передбачені Митним кодексом України та іншими законами України з питань митної справи; перевіряє правильність класифікації та/або визначення митної вартості окремих видів товарів, своєчасність і повноту та сплати податків і зборів; у разі необхідності вирішення спірних і складних питань класифікації та/або визначення митної вартості окремих видів товарів, формує та направляє запит до підрозділу, до компетенції якого віднесено контроль за виконанням вимог Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності при класифікації товарів та інших предметів для цілей митного оформлення або контролю за правильністю визначення митної вартості товарів.

Пунктом 4.5 Розділу 4 посадової інструкції передбачено відповідальність головного державного інспектора за допущення порушення вимог законів та інших нормативно-правових актів України з питань державної митної справи.

Таким чином, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді головного державного інспектора митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів, був службовою особою органів доходів і зборів, оскільки, відповідно до примітки 1 ст. 364 КК України, постійно здійснював функції представника влади, пов`язані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій.

Статтею 9 ПК України визначено, що мито належить до загальнодержавних податків. Статтею 69 МК України визначено, що митні органи здійснюють контроль правильності класифікації товарів, поданих до митного оформлення, згідно з Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності (далі - УКТ ЗЕД).

Відповідно до положень ст. 319 МК України митне оформлення товарів, що переміщуються через митний кордон України, завершується тільки після проведення встановлених законами України для кожного товару видів контролю.

Відповідно до Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 №631, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.08.2012 за № 1360/21672 (далі - Порядок) (в редакції станом на 30.05.2012), при здійсненні митного оформлення митної декларації посадовими особами митниць в обов`язковому порядку виконуються митні формальності, зокрема, щодо перевірки правильності класифікації товарів, правильності визначення митної вартості, дотримання встановлених до задекларованих товарів заходів нетарифного регулювання, контролю із застосуванням системи управління ризиками, у тому числі за допомогою автоматизованої системи аналізу та управління ризикам (далі - АСАУР).

Відповідно до п. 4.5.7 вищевказаного Порядку, перевірка дотримання встановлених до задекларованих товарів заходів нетарифного регулювання (відсутність визначених законодавством заборон щодо переміщення або поміщення у відповідний митний режим задекларованих товарів; наявність відповідних документів, наявність в митній декларації відомостей про відповідні документи або відомостей про відмітки у товаросупровідних документах), є обов`язковою вимогою для інспектора митниці під час здійснення ним митних формальностей.

Так, 31.05.2014 та 07.06.2014, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді головного державного інспектора митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів, отримав митні документи для здійснення митного оформлення товарів, на підставі митних декларацій №014/044540, №014/044541, №014/044637 та №014/044638, щодо експорту товару «Феросплав у вигляді гранул середньої та дрібної фракції» ТОВ «Гарантія плюс», загальною митною вартістю 254012,04 грн. (63471,38 грн., 63471,38 грн., 63534,64 грн., 63534,64 грн. по кожній МД), на адресу компанії «Entsorgungszentrum GmdH Launchhaummer» (Німеччина).

Відповідно до своєї посадової інструкції та вимог Порядку, ОСОБА_8 , будучи головним державним інспектором митного посту, зобов`язаний був здійснювати перевірку правильності класифікації товарів поданих до митного оформлення, правильність визначення митної вартості товару, дотримання заходів нетарифного регулювання (ліцензування) та самостійну оцінку ризиків в частині порушення митного законодавства за митними деклараціями, оформлення яких йому було доручено.

У ході здійснення митного оформлення та перевірки митних декларацій, поданих ТОВ «Гарантія плюс», у ОСОБА_8 виник умисел на використання свого службового становища з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Гарантія плюс», яке виражалося у неналежному контролі класифікації товару та визначення митної вартості, недотримані заходів нетарифного регулювання, що призвело до того, що ТОВ «Гарантія плюс» отримало можливість сплачувати вивізне (експортне) мито у неповному розмірі.

З метою реалізації свого злочинного умислу 31.05.2014 та 07.06.2014, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді головного державного інспектора митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів, будучи уповноваженим на здійснення контролю правильності визначення класифікації та митної вартості товарів, дотримання заходів нетарифного регулювання, знаючи та усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, шляхом зловживання своїм службовим становищем, усупереч інтересам служби та порушуючи вимоги ст. ст. 54, 69 Митного кодексу України, не виконуючи при цьому вимоги п. 4.5 Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 № 631, у порушення встановленого Порядку, здійснив митне оформлення товарів, на підставі МД №014/044540, №014/044541, №014/044637 та №014/044638, поданих суб`єктом ЗЕД до митного оформлення.

Зокрема, ОСОБА_8 було здійснено митне оформлення за вказаними МД за відсутності обов`язкової ліцензії Мінекономіки (передбачена ПКМУ № 950 від 25.12.2013) на експорт товарів, внесених до відповідних граф вказаних декларацій, а саме у графі 33 МД.

За даними проведеного формато-логічного контролю, ОСОБА_8 , як головний державний інспектор митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів, завершив митне оформлення за вказаним МД, що підтвердив своїм підписом та відтиском печатки.

Унаслідок протиправних дій ОСОБА_8 , як головного державного інспектора митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів, ТОВ «Гарантія плюс» отримало можливість сплатити вивізне (експортне) митно не в повному обсязі.

Відповідно до висновку судово-економічної експертизи №10151/17/45 від 31.10.2017, який складений Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України, різниця митних платежів за МД №014/044540, № 014/044541, №014/044637 та №014/044638, між сумою сплаченого мита та розрахованою сумою, становить 254012,04 грн., а саме 63471,38 грн., 63471,38 грн., 63534,64 грн., 63534,64 грн., по кожній митній декларації.

Отже, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді головного державного інспектора митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів, 31.05.2014 та 07.06.2014, будучи уповноваженим на виконання функцій держави шляхом здійснення контролю правильності визначення класифікації та митної вартості товарів, перевірки дотримання суб`єктами ЗЕД заходів нетарифного регулювання, знаючи та усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, шляхом зловживання своїм службовим становищем, усупереч інтересам служби, порушуючи вимоги ст. ст. 54, 69 Митного кодексу України, Закону України «Про ставки вивізного (експортного) мита на брухт легованих чорних металів, брухт кольорових металів та напівфабрикати з їх використанням», Постанови КМУ № 950 від 25.12.2013 «Про затвердження переліків товарів, експорт та імпорт яких підлягає ліцензуванню, та квот на 2014 рік», не виконуючи при цьому вимог п. 4.5 Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 № 631, здійснив неповну перевірку наданих до митного оформлення документів та даних, внесених до митних декларацій №014/044540, №014/044541, №014/044637 та №014/044638, унаслідок чого ТОВ «Гарантія плюс» отримало можливість сплачувати вивізне мито не в повному обсязі.

Відтак, унаслідок протиправних дій головного державного інспектора митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів ОСОБА_8 , держава не отримала вивізне мито, на загальну суму 254012,04 грн., що, відповідно до примітки 4 ст. 364 КК України, у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та відноситься до тяжких наслідків.

Зазначені дії ОСОБА_8 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 364 КК України як умисні дії, що виразилися в умисному використанні свого службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, що спричинило тяжкі наслідки, чим вчинив зловживання службовим становищем.

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 1 грудня 2022 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та виправдано у зв`язку з тим, що не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції зазначив, що оцінюючи докази, що наявні у провадженні, можна дійти до висновку про те, що пред`явлене ОСОБА_8 органом досудового слідства обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України повністю не знайшло свого підтвердження в ході проведеного судового розгляду даного кримінального провадження, оскільки стороною обвинувачення не надано до суду достатніх, належних, достовірних та допустимих доказів на доведення пред`явленого обвинувачення.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Бориспільської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 р., зі штрафом у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Також просив задовольнити цивільний позов прокурора відділу управління прокуратури Київської області в інтересах держави про відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушенням.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд першої інстанції у вироку, в порушення вимог ст. 86 КПК України, необґрунтовано визнав частину письмових доказів недопустимими. Як результат, на думку прокурора, в порушення вимог ст.94 КПК України, при оцінці доказів, суд першої інстанції не врахував ці докази сторони обвинувачення з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу з доповненнями та просила скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, думки обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Згідно ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

У відповідності до вимог п.3 ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції в умовах змагальності процесу дослідив в повному обсязі усі докази, представлені обвинуваченням задля підтвердження висунутого обвинувачення ОСОБА_8 , проте належних, достовірних, допустимих доказів, які були б достатніми для висновку про доведення винуватості ОСОБА_8 поза розумними сумнівами у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, не встановив, і вичерпав можливості збирання доказів, з чим погоджується колегія суддів.

Відповідно до вимог, викладених в апеляційній скарзі прокурора, він просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Водночас, відповідно до змісту апеляційної скарги, прокурор вказує про допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Він вважає істотними порушеннями те, що суд не дав належної оцінки доказам сторони обвинувачення на предмет належності та допустимості.

Наведені доводи колегія судів вважає такими, що не відповідають вимогам закону, а саме положенням ст. 412 КПК України.

Неналежна оцінка судом доказів, яка призвела до хибних висновків, може свідчити про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що є іншою, передбаченою п.2 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку суду.

Також необґрунтованими є доводи про скасування вироку у зв`язку з неповнотою судового розгляду, оскільки апеляційна не місить жодних доводів про те, що судом не досліджені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Прокурором не наведено доводів про те, що судом було відхилене клопотання про дослідження доказів, або вчинення процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, які підлягають доказуванню.

Більше того, клопотання прокурора про дослідження доказів судом апеляційної інстанції мотивоване не тим, що судом першої інстанції вони не досліджені, а тим, що суд не дав їм належної оцінки.

Підсумовуючи, апеляційний суд зазначає, що доводи апеляційної скарги фактично зводяться до того, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що вирок суду, яким ОСОБА_8 виправдано з підстав не доведення, що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, йому інкримінується вчинення умисних дій, що виразилися в умисному використанні свого службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам держави.

Суд першої інстанції, дослідивши надані стороною обвинувачення докази, керуючись ст.129 Конституції України, ст.ст. 17, 22, 23 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини поза розумним сумнівом, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи, відповідно до вимог ст. 321 КПК України, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямувавши судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, надавши сторонам кримінального провадження можливість подання ними до суду доказів, самостійного обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, провівши судовий розгляд у відповідності до вимог ст.337КПК України лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, прийшов до висновку про необхідність виправдування ОСОБА_8 за висунутим йому обвинуваченням, з чим погоджується колегія суддів, і доводи апеляційної скарги прокурора цього не спростовують.

У відповідності до практики Європейського суду з прав людини, яка вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення "поза розумним сумнівом", п. 53 рішення ЄСПЛ у справі "Федорченко та Лозенко проти України" від 20.09.2012, таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів. Також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (п. 86 рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 у справі "Вєренцов проти України").

Відповідно до принципу диспозитивності, закріпленому в ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

У ч.1 ст.91 КПК України встановлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Згідно з ч. 2 вказаної статті доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У частині 2 ст.17 КПК України закріплено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Всебічно дослідивши всі обставини кримінальної справи та оцінивши кожний зібраний під час досудового розслідування доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів обвинувачення - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувального вироку, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші - як самі по собі, так і в сукупності - прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.

Відповідно до ч. 1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

У статті 85 КПК України закріплено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ч. 1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Критеріями допустимості доказів є: належне процесуальне джерело (ч. 2 ст. 84 КПК містить вичерпний перелік процесуальних джерел доказів, який розширеному тлумаченню не підлягає); належний суб`єкт збирання доказів (докази можуть бути зібрані тільки тими суб`єктами, які згідно з нормами КПК мають на це право); належна процесуальна форма (встановлений КПК порядок здійснення кримінального провадження в цілому і проведення окремих процесуальних дій).

Отже, допустимість доказів, як ознака їх якості, визначається нормами кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

У відповідності з пунктом 1 Перехідних положень Розділу XI КПК України встановлено, що після введення в дію положень частини першої (в частині положень щодо повноважень здійснення досудового розслідування злочинів, передбачених статтями 402-421, 423-435 КК України) та частини четвертої статті 216 цього Кодексу, матеріали кримінальних проваджень, досудове розслідування яких здійснюється органами прокуратури, передаються слідчими органів прокуратури відповідним органам досудового розслідування з урахуванням підслідності, значеної цим Кодексом.

Пункт 9 «Перехідних положень» Конституції України чітко встановлює, що з початку діяльності Державного бюро розслідування, органи прокуратури позбавлені повноважень провадити досудове слідство.

Датою початку роботи ДБР, відповідно до постанови КМУ «Про утворення Державного бюро розслідувань» № 127 від 29.02.2016, є 01.03.2016. Фактично даний орган офіційно розпочав роботу 27.11.2018. Отже, з 27.11.2018 органи прокуратури позбавлені повноважень здійснювати досудове розслідування у будь-яких кримінальних провадженнях підслідних ДБР, у зв`язку з чим проведення досудового розслідування слідчими органів прокуратури після вказаної дати є неправомірним і не ґрунтується на нормах Конституції України.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 14.10.2010 у справі «Щокін проти України» визначив концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». Якщо національне законодавство допустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто, вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Разом із цим, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що, перебуваючи на посаді головного державного інспектора митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів, 31.05.2014 та 07.06.2014 вчинив дії, що порушують вимоги законодавства України, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 364 КК України.

У відповідності до Наказу Міністерства доходів і зборів України від 25 квітня 2013 №75 «Про створення митних постів Міндоходів», було створено у митницях Міндоходів пост «Східний термінал» Київської митниці.

Згідно з абз. 5 п. 1 Положення про Міністерство доходів і зборів України, затвердженого Указом Президента України від 18 березня 2013 № 141/2013, Міндоходів України, є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями при застосуванні податкового та митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску.

Частиною 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» встановлено, що правоохоронні органи - органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Тобто, ОСОБА_8 є працівником правоохоронного органу, а досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000068 від 04.03.2019 за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, здійснювалося слідчими прокуратури Київської області.

Зі змісту частин 1, 2, 3, 5 ст. 216 КПК України вбачається, що злочин, передбачений ч.2 ст. 364 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , тобто працівник правоохоронного органу, не є підслідним слідчим органам Національної поліції, слідчим органам безпеки, слідчим органам, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, детективам Національного антикорупційного бюро України.

Відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 216 КПК України слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівником правоохоронного органу.

За таких обставин, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, досудове розслідування у даній справі повинно було проводитись слідчими органів державного бюро розслідувань.

Разом з тим, згідно з ч. 2 ст. 218 КПК України, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК України, Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.

Зважаючи на викладене, судом першої інстанції правильно встановлено, що у порушення вимог КПК України, прокурор не вирішив питання про спрямування вказаного кримінального провадження щодо дій ОСОБА_8 для розслідування до належного правоохоронного органу, а відтак, усі процесуальні та слідчі дії, що були здійснені слідчими прокуратури Київської області до 06.03.2019, не можна визнати законними.

З огляду на вказані обставини - порушення правил підслідності щодо розслідування даного кримінального провадження, суд першої інстанції визнав всі докази, зібрані під час досудового розслідування слідчими органами прокуратури Київської області, не тільки недопустимими, у відповідності до п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, а такими, що містять у собі та у порівнянні з іншими матеріалами та доказами, суттєві протиріччя, що впливає на їх достовірність, і доводи сторони захисту в цій частині не спростовані прокурором в суді на спростовування та усунення таких протиріч, стороною обвинувачення в суді не надані, у зв`язку з чим вони не бути прийняті місцевим судом та враховані при ухваленні вироку.

З цим висновком суду погоджується й колегія суддів.

Крім того, суд правильно визнав неналежними докази, які були долучені стороною обвинувачення в копіях, не завірених у встановленому законом порядку, а саме висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від №10151/17/45 від 31.10.2017, у матеріалах кримінального провадження наявний у виді копії, який не завірений у встановленому законом порядку, висновок експерта від 27.07.2016 № 40/8, для проведення дослідження йому були надані речові докази, які запаковано в 7 полімерних пакетах білих полімерних мішках та DVD диск з позначками MAPN22МС (на прозорому полі) та ZE1105-DVD-RJ47F4 (на темному полі).

Також, в суді першої інстанції встановлено, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу того, що саме ОСОБА_8 , умисно використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам держави, адже сторона обвинувачення не вжила достатніх заходів на підтвердження висунутого обвинувачення ОСОБА_8 , а подані викликають сумніви щодо їх достовірності, а також законності здобуття, у зв`язку з чим визнані судом недопустимими та не прийняті до уваги, що свою чергу свідчить, що висновки щодо одержання неправомірної вигоди для юридичної особи ОСОБА_8 сторона обвинувачення зробила лише на припущеннях.

Окрім того, проведений судом аналіз наданих сторонами доказів беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_8 не мав реальної заінтересованості в одержанні неправомірної вигоди для юридичної особи «Entsorgungszentrum GmbH Launchhaummer» (Німеччина). ОСОБА_10 , займаючи посаду головного державного інспектора митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів, не був заінтересований у результатах сплатити ТОВ «Гарантія плюс» вивізного (експертного) мита не в повному обсязі. Жодних доказів про те, що він надавав ТОВ «Гарантія плюс» не вірні відомості суми вартості товарів для митних декларацій, у кримінальному провадженні не має. Докази наявності в будь-який спосіб у ОСОБА_8 умислу на сприяння ТОВ «Гарантія плюс» чи компанії «Entsorgungszentrum GmbH Launchhaummer» (Німеччина), у матеріалах справи відсутні.

Відтак, оцінивши у сукупності наявні у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, достатності та взаємозв`язку в порядку ст. 94 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, виходячи із засад справедливості, виваженості та неупередженості, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що пред`явлене ОСОБА_8 органом досудового слідства обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, як умисні дії, що виразились в умисному використанні свого службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам держави, повністю не знайшло свого підтвердження в ході проведеного судового розгляду даного кримінального провадження, оскільки стороною обвинувачення не надано до суду достатніх, належних, достовірних та допустимих доказів на доведення пред`явленого обвинувачення, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргуз доповненнямипрокурора Бориспільської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя