ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2023 року

м. Київ

справа № № 149/2435/20

провадження № 51-2658 км 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового

засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

виправданого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),

потерпілої ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції),

законного представника

потерпілої ОСОБА_10 (у режимі відеоконференції),

розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_9 , законного представника потерпілої ОСОБА_10 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 31 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000268 від 22 червня 2020 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

с. Куманівці Хмільницького району Вінницької області, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 20 квітня 2021 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Вирішено питання щодо позовних вимог, процесуальних витрат та речових доказів.

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він 21 червня 2020 року в с. Куманівці Хмільницького району Вінницької області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у салоні власного автомобіля, скориставшись безпорадним станом потерпілої, застосовуючи фізичний та психологічний тиск, порушуючи статеву недоторканість неповнолітньої ОСОБА_12 , проти волі останньої вступив з нею у статевий зв`язок, тобто вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням у тіло неповнолітньої ОСОБА_12 , з використанням геніталій, без її добровільної згоди. Після цього, ОСОБА_6 самостійно припинив свої протиправні дії, виштовхнув потерпілу ОСОБА_12 з автомобіля на вулицю та зник з місця вчинення кримінального правопорушення.

Вінницький апеляційний суд ухвалою від 31 січня 2023 року апеляційні скарги прокурора, представника потерпілої ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_13 , законного представника потерпілої ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_12 залишив без задоволення, а вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 20 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_6 - без змін.

Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подаликасаційні скарги

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_11 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги зазначає, що апеляційний суд:

- неправильно розтлумачив положення ст. 152 КК України та безпідставно не застосував указаної норми;

- не надав належної оцінки відсутності з боку потерпілої добровільної згоди на статевий акт і її безпорадному стану;

- дійшов помилкового висновку щодо обізнаності ОСОБА_6 про неповнолітній вік потерпілої ОСОБА_14 ;

- мотивував своє рішення наданими в суді першої інстанції показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 всупереч ст. 23 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), які безпосередньо не дослідив, безпідставно відмовив стороні обвинувачення в задоволенні клопотання про допит цих свідків, а також свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , не перевірив розбіжностей між показаннями вказаних свідків та потерпілої;

- не взяв до уваги доводів апеляційної скарги щодо упередженості свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_16 через їхні дружні відносини з ОСОБА_6 ;

- порушив вимоги ст. 404 КПК України, безпосередньо не дослідив показань свідка ОСОБА_23 , визнав їх нікчемними та не врахував практики Верховного Суду у справі № 570/957/19;

- не навів достатніх мотивів, чому не взяв до уваги показань безпосередньо допитаної в суді апеляційної інстанції потерпілої ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_24 ;

- ухвалив судове рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

У касаційних скаргах ОСОБА_9 та її законний представник ОСОБА_10 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просять скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В своїх касаційних скаргах ОСОБА_9 та її законний представник ОСОБА_10 зазначають, що апеляційний суд:

- безпідставно не застосував положення ч. 3 ст. 152 КК України;

- дійшов помилкового висновку про наявність добровільної згоди потерпілої на статевий акт;

- не взяв до уваги безпорадний стан ОСОБА_25 та обізнаність ОСОБА_6 про її неповнолітній вік;

- належним чином не перевірив показань потерпілої та свідків;

- врахував показання ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , надав їм неправильну оцінку й безпідставно повторно не допитав їх;

- повторно не допитав свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які підтверджували безпорадній стан потерпілої;

- необґрунтовано визнав показання свідка ОСОБА_23 нікчемними,

а потерпілої ОСОБА_25 - неправдивими;

- безпідставно не визнав батька потерпілої, ОСОБА_10 , законним представником;

- не дотримався вимог щодо неупередженості та приписів ст. 94 КПК України.

Також наголошували, що ухвала апеляційного суду не відповідає положенням ст. 419 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , її законний представник

ОСОБА_10 підтримали подані касаційні скарги, просили їх задовольнити.

ОСОБА_6 та його захисники заперечували проти задоволення касаційних скарг, просили залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавшидоповідь судді, обговоривши доводи, наведені вкасаційних скаргах, перевіривши матеріаликримінального провадження, колегія суддівдійшла такихвисновків.

Відповіднодо приписів ст. 438 КПК України підставамидля скасуванняабо змінисудового рішеннясудом касаційноїінстанції єістотне порушеннявимог кримінальногопроцесуального закону, неправильне застосуваннязакону Українипро кримінальнувідповідальність таневідповідність призначеногопокарання тяжкостікримінального правопорушенняі особі засудженого.

Згіднозі ст. 433 КПК України судкасаційної інстанціїпереглядає судовірішення судівпершої таапеляційної інстанційу межах касаційноїскарги. Прицьому наділенийповноваженнями лишещодо перевіркиправильності застосуваннясудами першоїта апеляційної інстанційнорм матеріальногота процесуального права, правової оцінкиобставин іне має правадосліджувати докази, встановлювати тавизнавати доведенимиобставини, щоне були встановлені

в оскарженому судовомурішенні, вирішуватипитання продостовірність того

чи іншого доказу.

Отже, касаційний судне перевіряє судовихрішень участині неповнотисудового розгляду, а також невідповідностівисновків судуфактичним обставинамкримінального провадження. Під часперегляду судовихрішень укасаційному порядкуСуд виходитьіз фактичних обставинсправи, встановленихсудами першої та апеляційної інстанцій.

За вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду

та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують

її доводи.

Оскільки прокурор, потерпіла та її законний представник, оскаржуючи вирок місцевого суду, в апеляційних скаргах посилалися на невідповідність висновків суду обставинам справи і неповноту розгляду справи місцевим судом, а також

на те, що суд надав неправильну оцінку доказам за наслідком судового розгляду, та, враховуючи, що вказані порушення, за умови їх підтвердження, могли вплинути на законність і обґрунтованість вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 , відповідні доводи апеляційних скарг потребували ретельної перевірки, у тому числі, шляхом повторного дослідження обставин, які оскаржуються особами та про необхідність дослідження яких ці особи заявляли клопотання, чого суд апеляційної інстанції в повному обсязі не зробив.

Так, згідно з усталеною судовою практикою Верховного Суду, зокрема викладеною в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду

у складі Верховного Суду від 3 квітня 2023 року в справі № 537/984/20, суду апеляційної інстанції, необхідно здійснювати ретельну перевірку правильності встановлення обставин кримінального провадження за результатами оцінки місцевим судом доказів, наданих як стороною обвинувачення, так і стороною захисту.

Водночас, перевірка повноти і правильності висновків місцевого суду

за обґрунтованими вимогами про скасування оскарженого судового рішення,

за апеляційною скаргою поданою на погіршення становища обвинуваченого,

де йдеться про неповноту судового розгляду та/або невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, наводяться відповідні переконливі мотиви щодо того, що обставини, встановлені під час кримінального провадження, досліджені судом першої інстанції

не повністю або з порушеннями, має здійснюватися шляхом безпосереднього дослідження доказів, якщо доводи апеляційної скарги виглядають небезпідставними.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК),

і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.

Апеляційний суд покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити й оцінити правильність

їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування судом норм матеріального і процесуального закону, безпомилковість вирішення тих питань, що підлягають з`ясуванню під час ухвалення судового рішення.

Процесуальні вимоги, засновані на вмотивованій незгоді та обґрунтованому запереченні правильності висновків місцевого суду щодо встановлених обставин, зобов`язують апеляційний суд надати мотивовані відповіді на доводи апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати

й зіставити з наявними у справі матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення заявлених вимог без задоволення в судовому рішенні має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

За результатами перевірки доводів апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має обов`язок усунути (у разі встановлення) допущені місцевим судом недоліки та суперечності, вжити заходів для дотримання процесуальних прав усіх учасників провадження і постановити законне та обґрунтоване судове рішення. Жодна норма кримінального процесуального закону, як установлений імперативний припис, не звільняє апеляційний суд від указаного вище обов`язку.

Крім того, як неодноразово зазначав Європейський суд з прав людини, мета викладення мотивів рішення полягає в тому, щоб показати сторонам, що

їх почули. Водночас це зобов`язує суддю обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватись прав сторони захисту (Ruiz Torija

v. Spain, 09 December 1994, §29, SeriesA, no.303-A). Хоча суд не мусить надавати відповідь на кожне порушене питання (Van de Hurk v. the Netherlands, 19 April 1994, §61, Series A, no.288), проте з рішення має бути зрозуміло, що головні проблеми, порушені у справі, було вивчено (Boldea v. Romania, 15 February 2007, §30, no.19997/02).

Втім суд апеляційної інстанції під час розгляду цього кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 таких вимог не дотримався.

Так, стаття 152 КК України, що визначає зґвалтування як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи, передбачає обов`язкову відсутність добровільної згоди потерпілої особи, що також повинно бути доведено державою або ж потерпілою.

У примітці до ст. 152 КК України визначено, що згода вважається добровільною, якщо вона є результатом вільного волевиявлення особи, з урахуванням супутніх обставин.

Отже, за змістом закону України про кримінальну відповідальність йдеться не про конкретний спосіб подолання опору чи ігнорування волі потерпілої особи, а про проникнення в тіло іншої людини за відсутності такого вільного волевиявлення потерпілої особи, що недвозначно свідчить про її добровільну згоду на це (за відсутності протиправного впливу на психіку і волю потерпілої особи, нехтування її волею).

Для інкримінування ст. 152 КК України потрібно встановити, що дії сексуального характеру були вчинені за відсутності чітко вираженого, явного, переконливого, такого, щоб інша особа зрозуміла, що особа бажає сексуального проникнення

в її тіло, волевиявлення, за якого кожен із партнерів упевнений у добровільній згоді іншого на конкретні дії сексуального характеру, що виражена в певній зовнішній формі (вербально, жестами, мімікою чи конклюдентними діями тощо).

Так, як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, потерпіла, її законний представник в апеляційних скаргах, доводи яких фактично

є аналогічними доводам їхніх касаційних скарг, а також у ході всього судового розгляду наголошували про відсутність добровільної згоди ОСОБА_9 на дії сексуального характеру з боку ОСОБА_6 . Зокрема, під час апеляційного розгляду вони зауважували, що твердження потерпілої в цій частині підтверджуються також показаннями свідків.

Усупереч вимогам ст. 419 КПК України апеляційний суд, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, достатньо не мотивував своє рішення, зокрема щодо обізнаності ОСОБА_6 про неповноліття ОСОБА_9 та

її можливості, враховуючи її вік, оцінювати обставини, чинити опір та наявності саме добровільної згоди ОСОБА_9 на вчинення ОСОБА_6 дій сексуального характеру стосовно неї.

При цьому апеляційний суд достатньо не звернув уваги на обставини справи, зокрема на те, що вказані події відбувалися в нічний час, на відсутність попереднього знайомства між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , перебування останнього у стані алкогольного сп`яніння. Також суд не врахував фізичної переваги ОСОБА_6 та вікової різниці між ним і ОСОБА_9 . Водночас виходячи з показань ОСОБА_6 , який свою винуватість не визнав, судами не надано оцінки з точки зору логічності та послідовності тому факту, що ОСОБА_6 після вчинення дій сексуального характеру залишив потерпілу одну біля млина в нічну пору доби.

Варто зауважити, що прокурор, потерпіла та її законний представник подавали апеляційні скарги, у яких, зокрема, наголошували на тому, що в основу вироку покладено показання свідків, які не в повній мірі узгоджуються

з поясненнями потерпілої. Проте апеляційний суд указані розбіжності

в показаннях залишив без належного дослідження та достатньо свої висновки

не мотивував.

Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції не перевірив усіх доводів апеляційних скарг прокурора, потерпілої та її законного представника, не надав на них вичерпних відповідей, не здійснив всебічного

й повного аналізу обставин кримінального провадження, не дав належної оцінки за критеріями ст. 94 КПК України як кожному доказу, так і сукупності доказів

з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, а тому ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України. З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов передчасного висновку про виправдання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 152 КК України та відповіднонеправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, виходячи з конкретних обставин справи, позиції потерпілої

та ОСОБА_6 , доводів інших учасників, апеляційному суду необхідно вирішити питання щодо повторного дослідження всіх доказів та надати їм оцінку

в сукупності.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав - повторно дослідити обставини кримінального провадження та докази, після чого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

З урахуванням викладеного колегія суддів дійшла до висновку про скасування ухвали апеляційного суду на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги прокурора ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_9 , законного представника потерпілої ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 31 січня 2023 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3