КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

Іменем України

12 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарів судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000943 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Бориспільської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_6 , представника потерпілої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2021 року, ухвалений щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Самарканд Республіки Узбекистан, громадянина Республіки Узбекистан, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_11 ,

представника потерпілої - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_10

та обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2021 року ОСОБА_12 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України та засуджений до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки, та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Ухвалено також внести до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої особи, відомості про ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_9 на її користь 350 000 (триста п`ятдесят тисяч) грн. завданої злочином моральної шкоди.

Цим же вироком судом вирішені питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду,з 07.04.2020 року по 22.04.2020 року ОСОБА_12 за допомогою смс-повідомлень та телефонних дзвінків систематично спілкувався на різні теми з ОСОБА_7

14.04.2020 року, ОСОБА_7 попросила ОСОБА_9 допомогти її родині у вирішенні фінансової проблеми, а саме у необхідності передачі їй грошових коштів, які мав переказати її батько на банківську картку ОСОБА_9 , оскільки члени її родини не мали можливості отримати кошти в м. Києві через карантинні обмеження. Вказане прохання ОСОБА_12 виконав того ж дня та передав ОСОБА_7 грошові кошти її батька в с. Вишеньки Бориспільського району Київської області.

22.04.2020 року, ОСОБА_7 , знову звернулася з аналогічним проханням до ОСОБА_9 , який в свою чергу пообіцяв приїхати в с. Вишеньки Бориспільського району Київської області та привезти їй грошові кошти.

22.04.2020 року близько 16 год. 30 хв., ОСОБА_12 , на власному автомобілі марки «БМВ» номерний знак НОМЕР_1 прибув до с. Вишеньки Бориспільського району Київської області, де за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_7 та передав останній грошові кошти її батька.

У цей час, у ОСОБА_9 виник злочинний умисел на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням у тіло ОСОБА_7 з використанням геніталій.

З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_12 запропонував ОСОБА_7 відвезти її до місця проживання на власному автомобілі марки «БМВ» номерний знак НОМЕР_1 , на що остання погодилася.

В подальшому, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_12 , перебуваючи за кермом власного автомобілю марки «БМВ» номерний знак НОМЕР_1 із ОСОБА_7 , без її згоди, виїхав за межі с. Вишеньки Бориспільського району Київської області та зупинився у лісосмузі вказаного населеного пункту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, ОСОБА_12 , перебуваючи у лісосмузі с. Вишеньки Бориспільського району Київської області, в салоні автомобіля марки «БМВ», із застосуванням насильства, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, всупереч волі ОСОБА_7 , примусово зняв з останньої одяг та нижню білизну та проник своїм статевим членом до її геніталій.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Бориспільської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 засудити за ч. 1 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та виключити останнього з Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої особи.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи вирок в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає рішення суду першої інстанції незаконним, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зокрема, посилаючись на вимоги ст. 65 КК України та п. 1, 3, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» прокурор вказує на те, що суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку мають дотримуватися вимог кримінального закону і зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обираючи ОСОБА_13 міру покарання та приймаючи рішення про звільнення останнього від відбування покарання, на підставі ст. 75 КК України, судом, на думку апелянта, не було враховано те, що ОСОБА_12 вину не визнав, у вчиненому не розкаявся. Будь-які обставини, що пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України, не встановлені, а тяжкими та незворотними наслідками даного злочину є спаплюження честі та гідності потерпілої, які поряд із життям і здоров`ям, недоторканістю і безпекою, відповідно до ст. 3 Конституції України, визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

З урахуванням вказаних обставин, прокурор вважає, що звільнення ОСОБА_9 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного покарання, яке не можна вважати справедливим, пропорційним та співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину та його наслідкам.

Крім цього, як вказує прокурор у своїй скарзі, відповідно до ст. 6-1 КВК України функціонує Єдиний реєстр осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи. В ході досудового та судового розгляду встановлено, що потерпілою від вказаного кримінального правопорушення є ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка віком є повнолітньою особою, однак суддя Бориспільського міськрайонного суду безпідставно зазначив про внесення ОСОБА_9 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, чим значно погіршив його становище.

Представник потерпілої ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 , не погоджуючись із вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2021 року, також подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати зазначений вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч. 1 ст. 152 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Повністю задовольнити цивільний позов ОСОБА_7 та стягнути з ОСОБА_9 на користь потерпілої суму моральної шкоди в розмірі 500 000 грн. Арешт на автомобіль БМВ-523і, д.н. НОМЕР_1 , 2008 року випуску, що є речовим доказом у даному кримінальному провадженні, залишити в силі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, представник потерпілої зазначає про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_13 покарання, з урахуванням всіх обставин справи, є занадто м`яким, а тому несправедливим.

При цьому, посилаючись на положення ст. 65 КК України, а також на рішення колегії суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 09.10.2018 року у справі № 756/4830/17-к, в якому зазначено про те, що, згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, апелянт вважає, що ці положення вказують на істотну диспропорцію та неадекватність між визначеним судом видом та розміром покаранням за ч. 1 ст. 152 КК України та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене обвинуваченому, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Також представник потерпілої зазначає у своїй скарзі про те, що присуджений розмір цивільного позову є зменшеним та не відповідає реальним стражданням, що нанесені потерпілій.

У свою чергу, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 , не погоджуючись із оскаржуваним вироком, у своїй апеляційній скарзі просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник посилається на те, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення та неповнотою судового розгляду.

На думку апелянта, оскаржуваний вирок суду фактично ухвалений на підставі показань потерпілої, її матері та висновку судово-медичної експертизи від 22.04.2020 року № 61, які є основою обвинувального вироку. При цьому показання обвинуваченого суд оцінив критично та вважає їх способом захисту та уникнення від відповідальності за вчинене протиправне діяння. Обвинувачений як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні своєї вини не визнавав, а тому, як вважає сторона захисту, виникає сумнів щодо наявності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України.

Разом з тим, вважає, що у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги показання потерпілої і відкинув показання обвинуваченого, які є фактично суперечливими доказами, та, які мають істотне значення для висновків суду.

Крім того, зазначає, незрозуміло на підставі яких висновків суд поклав в оскаржуваний вирок суду недопустимий доказ, -висновок судово-медичної експертизи від 22.04.2020 року № 61, при дослідженні якого встановлено істотні порушення положень КПК України та Інструкції про проведення судово-медичної експертизи Затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України від 17.01.95 року № 6, та Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 а саме: у висновку експерта не вказано час проведення експертизи, зазначено лише дату; не вказано умов проведення експертизи, що мають значення для експертного дослідження; та в заключній частині експертного висновку, надано дві відповіді, які в свою чергу містять частково відповіді на сім питань поставлених слідчим на вирішення експерта.

Зокрема, як вбачається з дослідницької частини експертного висновку, він не містить докладного опису процесу дослідження та вказівок методів і методик що застосовувались експертом при проведені експертизи.

Тому, на думку захисника, висновок експерта повинен був бути визнаний судом недопустимим доказом.

Таким чином, як вважає захисник, судом не були належним чином з`ясовані та оцінені всі обставини справи, що призвело до постановлення оскаржуваного судового рішення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, яка повністю підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, частково апеляційну скаргу представника потерпілої та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого; пояснення представника потерпілої, який підтримав свою апеляційну скаргу та частково апеляційну скаргу прокурора і заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу останнього та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи поданих скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у зґвалтуванні, а саме у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, в тому числі з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зокрема, незважаючи на показання обвинуваченого ОСОБА_9 під час судового розгляду, які детально описані в оскаржуваному вироку та доводи апеляційної скарги його захисника, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, оскільки вона підтверджується не тільки показаннями допитаної в суді потерпілої ОСОБА_7 та її матері - свідка ОСОБА_14 , а й дослідженими судом письмовими доказами, які були надані стороною обвинувачення, а саме:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 22.04.2020 року (т. 1 а.с. 123), з якого вбачається, що ОСОБА_12 22.04.2020 року о 17 год. 30 хв. вступив у статеві відносини з ОСОБА_7 всупереч її волі із застосуванням насильства;

- протоколом огляду місця події від 22.04.2020 року за адресою: АДРЕСА_3 , з ілюстративною таблицею до даного протоколу (т. 1 а.с. 125-136);

- протоколом обшуку від 23.04.2020 року за адресою: АДРЕСА_4 (т. 1 а.с. 137-140);

- протоколом обшуку транспортного засобу марки «BMW», 2008 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 від 23.04.2020 року (т. 1 а.с. 142-144);

- висновком судово-медичної експертизи № 62 щодо ОСОБА_9 від 23.04.2020 року (т. 1 а.с. 152), згідно якого будь-яких пошкоджень у нього не виявлено;

- висновком судово-медичної експертизи № 61 щодо ОСОБА_15 від 22.04.2020 року (т. 1 а.с. 155-156), згідно якого у потерпілої наявні тілесні ушкодження, які виникли від дії тупих предметів, можливо в час та за обставин вказаних у постанові та самою освідуваною, кожне окремо та в сукупності, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень; розрив дівочої пліви може відповідати періоду скоєння насильницького статевого акту, і враховуючи вік потерпілої вона статевої зрілості досягла;

- протоколом огляду транспортного засобу марки «BMW», 2008 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 від 07.05.2020 року (т. 1 а.с. 213-215);

- протоколом огляду мобільного телефону «Ксіомі 5+» від 22.04.2020 року, який знаходиться в силіконовому чохлі та має IMEI: НОМЕР_2 з додатками переписки між потерпілою ОСОБА_7 та обвинуваченим (т. 2 а.с. 1-44);

- протоколом огляду мобільного телефону «iPhone XS Max», ІМЕІ НОМЕР_3 від 19.05.2020 року, вилученого 23.04.2020 року в ході обшуку, з диском для лазерних систем зчитування (т. 2 а.с. 48-49);

- протоколом огляду вилучених речей у потерпілої та підозрюваного від 31.05.2020 року з фото таблицями (т. 2 а.с. 52-55).

Надаючи оцінку вказаним доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, в даному випадку для прийняття рішення про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні зґвалтування та ухвалення щодо останнього обвинувального вироку, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що вони узгоджуються як між собою, так і з показаннями потерпілої та свідка, а тому підстави для визнання вказаних доказів недопустимими, відповідно до вимог ст. 89 КПК України, відсутні.

У зв`язку з цим, колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що ухвалюючи обвинувальний вирок на підставі показань потерпілої, її матері та висновку судово-медичної експертизи від 22.04.2020 року № 61, суд першої інстанції не зазначив у вироку, чому він взяв до уваги суперечливі показання потерпілої і відкинув показання обвинуваченого, які мали істотне значення для висновків суду, а також про те, що незважаючи на клопотання сторони захисту про визнання доказів, зокрема висновку судово-медичного експерта від 22.04.2020 року № 61, недопустимими, суд не встановив підстав для визнання доказів недопустимими, в тому числі і вказаного вище висновку експерта, оскільки наведена у вироку оцінка доказів ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, а належність та достовірність доказів, які були покладені в основу обвинувального вироку, не викликає будь-яких сумнівів у їх об`єктивності, як про це обґрунтовано зазначено в оскаржуваному вироку.

При цьому, дослідивши під час апеляційного розгляду, в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, висновок судово-медичного експерта від 22.04.2020 року № 61 та допитавши в суді апеляційної інстанції експерта ОСОБА_16 , який проводив вказану експертизу, колегія суддів не встановила будь-яких істотних порушень норм процесуального права, у тому числі вимог Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затвердженої наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6, на які посилається у своїй скарзі захисник обвинуваченого, які б дозволили зробити висновок про недопустимість зазначеного доказу.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, суд апеляційної інстанції не встановив будь-яких підстав, передбачених ст. 409 КПК України для скасування судового рішення, в тому числі через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, а також обставин, передбачених ст. 284 цього Кодексу, для закриття кримінального провадження судом апеляційної інстанції, оскільки, всупереч доводам скарги захисника, вирок суду першої інстанції ухвалений щодо ОСОБА_9 в частині доведення його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, є законним та обґрунтованим.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_13 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, у відповідності до вимог ст. 12 КК України, відноситься до нетяжких злочинів, обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

При цьому, суд першої інстанції не встановив обставин, які б пом'якшували або обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_9 .

Аналізуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , суд послався у вироку на те, що він має місце реєстрації та проживання, неодружений, офіційно не працевлаштований, не судимий, згідно характеристики, виданої за місцем проживання характеризується з позитивного боку. Обвинувачений не є інвалідом, не досяг пенсійного віку, та не є військовослужбовцем.

Указані обставини потребують додаткового врахування при призначенні покарання обвинуваченому, оскільки мають істотне значення щодо вивчення особистості та відношення останнього до скоєного ним.

Враховуючи вищевикладені обставини, в тому числі дані, що характеризують особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_13 слід призначити покарання за ч. 1 ст.152 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

У той же час, виходячи із фактичної тяжкості вчиненого ОСОБА_17 кримінального правопорушення (нетяжкий злочин), зокрема, характеру діяння, обстановки, способу і місця його вчинення, з урахуванням форми, виду, ступеня вини, обставин, що характеризують поведінку обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення, обставин, що безпосередньо пов`язані із вчиненням кримінального правопорушення та характеризують поведінку останнього після вчинення кримінального правопорушення, та індивідуальних особливостей обвинуваченого (раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягався), зокрема способу життя, характеризуючи його данні, його вік, суд приходить до висновку, що вищенаведені обставини свідчать про можливість призначення покарання з іспитовим строком, оскільки на думку суду, перевиховання ОСОБА_18 можливе без ізоляції від суспільства, безпосередньо під наглядом державних органів влади.

Зазначене у своїй сукупності, як наведено у вироку, утворює підставу для висновку суду, що перевиховання та виправлення ОСОБА_19 можливе без ізоляції від суспільства, а тому суд першої інстанції визнав за доцільне застосувати до нього положення ст. 75 КК України, призначивши покарання з іспитовим строком терміном в три роки з визначенням відповідних обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 цього Кодексу, оскільки таке покарання буде відповідати вимогам закону та особі винного, а також тяжкості вчиненого ним злочину.

Враховуючи наведені у вироку мотиви, якими керувався суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_13 виду та розміру покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, колегія суддів вважає, що таке покарання, як за своїм видом, так і розміром відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з урахуванням загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 цього Кодексу.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитися із зазначеним судовим рішенням у частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з огляду на таке.

Як прямо передбачено ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання, зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції,як обґрунтовано зазначається в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілої, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, зокрема те, що обвинувачений не визнав своєї вини у скоєнні інкримінованого йому злочину та у вчиненому не розкаявся, що, незважаючи на інші обставини, зокрема дані про його особу, на які суд послався у своєму вироку, не давало достатніх підстав для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки враховуючи зайняту обвинуваченим позицію щодо свого захисту, його звільнення від відбування покарання з випробуванням не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ч. 2 ст. 50 цього Кодексу, а саме виправленню засудженого, а також запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень як самим засудженим, так і іншими особами.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції явно переоцінив обставини, якими він обґрунтував можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки, враховуючи тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного та інші обставини справи, суд, на думку колегії суддів, не мав достатніх підстав для такого висновку та прийняття рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та частково з доводами апеляційної скарги представника потерпілої про те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_13 покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, зокрема ст. 75 КК України, який в даному випадку не підлягав застосуванню.

Водночас, незважаючи на доводи апеляційної скарги представника потерпілої, колегія суддів не вбачає будь-яких підстав для висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_13 максимального за розміром покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 152 КК України, оскільки не вважає, що призначене останньому покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки, за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Також колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги представника потерпілої щодо необхідності перегляду вироку суду в частині суми моральної шкоди, спричиненої злочином, яка підлягає стягненню з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_7 , оскільки в апеляційній скарзі не наведено будь-якого обґрунтування на підтвердження того, що рішення суду про часткове задоволення позовних вимог в частині суми моральної шкоди, яка підлягає відшкодування, є таким, що не відповідає вимогам закону на не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Окрім цього, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора щодо виключення із резолютивної частини вироку посилання про внесення до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, відомостей про ОСОБА_9 , оскільки рішення суду про це було прийнято без наявності для цього відповідних підстав, з урахуванням того, що злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості було вчинено щодо повнолітньої особи, а до вказаного реєстру вносяться відомості про засуджених за відповідні злочини лише щодо малолітніх осіб, тобто дітей, які не досягли чотирнадцяти років.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції, як це передбачено п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на вищевикладені обставини та вимоги норм процесуального права, суд апеляційної інстанції, за наслідками апеляційного розгляду, вважає необхідним ухвалити рішення, яким апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Бориспільської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_6 задовольнити повністю, апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - частково, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення; вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 в частині призначеного йому покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Враховуючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, мотиви призначення покарання, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому ОСОБА_13 слід призначити покарання за ч. 1 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки, як це зробив суд першої інстанції, оскільки вважає, що таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 420 та ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Бориспільської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_6 задовольнити.

Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 , залишити без задоволення.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 в частині призначеного йому покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_13 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири)роки.

Строк відбування покарання за даним вироком рахувати ОСОБА_13 з моменту його затримання з метою звернення вироку до виконання.

Виключити із зазначеного вироку посилання про внесення до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої особи, відомостей про ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

У решті вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію повного тексту вироку вручити учасникам судового провадження в день його проголошення.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 359/4547/20

Номер провадження : 11-кп/824/1385/2023

Категорія: ч. 1 ст. 152 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_20

Доповідач - суддя ОСОБА_1