Дата документу 20.04.2023 Справа № 331/3157/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №331/3157/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/68/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Василівка Запорізької області, громадянки України, яка має вищу освіту, не заміжня, працює на посаді професора кафедри підприємництва та торгівлі Запорізького національного технічного університету, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції.

Захисники-адвокати ОСОБА_10 , ОСОБА_8 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 22 червня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, та призначено їй покарання у виді штрафу у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн. (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) із позбавленням права обіймати керівні посади та посади, пов`язані із викладацькою діяльністю у вищих навчальних закладах на три роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведені судові експертизи у розмірі 3432 грн.

Постановлено скасувати арешт з майна, накладений на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 13 лютого 2018 року, а саме: квартири за адресою: АДРЕСА_2 .

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, провадження відносно ОСОБА_6 закрити на підставі п.6 ст.407, п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що для рішення про відсутність провокації неправомірної вигоди суд взяв до уваги показання свідка ОСОБА_11 , який отримав статус потерпілого 05 лютого 2018 року, тому свідком він бути не може.

З оскаржуваного вироку убачається, що ОСОБА_11 надав ОСОБА_6 неправомірну вигоду без вимагання такої, а за власною ініціативою, у його діях убачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України. Оскільки такий статус ОСОБА_11 під час досудового розслідування не отриманий, на думку апелянта, існувала провокація з боку органу досудового розслідування, ОСОБА_11 є особою, яку залучено до конфіденційного співробітництва, однак без належного процесуального оформлення.

Суд першої інстанції послався на доказ - протокол спостереження за особою - ОСОБА_11 , який не може прийматися до уваги в силу приписів ч.1 ст.86 КПК України, оскільки отриманий не в порядку, передбаченому ч.1 ст.260 КПК України, так як він не міг не знати про те, що на його тілі встановлено спеціальне обладнання, та що він є учасником негласної слідчої дії. В даному випадку ОСОБА_11 знав про його участь в діях, знав, що він є конфідентом, тому його підписи повинні бути в протоколах дій, учасником яких він був, оскільки їх відсутність є порушенням вимог ст.104, ч.1 ст.152 КПК України.

Зазначені протоколи не можуть бути допустимими доказами, оскільки є стенограмою зафіксованих на носіях подій; їх складено не особою, яка проводила процесуальну дію; сторона захисту позбавлена можливості поставити запитання учасникам цих подій, оскільки ніхто не знає конкретний їх склад, конкретні технічні пристрої, що застосовані для її проведення. Проте, остання умова є обов`язковою для проведення експертизи звуко- та відеозапису. Такої можливості обвинувачення стороні захисту не надало.

В мотивувальній частині вироку суд відкинув аргумент торсони захисту про не оригінальність записів додатків до протоколів НСРД.

Експертизу суд не призначав. Однак записи на цих носіях є додатками до протоколів, які є недопустимим, проте суд першої інстанції проігнорував вимоги про справедливий судовий захист, передбачені ч.1 ст.21 КПК України, що є підставою для клопотання про повторне дослідження обставин правопорушення в силу ч.3 ст.404 КПК України у вигляді призначення експертизи, на вирішення якої поставити питання: чи є додатки до протоколів негласних слідчих (розшукових) дій оригіналами чи копіями?

Крім того, формулювання обвинувачення, в якому суд визнав ОСОБА_6 винною, суперечить юридичній кваліфікації, оскільки суд першої інстанції не звернув увагу на те, що ОСОБА_6 не є викладачем та екзаменатором з певних дисциплін, а тому в діях останньої відсутній склад злочину, передбачений ст.368 КК України.

Резолютивна частина вироку містить рішення про долю речових доказів, що відповідає вимогам ст.100 КПК України, однак мотивувальна частина не містить відомостей про їх дослідження.

У провадженні відсутні особи, які уповноважені на здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням.

У вироку суд послався на докази, які досліджені в копіях.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_8 вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із порушенням судом при його винесенні вимог ч.ч.4,6,7 ст.474 КПК України, кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що всі наявні в матеріалах провадження докази причетності ОСОБА_12 до скоєння інкримінованого їй злочину, крім показань свідка ОСОБА_11 , є очевидно недопустимими доказами. Матеріали НСРД та документи, а також DVD диски з копіями відеозаписів слідчих та негласних слідчих розшукових дій також є недопустимими доказам, а покази свідка ОСОБА_13 лише підтверджують думку захисту щодо наявності підбурювання ОСОБА_6 з боку посадових осіб правоохоронних органів до отримання неправомірної вигоди.

Зокрема, протоколи затримання та освідування ОСОБА_6 є очевидно недопустимими доказами через порушення при їх складанні права ОСОБА_12 на захист. Матеріалами справи встановлено, що всі вказані слідчі дії було проведено працівниками УСБУ в Запорізькій області під керівництвом слідчого Величко без присутності захисника. При цьому допитана в судовому засіданні ОСОБА_6 пояснила, що після роз`яснення їй прав вона вимагала присутності адвоката, який буде представляти її інтереси при проведенні обшуку та освідування. Однак слідчий та працівники УСБУ відповіли їй, що адвокат буде допущений до неї лише після її доставки до слідчого відділу ГУНП України в Запорізькій області та складання протоколу затримання.

Крім того, обшук кафедри, де знаходилась ОСОБА_12 та її освідування в порушення вимог ст.41 КПК України було здійснено за участі оперативних працівників відділу ГВ БКОЗ УСБУ, без наявності доручення на це слідчого або прокурора. Вказане доручення не було відкрито захисту відповідно до положень ч.3 ст.290 КПК України, а тому сторона захисту стверджує, що обшук та освідування проведено не уповноваженими на це особами.

На micro SD (що є додатками до протоколів обшуку - освідування ОСОБА_12 від 08 лютого 2018 року), або на конверті, в який вони були запаковані відсутні будь-які підписи понятих, ОСОБА_12 , та інших осіб, які брали участь у вказаній процесуальній дії та відсутня інша інформація, яка б дозволила б визначити, що ці носії інформації є додатком до документа у конкретному кримінальному провадженні.

Крім того, в порушення норм ч.3 ст.290 вказані micro SD з відеозаписом проведення обшуку не було відкрито стороні захисту при ознайомленні з матеріалами провадження (так як захисту було відкрито тільки письмові докази).

Частково надавши оцінку доводам захисту щодо визнання протоколу обшуку від 08 лютого 2018 року, недопустимим доказом суд всупереч вимогам КПК України вказав в вироку, що на момент проведення обшуку (08 лютого 2018 року з 11.32 годин та до 16.44 годин) ОСОБА_6 не мала статусу затриманої особи, оскільки згідно протоколу затримання саме о 17.44 годині (тобто після завершення обшуку та доставлення особи до відділу поліції) було складено відповідний протокол у присутності захисника ОСОБА_15 . Вказана позиція суду першої інстанції викладена у вироку є незаконною, протирічить нормам ст. 209 КПК України та грубо порушує право ОСОБА_16 на захист.

Щодо доводів захисту про недопустимість як доказів додатків до протоколу обшуку від 08 лютого 2018 року у вигляді 2 носіїв інформації micro SD з відеозаписом вказаної слідчої дії, то суд взагалі не надав цим доводам оцінку у вироку.

Щодо протоколу помітки огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів, складеного оперуповноваженим УСБУ ОСОБА_17 08 лютого 2018 року, цей протокол складено не уповноваженою особою а також сфальсифіковано особою, яка йог склала, тому він є недопустимим доказом.

Так, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 06 лютого 2018 року винесена прокурором ОСОБА_7 має пункт №2, в якому проведення НСРД доручається слідчим СУ ГУНП України в Запорізькій області.

До вказаної постанови додано доручення прокурора від 06 лютого 2018 року №04/2/4-399т, відповідно до якого проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту знов таки доручено слідчому управлінню ГУНП України в Запорізькій області.

Однак як вбачається з вказаного вище протоколу помітки огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів від 08 лютого 2018 року, його складено оперуповноваженим відділу ГВ БКОЗ УСБУ старшим лейтенантом ОСОБА_18 , тобто не уповноваженою особою, яка не мала процесуального права складати процесуальні документи у кримінальному провадженні без доручення слідчого або прокурора.

Крім того, при складані протоколу працівником УСБУ ОСОБА_17 допущені й інші порушення вимог КПК України.

Вказаний протокол повинний відповідати вимогам Наказу МВСУ/СБУ/МДЗУ/ГПУ/ДФСУ від 16 березня 2013 року №887/ДСК/384 (в СБУ ДСК/480), зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 17 жовтня 2013 року під №1776/24308 «про затвердження інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності».

Обвинуваченням у даному випадку було порушено норми ст. 357, 23 КПК України. В порушення вказаних вище норм прокурор не надав вказаний речовий доказ (грошові кошти в СУДОВОМУ засіданні, для огляду судом та ознайомлення з ним учасників процесу. При цьому звертаю увагу суду, що вказані грошові кошти не були відкриті захиснику і в порядку ст.290 КПК України.

Окрім того, у захисту є мотивовані підстави стверджувати, що наявний в матеріалах провадження протокол помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр, складений оперуповноваженим УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_17 є сфальсифікованим доказом. Так, у відповідності з установчою частиною протоколу його начебто було складено оперуповноваженим СБУ ОСОБА_17 08 лютого 2018 року в період часу з 10-40 до 10-55 в приміщенні будівлі УСБУ в Запорізькій області за адресою м. Запоріжжя, вул. Слобідська, б. 64, в присутності понятих та ОСОБА_11 якому видані помічені грошові кошти та роз`яснено, що він звільняється від кримінальної відповідальності, про що ОСОБА_13 в протоколі постановлено власноручний підпис.

Однак, відповідно до протоколу за результатами проведення НСРД у вигляді спостереження за особою, який складено 07 березня 2018 року все тим же ОСОБА_17 , ОСОБА_11 о 10- 41 вийшов з будівлі навчального корпусу ЗНУ (який розташований на менш, як в 15 хвилинах ходьби від приміщення СБУ по вулиці Слобідський, і пішки пройшов на вул. Тургенєва (де робив ксерокопії документів). Таким чином, виходячи з вказаного протоколу про проведення НСРД, ОСОБА_13 ніяк не міг бути присутній о 10-40 при складанні протоколу помітки і видачі грошових коштів в приміщенні СБУ, оскільки о 10-41 знаходився в приміщенні ЗНУ, з якого йти до приміщення СБУ приблизно 15 хвилин.

Таким чином, наданий прокурором в судовому засіданні та долучений до матеріалів судової справи протокол помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 08 лютого 2018 року сфальсифікований оперативним працівником УСБУ ОСОБА_17 , що робить його очевидно недопустимим доказом відповідно до положень ст.87-89 КПК України.

Переліченим вище двом доводам щодо недопустимості протоколу помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 08 лютого 2018 року суд взагалі не дав ніякої оцінки та не спростував їх.

Диски, які додано до протоколів про проведення НСРД у вигляді аудіо, - відео контролю особи є копією запису, яка зроблена з оригінального пристрою, на який було записано результати проведених НСРД. Цей факт не дозволяє встановити технологічні властивості (ознаки монтажу, порушення безперервності запису, стирання, обрізання тощо). Враховуючи викладене, вказані диски є недопустимим доказом.

Так, стороні захисту не було відкрито в порядку ч.3 ст.290 КПК України первинні носії інформації (технічні засоби), на які було записано аудіо -, відеоінформацію за результатами проведених НСРД відносно ОСОБА_12 .

Крім того, ОСОБА_16 стверджує, що її розмови, аудіо, відео запис яких мається на дисках, не відповідають дійсності, їх змонтовано у вигідному для обвинувачення світі. Більш того, зі слів ОСОБА_12 на окремих відрізках запису взагалі міститься не її голос, а імітація начебто її розмови (голосу). Однак провести технічну експертизу на предмет монтажу запису та наслідування (імітації) голосу ОСОБА_12 буде неможливо, оскільки в матеріалах справи відсутній оригінал запису.

Протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту було складено слідчим Величко без участі понятих, що є грубим порушенням вимог ч.7 ст.223 КПК України.

Судом 1 інстанції не надана належна оцінка діям ОСОБА_13 , який під контролем працівників правоохоронних органів провокував ОСОБА_6 на отримання неправомірної вигоди.

Крім того, слідчий ОСОБА_17 прослуховував телефонні розмови ОСОБА_13 та ОСОБА_12 від 07 лютого 2018 року, але не зафіксував відомостей які можуть бути використані в досудовому розслідуванні, що суперечить практиці ВСУ, відповідно до якої посадові особи правоохоронних органів які складають протоколи за результатами проведених НСРД не мають права вказувати отриманні в результаті НСРД дані вибірково, всі отриманні дані повинні бути вказані в протоколах в повному обсязі.

Крім того, на думку сторони захисту, призначивши ОСОБА_16 додаткове покарання у виді права обіймати керівні посади та посади пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями, а й посади пов`язані із викладацькою діяльністю у вищих навчальних закладах на три роки.

Вказане покарання є незаконним, оскільки суд фактично позбавив ОСОБА_12 можливості працювати відповідно до отриманої нею освіти, оскільки вказаний злочин вчинено ОСОБА_6 саме як службовою особою - завідувача кафедри обліку і аудиту факультету економіки та управління, при виконанні саме службових, організаційно-розпорядчих функцій, а не викладацької діяльності.

Згідно з вироком суду, згідно наказу №362-К від 02 грудня 2013 року в.о. ректора Запорізького національного технічного університету ОСОБА_6 призначено на посаду завідувача кафедри обліку і аудиту факультету економіки та управління, як обрану за конкурсом на умовах контракту з 02 грудня 2013 року по 01 грудня 2020 року.

Відповідно до п.1 ч.1 Посадової інструкції завідувача кафедри обліку і оподаткування Запорізького національно технічного університету ОСОБА_6 , затвердженої ректором ЗНТУ ОСОБА_19 02 грудня 2013 року (далі - Посадова інструкція) посада завідувача кафедри належить одночасно до категорії науково-педагогічних працівників та керівного складу.

Згідно з п.5 ч.1 Посадової інструкції завідувач кафедри керує роботою кафедри, яка є основним навчально-науковим структурним підрозділом факультету.

Відповідно до п.6 ч.1 Посадової інструкції на кафедрі організовується та здійснюється навчальна й навчально-методична робота по одній або декількох споріднених дисциплінах, виховна робота серед аспірантів і студентів, наукові дослідження за профілем кафедри, підготовка й перепідготовка науково-педагогічних кадрів і підвищення їх кваліфікації, зв`язок з організаціями, установами, пропаганда наукових знань серед населення.

Згідно з ч.2 Посадової інструкції завідувач кафедри:

- розробляє стратегію розвитку діяльності кафедри по напрямах підготовки, зміцнює і розвиває зовнішні зв`язки із працедавцями і органами управління освітою,

- розробляє освітні програми, готує справи на отримання ліцензій і забезпечує проведення їх акредитацій;

- організовує та здійснює керівництво навчально-методичною, науковою, організаційною та виховною роботою на кафедрі;

- забезпечує підготовку, затвердження і виконання освітніх програм відповідно до отриманих ліцензій на підготовку здобувачів вищої освіти на бакалаврському, магістерському і освітньо-науковому рівні;

- організовує між-факультетську, міжвузівську, міжнародну взаємодію викладачів кафедри;

- забезпечує дотримання вимог чинного законодавства, загальнодержавної та внутрішньо-університетської нормативної бази, зокрема, Статуту ЗНТУ, Правил внутрішнього розпорядку, Закону України «Про запобігання корупції», «Про вищу освіту», виконання галузевого освітнього стандарту, даної посадової інструкції, наказів та розпоряджень вищих посадових осіб;

- організовує проведення і контролює виконання всіх видів навчальних занять по всіх формах навчання;

- готує узгодження по навчальних програмах з дисциплін кафедри та навчальних програмах інших кафедр факультету і університету, які викладають дисципліни у відповідності до освітньої програми кафедри і надає узгодження для розгляду програм на НМК факультету;

- здійснює попередній розподіл педагогічного навантаження і функціональних обов`язків між працівниками кафедри, а після узгодження і затвердження у встановленому порядку контролює своєчасність і якість їх виконання з обговоренням на засіданнях кафедри;

- забезпечує дотримання регламенту «Положення про організацію освітнього процесу в ЗНТУ» при проведені освітнього процесу, курсових робіт, поточних і рубіжних контрольних заходів, а також іспитів і заліків по дисциплінах, відповідно до графіку навчального процесу; аналізує їх результати і докладає про них на засіданнях кафедри та засіданнях вченої ради факультету;

- організовує за дорученням керівництва факультету (інституту) проведення науково-дослідної роботи на кафедрі, розглядає дисертації, що представляються до захисту працівниками кафедри;

- керує науково-дослідною роботою здобувачів вищої освіти, що навчаються за освітніми програмами, по яких кафедра має ліцензії;

- організовує обговорення завершених науково-дослідних робіт і результатів можливості їх впровадження. Сприяє оприлюдненню результатів наукової та науково-методичної роботи кафедри шляхом публікації відповідних матеріалів передусім у високо рейтингових виданнях, які входять до світових науково-метричних баз, публікації за кордоном, отримання авторських свідоцтв, патентів, тощо;

- організовує повне методичне забезпечення навчальних дисциплін, що викладаються кафедрою для всіх форм навчання, зокрема, в електронному вигляді. Організовує роботу й бере безпосередню участь у підготовці підручників, наочних посібників і навчально-методичних матеріалів кафедри;

- контролює якість і виконання індивідуальних планів науково - педагогічними працівниками кафедри та виконання планів і доручень іншими працівників кафедри;

- веде педагогічну й науково-дослідну роботу на кафедрі. Завідувач кафедри в частині здійснення власної навчально-педагогічної та наукової діяльності зобов`язаний дотримуватися вимог, які визначені відповідною посадовою інструкцією науково-педагогічного працівника (професора, доцента);

- керує підготовкою науково-педагогічних кадрів. Планує і забезпечує підвищення кваліфікації викладачів кафедри;

- керує роботою з організації надання послуг щодо підвищення кваліфікації працівників сторонніх організацій за напрямами роботи кафедри.

Відповідно до ч.4 Посадової інструкції працівник на посаді завідувача кафедри має права, визначені законодавством України, загальнодержавною та внутрішньо - університетською нормативною базою. Зокрема, завідувач кафедри має право:

- представляти керівництву факультету й університету пропозиції про заохочення працівників кафедри, застосуванні до них заходів дисциплінарного впливу, а також про їх звільнення;

- давати працівникам кафедри, аспірантам і студентам обов`язкові для виконання вказівки по забезпеченню навчальної, виховної і науково-дослідної роботи на кафедрі. Видання в межах, своєї компетенції розпоряджень по кафедрі, які регламентують роботу кафедри та є обов`язковими для виконання всіма працівниками кафедри;

- підписувати, візувати та затверджувати документи в межах своєї компетенції;

- відвідувати всі види навчальних занять, заліки та іспити, які проводяться викладачами кафедри;

- вносити керівництву університету пропозиції щодо вдосконалення навчального процесу, змін навчальних планів, внесення нових або скасуванню існуючих дисциплін, обрання тем науково-дослідних робіт;

- готувати характеристики на співробітників кафедри, здобувачів вищої освіти, які навчаються або навчались за напрямом кафедри.

Таким чином, перебуваючи на посаді завідувача кафедри обліку і оподаткування Запорізького національного технічного університету ОСОБА_6 виконує організаційно-розпорядчі функції, внаслідок чого, згідно примітки до ст.364 КК України, є службовою особою.

Відповідно до п.21 Посадової інструкції завідувач забезпечує дотримання регламенту «Положення про організацію освітнього процесу в ЗНТУ» при проведенні освітнього процесу, курсових робіт, поточних і рубіжних заходів, а також іспитів і заліків по дисциплінах, відповідно до графіку навчального процесу; аналізує їх результати і докладає про них на засіданнях кафедри та засіданнях вченої ради факультету.

Відповідно до положення «Про організацію освітнього процесу в Запорізькому національному технічному університеті», затвердженого 31 серпня 2015 року ректором ЗНТУ:

- захист курсового проекту (роботи) проводиться перед комісією у складі двох-трьох викладачів кафедри за участю керівника курсового проекту (роботи).

- семестрові екзамени складаються студентами в період екзаменаційних сесій згідно з розкладом, який затверджується деканом факультету (директором інституту) і доводиться до викладачів і студентів не пізніше, ніж за два тижні до початку сесії. Відхилення від розкладу екзаменів недопустиме. У разі хвороби екзаменатора завідувач кафедри повинен здійснити його заміну і повідомити про це деканат або особисто прийняти екзамен.

- у випадках конфліктної ситуації за мотивованою заявою студента чи викладача, деканом (директором інституту) створюється комісія для приймання екзамену (заліку), до якої входять завідувач кафедри (провідний викладач) і викладачі відповідної кафедри, представники деканату.

- студенти, які одержали під час сесії більше двох незадовільних оцінок, можуть бути відраховані із ЗНТУ. Студентам, які одержали під час сесії незадовільні оцінки, дозволяється ліквідувати академічну заборгованість. Повторне складання екзаменів допускається не більше двох разів з кожної дисципліни: один раз - викладачеві, другий - комісії, яка створюється деканом (директором інституту) за участі завідувача кафедри. Оцінка комісіє є остаточною. Якщо студент під час складання екзамену комісії отримав незадовільну оцінку, то він відраховується з університету.

Згідно затвердженого першим проректором ЗНТУ розкладу іспитів факультету економіки та управління ЗНТУ на IX семестр 2017-2018 навчального року заочного відділення від 21 грудня 2017 року, іспити у групи ФЕУз-613 затверджені з 31 січня 2018 року по 08 лютого 2018 року за такими дисциплінами: «Глобальна економіка», «Інноваційний розвиток», «Соціальна відповідальність», «Фінансовий аналіз».

Згідно затвердженого від 30 квітня 2017 року ректором ЗНТУ навчального плану підготовки магістрів з галузі знань «управління та адміністрування» за спеціальністю «облік і оподаткування» заочної форми навчання 2017 року вступу, для групи ФЕУз - 613 м в першому семестрі передбачені диференційовані заліки за такими дисциплінами: «Методологія наукових досліджень в обліку і оподаткуванні», «Оподаткування суб`єктів господарювання», «стратегічний управлінський облік/стратегічний аналіз», які входять до дисциплін кафедри обліку і оподаткування Запорізького національного технічного університету.

Згідно розпорядження завідувача кафедри «Облік і оподаткування» ОСОБА_6 «Про затвердження тем курсових робіт та закріплення наукових керівників» №1 від 05 вересня 2017 року, у відповідності з рішенням засідання кафедри щодо затвердження тем курсових робіт студентам факультету економіки та управління групи ФЕУз - 613 м заочної форми навчання зі спеціальності 071 «Облік і оподаткування», за студентом ОСОБА_11 затверджена тема курсової роботи «Аналіз ефективності фінансової діяльності підприємства» та визначено науковим керівником ОСОБА_6

02 лютого 2018 року приблизно о 13-00 годині, студент заочної форми навчання кафедри обліку і оподаткування факультету економіки та управління Запорізького національного технічного університету групи ФЕУз - 613 м ОСОБА_11 , з метою отримання інформації про форму та порядок здачі зимової екзаменаційної сесії, вернувся до завідувача кафедри обліку і оподаткування факультету економіки та управління Запорізького національного технічного університету ОСОБА_6 .

У вказаний день та час, ОСОБА_6 , знаходячись в коридорі адміністративної будівлі Запорізького національного технічного університету, за адресою: м. Запоріжжя, вул. Жуковського 64, біля приміщення кабінету №277, діючи умисно, із корисливих мотивів, будучи службовою особою, усвідомлюючи встановлений порядок здачі та подальшої перездачі екзаменаційної сесії студентами, повідомила ОСОБА_11 про необхідність передачі їй грошових коштів на загальну суму 8 000 гривень в якості неправомірної вигоди, за вирішення питання щодо успішної здачі відповідної зимової сесії із дисциплін кафедри обліку і оподаткування, а саме: успішного складання заліків, іспитів та захисту курсової роботи, із розрахунку 4000 гривень за курсову роботу та 4000 гривень за іспити та заліки.

08 лютого 2018 року о 09-36 годині ОСОБА_11 прибув до адміністративної будівлі Запорізького національного технічного університету за адресою: м. Запоріжжя, вул. Жуковського 64, де біля приміщення кабінету №277 зустрівся з ОСОБА_6 , після чого вони пройшли до вищевказаного кабінету, та ОСОБА_6 за допомогою встановленого в кабінеті стаціонарного комп`ютеру, діючи умисно, з метою отримання від ОСОБА_11 раніше обумовленої суми неправомірної вигоди за вирішення питання щодо успішної здачі сесії останнім, надала йому в електронному вигляді на особистий флеш-накопичувач ОСОБА_11 , документи в електронному виді, а саме: курсову роботу з дисципліни «Фінансовий аналіз» на тему «Аналіз кредитоспроможності підприємства» та контрольну роботу на тему «Експрес-аналіз фінансового стану підприємства», з метою створення видимості підготовки вказаних матеріалів безпосередньо ОСОБА_11 , вказавши на необхідність роздруківки ним даних документів та виготовлення титульних аркушів до них.

Далі, у вказаний день, о 09-52 годині, роздрукувавши надані ОСОБА_6 документи, ОСОБА_11 повернувся до вищевказаного кабінету №277 з метою написання контрольної роботи, де ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на отримання від ОСОБА_11 неправомірної вигоди, вказала відповіді у раніше наданій йому контрольній роботі на тему «Експрес-аналіз фінансового стану підприємства».

В подальшому, у вказаний день, о 10-34 годині, ОСОБА_11 , переписавши надані ОСОБА_6 відповіді по контрольній роботі, вийшов до коридору, де біля кабінету №277 в ході розмови з ОСОБА_6 , остання підтвердила свої наміри отримати від ОСОБА_11 неправомірну вигоду за вирішення нею питання щодо успішної здачі сесії з дисциплін кафедри обліку і оподаткування, повідомивши, що поставить йому оцінки «відмінно» з дисциплін її кафедри. Також, ОСОБА_6 в ході даної розмови повідомила ОСОБА_11 про необхідність передачі їй оговореної суми неправомірної вигоди в сумі 8 000 гривень шляхом маскування їх між аркушами паперу та в полімерному файлі.

Далі, у вказаний день, о 11-16 годині, ОСОБА_6 перебуваючи на посаді завідувача кафедри обліку і оподаткування факультету економіки та управління Запорізького національного технічного університету, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи в службовому кабінеті №277, розташованому на другому поверсі головного корпусу Запорізького національного технічного університету за адресою: м. Запоріжжя, вул. Жуковського, 64, одержала від ОСОБА_11 раніше обумовлену суму неправомірної вигоди в розмірі 8000 гривень, замасковану між аркушами паперу та в полімерному файлі, за вирішення питання, щодо успішного захисту курсової роботи з дисципліни «Фінансовий аналіз», іспитів з дисциплін «Глобальна економіка», «Інноваційний розвиток», «Фінансовий аналіз», диференційованих заліків з дисциплін «Методологія наукових досліджень в обліку та оподаткуванні», «Оподаткування суб`єктів господарювання», «стратегічний правлінський облік/стратегічний аналіз», які входять до дисциплін кафедри обліку та оподаткування Запорізького національного технічного університету.

До закінчення апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_6 звернулась до суду з клопотанням про звільнення її від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності та просила кримінальне провадження закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Заслухавши доповідь судді; обвинувачену ОСОБА_6 , захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , які підтримали клопотання обвинуваченої; прокурора, яка не заперечувала проти задоволення клопотання; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи клопотання, колегія суддів доходить таких висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст.285 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями п.1 ч.2 ст.284 КПК України, у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження. За правилами частини 8 вказаної статті, закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п.1 ч.2 цієї ж статті, не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. У цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.

Положеннями ч.4 ст.286 КПК України визначено, що в разі, якщо під час судового розгляду сторона у кримінальному провадженні звернеться до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Ця норма, як і положення ст.49 КК України, є імперативними нормами, які передбачають не право суду, а його обов`язок розглянути відповідне питання.

Правилами ч.3 ст.288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п.2 цієї статті.

Санкцією ч.1 ст.368 КК України передбачено найбільш суворий вид покарання у виді позбавлення волі на строк до чотирьох років, і відповідно до ст.12 КК України, це кримінальне правопорушення віднесено до нетяжких злочинів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.368 КК України, ОСОБА_6 вчинила 08 лютого 2018 року.

На день розгляду цього провадження апеляційним судом минуло більше п`яти років.

Відповідно до вимог ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Таким чином, колегія суддів убачає наявність правових підстав для звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, тому вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати та звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України, а кримінальне провадження щодо нього закрити.

Згідно з ч.8 ст.284 КПК звільнення особи від кримінальної відповідальності можливо тільки за її згодою.

Так, під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції було з`ясовано думку обвинуваченої ОСОБА_6 , яка підтримала своє клопотання та просила звільнити її від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.368 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК, що свідчить про наявність згоди обвинуваченої на таке звільнення.

Зазначена позиція узгоджується з Постановою Пленуму ВСУ від 23 грудня 2005 року за №12, а також з позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 04 червня 2020 року (справа №127/26665/16-к, провадження №51-1066км20), та в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року (справа №521/8873/18, провадження № 51-413 кмо 21).

Керуючись ст.49 КК України, п.1 ч.2 ст.284, ст.417 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Клопотання обвинуваченої ОСОБА_6 про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження за п.1 ч.2 ст.284 КПК України, у зв`язку із закінченням строків давності - задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 22 червня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, та засуджено, скасувати.

На підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_6 звільнити від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.368 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України дане кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 закрити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4