УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000370

за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м.Миколаєва від 21 жовтня 2022 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, востаннє:

- вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18.03.2015 за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 06.02.2017 умовно-достроково на 2 місяці 16 днів.

- обвинуваченого за ч. 4 ст. 186 КК України

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 жовтня 2022 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі п. 1, 2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 25.03.2022 по 21.10.2022 включно.

Вирішено питання про речовий доказ.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить скасувати вирок у відношенні ОСОБА_6 в частині призначення покарання та звільнення від відбування з випробуванням, скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч.4 ст. 186 КК України призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Не оспорюючи правильності кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурор вважає, що вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню в частині необґрунтованого застосування судом ст. 69 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, яке полягає у безпідставному застосуванні ст. 75 КК України, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

На думку прокурора, висновки щодо можливості призначення ОСОБА_6 більш м`якого основного покарання, ніж передбачено санкцією ч. 4 ст.186 КК України, судом першої інстанції належним чином не обґрунтовані.

Зазначив, що суд першої інстанції не повною мірою оцінив характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення тяжких корисливих кримінальних правопорушень, за місцем проживання характеризується посередньо, ніде не працює, не має стабільного джерела доходів, й наміру працевлаштуватися ані впродовж досудового розслідування, ані під час судового розгляду не продемонстрував.

На думку апелянта, визнання судом обставиною, що пом`якшує покарання, збіг тяжких економічних обставин, у тому числі через війну, не обґрунтовано у вироку, оскільки матеріальний стан обвинуваченого є результатом свідомо обраного ним способу життя, а не наслідком непереборної сили. При цьому законодавець навпаки визнав наявність воєнного стану обставиною, яка істотно підвищує ступінь суспільної небезпеки корисливих злочинів, що й враховано при кваліфікації дій обвинуваченого. Вказане спростовує висновки суду про можливість пов`язування наявності воєнного стану з обставиною, що може пом`якшувати відповідальність.

Стверджує, що обставина, що визнана судом пом`якшуючою покарання, а відповідно й однією з підстав для звільнення від відбування покарання - щире каяття, не підтверджена матеріалами провадження й не вмотивована у вироку.

Зазначає, що матеріалами кримінального провадження не підтверджено наявності жодної обставини, яка б пом`якшувала покарання та істотно знижувала б ступінь вчиненого кримінального правопорушення. Отже, апелянт вважає, що суд першої інстанції безпідставно застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню - ч. 1 ст. 69 КК України.

Суд обґрунтував застосування ст. 75 КК Україністами ж самими обставинами, які вже враховано при застосування ним ч. 1 ст. 69 КК України. При цьому судом необґрунтовано відкинуто висновки, викладені у висновку органу пробації про високу суспільну небезпеку обвинуваченого та високу ймовірність вчинення ним аналогічних кримінальних правопорушень.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

25.03.2022 ОСОБА_6 приблизно о 15:00 год. перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , помітив біля вищевказаного будинку велосипед марки "Mongoose", залишений потерпілим ОСОБА_8 . Діючи в умовах воєнного стану з умислом на незаконне заволодіння вказаним велосипедом, ОСОБА_6 вирішив його викрасти.

Реалізуючи свій протиправний умисел, діючи повторно, з метою особистого збагачення, ОСОБА_6 підійшов до велосипеду, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу викрав його. Після чого, сівши на велосипед, намагався на ньому залишити двір вищезазначеного будинку.

В той же час, умисні протиправні дії ОСОБА_6 були помічені свідком ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_8 , які зробили йому зауваження з метою припинення останнім його протиправних дій. Ігноруючи законні вимоги свідка ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_8 , розуміючи, що його дії стали очевидними для оточуючих, ОСОБА_6 на викраденому велосипеді залишив місце скоєння кримінального правопорушення, в результаті чого відкрито заволодів ним, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 2 180 гривень. В подальшому ОСОБА_6 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_6 в межах висунутого обвинувачення за ч. 4 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Позиції учасників судового розгляду.

Прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_6 висловив щире каяття та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін. Пояснив, що став на шлях виправлення, має намір дотримуватися покладених на нього обовязків, наразі став на облік до органу пробації.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені злочину за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими та відповідають дослідженим судом доказам.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 4 ст. 186 КК України. Вирок в цій частині апелянтом не оскаржується.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок цим вимогам закону відповідає, з огляду на таке.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливе у разі призначення йому покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ст. 69 КК України.

З цими висновками апеляційний суд погоджується, з огляду на таке.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повній мірі.

Прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що матеріалами кримінального провадження не підтверджено наявності жодної обставини, яка б пом`якшувала покарання та істотно знижувала б ступінь вчиненого кримінального правопорушення. Тому апелянт вважає, що суд першої інстанції безпідставно застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, а саме ч. 1 ст. 69 КК України.

Всупереч цим доводам, колегія суддів, заслухавши пояснення обвинуваченого, з`ясувавши його ставлення до вчиненого злочину та вивчивши дані про його особу, врахувавши посткримінальну поведінку обвинуваченого, вважає висновки суду першої інстанції правильними.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції, відповідно до принципу індивідуалізації покарання, зважаючи на наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням позитивної посткримінальної поведінки обвинуваченого, та даних про особу обвинуваченого, які істотно впливають на суспільну небезпечність обвинуваченого, дійшов обгрунтованого висновку, що покарання слід визначити нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 статті 186 КК України.

Так, обвинувачений з початку досудового розслідування повністю визнав свою провину у вчиненому, щиро покаявся. Обвинувачений висловив пробачення у потерпілого, щирий жаль та осуд за свої дії. Пояснив, що вчинив крадіжку, оскільки через війну він позбавився випадкових заробітків.

Про щире каяття обвинуваченого свідчать і пояснення потерпілого ОСОБА_8 , який суду пояснив, що знав обвинуваченого, оскільки той деякий час проживав у приміщенні для безхатьків, безоплатно допомагав йому в облаштуванні в цій будівлі приміщення бомбосховища після початку війни. Потерпілий прийняв вибачення обвинуваченого, позитивно його охарактеризував, просив призначати ОСОБА_6 покарання, не пов`язане з позбавленням волі, та дати шанс на влаштування соціально нормального життя.

Тому суд першої інстанції обгрунтовано визнав обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , його щире каяття, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин. Також апеляційний суд враховує і думку потерпілого, який висловив прохання про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , відповідно до ст. 67 КК України, не встановлено.

Також, суд апеляційної інстанції враховує посткримінальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_6 , який постійно з`являвся за кожним викликом до суду, під час апеляційного розгляду висловив щире каяття. Запевнив про бажання виправитись та самостійно, до набрання вироком законної сили, звернувся до органу пробації з метою встановлення на облік. З жовтня 2022 року обвинувачений проходить реабілітацію у церкві «Віфанія».

Хоча ОСОБА_6 неодноразово судимий, але востаннє з місць позбавлення волі він звільнений 06.02.2017 умовно-достроково. Тобто, з моменту звільнення з місць позбавлення волі до вчинення злочину за оскаржуваним вироком минуло 5 років, що, як вірно зазначив суд першої інстанції, свідчить про відсутність кримінальної спрямованості його існування.

Орган пробації надав висновок про високу ймовірність вчинення ОСОБА_6 повторного правопорушення, але до такого висновку суд першої інстанції обгрунтовано поставився критично, оскільки як суду, так і при опитуванні представнику органу пробації, ОСОБА_6 послідовно пояснював про бажання повернутись до нормального соціального життя, вказував, що має можливість проживати з родиною сестри і працювати.

Зв`язку з кримінальним середовищем ОСОБА_6 немає, про що свідчить інформація працівника поліції, адміністративних правопорушень він не вчиняв.

Обвинувачений на психіатричному обліку та обліку у лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання (згідно висновку органу пробації) дільничним офіцером поліції характеризується задовільно, а потерпілим - позитивно, зв`язків з особами, які ведуть антигромадський спосіб життя не підтримував, до адміністративної відповідальності не притягувався, приводів до відділу поліції не мав.

Цивільний позов до нього не пред`явлений, велосипед повернуто потерпілому.

Ці обставини, які пом`якшують покарання, а також дані про особу винного, на думку апеляційного суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, оскільки обвинувачений усвідомив протиправність вчиненого, не ухилявся від співпраці із слідством, не заперечував під час судового розгляду фактичні обставини злочину.

Суд вважає правильними висновки суду першої інстанції, що ці обставини дають підстави для застосування при призначенні покарання положень ст. 69 КК України, що на переконання апеляційного суду відповідатиме меті покарання, гуманності та справедливості.

Рішення суду першої інстанції є правильним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції достатньо врахував на дані про особу винного та сукупність наведених вище обставин, які пом`якшують покарання. На думку суду, висновки суду першої інстанції в цій частині є правильними.

Суд не погоджується з наведеними в апеляційній скарзі доводами про те, що дані про особу ОСОБА_6 свідчать про неможливість його виправлення без відбування покарання.

Заслуговують на увагу доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про його бажання стати на шлях виправлення. На думку суду, встановлені дані про особу обвинуваченого спростовують доводи апелянта про його суспільну небезпечність.

Враховуючи вище зазначені дані про особу винного, обставини, які пом`якшують покарання, а також позицію потерпілого, який просив призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, колегія суддів вважає можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

На переконання колегії суддів, призначене покарання з подальшим звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин у кримінальному провадженні у їх сукупності та таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Таке покарання відповідатиме цілям та загальним засадам призначення покарання.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість призначення ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі на підставі ст. 69 КК України та його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

За такого, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 420, 424, 425, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 жовтня 2022 року у відношенні ОСОБА_6 , - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3