Справа №581/592/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/187/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" травня 2023 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26.05.2021 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, одруженого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого

- 05.06.2014 року вироком Липоводолинського районного суду Сумської області за ч.1 ст. 126 КК України до 100 год громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 121 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 в якій вона просила вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26.05.2021 року, відносно ОСОБА_9 , скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом Закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок за яким ОСОБА_9 просила вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України (за злочин скоєний 20-23.03.2014 року) до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за злочин за цим вироком та за вироком Липоводолинського районного суду Сумської області від 05.06.2014 року, просила призначити ОСОБА_9 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В строк покарання, призначеного за сукупністю злочинів, просила зарахувати відбуте покарання за попереднім вироком.

Також, просила вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України (за злочин скоєний 22.03.2019 року) у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання просила частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Даним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 3 ст. 185 КК України, та за ч. 3 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення покарання за попереднім вироком, зарахувавши відбуте покарання у виді 12 днів позбавлення волі, ОСОБА_9 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

За ч.1 ст. 121 КК України ОСОБА_9 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з дня його затримання на виконання вироку та згідно ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_9 у строк його покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 15.07.2019 року по 01.07.2020 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 1570,1 грн процесуальних витрат.

Задоволено цивільний позов прокурора та стягнуто з ОСОБА_9 на користь Головного управління Державного казначейства України в Сумській області 23490,46 грн, витрачених закладом охорони здоров`я на лікування малолітньої потерпілої.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_9 обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання з покладенням на нього виконання обов`язків - не відлучатися за межі Роменського району без дозволу суду та повідомляти суд про зміну місця проживання.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України, а накладений на майно арешт, скасовано.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначала, що вирок суду в частині фактичних обставин справи, доведеності винити та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого вона не оскаржує, разом з тим судове рішення вважала незаконним з підстав допущеного судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема порушення ст. 71 КК України.

Так, прокурор звертала увагу, що в судовому засіданні було встановлено те, що ОСОБА_9 одне із інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачене ч.3 ст. 185 КК України, вчинив 20-23 березня 2014 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Липоводолинського районного суду Сумської області від 05.06.2014 року, а другий злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України, ним вчинено 22.03.2019 року, тобто після ухвалення вказаного вироку.

Прокурор погоджувалась з тим, що суд правильно призначив ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України за злочин, скоєний 20-23 березня 2014 року, та з урахуванням вимог ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання покарання за попереднім вироком Липоводолинського районного суду Сумської області за злочин, скоєний 13.05.2014 року зарахувавши відбуте покарання 12 днів позбавлення волі призначив покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Проте прокурор вважала, що суд першої інстанції, застосувавши положення ч. 1 ст. 71 КК України, порушив визначений КК України, порядок призначення покарань, зокрема принципи призначення покарань за цією статтею, що вплинуло на м`якість покарання обвинуваченого.

Так, судом при винесенні вироку неправильно застосовано принцип ст. 71 КК України, зокрема суд не мав права посилатись на норму «поглинення покарання менш суворого більш суворим», що передбачено ст. 70 КК України, так як при складанні вироків застосовується норма «приєднання повністю або частково не відбутої частини покарання за попереднім вироком».

Внаслідок неправильного застосування принципів цієї статті ОСОБА_9 призначено більш м`яке покарання, ніж мало бути призначено при частковому чи повному приєднанні не відбутого покарання за попереднім вироком, що вказує на порушення ч. 4 ст. 71 КК України та є підставою для скасування вироку.

Інші учасники кримінального провадження, зокрема потерпілі, обвинувачений та захисник апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції, 20.03.2014 року в обідній час, проходячи повз належне ОСОБА_11 господарство АДРЕСА_2 ОСОБА_9 побачив відсутність господарів. Близько 20.00 год 20.03.2014 року ОСОБА_9 прийшов до вказаного господарства, витяг скло у вікні коридору будинку і через утворений отвір проник в середину приміщення. В будинку ОСОБА_9 виявив і взяв килим, 2 обігрівача та 2 пуфики. Далі, в дворі домогосподарства, ОСОБА_9 взяв металевий візок і дерев`яну драбину, всі речі склав на візок та перевіз їх до свого домогосподарства, де залишив для власного використання. Такими діями ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 1171 грн.

Не зупиняючись на вчиненому, знаючи про відсутність господарів, близько 19.00 год 21.03.2014 року, з метою вчинення крадіжки, ОСОБА_9 вдруге прийшов до господарства АДРЕСА_2 де через отвір у вікні, який він утворив напередодні, проник в приміщення будинку звідки виніс 3 емальовані каструлі з кришками, 3 керамічні чашки, 1 емальовану миску, 1 ковдру, 1 пилосос, 1 дерев`яну табуретку, 1 дерев`яний стілець, 2 подушки та 1 підодіяльник. Вказане майно ОСОБА_9 через утворений ним отвір виставив на двір і сам покинув приміщення. З викраденим ОСОБА_9 покинув місце події, переніс викрадене майно до свого домогосподарства, де залишив для власного використання. Такими діями ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 381 грн.

Продовжуючи протиправну діяльність, знаючи про відсутність господарів, близько 19.00 год 22.03.2014 року, з метою вчинення крадіжки, ОСОБА_9 знову прийшов до господарства АДРЕСА_2 де через отвір у вікні, який він раніше утворив, проник в приміщення будинку звідки виніс килим, алюмінієвий чавун, електродуховку, хлібопіч та відеомагнітофон. Вказане майно ОСОБА_9 , через утворений ним отвір, виставив на двір і сам покинув приміщення. З викраденим ОСОБА_9 покинув місце події, переніс викрадене майно до свого домогосподарства, де залишив для власного використання. Такими діями ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_11 , матеріальної шкоди на суму 835 грн.

Не зупиняючись на вчиненому, знаючи про відсутність господарів, близько 19.00 год 23.03.2014 року, з метою вчинення крадіжки, ОСОБА_9 в черговий раз прийшов до господарства АДРЕСА_2 де через отвір у вікні, який він раніше утворив, проник в приміщення будинку звідки виніс плиту чавунну, 2 алюмінієві бидони, та електричний вентилятор. Вказане майно ОСОБА_9 , через утворений ним отвір, виставив на двір і сам покинув приміщення. З викраденим ОСОБА_9 покинув місце події, переніс викрадене майно до свого домогосподарства, де залишив для власного використання. Такими діями ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_11 , матеріальної шкоди на суму 455 грн. Всього ОСОБА_9 викрав у потерпілого ОСОБА_12 майна на загальну суму 2 842 грн.

Крім цього, ОСОБА_9 проживав сім`єю з ОСОБА_13 та двома дітьми ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_2 та Родіоном ІНФОРМАЦІЯ_3 , в б. АДРЕСА_1 .

22.03.2019 року, близько 06.30 год ОСОБА_9 перебував в будинку за вказаною адресою разом з дітьми, а ОСОБА_13 відлучилася для придбання спиртних напоїв. В цей час малолітня ОСОБА_14 прокинулася і стала плакати та кликати матір. Оскільки ОСОБА_9 , внаслідок вживання напередодні спиртних напоїв, погано себе почував, плач ОСОБА_14 дратував його. Внаслідок такої ситуації ОСОБА_9 розлютився і усвідомлюючи, що ОСОБА_14 є малолітньою дитиною, яка не навчилася добре ходити, внаслідок віку та відсутності відповідних навичок має слабкі м`язи та недорозвинені кістки скелету і черепу, долонею правої руки вдарив свою доньку ОСОБА_14 в спину, від чого вона впала і при падінні вдарилася головою об цегляну грубу пічного опалення, отримавши тілесні ушкодження у вигляді травми голови.

Відповідно висновку судово-медичної експертизи № 188 від 21.06.2019 року та висновку комісійної судово-медичної експертизи № 52/2019 від 15.08.2019, ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , отримала наступні тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма: лінійний перелом луски лівої тім`яної кістки з переходом на скроневу кістку та велике крило клиновидної кістки зліва, забій головного мозку (клінічно); гематома лівої тім`яно-скроневої ділянки, синець чола, синці лівої скроневої ділянки.

Черепно-мозкова травма, лінійний перелом кісток черепа, забій головного мозку спричинені незадовго до доставлення дитини у медичний заклад 22.03.2019 року. Закрита черепно-мозкова травма (гематома лівої тім`яно-скроневої ділянки, лінійний перелом кісток черепа зліва, забій головного мозку) кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя (п.2.13.б Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України 17.01.1995 року № 6).

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка вимоги апеляційної скарги підтримала, просила вирок суду скасувати та з урахуванням вимог скарги ухвалити новий вирок, думки обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується, як і правильність встановлених судом фактичних обставин справи та правова кваліфікція дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 121 КК України, а тому в їх аналіз колегія суддів не вдається.

Між тим, з огляду на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність прокурор просила вирок суду скасувати, в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_9 остаточного покарання, і просила ухвалити в цій частині новий вирок із застосуванням правильних принципів, передбачених нормою ст. 71 КК України.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в сукупності з доводами апеляційної скарги прокурора колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не повно.

Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_9 суд першої інстанції визнав винним у вчиненні двох злочинів за ч.3 ст. 185 КК України та за ч. 1 ст. 121 КК України і призначив ОСОБА_9 покарання як з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України так і з урахуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки злочини за ч.3 ст. 185 КК України ОСОБА_9 вчиняв 20-23.03.2014 року, тобто до ухвалення відносно нього попереднього вироку Липоводолинського районного суду Сумської області від 05.06.2014 року, а інший злочин за ч. 1 ст. 121 КК України ОСОБА_9 вчинив 22.03.2019 року, тобто вже після винесення відносно нього вказаного вироку суду, що колегія суддів вважає правильним.

Водночас, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 остаточне покарання та застосовуючи положення ч. 1 ст. 71 КК України суд першої інстанції допустив помилку.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як встановлено судом першої інстанції та вказувалося вище, ОСОБА_9 05.06.2014 року притягувався до кримінальної відповідальності вироком Липоводолинського районного суду Сумської області, а після його ухвалення ОСОБА_9 вже в даному кримінальному провадженні вчинив злочини за ч. 1 ст. 121 КК України.

З оскаржуваного прокурором вироку вбачається, що суд першої інстанції визнав ОСОБА_9 винним у вчинені злочину передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначив йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, а потім застосовуючи положення ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначив ОСОБА_9 покарання знову ж таки у виді 5 років позбавлення волі, що суперечить вимогам ст. 71 КК України та є неправильним, так як положення вказаної статті принцип «поглинення менш суворого покарання більш суворим» не передбачають і в даному випадку застосовується інший принцип «повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком», про що прокурор обґрунтовано зазначив в своїй апеляційній скарзі.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи викладене, вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області, відносно ОСОБА_9 , в частині призначення йому покарання, підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням судом Закону України про кримінальну відповідальність з ухваленням апеляційним судом в цій частині нового вироку.

При ухваленні нового вироку колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_9 злочинів, їх наслідки, особу винного, який посередньо характеризується за місцем проживання та не працює, і погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі в межах строків визначених санкцією ч. 3 ст. 185 та ч.1 ст. 121 КК України, а саме за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, а за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

При цьому, з урахуванням того, що злочини за ч. 3 ст. 185 КК України вчинялися ОСОБА_9 20-23.03.2014 року, тобто до ухвалення відносно нього попереднього вироку Липоводолинського районного суду Сумської області від 05.06.2014 року, ОСОБА_9 має бути призначено покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення покарання за попереднім вироком, та зарахувавши відбуте покарання у виді 12 днів позбавлення волі.

Також, підлягають застосуванню і положення ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки інший злочин за ч. 1 ст. 121 КК України вчинений ОСОБА_9 22.03.2019 року, тобто вже після ухвалення відносно нього вироку Липоводолинського районного суду Сумської області від 05.06.2014 року.

При цьому, як того вимагає ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за ч. 1 ст. 121 України у виді 5 років позбавлення волі, слід частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

З огляду на викладені обставини, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскільки прокурор слушно вказав про неправильне застосування судом першої інстанції принципу за ч. 1 ст. 71 КК України, що дійсно дало обвинуваченому можливість відбувати менш суворе покарання.

Водночас, з прохальної частини апеляційної скарги прокурора, вбачається, що між іншого, прокурор просила вважати ОСОБА_9 засудженим ч. 3 ст. 185 КК України (за злочин скоєний 20-23.03.2014 року) до покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за злочин за цим вироком та за вироком Липоводолинського районного суду Сумської області від 05.06.2014 року, просила призначити ОСОБА_9 покарання у виді 3 років позбавлення волі і в строк покарання, призначеного за сукупністю злочинів, просила зарахувати відбуте покарання за попереднім вироком.

В цій частині апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає за необхідне відмовити за необґрунтованістю, оскільки прокурор просив застосувати принцип «часткового складання призначених покарань за злочин за цим вироком та за вироком Липоводолинського районного суду Сумської області від 05.06.2014 року» та як наслідок призначити обвинуваченому те ж саме покарання, що визначено йому за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Крім того, відносно обвинуваченого ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу був обраний запобіжний захід і він певний період перебував під вартою. При цьому матеріали провадження свідчать, що певні кримінальні правопорушення, зі які він засуджений даним вироком, він вчинив у березні 2013 року. За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області, відносно ОСОБА_9 , в частині призначення покарання, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом Закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок за яким ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України (за злочин скоєний 20-23.03.2014 року) призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Липоводолинського районного суду Сумської області від 05.06.2014 року, більш суворим покаранням визначеним за цим вироком, призначити ОСОБА_9 , покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В строк покарання визначеного за сукупністю злочинів зарахувати покарання повністю відбуте за попереднім вироком.

ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України (за злочин скоєний 22.03.2019 року) призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» в строк відбування покарання ОСОБА_9 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 15.07.2019 року по 01.07.2020 року та з 10.03.2023 року по 01.05.2023 року включно з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а ОСОБА_9 , який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому його копії.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5