КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000339 стосовно -

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Королівка Макарівського району Київської області, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, який має середню освіту, раніше судимий: 06.10.2017 року Макарівським районним судом Київської області за ч.2 ст.185 КК України з застосуванням вимог ч.3, 3 ст.75, п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України до двох років позбавлення волі з іспитовим строком один рік; 18.09.2018 року Бородянським районним судом Київської області за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.194 КК України до трьох років позбавлення волі; 19.11.2018 року Макарівським районним судом Київської області за ст.395 КК України до трьох років позбавлення волі; зареєстрований, але не проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.194, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою заступника Київської обласної прокуратури - ОСОБА_7 на вирок Макарівського районного суду Київської області від 12 серпня 2022 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні

кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.194 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - два роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України - три роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.194 КК України - чотири роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Згідно ч.1 ст.71 КК України із застосуванням вимог ст.72 КК України ОСОБА_6 суд частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 06.10.2017 року та призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Згідно вироку суд першої інстанції визнав доведеним, що 06.03.2018 року близько 24:00 години ОСОБА_6 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в господарській будівлі, розташованій на території господарства по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_8 , та після спільного розпивання алкогольних напоїв з потерпілим ОСОБА_9 , скориставшись тим, що останній ліг відпочивати, умисно з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок чужого майна, повторно, таємно з кишені куртки потерпілого, яка лежала на ліжку, викрав грошові кошти в сумі 500 гривень, після чого залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

17.04.2017 року близько 20 години 30 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, разом з братом ОСОБА_10 , знаходячись поблизу будинку за адресою: АДРЕСА_3 , що належить потерпілому ОСОБА_11 обвинувачений залишив свого брата ОСОБА_10 на вулиці поблизу вище вказаного будинку та впевнившись, що його ніхто не бачить, ОСОБА_6 зайшов на територію господарства, підійшов до будинку та через не зачиненні вхідні двері проник в середину будинку, де почав шукати місце для підпалу, а потім вийшов до ОСОБА_10 та під приводом підкурити, взяв у останнього запальничку марки «Сгіket», повернувся до приміщення будинку та перебуваючи в одній із кімнат, ОСОБА_6 за допомогою запальнички підпалив диван та впевнившись в тому, що вогонь розгорівся, вийшов з будинку і покинув територію господарства.

Крім того, 17.04.2017 року близько 21 години 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, разом з ОСОБА_10 знаходилися поблизу будинку за адресою: АДРЕСА_4 , що належить потерпілій ОСОБА_12 , де обвинувачений залишив свого брата ОСОБА_10 на вулиці поблизу вищевказаного будинку та впевнившись, що його ніхто не бачить зайшов на територію господарства, підійшов до будинку та через вікно проник в середину, де почав шукати місце для підпалу. Перебуваючи в одній із кімнат будинку, ОСОБА_6 за допомогою запальнички, яку попередньо взяв у свого брата ОСОБА_10 , підпалив диван та впевнившись, що вогонь розгорівся, вийшов з будинку і покинув територію господарства.

21.07.2017 року близько 02 години 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився в АДРЕСА_4 , власником якого є потерпілий ОСОБА_13 .

В подальшому ОСОБА_6 , переліз через дерев`яний паркан на подвір`я, підійшов до будинку та побачив, що на вхідних дверях знаходиться навісний замок, переконавшись, що в будинку нікого не має, з тильної сторони будинку ліктем правої руки розбив скло вікна, вирвав металеву решітку та проник в середину будинку, з якого викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 1189 грн., яким розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

13.08.2017 року близько 22 години 00 хвилин ОСОБА_6 , підійшов до домогосподарства за адресою: АДРЕСА_4 , що належить потерпілій ОСОБА_14 , де відчинивши фіртку, зайшов на територію подвір`я, підійшов до будинку з тильної сторони, вибив скло у вікні та потрапив в середину. Перебуваючи в будинку обвинувачений ОСОБА_6 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_14 на загальну суму 610 грн.,яким розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч. 2 ст.15- ч. 2 ст. 194, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на умисне пошкодження чужого майна шляхом підпалу; як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчиненому повторно; як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка) вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури - ОСОБА_7 не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих правопорушень та кваліфікацію його дій, просить скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - два роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України - три роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.194 КК України - чотири роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом повного складання покарань, призначеного за даним вироком суду та за вироком Макарівського районного суду Київської області від 19.11.2018, яким у свою чергу враховано попередній вирок від 18.09.2018, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 06.10.2017 та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання, повністю відбуте за вироком Макарівського районного суду Київської області від 19.11.2018, яким у свою чергу зараховано попередній вирок від 18.09.2018, у виді 3-х років позбавлення волі, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що ст. 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. При сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань (ч. 1 ст. 70 КК України). За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України (ч. 4 ст. 70 КК України).

В той же час, призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, має ряд особливостей, з урахуванням яких, загальний алгоритм призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України передбачає такий елемент, як зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе.

При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку.

Однак, для призначення остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів мають значення саме призначені попередніми вироками засудженому покарання, а не їх відбуття, натомість відбуття покарання є визначальним при застосуванні судом положень ст. 71 КК України та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.

Апелянт вказує, що вироком Макарівського районного суду Київської області від 06.10.2017 ОСОБА_6 був раніше засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2-х років обмеження волі випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік; вироком Макарівського районного суду Київської області від 18.09.2018 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 194 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; вироком Макарівського районного суду Київської області від 19.11.2018 за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці та за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку від 18.09.2018, остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Як зазначає прокурор, з оскаржуваного вироку вбачається, що інкриміновані ОСОБА_6 злочини останній вчинив 17.04.2017, 21.07.2017, 13.08.2017, 06.03.2018, тобто до постановлення вироку Макарівського районного суду Київської області від 19.11.2018, однак, при визначенні остаточного покарання суд, в порушення вищевказаних вимог законодавства, не врахував зазначені вироки, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення ОСОБА_6 , остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, без урахування вироку Макарівського районного суду Київської області від 19.11.2018, призвело до призначення обвинуваченому покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість. При цьому, суд не врахував особу ОСОБА_6 , який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за тотожні правопорушення, за які засуджувався до позбавлення волі, а також вчинив інкриміновані злочини під час іспитового строку за вироком Макарівського районного суду Київської області від 06.10.2017.

Обвинувачений, його захисник та потерпілі в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги прокурора повідомлялись належним чином, про причини своєї неявки суду не повідомили, а тому, з урахуванням думки прокурора та з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК Україні колегія суддів вважає можливим провести судовий розгляд без їх участі, оскільки неприбуття вказаних учасників кримінального провадження не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів викладених в апеляційній скарзі та його позицію в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження № 0000339та доводи в обґрунтування апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового розгляду, керуючись вимогами ст. 349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин апеляційним судом не перевіряються.

Переглядаючи вказане судове рішення в порядку ч. 1 ст. 404 КПК України в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, з огляду на таке.

Згідно ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання яке покарання слід призначити обвинуваченому ОСОБА_6 суд врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працював, за місцем проживання характеризується задовільно, його щире каяття, що суд обгрунтовано визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання, призначив останньому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 2 ст.15- ч. 2 ст. 194, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України і на підставі ч. 1 ст. 70, ст. ст. 71,72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 06.03.2017 року, призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо наявності підстав для скасування вироку і ухвалення апеляційним судом нового вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості єбезпідставними, оскільки в апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність призначеного покарання, прокурор в апеляційній скарзі просить при ухваленні нового вироку призначити ОСОБА_6 саме таке покарання, яке за своїм видом та розміром відповідає тому покаранню, що призначив суд першої інстанції та яке, на переконання колегії суддів, є необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Щодо апеляційних доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України, тобто закону, який підлягав застосуванню, так як кримінальні правопорушення, за вчинення яких ОСОБА_6 засуджений цим вироком, останній вчинив до постановлення вироку Макарівським районним судом Київської області від 19.11.2018 року, колегія суддів, з урахуванням завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України та тієї обставини, що на час ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_6 вже повністю відбув покарання призначене вироком Макарівського районного суду Київської області від 19.11.2018 року, вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки та на підставі ст. 71,72 КК України частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 06.03.2017 року, призначивши ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, що в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а вимоги апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування судового рішення та ухвалення апеляційним судом нового вироку, у зв"язку з незастосуванням судом положень ч. 4 ст. 70 КК України є формальними, оскільки у даному випадку незастосування цих положень вимог закону України про кримінальну відповідальність є неістотним порушенням, оскільки це не призвело до порушення прав та свобод особи, і не вплинуло на загальну справедливість судового розгляду, законність та обгрунтованість вироку в цілому.

За викладеним, підстав для скасування оскаржуваного вироку та ухвалення апеляційним судом нового вироку, з призначенням ОСОБА_6 згідно ч. 4 ст. 70 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років шляхом повного складання покарань призначених за даним вироком та вироком Макарівського районного суду Київської області від 19.11.2018 року та призначенням остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців на підставі ст. 71, 72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 06.03.2017 року, із зарахуванням у цей строк (7 років 6 місяців позбавлення волі) повністю відбутий строк покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 19.11.2018 року ( 3 роки позбавлення волі), про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли бути підставою для скасування чи зміни вироку, колегією суддів при апеляційному розгляді не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Макарівського районного суду Київської області від 12 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.194 КК України - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: ________________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3