Номер провадження: 11-кп/813/1694/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 15 травня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000525, внесеному до ЄРДР 07.08.2022 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Краснодарського краю рф, Ленінградського району, ст. Криловська, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 29.06.2022 Приморським районним судом м. Одеси за ч.4 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки; 13.03.2023 Приморським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.309 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст.ст.70, 72 остаточно призначено з урахуванням попереднього вироку покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки,

- обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано ОСОБА_8 частину не відбутого покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 13.03.2023 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років і 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з 26.09.2022 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбуття покарання зараховано строк утримання ОСОБА_8 по даному кримінальному провадженню в Одеській установі виконання покарань в період з 26.09.2022 по теперішній час із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вироком також вирішено питанням щодо долі речових доказів, цивільного позову та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , 24.07.2022 року, приблизно о 13 годині 25 хвилин, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не вдалось можливим, завідомо знаючи, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено в Україні військовий стан; а відповідно до Указу Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб військовий стан в Україні продовжено; також відповідно до Указу Президента України від 17.05.2022 № 341/2022«Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року військовий стан в Україні продовжено строком на 90 діб, ОСОБА_8 , знаходячись біля магазину «Блиск і Відро» розташованого за адресою м. Одеса вул. Маршала Говорова, буд.№10/6, помітив велосипед марки «Schwinn».

Перебуваючи біля вказаного магазину у ОСОБА_8 виник злочинний умисел спрямований на заволодіння чужим майном з корисливих мотивів. Діючи з вказаною метою з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді неправомірного заволодіння чужим майном, переконавшись що за ним ніхто не спостерігає та його дії несуть таємний характер, ОСОБА_8 визначив предметом свого злочинного посягання, велосипед марки «Schwinn», що належить ОСОБА_9 .

В подальшому ОСОБА_8 залишив місце вчинення ним кримінального правопорушення разом з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим завдавши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 7 000 гривень.

Крім того, ОСОБА_8 , 07.08.2022, близько о 18 год. 00 хв., більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не вдалось можливим, завідомо знаючи, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено в Україні військовий стан; а відповідно до Указу Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб військовий стан в Україні продовжено; також відповідно до Указу Президента України від 17.05.2022 № 341/2022«Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року військовий стан в Україні продовжено строком на 90 діб, ОСОБА_8 , перебуваючи на спортивному майданчику, розташованого за адресою м. Одеса вул. Сегедська, буд. №1/2, побачив на землі чоловічий рюкзак.

В цей час у ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадання чужого майна, яке знаходилось в чоловічому рюкзаку.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на викрадення чужого майна, розуміючи протиправність своїх дій та настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_8 з корисливих мотивів, діючи умисно, переслідуючи ціль незаконного збагачення, в умовах воєнного стану, підійшов до рюкзаку, та почав там шукати цінні речі. Побачивши в ньому мобільний телефон марки «Xaomi» моделі Redmi 8» в корпусі чорного кольору, який коштує 3 900 грн. ІМЕІ: НОМЕР_1 , з сім картою мобільного оператора «Київстар» з номером НОМЕР_2 , яка для потерпілого матеріальної цінності не має, визначив його безпосередньо предметом свого злочинного посягання.

Таємно викравши мобільний телефон ОСОБА_11 в розмірі 3 900 гривень, ОСОБА_8 з місця вчинення ним кримінального правопорушення скрився, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

У подальшому, ОСОБА_8 , 26.08.2022, приблизно у нічний час, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено завідомо знаючи, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено в Україні військовий стан; а відповідно до Указу Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб військовий стан в Україні продовжено; також відповідно до Указу Президента України від 17.05.2022 № 341/2022«Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року військовий стан в Україні продовжено строком на 90 діб, а також відповідно до Указу Президента України від 12.08.2022 № 573/2022«Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 15.08.2022 № 2500-ІХ з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року військовий стан в Україні продовжено строком на 90 діб, ОСОБА_8 перебував за адресою м.Одеса вул. Педагогічна, біля буд.№20, де побачив на відведеній земельній ділянці комунікаційний колодязь, передбачаючи, що у вказаному колодязі зазвичай знаходяться кабелі ліній зв`язку.

Маючи намір на вчинення крадіжки чужого майна, та переслідуючи ціль незаконного збагачення, ОСОБА_8 визначив предметом свого злочинного посягання кабель, що знаходився у кабельному колодязі.

Реалізуючи свій злочинний намір, будучи впевненими, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а поряд відсутні сторонні особи, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , підійшов до кабельного колодязя відчинив кришку люка телефонної мережі, після чого проник до сховища зберігання кабелів діючих ліній зв`язку, де за допомогою заздалегідь приготовлених плоскогубців відкусив фрагменти кабелю марки ТПП 20х2х0,4 довжиною 14 метрів, вартість одного метру складає 35 гривень 25 копійок, а всього на загальну суму 493 гривень 08 копійок, та кабелю марки ТПП 10х2х0,4 довжиною 25 метрів, вартість одного метру складає 18 гривень 52 копійки, а всього на загальну суму 463 гривні, які в подальшому силою рук витягнув із колодязя.

Таємно викравши належне майно ПАТ «Укртелеком» в розмірі 956 гривні 08 копійок, ОСОБА_8 з місця вчинення ним кримінального правопорушення скрився, викраденим майном в подальшому розпорядився на свій розсуд продавши сторонній особі.

До того ж, ОСОБА_8 , 26.08.2022, приблизно у нічний час, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, завідомо знаючи, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено в Україні військовий стан; а відповідно до Указу Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб військовий стан в Україні продовжено; також відповідно до Указу Президента України від 17.05.2022 № 341/2022«Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року та відповідно до Указу Президента України від 12.08.2022 р. № 573/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" воєнний стан з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року продовжено строком на 90 діб, ОСОБА_8 перебував за адресою м. Одеса вул. Французький бульвар, біля буд. №20, де побачив на відведеній земельній ділянці комунікаційний колодязь.

Маючи намір на вчинення крадіжки чужого майна, та переслідуючи ціль незаконного збагачення, ОСОБА_8 визначив предметом свого злочинного посягання кришку люка до кабельного колодязя

Реалізуючи свій злочинний намір, будучи впевненими, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а поряд відсутні сторонні особи, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , підійшов до кабельного колодязя телефонного зв`язку та зняв кришку люка вартістю 3284 гривні 50 копійок.

Таємно викравши належне майно ПАТ «Укртелеком» вартістю 3284 гривні 50 копійок, ОСОБА_8 з місця вчинення ним кримінального правопорушення скрився, викраденим майном в подальшому розпорядився на свій розсуд.

Також, ОСОБА_8 , 28.08.2022, приблизно у нічний час, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, завідомо знаючи, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено в Україні військовий стан; а відповідно до Указу Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб військовий стан в Україні продовжено; також відповідно до Указу Президента України від 17.05.2022 № 341/2022«Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 військовий стан в Україні продовжено строком на 90 діб та відповідно до Указу Президента України від 12.08.2022 р. № 573/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" воєнний стан з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року продовжено строком на 90 діб, ОСОБА_8 перебував за адресою м. Одеса вул. Армійська, біля буд.№12/1, де побачив на відведеній земельній ділянці комунікаційний колодязь, передбачаючи, що у вказаному колодязі зазвичай знаходяться кабелі ліній зв`язку.

Маючи намір на вчинення крадіжки чужого майна, та переслідуючи ціль незаконного збагачення, ОСОБА_8 визначив предметом свого злочинного посягання кабель, що знаходився у кабельному колодязі.

Реалізуючи свій злочинний намір, будучи впевненими, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а поряд відсутні сторонні особи, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , підійшов до кабельного колодязя відчинив кришку люка телефонної мережі, після чого проник до сховища зберігання кабелів діючих ліній зв`язку, де за допомогою заздалегідь приготовлених плоскогубців відкусив фрагменти кабелю марки ТПП 50х2х0,4 довжиною 63 метри, вартість одного метру складає 80 гривень 18 копійок, а всього на загальну суму 5051 гривень 34 копійок та кабелю марки ТПП 30х2х0,4 довжиною 36 метрів, вартість одного метру складає 49 гривень 32 копійки, а всього на загальну суму 1775 гривень 52 копійки , які в подальшому силою рук витягнув із колодязя.

Таємно викравши належне майно ПАТ «Укртелеком» вартістю 6826 гривень 86 копійок, ОСОБА_8 з місця вчинення ним кримінального правопорушення скрився, викраденим майном в подальшому розпорядився на свій розсуд.

Надалі, ОСОБА_8 , 11.09.2022, в денний час, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не вдалось можливим, завідомо знаючи, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено в Україні військовий стан; а відповідно до Указу Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб військовий стан в Україні продовжено; також відповідно до Указу Президента України від 17.05.2022 № 341/2022«Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року військовий стан в Україні продовжено строком на 90 діб, та відповідно до Указу Президента України від 12.08.2022 р. № 573/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" воєнний стан з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року продовжено строком на 90 діб, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою м. Одеса вул. Армійська, біля буд.№5, помітив велосипед марки «Челі» в рамі чорного з синім кольором .

Перебуваючи біля вказаного будинку у ОСОБА_8 виник злочинний умисел спрямований на заволодіння чужим майном з корисливих мотивів. Діючи з вказаною метою з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді неправомірного заволодіння чужим майном, переконавшись що за ним ніхто не спостерігає та його дії несуть таємний характер, ОСОБА_8 визначив предметом свого злочинного посягання, велосипед марки «Челі» в рамі чорного з синім кольору, що належить ОСОБА_12 .

В подальшому ОСОБА_8 залишив місце вчинення ним кримінального правопорушення разом з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим завдавши ОСОБА_12 матеріальний збиток на суму 11000 гривень.

Крім того, ОСОБА_8 , 16.09.2022, приблизно у нічний час, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено завідомо знаючи, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено в Україні військовий стан; а відповідно до Указу Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб військовий стан в Україні продовжено; також відповідно до Указу Президента України від 17.05.2022 № 341/2022«Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року військовий стан в Україні продовжено строком на 90 діб та відповідно до Указу Президента України від 12.08.2022 р. № 573/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" воєнний стан з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року продовжено строком на 90 діб, ОСОБА_8 перебував за адресою м.Одеса вул. Тіниста, біля буд.№13, де побачив на відведеній земельній ділянці комунікаційний колодязь, передбачаючи, що у вказаному колодязі зазвичай знаходяться кабелі ліній зв`язку.

Маючи намір на вчинення крадіжки чужого майна, та переслідуючи ціль незаконного збагачення, ОСОБА_8 визначив предметом свого злочинного посягання кабель, що знаходився у кабельному колодязі.

Реалізуючи свій злочинний намір, будучи впевненими, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а поряд відсутні сторонні особи, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , підійшов до кабельного колодязя, відчинив кришку люка телефонної мережі, після чого проник до сховища зберігання кабелів діючих ліній зв`язку, де за допомогою заздалегідь приготовлених плоскогубців відкусив фрагменти кабелю марки ТПП 50х2х0,4 довжиною 55 метри, вартість одного метру складає 82 гривень 20 копійок, а всього на загальну суму 4521 гривень, які в подальшому силою рук витягнув із колодязя.

Таємно викравши належне майно ПАТ «Укртелеком» в розмірі 4 521 гривень ОСОБА_8 з місця вчинення ним кримінального правопорушення скрився, викраденим майном в подальшому розпорядився на свій розсуд.

Більше того, ОСОБА_8 , 19.09.2022, приблизно у нічний час, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено завідомо знаючи, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено в Україні військовий стан; а відповідно до Указу Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб військовий стан в Україні продовжено; також відповідно до Указу Президента України від 17.05.2022 № 341/2022«Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року військовий стан в Україні продовжено строком на 90 діб та відповідно до Указу Президента України від 12.08.2022 р. № 573/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" воєнний стан з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року продовжено строком на 90 діб, ОСОБА_8 перебував за адресою м. Одеса вул. Тіниста, біля буд.№13, де побачив на відведеній земельній ділянці комунікаційний колодязь, передбачаючи, що у вказаному колодязі зазвичай знаходяться кабелі ліній зв`язку.

Маючи намір на вчинення крадіжки чужого майна, та переслідуючи ціль незаконного збагачення, ОСОБА_8 визначив предметом свого злочинного посягання кабель, що знаходився у кабельному колодязі.

Реалізуючи свій злочинний намір, будучи впевненими, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а поряд відсутні сторонні особи, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , підійшов до кабельного колодязя відчинив кришку люка телефонної мережі, після чого проник до сховища зберігання кабелів діючих ліній зв`язку, де за допомогою заздалегідь приготовлених плоскогубців відкусив фрагменти кабелю марки ТПП 50х2х0,4 довжиною 2 метр, вартість одного метру складає 82 гривні 20 копійок, а всього на загальну суму 164 гривень 40 копійок, кабелю марки ТПП 20х2х0,4 довжиною 20 метр, вартість одного метру складає 36 гривні 05 копійок, а всього на загальну суму 721 гривню, які в подальшому силою рук витягнув із колодязя.

Таємно викравши належне майно ПАТ «Укртелеком» в розмірі 885 гривень 40 копійок, ОСОБА_8 з місця вчинення ним кримінального правопорушення скрився, викраденим майном в подальшому розпорядився на свій розсуд.

Вимоги апеляційної скарги.

Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його дій, заступник керівника Одеської обласної прокуратури подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що суд першої інстанції при призначені остаточного покарання помилкового застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України та призначив покарання за сукупністю вироків, оскільки інкриміновані кримінальні правопорушення, за вироком, що оскаржується, ОСОБА_8 вчинив у період з 24.07.2022 року по 19.09.2022 року, тобто до постановлення вироку Приморського районного суду м. Одеси від 13.03.2023 року. Однак, зважаючи на те, що попереднім вироком ухвалено рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, а за новим вироком йому призначено покарання, яке необхідно відбувати реально, суд мав прийняти рішення, що вирок Приморського районного суду м. Одеси від 13.03.2023 року підлягає самостійному виконанню.

На підставі наведеного прокурор, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та важати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) роки.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення щодо застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання.

Покарання, призначене ОСОБА_8 вироком Приморського районного суду м. Одеси від 13.03.2023 року - виконувати самостійно та вважати виконаним.».

Врешті вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду змінити.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності обвинуваченого та захисника, неявка яких з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає її розгляду. При прийнятті рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого та захисника враховується, що обвинувачений та захисник належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, клопотань чи заяв про відкладення її розгляду не подавали, а також те, що в апеляційній скарзі фактично не ставить вимоги про погіршення становища обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок у цій частині.

Також правильність призначення ОСОБА_8 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, і в цій частині, на переконання колегії суддів, судом були дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки вид і міру покарання обвинуваченому призначено з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, щирого каяття обвинуваченого, що визнано обставиною, яка пом`якшують покарання, відсутності обставин, що обтяжують покарання, даних про особу обвинуваченого, а також враховано обставину, яка обтяжує покарання.

Що ж стосується вимог апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальністю, у зв`язку із застосування закону, який не підлягає застосуванню, апеляційний суд зазначає наступне.

Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Приморського районного суду м. Одеси 13.03.2023 року ОСОБА_8 було засуджено за ч.1 ст.309 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст.ст.70, 72 КК України остаточно призначено з урахуванням попереднього вироку покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 призначено остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України з урахуванням вироку Приморського районного суду м. Одеси від 13.03.2023 року.

У свою чергу, кримінальне правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_8 було засуджено цим вироком до покарання у виді позбавлення волі, ним вчинено у період з 24.07.2022 року по 19.09.2022 року, тобто до постановлення вироку Приморського районного суду м. Одеси від 13.03.2023 року.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Так, положеннями ч. 1 ст. 71 КК України встановлено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Натомість, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, водночас ч. 1 ст. 70 КК України передбачає, що при сукупності кримінальних правопорушень суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Враховуючи, що кримінальне правопорушення, за вироком, що оскаржується, ОСОБА_8 вчинив до постановлення попереднього вироку, суд першої інстанції при призначені покарання, помилково застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України та призначив остаточне покарання за сукупністю вироків.

У свою чергу, апеляційний суд, звертає увагу, що питання щодо застосування норми матеріального права, передбаченої ч. 4 ст. 70 КК, у подібних правовідносинах було предметом розгляду об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

Положеннями ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, які визначено процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Частиною 6 цієї статті передбачено, що висновки з приводу застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15.02.2021 року (справа № 760/26543/17) дійшла висновку щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України та у постанові зазначила: якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК України.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про реальне відбування особою покарання зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яким вона звільняється від відбування покарання з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особі призначено покарання, що належить відбувати реально, та новий, за яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням - виконуються самостійно.

За таких обставин, колегія суддів зазначає, що дійсно на час ухвалення оскаржуваного вироку судом першої інстанції було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції не прийняв рішення про окреме виконання попереднього вироку, тому доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання слід визнати обґрунтованими.

Зазначені обставини є підставою для зміни судового рішення згідно ст. 408 КПК України, оскільки внесення таких змін до вироку не погіршує становище обвинуваченої.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржений вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407,408, 409, 413, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 15 травня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000525, внесеному до ЄРДР 07.08.2022 року, відносно: ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Виключити з резолютивної частини вироку абзац 2 щодо застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання.

Доповнити резолютивну частину вироку абзацом наступного змісту: «Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 13.03.2023 року, яким ОСОБА_8 було засуджено за ч.1 ст.309 КК України та призначено остаточне покарання на підставі ст.ст.70, 72 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки, - виконувати самостійно.»

Врешті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4